Administration : Grand Port Maritime de Marseille (GPMM)
Type : Avis
Séance : 07/11/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 2 avril 2019, à la suite du refus opposé par la directrice générale du Grand Port Maritime de Marseille à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur la conception, la construction, l'installation, la mise en service et la qualification d'une bouchure mobile de type bateau-porte destinée à la forme 10 du Grand Port Maritime de Marseille (GPMM), résilié aux torts du titulaire par décision du 4 octobre 2018 du GPMM :
I) s'agissant des pièces relatives à la passation et à l'exécution du marché :  
1) le rapport d'analyse des offres ayant précédé l'attribution du marché au groupement SBGC ;
2) l'ensemble des rapports et des comptes rendus de réunions organisés entre la maîtrise d'ouvrage du GPMM et la maîtrise d'œuvre intégrée du GPMM, dans le cadre de I'exécution de ce marché et à la suite de sa résiliation, jusqu'à la date de réception de la demande de communication de documents administratifs ;
3) l'ensemble des correspondances échangées entre la maîtrise d'ouvrage du GPMM et la maîtrise d'œuvre intégrée du GPMM, dans le cadre de l'exécution du marché et à la suite de sa résiliation, jusqu'à la date de réception de la demande de communication de documents administratifs ;
4) l'ensemble des décisions, avis et rapports émanant du directoire, du conseil de surveillance ou du conseil de développement du GPMM, adoptés dans le cadre de l'exécution du marché et à la suite de sa résiliation, jusqu'à la date de réception de la demande de communication de documents administratifs ;
5) l'ensemble des décisions, avis et rapports communiqués par les services du GPMM au directoire, au conseil de surveillance ou au conseil de développement du GPMM, dans le cadre de l'exécution du marché et à la suite de sa résiliation, jusqu'à la date de réception de la demande de communication de documents administratifs ;
6) l'ensemble des correspondances échangées entre le GPMM et le ministre chargé des ports maritimes au sujet de l'exécution, de la résiliation et du règlement financier du marché ;
II) s'agissant des pièces relatives à I'intervention de tiers pour l'exécution de missions ou de prestations en lien avec le marché :
1) les pièces contractuelles afférentes aux « Contrats tiers » dans leur version intégrale et signées par les parties, accompagnées de la totalité de leurs annexes, comprenant les éléments des offres retenues, ainsi que les avenants, à savoir :
a) un marché public d'assistance à maîtrise d'ouvrage avec une société dénommée OCEANIDE ;
b) un marché public d'assistance à maîtrise d'œuvre avec une société dénommée SIAM INGENIERIE ;
c) un marché public d'assistance à maîtrise d'œuvre pour le contrôle extérieur des matériaux avec le Centre d'études et d'expertise sur les risques, l'environnement, la mobilité et l'aménagement (CEREMA) ; 
d) un marché de coordination « CSPS BPF10 » avec une société dénommée QUALICONSULT ; 
2) l'ensemble des ordres de service adressés aux titulaires des « Contrats tiers », des correspondances échangées ente les parties, des comptes rendus des réunions intervenues entre les parties, des livrables (avis, rapports, analyses, etc.) remis par les titulaires des « Contrats tiers » ;
3) le rapport définitif établi par le Conseil général de l'environnement et du développement durable (CGEDD) à l'issue de la mission qui lui a été confiée le 8 décembre 2016 par le ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer.

En l'absence de réponse de l'administration à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. 

Sous réserve des occultations rendues nécessaires en application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la communication des documents sollicités.