Administration : Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie (OPT)
Type : Avis
Séance : 22/09/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Accord-cadre
Sens et motivation : Sans objet / Communiqué, Favorable / Sauf secret des affaires

Maître X, pour la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 25 juillet 2022, à la suite du refus opposé par le directeur de l'office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie à sa demande de communication des documents suivants concernant l'accord-cadre multi­-attributaire passé avec les sociétés X et X dans le cadre de l'appel d'offres lancé par l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie ayant donné lieu au marché n° M .031/ 022 :
1)  le registre d’enregistrement des offres ;
2) le procès‐verbal d’ouverture des enveloppes et de réunion ;
3) la liste des entreprises sollicitées ;
4) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
5) la liste des candidats invités à négocier ;
6) la liste des lots pour lesquels les entreprises ont soumissionné ;
7) la justification de la convocation des membres de la commission d’appel d’offres ;
8)  les modalités de l’offre de la société éventuellement retenue ;
9) les prescriptions du marché signé ;
10) les notes, classements et éventuelles appréciations du candidat retenu ;
11) la décision d’attribution ;
12) les variantes et options retenues ;
13) les pièces relatives aux quantités et aux conditions de prix ;
14) l’avis d’attribution, s’il n’a pas fait l’objet d’une diffusion publique ; 
15) les offres faites par les candidats retenus.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur de l'office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie a indiqué à la Commission que les documents sollicités aux points 1) à 6), 8) à 10) et 15) ont été communiqués à Maître X, par courrier du 23 juin 2022 dont une copie lui est jointe.

La Commission ne peut donc que déclarer sans objet la demande d’avis, dans cette mesure. 

S'agissant des documents mentionnés aux points 7) et 11) à 14), la Commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455, du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires, lesquels doivent, dès lors, être occultés.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la Commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la Commission émet un avis favorable à la communication des documents mentionnés aux points 7) et 11) à 14) dans les conditions et sous les réserves mentionnées ci-dessus.