Administration : Office Public de l'Habitat - Pas-de-Calais Habitat
Type : Avis
Séance : 31/12/2018
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Secret des affaires, Favorable/Sauf secret des affaires, Incompétence/Renseignement

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 juillet 2018, à la suite du refus opposé par le président de l'Office Public de l'Habitat - Pas-de-Calais Habitat à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 5 du marché public n° 18DD0025 « Lens-Lievin » : 
1) les avantages détaillés de l’offre de la société retenue, le prix et les caractéristiques techniques ;
2) les sous-critères de jugement des offres et leur pondération ;
3) l’analyse des offres effectuée par le bureau d’études qui assistait la commune ;
4) le procès-verbal d’ouverture des offres ;
5) le procès-verbal de la négociation ou toute autre pièce rendant compte de façon détaillée des étapes et du contenu des négociations ;
6) le rapport d’analyse des offres ;
7) la composition de la commission d’analyse des offres et la convocation des membres des diverses commissions d'appel d'offres qui se sont réunies ;
8) le rapport de présentation du marché ;
9) le mémoire technique de la société attributaire ;
10) le détail de la variante retenue ;
11) le détail quantitatif estimatif (DQE) remis par le candidat retenu ;
12) la lettre de notification du marché adressée à la société attributaire ;
13) la date à laquelle la signature du marché est prévue.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission, qui prend note de la réponse du président de l'Office Public de l'Habitat - Pas-de-Calais Habitat, émet donc un avis défavorable à la communication des documents mentionnés aux points 9) et 11), un avis favorable à la communication, s'ils existent, des documents mentionnés aux points 3) à 8), 10) et 12), sous les réserves qui viennent d'être rappelées.

Elle rappelle par ailleurs que le titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur les points 1), 2) et 13) , qui portent en réalité sur des renseignements.

Le présent avis est rendu, au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.