Administration : Académie des sciences
Type : Avis
Séance : 14/04/2016
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Sans objet/Communiqué, Défavorable/Commercial industriel, Favorable/Sauf commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 7 mars 2016, à la suite du refus opposé par le président de l'Académie des sciences à sa demande de copie, sous format électronique, des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la désignation d'un administrateur de biens pour le parc immobilier (Paris et région parisienne) de l'Académie des sciences :
1) les motifs ayant conduit à retenir la candidature des autres soumissionnaires admis à présenter une offre, ainsi que les avantages et les caractéristiques de l'offre de l'attributaire ;
2) l'acte d'engagement de l'attributaire du marché, accompagné de ses annexes ;
3) son offre financière, ainsi que la preuve de la garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs, et le rapport de la société de garantie (banque ou société de caution mutuelle) ;
4) la preuve de la détention par l'attributaire d'une assurance contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile du candidat ;
5) les projets de « reporting » trimestriel et annuel proposés, signés par l'attributaire ;
6) le projet de contrat de gestion de l'attributaire accompagné de son dossier explicatif ;
7) le mémoire technique et organisationnel de l'attributaire précisant les dispositions envisagées pour la conduite de la mission ;
8) le rapport d'analyse des candidatures et des offres.

En réponse à la demande d'observations qui a été adressée, Maître X X, conseil de l'Académie des sciences, a informé la commission qu'il avait communiqué les motifs ayant conduit à retenir la candidature des autres soumissionnaires admis à présenter une offre par courrier en date du 11 avril 2016. La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis sur le point 1 de la demande, dans cette mesure.

Maître X a par ailleurs informé la commission qu'il maintenait son refus de communiquer les documents 5) à 7) qu'il jugeait couverts par le secret en matière industrielle et commerciale et qu'il ne procèderait pas à la communication des autres documents dans l'attente de l'avis de la commission.

La commission rappelle, dans ce cadre, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission émet donc un avis défavorable à la communication des documents visés aux points 5) à 7). Elle émet, pour le surplus de la demande, un avis favorable sous les réserves rappelées ci-dessus.