Administration : Communauté d'agglomération Val de Bièvre
Type : Avis
Séance : 23/03/2017
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Favorable, Incompétence/Renseignement, Défavorable/Commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 6 janvier 2017, à la suite du refus opposé par le président de la communauté d'agglomération Val de Bièvre à sa demande de communication des documents suivants pour chacun des lots n° 1, 2 et 3 du marché public ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés : 
1) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du marché à l'effet de préparer, passer et exécuter ledit marché, ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ;
2) tous les avis relatifs à la préparation et la passation du marché, émis par un organe consultatif constitué à titre permanent ou pour la passation de ce marché, l'ensemble des pièces remises ou soumises à ses membres, le procès-verbal établi lors de la ou des réunions de cet organe consultatif, la ou les décisions relatives à sa composition et à son fonctionnement, comprenant la preuve des mesures de publicité  y afférentes, ainsi que les lettres de convocation adressées à ses membres, incluant les preuves de leur envoi et de leur réception ;
3) l'estimation prévisionnelle du montant des marchés dont s'est prévalu le conseil de I'EPT 12 à l'audience du juge des référés du tribunal administratif de Melun du 10 novembre 2016 ;
4)  le dossier de candidature remis par la société titulaire ;
5) la décomposition des prix globaux et forfaitaires, ainsi que le sous-détail des prix de l'offre retenue ;
6) le rapport d'analyse des candidatures ou toute pièce en tenant lieu ;
7) le rapport d'analyse des offres ;
8) les avis, opinions, conseils et plus généralement toute analyse relative aux candidatures et aux offres, établis par les services internes du pouvoir adjudicateur ou par son assistant ;
9) l'ensemble des pièces contractuelles dans leur version intégrale et signée par les parties ;
10) les pièces remises par l'attributaire en application de l'article 8.3 « Attribution provisoire » du règlement de la consultation, comprenant la copie de la lettre de transmission de ces pièces, accompagnée de la preuve de sa date de réception.

En l'absence de réponse du président de la communauté d'agglomération Val de Bièvre à la date de sa séance,  la commission rappelle, en premier lieu, qu’il résulte des dispositions de l'article L5211-46 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale ainsi que des arrêtés de leur président. Elle estime par conséquent que l'arrêté de délégation visé au point 1) de la demande, s'il existe, est communicable à toute personne en faisant la demande. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable sur ce point de la demande.

La commission souligne, en deuxième lieu, que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point 3) de la demande, qui porte en réalité sur des renseignements.

La commission rappelle, en troisième lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l'espèce et en application des principes ainsi rappelés, la commission émet, sous les réserves précédentes, un avis favorable à la communication des documents visés aux points 2), 4) et 6) à 10) et un avis défavorable à la communication des documents visés au point 5).