Administration : Société anonyme d'habitations à loyer modéré « Alliade Habitat »
Type : Avis
Séance : 14/12/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 octobre 2017, à la suite du refus opposé par le directeur général de la société anonyme d'habitations à loyer modéré « Alliade Habitat » à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public composé de plusieurs lots, portant sur le nettoyage des parties communes de biens immobiliers appartenant à la société ALLIADE HABITAT :
1) la justification de la convocation des membres de la commission d'appel d'offres ;
2) la décision d'attribution relative à chaque lot ;
3) les notes, le classement et les appréciations des entreprises retenues, notamment la notation par critères et sous-critères ;   
4) les motifs ayant conduit au choix des offres retenues ;
5) les caractéristiques et avantages des offres retenues, notamment :
a) le nombre de techniciens affectés au nettoyage, par résidence, ainsi que les notes attribuées aux candidats retenus sur la base du sous-critère, pour chaque lot (critère noté sur 12) ;
b) le volume horaire mensuel par résidence pour l'exécution des prestations, ainsi que les notes attribuées aux candidats retenus sur la base du sous­ critère, pour chaque lot (critère noté sur 15) ;
c) la procédure d'application de l'annexe VII, ainsi que les notes attribuées aux candidats retenus sur la base du sous-critère, pour chaque lot (critère noté sur 15) ;
d) le rapport d'analyse des offres ;
e) l'acte d'engagement et ses annexes.

Après avoir pris connaissance de la réponse qui lui a été apportée par le directeur général de la société anonyme d'habitations à loyer modéré « Alliade Habitat » par l'intermédiaire de son conseil, la commission rappelle tout d'abord qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Sont considérés comme documents administratifs (...), quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission ». La commission en déduit que les documents détenus par une société anonyme d'habitations à loyer modéré ne constituent des documents administratifs que s'ils sont produits ou reçus dans le cadre de sa mission de service public définie à l'article L411-2 du code de la construction et de l'habitation. En l'espèce, la commission relève que le marché auquel se rapportent les documents sollicités, porte sur des prestations de nettoyage et partant sur la gestion d'immeubles appartenant à la SA HLM « Alliade Habitat ». Elle estime qu'eu égard à son objet, un tel marché se rattache directement à l'exécution de la mission de service public dont est chargée cette société. Les documents sollicités constituent donc des documents administratifs au sens de l'article L311-2 précité.

La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

Enfin, la commission estime que les bons de commande, au même titre que les factures émises par l'entreprise titulaire d'un marché public, ne peuvent, en eux-mêmes, à la différence du bordereau des prix unitaires, refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé et qu'ils sont dès lors communicables en application des dispositions de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration.
 
Au regard de ces développements, la commission émet un avis défavorable à la communication des informations visées aux points 5) portant sur le nombre de techniciens affectés par les candidats pour l'exécution du marché (a), le volume horaire mensuel proposé (b) et la procédure d'application de chaque candidat (c), au regard des prescriptions de l'article L311-6 précité. 

En revanche, la commission émet un avis favorable sur les autres éléments de la demande, sous les réserves ainsi rappelées.