Administration : Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique
Type : Avis
Séance : 02/11/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable / Sauf article L311-5, Incompétence / Renseignement, Sans objet / Inexistant

Madame X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 28 novembre 2022, à la suite du refus opposé par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique à sa demande de copie, dans un format numérique, ouvert et réutilisable, des documents suivants concernant les projets « Foncier innovant », le « Chatbot » « AMI » et « E contact + » et « PILAT » :
1) l’avis d’appel public à la concurrence ;
2) le cahier des clauses administratives et techniques particulières ;
3) l’avis d’attribution ;
4) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
5) l’offre de prix globale ;
6) le rapport de présentation du marché ;
7) le procès‐verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
8) le rapport d’analyse des offres, les éléments de notation et de classement ;
9) la méthode de notation utilisée ;
10) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et les réponses, les régularisations, etc. ;
11) la lettre de notification du marché ;
12) s'agissant de la candidature et de l'offre de l'attributaire :
a) la lettre de candidature (formulaire DC1 ou DC2) ;
b) le dossier de candidature ;
c) l'état annuel des certificats reçus ;
d) l'offre de prix globale ;
e) l'acte d’engagement et ses annexes ;
13) l'offre de prix globale s'agissant des dossiers des entreprises non retenues ;
14) les bons de commande et factures ;
15) les ordres de service ;
16) le procès‐verbal de réception ;
17) le décompte final, le décompte global et définitif ;
18) le calendrier d'exécution ;
19) les avenants ;
20) l'acte de sous‐traitance, le formulaire « DC4 » ;
21) s'agissant des pièces justificatives à l'appui du règlement financier :
a) les codes sources et les algorithmes de l’ensemble des projets ;
b) l’architecture des infrastructures choisies et les prestataires choisis ;
c) les avis conformes rendus par le directeur interministériel du numérique.

En l’absence de réponse du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique à la date de sa séance, la commission rappelle, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, les documents accompagnant cet acte d’engagement (notamment, la lettre de candidature et la déclaration du candidat retenu - formulaires DC1et DC2-, l'état annuel des certificats reçus ou les attestations fiscales et sociales), le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. La commission a précisé dans son conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, revenant sur sa doctrine antérieure, qu’il en va aussi désormais des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires. 

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise également que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Elle rappelle enfin, s’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012).

En application de ces principes, la commission estime, en premier lieu, que les documents mentionnés aux points 1) à 5), 9), 11) et 13) qui se rapportent à la procédure de passation d’un marché public, sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet, dès lors, un avis favorable sur ces points.

La commission considère, en deuxième lieu, que les documents mentionnés aux points 6) à 8), 12), 14) à 19) sont également communicables aux tiers, sous la réserve tenant au secret des affaires. Elle émet, sous cette réserve, un avis favorable à la demande sur ces points.

Elle constate en troisième lieu, s'agissant du point 10), que la demande renvoie à plusieurs étapes de la procédure de passation des marchés publics. 

La commission constate tout d’abord que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande.

La commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

La commission émet donc, sous ces réserves, un avis favorable à la communication des documents sollicités au point 10).

En quatrième lieu, s'agissant du a) du point 21) la commission rappelle qu'il résulte de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, que les codes sources produits ou reçus par l'administration dans le cadre de ses missions de service public, constituent des documents administratifs. 

La commission émet par suite un avis favorable à la communication des codes sources des projets « Foncier innovant », « Chatbot », « AMI » et « E Contact + », sous réserve de l'occultation préalable des éléments qui porteraient atteinte à la sécurité des systèmes d'information des administrations et à la recherche et à la prévention, par les services compétents, d'infractions de toute nature. Elle précise, à cet égard, que le droit d'accès ouvre, en complément de la communication éventuelle du code source, dont la compréhension nécessite des compétences techniques en codage informatique, des explications complémentaires, explicitant les règles de traitement mises en œuvre et les principales caractéristiques de celle-ci (CADA, conseil n° 20155079 du 19 novembre 2015). Elle rappelle également que la réutilisation du code source, qu'elle revête ou non un caractère commercial, est soumise aux conditions prévues par le titre II du livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

La commission observe que dans un avis n° 20227219 inscrit à la même séance et ayant le même objet, le directeur général des finances publiques l’a informée qu'il n'était pas en possession des codes sources des projets « Chatbot », « AMI » et « E contact + ». La commission rappelle qu'il lui appartient, en application du sixième alinéa de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, de transmettre la demande de communication, accompagnée du présent avis, à l’autorité administrative susceptible de les détenir, si tel est le cas, et d'en aviser le demandeur. 

En cinquième lieu, la commission relève que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées, ni d'élaborer un document nouveau en vue de procurer les renseignements ou l'information souhaités (CE, 30 janvier 1995, Ministre d'État, Ministre de l’éducation nationale, n° 128797 ; CE, 22 mai 1995, Association de défense des animaux victimes d'ignominie ou de désaffection, n° 152393). Par suite, la commission ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point b) du 21) de la demande, qui constitue en réalité une demande de renseignements. 

En dernier lieu, le directeur général des finances publiques a également informé la commission, dans le dossier n° 20227219 inscrit à la même séance, que les avis mentionnés au point c) du 21), ainsi que les codes sources du projet « Pilat » visés au point a) du point 21) n'existaient pas. La commission en prend note et déclare, par suite, la demande d'avis sans objet sur ces points, en tant qu'elle porte sur des documents inexistants.