Administration : Société publique locale de Brive et son Agglomération (SPLBA)
Type : Avis
Séance : 30/09/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires, Défavorable/Secret des affaires

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 23 janvier 2020, à la suite du refus opposé par le directeur de la société publique locale de Brive et son agglomération à sa demande de communication, pour l'ensemble des lots du marché public ayant pour objet la construction du pôle de formation « Santé » à Brive La Gaillarde, des documents suivants :
1) les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue (au-delà du prix) ;
2) l'ensemble des pièces portant offre de l'attributaire du marché (dont l'offre de prix détaillé et le mémoire technique) ;
3) l'offre de prix globale des entreprises non retenues ;
4) le rapport d'analyse des offres, dont les méthodes de notation appliquées pour chaque critère ;
5) l'acte d'engagement signé par les parties et ses annexes ;
6) les procès-verbaux d'analyse des candidatures et des offres ;
7) les pièces retraçant les négociations ;
8) le rapport de présentation ;
9) la lettre de candidature, la déclaration du candidat et l'état annuel des certificats reçus de l'entreprise retenue.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur de la société publique locale de Brive et son agglomération a informé la commission qu'un extrait du procès-verbal de la commission d’analyses des offres, un extrait du rapport de l’analyse des offres sur le lot n° 3, l’acte d’engagement du candidat retenu et les formulaires DC1 et DC2 du candidat retenu, ont été transmis à l'intéressé par courrier du 5 avril 2019. Dans cette mesure, la commission ne peut que déclarer sans objet la demande en tant qu'elle porte sur les points 4) à 6).

Pour le surplus et compte tenu des développements ci-dessus exposés, la commission émet, sous réserve de l'occultation des éléments précités, un avis favorable à la communication des documents sollicités aux points 1) à 3), 7) à 9), à l'exception toutefois de l'offre de prix détaillée et du mémoire technique de l’attributaire, pour lesquels elle émet un avis défavorable à leur communication, en application des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. 

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.