Administration : Voies navigables de France (VNF)
Type : Avis
Séance : 03/07/2014
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Partenariat public-privé
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Sans objet/Communiqué

Maître XXX XXX, XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 30 avril 2014, à la suite du refus opposé par le directeur général de Voies navigables de France (VNF) à sa demande de communication, par courriel ou à défaut sur cédérom, des documents suivants, relatifs au contrat de partenariat signé le 24 octobre 2013 avec la société XXX :
1) le contrat et ses  annexes ;
2) le rapport d'évaluation préalable au projet de contrat de partenariat, réalisé  conformément aux dispositions de l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin  2004 sur les contrats de partenariat ;
3) le programme fonctionnel des besoins, réalisé conformément aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance précitée. 

La commission rappelle sa position constante en matière de contrats conclus par une personne publique dans le cadre de sa mission de service public, selon laquelle, une fois signés, ces contrats et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. La commission relève que les contrats de partenariat constituent une catégorie de contrats administratifs définis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital. Ils peuvent également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, particulièrement étoffé, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. 

Ainsi, le contrat comprend généralement : 
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; 
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; 
- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). 

Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, et conformément à une position constante (cf avis n° 20072630 et 20073705 du 8 novembre 2007, avis n° 20080631 du 7 février 2008, avis n° 20092520 du 28 juillet 2009, avis n° 20134326 du 5 décembre 2013), la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. Tel est le cas des clauses et annexes relatives à l’intéressement du cocontractant ou au calcul des pénalités. L’offre technique est également couverte par ce secret. En revanche, le coût global de l’opération et sa ventilation par grands postes demeurent communicables dès lors qu’ils reflètent le coût du service public. La commission estime, par ailleurs, que l'occultation des mentions relevant du secret commercial et industriel n'est pas de nature à priver d'intérêt la communication du document. 

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur général de Voies navigables de France (VNF) a informé la commission qu'il avait communiqué le contrat de partenariat public-privé après occultation des mentions relevant à son sens des indications émises dans l'avis 20140468 relatif à une précédente demande d'avis portant sur le même contrat, ainsi que, dans leur intégralité, les annexes 1, 6, 33 et 34, l'annexe 2 relative au programme fonctionnel et "performantiel" correspondant au programme fonctionnel des besoins et le rapport d'évaluation préalable réalisé en application de l'article 2 de l'ordonnance 2004-559 du 17 juin 2004. 

La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis relative aux points 2) et 3). 

En outre, la commission, qui a pris connaissance du contrat de partenariat, qu'elle a pu comparer avec la version communiquée au XXX, relève que l'ensemble des mentions occultées l'ont été à bon droit par l'administration dès lors qu'elles sont relatives aux éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Il en va en particulier ainsi des articles relatifs au périmètre géographique et aux caractéristiques générales des ouvrages qui concernent la structuration juridique et technique du contrat. De même, l'administration a informé la commission qu'en raison du mode de financement retenu, le contrat ne comportait pas de clause relative au coût global et à la ventilation par grands postes. 

Elle estime toutefois que les termes mentionnés à l'article 1er du contrat ne peuvent être occultés que dans la mesure où leur définition révèle par elle-même la structuration financière du contrat proposée par le titulaire. Ainsi, la commission estime que les termes pour lesquels la définition est renvoyée à une annexe ou qui ne comportent pas de définition n'ont pas lieu d'être occultés. 

La commission précise qu'il ne lui appartient pas, en principe, d'indiquer à l'administration de manière détaillée et exhaustive les mentions devant être occultées au sein de documents volumineux. Même si l'attention de la commission peut être appelée sur certains passages soulevant une difficulté particulière d'appréciation, il appartient à l'administration de faire application des règles générales rappelées par la commission en portant elle-même une appréciation sur le caractère communicable des documents sollicités avant de procéder à leur communication, le cas échéant après occultation des mentions litigieuses. 

A titre d'exemple, la commission estime que les mentions relatives aux termes "Coût de recalage DFE", "coût de rupture DFE" ou "modèle financier" sont communicables dans leur intégralité sans pour autant que les annexes auxquelles ils renvoient le soient. En revanche, la définition des termes "coûts financiers", "Instruments de couverture" et "Instruments de dette" a été occultée à bon droit. 

La commission déclare donc également sans objet le point 1) de la demande, sauf en ce qui concerne l'article 1er du contrat, pour la communication duquel elle émet un avis favorable  dans les limites et sous les réserves énoncées ci-dessus.