Administration : Sète Agglopôle Méditerranée
Type : Avis
Séance : 16/02/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires

Monsieur X, pour la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 janvier 2023, à la suite du refus opposé par le président de Sète Agglopôle Méditerranée à sa demande de copie, sans occultations excessives, des documents suivants concernant la délégation de service public portant sur l'exploitation de l'usine de valorisation énergétique de Sète :
1) le contrat de concession signé avec la société X, notamment les informations relatives aux coûts d'investissement, la détermination du montant à financer, les composantes de rémunération et les modalités d'indexation des articles 44, 44.3.1, 46.8 et 48 et ses annexes (dont l'annexe n° 20 correspondant à la convention tripartite relative au financement des travaux à réaliser ainsi que les bordereaux de cession de créances) ;
2) le rapport d'analyse des candidatures ;
3) le rapport d'analyse des offres ;
4) le rapport du président ;
5) la convention tripartite et l'acte d'acceptation des cessions de créances signés par le président.

En l'absence de réponse de la part du président de Sète Agglopôle Méditerranée à la date de sa séance, la Commission rappelle qu'une fois signés, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique (L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

En application de ces principes, la Commission estime, en particulier, que les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des charges ou le règlement de consultation ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret des affaires. Ces documents sont, dès lors, intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Il en va de même de la liste des entreprises ayant participé à la procédure.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

La commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ;
- l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
- de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ;
- les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
- le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

La commission estime que les documents sollicités sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, en application des principes rappelées ci-dessus. Faute d'avoir pu prendre connaissance de ces documents dans une version non occultée, la commission n'est pas en mesure d'apprécier la nature et, par suite, le bien-fondé des disjonctions opérées, notamment au sein du titre VII du contrat relatif au régime financier, mais estime que le secret des affaires ne devrait a priori pas induire l'occultation de l'ensemble ou de l'essentiel de ce titre 7r, notamment de son article relatif aux modalités d'indexation, ni de ses annexes, notamment l'annexe n° 20, dès lors qu'est en cause le coût sur service rendu à l'usager. 

Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable à la demande.