Administration : Syndicat intercommunal d’assainissement de la région de Neauphle-le-Château (SIARNC)
Type : Conseil
Séance : 10/01/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf article L311-6, Défavorable/Commercial industriel

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 10 janvier 2019 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à un maire dont la commune fait partie du SIARNC mais qui n'est pas un des deux délégués du syndicat, de l'offre technique et de l'offre financière du candidat retenu, relatives au marché public de conception-réalisation-exploitation sur performance, sachant qu'il est notifié aux entreprises, y compris au groupement lauréat, mais non encore attribué, et qu'une mise au point est en cours d'établissement s'agissant des méthanisations et des co-intrants, au regard des hypothèses suivantes :
1) le marché n'est pas signé par les deux parties ;
2) le marché est signé par les deux parties.

La commission rappelle qu'aux termes de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration, le droit à communication des documents administratifs ne s'applique qu'à des documents achevés et ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu'elle est en cours d'élaboration. Par suite, la commission estime que le marché ne serait pas communicable dans l'hypothèse où il ne serait pas encore signé et ferait encore l'objet d'une mise au point avec l'attributaire pressenti (point 1).

Elle souligne, à l'inverse, qu'une fois signés entre les parties, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Au regard de ces développements, la commission estime que le montant global de l'offre financière du candidat retenu est communicable à toute personne en faisant la demande, contrairement à la décomposition des prix proposés qui est protégée par le secret des affaires. Par ailleurs, l'offre technique de l'attributaire du marché de conception-réalisation est également protégée par ce secret et n'est pas communicable.