Administration : Mairie de Mimizan
Type : Avis
Séance : 19/11/2015
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 octobre 2015, à la suite du refus opposé par le maire de Mimizan à sa demande de communication par courrier électronique, ou, à défaut, par envoi postal, de documents portant sur la conclusion et l'attribution d'un bail emphytéotique administratif et d'une convention de mise à disposition pour des bâtiments destinés à l'accueil d'un casino et d'activités de loisirs sur le territoire de la commune de Mimizan, valant contrat de partenariat au sens de l'article L1414-1 du CGCT :
1) les divers documents obligatoires précédant l'ouverture de la procédure de passation du contrat :
a) l'évaluation préalable justifiant le recours à un contrat de partenariat définie à l'article L1414-2 du code général des collectivités territoriales et par l'arrêté du 2 mars 2009, comprenant notamment :
i) la présentation générale du projet, son objet, l'historique, le contexte et ses enjeux ainsi que la présentation de la personne porteuse du projet, notamment ses compétences et son statut ;
ii) la partie juridique démontrant l’urgence, la complexité ou l’efficience du projet et présentant les schémas juridiques envisageables ;
iii) l'analyse comparant les divers schémas juridiques qui ont été retenus, notamment :
- un cadrage, les périmètres, les procédures, les calendriers et la durée totale du contrat distinguant la durée des travaux et la durée d'exploitation ;
- un chiffrage en coût complet, comprenant notamment les coûts de programmation, de conception, de réalisation, de financement, de fonctionnement du projet pour la personne publique et pour le partenaire privé avec leur évolution dans le temps, une estimation des recettes annexes éventuelles ainsi que le traitement comptable et fiscal retenu ;
- une actualisation, comprenant la période et le taux retenu, et une estimation des coûts en valeur actuelle des flux nets de décaissement dans chacun des schémas pour la personne porteuse du projet ;
- une prise en compte du risque, des performances et du dédit, présentant notamment la répartition des risques entre les acteurs public et privé, leur valorisation monétaire, les calculs des valeurs de basculement des principaux paramètres et les tests de sensibilité sur les principaux postes de coûts ;
- la prise en compte du développement durable ;
iv) les motifs juridiques, économiques, financiers et administratifs ayant conduit au choix d'un contrat de partenariat ;
v) l'analyse comparative de différentes options ;
b) l'avis de la commission consultative des services publics locaux (CCSPL) définie à l'article L1413-1 du code général des collectivités territoriales, et, le cas échéant, celui du comité technique paritaire et de la commission administrative paritaire ;
c) la délibération de l'assemblée délibérante autorisant le recours au contrat de partenariat, telle que prévue à l'article L1414-2 du code général des collectivités territoriales ;
d) le document de consultation des entreprises adressé au(x) candidat(s) retenu(s) (DCE) ;
2) les divers procès-verbaux relatifs à la sélection des candidatures admises à présenter une offre et ceux relatifs à la sélection des offres réalisés conformément à l'article L1414-8 du code général des collectivités territoriales, notamment :
a) l'ouverture des candidatures ;
b) l'analyse des candidatures et la sélection des candidatures admises à présenter une offre.
c) les invitations à présenter une offre ;
d) le ou les avis sur les offres présentées avec le rapport d'analyse des offres ;
e) les éventuelles demandes de précisions sur les offres ;
f) l'éventuelle demande de confirmation des engagements financiers ;
3) l'offre détaillée définitive présentée par la société CETIM SA ainsi que ses éventuelles modifications antérieures et toute demande de la commune à la société CETIM ;
4) l'information des élus et le choix de l'attributaire par le conseil municipal conformément à l'article L1414-10 du code général des collectivités territoriales, notamment : 
a) la note de synthèse adressée aux élus du conseil municipal à l'appui de leur convocation et, le cas échéant, si tous les documents contractuels ne leur ont pas été transmis, la liste des documents mis à leur disposition ;
b) le rapport de présentation transmis par le maire au conseil municipal ;
c) les projets de documents contractuels adressés aux élus (contrats et annexes) ;
d) la délibération autorisant la signature des contrats en date du 25 mars 2015 ;
5) les contrats signés (BEA et convention de mise à disposition) avec l’ensemble des annexes.

En l'absence de réponse du maire de Mimizan à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les contrats publics tels que les contrats de partenariat public-privé et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics. 

En outre, le contenu des contrats de partenariat est, par nature, beaucoup plus étoffé que celui des marchés publics : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels de l’opération. 
Ainsi, le contrat comprend : 
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; 
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; 
- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). 

Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve.
 
Au regard de ces éléments, la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, ce secret implique d’occulter, notamment, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. 

S'agissant des documents relatifs à la procédure d'attribution du contrat, la commission estime que si l'offre globale de chacun des candidats est communicable à toute personne qui le demande, le détail des offres non retenues autres que, le cas échéant, celle du demandeur, ne sont pas communicable, et que, lorsque l'offre finale de l'attributaire se différencie de versions antérieures de son offre, ces dernières doivent être traitées comme des offres non retenues au regard du secret en matière commerciale et industrielle.

Par suite, en l'espèce, la commission, qui n'a pas pu prendre connaissance des documents demandés, estime que ceux-ci sont communicables après occultation, le cas échéant, des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, ces occultations pouvant notamment conduire à refuser la communication des documents qui seraient intégralement couverts par ce secret.