Administration : Mairie du Plessis-Robinson
Type : Avis
Séance : 30/07/2015
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Contrats administratifs, Infrastructures routières
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel, Irrecevable/Diffusion publique

Madame XX a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 30 janvier 2015, à la suite du refus opposé par le maire du Plessis-Robinson à sa demande de communication d'une copie électronique des documents suivants relatifs à un contrat de partenariat signé par la commune en 2011 avec la société PLESSENTIEL dans le domaine de la voirie et des réseaux divers : 
1) le contrat de partenariat ;
2) l’ensemble des annexes dudit contrat ;
3) le programme fonctionnel détaillé des besoins de la collectivité. 

La commission, qui a pris connaissance de la demande de conseil formulée par le maire de la commune et des documents qui lui ont été transmis, rappelle que les contrats de partenariat constituent une catégorie de contrats administratifs définis par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 et que, une fois signés, ces contrats et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. 

En vertu de l’article L1414-1 du code général des collectivités territoriales, issu de l'ordonnance du 17 juin 2004, par ces contrats, la collectivité territoriale ou un établissement public territorial confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, particulièrement étoffé, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. 

Ainsi, le contrat comprend généralement : 
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; 
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; 
- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). 

Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridique, financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, et conformément à une position constante (cf avis n° 20072630 et 20073705 du 8 novembre 2007, avis n° 20080631 du 7 février 2008, avis n° 20092520 du 28 juillet 2009, avis n° 20134326 du 5 décembre 2013), la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage ainsi mis au point par le partenaire retenu. Tel est le cas des clauses et annexes relatives à l’intéressement du cocontractant ou au calcul des pénalités. L’offre technique est également couverte par ce secret. En revanche, le coût global de l’opération et sa ventilation par grands postes demeurent communicables dès lors qu’ils reflètent le coût du service public. La commission estime, par ailleurs, que l'occultation des mentions relevant du secret commercial et industriel n'est pas de nature à priver d'intérêt la communication du document. 

La commission précise encore qu'il ne lui appartient pas, en principe, d'indiquer à l'administration de manière détaillée et exhaustive les mentions devant être occultées au sein de documents volumineux. Même si l'attention de la commission peut être appelée sur certains passages soulevant une difficulté particulière d'appréciation, il appartient à l'administration de faire application des règles générales rappelées par la commission en portant elle-même une appréciation sur le caractère communicable des documents sollicités avant de procéder à leur communication, le cas échéant après occultation des mentions litigieuses. 

En l’espèce, après avoir pris connaissance des documents qui lui ont été transmis, la commission indique, en premier lieu, que l'annexe constituant le mémoire technique visé au point 4) de la demande, qui contient nombre d'informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, notamment des mentions relatives aux moyens techniques de l'entreprise considérée, n'est pas communicable à des tiers. 

La commission considère ensuite que la communication du contrat ne peut intervenir, à moins d'un accord donné par la société partenaire, sans l’occultation, s’agissant des éléments relevant du montage juridico-financier et comptable, de certaines annexes et de certaines dispositions de la convention qui détaillent le montage proposé par le titulaire et retenu dans l’attribution de la convention.

La commission estime ainsi que devraient notamment être occultés : 
- au sein du mémoire financier que constitue l’annexe 3), toutes les mentions faisant apparaître le plan de financement, le modèle financier et le montage juridico-financier mis en place par le partenaire,
- les clauses de révision de la redevance figurant à l’annexe 18),
- le dossier des assurances du partenaire figurant à l’annexe 11),
- les indicateurs de performance composant l’annexe 20) et les clauses du contrat précisant les conséquences, notamment financières, en cas de résiliation du contrat,
- les clauses du contrat précisant les règles de financement et de refinancement du dispositif.

La commission considère, en outre, que la communication du contrat ne peut intervenir, s’agissant des autres éléments relevant du secret commercial et industriel, et sauf accord du cocontractant, sans occultation d’une part de certaines annexes et d’autres part de certaines clauses de la convention qui précisent le fonctionnement du dispositif et les obligations afférentes à ce dispositif réalisé par la société titulaire du contrat de partenariat. 

Pourraient ainsi, notamment, être occultées : 
- les clauses du contrat qui fixent les règles de responsabilités pour toutes les conséquences découlant de l’entretien, la maintenance et le renouvellement des biens concernés par le dispositif, qui sont relatives aux modalités de contrôle par la collectivité de l’atteinte par le titulaire de ses objectifs ou fixant les règles de répartition des risques assumés par la collectivité et le titulaire, 
- les annexes 7) et 8) relatives au calendrier détaillé de l'exécution du contrat et au planning prévisionnel des travaux (investissements initiaux et renouvellement). 

La commission estime enfin que si l'annexe 2), qui définit le programme fonctionnel des besoins, et les annexes 22), 23) et 25), sous réserves qu'elles n'aient pas fait l'objet d'une diffusion publique, sont en principe communicables à toute personne qui en fait la demande, la communication du surplus du contrat et de ses annexes ne peut être effectuée que sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle. 

La commission émet donc, sous l'ensemble de ces réserves, un avis favorable.