Administration : Compagnie des transports Strasbourgeois
Type : Avis
Séance : 20/04/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Accord-cadre
Sens et motivation : Favorable, Défavorable / Secret des affaires

Maître X, pour le cabinet X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 mars 2023, à la suite du refus opposé par le président de la Compagnie des transports Strasbourgeois à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 4 « Droit social et du travail » ‐ accord cadre 2022‐M686 ‐ prestations de conseil juridique et de représentation de la Compagnie des transports strasbourgeois :
I) pour le critère 1 « Qualité technique de l’offre (25%) » :
1) un exemple de note juridique dans la matière concernée (10%) :
a) la note juridique transmise par le cabinet attributaire X ;
b) la grille utilisée pour la notation ;
2) s'agissant de la compréhension du contexte et des enjeux (10%) :
a) la note transmise par le cabinet X ;
b) la grille utilisée pour la notation ;
3) s'agissant du mode opératoire proposé (5%) :
a) le mode opératoire proposé par le cabinet X ;
b) la grille utilisée pour la notation ;
II) pour le critère 2 « Prix des prestations (50%) », le bordereau des prix unitaire (BPU) transmis par le cabinet X ;
III) pour le critère 3 « Moyens humains (références et expérience de l’équipe dédiée) (15 %) » ;
1) les éléments fournis par le cabinet X à ce titre ;
2) la grille utilisée pour la notation de ce critère ;
IV) pour le critère 4 « Mesures mises en œuvre pour limiter l’impact environnemental de l’exécution de la prestation (5%) » :
1) les éléments fournis par le cabinet X à ce titre ;
2) la grille utilisée pour la notation de ce critère.

En l’absence de réponse du président de la Compagnie des transports Strasbourgeois à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ce qui précède, la commission estime que sont communicables les grilles de notation ayant servi à l'évaluation des différents critères mentionnés aux points I, III et IV de la demande d'avis. 
Elle émet donc, sur ces points, un avis favorable. 

En revanche, la commission estime que la communication des documents produits par le cabinet X à l'appui de son offre, mentionnés aux points I, III et IV, porterait atteinte au secret des affaires et méconnaitrait donc l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis défavorable sur ces points.

Enfin, la commission émet, compte tenu de ce qui précède, un avis défavorable à la communication du bordereau des prix unitaire (BPU) transmis par le cabinet X et mentionné au point II de la demande.