Administration : Ministère de la Justice
Type : Avis
Séance : 27/05/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Partenariat public-privé
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires

Madame X, journaliste pour X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 26 avril 2021, à la suite du refus opposé par le garde des sceaux, ministre de la justice à sa demande de consultation du contrat de partenariat public-privé et ses annexes, signé au cours du mois de décembre 2012 par le ministère de la justice pour la construction, l'exploitation et la maintenance du palais de Justice de Caen, avec X, société du groupe X, en partenariat avec la X et le groupe X.

En l’absence de réponse exprimée par le garde des sceaux, ministre de la justice, la commission rappelle, tout d'abord, que les contrats de partenariat, avant leur transformation en marchés public de partenariat par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, constituaient une catégorie de contrats administratifs définis par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. 

En vertu de l'article 1er de l’ordonnance du 17 juin 2004, par ces contrats, l'État ou un établissement public de l'État confiait à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital. Ils pouvaient également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. 

Le contenu des contrats de partenariat est, par nature très étoffé, conformément à ce que prévoyait l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrits avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. 

Ainsi, le contrat comprend généralement :
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ;
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ;
- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes).

Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, et conformément à une position constante, la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, à l’exclusion des mentions couvertes par le secret des affaires, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même et ses annexes, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. Tel est le cas des clauses et annexes relatives à l’intéressement du cocontractant ou au calcul des pénalités. L’offre technique est également couverte par ce secret. En revanche, le coût global de l’opération et sa ventilation par grands postes demeurent communicables dès lors qu’ils reflètent le coût du service public. La commission estime, par ailleurs, que l'occultation des mentions relevant du secret des affaires n'est pas de nature à priver d'intérêt la communication du document. 

Compte tenu de ce qui précède, la commission, qui n’a pu prendre connaissance du contrat de partenariat public-privé en cause et de ses annexes, estime que les documents administratifs sollicités par Madame X, s'ils existent, sont en principe communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous la réserve rappelée tenant à la préservation du secret des affaires.