Administration : Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)
Type : Avis
Séance : 21/03/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Incompétence/Loi spéciale, Favorable/Sauf commercial industriel

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 juillet 2018, du refus opposé par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) à sa demande de communication des documents suivants concernant l'autorisation d'exploiter accordée à la société X, par décision n° 2018-0001 du 22 février 2018, des éléments terrestres complémentaires d'un système mobile par satellite, dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence lancée par la Commission européenne le 7 août 2008 et en application des stipulations de la décision n° 626/2008/CE du 30 juin 2008 dite « Décision MSS » : 
1) le courrier de la société X du 5 mai 2016 sans occultation excessive des mentions suivantes : 
a) les éléments du projet « European Aviation Network » (EAN) nécessitant l'octroi de l'autorisation, notamment sur l'utilité pour les citoyens européens et français d'un réseau hybride « EAN », sur la configuration du réseau « EAN » sur la mesure dans laquelle la composante « Complementary ground components » (CGC) sera intégrée au réseau « EAN » ;
b) le schéma indiquant le nombre approximatif de stations de base pour couvrir les vingt-huit États membres de l'Union européenne et le schéma présentant le fonctionnement pratique du système d'intégration  du réseau ; 
c) le contenu du rapport annuel présenté en décembre 2015 par la société X ; 
d) les éléments de définition des éléments terrestres complémentaires (CGC) ; 
e) les informations sur le réseau de stations terrestres utilisé par « EAN » et bénéficiant de l'autorisation ; 
2) le courrier de la société X du 27 janvier 2017 sans occultation excessive des mentions suivantes : 
a) la mesure dans laquelle le réseau « EAN » est un projet prometteur ; 
b) les informations sur l'examen par l'ARCEP de !a demande de la société X concernant le réseau terrestre « CGC » ; 
3) le courrier de la société X du 10 mai 2017 sans occultation excessive des mentions suivantes :  
a) ce que le réseau « EAN » met à disposition dans les avions ; 
b) l'examen par l'ARCEP de la demande d'autorisation de la société X pour le réseau terrestre « CGC » ;
4) le courrier de la société X du 31 mai 20178 sans occultation excessive des mentions suivantes : 
a) le satellite construit par le groupe X ; 
b) les avantages tirés des services proposés par le système « Mobile Satellite Services » (MSS) ; 
c) la conformité du système proposé par la société X avec  la règlementation applicable à l'utilisation par les « MSS » de  la bande de fréquence de 2 GHz ; 
d) la demande faite par la société X à I'ARCEP de rendre sa décision dans le respect de l'article 8 de la décision « MSS » ; 
5) le courrier de la société X du 18 septembre 2017 sans occultation excessive des mentions suivantes : 
a) la réponse de la société X sur les exigences nationales notifiées par la licence « MSS » et basées sur «  the COCOM Roadmap » ; 
b) le lancement et la mise en orbite du satellite de la société X en bande S ;
6) le courrier de la société X et de X du 1er septembre 2017 sans occultation excessive des mentions suivantes : 
a) concernant les différentes opérations accomplies depuis le lancement du satellite de la société X en bande S ; 
b) concernant la couverture en Europe des services fournis par le satellite de la société X dans le cadre de son système « EAN » ; 
c) concernant le lancement dudit satellite ; 
d) concernant le déploiement du satellite en orbite et les tests associés ; 
e) concernant la mise en service du satellite de la société X et son utilité dans le cadre du système « EAN » ; 
7) la réponse de la société X à la consultation publique du 13 juillet 2017 sans occultation excessive des mentions suivantes : 
a) les avantages apportés par le service « EAN » ; 
b) ce que le service « EAN » mettra à disposition dans les avions ;
c) les conditions subordonnant l'entrée en vigueur de l'autorisation demandée ; 
d) les conditions de fonctionnement du réseau « EAN » et sa compatibilité à l'autorisation ; 
e) l'adéquation de l'utilisation du spectre pour le réseau intégré avec les exigences de la « Décision MSS » ;
f) l'utilisation par les stations de base « CGC » du même sens de transmission et des mêmes bandes de  fréquence que les éléments satellitaires associés, donc sur le respect des conditions communes ; 
8) le courrier de la société X du 5 octobre 2017 sans occultation excessive des mentions suivantes : 
a) l'offre soumise par la société X à la Commission européenne ; 
b) les divers services offerts par « X » ; 
c) les nouveaux terminaux aériens ; 
d) les informations sur les fournisseurs de la société X dans le domaine aéronautique ;
e) les raisons pour lesquelles, selon la société X, il existe un marché important s'agissant des bandes S ; 
f) les informations sur l'Organisation internationale de l'aviation civile (ICAO) gérée par la société X ; 
g) les informations sur l'accroissement des performances du secteur aéronautique en 2007 ; 
h) la cause de la multiplication des opportunités pour le réseau des bandes S. 

En premier lieu, la commission relève que le II de l'article L32-1 du code des postes et des communications électroniques attribue conjointement à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) et au ministre chargé de l'économie la mission de réaliser les objectifs suivants: « 1° La fourniture et le financement de l'ensemble des composantes du service public des communications électroniques ;/2° Le développement de l'emploi ;/3° Le développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;/4° L'aménagement et l'intérêt des territoires et la diversité de la concurrence dans les territoires ;/5° La protection des consommateurs, conjointement avec le ministre chargé de la consommation, et la satisfaction des besoins de l'ensemble des utilisateurs, y compris les utilisateurs handicapés, âgés ou ayant des besoins sociaux spécifiques, en matière d'accès aux services et aux équipements ;/5° bis La neutralité de l'internet, définie au q du I de l'article L33-1 ;/6° Le respect par les opérateurs de communications électroniques de la protection des données à caractère personnel, du secret des correspondances et du principe de neutralité vis-à-vis du contenu des messages transmis ;/7° L'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public et le respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques, de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;/8° Un niveau élevé de protection de l'environnement et de la santé, conjointement avec les ministres chargés de la santé et de l'environnement ;/9° La sobriété de l'exposition de la population aux champs électromagnétiques ;/10° La promotion des numéros européens harmonisés pour les services à objet social et la contribution à l'information des utilisateurs finals, lorsque ces services sont fournis ; / 11° La possibilité d'utiliser tous les types de technologies et tous les types de services de communications électroniques dans les bandes de fréquences disponibles pour ces services, sous réserve de faisabilité technique. ». A cette fin, l'ARCEP est notamment chargée, aux termes des articles L36-6 et L36-7 de ce code de définir la réglementation applicable à tout ou partie des opérateurs entrant dans son champ de compétence, d'attribuer, en application des articles L42-1 et suivants et L44 de ce code, par des décisions individuelles, des ressources en fréquences ou en numérotation, de veiller, en vertu de l'article L35 du même code, au financement et à la fourniture du service universel, vérifier les conditions techniques et financières de l’accès ou de l’interconnexion ou de partage des réseaux radio-électriques, en application des articles L33-1 et L34-8-1-1 de ce code,  et adopter des lignes directrices sur les conditions tarifaires d’accès aux réseaux publics à très haut débit en fibre optique, en application de l'article L1425-1 du code général des collectivités territoriales. La commission en déduit que les documents détenus ou élaborés par l'ARCEP dans le cadre de ces missions revêtent le caractère de documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration.

En deuxième lieu, la commission constate que l'intégralité des documents demandés a été communiquée, sous réserve des occultations des mentions, d'une part, que l'ARCEP a regardées, en tant qu'autorité ayant pris la décision n° 2018-0001 du 22 février 2018  comme protégées au titre du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, d'autre part, que la Commission européenne, en tant qu'auteur de la décision n° 626/2008/CE du 30 juin 2008 dite « Décision MSS », a considérées, à l'issue d'une consultation fondée sur l'article 5 du règlement (CE) n° 1049/2001 du 30 mai 2001 relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, comme devant être occultées en application de l'article 4, paragraphe 2, premier tiret de ce même règlement.   

La commission rappelle, d'une part, que si les documents transmis par les institutions ou organes de l'Union européenne et reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission, constituent des documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, les dispositions de l’article 5 du règlement n° 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2001 relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission soumettent les documents des institutions de l’Union européenne à un régime de communication unique, découlant exclusivement de ce règlement. Par conséquent, les dispositions du règlement n° 1049/2001, qui sont d'effet direct, font obstacle à l'application des conditions d'accès prévues par le livre III du code des relations entre le public et l'administration, y compris lorsqu'ils sont détenus par les administrations françaises, lorsque des documents sont élaborés par la Commission européenne ou détenus par elle dans le cadre de missions qui lui sont exclusivement confiées par un acte du droit de l'Union européenne. Par suite, la commission ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le caractère communicable au regard des dispositions du code des relations entre le public et l'administration des documents élaborés ou détenus par la Commission européenne au titre de l'élaboration de la décision n° 626/2008/CE du 30 juin 2008 détenus par l'ARCEP pour les besoins de l'instruction préparatoire à sa décision n° 2018-0001 du 22 février 2018. Elle relève d'ailleurs que les documents en cause ont fait l'objet d'une demande de communication auprès de la commission européenne ainsi que le prévoit le règlement n° 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2001 et que le refus de la Commission d'une communication intégrale des documents de deux recours formés devant le Tribunal de l'Union européenne qui sont pendants. 

La commission souligne, d'autre part, que, selon une doctrine constante, le secret en matière commerciale et industrielle comprend trois composantes : les mentions protégées par le secret des procédés, les mentions protégées par le secret des informations économiques et financières et les mentions protégées par le secret des stratégies commerciales. Si le secret des affaires au sens du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration et de l'article L151-5 du code de commerce, auquel il y a lieu de se reporter pour apprécier cette notion eu égard aux travaux préparatoires de l'article 4 de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, requiert également un critère subjectif, tenant aux dispositions raisonnables prises pour conserver secrètes les informations en cause, la commission considère qu'il inclut les trois composantes du secret en matière commerciale et industrielle, qui en constituent les critères objectifs, en ce sens que de telles informations, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles et ont une valeur commerciale effective ou potentielle de ce fait. 

En l'espèce, la commission estime que les mentions occultées par l'ARCEP revêtent effectivement cette qualification à la date à laquelle ces documents ont été établis, en ce qu'elles révèlent la stratégie commerciale d'X et le secret de ses procédés. 

Toutefois, la commission souligne qu'il lui revient  de statuer sur la pertinence des occultations non à la date à laquelle les documents ont été établis mais à celle du refus de communication (CE, 20 janvier 2019, Association Rassemblement National, n° 420467, aux Tables), que celui-ci soit implicite ou explicite, dès lors que c'est ce refus qui fait l'objet d'un recours administratif préalable devant la CADA. La commission peut également tenir compte des circonstances au vu desquelles la décision sera prise sur recours par l’administration à la suite de son avis, puisque c’est cette dernière décision qui est susceptible de faire l’objet d'un recours en excès de pouvoir. Les mentions occultées au titre du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration doivent donc être susceptibles de révéler le secret des procédés ou la stratégie commerciale de l'intéressé et d'avoir une valeur commerciale effective ou potentielle pour les concurrents actuels ou potentiels à la date du refus.

Or, certaines mentions occultées ont perdu leur confidentialité, à l'initiative de la société X elle-même, qui a révélé, dès 2014, le calendrier prévisionnel de déploiement 2014-2017, et, à des dates antérieures au refus implicite de l'ARCEP, des éléments de fait tels que l'utilisation d'un satellite multifaisceaux en bande S, le recours au service de 300 antennes LTE Deutsche Telekom, le lancement de premiers vols tests du réseau EAN fin 2016, la création en 2017 d' une nouvelle SAS spécifique, installée et testée à Némée, en Grèce (antenne de 13 mètres permettant d'établir une liaison satellite, un sous-système radiofréquence et un accès au réseau radio fourni par Cobham SATCOM, partenaire d'X),  un lancement par Ariane 5 le 28 juin 2017 et son opérationnalisation en septembre 2017, l'existence d'un partenariat avec Nokia, la possibilité d'utiliser à bord d'un avion du haut débit, à un niveau suffisant pour utiliser des réseaux sociaux et partager des photographies avec des personnes au sol (le communiqué de presse précisant même 75 Mbits/s ce qui est plus précis que dans la demande d'autorisation), le recours à un système combinant des éléments terrestres complémentaires, des « meet-me-points », une station satellite et un système de satellite mobile, permettant aux aéronefs mono-couloirs de ne porter que des équipements légers, la perspective de recettes supplémentaires pour les compagnies aériennes de 440 M€, l'anticipation d'une croissance de la flotte aérienne à 500 aéronefs dans les prochaines années, la conclusion de contrats pour 1 200 aéronefs pour le développement de services IFC notamment avec Avianca, Qatar Airways, Deutsche Lufthansa, International Airlines, Air New Zealand, Singapore Airlines and Norwegian Air Shuttle. Il est par ailleurs de notoriété publique qu'un premier lancement du satellite en partenariat avec Space X avait échoué avant qu'X ne recoure aux services d'Ariane 5. 

La commission a, pour ces motifs, demandé à l'ARCEP de conduire un nouvel examen de la demande.

Ayant pris connaissance du résultat de ce second examen ainsi que de l'intégralité des pièces du dossier, et à la lumière de ce qui précède, la commission estime que: 
- dans le courrier de la société X du 5 mai 2016, ne doivent être occultés que les mots après « test » à l'avant-dernière ligne du troisième paragraphe de la page 1 et les mots après « CGC en France cette année », à la fin du premier paragraphe de la page 2, ainsi que « l'annexe au formulaire » (quatre dernières pages), qui décrivent une stratégie commerciale dont la confidentialité revêt encore une actualité, et relèvent du secret des procédés ;
- dans le courrier du 27 janvier 2017, seules devaient être occultées les mentions, au 2ème paragraphe de la première page, d'une part, entre « très avancé : » et « ,en vue de son lancement » et, d'autre part, entre « stations au sol » et « Le premier essai en vol », pour les mêmes motifs ; 
- dans le courrier du 10 mai 2017, les mêmes occultations doivent être préalablement effectuées. En outre, relèvent des mêmes secrets les mentions après « technologie exclusive » dans le paragraphe débutant à la fin de la première page et se prolongeant sur la seconde page ;
- dans le courrier du 31 mai 2017, seul doit être occulté le quatrième paragraphe de la première page du document, qui décrit les modalités d'installation et de maintenance des terminaux dans les aéronefs, et relève, ainsi, du secret de la stratégie commerciale et des procédés ;  
- dans le courrier de la société X du 1er septembre 2017, les occultations sont justifiées pour les mêmes motifs ;
- dans le courrier des sociétés X et X du 1er septembre 2017, les occultations sont justifiées par le secret des procédés, à l'exception de la mention « Spain, central Europe and Eastern Europe » ;
- dans la réponse de la société X à la consultation publique du 13 juillet 2017, seules doivent être occultées les mentions de la première phrase du deuxième paragraphe page 3, et celles des pages 5 à 7 ;
- dans le courrier du 5 octobre 2017, doivent seulement être occultées les mentions, au sixième paragraphe de la page 2, entre « The new » et « will be able » et entre « New Aero terminals » et « there is significant demand ».

Les autres mentions qui avaient été occultées, à l'exception toutefois des coordonnées professionnelles de cadres agissant officiellement au nom de la société, ne sont pas objectivement justifiées. A cet égard, la commission rappelle que ne relève pas de la vie privée le nom d'une personne. 

Dès lors, la commission se déclare incompétente à l'égard des mentions des documents détenus par l'ARCEP qui lui ont été communiqués par la Commission européenne dans le cadre de l'élaboration de la décision n° 626/2008/CE du 30 juin 2008, et émet un avis favorable à la demande, sous réserve des occultations qu'elle estime justifiées, dans la mesure ci-dessus précisée.