Administration : Etablissement public foncier de Provence-Alpes-Côte d'Azur (EPF PACA)
Type : Avis
Séance : 08/06/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Sans objet/Communiqué

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 mars 2017, à la suite du refus opposé par la directrice de l'établissement public foncier de Provence-Alpes-Côte d'Azur à sa demande de copie, par envoi postal ou par courrier électronique, des documents suivants, sans occultation excessive, concernant les lots n° 1 et 2 du marché public portant sur la gestion des biens immobiliers bâtis et non bâtis pour le compte de l'EPF PACA :
1) le rapport d'analyse des offres accompagné des annexes financières (rapport de présentation des procédures menées par les pouvoirs adjudicateurs au titre de l'article 105 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics) ;
2) le marché public signé, notamment l'acte d'engagement ou l'ATTRI1 accompagné de ses annexes.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse de la directrice de l'établissement public foncier de Provence-Alpes-Côte d'Azur, rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Par un courrier du 20 mars 2017, Maître X a informé la commission que, postérieurement à sa saisine, l'établissement public foncier de Provence-Alpes-Côte d'Azur a adressé  à sa cliente une copie des documents sollicités, mais qu'un certain nombre de mentions communicables y ont été occultées. 

La commission, qui a pris connaissance de ces documents, considère que les rapports d'analyse des offres communiqués comportent des occultations en méconnaissance des principes rappelés ci-dessus. Elle émet donc un avis favorable sur le point 1) de la demande, sous les réserves rappelées. En revanche, elle relève que la communication à la société YXIME des copies des actes d'engagement, postérieurement à sa saisine, répond aux exigences des dispositions du livre III du code des relations entre le public et l'administration. Elle déclare donc sans objet la demande d'avis sur le point 2).