Administration : Conseil départemental du Calvados (CD 14)
Type : Avis
Séance : 21/09/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires

Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par un courrier enregistré à son secrétariat le 27 juillet 2023, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental du Calvados à sa demande de communication de l'intégralité du « plan d'affaires » annexé au pacte d'actionnaires et au contrat de concession passé par le département du Calvados avec la société d'économie mixte à opération unique (SEMOP) « X », pour la gestion et l'exploitation des ports départementaux. 

Après avoir pris connaissance de la réponse du président du conseil départemental du Calvados, la commission rappelle, en premier lieu, qu’aux termes de l’article L300-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Sont considérés comme documents administratifs, au sens des titres Ier, III et IV du présent livre, (…) les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. (…) »

La commission relève que le Conseil d’État, dans sa décision n° 264541 du 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, a jugé qu'indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l'inverse, exclure l'existence d'un service public, une personne privée qui assure une mission d'intérêt général sous le contrôle de l'administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l'exécution d'un service public. Toutefois, même en l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission.

La commission précise que, prévues par les dispositions des articles L1541-1 à L1541-3 du code général des collectivités territoriales (CGCT) , les SEMOP sont des sociétés, revêtant la forme de sociétés anonymes régies par le livre II du code de commerce et par le titre II du livre V de la première partie du CGCT, créées par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, dont ils détiennent entre 34 % et 85 % du capital et 34 % au moins des voix dans les organes délibérants. Elles sont constituées, « pour une durée limitée, à titre exclusif en vue de la conclusion et de l'exécution d'un contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales dont l'objet unique est : 1° Soit la réalisation d'une opération de construction, de développement du logement ou d'aménagement ; / 2° Soit la gestion d'un service public pouvant inclure la construction des ouvrages ou l'acquisition des biens nécessaires au service ; / 3° Soit toute autre opération d'intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales ».

La commission, qui comprend qu’une SEMOP n’est créée que pour assurer une opération unique procédant de la compétence d’une ou plusieurs personnes publiques, en déduit qu’une telle société doit être regardée comme étant, en principe et pour l’ensemble de ses activités, chargée d’une mission de service public au sens de la jurisprudence précitée. Elle considère de façon générale que, sous réserve des particularités propres à chaque délégation, le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires. 

La commission estime, par suite, que les documents élaborés ou détenus par une SEMOP qui ont un lien suffisamment direct avec la mission de service public dont elle a la charge sont des documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration soumis au droit d’accès ouvert par le livre III du même code (CE 24 avril 2013, Mme L., n° 338649). Ainsi, si les budgets et comptes sont regardés comme ayant, par principe, un lien direct avec la mission de service public (CE 20 juillet 1990, Ville de Melun et Association Melun culture loisirs c/X, n° 69867-72160, au rec. ; CE 25 juillet 2008, Commissariat à l'énergie atomique, n° 280163, aux T.), il n'en est pas de même des documents, décisions ou délibérations, relatifs au fonctionnement interne de la société (CE 24 avril 2013, Mme L., n° 338649 ; Conseil n° 20191480 du 5 septembre 2019).

En l’espèce, la commission relève que la SEMOP « X » a été créée entre le département du Calvados, la Caisse des dépôts et consignations et la société Groupement X (SAS), constituée par la chambre de commerce et d’industrie et la coopérative maritime Copéport et qui est l’attributaire de la procédure de mise en concurrence en vue de la création d’une SEMOP en charge du contrat de concession avec délégation de service public relatif à la gestion et à l’exploitation des ports départementaux.  La commission en déduit, ainsi qu’elle l’a fait dans son avis n° 20230338 du 9 mars 2023, que les statuts de la SEMOP "X" et le pacte d’actionnaires annexé, qui définissent l’étendue et les modalités d’exercice de la mission de service public confiée à cette société, constituent des documents administratifs au sens de l’article L300-2 du code des relations entre le public et l’administration.

En deuxième lieu, la commission rappelle qu’une fois signés, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique ( articles L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration (avis de partie II du 12 mai 2022 n° 20221510). 

En application de ces principes, la commission estime, en particulier, que les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des charges ou le règlement de consultation ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret des affaires. Ces documents sont, dès lors, intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Il en va de même de la liste des entreprises ayant participé à la procédure.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

La commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ;
- l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
- de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ;
- les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
- le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

La commission considère, par ailleurs, qu'au stade de l'exécution, les informations relatives aux moyens humains et techniques du délégataire ainsi que celles reflétant sa stratégie commerciale sont couvertes par le secret des affaires. En revanche, les données permettant d'apprécier la qualité et le coût du service devant être rendu aux usagers, qui font partie intégrante du contrat, sont librement communicables (conseil de partie II du 27 mai 2021 n°20212960). 

Tel est le cas, en particulier, des informations suivantes, contenues notamment dans le rapport annuel remis à l'autorité délégante en application de l'article L1411-13 du code général des collectivités territoriales : 
- le montant et les modalités de calcul de la redevance perçue, dès lors que celle-ci a un impact sur le coût du service ;
- les données présentant la qualité du service rendu et la fréquentation des usagers, ainsi que la grille tarifaire pour les usagers ;
- la liste des biens et équipements mis à disposition du délégataire et, plus généralement, l’inventaire des biens incluant les biens de retour et les biens de reprise ;
- les tableaux d’amortissement des investissements en biens de retour réalisés par l’autorité délégante, à condition toutefois que la demande concerne les amortissements de la délégation et non les comptes de la société délégataire.

En l’espèce, la commission relève que le plan d’affaires prévisionnel sollicité, annexé au pacte d’actionnaires, détermine les objectifs d’investissement et d’exploitation assignés à la SEMOP « X »  tout au long de la durée de la délégation du service public dont elle a la charge, en particulier quant aux tarifs, au niveau d’activités et au niveau d’investissements. La commission considère que ce document comporte ainsi des données relatives à la qualité et au coût du service devant être rendu aux usagers. 

Par conséquent, la commission émet un avis favorable à la communication du plan prévisionnel, sous réserve de l’occultation des mentions qui seraient couvertes par le secret des affaires, dans les conditions qui viennent d’être rappelées. Elle invite ainsi le président du conseil départemental du Calvados à réexaminer la demande de communication au regard des principes qui ont été exposés.