Administration : Ile de la Réunion Tourisme - Comité régional de tourisme de la Réunion
Type : Avis
Séance : 23/11/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable / Sauf vie privée, Favorable, Défavorable / Secret des affaires

Maître XX, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 16 octobre 2023, à la suite du refus opposé par le président de l'Ile de La Réunion Tourisme à sa demande de copie, par courrier électronique, des documents suivants concernant le marché public de conception, réalisation, installation, démontage et stockage (stand et autres éléments) pour les salons et opérations en Europe et France métropolitaine, passé par le comité régional de tourisme Île de La Réunion Tourisme, référencé X :
1) les renseignements concernant la capacité technique et professionnelle de l’entreprise de l’attributaire demandés par le règlement de la consultation (effectifs moyens annuels du candidat et l’importance du personnel d’encadrement, moyens dont dispose le candidat pour accomplir ses prestations) ;
2) la liste des références au cours des trois dernières années remis par la société attributaire ;
3) l’ensemble des attestations fiscales et sociales remises par la société attributaire ;
4) le courrier réclamant les attestations fiscales et sociales de l’attributaire (article 10 du règlement de la consultation) ainsi que la réponse de ce dernier ;
5) l’accusé de réception et de dépôt de la plateforme relatifs à chaque correspondance entre l’acheteur public et la société attributaire ;
6) chaque correspondance entre l’acheteur public et la société attributaire ;
7) la proposition technique et financière de la société attributaire ;
8) les annexes de la commission d'appel d'offres et la délibération arrêtant ses membres ;
9) le rapport d'analyse des offres sans occultations excessives, notamment, des caractéristiques et des avantages de l’offre de l’attributaire ainsi que des explications littérales justifiant de ses notes obtenues.

I.	Compétence de la CADA : 

La commission rappelle, d’une part, que les comités départementaux du tourisme sont des organismes locaux institués par les conseils généraux en vue de préparer et de mettre en œuvre la politique touristique du département, conformément aux articles L132-2 et suivants du code du tourisme. L’article L132-4 de ce code précise que « le conseil départemental confie tout ou partie de la mise en œuvre de la politique du tourisme du département au comité départemental du tourisme qui contribue notamment à assurer l’élaboration, la promotion et la commercialisation de produits touristiques, en collaboration avec les professionnels, les organismes et toute structure locale intéressés à l’échelon départemental et intercommunal ». L’article L132-3 du même code prévoit qu’il appartient au conseil départemental de fixer le statut, les principes d'organisation et la composition du comité départemental du tourisme, tandis que l’article L132-6 dispose que : « Le comité départemental du tourisme soumet annuellement son rapport financier au conseil départemental siégeant en séance plénière ». Ces comités sont majoritairement financés par les départements dont ils relèvent.

Elle rappelle, d’autre part, qu'aux termes de l'article L131-2 du code du tourisme, « Le conseil régional assure le recueil, le traitement et la diffusion des données relatives à l'activité touristique dans la région. / Il coordonne, dans la région, les initiatives publiques et privées dans les domaines du développement, de la promotion et de l'information touristiques ». D'autre part, aux termes de l'article L131-3 du même code, « Il est créé dans chaque région un comité régional du tourisme » dont le statut et les missions sont fixés par les dispositions des articles L131-4 à L131-10 du code du tourisme. L’article L131-4 de ce code prévoit notamment que « le conseil régional fixe le statut, les principes d'organisation et la composition du comité régional du tourisme », qui comprend « des délégués du conseil régional, un ou plusieurs délégués de chaque conseil départemental , ainsi que des membres représentant : 1° Les organismes consulaires ; 2° Chaque comité départemental du tourisme ou organisme assimilé ; 3° Les offices de tourisme et les syndicats d'initiative ; 4° Les professions du tourisme, du thermalisme et des loisirs ; 5° Les associations de tourisme et de loisirs ; 6° Les communes touristiques ou leurs groupements et les stations classées de tourisme ». L’article L131-8 de ce code dispose que « le conseil régional confie tout ou partie de la mise en œuvre de la politique du tourisme de la région au comité régional du tourisme, notamment dans le domaine des études, de la planification, de l'aménagement et de l'équipement, des aides aux hébergements, des assistances techniques à la commercialisation ainsi que de la formation professionnelle. Le comité régional du tourisme assure le suivi des actions ainsi engagées. Le comité régional du tourisme réalise les actions de promotion touristique de la région en France et à l'étranger ». Enfin, les articles L131-9 et L131-10 disposent que « les ressources du comité régional du tourisme peuvent comprendre notamment : 1° Des subventions et contributions de toute nature de l’État, des régions, des départements, des communes et de leurs groupements ; 2° Des participations de tous autres organismes intéressés ainsi que des personnes privées ; 3° Des redevances pour services rendus ; 4° Des dons et legs » et que « Le comité régional du tourisme soumet annuellement son rapport financier au conseil régional siégeant en séance plénière ».

La commission en déduit que, quelle que soit leur forme juridique, les comités départementaux et régionaux du tourisme constituent des personnes morales chargées d'une mission de service public au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, tenus en vertu de l’article L311-1 du même code à l’obligation de communiquer les documents administratifs qu’ils produisent ou reçoivent dans le cadre de cette mission de service public. 

En l’espèce, la commission relève que l’association « Ile de La Réunion Tourisme » exerce, comme le permet l’article L161-3 du code du tourisme, les compétences dévolues aux comités régionaux et départementaux du tourisme, par accord entre le conseil régional et le conseil général. Les documents sollicités, relatifs à la passation d’un marché de conception, réalisation, installation, démontage et stockage pour des actions de promotion de la destination dans des salons et autres opérations, présentent un lien suffisant avec la mission de service public confiée à l’association et constituent dès lors des documents administratifs soumis au droit d’accès organisé par le livre III du code des relations entre le public et l'administration, dans les conditions et sous les réserves fixées par ses dispositions. 

II.	Principes de communication : 

La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. 

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Pour ce qui concerne en deuxième lieu les dossiers de candidatures, après avoir rappelé que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement des articles précités du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte tenu du caractère général de ces attestations fournies par la direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande. 

S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

Pour ce qui concerne en troisième lieu les échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, la commission a précisé sa doctrine dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La commission relève ainsi que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont, ainsi qu’il a été dit, pas communicables, la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. 

En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

III. Application au cas d’espèce : 

Pour ce qui concerne en premier lieu les points 3), 4), 5) et 6), la commission estime, en application des principes qui viennent d’être rappelés, que les documents demandés constituent des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande, sous les réserves prévues à l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. 

La commission, qui a pris connaissance des échanges entre la société attributaire et l’association Ile de La Réunion Tourisme concernant les attestations fiscales et sociales, émet un avis favorable à la communication de l’attestation dressée par l’expert-comptable de la société. Elle émet également un avis favorable à la communication des messages électroniques des 8 et 10 août 2023, après occultation des adresses de messagerie ainsi qu’à la communication du courrier en date du 4 août 2023, après occultation des deux premiers paragraphes de la page 2/3. 

Elle émet enfin un avis favorable à la communication des autres documents répondant à ces points de la demande, s’ils existent, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes, le cas échéant, par le secret de la vie privée (coordonnées de personnes physiques) ou le secret des affaires. 

Pour ce qui concerne en deuxième lieu les points 1), 2) et 7) de la demande, la commission émet, en application des principes qui viennent d’être rappelés un avis défavorable à la communication des documents décrivant les moyens techniques et humains dont dispose l’attributaire du marché, ses références dès lors que le président d’Ile de La Réunion Tourisme a indiqué qu’elles ne correspondaient pas à des marchés publics, ainsi qu’à la communication du mémoire technique de l’entreprise attributaire. 

Elle émet en revanche un avis favorable à la communication de l’offre de prix globale de l’attributaire. 

Pour ce qui concerne en troisième lieu le point 9) de la demande, la commission, qui a pu prendre connaissance du tableau analysant l’offre de l’entreprise attributaire du marché dans sa version intégrale et dans sa version telle que transmise à Maître X, estime que les occultations auxquelles il a été procédé ne sont pas toutes pleinement justifiées par la protection du secret des affaires de l’entreprise attributaire. 

La commission considère, en particulier, que les commentaires conclusifs associés à chaque élément des sous-critères (« Répond en tous points… ») sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande, ne comportant aucune mention de nature à porter atteinte au secret des affaires. Elle estime également qu’à tout le moins, la majeure partie des analyses et commentaires de l’acheteur public sur l’offre dans le tableau sont communicables à toute personne qui en fait la demande, à l’exclusion des mentions décrivant avec précision le détail de l’offre (telles que celles relatives aux moyens logistiques ou les caractéristiques techniques du stand). 

La commission émet par suite un avis favorable à la communication du rapport d’analyse des offres concernant l’attributaire dans une version occultée des seules mentions couvertes par le secret des affaires. 

Pour ce qui concerne en quatrième lieu les annexes mentionnées au point 8) de la demande, la commission, qui n’a pas pu en prendre connaissance, émet un avis favorable à leur communication, sous réserve de l’occultation préalable des mentions protégées au titre de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. 

Enfin, la délibération arrêtant la composition de la commission d’appel d’offres, si elle existe, constitue un document administratif librement communicable à toute personne qui en fait la demande. La commission émet par suite sur un avis favorable à la communication de ce document.