Administration : Société anonyme d'HLM Erilia
Type : Avis
Séance : 12/10/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable, Favorable / Sauf secret des affaires, Défavorable / Secret des affaires

Madame  X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 août 2023, à la suite du refus opposé par le directeur général de la société anonyme d'HLM Erilia à sa demande de communication, par courrier électronique, des documents suivants :
1) le fichier xls des données essentielles, le document ne pouvant être téléchargé sur le profil acheteur d'HLM Erilia ;
2) le guide interne de la commande publique ainsi que la partie relative au référencement des fournisseurs (modalités,… et communication du tableau xls), la fiche de référencement des fournisseurs ;
3) pour tous les lots : les registres de dépôts (OUV1), les procès-verbaux d'ouvertures et d'enregistrements des plis (OUV 2), les rapports d'analyse des candidatures (OUV 3), les rapports d'analyse des offres (OUV 8) des marchés suivants : 
a) les travaux d'entretien courant et de remise en état des logements pour les patrimoines gérés par la direction régionale Provence Alpes Corse : travaux de peinture ; référence 406 ;
b) les travaux d'entretien courant et de remise en état des logements pour les patrimoines gérés par la direction régionale Provence Alpes Corse : Courant fort et faible ; référence 404 ;
c) les travaux d'entretien courant et de remise en état des logements pour les patrimoines gérés par la direction régionale Provence Alpes Corse : travaux de plomberie ; référence 402 ;
d) l'ingénierie pour l'aménagement intérieur du futur siège d'ERILIA attribué à X le 21 février 2023 ;
e) le diagnostic de performance énergétique attribué à X le 27 février 2023.

Après avoir pris connaissance des observations de la société Erilia, la commission rappelle, en premier, qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Sont considérés comme documents administratifs (...), quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission ».

Elle précise, comme elle déjà eu l’occasion de le faire dans un avis n° 20224353 du 8 septembre 2022, que les organismes d'habitation à loyer modéré, remplissent, eu égard à l'intérêt général de leurs activités, aux conditions de leur création, de leur organisation et de leur fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées et aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, une mission de service public et que dès lors qu'elles se rapportent aux conditions d'habitat des personnes de ressources modestes ou défavorisées, les obligations qui pèsent sur une société anonyme d'HLM relèvent de la mission de service public qui lui est confiée (CE, 422569, SA HLM ANTIN RESIDENCES, 7 juin 2019). La Commission en déduit que les documents détenus par un organisme d'habitation à loyers modérés ne constituent des documents administratifs que s'ils sont produits ou reçus dans le cadre de sa mission de service public définie à l'article L411-2 du code de la construction et de l'habitation. Tel n’est pas le cas des pièces qui se rapportent aux relations contractuelles de droit privé qu'entretient cette société avec les locataires des logements qu'elle gère.

En application de ces principes, la commission estime que les documents sollicités sont produits ou reçus par la société ERILIA dans le cadre de sa mission de service public et revêtent, à ce titre, le caractère de documents administratifs.

D'une part, la commission estime que les documents administratifs mentionnés au point 1) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable et observe que si la société ERILIA indique que ces documents sont accessibles sur le profil acheteur, Madame X indique ne pas parvenir à télécharger ces documents par ce moyen.

D'autre part, la commission comprend des éléments portés à sa connaissance que le document visé au point 2) a trait à la définition, par la société ERILIA, de sa stratégie en matière de commande publique, alors qu'elle intervient dans un secteur concurrentiel. Elle estime donc qu'un tel document relève du secret des affaires en application de l'article L311-6 du même code et n'est donc pas communicable aux tiers. Elle émet donc un avis défavorable sur ce point. 

Enfin, la Commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable au point 3) de la demande, sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par le secret des affaires, et invite l'administration à transmettre directement au demandeur les documents qu'elle a adressés ou entendu adresser à la commission.