Administration : Communauté urbaine Caen la Mer
Type : Avis
Séance : 07/03/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable / Sauf commercial industriel, Favorable, Favorable / Sauf vie privée

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 22 janvier 2024, à la suite du refus opposé par le président de la communauté urbaine Caen la Mer à sa demande de communication, de préférence par courrier électronique, des documents relatifs à la passation de la concession de service public avec constitution d’une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) pour la modernisation, la rénovation, le développement et l’exploitation du réseau de chaleur de Caen Nord :
1) a) tous les avis relatifs à la préparation et à la passation de cette concession émis par un organe consultatif constitué à titre permanent ou pour la passation de la concession ;
b) l’ensemble des documents remis ou soumis aux membres de cet organe consultatif ;
c) les convocations envoyées à chacun des membres ;
2) le rapport de présentation contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le concessionnaire, mentionné à l'article L1411-4 du code général des collectivités territoriales, sur la base duquel la commission consultative des services publics locaux s’est prononcée sur le principe de conclure une concession de service public local ;
3) a) les procès-verbaux de la commission consultative des services publics locaux d'ouverture des plis (candidatures et offres) ;
b) les procès-verbaux de la commission consultative des services publics locaux d'analyse des candidatures et des offres préalables à la négociation ;
c) le rapport de la commission contenant les informations exigées à l’article L1411-4 du code général des collectivités territoriales ;
4) le rapport d'analyse des candidatures ou tout document en tenant lieu ;
5) le rapport d’analyse des offres et, le cas échéant, ses versions successives ;
6) les avis, opinions, rapports et, de façon générale, toute analyse de l’assistant à maîtrise d’ouvrage relative aux candidatures et aux offres ;
7) les courriers échangés avec le concessionnaire au cours de la négociation (courriers/courriels envoyés et réponses adressées) ainsi que l’ensemble des procès-verbaux d’audition/négociation relatifs aux réunions organisées au cours de la procédure de passation avec le concessionnaire ;
8) le dossier de candidature et ses annexes déposés par l'entreprise attributaire ;
9) le dossier contenant l'offre et ses annexes de l'entreprise attributaire, notamment l'offre détaillée et le mémoire technique ;
10) l'offre globale des entreprises non retenues ;
11) le contrat de concession de service public signé ainsi que l’ensemble de ses annexes ;
12) le contrat de sous-concession conclu entre le concessionnaire du service public et un opérateur économique dès lors qu’il a pour objet la réalisation du service public ou des prestations objet de la concession, ainsi que l’ensemble de ses annexes ;
13) la lettre de notification de la concession de service public ;
14) la délibération du conseil communautaire en date du 6 juillet 2013 et le compte rendu des débats ;
15) l'avis d'attribution de la concession de service public ;
16) l'ensemble des délibérations du conseil communautaire afférentes à la présente procédure de concession de service public.


I.	Principes de communication des contrats de délégation de service public et des documents s’y rapportant: 

La commission rappelle qu'une fois signés, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique (articles L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

En application de ces principes, la commission estime, en premier lieu, que les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des charges ou le règlement de consultation ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret des affaires. Ces documents sont, dès lors, intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

La commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ;
- l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
- de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ;
-	la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable ; 
- les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
- le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

Pour ce qui concerne en deuxième lieu les dossiers de candidatures, la commission rappelle que ceux des candidats non retenus ne sont pas communicables à des tiers (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006). 

En revanche, elle estime que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu, compte tenu du caractère général de ces attestations fournies par la direction générale des finances publiques et l’URSSAF, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, sont communicables à toute personne en faisant la demande.  S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du contrat la consultation, la commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

Pour ce qui concerne en troisième lieu  les échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012 ; (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012 ; CE, 15 mars 2023, n° 465151). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

En revanche, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

En dernier lieu, la commission souligne qu’au stade de l'exécution, les informations relatives aux moyens humains et techniques du délégataire ainsi que celles reflétant sa stratégie commerciale sont couvertes par le secret des affaires. En revanche, les données permettant d'apprécier la qualité et le coût du service devant être rendu aux usagers, qui font partie intégrante du contrat, sont librement communicables (conseil de partie II du 27 mai 2021 n°20212960). 

Tel est le cas, en particulier, des informations suivantes : 
- le montant et les modalités de calcul de la redevance perçue, dès lors que celle-ci a un impact sur le coût du service (conseils n° 20150349 et 20170902) ;
- le résultat d'exploitation, ainsi que les charges et produits de l'exploitation : seules doivent être occultées dans les comptes de résultat et les comptes prévisionnels, les données faisant apparaître de façon détaillée les charges de personnel et de fonctionnement, qui reflètent les moyens techniques et humains de l'entreprise délégataire (conseil n° 20171851) ;
- les données présentant la qualité du service rendu et la fréquentation des usagers, ainsi que la grille tarifaire pour les usagers ;
- la liste des biens et équipements mis à disposition du délégataire et, plus généralement, l’inventaire des biens incluant les biens de retour et les biens de reprise ;
- le programme de renouvellement des équipements par l'exploitant ;
- les tableaux d’amortissement des investissements en biens de retour réalisés par l’autorité délégante, à condition toutefois que la demande concerne les amortissements de la délégation et non les comptes de la société délégataire, sauf à ce que celle-ci soit dédiée à l'activité ;
- les charges de personnel, les charges de structure et les frais financiers dans l'exploitation de l'activité sont communicables dans leur montant total, alors que les éléments détaillés les concernant sont protégés par le secret des affaires à l'instar des effectifs précis des sociétés exploitantes, du montant de leurs actifs et des dettes, du niveau de bénéfice et du taux de rentabilité.

II.	Application au cas d’espèce : 

En l’absence de réponse du président de la communauté urbaine Caen la Mer à la date de sa séance, la commission considère que les documents demandés aux points 2), 13) et 15) sont librement communicables à toute personne en faisant la demande, sur le fondement de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet par suite un avis favorable sur ces points de la demande. 

Elle émet également un avis favorable à la communication des convocations mentionnées au point 1) c) de la demande, sous la réserve de l’occultation préalable, le cas échéant, des éventuelles mentions couvertes par le secret de la vie privée de leurs destinataires (coordonnées personnelles). 

Elle considère ensuite que les documents mentionnés aux points 1) a) et 1) b), dont elle n’a pas pu prendre connaissance sont communicables à toute personne en faisant la demande, sur le fondement de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, après occultation, le cas échéant, des mentions qui seraient couvertes par le secret des affaires. 

Les documents mentionnés aux points 3), 4), 5) et 6) sont communicables au conseil de la société X pour les mentions la concernant, sur le fondement de l’article L311-6 du même code. Les mentions de ces documents concernant l’attributaire du contrat de délégation de service public sont par ailleurs communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation préalable des mentions qui seraient couvertes par le secret des affaires, apprécié au regard des principes qui viennent d’être exposés. Les mentions relatives aux autres candidats ne sont en revanche pas communicables. Sur ces points, la commission émet par suite un avis favorable dans cette seule mesure et sous cette réserve. 

S’agissant des documents mentionnés au point 7), la commission souligne qu’ils ne sont communicables à des tiers que dans la seule mesure où ils se borneraient à décrire la procédure et son organisation, à l’exclusion de toute mention se rapportant aux éléments techniques et financiers de l’offre remise. Elle émet par conséquent un avis favorable sur ce point de la demande, dans cette seule hypothèse. 

La commission émet ensuite un avis favorable à la communication du dossier de l’entreprise attributaire mentionné aux points 8) et 9) après occultation des mentions couvertes, le cas échéant, par le secret de la vie privée et de celles relevant du secret des affaires, apprécié au regard des principes qui ont été exposés. Les contrats mentionnés aux points 11) et 12) sont également communicables à toute personne qui en fait la demande, sous les mêmes réserves. 

L’offre globale des entreprises non retenues, mentionnée au point 10) constitue par ailleurs, ainsi qu’il a été dit, un document librement communicable à toute personne en faisant la demande. 

Pour ce qui concerne en dernier lieu les délibérations mentionnées aux points 14) et 16),  la commission rappelle, qu’il résulte de l’article L5211-46 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale, des budgets et comptes, ainsi que des arrêtés de leur président. L’ensemble des pièces annexées à ces documents est également communicable à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration.

La commission précise que si l’article L5211-46 du code général des collectivités territoriales a institué un régime spécifique d'accès aux documents des EPCI, distinct du régime général d'accès aux documents administratifs organisé par les dispositions du code des relations entre le public et l'administration, et si les exceptions au droit d'accès prévues aux articles L311-5 et L311-6 de ce code ne sont pas opposables à une demande présentée sur le fondement de ces dispositions spéciales, l'exercice de ce droit d'accès particulier ne saurait faire obstacle, par principe, à la protection de secrets protégés par la loi sur d'autres fondements, tels que le secret de la vie privée (CE 10 mars 2010, n° 303814 ; conseil n° 20121509 du 19 avril 2012 et conseil n° 20123242 du 27 septembre 2012) ou le secret industriel et commercial (CE, 17 mars 2022, n° 449620).

La commission émet, dès lors, un avis favorable sur les points 14) et 16), sous ces réserves.