Administration : Conseil départemental de la Vendée (CD 85)
Type : Avis
Séance : 21/04/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Irrecevable / Refus non établi, Favorable / Sauf secret des affaires, Sans objet / Inexistant, Incompétence / Renseignement, Favorable

Maître X et Maître X, conseils de la société X, ont saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 mars 2022, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental de la Vendée à sa demande de copie, par courrier électronique, des documents suivants relatifs à l’exécution du marché de travaux portant sur l’hydro-décapage des revêtements de chaussées sur les routes départementales sur le territoire du département de la Vendée au cours de l’année 2021, notamment :
1) les bordereaux de suivi des déchets industriels (BSDI) fournis par le titulaire à la suite de chaque intervention ;
2) le relevé d’exécution de chaque chantier/campagne de ressuage indiquant :
a) le nombre de m² traités (par chantier/campagne de ressuage) ;
b) la durée d’exécution (par chantier/campagne de ressuage) ;
3) toute pièce relative à la traçabilité de l’évacuation et du traitement des déchets ;
4) le fondement juridique dont il résulterait que « la date de réception au 16 décembre n’a aucun caractère probant », tel qu'indiqué dans le courriel du conseil départemental du 20 janvier 2022 ;
5) les éléments techniques (message d’erreur, logs, etc.) attestant que le courriel de demande de communication n’aurait pas été reçu le 16 décembre 2021 ;
6) la date à laquelle ledit courriel a été reçu par le conseil départemental.

En premier lieu, en réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du conseil départemental de la Vendée a informé la Commission de ce que les documents sollicités au point 1) ont déjà été transmis au demandeur par courrier du 18 février 2022 dont une copie lui est jointe. Le refus de communication allégué n'étant pas établi, la Commission ne peut que déclarer irrecevable la demande d'avis sur ce point.

En deuxième lieu, s'agissant de la demande des documents sollicités aux points 4) et 6), la Commission rappelle que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur ces points de la demande, qui portent en réalité sur des renseignements. 

En troisième lieu, s'agissant des éléments mentionnés au point 5), en réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du conseil départemental de la Vendée a informé la Commission qu'il a bien reçu la demande de communication le 16 décembre 2021 de sorte que les documents demandés n'existent pas. La Commission en déduit que la demande d'avis est sans objet sur ce point.

En quatrième lieu, la Commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication..

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que les documents relatifs à l’exécution des marchés publics ont également un caractère administratif et que leur caractère communicable s’apprécie selon les mêmes principes que les autres documents relatifs à la procédure de passation, c’est-à-dire principalement sous la réserve du respect du secret des affaires. 

La Commission, qui a pris connaissance des documents qui lui ont été communiqués, estime que le relevé d'exécution mentionné au point 2) est communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration sous réserve de l'occultation des informations protégées par le secret des affaires, notamment celles qui laisseraient apparaitre les rendements des travaux de la société, c'est-à-dire le rapport entre la durée des travaux et le volume traité. La Commission émet, sous cette réserve, un avis favorable à la demande de communication sur ce point.

En dernier lieu, la commission estime que la demande portant sur le point 3) est suffisamment précise pour permettre à l'administration d'identifier les documents souhaités. Elle émet donc un avis favorable sur ce point.