Administration : Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA)
Type : Avis
Séance : 11/12/2014
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel

Maître X X, conseil de la société « X Traduction », a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 6 novembre 2014, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) à sa demande de communication, si possible par courrier électronique ou à défaut par courrier postal, d'une copie des documents suivants :
1) les pièces relatives à la procédure de passation d'un marché public ayant pour objet la fourniture de prestations de traduction et d'interprétariat (lots n° 6 et 12) :
1.1) la lettre de candidature (DC1) de l'entreprise attributaire ;
1.2) la déclaration du candidat (DC2) de l'entreprise attributaire ;
1.3) la déclaration sur l'honneur attestant la régularité sociale et fiscale et la capacité à concourir de l'entreprise attributaire ;
1.4) les références de l'entreprise attributaire ;
1.5) l'attestation d'assurance couvrant les risques professionnels remise par l'entreprise attributaire ;
1.6) le mémoire technique de l'entreprise attributaire ;
1.7) le bordereau de prix remis par l'entreprise attributaire ;
1.8) le cahier des clauses particulières (CCP) remis par l'entreprise attributaire ;
1.9) le rapport d'analyse des candidatures ;
1.10) le rapport d'analyse des offres ;
1.11) l'acte d'engagement de l'entreprise attributaire et ses annexes ;
1.12) les éventuels avenants conclus ultérieurement avec la société « X Traduction » ;
2) concernant l'exécution du marché :
2.1) tous les bons de commande passés par l'OFPRA depuis le 1er juin 2014 au titre des prestations de traduction ;
2.2) tous les devis acceptés par l'OFPRA depuis le 1er juin 2014 pour les prestations de traduction.

La commission rappelle, à titre liminaire, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. 

En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. 

L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché : 
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ; 
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. 

De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. 

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. La commission rappelle à cet égard qu'aux termes de l'article 16 du code des marchés publics : "(...) la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique./ Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises./ Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché ". La reconduction du marché ne donne pas lieu à une nouvelle mise en concurrence. La commission en déduit que, pour apprécier si un marché s'inscrit dans une suite répétitive de marchés et si, ce faisant, la communication des documents y afférents porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale, il y a lieu de retenir, notamment, la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises, en réservant toutefois le cas où l’autorité adjudicatrice envisagerait sérieusement de ne pas reconduire le marché en cause. 

En l'espèce, en réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur général de l'OFPRA a informé la commission qu'il envisageait de communiquer au demandeur la lettre de candidature (DC1) de l'entreprise attributaire, la déclaration du candidat (DC2) de l'entreprise attributaire, les références de l'entreprise attributaire à des marchés publics, l'attestation d'assurance couvrant les risques professionnels remise par l'entreprise attributaire, le cahier des clauses particulières (CCP) remis par l'entreprise attributaire, le rapport d'analyse des offres, après occultation des mentions couvertes par le secret de la vie privée et le secret industriel et commercial, et l'acte d'engagement de l'entreprise attributaire. 

La commission relève que ces documents, respectivement mentionnés aux points 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 1.8 et 1.11, sont communicables en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 ainsi que, sous les réserves envisagées en application du II de l'article 6 de la même loi, le rapport d'analyse des offres mentionné au point 1.10. Elle émet donc un avis favorable, sous ces réserves, à leur communication. 

La commission précise que sont également communicables, sous les mêmes réserves, les documents mentionnés aux points 1.3 et 1.9, à l'exception pour ce dernier des documents relatifs à la candidature des candidats évincés, ainsi que, s'ils existent, les documents mentionnés au point 1.12. Elle émet dès lors un avis favorable. 

La commission considère en revanche que ne sont communicables ni le rapport technique de l'entreprise attributaire mentionné au point 1.6, ni le bordereau des prix de l'entreprise attributaire dès lors en effet que le marché, conclu pour une durée de 16 mois, non renouvelable, s'inscrit dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services.

Enfin, la commission souligne que les pièces demandées au point 2, relatives à l'exécution du marché conclu entre l'OFPRA et la société X Traduction, sont communicables selon les mêmes principes que les autres documents en matière de marché. Elle émet donc, en l'espèce, un avis favorable, à leur communication.