Administration : Troyes Habitat
Type : Conseil
Séance : 06/07/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel, Favorable

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 6 juillet 2017 votre demande de conseil relative au caractère communicable à une entreprise n'ayant pas candidaté au marché public portant sur des prestations d'assurance - Assurance complémentaire pour le remboursement des frais de santé du personnel de Troyes Habitat, des documents suivants :
1) le registre de dépôt des offres ;
2) l'acte d'engagement et ses annexes ;
3) le rapport d'analyse des offres ;
4) les éléments de notation et de classement ;
5) l'offre de prix globale des candidats non retenus ;
6) l'offre de prix détaillée du candidat retenu.

La commission vous rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission ne peut que vous indiquer que :
- le registre de dépôt des offres est communicable à l'entreprise qui en fait la demande auprès de vous, même si elle n'a pas candidaté à l'attribution de ce marché ;
- l'acte d'engagement et ses annexes sont également communicables sous réserve de l'occultation des mentions éventuellement couvertes par le secret industriel et commercial ;
- les mentions du rapport d'analyse des offres qui sont relatives à l'attributaire sont communicables, au contraire des mentions de ce rapport relatives aux entreprises non retenues, qui ne sont communicables qu'à ces dernières ;
- il en va de même pour les éléments de notation et de classement, seuls les éléments relatifs à l'attributaire étant communicables à une entreprise tierce ;
- l'offre de prix globale des candidats non retenus est également communicable, mais sous réserve de la disjonction du détail technique et financier qu'elle peut contenir ;
- enfin, l'offre de prix détaillée du candidat retenu ne peut pas être communiquée dès lors qu'elle reflète la stratégie commerciale de ce dernier.