Administration : Groupement d'intérêt public du réseau des acheteurs hospitaliers d'Ile-de-France (GIP Resah-IDF)
Type : Avis
Séance : 29/10/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Secret des affaires

Maître X, conseil de X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 1 avril 2020, à la suite du refus opposé par le directeur du groupement d'intérêt public du réseau des acheteurs hospitaliers d'Ile-de-France à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché spécifique de la catégorie 5 « catégorie protégée : consommables informatiques recyclés » n° 2019-021-05 relatif au système d'acquisition dynamique n° 2019-021 : « Fournitures et articles de bureau, consommables informatiques et papier de reprographie » :
1) le rapport d'analyse des offres ;
2) le rapport de présentation de la procédure ; 
3) la liste des entreprises admises à déposer une offre, accompagnée de leur offre de prix respective ; 
4) le classement obtenu par sa cliente sur le critère prix ; 
5) le détail de la note « prix » si celui‐ci n'est pas précisé dans le rapport d'analyse des offres ;
6) l'offre de prix de l'entreprise retenue et le détail de sa note « prix » si celui‐ci n'est pas précisé dans l'analyse des offres ; 
7) le détail de la note technique et développement durable de sa cliente au vu des sous‐critères de sélection, accompagné du classement et des commentaires si ceux‐ci ne sont pas précisés dans le rapport d'analyse des offres ;
8) le détail de la note technique et développement durable du candidat retenu au vu des sous‐critères de sélection, accompagnés du classement et des commentaires si ceux‐ci ne sont pas précisés dans le rapport d'analyse des offres.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse du directeur du groupement d'intérêt public du réseau des acheteurs hospitaliers d'Ile-de-France, rappelle en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission relève, en deuxième lieu, que la saisine porte sur un marché public relevant d'une technique d'achat particulière : le système d'acquisition dynamique, prévu aux articles L2125-1 et R2162-37 et suivants du code de la commande publique, et estime que les principes rappelés ci-dessus doivent être adaptés au caractère très particulier de cette technique d'achat.

Il ressort en effet du 4° de l'article L2125-1 du code de la commande publique, que le système d'acquisition dynamique permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques, pour des achats d'usage courant, selon un processus ouvert et entièrement électronique. Aux termes de l'article R2162-43 du même code, "Tout opérateur économique peut demander à participer au système d'acquisition dynamique pendant sa durée de validité", l'article R2162-49 indiquant que '"afin de procéder à l'attribution d'un marché spécifique, l'acheteur invite tous les candidats admis dans le système d'acquisition dynamique à présenter une offre dans les conditions des articles R2144-8 et R2144-9."

La commission observe donc que la signature d'un marché spécifique avec un des candidats admis à participer au système d'acquisition dynamique ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises relevant de ce dispositif d'achat, à l'occasion de la passation d'autres marchés spécifiques, et ce au cours de la période de validité de cette technique d'achat.

En conséquence, la portée du droit d'accès à un marché spécifique passé sur le fondement d'un système d'acquisition dynamique est réduite, par rapport aux contrats ou marchés publics habituels, dès lors que l'attribution du marché en cause n'épuise pas les possibilités de nouvelles mises en concurrence ouvertes pour l'attribution d'autres marchés sur le fondement du même dispositif. Il importe en effet de veiller à ce que la communication des informations sollicitées n'affecte pas la concurrence pour la passation des marchés ultérieurs sur le fondement du système d'acquisition dynamique, tant que ce dernier reste applicable, ce qui porterait atteinte au secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. 

En l'espèce, la commission observe que la demande porte sur un marché spécifique conclu dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique en vigueur et susceptible de donner lieu à de nouvelles mises en concurrence. Elle émet par conséquent un avis défavorable à la communication des documents sollicités, sur le fondement des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.