Administration : Société anonyme d'habitations à loyer modéré « Alliade Habitat »
Type : Avis
Séance : 31/08/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires, Favorable/Sauf appréciation

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 octobre 2018, à la suite du refus opposé par le directeur général de la société anonyme d'habitations à loyer modéré « Alliade Habitat » à sa demande de communication des documents de marché public pour chacune des résidences suivantes :
1) la résidence « Les Cotelines » sise 61 route de  Genas à VAULX-EN-VELIN (69120) :
a) le bon de commande relatif à la variante n°2 ;
2) pour la résidence sise 1 à 51 rue Paul Eluard à VAULX EN-VELIN (69120) :
a) le rapport d'analyse des offres ou « grille d'analyse après mise en concurrence » mentionnant expressément le montant des offres globales des entreprises non retenues ;
3) pour la résidence « Le Montout » sise boulevard Mendès France, rue du Montout, rue Saint-Mathieu à MEYZIEU (69330) :
a) le cahier des clauses administratives particulières ou tout document en tenant lieu ; ·
b) le cahier des clauses techniques particulières ou tout document en tenant lieu ;
c) le règlement de la consultation ;
d) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
e) les offres de prix globale des entreprises non retenues ;
g) l'offre de prix globale de l'entreprise retenue ;
g) le rapport de présentation du marché ou tout document en tenant lieu ;
h) le procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures et des offres ou tout document en tenant lieu ;
i) la lettre de notification du marché ou tout document en tenant lieu ;
j) l'acte d'engagement et ses annexes, après occultation des coordonnées bancaires et l'annexe financière ;
k) le rapport d'analyse des offres ou tout document en tenant lieu faisant état de la notation et des éléments de notation de l'attributaire du marché ;
l) la lettre de candidature de l'attributaire (DCl) ou tout document en tenant lieu;
m) le document relatif à la déclaration du chiffre d'affaires du candidat retenu (DC2) ou tout document en tenant lieu.

En l'absence de réponse de l'administration, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Elle émet donc, sous les réserves rappelées ci-dessus, un avis favorable à la communication des documents sollicités, s'ils existent.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.