Administration : Eurométropole de Strasbourg
Type : Avis
Séance : 31/12/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Secret des affaires, Favorable/Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 1er septembre 2020, à la suite du refus opposé par la présidente de l'eurométropole de Strasbourg à sa demande de communication à sa cliente, considérée comme « tiers à la procédure », des documents suivants concernant le marché public n° 5301108 ayant pour objet la construction du nouveau Parc des Expositions à Strasbourg – Macro lot 2 – Charpentes – Clos et couvert, attribué à l'issue d'une seconde procédure de consultation, la première ayant été déclarée sans suite pour motif d 'intérêt général :
1) toutes les pièces administratives du marché (appel d'offres, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières, etc.) ;
2) le rapport de présentation du marché ;
3) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
4) le rapport d’analyse des offres ;
5) les échanges avec les candidats ;
6) la lettre de notification du marché ;
7) la lettre de candidature (formulaire DC1) ;
8) l’offre de prix globale ;
9) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
10) les éléments de notation et de classement, notamment le détail des notes attribuées au groupement RENAUDAT ayant pour mandataire la société HEFI et toutes les informations utiles permettant de les comprendre ;
11) le dossier de candidature (formulaire DC2) ;
12) l’acte d’engagement et ses annexes ;
13) le mémoire technique de l’attributaire ;
14) les actes de sous-traitance ;
15) les offres de prix globales des entreprises non retenues.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par les articles L300-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l’absence de réponse exprimée par la présidente de l'eurométropole de Strasbourg et en reprise de ces principes, la commission émet un avis défavorable au point 13) qui porte sur les éléments techniques de l'offre présentée par le candidat retenu. Elle émet en revanche, et sous les réserves précitées, un avis favorable au reste de la demande.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.