Administration : Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM)
Type : Avis
Séance : 02/11/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Irrecevable / Préalable

Madame X, pour X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 28 septembre 2023, à la suite du refus opposé par le président-directeur général de l'Institut national de la santé et de la recherche médicale à sa demande de copie, par transfert de fichier ou par courrier électronique, des documents suivants relatifs au marché public d'équipement en logiciel de messagerie de l'lnserm, à la suite de la migration de la messagerie du personnel de l'établissement en 2022, notamment :
1) le document nécessaire à la prise de connaissance des conditions opérationnelles du marché (side letter) ;
2) les documents transmis au demandeur, notamment le devis, sans occultations excessives ;
3) le document de validation par la Direction des Systèmes d'information (DSI) de l'Inserm mentionnant que cette direction s'est réellement acquittée de la vérification du respect du Règlement général sur la protection des données (RGPD).

La commission rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas compétente pour se prononcer sur le droit d’information que les représentants du personnel et les organisations syndicales peuvent tirer, en cette qualité, de textes particuliers. Ces derniers peuvent en revanche se prévaloir, comme tout administré, du livre III du code des relations entre le public et l'administration et des régimes particuliers énumérés aux articles L342-1 et L342-2 de ce code pour obtenir la communication de documents.

En l'absence de réponse exprimée par le président-directeur général de l'Institut national de la santé et de la recherche médicale à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

En application de ces principes, la commission estime que les documents sollicités aux points 1) et 2), qui n'auraient pas encore été communiqués à la demanderesse ou qui ne lui auraient pas été communiqués conformément à ces principes, lui sont communicables sous réserve de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret des affaires.

S'agissant du document visé au point 3), la commission estime que si la pièce sollicitée constitue une pièce du marché, elle est communicable selon les principes ci-dessus rappelés. Si cette pièce ne fait pas partie des pièces du marché, elle ne pourrait que déclarer ce point de la demande irrecevable, dès lors que cette pièce n'est pas mentionnée dans la demande préalable adressée à l'administration le 23 juin 2023.

Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable.