Administration : Grand Port Maritime de la Martinique (GPMLM)
Type : Avis
Séance : 08/09/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Irrecevable / Révision d'avis, Favorable / Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 juillet 2022, à la suite du refus opposé par le président du Grand Port Maritime de la Martinique à sa demande de communication des documents suivants :
1) toutes les pièces du marché public conclu avec la société X en vue de la mise en œuvre d’une prestation d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la passation du marché ayant pour objet l’acquisition de portiques « X » pour le terminal de la pointe du Port de Fort-de-France ;
2) toutes les pièces du marché public de fourniture pour l’acquisition d’un portique à conteneurs de type « X » (low profile) et d’un palonnier crochet (spread) de 100 tonnes de force de levage, conclu avec la société X ou le groupement composé des sociétés X et X (Marché public n° X).

La Commission relève, à titre liminaire, qu'elle s'est déjà prononcée, dans son avis n° 20222524 du 17 mai 2022, sur une demande de communication portant sur les documents visés au point 2) de la demande et a émis un avis favorable, sous réserve, à leur communication.

Par suite, elle ne peut que déclarer irrecevable la présente demande sur ce point et rappelle qu'il appartient au demandeur, s'il s'estime insatisfait de la réponse apportée par l'administration à sa demande, de saisir le tribunal administratif compétent.

La Commission rappelle ensuite, en l’absence de réponse exprimée par le président du Grand Port Maritime de la Martinique à la date de sa séance, qu'un grand port maritime est, en application de l’article L5312-2 du code des transports, issu de l’ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 et reprenant des dispositions insérées au code des ports maritime par la loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire, un établissement public de l’État à caractère industriel et commercial qui a pour objet : « (...) 1° La réalisation, l'exploitation et l'entretien des accès maritimes ; (...) 3° la gestion et la valorisation du domaine dont il est propriétaire ou qui lui est affecté ; / 4° la gestion et la préservation du domaine public naturel et des espaces naturels dont il est propriétaire ou qui lui sont affectés (...) ». Elle estime dès lors que les documents relatifs aux marchés publics qui sont passés par un grand port maritime dans le cadre de l’exercice de ses missions de service public, ce qui semble être le cas en l'espèce, constituent des documents administratifs, communicables dans les conditions et sous les réserves prévues par le livre III du code des relations entre le public et l'administration. 

La Commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la Commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La Commission, qui n'a pu prendre connaissance des documents sollicités au point 1) de la demande, s'ils existent, émet donc, dans cette mesure et selon les modalités qui viennent d'être exposées, un avis favorable sur ce point.