Administration : Centre hospitalier Andrée Rosemon de Cayenne
Type : Avis
Séance : 01/06/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable, Défavorable / Secret des affaires

Maître X, pour X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 12 avril 2023, à la suite du refus opposé par le directeur du centre hospitalier Andrée Rosemon à sa demande de copie, sur un support identique à celui utilisé par le centre hospitalier, le cas échéant par courrier électronique ou par un lien de téléchargement, des documents suivants relatifs à la procédure de passation n°X (transports sanitaires héliportés) :
1) le rapport d’analyse des offres ayant conduit le centre hospitalier à retenir l’offre de la société X France (rue Germain Sommeiller, 74100 Annemasse) ;
2) la décision prise d’attribuer le marché à la société X et la lettre de notification de cette décision à la société X ;
3) le marché n° X conclu le 30 décembre 2022 avec la société X France, c’est‐à‐dire l’acte d’engagement et ses annexes ainsi que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) signé ;
4) les documents mentionnés à l’article 6.1. (page 10) du règlement de consultation qui précise que : « Dans le cas où les appareils proposés ne seraient pas encore inscrits en flotte chez le candidat, ce dernier devra apporter une preuve d’engagement de location ou d’acquisition et qu’il en disposera au plus tard à la date de début d’exécution de l’accord‐cadre. A cet effet, le candidat devra présenter un document sincère et véritable produit par le vendeur ou le loueur, dûment daté et signé par ce dernier, attestant que les aéronefs définitifs ou de transition précisément spécifiés seront bien mis à sa disposition à la date qu’il mentionnera. S’il est établi en langue étrangère, ce document devra être accompagné d’une traduction en langue française. Le candidat y joindra un engagement de sa part, s’il est attributaire de l’accord‐cadre, d’acquérir ou louer les aéronefs tels que spécifiés dans le document précité, une attestation bancaire confirmant la disponibilité des fonds qui seront affectés à cette opération de location ou d’acquisition, ainsi qu’un rétroplanning associé de mise en opération des aéronefs concernés » ;
5) la lettre de notification du marché à la société X.

En l’absence de réponse du directeur du centre hospitalier Andrée Rosemon à la date de sa séance, la La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n°20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ce qui précède, la commission estime que sont communicables à toute personne qui en fait la demande les documents mentionnés aux points 2) et 5). Elle émet donc un avis favorable sur ces points. 

Elle estime ensuite que sont communicables les documents mentionnés aux points 1) et 3) sous réserves de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires en application des principes rappelés plus haut. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable sur ces points. 

S’agissant des documents mentionnés au point 4), la commission estime que les documents relatif au choix de l'acquisition ou de la location des aéronefs affectés aux opérations qui font l'objet du marché demandés relève du secret des affaires dès lors que rapprochés de l’attestation bancaire confirmant la disponibilité des fonds qui seront affectés à cette opération de location ou d’acquisition, ils traduisent la stratégie financière de la société attributaire du marché. Par suite, la commission ne peut qu'émettre un avis défavorable au point 4) de la demande.