Administration : Centre national d'études spatiales (CNES, centre spatial guyanais)
Type : Avis
Séance : 24/01/2013
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel

Maître XXX XXX, XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 décembre 2012, à la suite du refus opposé par le directeur du centre spatial guyanais à sa demande de communication des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet le nettoyage des locaux du Centre national d'études spatiales (CNES) / Centre spatial guyanais (CSG) :

1) les conditions générales de passation des contrats, conventions et marchés, adoptées conformément aux dispositions de l’article 4 du décret n° 84-510 du 28 juin 1984, par le conseil d’administration du CNES et, plus généralement, toute pièce tenant lieu de règlement des marchés applicable au présent marché ;
2) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du contrat à l’effet de préparer, passer et exécuter ledit marché ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ;
3) tous les avis ou les décisions relatifs à la préparation et à la passation du contrat émis par la « commission de choix » mentionnée dans la lettre adressée à la société Guyanet en date du 24 septembre 2012, l’ensemble des documents remis ou soumis aux membres de cette commission, le procès-verbal de ses réunions, les décisions indiquant sa composition et son fonctionnement, la preuve des mesures de publicité y afférentes ainsi que les lettres de convocation adressées à ses membres, y compris les preuves de leur envoi et de leur réception ;
4) la délibération prise par la commission des marchés du Centre national d’études spatiales mentionnée à l’article 9 du décret n° 84-510 de juin 1984, l’ensemble des documents remis ou soumis aux membres de ladite commission et les lettres de convocation adressées aux membres de celle-ci, ainsi que les preuves de leur envoi et de leur réception ;
5) le dossier de candidature remis par la société titulaire ;
6) la lettre recommandée avec accusé de réception de transmission de l’offre de la société Sodexnet ou le récépissé remis au moment du dépôt de son offre ou la preuve de l’heure et la date de la transmission de cette offre par voie dématérialisée ;
7) les offres de prix globales et finales des candidats non retenus ;
8) l’offre finale de l’attributaire notamment, son offre de prix globale et détaillée ;
9) les questions posées par les candidats en cours de procédure et les réponses apportées par le CNES ou par tout éventuel assistant à la personne publique ;
10) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché et les crédits budgétaires qui lui sont alloués ;
11) les rapports d’analyse des candidatures ou tout document en tenant lieu ;
12) les décisions d’admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre, s’ils ont été formalisés sur des documents distincts ;
13) toute demande de précision adressée sur le fondement de l’article 26 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 aux candidats, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions prises par le CNES en conséquence ;
14) toute demande de précision adressée par le CNES aux candidats sur la teneur de leur offre et les réponses apportés par ces derniers ;
15) les rapports d’analyse des offres ou tout document en tenant lieu ;
16) les avis, les opinions, les conseils et plus généralement toute analyse relative aux candidatures et aux offres établie par les services internes du CNES ou par son assistant à personne publique ;
17) toute demande d’avis ou de visa adressée au contrôleur financier concernant ce marché et les échanges intervenus, dans ce cadre, entre le contrôleur financier et l’autorité compétente à l’effet de préparer, passer et exécuter ledit marché ;
18) le rapport de présentation établi conformément à l’article 45 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
19) la décision attribuant le marché à la société Sodexnet ;
20) le marché dans sa version intégrale signé par les parties, accompagné de l’ensemble de ses annexes y compris les éléments de l’offre remis par la société Sodexnet ;
21) toute décision de signer le marché formalisée autrement que par l’apposition de la signature du représentant du CNES sur l’acte d’engagement ;
22) les certificats et attestations fiscales et sociales remises par la société Sodexnet, en application de l’article 18 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, y compris la  lettre de transmission desdits documents accompagnée de la preuve de la date de réception ;
23) la lettre de notification du marché à la société Sodexnet ;
24) tout autre document relatif à la préparation et à la passation du contrat.

La commission rappelle que les contrats conclus par le CNES, qui, selon la loi du 19 décembre 1961 l’instituant, est un établissement public scientifique et technique de l’Etat à caractère industriel et commercial, sont en principe soumis au droit privé, à l’exception de ceux comportant des clauses exorbitantes du droit commun (TC 20 juin 2005, SNC Hôtelière guyanaise c./ CNES, n° 3446).

En l’espèce, le marché conclu par le CNES pour le nettoyage des façades et de l’ensemble des locaux du centre spatial guyanais revêt le caractère d’un contrat administratif, dès lors que l’acte d’engagement de ce marché comporte une clause exorbitante du droit commun, en prévoyant au profit de la personne publique contractante un pouvoir de résiliation unilatérale du contrat en l'absence de tout manquement du titulaire de ce contrat à ses obligations. 

Par conséquent, la commission considère qu’une fois le marché signé, les documents s’y rapportant, ont le caractère de documents administratifs, qui sont communicables en vertu de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 dans les mêmes conditions que celles relatives aux documents se rapportant aux marchés passés en application du code des marchés publics. 

A cet égard, la commission rappelle que la communication à un candidat évincé des motifs ayant conduit l'autorité compétente à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Le droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ;
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable, en revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission estime que les documents visés aux points 3) à 24) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 sous réserve, d'une part, de l'occultation des mentions couvertes par l'un des secrets protégés notamment par le b) et le d) du I ainsi que le II de l'article 6 de la même loi et, d'autre part, de leur existence. Elle émet donc un avis favorable à leur communication.

S'agissant des documents visés aux points 1) et 2), la commission rappelle qu'en application du 2ème alinéa de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978, le droit à communication des documents administratifs ne s'applique pas aux documents qui font l'objet d'une diffusion publique. Elle émet, sous cette réserve, un avis favorable à la communication des documents sollicités aux points 1) et 2).