Administration : Mairie de Pouilly-en-Auxois
Type : Avis
Séance : 06/07/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Favorable, Défavorable/Commercial industriel

Monsieur X, pour l'urbaniste qualifié X X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 2 mai 2017, à la suite du refus opposé par le maire de Pouilly-en-Auxois à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public de maîtrise d'œuvre portant sur l'étude pré-opérationnelle pour la requalification de plusieurs espaces publics :
1) les délibérations autorisant le lancement de la procédure, instituant la commission d'appel d'offres et autorisant la signature du marché ;
2) le rapport d'analyse des offres, le procès-verbal de la commission d'appel d'offres relatif à l'analyse, au classement des offres et au choix de l'attributaire ;
3) la proposition technique et financière du candidat retenu, telle que demandée à l'article 4.2 du cahier des charges ;
4) la correspondance échangée avec l'attributaire lors de la consultation et de la mise au point du marché ;
5) l'acte d'engagement de l'attributaire avec les éventuelles variantes ou options retenues ;
6) la notification du marché à l'attributaire et le rapport de présentation du marché.

La commission, qui a pris connaissance des documents transmis par l'administration, estime tout d'abord que les documents demandés sous le point 1) sont communicables au demandeur sur le fondement de  l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales.

Par ailleurs, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes et après avoir pris connaissance des documents qui lui ont été transmis par le maire de Pouilly-en-Auxois, la commission estime que :
- le comparatif des offres résultant de la réunion du 6 février 2017 de la commission d'appel d'offres, correspondant au rapport d'analyse des offres et au procès-verbal de la commission d'appel d'offres mentionnés au point 2), est communicable, étant entendu que les notes, classements et appréciations des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à elles seules mais que celles de l'entreprise attributaire peuvent être, au contraire, communiquées à tout demandeur ; la commission émet donc sous cette réserve, un avis favorable sur ce point de la demande ;
- si le prix global de l'offre retenue peut faire l'objet d'une communication, il n'en va pas de même du bordereau des prix unitaires qui contient le détail financier de l'offre de l'attributaire, ni des éléments relatifs aux moyens techniques et humains de l'attributaire, sur la communication desquels la commission ne peut donc qu'émettre un avis défavorable ;
- la correspondance demandée sous le point 4) est communicable sous réserve toutefois de l'occultation de l'ensemble des éléments qui seraient couverts par le secret en matière industrielle et commerciale, tels que les éléments financiers et techniques qui pourraient apparaître dans cette correspondance ; la commission émet donc un avis favorable sur ce point ;
- enfin, l'acte d'engagement est également communicable, sous réserve de l'occultation des éventuelles mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale conformément aux principes ci-dessus rappelés ; la commission émet un avis favorable sur ce point ;.
- enfin, la notification du marché et le rapport de présentation de ce dernier sont communicables sous les mêmes réserves qu'énoncées précédemment, et la commission émet donc de même un avis favorable.