Administration : Groupement d'intérêt public du réseau des acheteurs hospitaliers d'Ile-de-France (GIP Resah-IDF)
Type : Avis
Séance : 13/03/2014
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public, Santé
Sens et motivation : Irrecevable/Refus non établi, Favorable/Sauf commercial industriel

Monsieur X. a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 février 2014, à la suite du refus opposé par le directeur du groupement d'intérêt public du réseau des acheteurs hospitaliers d'Ile-de-France (GIP Resah-IDF) à sa demande de copie, sur support informatique ou par courrier électronique, des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet la fourniture, la mise en service et la maintenance d'équipements de néonatalogie, pour chacune des sociétés attributaires des lots n° 9 « cardiotocographes » et n° 10 « centrale de surveillance des cardiotocographes » :  
1) la lettre de candidature ;
2) les pièces relatives à leurs capacités, à l'exclusion de celles soumises au secret des affaires ;
3) l'ensemble des pièces concernant leurs références en matière de marchés publics ;
4) le marché signé ;
5) le bordereau des prix unitaires (prix détaillés) ;
6) le rapport d'enregistrement et d'ouverture des candidatures et des offres ;
7) le rapport d'analyse des candidatures et des offres, ainsi que le rapport de l'assistant à maîtrise d'ouvrage ou du maître d'œuvre, sans occultation des appréciations permettant de déterminer les caractéristiques et les avantages de l'offre de ces sociétés. 

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur du GIP Resah-IDF a fait savoir à la commission que les documents sollicités aux points 4) et 7) avaient déjà été adressés au demandeur par courrier en date du 7 février 2014 après occultation des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle. La commission, qui a pris connaissance du rapport d'analyse communiqué au demandeur, constate toutefois que ce rapport ne porte que sur le lot n° 10 alors que la demande de Monsieur X. portait sur les lots n° 9 et 10. Elle considère par suite que le refus de communication allégué n'est pas établi concernant les documents visés aux points 4) et 7) s'agissant du seul lot n° 10 et déclare irrecevable la demande d'avis sur ces seuls points et dans cette seule mesure.

La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.
L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.
La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues.

La commission rappelle à cet égard qu'aux termes de l'article 16 du code des marchés publics : "[...] la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique./ Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises./ Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché ". La reconduction du marché ne donne pas lieu à une nouvelle mise en concurrence.
La commission en déduit que, pour apprécier si un marché s'inscrit dans une suite répétitive de marchés et si, ce faisant, la communication des documents y afférents porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale, il y a lieu de retenir, notamment, la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises, en réservant toutefois le cas où l’autorité adjudicatrice envisagerait sérieusement de ne pas reconduire le marché en cause.

En l'espèce, la commission constate qu'en vertu de l'article 2.5 de l'acte d'engagement du lot n°10, le marché en cause a été conclu pour une durée de deux ans à compter de la date de sa notification et qu'il est reconductible deux fois pour une durée d'un an, sans que sa durée totale ne dépasse quatre ans. Elle observe en outre que, si ce marché porte sur des prestations qui intéressent de nombreux acheteurs hospitaliers, il ne ressort pas des informations transmises qu'un autre acheteur de taille comparable envisagerait de passer un marché analogue de manière imminente. La commission considère par conséquent, en l'état des informations dont elle dispose, que le document sollicité au point 5) est intégralement communicable.

En application des principes rappelés ci-dessus, la commission émet un avis favorable à la communication des documents demandés sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale.