Administration : Conseil régional de Nouvelle-Aquitaine
Type : Avis
Séance : 07/01/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la SARL X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 juillet 2020, à la suite du refus opposé par le président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine à sa demande de copie des documents suivants concernant le concours restreint de maîtrise d'œuvre pour la construction d'un lycée polyvalent de près de 2000 élèves - Lycée de Créon :
1) le marché signé ;
2) l'offre remise par le lauréat, notamment les éléments graphiques.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse du président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine, rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

S'agissant plus particulièrement des éléments graphiques remis par le maître d'œuvre avec son offre, la commission rappelle qu'aux termes de l’article L311-4 du code des relations entre le public et l’administration : « les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique ». Dans sa décision du 8 novembre 2017 Association X centre n° 375704, le Conseil d’État a précisé que ces dispositions devaient être lues comme impliquant, avant de procéder à la communication du document n’ayant pas déjà fait l’objet d’une divulgation, au sens de l’article L121-2 du code de la propriété intellectuelle, de recueillir l’accord de son auteur. L’article L121-2 dispose que « l'auteur a seul le droit de divulguer son œuvre. Sous réserve des dispositions de l'article L132-24, il détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci. ». En d'autres termes, l'absence de divulgation préalable d'un document administratif protégé au titre des œuvres de l'esprit fait obstacle à sa communication sur le fondement du code des relations entre le public et l'administration sans l'accord de l'auteur au nom du respect de ses droits moraux. 

La commission observe cependant que selon les stipulations du 1 de l'article 25-1-1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de prestations intellectuelles approuvé par l'arrêté du 16 septembre 2009 : "Le titulaire du marché concède à titre non exclusif au pouvoir adjudicateur et aux tiers désignés dans le marché les droits patrimoniaux de propriété littéraire et artistique afférents aux résultats, pour les besoins découlant de l'objet du marché. " tandis que les stipulations du 3 du même article précisent que "Le droit de représentation et de distribution comporte, dans le respect des droits moraux, notamment le droit de communication au public et de mise à disposition du public des résultats, en tout ou partie, en l'état ou modifiés, par tous moyens, modes et procédés, dans le respect des droits moraux, pour les besoins découlant de l'objet du marché et notamment à des fins d'information et de promotion". 

En conséquence, la commission estime que les plans remis par le lauréat du concours lors du dépôt de son offre, qui constituent une pièce du marché public de maîtrise d'œuvre, sont, à ce titre, communicables à toute personne en faisant la demande sur le fondement des dispositions du code des relations entre le public et l'administration, sans qu'y fassent obstacle les droits moraux de l'architecte sur ses plans ou le secret des affaires. 

En conséquence la commission émet un avis favorable à la demande, sous réserve de l'occultation des seules mentions protégées par le secret des affaires, dans les conditions qui viennent d'être rappelées.