Administration : Conseil général du Doubs
Type : Conseil
Séance : 12/09/2013
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Commercial industriel, Favorable/Sauf commercial industriel, Favorable/Sauf sécurité

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 12 septembre 2013 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à Maître XXX XXX, conseil de la société de transport Axal-Artrans – évincée du marché public ayant pour objet le transport aller-retour, l'emballage, le déballage, l'installation et le décrochage d'œuvres pour l'exposition Courbet-Cézanne du musée Gustave Courbet d'Ornans – des documents  suivants :
1) le procès-verbal d'ouverture des plis (candidatures et offres) ;
2) l'offre de prix globale et détaillée de l'entreprise retenue et la décomposition du prix global et forfaitaire pour la tranche ferme et les 30 tranches conditionnelles prévues au marché ;
3) le rapport d'analyse des candidatures et des offres ;
4) le dossier de candidature et d'offre de l'attributaire ;
5) l'offre de prix des autres candidats évincés ;
6) le procès-verbal de la commission d'appel d'offres valant attribution du marché ;
7) l'acte d'engagement signé de l'attributaire ;
8) le rapport de présentation du marché.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.
L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.
La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission rappelle toutefois sa position constante selon laquelle la communication des bordereaux de prix unitaires des entreprises attributaires de marchés publics peut légalement être refusée, par exception à la règle générale de communicabilité de telles pièces, lorsque celle-ci risquerait de porter atteinte à la concurrence. Elle estime que cette réserve ne se limite pas au renouvellement du marché sur lequel porte la demande, mais s’étend à l’ensemble des marchés portant sur des prestations analogues passés ou susceptibles de l’être à brève échéance. Il convient toutefois d’apprécier le caractère « analogue » des prestations soumises à appel d’offres de manière restrictive, afin de ne pas priver les demandeurs du droit d’accès que leur garantit la loi du 17 juillet 1978. 

Vous informez la commission de ce que vous êtes amené à passer ce type de marchés quatre à cinq fois par an. La commission considère, si vous êtes en mesure de justifier cette fréquence, que la communication des bordereaux de prix unitaires de l'attributaire serait sans doute susceptible de porter atteinte à la libre concurrence et pourrait, à ce titre être refusée.

La commission constate également que la divulgation de certaines informations relatives notamment aux conditions de transport d'oeuvres d'art, sans porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale, pourrait porter atteinte à la sûreté de l'Etat, à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes au sens du d) du 2° du I de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978.

Ces principes étant rappelés, la commission souligne qu’il ne lui appartient pas d’indiquer précisément et de manière exhaustive, au sein d’un document volumineux, les mentions qui doivent être occultées en application des règles rappelées ci-dessus, cette opération incombant à l'administration, mais seulement d’éclairer cette dernière sur le caractère communicable ou non de passages ou informations soulevant des difficultés particulières d’appréciation et sur lesquels la commission attire son attention.
En l’espèce, après avoir pris connaissance d'une partie des documents demandés, la commission indique, à titre d’exemple, que les informations contenues dans le dossier de candidature de l'attributaire sont en grande partie couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale tout comme celles présentes dans le dossier technique.
Eu égard au caractère répétitif du contrat, les prix unitaires pratiqués par l'attributaire n'ont pas non plus à être communiqués. L'offre de prix globale du titulaire du marché mais aussi des candidats évincés peut, en revanche, être communiquée.