Administration : Centre Hospitalier Le Corbusier
Type : Avis
Séance : 03/11/2016
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf préparatoire, Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 31 août 2016, à la suite du refus opposé par le directeur du centre hospitalier Le Corbusier à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur l'audit de la TVA et de la taxe sur les salaires :
1) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
2) le rapport de présentation du marché ;
3) les procès-verbaux d'ouverture des plis ;
4) l'offre du candidat retenu avec le détail des prix et des services ;
5) l'offre de prix globale ou la décomposition des prix globaux forfaitaires (DPGF) ;
6) l'offre de prix détaillée, le détail unitaire des prix (DUP) ou le bordereau des prix unitaires (BPU) ;
7) le rapport d'analyse des offres ;
8) le détail de la notation de la société attributaire.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur du centre hospitalier Le Corbusier a informé la commission que la procédure de passation du marché avait été annulée par le juge des référés du tribunal administratif de Lyon le 9 mai 2016.

La commission rappelle sa position constante, définie par l’avis n° 20080901 du 21 février 2008 aux termes duquel, soit qu’il n’ont pas été signés, soit que la procédure de passation des marchés a été suspendue ou annulée par le juge, les marchés et les documents qui s’y rapportent revêtent un caractère préparatoire faisant obstacle à leur communication sur le fondement du livre III du code des relations entre le public et l'administration, aussi longtemps que le pouvoir adjudicateur n’aura pas signé un nouveau marché ou renoncé à le passer.

En l'espèce, la commission observe que l’administration ne précise nullement les suites qu’elle entend réserver à cette annulation, alors même que celles-ci déterminent le caractère communicable du contrat annulé et des documents qui s’y rattachent. Ainsi et sauf lorsqu’elle se situe durant la période où elle envisage de conclure un nouveau marché, la personne publique ne peut refuser de communiquer le contrat annulé, dès lors qu’elle aurait déjà conclu un nouveau marché ou aurait renoncé à un tel projet. 

Dans cette hypothèse, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l’absence, comme il a été dit, de toute précision sur l'engagement d'une nouvelle procédure, la commission émet, en application des principes rappelés ci-dessus, un avis défavorable à la communication de la DPGF sollicitée au point 5) ainsi qu’à celle des documents visés aux points 4) et 6). Elle émet en revanche un avis favorable à la communication des autres documents, sous réserve, s’agissant des documents demandés aux points 2) et 7), de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle.