Administration : Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique
Type : Avis
Séance : 12/10/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf articles L311-5 et L311-6, Favorable / Sauf préparatoire, Favorable / Sauf inexistant

Monsieur X,  journaliste pour France 2, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 août 2023, à la suite du refus opposé par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique à sa demande de communication des documents/livrables suivants relatifs au cabinet X :
1) la lettre (ou courriel) envoyée par les services de Matignon à la direction des achats de l'État (DAE) en 2018, lui demandant de signer un contrat avec la société X pour la mise en œuvre d'un plan d'économies budgétaires liées aux achats de l'État ;
2) la réponse de la DAE à cette lettre/courriel des services de Matignon ;
3) l'intégralité des comptes rendus du comité de pilotage de la loi Noé (Nouvelles Opportunités Économiques) (2015) ;
4) les livrables fournis par le cabinet X sur le projet de la loi Noé (2015) ;
5) les éléments concernant l'appel d'offres de la DAE intitulée « Prestations de conseil en matière de ressources humaines et d'achat. Numéro de référence : X. Référence du marché X », notamment les documents relatifs à ce marché, les offres reçues, les lettres de notification du marché (candidats retenus) et les lettres de rejets (candidats non retenus) ; 
6) le document attestant que cet appel d'offres a été finalement déclaré sans suite.

En l'absence de réponse du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique à la date de sa séance, la commission estime que les documents administratifs mentionnés aux points 1) à 3) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve des secrets protégés en application des articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable sur ces points.

S'agissant des « livrables » mentionnés au point 4), la commission rappelle que les documents remis par l’attributaire d’un marché public dans le cadre de l’exécution du contrat sont des documents administratifs communicables au sens des articles L300-2 et L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve qu'ils aient été remis à leur commanditaire et qu'ils ne revêtent plus un caractère préparatoire, et sous réserve des secrets protégés en application des articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable sous ces réserves.

S'agissant des documents mentionnés aux points 5) et 6), la commission rappelle d’abord sa position constante selon laquelle le caractère communicable des documents relatifs à la passation d'un contrat lorsque la procédure a été déclarée infructueuse ou sans suite dépend du sort que la collectivité entend réserver à son projet. Si une procédure est relancée après que la précédente a été déclarée infructueuse ou qu'il a été décidé de ne pas lui donner de suite, seule cette déclaration ou cette décision est immédiatement communicable, tous les autres documents conservant un caractère préparatoire jusqu'à la signature du contrat issu de la nouvelle procédure. Si la collectivité renonce en revanche à conclure le contrat envisagé, les documents relatifs aux procédures déclarées infructueuses ou sans suite perdent leur caractère préparatoire et sont communicables, sous les réserves mentionnées aux articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

La commission note en l’espèce que le demandeur indique que la procédure relative au marché en cause est susceptible d’avoir été déclarée sans suite. La commission ne disposant pas, en l’absence de réponse du ministre, de davantage d’éléments, elle précise que les documents sollicités au point 5) sont communicables à la condition d'abord qu’ils ne revêtent plus un caractère préparatoire. Le document sollicité au point 6), s’il existe, est quant à lui communicable à toute personne qui en fait la demande. 

Elle rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la communication des documents mentionnés au point 5), sous ces réserves.