Administration : Ministère du travail
Type : Avis
Séance : 06/06/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires

Madame X, pour X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 février 2019, à la suite du refus opposé par la ministre du travail à sa demande de communication des documents suivants concernant les marchés publics de développement et de maintenance du système d’information SIPSI :
1) l'avis d'appel public à la concurrence ;
2) les cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP) ; 
3) le règlement de la consultation ;
4) les plans et autres pièces annexes mis à la disposition des candidats ;
5) le bordereau de prix unitaire « vierge » (non complété par les candidats) ;
6) l'avis d'attribution ;
7) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
8) le rapport de présentation du marché ;
9) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
10) le rapport d’analyse des offres ;
11) les éléments de notation et de classement ;
12) la méthode de notation utilisée ;
13) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et les réponses apportées, les régularisations, etc. ;
14) la lettre de notification du marché ;
15) les offres de prix globales de l’entreprise attributaire et des entreprises non retenues ;
16) les pièces relatives à l'exécution du marché public ;
17) les bons de commande et les factures ;
18) les ordres de service ;
19) le procès-verbal de réception ;
20) le décompte final, le décompte global et définitif ;
21) le calendrier d'exécution ;
22) les avenants ;
23) l'acte de sous-traitance ;
24) le formulaire DC4 ;
25) les pièces justificatives à l'appui du règlement financier.

La commission rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas compétente pour se prononcer sur le droit d’information que les représentants du personnel et les organisations syndicales peuvent tirer, en cette qualité, de textes particuliers. Ces derniers peuvent en revanche se prévaloir, comme toute personne, des dispositions des articles L311-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration pour obtenir la communication de documents. 

La commission ajoute qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration, y compris les documents produits en vue de l'exécution du marché. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. 

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. 

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. 

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : 
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; 
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. 

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. 

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la communication de l'ensemble des documents sollicités, sous réserves de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires. Elle rappelle, en outre, au ministre du travail qu'il lui appartient, le cas échéant, en application du sixième alinéa de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, de transmettre la demande de communication, accompagnée du présent avis, à l’autorité administrative susceptible de les détenir et d’en aviser le demandeur.