Administration : Centre hospitalier régional universitaire de Nancy (CHRU)
Type : Avis
Séance : 21/04/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 mars 2022, à la suite du refus opposé par le directeur général du centre hospitalier régional universitaire de Nancy à sa demande de copie des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet une mission d'assistance à maitrise d'ouvrage dans le cadre de la mise en place du schéma directeur immobilier du centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Nancy :
I) s'agissant de la première mise en concurrence déclarée infructueuse :
a) la décision datée du CHRU actant des crédits budgétaires alloués à ce marché ;
b) le rapport d’analyse concernant l’offre de la société X ainsi que celle de la société X ;
c) le classement des offres ;
II) s'agissant de la seconde mise en concurrence :
1) à la suite de la remise des offres initiales, l’analyse et le classement des offres initiales ;
2) à la suite de la première réunion de négociation du 1er septembre 2021 :
a) le compte rendu d’audition signé par les personnes du CHRU ;
b) l’analyse et le classement des offres remises à la suite de cette première audition ;
3) à la suite de la seconde réunion de négociation du 22 septembre 2021 :
a) le compte rendu d’audition signé par les personnes du CHRU ;
b) le rapport final d’analyse concernant l’offre de la société X ainsi que celle de la société X, en précisant le nom du rédacteur du rapport ;
c) la décision d’attribution du marché ;
d) le contrat signé accompagné de l’ensemble de ses annexes ;
e) les mesures de publicité ;
III) s'agissant de l’organisation du CHRU en matière de passation de marchés publics, le règlement intérieur ou toute autre pièce adopté par le CHRU aménageant les règles de passation des marchés publics.

En l'absence de réponse du directeur général du CHRU de Nancy à la date de sa séance, la Commission rappelle, d’une part, sa position constante selon laquelle le caractère communicable des documents relatifs à la passation d'un marché lorsque la procédure a été déclarée infructueuse ou sans suite dépend du sort que la collectivité entend réserver à son projet. Si une procédure est relancée après que la précédente a été déclarée infructueuse ou qu'il a été décidé de ne pas lui donner de suite, seule cette déclaration ou cette décision est immédiatement communicable, tous les autres documents conservant un caractère préparatoire jusqu'à la signature du contrat issu de la nouvelle procédure. Si la collectivité renonce en revanche à conclure le contrat envisagé, les documents relatifs aux procédures déclarées infructueuses ou sans suite perdent leur caractère préparatoire et sont soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.  

En l’espèce, la Commission comprend que la procédure de consultation initiale a été déclarée infructueuse et qu’une nouvelle consultation a été relancée. Elle déduit par ailleurs des informations portées à sa connaissance qu’un contrat a été conclu à l’issue de la nouvelle procédure. Elle en déduit par conséquent que les documents sollicités au point I) ont perdu leur caractère préparatoire. 

La commission rappelle, ensuite, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la Commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la Commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la Commission estime, en premier lieu, que les documents sollicités au point I/ a) et au point I/ b) en ce qu’il se rapporte à l’offre de la société X sont communicables au conseil de cette dernière. Elle émet donc un avis favorable à la demande sur ces points.

En revanche, elle considère que le rapport d’analyse ainsi que le classement de l’offre de la société X, laquelle ne peut être considérée comme l’entreprise retenue au terme de cette première procédure déclarée infructueuse, ne sont communicables qu’à celle-ci. Elle émet donc un avis défavorable à la demande en ses points I/ b) dans cette mesure et I/ c).

La Commission estime, en second lieu, que les documents visés aux points II/ 1), 2) b), et 3) b) à e) sont communicables, sous les réserves énoncées ci-avant relatives au secret des affaires.
Elle émet donc un avis favorable sous ces réserves sur ces points.

En troisième lieu, s’agissant des compte rendu d’audition visés aux points II/ 2) a) et II/ 3) a), la Commission rappelle sa doctrine constante selon laquelle elle estime que les documents ayant trait à la négociation entre une autorité administrative et des entreprises sont entièrement couverts par le secret des affaires et, à ce titre, ne sont pas communicables (avis de partie II n° 20122602 du 26 juillet 2012).

Enfin, la Commission observe que le document mentionné au point III), s'il existe, est communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration.