Administration : Mairie de Conflans-Sainte-Honorine
Type : Avis
Séance : 24/09/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Sans objet/Communiqué, Défavorable/Secret des affaires

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 8 octobre 2019, à la suite du refus opposé par le maire de Conflans-Sainte-Honorine à sa demande de copie, sous la forme de fichiers PDF ou sur support papier, de l'ensemble des pièces composant le marché public passé avec la société ELIOR, ayant pour objet la livraison de repas pour la restauration scolaire, l'accueil de loisirs, les personnes âgées, le personnel municipal, comprenant notamment les clauses de pénalités et le cahier des charges techniques.

La commission rappelle tout d'abord qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le maire de Conflans-Sainte-Honorine a informé la commission qu'il avait, en trois courriers électroniques du 2 août 2019, du 31 janvier 2020 et 14 février 2020, adressé à Monsieur X les documents suivants : l'acte d'engagement, le courrier de notification, la décision du maire, le modèle d'attestation sur l'honneur, le CCAP, le CCTP, le règlement de la consultation, les éléments qualitatifs, deux avenants au marché, le BPU vierge de chacun des lots et l'annexe CCTP reprise du personnel.

La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis dans cette mesure et émettre un avis défavorable à la communication des autres documents tels que le mémoire technique, les éléments qualitatifs complétés de l'attributaire, s'ils diffèrent des fiches ingrédients établis par les industriels producteurs de ces ingrédients et qui se bornent à mentionner des informations techniques, nutritionnelles et éventuellement logistiques sur chacun des ingrédients utilisés dans la composition des plats proposés qui ne relèvent pas du secret des affaires, ainsi que les éléments financiers détaillés, non communicables en application des principes ci-dessus rappelés.