Administration : Conseil départemental du Gers
Type : Avis
Séance : 23/04/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf article L311-6, Sans objet/Inexistant

Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 29 mars 2019, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental du Gers à sa demande de communication des documents suivants : 
1) le rapport d’analyse des offres du marché CESU 2014 attribué à X (https://www.boamp.fr/avis/detail/14-155740) ;
2) le rapport d'analyse des offres du marché CESU 2017 attribué à X (https://www.boamp.fr/avis/detail/17-121892) ;
3) les dossiers de consultation des entreprises (DCE) des marchés qui ont pu avoir eu lieu hors BOAMP ;
4) des accords 2017, 2018 avec les services d'aide et d'accompagnement à domicile (SAAD) ADMR, UNA et UDCCAS précisant leurs facturations, en particulier les facturations complémentaires pour frais de déplacement, intervention dimanche-férié-nuit, personnel qualifié, personnel encadrant, intervention minimum, frais de télégestion ;
5) des accords 2017, 2018 avec les autres SAAD concernant leurs facturations aux tarifs départementaux de référence ;
6) des documents publics concernant les aides d’Etat apportées à ADMR, UNA et UDCCAS pour leur informatisation depuis dix ans.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du conseil départemental du Gers a informé la commission que les documents sollicités aux points 3) et 6) n’existaient pas. La commission ne peut dès lors que déclarer sans objet la demande d'avis sur ces points.

La commission précise en outre que la circonstance que certains documents sont nécessairement en possession du demandeur qui en aurait été destinataire dans le cadre d’une instance juridictionnelle ne saurait, en elle-même, faire obstacle au droit d'accès dont il dispose en vertu du livre III du titre I du code des relations entre le public et l'administration, dès lors que les documents ont été conservés par l'administration. 

 En ce qui concerne les documents sollicités aux points 1) et 2) :

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Elle émet donc, sous les réserves précitées, un avis favorable à la communication de ces documents. 

En ce qui concerne les documents mentionnés aux points 4) et 5) : 

La commission rappelle que depuis la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l'adaptation de la société au vieillissement,  les régimes juridiques des services d'aide et d'accompagnement à domicile (SAAD) ont été unifiés en faisant prévaloir le régime de l'autorisation.  Selon l’article L313-11-1 du code de l’action sociale et des familles : « Les services d'aide et d'accompagnement à domicile autorisés relevant des 1°, 6° et 7° du I de l'article L312-1 peuvent conclure avec le président du conseil départemental, dans les conditions prévues à l'article L313-11, un contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens dans le but de favoriser la structuration territoriale de l'offre d'aide à domicile et la mise en œuvre de leurs missions au service du public (…) ». Le contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens conclu par le département  avec des services d'aide à domicile est un document administratif communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, y compris le montant de la subvention publique qui est individuellement accordée à chaque SAAD, sans que puisse être invoqué le secret des affaires protégé par l'article L311-6 du même code. La commission précise également que ce document est communicable, après occultation des mentions de nature à révéler des informations sur la stratégie de l'entreprise, notamment en termes de gestion de la qualité et de la formation de son personnel ainsi que sur ses effectifs, sa masse salariale et ses moyens financiers.

La commission estime que lorsque les documents sollicités sont les contrats conclus entre le département et chaque SAAD en application de ces dispositions, ceux-ci sont communicables, sous les réserves précitées, à toute personne qui en fait la demande. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable et précise que si la demande portait sur un autre type de document, dont elle n'est pas en mesure d'identifier la nature, elle ne pourrait que déclarer cette demande irrecevable et inviter le demandeur à précise la nature et l’objet de ces documents. 

La commission estime en outre que lorsque la demande porte sur les arrêtés établis en application de l'article L314-1 du code de l'action sociale et des familles, ces arrêtés, s'ils n'ont pas fait l'objet d'une diffusion publique sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. La commission émet donc, sous cette réserve, un avis favorable à la demande.