Administration : Service départemental d'incendie et de secours de la Guyane (SDIS 973)
Type : Avis
Séance : 12/01/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 23 novembre 2016, à la suite du refus opposé par le président du conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours de la Guyane à sa demande de communication des documents suivants concernant les lots n° 1 et 2 du marché public ayant pour objet l'entretien et le nettoyage des locaux administratifs du Service départemental d'incendie et de secours (SDIS) de Guyane :
1) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du marché à l'effet de préparer, passer et exécuter ce marché, ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes à ces actes ;
2) tous les avis relatifs à la préparation et à la passation de ce marché émis par un organe consultatif constitué à titre permanent ou pour la passation du marché, l'ensemble des pièces remises ou soumises à ses membres, le procès-verbal des réunions de cet organe consultatif, les décisions portant sur sa composition et son fonctionnement, y compris la preuve des mesures de publicité y afférentes, ainsi que les lettres de convocation adressées à ses membres comprenant les preuves de leur envoi et de leur réception ;
3) le règlement des marchés publics applicable au marché ou toute pièce en tenant lieu ;
4) le dossier de candidature remis par la société titulaire des deux lots du marché ;
5) la lettre recommandée avec l'accusé de réception de transmission de l'offre retenue ou le récépissé remis au moment de son dépôt ;
6) les offres finales de prix globaux remises par les candidats non retenus au titre de chacun des deux lots ;
7) l'offre finale retenue pour chacun des deux lots, notamment l'offre de prix globale et détaillée ;
8) les questions posées par les candidats en cours de procédure et les réponses apportées par le SDIS ou par tout éventuel assistant à la personne publique ;
9) les rapports de présentation établis conformément aux articles 79 et 170 du code des marchés publics ;
10) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché et/ou les crédits budgétaires alloués ;
11) les rapports d'analyse des candidatures et/ou toute pièce en tenant lieu ;
12) les décisions d'admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre, s'ils ont été formalisés sur des pièces distinctes ;
13) toute demande de précision adressée aux candidats sur le fondement de l'article 55 du code des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers en réponse, et les décisions adoptées par le pouvoir adjudicateur en conséquence ;
14) toute demande de précision adressée aux candidats sur le fondement de l'article 59 du code des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers en réponse, ainsi que les décisions adoptées par le SDIS en conséquence ;
15) les rapports d'analyse des offres et/ou toute pièce en tenant lieu, pour chacun des deux lots ;
16) les avis, opinions, conseils et plus généralement toute analyse relative aux candidatures et aux offres, établis par les services internes du pouvoir adjudicateur ou par son assistant à personne publique ;
17) les décisions par lesquelles le marché a été attribué à la société titulaire, pour chacun des deux lots ;
18) l'ensemble des pièces contractuelles relatives aux deux lots du marché, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagnées de la totalité de leurs annexes, y compris les éléments de l'offre retenue ;
19) toute les décisions relatives à la signature du marché, formalisées autrement que par l'apposition de la signature du représentant du SDIS sur l'acte d'engagement du lot concerné, pour chacun des deux lots ;
20) les certificats et les attestations fiscales et sociales remises par la société titulaire en application de l'article 46 du code des marchés publics, y compris la lettre de transmission de ces pièces accompagnée de la preuve de la date de leur réception ;
21) la lettre de notification du marché adressée à la société attributaire ;
22) toute autre pièce afférente à la procédure, à la préparation et à la passation du marché ;
23) l'ensemble des décisions prises par le SDIS, ou par toute personne l'assistant, faisant application de pénalités au titulaire du marché ;
24) l'ensemble des décisions relatives au contrôle des prestations de nettoyage exécutées en application du marché ;
25) l'ensemble des ordres de service adressés à la société titulaire du marché et les comptes rendus des réunions organisées entre le SDIS et le titulaire du marché ;
26) les avenants ou les transactions conclus entre le SDIS et la société attributaire du marché ;
27) l'ensemble des correspondances (courriers, télécopies, courriels, etc.) échangées entre le SDIS ou toute personne l'assistant et la société titulaire, relatives à l'exécution du marché.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise également que trois types de mentions sont couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle : 
- les mentions protégées par le secret des procédés : il s’agit des informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels ou logiciels utilisés et du personnel employé ou le contenu des activités de recherche-développement des entreprises, dans la mesure où ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché. Cette exception au droit à communication peut couvrir, le cas échéant, les modalités de prise en compte des contraintes environnementales autres que celles qui sont relatives à des émissions dans l’environnement, sous réserve toutefois d'avoir apprécié l'intérêt d'une éventuelle communication, conformément à l'article L124-4 du code de l'environnement, ainsi que les informations relatives au dimensionnement ou au choix des technologies ; 
- les mentions protégées par le secret des informations économiques et financières : entrent dans cette catégorie les informations qui ont trait à la situation économique d’une entreprise, à sa santé financière ou à l’état de son crédit, comme, par exemple, son chiffre d’affaires, ses documents comptables, ses effectifs et, généralement, toutes les informations de nature à révéler son niveau d’activité ; 
- les mentions protégées par le secret des stratégies commerciales : sont ici visées des informations sur les prix et les pratiques commerciales telles que la liste des fournisseurs ou le montant des remises consenties. Sont également protégées les mentions qui ont trait à l'exposé de la stratégie technique et financière de la société, aux investissements matériels et au nombre de personnes employées ou affectées à chaque tâche ou au plan de financement ou à l’actionnariat.

En l'espèce, et en l'absence de réponse du président du conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours de la Guyane à la date de sa séance, la commission émet un avis favorable, sous les réserves précédentes, à la communication des documents visés aux points 1) à 6), 8) à 10), 12) à 14), 17), 19) à 27). 

La commission émet également un avis favorable à la communication des rapports d'analyse visés aux points 11), 15) et 16), pour les seuls éléments concernant l'attributaire et la société demandeuse.

Elle émet également un avis favorable à la communication de l'offre finale de l'attributaire visée au point 7) et des pièces contractuelles visées au point 18), à l'exception des éléments portant atteinte au secret industriel, comme rappelé précédemment. A ce titre, elle émet un avis défavorable à la communication des éventuels bordereaux de prix unitaires, devis quantitatif estimatif ou décomposition d'un prix global et forfaitaire.