Administration : Communauté de communes du Grand Chambord
Type : Avis
Séance : 22/06/2023
Thème : Vie publique / Vie locale
Sens et motivation : Favorable / Sauf vie privée, Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable

Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 22 mai 2023, à la suite du refus opposé par le président de la communauté de communes du Grand Chambord à sa demande de publication en ligne sur le site grandchambord.fr des documents suivants issus du conseil communautaire du 13 avril 2023 et des décisions du président :
1) la note de synthèse ;
2) le compte rendu de la séance du conseil communautaire ;
3) le marché attribué à la société X relatif à la mission de maîtrise d'œuvre « Déconnexion des eaux pluviales des réseaux d'assainissement à Bracieux et techniques alternatives pour la gestion des eaux pluviales » ;
4) les marchés attribués à X, X et X, relatifs à la destruction des nids de frelons asiatiques pour la saison 2023.

En l’absence de réponse du président de la communauté de communes du Grand Chambord à la date de sa séance, la commission estime que les documents sollicités aux points 1) et 2) sont communicables à toute personne qui en fait la demande sur le fondement de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve, le cas échéant, de l'occultation des éventuelles mentions protégées en application des articles L311-5 et L311-6 de ce même code, notamment au titre du secret des affaires ou de la vie privée.

S'agissant des documents sollicités aux points 3) et 4), la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Elle émet donc un avis favorable à la communication des documents sollicités aux points 3) et 4), sous ces réserves.

S'agissant des modalités de communication des documents sollicités, la commission rappelle que l'article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration (CRPA) dispose que : « L'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration : (…) 4° Par publication des informations en ligne, à moins que les documents ne soient communicables qu'à l'intéressé en application de l'article L311-6. ».

La commission rappelle que l’article L312-1 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) prévoit que les administrations peuvent rendre publics les documents administratifs qu’elles produisent ou reçoivent. L'article L312-1-1 du CRPA prévoit par ailleurs que sous réserve des articles L311-5 et L311-6 et lorsque ces documents sont disponibles sous forme électronique, les collectivités territoriales de plus de 3 500 habitants et les administrations dont le nombre d'agents est supérieur à 50 équivalents temps plein « (...) publient en ligne les documents administratifs suivants : 1° Les documents qu'elles communiquent en application des procédures prévues au présent titre, ainsi que leurs versions mises à jour ; 2° Les documents qui figurent dans le répertoire mentionné au premier alinéa de l'article L322-6 ; 3° Les bases de données, mises à jour de façon régulière, qu'elles produisent ou qu'elles reçoivent et qui ne font pas l'objet d'une diffusion publique par ailleurs ; 4° Les données, mises à jour de façon régulière, dont la publication présente un intérêt économique, social, sanitaire ou environnemental ». 

Il ressort d'un conseil n° 20173110, du 5 octobre 2017 et d'un avis n° 20192116, du 18 juillet 2019, que les administrations concernées doivent assurer, en application du 1° de l’article L312-1-1 du code des relations entre le public et l'administration, la publication de toutes les informations auxquelles elles ont donné accès à la suite d’une demande individuelle à compter du 8 avril 2017, et faire droit, depuis le 8 octobre 2016, à toutes les demandes de publication en ligne formulées sur le fondement du 4° de l'article L311-9 de ce code. Elles sont également tenues, depuis le 8 octobre 2017, en vertu des articles L322-6 et L312-1-1 du même code, de tenir à la disposition des usagers un répertoire des principaux documents dans lesquels figurent les informations publiques qu'elles produisent ou qu'elles détiennent, mis à jour annuellement, et de publier en ligne les documents figurant dans ce répertoire. Les conditions de mise en œuvre de ces obligations ont été précisées par la commission (conseil n° 20172569 du 5 octobre 2017). Enfin, les administrations doivent publier leurs bases de données en application du 3° de l’article L312-1-1 de ce code, depuis le 8 octobre 2018. 

La commission conseille de publier systématiquement, conformément à la loi, tous les documents produits ou signés présentant un intérêt potentiel pour le public (notamment les comptes et documents budgétaires, les comptes rendus des réunions des assemblées délibérantes, les documents intéressant les grands sujets de la vie locale, qu'il s'agisse des arrêtés et délibérations, des taxes locales, des grands projets locaux d'infrastructure ou d'aménagement, des projets ayant un impact sur l'environnement, des subventions aux associations) et toutes les bases de données, après en avoir extrait les informations qui ne seraient pas publiques, soit celles qui doivent être préalablement occultées en vertu des articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, soit celles qui sont grevées d'un droit de propriété intellectuelle, ainsi qu'un répertoire. Ce répertoire permet aux débiteurs du droit d'accès de pouvoir identifier facilement les documents qui sont communicables et qui ne sont pas encore publiés en ligne et aide à mettre en œuvre un programme de mise en ligne de tous les documents établis postérieurement à l'entrée en vigueur des dispositions pertinentes de la loi du 7 octobre 2016 et mentionnés dans ce répertoire.

La publication en ligne de documents administratifs par l’administration ne peut toutefois s’effectuer que sous réserve du respect des conditions posées à l’article L312-1-2 du CRPA, qui dispose que : « Sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires, lorsque les documents et données mentionnés aux articles L312-1 ou L312-1-1 comportent des mentions entrant dans le champ d'application des articles L311-5 ou L311-6, ils ne peuvent être rendus publics qu'après avoir fait l'objet d'un traitement permettant d'occulter ces mentions. / Sauf dispositions législatives contraires ou si les personnes intéressées ont donné leur accord, lorsque les documents et les données mentionnés aux articles L312-1 ou L312-1-1 comportent des données à caractère personnel, ils ne peuvent être rendus publics qu'après avoir fait l'objet d'un traitement permettant de rendre impossible l'identification de ces personnes. Une liste des catégories de documents pouvant être rendus publics sans avoir fait l'objet du traitement susmentionné est fixée par décret pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. (...) ».  Cette liste figure à l'article D312-1-3 du même code. 

La commission déduit de ces dispositions, que, pour pouvoir faire l’objet d’une publication en ligne sur le site internet de l’administration, un document administratif doit en principe, au regard des mentions qu’il contient, être communicable à toute personne. 

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la diffusion en ligne des documents sollicités, sous les réserves et selon les modalités précitées.

Enfin, la commission prend note des nombreuses demandes formulées par Monsieur X auprès de la communauté de communes du Grand Chambord et l’invite, à nouveau, à faire preuve de discernement et de modération dans l'usage qu'il fait du droit d'accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.