Administration : Conseil départemental du Gard
Type : Avis
Séance : 21/09/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Irrecevable/Refus non établi, Défavorable/Commercial industriel

Maître X, conseil de la SARL X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 juillet 2017, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental du Gard à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public de travaux ayant pour objet la mise en œuvre d'enduits superficiels 2017 sur les routes départementales :
1) le rapport d'analyse des offres sans occultation excessive des éléments couverts par le secret en matière commerciale et industrielle ;
2) le sous-détail des prix proposé par le groupement attributaire pour les travaux de la série 1 « Travaux préparatoires » et de la série 3 « Signalisation horizontale » ;
3) les justificatifs indiquant que ce groupement a effectivement réalisé la visite obligatoire du chantier de la route départementale (RD) n° 329, notamment le détail estimatif qu'il a établi pour ce chantier, ou, la fiche de reconnaissance et de préconisation devant être remise par les candidats à l'appui de leurs offres.

En l'absence de réponse de l'administration à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l'espèce, la commission, qui a pu prendre connaissance du rapport d'analyse des offres communiqué à la société X, estime que les occultations effectuées par le département sur ce document ne sont pas excessives. Elle considère donc que le refus de communication n'est pas établi sur le point 1) de la demande et déclare la demande irrecevable sur ce point. 

Elle ajoute, s'agissant du point 3), que si la société X a sollicité des renseignements sur la réalisation par les candidats de la visite obligatoire au regard des pièces accompagnant sa saisine, elle n'a pas exprimé formellement de demande de communication d'un document administratif s'y rapportant, tel qu'un compte-rendu de visite. Le refus de communication n'étant pas non plus établi, la commission ne peut que déclarer la saisine irrecevable sur le point 3).

Enfin, en application des principes précédemment rappelés, la commission émet un avis défavorable sur le point 2) de la demande, en application des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.