Administration : Centre hospitalier régional et universitaire de Brest (CHRU)
Type : Avis
Séance : 23/09/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Accord-cadre
Sens et motivation : Irrecevable/Refus non établi

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 14 juin 2021, à la suite du refus opposé par la directrice générale du centre hospitalier régional et universitaire de Brest à sa demande de communication des documents suivants concernant l'accord-cadre portant sur des prestations de services de transports sanitaires héliportés relevant des missions « SMUH » des SAMU 22, 29 et 35, passé par le CHRU de Brest en sa qualité de coordonnateur d’un groupement de commandes :
1) le type d'appareils proposés par l'attributaire ; 
2) le rapport d'analyse des offres sous forme de tableau « Excel » dans sa version validée par la commission technique avant l'attribution du marché ;
3) les montants des bons de commande émis par le CHRU de Brest et le CHU de Saint-Brieuc.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, la directrice générale du centre hospitalier régional et universitaire de Brest a informé la commission de la transmission des documents mentionnés aux points 1) et 2) le 28 avril 2021. La commission, qui a pris connaissance des documents ainsi communiqués, en prend acte et ne peut dès lors, qu'estimer que le refus de communication n'est, en l'espèce, pas établi. 

S'agissant du point 3), la commission considère qu'en application des principes rappelés ci-dessus, le bon de commande est communicable sous réserve de l'occultation préalable des mentions relatives au prix unitaire couvert par le secret des affaires. La commission constate que ce bon de commande a été communiqué après occultation des mentions protégées. Elle ne peut en conséquence que déclarer également la demande irrecevable sur ce point, le refus de communication n'étant pas non plus établi.