Administration : Ministère de l'intérieur
Type : Avis
Séance : 10/10/2013
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel

Maître XXX XXX XXX a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 24 juillet 2013, à la suite du refus opposé par le ministre de l'intérieur à sa demande de communication d'une copie, de préférence par courrier électronique, ou, à défaut par envoi postal, des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet la fabrication, l'approvisionnement et la distribution de vêtements et d'accessoires des personnels de la police nationale, attribué à la société Ineo Support Global, sachant que ses clientes ont introduit un recours en référé pré-contractuel devant le tribunal administratif de Paris :

1) les pièces contractuelles comprenant notamment :
a) l'acte d'engagement et ses annexes (BPU, DPGF et annexes relatives aux clauses sociales) ;
b) le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) définitif et son annexe n° 1 ;
c) le programme fonctionnel détaillé et ses annexes ;
d) la proposition technique du candidat retenu (cadre de réponse, modèle de proposition de gestion de la fabrication et de la confection des produits, plan d'assurance qualité) ;
e) le détail quantitatif estimatif (DQE) ;
2) les pièces relatives au processus de sélection des candidatures et des offres comprenant notamment :
a) le rapport d’analyse des candidatures ;
b) les projets des comptes rendus d'audition rédigés par le cabinet XXX XXX avant modification et validation par la chaîne hiérarchique de l'administration (pièces mentionnées en page 16 du mémoire en défense du ministre dans le cadre du référé pré-contractuel) ;
c) le rapport final d'analyse des offres ;
d) le rapport d'analyse détaillé des offres tel que rédigé par le service de l'habillement (pièce mentionnée en page 16 du mémoire en défense du ministre) ;
e) la décision de validation en interne à la sous-direction (pièce mentionnée en page 16 du mémoire en  défense du ministre) ;
f) la consolidation sous forme de tableau établie par le cabinet XXX XXX (pièce mentionnée en page 16 du mémoire en défense du ministre) ;
g) le rapport de présentation final tel que prévu à l'article 79 du code des marchés publics ;
h) tous les courriers, courriels et analyses échangés avec le cabinet XXX XXX dans le cadre de cette procédure (y compris avant le lancement de celle-ci, au stade de la préparation) ;
3) l’offre initiale globale des candidats non retenus ;
4) l’offre initiale détaillée du candidat retenu comprenant notamment :
a) les annexes à l'acte d'engagement (DPGF et BPU) ;
b) la proposition technique (cadre de réponse, modèle de proposition de gestion de la fabrication et de la confection des produits, plan d'assurance qualité) ; 
c) le détail quantitatif estimatif (DQE) ;
d) le projet de cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;
5) l'offre finale globale des candidats non retenus ;
6) l’offre finale détaillée du candidat retenu comprenant notamment : 
a) l'acte d'engagement et ses annexes (DPGF, BPU et annexes relatives aux clauses sociales) ;
b) la proposition technique (cadre de réponse, modèle de proposition de gestion de la fabrication et de la confection des produits, plan d'assurance qualité) ;
c) le DQE ;
d) le projet de CCAP ;
7) les comptes rendus d’audition du candidat retenu comprenant notamment :
a) le compte rendu d'audition n° 1 tel qu'adressé au candidat retenu avec ses réponses ;
b) le compte rendu d'audition n° 2 tel qu'adressé au candidat retenu avec ses réponses ;
8) les documents de contrôle de la Direction des libertés publiques et des affaires juridiques (DLPAJ) comprenant notamment :
a) « l' argumentaire circonstancié » adressé  par la Direction générale de la police nationale (DGPN) à la DLPAJ sur les choix opérés par le représentant du pouvoir adjudicateur (mode de passation, durée du  marché, non allotissement, forme des  prix, critères de sélection des candidatures et des offres, méthodes de notation, niveau de confidentialité ou de secret requis, etc.), tel que prévu par la circulaire du 6 janvier 2012 communiquée dans la note en délibéré du ministre du 7 mai 2013 ;
b) l'avis écrit de la DLPAJ tel que prévu par cette circulaire ;
9) l'ensemble des demandes d'avis de  la DGPN, des avis et des consultations rendus par la DLPAJ s'agissant de cette procédure.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.
L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.
La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.
La commission précise encore que, dans le cas où les offres des candidats ont été modifiées au cours de la procédure, dans le cadre des négociations que le code des marchés publics autorise le pouvoir adjudicateur à ouvrir en certains cas,  l'offre remise par l'entreprise attributaire avant l'engagement des négociations doit être traitée comme les offres produites par les entreprises non retenues. Il en découle que seule l'offre initiale de prix globale, à l'exclusion des offres de prix détaillées initialement proposées, est communicable.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le ministre de l'intérieur a informé la commission de ce que la société Armor Développement avait engagé trois procédures contentieuses. La commission précise, toutefois, que la seule circonstance qu’un contentieux est en cours ne suffit pas à regarder la communication des documents sollicités comme étant de nature à porter atteinte au déroulement des procédures engagées devant les juridictions, au sens du f) du 2° du I de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978. Cette restriction au droit d’accès ne trouve en effet à s’appliquer que lorsque la communication des documents serait de nature à porter atteinte au déroulement de l’instruction, à retarder le jugement de l’affaire, à compliquer l’office du juge, ou à empiéter sur ses compétences et prérogatives, ce qui ne paraît pas être le cas en l’espèce.

La commission estime que les documents administratifs sollicités sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978, après occultation ou disjonction des éléments couverts par le II de l'article 6 de la même loi, dans les conditions qui viennent d'être exposées. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable.

La commission rappelle, à toutes fins utiles, que, lorsqu'une demande porte sur un nombre ou un volume important de documents, l'administration est fondée à étaler dans le temps la réalisation des photocopies afin que l’exercice du droit d’accès reste compatible avec le bon fonctionnement de ses services. Les frais de reproduction et d’envoi peuvent être facturés dans le respect des textes en vigueur (décret du 30 décembre 2005 et arrêté du 1er octobre 2001), mais non le coût correspondant au surcroît de travail occasionné par la demande. Le paiement de ces frais, dont le demandeur doit être informé, peut être exigé préalablement à la remise des copies.