Administration : LISEA
Type : Conseil
Séance : 22/03/2018
Thème : Economie, Industrie, Agriculture, Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 22 mars 2018 votre demande de conseil portant sur la question de savoir à quelles obligations sont soumis les concessionnaires, gestionnaires d'un service public délégué, concernant les contrats de concession en cours d'exécution à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, au regard des articles 78 et 53-1 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ?

Aux termes de l'article 53 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : « Dans des conditions fixées par voie réglementaire, les autorités concédantes rendent accessibles, sous un format ouvert et librement réutilisable, les données essentielles du contrat de concession, sous réserve des dispositions de l'article 38 et à l'exception des informations dont la divulgation serait contraire à l'ordre public. » 

Cette obligation pesant sur l'autorité concédante a été complétée par un nouvel article 53-1 introduit par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, aux termes duquel : « Lorsque la gestion d'un service public est déléguée, le concessionnaire fournit à l'autorité concédante, sous format électronique, dans un standard ouvert librement réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé, les données et les bases de données collectées ou produites à l'occasion de l'exploitation du service public faisant l'objet du contrat et qui sont indispensables à son exécution. L'autorité concédante ou un tiers désigné par celle-ci peut extraire et exploiter librement tout ou partie de ces données et bases de données, notamment en vue de leur mise à disposition à titre gratuit à des fins de réutilisation à titre gratuit ou onéreux. / La mise à disposition ou la publication des données et bases de données fournies par le concessionnaire se fait dans le respect des articles L311-5 à L311-7 du code des relations entre le public et l'administration. / L'autorité concédante peut, dès la conclusion du contrat ou au cours de son exécution, exempter le concessionnaire de tout ou partie des obligations prévues au présent article par une décision motivée fondée sur des motifs d'intérêt général et rendue publique. »

Ainsi il incombe désormais au concessionnaire de fournir à l'autorité concédante sous format électronique, les données et les bases de données collectées ou produites à l'occasion de l'exploitation du service public faisant l'objet du contrat, afin de permettre à celle-ci de remplir l'obligation que lui impose l'article 53.

L'application dans le temps de ce nouveau dispositif est fixé par l'article 78 de la loi  n° 2016-1321 du 7 octobre 2016. Ainsi, aux termes de cet article, si l'ordonnance du 29 janvier 2016 est entrée en vigueur au 1er avril 2016 et s'applique aux contrats de concession pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication à compter de cette date, les dispositions du nouvel article 53-1 s'appliquent aux contrats de concession délégant un service public pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016, soit le 8 octobre 2016.
Le dernier alinéa de l'article 78 précise explicitement que « Pour les contrats de concession délégant un service public pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant la date d'entrée en vigueur de cette même loi, les autorités concédantes ne peuvent exiger du concessionnaire la transmission des données et des bases de données qu'à la seule fin de préparer le renouvellement du contrat. »

Au regard de ces dispositions, la commission considère que :
- s'agissant des conventions de concessions ayant fait l'objet d'une consultation engagée avant le 1er avril 2016, la loi n'impose pas aux autorités concédantes ni à leur concessionnaires de rendre accessibles, sous un format ouvert et librement réutilisable, les données essentielles du contrat de concession
- pour les conventions ayant fait l'objet d'une consultation à compter du 1er avril 2016, mais antérieure au 8 octobre 2016, l'autorité concédante a l'obligation de rendre accessible les données essentielles du contrat en application de l'article 53 de l'ordonnance relative aux contrats de concession. Le législateur en revanche n'a pas imposé une semblable obligation aux concessionnaires, réserve faite cependant de la transmission des données et des bases de données destinées à préparer le renouvellement du contrat
- enfin, pour les conventions de concession ayant fait l'objet d'une consultation à compter du 8 octobre 2016, les dispositions des articles 53 et 53-1 s'imposent aux autorités concédantes et à leurs cocontractants.

S'agissant de l'obligation pour les concessionnaires de fournir à l'autorité concédante, sous format électronique les données et les bases de données collectées ou produites à l'occasion de l'exploitation du service public, la commission observe que celle-ci n'a été exigée par le législateur qu'à compter de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016. Pour autant, une telle transmission pouvait être imposée par l'autorité délégante, soit en application de stipulations contractuelles définies entre les parties, soit au titre de son pouvoir de contrôle tel qu'il a été reconnu par la jurisprudence du Conseil d'État (notamment CE ass 21 décembre 2012 commune de Douai 342788 au recueil) et selon laquelle le cocontractant du concédant doit lui communiquer toute information utile sur les biens de la délégation.