Administration : Conseil départemental du Finistère
Type : Avis
Séance : 22/09/2016
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Sans objet/Communiqué, Irrecevable/Refus non établi, Favorable/Sauf commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 juillet 2016, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental du Finistère à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur l'acquisition de dispositifs de signalisation lumineuse embarquée :
1) les notes attribuées à la société attributaire relatives notamment aux critères environnementaux et aux délais de livraison, accompagnées des motifs explicitement décrits ayant conduit le conseil départemental à choisir l'offre de la société AXIMUM ;
2) les informations fournies par cette société concernant la consommation moyenne des matériaux proposés et les délais de livraison ;
3) les questions posées par les candidats en cours de procédure, les réponses qui y ont été apportées, ainsi que la preuve de la transmission de ces questions-réponses ;
4) le procès-verbal d'analyse des offres, accompagné du rapport de tout intervenant extérieur ayant assisté le conseil départemental dans la procédure d'attribution de ce marché ;
5) la méthodologie utilisée pour la notation des critères environnementaux et des délais de livraison (grille d'analyse technique, hiérarchie de sous-critères, etc.). 

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du conseil départemental du Finistère a fait valoir que les documents demandés au point 3) avaient été téléchargés par le demandeur le 4 mars 2016. Le refus de communication allégué n'étant pas établi, la commission déclare la demande irrecevable sur ce point. 

Le président du conseil départemental du Finistère a également informé la commission que le document sollicité au point 4) avait été communiqué par courrier en date du 12 août 2016.

La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis sur ce point ainsi que, par voie de conséquence, sur le point 5). 

La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission constate que les documents communiqués au demandeur ne lui permettaient pas de connaître les notes et appréciations de l'attributaire, sans que les éléments avancés ne lui paraissent de nature à justifier de telles occultations. Elle émet, dès lors, un avis favorable sur les points 1) et 2) de la demande.