Administration : Centre hospitalier territorial de Nouméa
Type : Avis
Séance : 08/06/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Irrecevable/Diffusion publique, Favorable/Sauf commercial industriel, Incompétence/Renseignement

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 7 mars 2017, à la suite du refus opposé par le directeur du centre hospitalier territorial de Nouméa à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur les prestations de sécurité des personnes et des biens, ainsi que sur la sécurité incendie du médipôle et du logipôle de Koutio :
1) l'ensemble des pièces de la société attributaire figurant dans la première enveloppe identifiée par le règlement de la consultation comme le « Dossier administratif et technique » ;
2) la photocopie de cette première enveloppe ;
3) l'ensemble des pièces de la société attributaire figurant dans la seconde enveloppe identifiée par le règlement de consultation comme « Offre de prix - Acte d'engagement » ;
4) la photocopie de cette seconde enveloppe ;
5) l'ensemble des pièces de la société attributaire modifiées dans le cadre de la mise au point ;
6) l'extrait du journal d'annonces légales dans lequel est paru l'avis d'appel public à la concurrence, ainsi que la date de cette publication ;
7) l'extrait du journal d'annonces légales dans lequel est paru l'avis d'attribution du marché, ainsi que la date de cette publication ;
8) la date de signature du marché par le Centre hospitalier territorial ;
9) les procès-verbaux d'ouverture et d'attribution du marché ;
10) le rapport d'analyse des offres ;
11) les demandes d'information adressées aux candidats en cours de procédure et les réponses apportées par le Centre hospitalier territorial.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l'absence de réponse du directeur du centre hospitalier territorial de Nouméa à la date de sa séance, la commission émet donc, au regard des développements précédents, un avis favorable s'agissant des points 1) à 5) et 9) à 11), sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par le secret industriel et commercial.

S'agissant des points 6) et 7) de la demande, la commission rappelle qu'en application du quatrième alinéa de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, le droit à communication des documents administratifs ne s'exerce plus lorsque les documents sollicités font l'objet d'une diffusion publique. Constatant que la demande porte sur la communication des extraits des journaux d'annonces légales, elle ne peut que déclarer la demande d'avis irrecevable sur ces points. 

Enfin, elle rappelle que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point 8) de la demande, qui porte en réalité sur un renseignement.