Administration : Musée du Quai Branly
Type : Conseil
Séance : 12/05/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Défavorable / Secret des affaires

La Commission d'accès aux documents administratifs a examiné, lors de sa séance du 12 mai 2022, votre demande de conseil relative au caractère communicable, à un candidat évincé, de la liste des lignes du bordereau des prix unitaires (BPU) retenues dans le cadre des quatre commandes‐types retenues par le musée du quai Branly pour analyser les offres financières remises pas les candidats.

Elle vous rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan, n°375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires.

En application de ces principes, la Commission estime que la méthode de notation des offres utilisée par le pouvoir adjudicateur est librement et immédiatement communicable dès lors qu’elle figure dans le dossier de consultation des entreprises. En revanche, lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas entendu en informer les candidats dans le cadre de la procédure de consultation, comme l’y autorise la jurisprudence administrative (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279 ; CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737), la méthode de notation utilisée revêt un caractère préparatoire jusqu’à la signature du marché. Une fois le marché signé, celle-ci devient en principe communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve qu’elle revêt un caractère général, telle qu’une formule mathématique ou une échelle de notation.

En revanche, la Commission considère que dans l’hypothèse où la réunion des informations relatives aux éléments permettant d'apprécier les critères et à la méthode de notation de ces mêmes critères permettrait, par recoupement, de déterminer directement, à partir de l'offre globale de l'ensemble des candidats, la note et le classement obtenus par les candidats non retenus, la communication de la méthode de notation à des tiers aurait pour effet de  révéler la stratégie commerciale de ces derniers et partant, porterait atteinte au secret des affaires.
De la même manière et au même titre que leur bordereau des prix unitaires ou leur détail quantitatif estimatif, la communication des simulations financières calculées sur la base d'un chantier masqué ou d’une simulation de commande serait de nature à révéler la stratégie commerciale des candidats. Par suite, ces éléments ne sont pas communicables sur le fondement de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

En l’espèce, la Commission considère que la communication de la liste des lignes du bordereau des prix unitaires (BPU) retenues dans le cadre des quatre commandes‐types élaborées par votre établissement pour procéder à l’analyse des offres financières des candidats, en ce qu'elle permettrait aux candidats de concentrer leurs efforts financiers sur certaines lignes du BPU, serait de nature à affecter la concurrence entre les entreprises candidates et, partant, porterait atteinte au secret des affaires. 

Elle vous invite donc à ne pas communiquer les documents demandés tant que le marché n’est pas signé.