Administration : Groupe hospitalier Loos Haubourdin
Type : Avis
Séance : 31/12/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel

Maître X, et Maître X, conseils de la société X, ont saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 22 décembre 2017, à la suite du refus opposé par le directeur du groupe hospitalier Loos Haubourdin à leur demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 1 (variante) du marché public ayant pour objet la fourniture d'oxygène, la location et l'entretien de matériel d'oxygénothérapie :
1) le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) éventuellement modifié après la mise au point du marché ;
2) le rapport de présentation du marché ;
3) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
4) la lettre de notification du marché ;
5) les annexes à l’acte d’engagement de la société BTG-GTB ;
6) le rapport d’analyse des offres ;
7) les éléments de notation et de classement permettant à la société X de connaître les avantages et les inconvénients de son offre et ceux de la société attributaire sur chacun des critères et sous-critères de sélection des offres ;
8) les extraits du mémoire technique de la société BTG-GTB avec l’accord de cette dernière qui précise le « modus operandi » de l’entreprise, décrit dans le courrier du groupe hospitalier du 19 septembre 2017 ;
9) les éléments permettant de vérifier le respect de l’article 14 du règlement de la consultation, à savoir la date de transmission du courrier d’attribution et la date de communication par la société BTG-GTB des certificats sociaux et fiscaux.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l'absence de réponse du directeur du groupe hospitalier Loos Haubourdin, la commission n'a pas pu consulter les documents sollicités. Au regard des développements précédents, elle émet un avis favorable sous la réserve rappelée, sur les points 1) à 7) et 9).

S'agissant du point 8), la commission rappelle que le mémoire technique d'un candidat n'est pas communicable, puisque présentant les moyens techniques et humains qu'il se propose de mettre en œuvre dans l'hypothèse où sa proposition serait retenue. Elle émet donc un avis défavorable sur ce point.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.