Administration : Bordeaux Métropole
Type : Avis
Séance : 15/02/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf articles L311-5 et L311-6, Favorable / Sauf secret, Favorable / Article L311-2 favorable par l'autorité compétente à laquelle vous auriez dû transmettre, Sans objet / Communiqué, Favorable, Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable / Sauf vie privée, Défavorable / Secret des affaires, Sans objet / Inexistant

Maître X, pour la X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 27 décembre 2023, à la suite du refus opposé par le président de Bordeaux Métropole à sa demande de communication, de préférence par courrier électronique, de l’ensemble des pièces du marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la passation et le suivi d’exécution des conventions de participation pour la mise en œuvre de couvertures santé et prévoyance au profit des agents de Bordeaux Métropole, de la ville de Bordeaux, du CCAS de Bordeaux et de l’Opéra national de Bordeaux, notamment des documents suivants :
1) les éventuels avenants ;
2) les avis d’appel public à la concurrence publiés préalablement à sa conclusion ;
3) la ou les analyses ou consultations juridiques émises par les services et/ou par des tiers préalablement à sa conclusion ;
4) les courriers adressés aux candidats évincés ;
5) le rapport d’analyse des offres ;
6) les procès-verbaux de la commission d’appel d’offre ;
7) la ou les délibérations autorisant sa conclusion ;
8) les noms et coordonnées de l’attributaire ;
9) le ou les mandats émis au bénéfice de l’attributaire en exécution de ce marché ;
10) la convention de groupement de commande (et ses éventuels avenants) constituée entre Bordeaux Métropole, la ville de Bordeaux, CCAS de Bordeaux et l’Opéra national de Bordeaux ;
11) les délibérations ou décisions approuvant cette convention.

La commission rappelle, en premier lieu, qu'il résulte de l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales que : « Toute personne physique ou morale a le droit de demander communication des procès-verbaux du conseil municipal, des budgets et des comptes de la commune et des arrêtés municipaux ». L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par le livre III du code des relations entre le public et l'administration.

La commission précise que si l'article L2121-26 du code général des collectivités territoriales a institué un régime spécifique d'accès aux documents des communes, distinct du régime général d'accès aux documents administratifs organisé par les dispositions du code des relations entre le public et l'administration, et si les exceptions au droit d'accès prévues à l'article L311-6 de ce code ne sont pas opposables à une demande présentée sur le fondement de ces dispositions spéciales, l'exercice de ce droit d'accès particulier ne saurait faire obstacle, par principe, à la protection de secrets protégés par la loi sur d'autres fondements, tels que le secret de la vie privée ou le secret industriel et commercial (CE, 17 mars 2022, n° 449620).

En application de ces principes, la commission estime que les délibérations mentionnées aux points 7) et 11) sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales. Elle émet, dès lors, un avis favorable sur ces points.

En deuxième lieu, la commission rappelle que les mandats et titres de paiement sont des documents administratifs communicables à toute personne en faisant la demande, sur le fondement de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous les réserves prévues par les articles L311-5 et L311-6 de ce code, notamment le secret de la vie privée et le secret des affaires. Elle émet, dès lors, un avis favorable à la communication des documents sollicités au point 9), sous ces réserves. 

En troisième lieu, s’agissant du point 3), la commission estime que les analyses et consultations juridiques rédigées par les services d’une administration, à condition qu’elles ne présentent pas un caractère préparatoire, sont des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve de l’occultation préalable des mentions protégées par les articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. 

La commission rappelle, toutefois, que le premier alinéa de l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dispose : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ». En application de ces dispositions, le Conseil d'État (CE, Ass., 27 mai 2005, Département de l'Essonne) a jugé que l'ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client, en l’espèce un département, notamment les consultations juridiques rédigées par l'avocat à son intention, sont des documents administratifs couverts par le secret professionnel.

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la communication des documents sollicités au point 3), dont elle comprend qu’ils ne présentent plus un caractère préparatoire, sous réserve de l’occultation des mentions protégées, en particulier au titre du secret des affaires, à l’exclusion toutefois de ceux d’entre eux qui sont couverts par le secret professionnel. 

En quatrième lieu, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont, en principe, communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

La commission précise, ensuite, qu'en revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, de la décomposition du prix global et forfaitaire ou du détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son conseil n° 20221455 précité, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne peuvent être communiqués à toute personne qui en fait la demande qu’après occultation de la mention des prix unitaires ou du détail de la décomposition du prix global forfaitaire.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit, de même, la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable, mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission souligne que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche, les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration.
Les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont, quant à eux, librement communicables.

Au bénéfice de ces développements, la commission estime que les documents sollicités au point 2), ainsi que les informations citées au point 8), à condition toutefois qu’elles soient matérialisées dans un document, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande, sur le fondement de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet, par suite, un avis favorable sur ces points.

La commission estime que les documents sollicités aux points 5) et 6), en tant seulement qu’ils concernent l’attributaire, sont librement communicables, sous réserve de l’occultation préalable des mentions couvertes par le secret des affaires. La commission considère en revanche que ces documents, en tant qu’ils concernent les candidats non retenus, ne sont pas communicables aux tiers. Elle émet, dès lors, dans cette mesure, un avis défavorable sur ces points.

La commission estime, enfin, que la convention mentionnée au point 10), ainsi que les avenants mentionnés au même point et au point 1), sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l’occultation des mentions protégées par le secret des affaires et, le cas échéant, par le secret de la vie privée. Elle émet, sous ces réserves, un avis favorable à la communication de ces documents. 

En dernier lieu, s’agissant du point 4), la commission a précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La commission constate ainsi que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande.
La commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.
S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.
La commission estime enfin que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

La commission émet, sous ces réserves, un avis favorable à la communication des documents sollicités au point 4).

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de Bordeaux Métropole a informé la commission qu'il ne disposait pas des documents relatifs à l'opéra de Bordeaux, à qui il a adressé la demande de communication de Maître X. La commission en prend note et lui rappelle qu'il lui revient également, en application du 6e alinéa de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration, de lui adresser le présent avis.

S'agissant des documents relatifs aux autres autorités administratives mentionnées dans la demande, le président de Bordeaux métropole a indiqué à la commission, d'une part, que les documents mentionnés aux points 1) à 6), 10) et 11) n'existent pas et, d'autre part, qu'il a communiqué les éléments mentionnés aux points 7) à 9) au demandeur, ainsi que le devis relatif au marché, ce dont il atteste en produisant une copie de leur transmission à la commission. 

Elle déclare, dès lors, sans objet le surplus de la demande d'avis.