Administration : Conseil régional du Nord-Pas-de-Calais
Type : Avis
Séance : 20/06/2013
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel

Monsieur XXX XXX, XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 16 mai 2013, à la suite du refus opposé par le président du conseil régional du Nord-Pas-de-Calais à sa demande de communication des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet la mise en œuvre, la maintenance et l'hébergement d'un environnement de travail intégrant des ressources numériques pour les établissements d'enseignement du Nord-Pas-de-Calais :
1) la simulation de commande et ses résultats concernant l'offre de l'attributaire du lot n° 1, la simulation de commande concernant l'offre du demandeur, pour le critère « prix » du lot n° 1 ;
2) les notations des sous-critères en comparaison de l'offre retenue, la note et le classement de l'offre du demandeur en fonction des sous-critères, pour le critère « valeur technique » du lot n° 1, les fichiers du titulaire à l'appui de son offre « grille fonctionnelle lot 1 V080113.xls », « 20562_2012_086_6_Lagrilleconnecteursetservices_Rev.1xls », « 20561_2012_086_6_Leplandechargespecifique_Rev1.xls » ;
3) les actes d'engagement et leurs annexes pour les différents lots, notamment ceux concernant les sous-traitants déclarés ;
4) le bordereau des prix unitaires de l'offre retenue pour chacun des lots, les fichiers des différents lots de type « BPU LOT 1 V090113.xls » ;
5) le devis estimatif détaillé de l'offre retenue et la simulation pour chaque lot ;
6) le règlement de la consultation indiquant le prix des prestations jugé sur la base d'une simulation de commande ;
7) la déclaration du candidat (formulaire DC2) fournie par les attributaires des différents lots, notamment le chiffre d'affaires des trois derniers exercices avec l'indication des parts de chiffre d'affaires attribués à ce marché.
La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.
L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable, en revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.
La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission émet donc un avis favorable à la communication des documents visés aux points 2), 3) 6) et 7) dans le respect des principes ci-dessus énoncés et notamment après occultation des mentions relatives aux moyens techniques et humains et celles concernant le chiffre d'affaires.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues.
La commission rappelle à cet égard qu'aux termes de l'article 16 du code des marchés publics : "[...] la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique./ Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises./ Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché ". La reconduction du marché ne donne pas lieu à une nouvelle mise en concurrence.
La commission en déduit que, pour apprécier si un marché s'inscrit dans une suite répétitive de marchés et si, ce faisant, la communication des documents y afférents porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale, il y a lieu de retenir, notamment, la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises, en réservant toutefois le cas où l’autorité adjudicatrice envisagerait sérieusement de ne pas reconduire le marché en cause.

En l'espèce, la commission constate que le marché en cause a été conclu pour une durée de deux ans, reconductible pour deux période d'un an. Elle observe en outre que, si ce marché porte sur des prestations qui s'inscrivent dans un contexte fortement concurrentiel, il ne ressort pas des informations transmises qu'une autre collectivité de taille comparable envisagerait de passer un marché analogue de manière imminente. La commission considère par conséquent, en l'état des informations dont elle dispose, que les documents visés aux points 1), 4) et 5) sont intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande.