Administration : Communauté urbaine Caen la Mer
Type : Avis
Séance : 16/02/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Défavorable / Secret des affaires, Sans objet / Communiqué, Sans objet / Inexistant

Monsieur XX a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 janvier 2023, à la suite du refus opposé par président de la communauté d'agglomération Caen la Mer à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public intitulé « Construction d'un palais des sports ainsi que d'un parking en infrastructure Caen-la-Mer - lot n° 12 - parquet sportif » :
1) le dossier complet de candidature de l’attributaire, comprenant (liste non exhaustive) :
a) les formulaires « DC1 » et « DC2 » de l’attributaire ;
b) le certificat d’assurance de l'entreprise ;
c) les attestations sociales et fiscales dont l'attestation vigilance « URSAF » ;
d) la présentation des moyens humains et matériels ;
e) la liste de références de l’entreprise attributaire présentée au marché ;
2) le formulaire « DC4 » des sous-traitants déclarés au stade de l’offre ou postérieurement avec leurs références et leur certificat d’assurance ;
3) le procès-verbal d’analyse des candidatures ;
4) la méthodologie de notation et les critères de notation de chaque note technique.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la communauté d'agglomération Caen La Mer a informé la commission que les documents mentionnés aux a), b), c) et e) du point 1), ainsi que ceux mentionnés aux points 3) et 4) ont été communiqués au demandeur par courrier du 30 janvier 2023. Elle ne peut donc que déclarer sans objet la demande d'avis sur ces points. 

Le président de la communauté d’agglomération a également indiqué que le formulaire DC4 mentionné au point 2) de la demande n’existe pas, le titulaire du marché ne s’appuyant pas sur des sous-traitants. 

Enfin, conformément aux principes rappelés ci-dessus, le document de présentation des moyens humains et matériels mentionné au point d) 1) n'est pas communicable. La commission ne peut qu'émettre un avis défavorable sur ce point.