Administration : Préfecture de la Sarthe
Type : Avis
Séance : 16/01/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Partenariat public-privé, Transports publics
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Favorable

Maître X, conseil du Collectif X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 26 juin 2019, à la suite du refus opposé par le préfet de la Sarthe à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, des documents suivants :
1) le contrat de partenariat public‐privé conclu entre SNCF Réseau et le maitre d’œuvre EIFFAGE RAIL EXPRESS (ERE) signé le 28 juillet 2011 portant sur la conception, la construction, l’entretien et le financement du projet LGV Bretagne-Pays de la Loire (BPL), avec l’ensemble de ses annexes, notamment l'annexe 1 « spécifications techniques », l'annexe 2 « Projet  technique », le niveau de détail des études (ADP) et en particulier le cahier des charges permettant aujourd'hui à ERE de se déclarer dégagé de toute obligation ;
2) le procès‐verbal du 26 juin 2017 et toutes pièces afférentes concernant les engagements tenus de l'État ;
3) le procès‐verbal de classement sonore de l'infrastructure et les éventuelles pièces annexes concernant le tracé en Sarthe, notamment :
a) les courbes isophones pertinentes au projet ;
b) les profils en long pertinents au projet, la pièce envoyée en juillet 2018 par Monsieur X étant inexploitable ;
c) s’agissant des points a) et b) susmentionnés, les plans ayant servi effectivement à la réalisation des travaux et non ceux joints à l'étude d'impact qui sont différents.

En l'absence de réponse du préfet de la Sarthe, la commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission relève, en deuxième lieu, que le contrat de partenariat, devenu marché de partenariat, permet à un pouvoir adjudicateur ou à une entité adjudicatrice, de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet, d'une part, la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général, et d'autre part, tout ou partie de leur financement. En outre cette mission globale peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels, l'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ou encore la gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Ainsi, le contenu des marchés de partenariat est par nature très étoffé : ces contrats comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrits avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. En effet, le contrat comprend :
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ;
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ;
- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes).

Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, la commission considère que si le marché de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, à l’exclusion des mentions couvertes par le secret des affaires, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même et ses annexes, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. 

Compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis favorable aux points 1) et 2), sous les réserves rappelées et tenant à la protection du secret des affaires. 

S'agissant des documents cités au point 3), la commission rappelle que, selon les articles L124-1 et L124-3 du code de l’environnement, le droit de toute personne d'accéder à des informations relatives à l’environnement lorsqu'elles sont détenues, reçues ou établies par les autorités publiques ou pour leur compte, s'exerce dans les conditions définies par le titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve des dispositions du chapitre IV du titre II du livre I du code de l'environnement. Au nombre des informations relatives à l’environnement figurent, en vertu de l’article L124-2 de ce code, celles qui se rapportent au bruit et aux nuisances sonores.

Elle souligne ensuite qu'en vertu des dispositions du II de l'article L124-5 du code, l'autorité publique ne peut rejeter une demande portant sur une information relative à des « émissions de substances dans l'environnement » que dans le cas où sa communication porterait atteinte à la conduite de la politique extérieure de la France, à la sécurité publique ou à la défense nationale, ou encore au déroulement des procédures juridictionnelles, à la recherche d'infractions pouvant donner lieu à des sanctions pénales ou enfin à des droits de propriété intellectuelle. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce que l'autorité administrative en refuse la communication au motif qu'elles comporteraient des mentions couvertes par le secret des affaires.
La commission précise que les dispositions de l’article L124-5 du code de l’environnement doivent être interprétées, conformément aux dispositions de la directive du 28 janvier 2003 concernant l'accès du public à l'information en matière d'environnement, comme visant toute information relative à des émissions dans l’environnement, y compris l'émission de bruit.

La commission estime que les documents administratifs visés au point 3) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, et émet donc un avis favorable.