Administration : Conseil départemental du Rhône
Type : Avis
Séance : 31/10/2018
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Irrecevable/Refus non établi, Sans objet/Communiqué

Maître X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 mai 2018, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental du Rhône à sa demande de  copie des documents suivants concernant chacun des deux marchés publics attribués à la société APOLOGIC, le premier référencé 16081 ayant pour objet la mise en œuvre d'un service de télégestion des heures d'aide à domicile auprès des personnes dépendantes, le second référencé 12065 portant sur la télégestion des plans d'aide à domicile de l'allocation départementale personnalisée d'autonomie (ADPA) et de la prestation de compensation du handicap (PCH) :
1) la délibération autorisant le lancement de la procédure et de sa signature ;
2) les pièces organisant le déroulement de la mise en concurrence (avis de marché, dossier de consultation des entreprises, etc.) ;
3) les pièces relatives à l'examen des candidatures et des offres (enregistrement et ouverture des plis, documents relatifs à l'analyse des offres, etc) ;
4) les pièces constitutives du marché ;
5) les pièces relatives à l'achèvement de la procédure ;
6) les pièces relatives à l'exécution du marché.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du conseil départemental du Rhône a fait savoir à la commission, d'une part, qu'il avait, par courrier du 3 mai 2018, soit antérieurement à sa saisine de la commission, invité Maître X à régler les frais de reprographie portant sur les documents relatifs au marché n° 16081 préalablement à la communication des pièces sollicitées, et d'autre part que, par courrier en date du 31 août 2018, il a également informé Maître X que les documents sollicités au titre du marché n° 12065 lui seraient remis après règlement des frais de reproduction et d’envoi. 

La commission rappelle à cet égard qu’en vertu de l'article R311-11 du code des relations entre le public et l’administration, « des frais correspondant au coût de reproduction et, le cas échéant, d'envoi de celui-ci peuvent être mis à la charge du demandeur. Pour le calcul de ces frais sont pris en compte, à l'exclusion des charges de personnel résultant du temps consacré à la recherche, à la reproduction et à l'envoi du document, le coût du support fourni au demandeur, le coût d'amortissement et de fonctionnement du matériel utilisé pour la reproduction du document ainsi que le coût d'affranchissement selon les modalités d'envoi postal choisies par le demandeur ». Les frais autres que le coût de l'envoi postal ne peuvent excéder des montants définis par l'arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre du budget du 1er octobre 2001, à savoir 0,18 euro la page en format A4, 1,83 euro pour une disquette et 2,75 euros pour un cédérom. L'intéressé est avisé du montant total des frais à acquitter, dont le paiement préalable peut être exigé.

Par conséquent, la commission ne peut que déclarer irrecevable la demande d'avis formulée sur le marché n° 16081 dès lors que le refus de communication invoqué n'est pas établi.
 
Elle déclare en outre sans objet la demande de communication en tant qu'elle porte sur le marché n° 12065.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.