Administration : Nantes Métropole
Type : Avis
Séance : 31/03/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable, Favorable/Sauf secret des affaires, Défavorable/Secret des affaires

Maître X, conseil deX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 14 juin 2018, à la suite du refus opposé par la présidente de Nantes Métropole à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 1 du marché public ayant pour objet des travaux d'aménagement du cimetière métropolitain de Saint-Jean-de-Boiseau :
I) le dossier de candidature remis par les sociétés X, tel qu'exigé par les pièces de la consultation lors de la passation du marché ;
II) les questions posées par les candidats en cours de procédure, les réponses apportées, ainsi que la preuve de la transmission de ces questions/réponses ;
III) toutes les demandes de précisions adressées par la collectivité aux candidats et les réponses apportées par ces derniers ;
IV) le marché signé, soit l'ensemble des pièces contractuelles dans leur version intégrale, incluant les éléments de l'offre retenue, notamment :
1) le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) remis par les sociétés X ;
2) l'ensemble des renseignements ci-après exigés à l'article 1 du CCAP et délivrés par ces mêmes sociétés :
a) les éléments démontrant que les sociétés X ont bien réservé 400 heures pour l'insertion ;
b) les éléments démontrant que les obligations relatives au public bénéficiaire de l'action d'insertion ont bien été respectées (pages 5 et 6 du CCAP) ;
3) l'ensemble des renseignements ci-après exigés à l'article 5 du règlement de la consultation et délivrés par les sociétés X :
a) la situation juridique de l'entreprise telle que prévue à l'article 48 du décret du 25 mars 2016 ;
b) la capacité économique et financière de l'entreprise prévue à l'article 44 dudit décret ;
c) les références professionnelles des cinq dernières années ;
d) la déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose ;
e) la déclaration relative aux effectifs moyens annuels des sociétés désignées attributaires ;
f) les certificats de qualifications professionnelles ou références équivalentes définies à l'article 5.1 du règlement de la consultation ;
4) l'acte d'engagement des sociétés désignées attributaires ainsi que l'annexe n° 1 à l'acte d'engagement relative à l'insertion professionnelle complétée ;
5) les éléments du mémoire technique constituant un engagement contractuel, à savoir :
a) l'organisation du chantier avec les engagements humains et matériels ainsi que le planning prévisionnel (délais par poste de travaux à réaliser, les sous-traitants éventuels, etc.) ;
b) le descriptif des fournitures, matériaux et végétaux ;
c) la description des carrières industrielles ou sablières ;
d) les engagements en matière de protection de l'environnement ;
6) le prix proposé par les sociétés X ;
7) la méthodologie relative à la notation du critère technique ;
8) le rapport d'analyse des offres et le rapport de présentation, plus généralement toutes les analyses relatives aux candidatures et aux offres établis par Nantes Métropole ;
9) toute décision par laquelle le marché a été attribué aux sociétés X ;
10) la décision de signer le marché avec l'attributaire ;
11) les certificats et attestations fiscales et sociales de moins de six mois remis par la société attributaire, ainsi que la preuve de leur date de réception ;
12) tout avis d'attribution du marché conclu avec les sociétés X ;
13) toute pièce afférente à la procédure de passation du marché.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ces développements, la commission émet, sous les réserves rappelées, un avis favorable à la communication des documents sollicités aux points I), II), III), IV.2.a) et b), IV.3.a), IV.4), IV.5.d), IV.7), 8), 11) et 13), et au point IV.3.c)  pour les seules références portant sur des marchés publics.

 En revanche, elle émet un avis défavorable à la communication des documents visés aux points IV.3.b), d), e), f), IV.5.a), b), c) et IV.6) s'agissant du bordereau des prix unitaires, du devis quantitatif estimatif ou de la décomposition du prix global et forfaitaire des sociétés X et des documents portant sur les moyens techniques et humains.

S'agissant des documents visés aux points IV.1), IV.9), IV.10) et IV.12), la commission estime qu'ils sont communicables de plein droit en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration et émet donc un avis favorable sur ces points.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, la présidente de Nantes Métropole a informé la commission qu'elle avait transmis la demande au service compétent et que les documents seraient communiqués au demandeur dans les meilleurs délais.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5 du code des relations entre le public et l'administration.