Administration : Secrétariat général du Comité interministériel de prévention de la délinquance et de la radicalisation (CIPDR) - Mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires (MIVILUDES)
Type : Avis
Séance : 11/05/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Contrats administratifs, Subvention
Sens et motivation : Favorable / Sauf articles L311-5 et L311-6, Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable / Sauf vie privée

Maître X, conseil de l'association X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 31 mars 2023, à la suite du refus opposé par le secrétaire général du Comité interministériel de prévention de la délinquance et de la radicalisation (CIPDR) - Mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires (MIVILUDES) à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, des documents suivants concernant les activités de la MIVILUDES tenant à la visibilité sur Internet, l'appel à projets 2022 et les compléments sur 2021 :
1) s'agissant des activités de la MIVILUDES tenant à la visibilité sur Internet :
a) tout contrat passé par le Comité interministériel de prévention de la délinquance et de la radicalisation (CIPDR) ou la MIVILUDES avec la société X ou l’une de ses entités liées (X, X, etc.), depuis 2021 ;
b) tout contrat passé par le CIPDR ou la MIVILUDES avec une tierce entité en vue de la délivrance de prestations de veille Internet, de référencement, ou de toute activité similaire, depuis 2021 ;
c) le cas échéant, tous les documents liés à la passation et à l’exécution de ces contrats (annexes, rapports de mission, comptes rendus liés à ces missions, etc.) ;
d) les différents échanges de courriels avec ces sociétés ;
2) s'agissant de l’appel à projets 2022 lancé par la MIVILUDES le 18 juillet 2022 :
a) les dossiers de demande de soutien financier reçus par la MIVILUDES de la part des associations demanderesses dans le cadre de cet appel à projets ;
b) les courriers de notification des résultats, dont l’envoi par la MIVILUDES aux associations demanderesses était annoncé à compter du 18 octobre 2022 ;
c) tout document relatif à la prise de décision des attributions de subvention dans le cadre de l’appel à projets susnommé, incluant les documents qui mentionneraient l’application des critères à chaque projet, retenu ou non retenu ;
d) tout document administratif mentionnant les subventions attribuées aux associations demanderesses dont le projet a été retenu ;
e) tous les échanges par courrier ou par courrier électronique entre les services de la MIVILUDES et les associations demanderesses dans le cadre de cet appel à projets ;
3) s'agissant de l’appel à projets 2021 :
a) le courrier en réponse adressé à la commission d'accès aux documents administratifs dans le cadre du dossier n° 20223116 ;
a) les éléments du projet du Groupe d’étude des mouvements de pensée en vue de la protection de l’Individu (GEMPPI) subventionné ;
b) les documents joints à la demande de subvention du GEMPPI pour une offre de formation.

1. La commission, qui a pris connaissance des observations du secrétaire général du CIPDR-MIVILUDES, rappelle, d'une part, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

D'autre part, la commission, qui a eu l'occasion de préciser sa doctrine par un avis n° 20221914 du 12 mai 2022, constate tout d’abord que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande.

La commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

En application de ces principes, la commission considère que les documents mentionnés au point 1), relatifs aux contrats et à leur passation, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, après occultation des mentions protégées par le secret des affaires dans les conditions précédemment rappelées. 

Elle estime qu'il en va de même des documents établis dans le cadre ou pour l'exécution de ces contrats ainsi que des échanges intervenus à cette occasion, sous la même réserve du secret des affaires ainsi que sous réserve de l'occultation préalable d'éventuelles mentions protégées par les autres secrets visés aux articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur ce point et prend acte de ce que le secrétaire général du CIPDR-MIVILUDES n'est pas, par principe, opposée à la communication de ces documents.

2. La commission rappelle, ensuite, que l’appel à projets n’est pas une procédure formalisée définie et encadrée par le législateur ou le pouvoir réglementaire à l’instar des contrats de la commande publique mais une procédure de consultation préparatoire définie par la collectivité publique dans le but de sélectionner différents projets préalablement à la vente d'un bien immobilier, à la conclusion d'une convention de subventionnement ou à l’attribution d'une aide publique. 

Elle précise que les documents préparatoires à une décision administrative sont en principe exclus provisoirement du droit à la communication aussi longtemps que cette décision n’est pas intervenue ou que l'administration n'y a pas manifestement renoncé, à l'expiration d'un délai raisonnable. Toutefois, lorsqu’un projet comporte des phases distinctes donnant lieu à l'édiction de plusieurs décisions successives, il importe d’identifier la nature des pièces dont le caractère préparatoire est levé par l’intervention de chacune de ces décisions

Elle rappelle également sa position constante selon laquelle (conseil n° 20120845 du 8 mars 2012, avis n° 20160417 du 3 mars 2016) le droit de communication, dont bénéficient tant les candidats non retenus que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect notamment du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, aux rapports d’évaluation, au chiffre d’affaires, aux bilans financiers et aux coordonnées bancaires du candidat. Lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents administratifs, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Elle ajoute que si les candidats à un appel à projets ne peuvent être regardés comme des opérateurs économiques, compte tenu de leur statut et de leur objet, la circonstance qu'ils sont, dans un tel cadre, mis en concurrence entre eux ainsi qu'avec, le cas échéant, des opérateurs économiques, induit la même réserve, en ce que la divulgation de certaines informations serait alors de nature à porter atteinte au secret de leur vie privée. Elle précise, en ce sens, qu'ainsi que le Conseil d'État l'a jugé, dans une décision n° 443826 du 7 octobre 2022, les documents relatifs au fonctionnement interne et à la situation d'une personne privée - en l'espèce, une fondation - entrent dans le champ du secret de la vie privée et de la protection prévue au 1° de l'article L31-6 du même code. 

Elle en déduit ainsi que, dans le cas d’un appel à projets devant déboucher, comme en l'espèce, sur l'octroi de subventions, seules les orientations générales définies par les candidats, qu’ils soient ou non retenus, dans leurs offres sont communicables (avis de partie II n° 20224903 du 13 octobre 2022). La commission précise enfin que les notes et classements des candidats non retenus ne sont communicables qu'à ceux-ci, chacun en ce qui le concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations du lauréat de l’appel à projets sont librement communicables.

La commission rappelle également que le septième alinéa de l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 prévoit que le budget et les comptes de tout organisme de droit privé ayant reçu une subvention, la convention qu’il doit conclure avec l’autorité administrative qui attribue une subvention dépassant un montant de 23 000 euros et le compte rendu financier de la subvention, doivent être communiqués à toute personne qui en fait la demande, dans les conditions prévues par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. La commission estime que ce renvoi aux conditions prévues par le livre III du code des relations entre le public et l’administration par la loi du 12 avril 2000 couvre tant les règles relatives aux modalités de communication que les règles de fond résultant de ce livre. S'appliquent ainsi les exceptions au droit d'accès prévues par l'article L311-6 de ce code, notamment le secret des affaires, sauf en ce qui concerne les éléments que les dispositions de l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 rendent nécessairement communicables à toute personne qui le demande. 

La commission rappelle enfin sa doctrine constante en matière d'aides selon laquelle, s'agissant d'aides versées à des personnes physiques ou à des sociétés à caractère civil ou commercial, il convient d'opérer une distinction selon la nature des aides versées et leur mode de calcul. Pour les aides versées en considération de la situation d'une personne physique ou dont le calcul est fonction de celle-ci, la commission estime que le secret de la vie privée fait obstacle à la communication de la liste des bénéficiaires de telles aides et du montant des aides perçues par chacun. En revanche, lorsqu'il s'agit d'aides versées pour l'exercice d'une activité économique ou culturelle ou encore pour améliorer l'état de l'environnement, indépendamment de la situation personnelle d'une personne physique, la commission estime que le nom des bénéficiaires de ces aides, que ce soient des personnes physiques ou des personnes morales, n'est pas couvert par le secret de la vie privée ni par le secret des affaires. Il en va de même du montant de l'aide perçue sous réserve que la révélation de ce montant ne permette pas d'en déduire une information couverte par le secret des affaires telle que le montant du chiffre d'affaires ou celui d'un investissement. 

En application de ces principes, la commission estime que seules les orientations générales relatives aux projets soumis à la MIVILUDES dans le cadre de l'appel à projets sont communicables à toute personne qui en fait la demande. Les documents visés aux a) et e) du point 2) ainsi qu'aux a) et b) du point 3) ne sont communicables que dans cette mesure. 

Elle estime que les documents visés au b), c) et d) du point 2), relatifs à l'attribution des subventions, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve, s'agissant des documents visés aux c) et d), de l'occultation préalable des éventuelles mentions protégées par le secret des affaires ou de la vie privée dans les conditions précédemment rappelées, ou d'éventuelles mentions protégées par les autres secrets mentionnés aux articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

La commission précise enfin que la seule circonstance, avancée par le secrétaire général du CIPDR-MIVILUDES, que la divulgation des documents visés au point 3) serait susceptible de perturber voire d'entraver le bon déroulement des actions des associations qui sont subventionnées, n'est pas de nature à faire obstacle au droit d'accès prévu au livre III du code des relations entre le public et l'administration, ni à différer l'exercice de celui-ci jusqu'à exécution par les associations de l'ensemble de leurs prestations contractuelles, dès lors qu'ils ne revêtent pas un caractère préparatoire, ni inachevé, ni ne relèvent de l'un des secrets protégé par la loi.

Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur ces points.

3. La commission rappelle que le droit d'accès aux documents administratifs cède devant les demandes abusives, auxquelles les administrations ne sont pas tenues de répondre, en application du dernier alinéa de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration.

La commission souligne que le caractère abusif doit être apprécié pour chaque demande, compte tenu d’éléments circonstanciés. Toute demande portant sur une quantité importante de documents ou le fait pour une même personne d’adresser soit plusieurs demandes à une même autorité soit des demandes multiples formulées à l’identique à plusieurs autorités, ne sont pas nécessairement assimilables à des demandes abusives. 

Une demande ne peut, en effet, être regardée comme abusive que lorsqu'elle a pour objet de perturber le bon fonctionnement de l’administration sollicitée ou lorsqu'elle aurait pour effet de faire peser sur elle une charge disproportionnée au regard des moyens dont elle dispose (CE, 14 novembre 2018, Ministre de la culture c/ Société pour la protection des paysages et l’esthétique de la France, n° 420055, 422500). La commission précise, en outre, que lorsque les éléments d'information non communicables contenus dans un document dont la communication est sollicitée sont très nombreux et qu'il est possible de se procurer les éléments communicables autrement, la communication des documents après occultation des éléments non communicables peut être légalement refusée, au motif qu'elle ferait peser sur l'administration une charge excessive, eu égard aux moyens dont elle dispose et à l'intérêt que présenterait, pour les requérants, le fait de bénéficier, non de la seule connaissance des éléments communicables, mais de la communication des documents occultés eux-mêmes (CE, 27 mars 2020, Association contre l'extension et les nuisances de l'aéroport de Lyon-St-Exupéry, n° 426623).

Tel peut être le cas des demandes récurrentes, portant sur un volume important de documents traitant, le cas échéant, de la même affaire, des demandes que le service sollicité est manifestement dans l'incapacité matérielle de traiter, ou encore des demandes portant sur des documents auxquels le demandeur a déjà eu accès. La commission fonde également son appréciation sur les éléments portés à sa connaissance par le demandeur et l'administration quant au contexte dans lequel s'inscrit la demande et aux motivations qui la sous-tendent.

En l'espèce, à la lumière des principes rappelés ci-dessus, au regard des seuls éléments d’informations portés à sa connaissance, généraux et imprécis, et compte tenu de la nature des documents demandés, il n’est pas apparu à la commission que le traitement de la demande ferait peser sur l’autorité saisie une charge qui excède les moyens dont elle dispose. 

La commission invite, toutefois Maître X à faire preuve de discernement et de modération dans l’exercice du droit d’accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Enfin, elle rappelle, s'agissant des modalités de communication, qu'en vertu de l'article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration, l'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration, soit par consultation gratuite sur place, soit par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique, soit, sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d'une copie sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur. 

Elle ajoute que lorsqu'une administration est saisie d'une demande portant sur un nombre important de documents, elle est fondée, dans ce cas, à aménager les modalités de communication afin que l'exercice du droit d'accès reste compatible avec le bon fonctionnement de ses services. Si la demande porte sur une copie de documents volumineux qu’elle n’est pas en mesure de reproduire aisément compte tenu de ses contraintes matérielles, l'administration est notamment en droit d'inviter le demandeur à venir consulter ces documents sur place et à emporter copie des seuls éléments qu’il aura sélectionnés. Alternativement, elle peut convenir avec le demandeur d’un échéancier de communication compatible avec le bon fonctionnement des services.