Administration : Ministère de la défense
Type : Avis
Séance : 10/10/2013
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Sans objet/Communiqué, Favorable/Sauf commercial industriel, Favorable

Maître XXX XXX, XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 2 septembre 2013, à la suite du refus opposé par le ministre de la défense à sa demande de communication des documents suivants relatifs au marché public passé avec la société Sodexnet, ayant pour objet le nettoyage des locaux du centre de Kourou et de ses dépendances :
1) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du marché à préparer, passer et exécuter ce marché, ainsi que la preuve des mesures de publicité y afférentes ; 2) le cas échéant, tous les avis relatifs à la préparation et à la passation de ce marché, émis par un organe consultatif constitué à titre permanent ou pour sa passation, l'ensemble des pièces remises ou soumises aux membres de cette structure, le procès-verbal de ses réunions, la ou les décisions portant sur sa composition et son fonctionnement comprenant la preuve des mesures de publicité y afférentes et les lettres de convocation adressées à ses membres, comprenant les preuves de leur envoi et de leur réception ; 3) le règlement des marchés publics applicable au présent marché ou toute pièce en tenant lieu ; 4) le dossier de candidature remis par la société Sodexnet comprenant l’annexe 2 du règlement de la consultation (attestation sur l’honneur) ; 5) la lettre recommandée avec accusé de réception concernant la transmission de l'offre retenue ou le récépissé remis au moment du dépôt de cette offre, ou la preuve de sa transmission par voie électronique dans le délai de remise des offres ; 6) les offres globales et finales de prix remises par les candidats non retenus ; 7) l'offre finale retenue, notamment l'offre de prix globale et détaillée comprenant notamment les annexes 1 à 4 de l’acte d’engagement ; 8) les questions posées par les candidats en cours de procédure et les réponses apportées par le pouvoir adjudicateur ou par tout éventuel assistant à la personne publique ; 9) le ou les rapports de présentation établis conformément aux articles 79 et 170 du code des marchés publics ; 10) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché et/ou les crédits budgétaires alloués ; 11) le ou les rapports d'analyse des candidatures et/ou toute pièce en tenant lieu ; 12) les décisions d'admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre, s'ils ont été formalisés sur une ou des pièces distinctes ; 13) toute demande de précision adressée aux candidats sur le fondement de l'article 55 du code des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées par le pouvoir adjudicateur en conséquence ; 14) toute demande de précision adressée aux candidats sur le fondement de l'article 59 du code des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées par le pouvoir adjudicateur en conséquence ; 15) le ou les rapports d'analyse des offres et/ou toute pièce en tenant lieu ; 16) les avis, opinions, conseils et plus généralement toute analyse relative aux candidatures et aux offres, établis par les services internes du pouvoir adjudicateur ou par son assistant à personne publique ; 17) les attestations de visites des locaux remises par l’ensemble des candidats (annexe 3 du règlement de la consultation) ; 18) la ou les décisions par lesquelles le marché a été attribué à la société Sodexnet ; 19) l'ensemble des pièces contractuelles du marché, dans leur version intégrale et signées par les parties, accompagnées de la totalité de ses annexes comprenant les éléments de l'offre retenue ; 20) toutes les décisions formalisant la signature du marché autrement que par l'apposition de la signature du représentant du pouvoir adjudicateur sur l'acte d'engagement ; 21) les certificats et les attestations fiscales et sociales remises par la société attributaire en application de l'article 46 du code des marchés publics comprenant la copie de la lettre de transmission de ces pièces, accompagnés de la preuve de la date de leur réception ; 22) la lettre de notification du marché adressée au titulaire ; 23) toute autre pièce afférente à la procédure, à la préparation et à la passation du marché.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le ministre de la défense a informé la commission de ce que les documents élaborés dans le cadre de la procédure de passation du marché concerné ont été communiqués au demandeur par lettre en date du 28 août 2013, après occultation des mentions protégées par l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. 

En réponse à la communication de ces documents, le demandeur a fait savoir à la commission, par courrier en date du 20 septembre, que sa demande n'avait été qu’imparfaitement satisfaite sur les points 1), 2), 3), 4), 7), 10), 11), 13), 14), 19) et 21) soit en raison de l'absence de tout ou partie des documents sollicités, soit en raison de l'occultation de certaines mentions.

La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière commerciale et industrielle, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. 

La commission estime que les décisions relatives à la composition et au fonctionnement des organes consultatifs mentionnés au point 2) de la demande sont intégralement communicables au demandeur, à moins qu'ils ne fassent l'objet d'une diffusion publique qui ferait cesser, à leur égard, le droit d'accès prévu par l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978. Elle considère que les autres documents mentionnés au même point 2) ne sont communicables que sous les réserves qui précèdent. Elle constate que seul un tableau intitulé « commission d'ouverture des plis » a été transmis au demandeur et que, dès lors, ce point de la demande conserve son objet. Elle émet donc un avis favorable, dans les limites qui viennent d'être exposées, à la communication des documents mentionnés au point 2) autres que le tableau déjà transmis.

La commission considère également que les documents visés aux points 10), 11), 13), 14) et 21) de la demande d'avis, qui n'ont fait l'objet d'aucune communication, sont, s'ils existent, communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978, sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par l'un des secrets protégés par le II de l'article 6 de la même loi. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur ces points. 

S'agissant du point 7) qui a fait l'objet d'une communication partielle,  la commission rappelle qu'au titre de la spécificité de certains marchés, il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. Le caractère répétitif du marché s'apprécie principalement au regard de sa durée. Lorsque l'administration lui fournit des informations en ce sens, la commission peut également tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l'entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait. En l'espèce, la commission constate que le marché en cause a été conclu pour une durée de 24 mois au maximum. Elle observe en outre que, si ce marché porte sur des prestations qui intéressent de nombreuses collectivités publiques, il ne ressort pas des informations transmises qu'une autre collectivité de taille comparable envisagerait de passer un marché analogue de manière imminente. La commission considère par conséquent, en l'état des informations dont elle dispose, que le document sollicité est intégralement communicable à toute personne qui en fait la demande. Elle émet donc un avis favorable à la communication sans occultation du document visé par ce point de la demande.

La commission déclare la demande sans objet pour le surplus, notamment en ce qui concerne les délégations mentionnées au point 1), qui ont déjà été transmises au demandeur, et les règlements mentionnés au point 3), dont elle comprend qu'il n'en existe pas d'autre que les textes législatifs et réglementaires publiés au Journal officiel et faisant dès lors l'objet d'une diffusion publique au sens de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978. Elle précise, s'agissant des documents visés aux points 4) et 19), que les occultations auxquelles l'administration a procédé sont conformes aux principes rappelés ci-dessus.