Administration : Conseil départemental de la Haute-Garonne (CD 31)
Type : Avis
Séance : 30/06/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf article L311-6

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 janvier 2020, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental de la Haute-Garonne à sa demande de copie, de préférence par voie électronique, sans occultation excessive, des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet la fourniture de raccordements et des services de télécommunications fixes à usages voix et données :
1) le contrat signé avec la société ORANGE ;
2) les pièces de la procédure, notamment :
a) le rapport d'analyse des offres comprenant les éléments de notation et de classement classant sa cliente en deuxième position et sans occultation des éléments concernant les offres des sociétés concurrentes de cette dernière ;
b) l’annexe au rapport d’analyse des offres comprenant la notation détaillée des offres des autres sociétés, notamment celle de l’attributaire.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. 

Ainsi, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent notamment entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l'espèce, en ce qui concerne le document mentionné au point 1), la commission constate que le conseil départemental de la Haute-Garonne s'est borné à communiquer à l'intéressée l'acte d'engagement et non l'ensemble des pièces contractuelles demandées. Elle émet, sous réserve de l'occultation ou de la disjonction préalables des mentions couvertes par le secret des affaires, selon les principes rappelés ci-dessus, un avis favorable à la demande sur ce point.

En ce qui concerne le document mentionné au a) du point 2), la commission qui a pu consulter les documents dans leur version originale, considère qu'une grande partie des mentions occultées par l'administration sont effectivement couvertes par le secret des affaires dès lors qu'elles décrivent de manière très précise les moyens matériels et humains affectés à chaque tâche et sont également  susceptibles de révéler un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché.

La protection du secret des affaires ne justifie pas toutefois l'ensemble des occultations effectuées, lesquelles visent notamment l'intégralité des mentions relatives aux candidats autres qu'Orange et Linkt ainsi que la quasi-intégralité des mentions relatives à la société Orange. Les éléments relatifs aux offres ainsi que l'appréciation portée sur l'offre de l'attributaire ne peuvent, ainsi, être totalement occultés. C'est par exemple le cas en ce qui concerne les commentaires relatifs à la valeur technique de l'attributaire dans le rapport d'analyse des offres. 

Sous les précisions qui précèdent, la commission émet un avis favorable à la demande.

En ce qui concerne le document mentionné au b) du point 2), la commission relève que la société intéressée a sollicité la communication des annexes au rapport d'analyse des offres comportant le détail de la notation des autres sociétés candidates, notamment celle de l'attributaire, ainsi que l'analyse des détails techniques et les commentaires de leur offre. Elle émet un avis favorable à cette demande en ce qui concerne uniquement l'entreprise attributaire, après occultation des mentions protégées par le secret des affaires.

Le présent avis est rendu, au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.