Administration : Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis (CASA)
Type : Avis
Séance : 30/06/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Sans objet/Communiqué, Favorable/Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 6 août 2019, à la suite du refus opposé par le président de la communauté d'agglomération de Sophia Antipolis à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, des documents suivants concernant le marché public de transport urbain de voyageurs de la communauté d'agglomération de Sophia Antipolis (CASA) :
1) la délibération par laquelle l'assemblée délibérante a décidé de lancer la procédure concurrentielle avec négociation ;
2) la délibération portant sur la composition de la commission d'appels d'offres et du jury, ainsi que les titres et qualités des personnalités et experts indépendants ;
3) les différents rapports d'analyse des candidatures et des offres ;
4) les offres initiales, intermédiaires et finales remises par l'attributaire, notamment les visuels du projet de dépôt retenu (prix et contenu) ;
5) les lettres de convocation aux réunions de négociation ;
6) l'ensemble des lettres informant les candidats des délais accordés pour présenter leur offre ;
7) l'ensemble des procès-verbaux se rapportant à la négociation et notamment ceux du jury ;
8) les procès-verbaux de questions/réponses ;
9) l'ensemble des avis techniques et les rapports établis pour analyser le contenu des dossiers d'offres et motiver la décision de la commission ;
10) le rapport adressé au conseil communautaire pour l'approbation du choix de la commission d'appel d'offres (CAO) ;
11) les lettres de convocation adressées aux membres du conseil communautaire préalablement à la délibération d'approbation du choix de la CAO ;
12) la délibération de l'assemblée délibérante approuvant le choix de la CAO ;
13) les pièces constitutives du marché.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la communauté d'agglomération de Sophia Antipolis a informé la commission de ce que :
- il a communiqué à Monsieur X les documents mentionnés aux points 1) à 3), 5), 6), 11), 12) et « les pièces du marché qui ne sont pas couvertes par le secret bancaire et le secret industriel et commercial » ;
- il estime que ne présentent pas le caractère de documents administratifs communicables ceux mentionnés aux points 4) et 7) puisqu'ils seraient intégralement couverts par le secret des affaires ;
- a été commencée une action devant le tribunal administratif et que la demande doit être regardée comme devenue sans objet.

La commission ne peut en premier lieu, que déclarer sans objet la demande portant sur les points 1) à 3), 5), 6), 11), 12) et 13).

S'agissant des autres points, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.
Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.
L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.
L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.
En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.
La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Elle émet donc un avis favorable à la communication de ces documents sous réserve des occultations rendues nécessaires en application de ces principes. 

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.