Administration : Ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie
Type : Avis
Séance : 13/03/2014
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Partenariat public-privé, Pollution
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel

Maître X. a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 30 janvier 2014, à la suite du refus opposé par la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie à sa demande de communication d'une copie du contrat de partenariat et de ses annexes, portant sur l'écotaxe poids lourds et la taxe expérimentale alsacienne, passé avec la société Ecomouv' le 20 octobre 2011.

Le demandeur a informé la commission de la réception, postérieurement à l'enregistrement de sa demande, d'une copie du contrat de partenariat demandé. Il a cependant indiqué à la commission que les occultations auxquelles il été procédé, tant dans les stipulations du contrat que dans ses annexes, lui paraissaient excéder les besoins de la protection du secret en matière commerciale et industrielle.

La commission précise qu’il ne lui appartient pas, en principe, d’indiquer de manière détaillée et exhaustive les mentions devant être occultées au sein de documents volumineux. Même si l’attention de la commission peut être appelée sur certains passages soulevant une difficulté particulière d’appréciation, il appartient à l’administration de faire application des règles générales rappelées par la commission en portant elle-même une appréciation sur le caractère communicable des documents sollicités avant de procéder à leur communication, le cas échéant après occultation des mentions litigieuses.

En l'absence de réponse de l'administration, la commission rappelle que lors de sa séance du 5 décembre 2013, elle s'est prononcée par un avis n°20134326 sur le caractère communicable de ce contrat de partenariat portant sur l'écotaxe poids lourds. 

A l'occasion de cette précédente demande d'avis, la commission a ainsi rappelé sa position constante en matière de contrats conclus par une personne publique dans le cadre de sa mission de service public selon laquelle, une fois signés, ces contrats et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. 
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. 

La commission a rappelé le caractère particulier des contrats de partenariat, qui comprennent de nombreuses informations relevant du secret en matière commerciale et industrielle.

La commission a s'agissant de ce contrat, apporté les indications suivantes. 

Elle a considéré, en premier lieu, que la communication du contrat passé entre l’État et la société Ecomouv’ SAS ne pouvait intervenir, à moins d'un accord donné par cette société, sans l’occultation, s’agissant des éléments relevant du montage juridico-financier et comptable, de certaines annexes et de certaines dispositions de la convention qui détaillent le montage proposé par le titulaire et retenu dans l’attribution de la convention. Elle a donc indiqué que devraient être occultés : 
- l’annexe 18 qui détaille la formule de rémunération retenue ; 
- l’annexe 28 qui détaille le plan de financement ; 
- l’annexe 36 sur la stabilité du capital de la société titulaire ; 
- l’annexe 40 qui détaille la promesse de cession d’actions ; 
- l’article 3 de la convention en tant qu’il prévoit les règles d’éventuelles prises de participation ; 
- l’article 5 en tant qu’il fixe les règles de répartition des risques assumés par l’État et le titulaire ;
 - l’article 6 en tant qu’il répartit la charge des sommes dues à des tiers entre l’État et le titulaire ; 
- à l’article 7, le second alinéa du point 7.1, relatif au régime des biens de retour ;
- à l’article 9, le dernier alinéa du point 9.6 et le point 9.7, qui précisent certaines des conditions de mise en œuvre des obligations résultant de l’application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ;
 - l’article 13 qui précise les règles d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation du contrat à l’occasion d’un recours juridictionnel ; 
- à l’article 24, les clauses qui fixent les conséquences, en termes de bonus et de pénalités de performance, du respect des objectifs fixés, ainsi que l’annexe 19 qui prévoit les objectifs de performance et les modalités de calcul des montants des bonus et pénalités ; 
- l’article 25 en tant qu’il précise quelles évolutions technologiques et adaptations sont à la charge du titulaire ; 
- l’article 26 en tant qu’il précise dans quelles conditions le titulaire peut avoir à prendre en charge l’obsolescence du dispositif ;
- l’article 27 en tant qu’il précise les règles de prise en charge du gros entretien et du renouvellement ainsi que l’annexe 14 qui précise les modalités financières ; 
- l’article 35 qui précise le fonctionnement du compte de gestion ; 
- l’article 36 qui prévoit le fonctionnement du compte ouvert à la Banque de France ; 
- l’article 38 qui précise les règles de financement du dispositif ; 
- l’article 19 qui prévoit les règles de refinancement ainsi que l’annexe 17 qui détaille le plan retenu ; 
- l’article 40 qui précise la rémunération du titulaire à partir de plusieurs redevances ;
- l’article 41 en tant qu’il prévoit les conditions dans lesquelles le titulaire est autorisé à procéder à des cessions de créance et l’annexe 30 qui fixe les règles formelles ; 
- l’article 42 qui précise le fonctionnement des garanties bancaires et l’annexe 31 qui prévoit les modalités formelles de garantie à première demande ; 
- l’article 43 qui prévoit le régime de recours par le titulaire aux assurances et l’annexe 32 qui détaille le programme d’assurance que le titulaire s’engage à souscrire ; 
- l’article 44 qui prévoit les règles de prise en charge des impôts, taxes et redevances pesant sur le titulaire ; 
- l’article 52 en tant qu’il précise les conséquences d’une modification du contrat sur la redevance perçue par le titulaire ainsi que l’annexe 39 qui détaille ces ajustements de redevance ;
 - l’article 54 qui précise les causes légitimes de dysfonctionnement du dispositif ;
 - les articles 55 à 59 en tant qu’il précisent les conséquences, notamment financières, en cas de survenance d’un cas de force majeure, d’imprévision ou encore de résiliation pour ces différents motifs, y compris l’intérêt général ;
 - l’article 61 en tant qu’il précise les règles de retour et de reprise du dispositif en fin de contrat ainsi que l’annexe 34 qui détaille le calendrier de fin de contrat ; 
- l’article 63 qui détaille les pénalités en cas de manquement du titulaire à ses obligations contractuelles ; 
- l’article 64 qui précise les règles de déchéance et de rachat par l’État du dispositif ;
 - l’article 65 en tant qu’il prévoit les règles de mise en régie en cas d’inexécution de ses obligations par le titulaire ; 
- l’article 67 qui fixe les règles de cautionnement en cas de recours à un sous-contractant ; 
- l’article 68 qui fixe les règles de modification du capital social et de cession du contrat. 

La commission a considéré, en second lieu, que la communication du contrat ne pouvait intervenir, s’agissant des autres éléments relevant du secret commercial et industriel, et sauf accord du cocontractant de l'Etat, sans occultation d’une part de certaines annexes et d’autres part de certaines clauses de la convention qui précisent le fonctionnement du dispositif et les obligations afférentes à ce dispositif réalisé par la société titulaire du contrat de partenariat. Pouvaient ainsi, selon cet avis, être occultés : 
- l’annexe 1 qui présente une vue d’ensemble des aspects techniques du dispositif proposé par le titulaire pour assurer la réalisation du contrat ; 
- l’annexe 4 qui prévoit les éléments pouvant être utilisés à des fins autres que la collecte et le contrôle des taxes ;
 - l’annexe 6 qui fixe le calendrier prévisionnel de réalisation et de conception du dispositif et de ses interfaces ; 
- l’annexe 7 qui détaille le plan de formation proposé en concertation avec l’État pour permettre le transfert des connaissances ;
 - l’annexe 20 qui présente le volume d’équipements électroniques embarqués ainsi que le calendrier ; 
- l’annexe 21 qui détaille la liste des réseaux sur lesquels le titulaire permet l’interopérabilité ; 
- l’annexe 37 qui détaille les volumétries associées au dispositif ;
 - l’annexe 38 qui fixe les règles de maintien en gamme du dispositif ; 
- l’article 16 en tant qu’il fixe les règles de responsabilité pour toutes les conséquences qui découlent de la conception, l'exploitation, l'entretien et la maintenance des biens composant le dispositif ; 
- l’article 17 en tant qu’il fixe les règles d’attribution de la maîtrise d’œuvre ; 
- l’article 19 en tant qu’il précise les relations entre l’État et le titulaire concernant les opérations de tests pour déterminer si le dispositif est achevé et s’il est conforme aux prescriptions du contrat ; 
- l’article 20 en tant qu’il prévoit les règles de transmission du rapport de recette et l’article 21 en tant qu’il précise les règles de vérification en service régulier du dispositif, ainsi que l’annexe 10 qui précise la méthode pour anticiper les défauts éventuels ; 
- l’article 23 en tant qu’il précise les règles de prise en charge par le titulaire de l’usure et de la dégradation du dispositif ; 
- l’article 27 en tant qu’il précise les échanges entre l’État et le titulaire sur le nombre d’équipements électroniques embarqués ; 
- l’article 29 en tant qu’il précise l’interopérabilité du dispositif (ainsi, par voie de conséquence que l’annexe 21) ; 
- l’article 53 qui prévoit les règles d’ajout, suppression et déplacement des points de contrôle automatiques et de tarification ainsi que les conséquences sur la redevance perçue par le titulaire ainsi que l’annexe 33 qui prévoit le bordereau de prix correspondant. La commission a estimé en revanche que ne relèvent pas du secret en matière commerciale et industrielle, et ne devraient donc pas être occultées, les stipulations suivantes, sur lesquelles l'administration s'interrogeait : 
- l’article 8, qui précise le rôle du titulaire dans l’obtention des autorisations nécessaires à son activité ; 
- à l'article 24, les clauses relatives aux modalités de contrôle par l’État de l’atteinte par le titulaire de ses objectifs ; 
- l’article 34, qui précise la responsabilité du titulaire dans la collecte des taxes ; 
- l’article 45, relatif à la continuité de la collecte des taxes ; 
- l’article 60 qui précise les règles de propriété intellectuelle relatives au dispositif ;
- l’annexe 35 qui détaille les prestations réalisées par des PME et artisans. 


La commission émet donc un avis favorable à la communication au demandeur d'une version du contrat et de ses annexes assortie des occultations qui viennent d'être rappelées, si la version déjà communiquée au demandeur, dont la commission n'a pu prendre connaissance, s'avérait ne pas satisfaire à ces indications.