Administration : Syndicat Eau et Assainissement des Trois Cantons
Type : Avis
Séance : 21/09/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Défavorable / Secret des affaires, Favorable

Maître X, conseil de X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par un courriel du 9 août 2023, à la suite du refus opposé par le président du syndicat Eau et Assainissement des Trois Cantons à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public d’assistance à maîtrise d’ouvrage ayant pour objet l’exploitation du service d’eaux usées, conclu avec la société X en 2021 :
1) l’ensemble des pièces contractuelles relatives au marché, dans leur version intégrale et signées par les parties, accompagnées de la totalité des annexes comprenant les éléments de l’offre retenue ;
2) toutes les décisions relatives à la signature du marché susvisé qui aurait été formalisée autrement que par l’apposition de la signature du représentant de l’acheteur sur les pièces contractuelles ;
3) les décisions par lesquelles le marché a été attribué ;
4) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du marché visé en objet à l’effet de préparer, passer et exécuter ledit contrat ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ;
5) tout document ou toute décision relative à la mise au point du marché ;
6) la lettre de notification du marché ;
7) le cas échéant, l’ensemble de la documentation relative aux mesures mises en place pour assurer l’impartialité des personnes en charge de l’analyse des candidatures et des offres (déclarations d’intérêts, mécanismes destinées à assurer la confidentialité, décision de retrait du processus, etc.) ;
8) le dossier de candidature remis par la société X (ou par le groupement auquel la société X appartenait) ;
9) les éventuelles déclarations de sous-traitance figurant dans la candidature ou l’offre remises par la société X ;
10) les versions successives des rapports d’analyse des candidatures du marché et/ou tout document en tenant lieu et notamment l’ensemble des éléments relatifs à l’analyse de la candidature de la société X (ou du groupement auquel la société X appartenait) ;
11) toute demande de précision adressée aux candidats sur le contenu de leurs offres ou de demande de régularisation, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées en conséquence.

En l'absence de réponse du président du syndicat Eau et Assainissement des Trois Cantons à la date de sa séance, la commission rappelle, en premier lieu, qu’il résulte de l'article L5721-6 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des organes délibérants des syndicats mixtes, des arrêtés de leur président, ainsi que de leurs budgets et de leurs comptes. L’ensemble des pièces annexées à ces documents sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration.

Elle rappelle également que les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

La commission estime par suite en l’espèce que les décisions de délégation mentionnées au point 4) de la demande, les décisions relatives à la signature du marché et d’attribution du marché mentionnées aux points 2 et 3) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sur le fondement des dispositions précitées du code général des collectivités territoriales. 

Dans l’hypothèse où ces documents n’auraient pas pris la forme d’une délibération ou d’un arrêté, ils seraient également librement communicables à toute personne qui en fait la demande, en vertu de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. 

La commission estime également que la lettre de notification du marché mentionnée au point 6) et les documents relatifs aux mesures mises en place pour assurer l’impartialité dans l’analyse des offres et candidatures mentionnés au point 7) constituent des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande, sur ce fondement. 

La commission émet dès lors un avis favorable à la demande en ses points 2), 3), 4), 6) et 7). 

En deuxième lieu, la commission rappelle que le droit à communication des marchés publics et des documents qui s’y rapportent, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la communication des pièces contractuelles mentionnées au point 1), sous réserve, le cas échéant, de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires de la société X, attributaire. 

En troisième lieu, pour ce qui concerne les pièces relatives aux candidatures mentionnées aux points 8) à 10) , la commission rappelle d’abord que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables aux tiers (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement des articles précités du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte tenu du caractère général de ces attestations fournies par la direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande.   

S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Par ailleurs, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

Enfin, la commission rappelle qu'en application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, les sous-traitants doivent être agréés par le maître d'ouvrage pour bénéficier d'un droit au paiement direct. En l'absence de cet agrément, les actes de sous-traitance et quitus des sous-traitants relèvent uniquement des relations commerciales entre deux entreprises privées. Le code des relations entre le public et l’administration s'applique, en revanche, aux demandes de communication de tels actes lorsque la sous-traitance a fait l'objet d'un agrément. Dans cette seconde hypothèse, les actes de sous-traitance ou le formulaire DC4 sont librement communicables dans les conditions précédemment rappelées liées au secret des affaires applicables à l’entreprise attributaire.

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable, sous réserve des mentions protégées au titre du secret des affaires et du secret de la vie privée, à la communication du dossier de candidature de l’attributaire et des éventuelles déclarations de sous-traitance que ce dernier aurait présentées, à la condition que la sous-traitance ait fait l’objet d’un agrément. 

Elle émet également un avis favorable à la communication, après occultation des mentions relevant du secret des affaires et du secret de la vie privée, du rapport d’analyse des candidatures ou du document en tenant lieu mentionné au point 10) de la demande. La commission rappelle à cet égard qu’en vertu de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration, le droit à communication qu’à des documents achevés, de sorte que seul le rapport final ou le document final est communicable. 

En quatrième lieu, pour ce qui concerne enfin les points 5) et 11) de la demande, la commission a précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La commission relève ainsi que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables, la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage.

En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable aux points 5) et 11)  de la demande, dans ces conditions et sous ces réserves.