Administration : Mairie de Plouharnel
Type : Avis
Séance : 31/05/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires, Défavorable/Secret des affaires, Incompétence/Renseignement

Monsieur X, pour la SAS X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 janvier 2021, à la suite du refus opposé par le maire de Plouharnel à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public de voirie 2020-2022 ayant pour objet la réalisation de travaux d'aménagement de voiries et de réalisation de réseaux d'eaux pluviales :
1) les motifs détaillés du rejet de l'offre du demandeur, les caractéristiques et avantages détaillés de l'offre retenue, et les motifs détaillés ayant conduit au choix de l'offre de l'attributaire du marché ;
2) les procès-verbaux des réunions de la commission d'appel d'offres consacrées à ce marché, ayant porté sur les candidatures, sur les offres et sur l'attribution du marché ;
3) le dossier de candidature remis au pouvoir adjudicateur par l'attributaire du marché ;
4) la lettre recommandée avec accusé de réception relative à la transmission de l'offre de l'attributaire ou le récépissé remis au moment du dépôt de l'offre de ce dernier, ou encore la preuve de l'heure et de la date de transmission de ladite offre par voie dématérialisée ;
5) les offres finales de prix globales des candidats non retenus ;
6) l'offre finale de l'attributaire du marché, notamment son offre de prix globale et détaillée, comprenant le détail estimatif (DE) et le bordereau de prix unitaires (BPU) ;
7) les rapports d'analyse des candidatures ou toute pièce en tenant lieu ;
8) les décisions d'admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre si elles ont été formalisées par un ou des documents(s) distinct(s) ;
9) les rapports d'analyse des offres ou toute pièce en tenant lieu ;
10) les avis, opinions, conseils et plus généralement toute analyse relative aux candidatures et aux offres établis dans le cadre de ce marché ;
11) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché ;
12) toute demande de précision adressée aux candidats sur le fondement de l'article R2152-3 du code de la commande publique, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées par le pouvoir adjudicateur en conséquence ;
13) toute demande de précision adressée aux candidats sur le fondement de l'article R2161-5 du code de la commande publique pour les appels d'offres ouverts ou R2161-11 du même code pour les appels d'offres restreints, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées par le pouvoir adjudicateur en conséquence ;
14) la décision par laquelle le marché a été attribué à l'attributaire ;
15) l'ensemble des pièces contractuelles du marché, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagnées de la totalité des annexes, comprenant tous les éléments composant l'offre retenue ;
16) toute décision de signer le marché, formalisée autrement que par l'apposition de la signature du représentant du pouvoir adjudicateur sur l'acte d'engagement du marché ;
17) les certificats et attestations fiscales et sociales remises par l'entreprise attributaire en application des articles R2143-6 à R2143-10 du code de la commande publique comprenant la lettre de transmission desdits documents accompagnée de la preuve de la date de réception ;
18) la lettre de notification du marché adressée à l'attributaire ;
19) toute autre pièce afférente à la procédure, à la préparation et à la passation de chacun des lots du marché.

La commission rappelle que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point 1) de la demande, qui porte en réalité sur des renseignements.

La commission, qui a pu prendre connaissance des documents sollicités par la SAS X et que lui a adressés le maire de Plouharnel, rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis défavorable sur le point 5) de la demande, ainsi qu'aux points 6) et 15) pour ce qui concerne l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires et le détail quantitatif estimatif.

En revanche, elle émet un avis favorable sur les autres points de la saisine, sous la réserve rappelée conduisant à occulter les mentions protégées par le secret des affaires. 

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.