Administration : Présidence de la Polynésie française
Type : Avis
Séance : 30/06/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Secret des affaires, Irrecevable/Diffusion publique, Sans objet/Inexistant, Sans objet/Communiqué, Favorable/Sauf secret des affaires

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 1er août 2019, à la suite du refus opposé par le président de la Polynésie française à sa demande de communication, de préférence par courrier électronique, des documents suivants concernant le lot n° 4 « Réseau secondaire » du marché public relatif à la construction d'un système de production de frigories à partir d'un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de Polynésie française sur l'île de Tahiti :
1) l'ensemble des pièces contractuelles relatives au lot n° 4 de ce marché, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagnées de la totalité des annexes comprenant les éléments de l'offre retenue ;
2) toutes les décisions de signer le lot n° 4 du marché, formalisées autrement que par l'apposition de la signature du représentant du pouvoir adjudicateur sur l'acte d'engagement du marché ;
3) les décisions par lesquelles le lot n° 4 du marché a été attribué ;
4) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du lot n° 4 du marché à l'effet de préparer, passer et exécuter ledit lot, ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ;
5) toute pièce ou toute décision relative à la mise au point du lot n° 4 du marché ;
6) la lettre de notification du lot n° 4 du marché ;
7) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du lot n° 4 du marché et/ou les crédits budgétaires alloués, c'est-à-dire l'ensemble des pièces budgétaires relatives au marché de travaux dans son ensemble et ceux propres au lot n° 4 (délibérations de l'assemblée, arrêtés, rapports à caractère budgétaire) ;
8) l'ensemble des échanges entre la Polynésie française et le centre hospitalier de la Polynésie française relatifs à la construction du SWAC et les éventuels actes juridiques (contrat, arrêté) habilitant la Polynésie française à agir en qualité de maître d'ouvrage ;
9) le cas échéant, l'ensemble de la documentation relative aux mesures mises en place pour assurer l'impartialité des personnes en charge de l'analyse des candidatures et des offres (déclarations d'intérêts, mécanismes destinés à assurer la confidentialité, décision de retrait du processus, etc.), qu'il s'agisse d'agents de la collectivité ou de personnes extérieures (assistant au maître d'ouvrage, membres du groupement de maîtrise d'œuvre ou tout tiers) ;
10) l'ensemble des pièces relatives au choix de la méthode de notation du critère de la valeur technique ;
11) le dossier de candidature remis par la société INTEROUTE, notamment les éventuelles déclarations de sous-traitance y figurant ;
12) toute demande de complément ou de précision sur le dossier de candidature adressée aux candidats, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées en conséquence ;
13) les versions successives des rapports d'analyse des candidatures remises pour le lot n° 4 du marché et/ou toute pièce en tenant lieu, notamment l'ensemble des éléments relatifs à l'analyse de la candidature de la société POLYNESIE VRD ;
14) les décisions d'admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre pour le lot n° 4 du marché, s'ils ont été formalisés sur un ou des documents distincts ;
15) le montant global proposé par l'ensemble des candidats au lot n° 4 du marché (la société INTEROUTE ainsi que les candidats non retenus ;
16) les éventuelles déclarations de sous-traitance figurant dans l'offre de la société INTEROUTE ;
17) toute demande de précision adressée aux candidats sur le contenu de leurs offres ou de demande de régularisation, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées en conséquence ;
18) toute demande de précision adressée aux candidats comprenant la société POLYNESIE VRD sur le fondement de l'article A 235-2 du code polynésien des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers en réponse, l'analyse qui en a été faite par les services de la Polynésie française ou ses assistants au maître d'ouvrage, ou par les membres du groupement de maîtrise d'œuvre ou encore par toute autre personne, ainsi que les décisions adoptées en conséquence ;
19) les versions successives des rapports d'analyse des offres du lot n° 4 du marché prévues par l'article LP 322-6 du code polynésien des marchés publics et/ou toute pièce en tenant lieu établies par les services de la Polynésie française, ou ses assistants au maître d'ouvrage, ou par les membres du groupement de maîtrise d'œuvre ou encore par toute autre personne ;
20) les avis, opinions, conseils et plus généralement toute analyse relative aux candidatures et aux offres remis pour le lot n° 4 du marché, établis par les services de la Polynésie française, ou ses assistants au maître d'ouvrage, ou par les membres du groupements de maîtrise d'œuvre ou encore par toute autre personne ;
21) le cas échéant, tous les avis ou décisions relatifs à la préparation, à la passation et à l'attribution du lot n° 4 du marché, émis par un organe constitué à titre permanent ou pour la passation du marché, qu'il s'agisse de la commission d'appel d'offres ou de tout organe ad hoc, l'ensemble des pièces remises ou  soumises à ses membres, le procès-verbal des réunions dudit organe, les décisions portant composition et fonctionnement de cet organe comprenant la preuve des mesures de publicité y afférentes, et les lettres de convocation adressées à ses membres, comprenant les preuves de leur envoi et de leur réception ;
22) le rapport de présentation relatif au lot n° 4 du marché établi en application des dispositions de l'article LP 311-1 du code polynésien des marchés publics ;
23) l'ensemble des rapports et, plus généralement, toute pièce relative à la préparation, à la passation et à l'attribution du lot n° 4 du marché adressés aux organismes financeurs du projet (Agence française de développement (AFD), Banque européenne d'investissement (BEI) et Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME)) ;
24) les éventuelles déclarations de sous-traitance remises au stade de l'exécution du lot n° 4 du marché ;
25) toute autre pièce afférente à la procédure, à la préparation et à la passation du lot n° 4 du marché.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la Polynésie française a informé la commission de ce que les documents mentionnés aux points 1), 6), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 17), 19), 20), 21), 22), 23) et 25) ont été transmis au demandeur après, le cas échéant, occultation des mentions couvertes par le secret des affaires ou de la vie privée telles que, en ce qui concerne l'offre de l'entreprise attributaire, le bordereau des prix unitaire, les moyens techniques et les coordonnées bancaires. De même en ce qui concerne les différentes analyses des offres, ont été occultées les appréciations des entreprises candidates non retenues. La commission qui a pris connaissance des documents ne peut que déclarer sans objet la demande d'avis sur ces points et émet un avis défavorable à la communication de l'intégralité de ces documents sans occultation des éléments couverts par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration dans les conditions précitées. 

S'agissant des documents existants mentionnés aux points 4) et 7), le président de la Polynésie française a informé la commission qu'ils ont fait l'objet d'une diffusion publique. Sous réserve que ces documents soient toujours accessibles, au sens de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, la commission ne peut que déclarer la demande irrecevable sur ces points.

En ce qui concerne les points 2), 3), 8), 9), 16), 24), l'administration ayant fait savoir à la commission que ces documents n'existaient pas, la commission ne peut que déclarer la demande sans objet sur ces points.

Enfin, la commission relève que les documents mentionnés aux points 5) et 18), pour ce dernier en tant qu'il concerne le demandeur, sont communicables à l'intéressé. La circonstance qu'il en aurait déjà eu connaissance dans le cadre de la procédure à laquelle il a participé, ne fait toutefois pas obstacle à leur communication sur le fondement et dans les conditions prévues par le livre III du code des relations entre le public et l'administration. La commission émet donc un avis favorable sur ces points.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.