Administration : Sorbonne Université
Type : Avis
Séance : 03/11/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Défavorable / Secret des affaires, Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable

Monsieur X, pour la Section syndicale X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 septembre 2022, à la suite du refus opposé par le président de Sorbonne Université à sa demande de copie, par transfert de fichier ou courriel à son adresse professionnelle, des documents suivants pour chacun des 9 lots composant le marché public intitulé « Prestations de nettoyage, d’entretien et fourniture d'équipements et consommables sanitaires pour les sites de Sorbonne Université » :
1) l'avis d'appel public à la concurrence ;
2) les cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP) ;
3) l'avis d'attribution ;
4) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
5) le rapport de présentation du marché ;
6) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
7) le rapport d’analyse de l’offre retenue ;
8) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation ;
9) la lettre de notification du marché ;
10) la lettre et le dossier de candidature de l'attributaire ;
11) l'offre de prix globale de l'attributaire ;
12) l'acte d’engagement et ses annexes ;
13) l'offre de prix globale des entreprises non retenues ;
14) le calendrier d’exécution ;
15) les avenants et les actes de sous-traitance ;
16) les pièces produites par le prestataire retenu, comme prévu dans les cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) :
a) le plan d’assurance qualité ;
b) le plan d’action développement durable ;
c) le plan de progrès.

La Commission rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas compétente pour se prononcer sur le droit d’information que les représentants du personnel et les organisations syndicales peuvent tirer, en cette qualité, de textes particuliers. Ces derniers peuvent en revanche se prévaloir, comme tout administré, du livre III du code des relations entre le public et l'administration et des régimes particuliers énumérés aux articles L342-1 et L342-2 de ce code pour obtenir la communication de documents.

En l'absence de réponse du président de Sorbonne université à la demande qui lui a été adressée, la Commission rappelle, en premier lieu qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la Commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la Commission estime que les documents visés aux points 1) à 4), 9), 11) et 13) sont librement communicables à toute personne en faisant la demande. Elle émet donc un avis favorable sur ces points.

Elle estime également que les documents visés aux points 5) à 7), 12), 15) et 16) sont communicable à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires. Elle émet, par suite, un avis favorable sur ces points, sous cette réserve.

La Commission considère par ailleurs que la lettre et le dossier de candidature de l’attributaire, visés au point 10) de la demande, sont également communicables aux tiers, sous la réserve tenant au secret des affaires et, le cas échéant (extrait K-Bis notamment), au secret de la vie privée.
La Commission considère en revanche que ces documents, en tant qu’ils concernent les candidats non retenus, ne sont pas communicables aux tiers. 
Elle émet donc un avis favorable sur ce point, sous cette réserve et dans cette mesure.

Elle émet en revanche un avis défavorable à la communication du calendrier d’exécution, visé au point 14) de la demande, en ce qu’il a été établi par le titulaire dans son mémoire technique. La Commission précise que ce n’est que dans l’hypothèse où ce calendrier aurait été fixé par le pouvoir adjudicateur dans les pièces de la consultation qu’il serait librement communicable à toute personne en faisant la demande.

En deuxième lieu, la Commission, qui a eu l'occasion de préciser sa doctrine par un avis n° 20221914 du 12 mai 2022, constate tout d’abord que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la Commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande.

La Commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la Commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la Commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la Commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Enfin, la Commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

En application de ces principes et sous ces réserves, elle émet un avis favorable à la communication des documents mentionnés au point 8) de la demande.