Administration : Ministère de l'économie
Type : Avis
Séance : 31/12/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Accord-cadre
Sens et motivation : Irrecevable/Refus non établi, Défavorable/Commercial industriel, Sans objet/Inexistant, Favorable

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 juillet 2017, à la suite du refus opposé par le ministre de l'économie à sa demande de copie, par courrier électronique, des documents suivants concernant l'accord-cadre ayant pour objet la mise à disposition d'une solution de vote électronique infogérée et l'assistance à l'organisation, à la préparation et au déroulement des élections professionnelles de décembre 2018 pour le ministère de l'économie et des finances :
1) le rapport d'analyse des offres sans occultation excessive des mentions relatives au secret en matière commerciale et industrielle ;
2) le calendrier et les comptes rendus de réunions préalables au lancement de la procédure de consultation tenues avec les différents fournisseurs potentiels, notamment avec la société X, afin d'établir le cahier des charges et les prescriptions techniques de la consultation.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n °375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ces observations, la commission estime que les occultations opérées par l'administration sur le rapport d'analyse des offres communiqué au demandeur avant sa saisine répondent aux principes exposés ci-dessus. Par suite elle estime que la demande est irrecevable sur le point 1), le refus de communication invoqué n'étant pas établi.

S'agissant du calendrier visé au point 2), le ministre de l'économie a répondu à la commission que ce document était inexistant. Celle-ci déclare donc la demande sans objet en ce qui le concerne. 

Enfin,  la commission a pu prendre connaissance des comptes rendus rédigés à la suite des réunions préalables avec les candidats mentionnés au point 2). Elle relève que ces documents présentent les moyens humains, matériels et techniques de chacune des entreprises sollicitées, ainsi que leur méthodologie pour répondre au besoin de l'administration. La commission estime donc que les informations contenues dans ces documents sont couvertes par le secret industriel et commercial et rend un avis défavorable à leur communication en application des dispositions de l'article L311-6 précité, à l'exception cependant du compte-rendu rédigé à la suite de la réunion avec la société SCYTL qui est communicable à cette dernière, et pour lequel elle émet donc un avis favorable. 

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.