Administration : Ministère de l'Equipement et des Transports Terrestres - Gouvernement de la Polynésie Française
Type : Avis
Séance : 30/09/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Sans objet/Inexistant, Sans objet/Communiqué, Favorable/Sauf secret des affaires, Défavorable/Préparatoire

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 7 avril 2020, à la suite du refus opposé par le ministre de l'Equipement et des Transports Terrestres de la Polynésie Française à sa demande de communication des documents suivants concernant un marché public déclaré sans suite puis relancé par une nouvelle procédure :
1) s'agissant de l’appel d’offres n° 20/19/MET du 19 mars 2019 déclaré sans suite portant sur l'aménagement de la route territoriale entre Nahoe et Eiaone -  île de Hiva Oa :
a) le procès-verbal de la commission d’appel d’offres du 15 mai 2019 ;
b) le procès-verbal de la commission d’appel d’offres du 26 juin 2019 ;
c) le procès-verbal de la commission d’appel d’offres du 17 juillet 2019 ;
d) le rapport d’analyse des candidatures ou toute pièce en tenant lieu ;
e) le rapport d’analyse des offres comprenant les éléments de notation et de classement ;
f) le prix global des offres des candidats ;
2) s'agissant de la relance d'une nouvelle procédure matérialisée par le marché public ayant pour objet l’aménagement de la route territoriale entre Eiaone et le plateau de Paanao – île de Hiva Oa, attribué à l’entreprise X :
a) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché ainsi que toutes les pièces budgétaires relatives au marché dans son ensemble, notamment le document comportant la proposition de nouvelle opération routière au budget primitif de l’année 2020, dont il est question dans la décision n° 190184 du 23 juillet 2019 ;
b) toute la documentation relative aux mesures prises pour assurer l’impartialité des personnes en charge de l’analyse des candidatures et des offres ;
c) toutes les pièces contractuelles relatives au marché dans leur version intégrale, signées par les parties et accompagnées de leurs annexes ;
d) la décision par laquelle le marché a été attribué ainsi que la lettre de notification dudit marché ;
e) toutes les pièces relatives à la mise au point du marché ;
f) le rapport de présentation visé à l’article LP 331-1 du code polynésien des marchés publics ;
g) la pièce comportant les observations formulées par le « CDE » ;
h) le dossier de candidature remis par le titulaire du marché ainsi que l’ensemble des déclarations des sous-traitants y figurant ;
i) le rapport d’analyse des candidatures ou toute pièce en tenant lieu ;
j) les décisions d’admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre, si celle-ci résulte d’un document distinct ;
k) toutes les demandes de compléments ou de précisions adressées aux candidats, notamment sur le fondement de l’article A235-2 du code polynésien des marchés publics et/ou toute demande de régularisation, ainsi que les justifications apportées par les candidats en réponse, l’analyse qui en a été faite et les décisions adoptées en conséquence ;
l) le rapport d’analyse des offres comprenant les éléments de notation et de classement de l’offre retenue et de l’offre de sa cliente ;
m) le montant global proposé par l’ensemble des candidats comprenant le montant proposé par le candidat retenu et par les candidats non retenus ;
n) toutes les décisions ou avis relatifs à la préparation, à la passation et à l’attribution du marché, émis par un organe constitué soit à titre permanent, soit pour les nécessités de la procédure du marché, qu’il s’agisse de la commission d’appel d’offres ou de tout autre organe ad hoc ;
o) l’ensemble des pièces soumises aux membres dudit organe, les procès de réunions, les décisions portant composition et fonctionnement de celui-ci, les preuves de publicité de ces documents et les lettres de convocation adressées à ses membres.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le ministre de l’Équipement et des Transports Terrestres de la Polynésie Française a indiqué à la commission que :
- les documents mentionnés aux points 2)b) et 2)k) n'existent pas ;
- les documents mentionnés au point 2)a) revêtent encore un caractère préparatoire ;
- les documents sollicités aux points 1)a) à 1)f), 2)f), 2)i), 2)l) et 2)m) ont été communiqués au demandeur.

Dès lors, la commission ne peut que déclarer sans objet la demande sur les points précités, à l'exception du point 2)a)  pour lequel elle émet un avis défavorable dès lors qu'un document préparatoire est exclu du droit d'accès prévu par le titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l’administration aussi longtemps que la décision administrative qu'il prépare n'est pas intervenue ou que l'administration n'y a pas manifestement renoncé, à l'expiration d'un délai raisonnable.

S'agissant des points mentionnés aux 2)c) à e), j), n) et o), la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Par suite et en reprise de ces principes, la commission émet, sous les réserves ainsi rappelées, un avis favorable.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.