Administration : Thonon Agglomération
Type : Avis
Séance : 07/07/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Sans objet / Communiqué

Maître X et Maître X, conseils de la SA X, ont saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 24 mai 2022, à la suite du refus opposé par le président de Thonon Agglomération à sa demande de communication des documents suivants afférents au contrat de délégation de service public de transport routier sur le ressort territorial de Thonon Agglomération – lot n° 1 :
1) le contrat de concession, dans sa version intégrale signée par les deux parties, accompagné de la totalité de ses annexes ;
2) les éventuels avenants au contrat de concession ou la décision unilatérale de Thonon Agglomération de le modifier ;
3) le dossier de candidature remis par le groupement RATP Developpement ;
4) les rapports d’analyse des candidatures et les décisions d’admission des candidatures, s’ils ont été formalisés sur des documents distincts ;
5) les offres remises par le groupement RATP Developpement et leurs évolutions au cours puis à la suite des négociations, comprenant ses offres financières globales ;
6) les rapports d’analyse des offres et/ou toute pièce en tenant lieu, faisant apparaître d’une part, le détail des analyses portées sur la régularité et la recevabilité de chacune des offres (dans toutes leurs composantes, commerciale, technique et, le cas échéant, variante, ainsi qu’en application de chacun des critères, sous-critères et éléments d’appréciation servant au jugement des offres et, d’autre part, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ;
7) les avis, opinions, conseils et, plus généralement, toute analyse relative aux candidatures et aux offres, établis par les services internes de Thonon Agglomération ou, le cas échéant, par son assistant à personne publique (ou à maîtrise d’ouvrage), comprenant les échanges intervenus dans le cadre de l’instance en référé précontractuel diligenté par la SA X et postérieurement à celle-ci ;
8) les convocations aux réunions de négociation adressées à l’ensemble des candidats, comprenant l’ensemble de leurs annexes et les preuves de leur envoi et de leur réception ;
9) la liste des membres présents assistant (ou représentants de) Thonon Agglomération au cours de chacune des réunions de négociations qui se sont tenues avec le groupement retenu ;
10) les procès-verbaux relatifs à l’ensemble des réunions de négociation portant sur les offres remises par le groupement retenu, ainsi que sur lesdites offres et, le cas échéant, la retranscription écrite de ces réunions ;
11) les lettres de clôture des négociations adressées à l’ensemble des candidats ou toute pièce en tenant lieu ;
12) les registres d’ouverture des offres ;
13) le cas échéant, toute pièce formalisant une éventuelle mise au point du contrat de concession qui serait intervenue entre les parties ;
14) le procès-verbal ou toute pièce précédant, accompagnant puis formalisant la réunion par laquelle le conseil communautaire de Thonon Agglomération du 23 novembre 2021 a approuvé le choix de l’attributaire du contrat de concession et autorisé la signature dudit contrat ;
15) les éléments transmis aux élus de Thonon Agglomération relativement à l’attribution du contrat de concession en vue de la réunion du conseil communautaire du 23 novembre 2021 ;
16) le document projeté lors de la séance du conseil communautaire du 23 novembre 2021 (version finale ainsi que les éventuelles versions préalables de ce document) ;
17) l’ensemble des éléments se rapportant au respect, par l’offre retenue, des règles du plan local d’urbanisme, des biens de retour et des règles relatives au transport de scolaires, ainsi que les extraits correspondants de l’offre du groupement attributaire sur ces aspects ;
18) l’ensemble des échanges, préalablement à la conclusion du contrat, entre Thonon Agglomération et le groupement RATP Developpement relativement à la date de début d’exécution du contrat de concession ;
19) les éventuels échanges entre Thonon Agglomération et la préfecture relativement à la procédure de passation du contrat de concession ;
20) plus généralement, toute autre pièce afférente à la procédure, à la préparation et à la passation de ce contrat de concession.

La Commission rappelle qu'une fois signés, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique (L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

En application de ces principes, la Commission estime, en particulier, que les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des charges ou le règlement de consultation ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret des affaires. Ces documents sont, dès lors, intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Il en va de même de la liste des entreprises ayant participé à la procédure.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

La Commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
-	l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ;
-	l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
-	de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ;
-	les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
-	le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

En application de ces principes, la Commission estime, en premier lieu, que les documents mentionnés aux points 9) et 14) sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande sur le fondement des dispositions de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle considère, en deuxième lieu, que les documents mentionnés aux points 1) à 8), 10) à 13) et 15) à 17), en tant qu'ils concernent l'attributaire sont librement communicables sous réserve de l'occultation préalable, le cas échéant, des mentions couvertes par le secret des affaires. En troisième lieu, s’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la Commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables. Enfin, la Commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

Cependant, la Commission comprend du courriel qui lui a été communiqué par l'administration que les éléments communicables en application de ces principes, ont été transmis aux demandeurs. N'ayant connaissance d'aucune autre pièce susceptible de leur être adressée par ailleurs, elle déclare en conséquence la demande d'avis sans objet.