Administration : Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP)
Type : Avis
Séance : 23/11/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 6 octobre 2023, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) à sa demande de communication des documents suivants relatifs à l’exécution financière du marché n° 2021AGEC215121 portant les références 21-144E, ayant pour objet la « mise à disposition d’insufflateurs de CO2 à basse pression pour coelioscopie contre achat de ces consommables captifs » :
1) la liste des insufflateurs de dioxyde de carbone basse pression pour coelioscopie fournis par X à l’AP-HP à partir du 14 mars 2023 et jusqu’à ce jour, et durée de mise à disposition de chacun d’entre eux ;
2) la liste des commandes passées par l’AP-HP auprès de X sur la base du marché à bons de commande n° 23-104 E entre le 14 mars 2023 et le 30 mai 2023, puis depuis le 30 mai 2023, et communication de chacun des bons de commande ;
3) la liste des factures adressées par X et adressées par l’AP-HP sur la base du marché à bons de commande n° 23-104 E entre le 14 mars 2023 et le 30 mai 2023, puis depuis le 30 mai 2023, réparties par mois, et communication de chacune de ces factures.

En l'absence de réponse de la part du directeur général de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) à la date de sa séance, la commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son conseil n° 20221455, du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé. 

Enfin, la commission rappelle que les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

En second lieu, s'agissant du caractère communicable de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l'attributaire dans son offre, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché. En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations de service, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relève du secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis de partie II n° 20216026 du 16 décembre 2021). 

En revanche, dans le cas d'un marché de fourniture de produits, les pièces du marché font nécessairement apparaître les marques et caractéristiques des produits proposés par l'attributaire, ces éléments correspondant aux caractéristiques de l'offre retenue (avis n° 20173027 du 21 septembre 2017). La marque et le type de produits proposés par l'attributaire sont donc, dans cette hypothèse, communicables à toute personne qui le demande, après occultation des éventuelles mentions couvertes par le secret des affaires en application de l'article L311-6 du même code. La commission précise qu’il résulte de cet article que le secret des affaires comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles. Il s’apprécie en tenant compte du caractère concurrentiel du secteur d'activités concerné, et eu égard à la définition donnée à l’article L151-1 du code de commerce. Aux termes de cet article est protégée par le secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : « (…) 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».. 
A ce titre, relèveraient notamment du secret des affaires les documents qui feraient apparaître, par exemple, les coûts ou procédés de fabrication des produits ou le prix auquel le titulaire du marché se les serait procurés auprès de ses propres fournisseurs.

En l'espèce, la commission constate que les documents sollicités, qui se rapportent à l'exécution d'un marché de fournitures, sont communicables au demandeur, sous la réserve tenant au secret des affaires, appréciée dans les conditions rappelées ci-dessus. Elle émet, sous cette réserve, un avis favorable à la demande.