Administration : Mairie de Rochebaudin
Type : Avis
Séance : 15/12/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable, Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable / Sauf comportement

Maître X, conseil de Monsieur X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 7 novembre 2022, à la suite du refus opposé par le maire de Rochebaudin à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, des documents suivants concernant la réalisation de travaux publics de voirie sur le territoire communal, entre début 2018 et fin 2019, consistant en la création d’un réseau d’assainissement et de traitement des eaux usées :
1) les actes d’engagement des marchés de travaux ;
2) le cahier des charges techniques particulières (CCTP) des marchés de travaux ;
3) le cahier des charges administratives particulières (CCAP) des marchés de travaux ;
4) tous les éléments contractuels concernant ces marchés de travaux ;
5) la déclaration d’ouverture de chantier ;
6) tous les comptes rendus de chantier ;
7) le procès‐verbal des opérations préalables à la réception ;
8) la proposition du maitre d’œuvre relative à la réception ;
9) la décision de réception et l’éventuelle décision de lever de réserves ;
10) la convention de maîtrise d’ouvrage déléguée ;
11) le marché de maîtrise d’œuvre (acte d’engagement, CCAP, CCTP, etc.) ;
12) les attestations d’assurance des différents intervenants.

En l’absence de réponse du maire de Rochebaudin à la date de sa séance, la Commission rappelle, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la Commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la Commission estime, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, que sont communicables sans occultation particulière les documents mentionnés aux points 2), 3) et 5), et, le cas échéant, après occultation des éléments couverts par le secret des affaires, les documents mentionnés aux points 1), 4), 10), 11). Par suite, elle émet sur ces points et sous ces réserves, un avis favorable.

La Commission considère que la communication des documents par lesquels un acheteur public se déclare insatisfait d’un cocontractant fait apparaître le comportement de celui-ci dans des conditions de nature à lui porter préjudice. Par suite, elle estime que les mentions révélant un tel comportement doivent être occultées en application du 3° de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration.
Elle émet donc un avis favorable à la communication des documents sollicités aux points 6) à 9), sous cette réserve, ainsi que, le cas échéant, sous réserve de l’occultation des éventuelles mentions protégées au titre du secret des affaires, notamment celles révélant le détail technique et financier de l’offre des titulaires.

S'agissant des attestations d'assurance remises par les candidats retenus à l'issue des procédures de consultation, la Commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des éventuelles mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).
Elle émet donc un avis favorable au point 12) de la demande, sous cette réserve.