Administration : Conseil régional du Grand Est
Type : Avis
Séance : 22/09/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable / Sauf inexistant, Favorable / Sauf vie privée, Incompétence / Renseignement

Madame X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 3 août 2022, à la suite du refus opposé par le président du conseil régional du Grand Est à sa demande de communication, en sa qualité de conseillère régionale, des documents suivants :
1) la liste de tous les anciens élus consultés par la Région pour des audits, programmes internes ou diverses autres prestations ;
2) la copie du contrat, de la convention ou de tout document administratif venant matérialiser cette relation de travail en précisant pour chaque élu les mentions suivantes :
a) les informations sur les éventuelles rémunérations ;
b) l'objet et le périmètre de chaque mission avec sa date de début et de fin ;
c) le nom de l'élu ou du service auquel ils sont rattachés.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse du président du conseil régional du Grand Est, rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les droits d'information que les conseillers régionaux tirent, en cette qualité, de textes particuliers tel l'article L4132-17 du code général des collectivités territoriales, qui dispose que : « Tout membre du conseil régional a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la région qui font l'objet d'une délibération ». Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que les élus puissent se prévaloir du droit d'accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l'administration qui est ouvert à toute personne, indépendamment des fonctions qu'elle exerce ou des mandats qu'elle détient.

La commission précise en outre que la circonstance que la demande initiale de communication adressée à l'administration ait été formulée au moyen d'une question écrite, procédure régie par le règlement intérieur du conseil régional, est sans incidence sur sa recevabilité au regard des dispositions du livre III du code des relations entre le public et l'administration.

En premier lieu, la commission rappelle que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées.

La commission estime ainsi que le document mentionné au point 1), s'il existe en l’état ou est susceptible d'être obtenu par un traitement automatisé d'usage courant, est communicable à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. En revanche, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur la demande visée au point 2) c), qui porte en réalité sur des renseignements.

En second lieu, la commission comprend que le surplus de la demande porte sur des marchés publics de prestations d’audits, de programmes internes ou diverses autres prestations.
La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable aux points 2) a) et 2) b) de la demande, sous réserve de l’occultation du détail des prix et, le cas échéant, des éléments couverts par le secret de la vie privée (date de naissance, adresse personnelle, coordonnées bancaires…).