Administration : Direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement Aquitaine - Limousin - Poitou-Charentes (DREAL 86)
Type : Conseil
Séance : 23/06/2016
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable, Favorable/Sauf commercial industriel

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 23 juin 2016 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à un cabinet d'avocats, des documents suivants concernant le marché public portant sur la RN 10 - Aménagement à 2x2 voies entre Reignac et Chevanceaux - Réalisation de travaux de terrassement, assainissement, chaussées section Nord : 
1) le registre d'enregistrement des offres reçues ;
2) le procès-verbal d'ouverture des plis ;
3) l'offre complète du candidat retenu, en particulier tous les éléments ayant servi de base à la notation des critères, le mémoire technique, la liste des moyens en personnel et experts qu'il a présenté ;
4) l'analyse complète des candidatures, en particulier la liste des références produites par le candidat retenu ;
5) l'analyse comparative des offres remises par tous les candidats aux divers stades de la procédure, la notation des critères, les éventuels sous-critères, ainsi que l'ensemble des rapports, courriers et notes de toute nature établis dans le cadre de cette procédure ;
6) la méthode de notation retenue pour la mise en œuvre des différents critères, ainsi que la description des modalités de leur mise en œuvre ;
7) le rapport de présentation du marché ; 
8) l'ensemble des délibérations ;
9) les actes spéciaux relatifs aux travaux sous-traités par le candidat retenu ; 
10) l'acte d'engagement ;
11) les pièces relatives à la mise au point du marché ;
12) les avenants ;
13) les ordres de service et les courriers explicitant leurs réserves ; 
14) les comptes rendus de chantier ;
15) les attachements de travaux et tous constats, y compris ceux au titre de l'article 12 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) ;
16) les correspondances échangées entre l'entreprise titulaire et le maître d'ouvrage/maître d'œuvre liées à l'exécution du marché ;
17) les éléments financiers, notamment le projet de décompte final avec ses justificatifs, le décompte général définitif, les contestations éventuelles du décompte général définitif et les éléments justificatifs d'une demande indemnitaire le cas échéant.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application des principes rappelés ci-dessus, la commission estime que les documents mentionnés aux points 1), 6) et 8) sont intégralement communicables au demandeur.

La commission considère que les documents suivants sont communicables au demandeur après occultation des mentions relevant du secret en matière industrielle et commerciale :
- les documents mentionnés au point 3), le mémoire technique et la liste des moyens en personnel et en matériel n'étant notamment pas communicables,
- le document visé au point 10), après l'occultation des coordonnées bancaires et de l'annexe financière,
- ainsi que les documents sollicités aux points 2), 7), 9) et aux points 11) à 17).

La commission estime par ailleurs que les documents mentionnés aux points 4) et 5) ne sont communicables au demandeur que pour les mentions qui concernent l’attributaire à l'exclusion de celles qui se rapportent aux autres candidats, en précisant, pour le point 4), que les références sont intégralement couverts par le secret en matière commerciale et industrielle, à l’exception des références en matière de marché public.