Administration : Ministère de l'Europe et des affaires étrangères
Type : Avis
Séance : 25/01/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf sécurité, Favorable / Sauf secret des affaires

Monsieur XX, a saisi la Commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 octobre 2023, à la suite du refus opposé par la ministre de l’Europe et des affaires étrangères à sa demande de communication, par courrier électronique, d’une copie des documents suivants liés à des procédures administratives et des appels d’offres du ministère de l’Europe et des affaires étrangères, au Soudan :
1) tout document lié aux appels d’offres et aux procédures d’adjudication et/ou attribution des marchés pour le service de gardiennage et sécurité du siège et des espaces de l’ambassade de France au Soudan, depuis 2019 ;
2) tout document lié aux appels d’offres et aux procédures d’adjudication et/ou attribution des marchés pour le service de gardiennage et sécurité du siège et des espaces de l’Institut français régional du Soudan, depuis 2019 ;
3) tout document lié aux appels d’offres et aux procédures d’adjudication et/ou attribution des marchés pour le service de gardiennage et sécurité du siège et des espaces de la résidence de l’ambassadeur de France à Khartoum.

La commission précise, tout d’abord, que le Conseil d’État, dans sa décision n° 357976 du 29 juin 2012 « Société Pro 2C » au recueil, a jugé qu’un contrat de prestation de services, conclu par l’État à l’étranger et devant être exécuté hors du territoire français, n’est pas un marché public, mais est néanmoins un contrat administratif dès lors qu’il comporte des clauses exorbitantes du droit commun, et est soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle.

La commission rappelle, en premier lieu, qu’une fois signés, les contrats administratifs et les documents qui s’y rapportent sont des documents soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

Ainsi, pour le candidat attributaire comme pour ceux non retenus, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des conventions d'occupation du domaine public ;
- dans les documents préparatoires à la passation de la convention (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de tous les opérateurs.

La commission précise enfin que les notes et classements des candidats non retenus ne sont communicables qu'à ceux-ci, chacun en ce qui le concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations du candidat retenu sont librement communicables.

La commission précise enfin que les notes et classements des candidats non retenus ne sont communicables qu'à ceux-ci, chacun en ce qui le concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations du candidat retenu sont librement communicables.

En second lieu, la commission précise que ne sont pas communicables, en application des dispositions du d) du 2° de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration, les mentions ou documents dont la communication porterait atteinte à la sécurité publique ou la sécurité des personnes. Elle précise que l’atteinte à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes ne se présume pas et doit être établie au regard du contenu du document et des conséquences susceptibles de s'attacher à sa divulgation.

Ce risque peut provenir de circonstances étrangères au document lui-même, comme le comportement agressif du demandeur (CE 12 juill. 1995, n°147200 ; CE 23 déc. 1994, n°123253 ; CE 29 mars 1993, n°105129) ou l’utilisation malveillante qui pourrait en être faite (avis n°20072710 du 26 juill. 2007). Elle précise toutefois que les conséquences susceptibles de s'attacher à la divulgation d’un document doivent être suffisamment manifestes ou clairement établies pour qu’elles y fassent obstacle (comp. CE 22 févr. 2013, n°s 337987 et 337988). 

En l'espèce, en réponse à la demande qui lui a été adressée, le ministre de l’Europe et des affaires étrangères a précisé que la communication des documents contractuels sollicités serait de nature à porter atteinte à la sécurité publique et des personnes, en faisant état de la sensibilité du contexte sécuritaire au Soudan et de l'objet des contrats, se rapportant à des prestations de gardiennage et de sécurité d'une ambassade.

La commission relève toutefois que les contrats de la commande publique et les documents qui s’y rapportent ne constituent pas des documents dont la communication serait, par nature, susceptible de porter atteinte à la sécurité publique ou la sécurité des personnes. 

Elle estime également que les seuls éléments de contexte portés à sa connaissance ne suffisent pas à en déduire qu’une telle atteinte serait caractérisée en l'espèce.

Elle précise, enfin, qu'en dépit d'une mesure d'instruction diligentée en ce sens, les documents sollicités n'ont pas été portés à sa connaissance par le ministre de l’Europe et des affaires étrangères, de sorte qu'elle n'est pas en mesure d'apprécier l'ampleur des occultations qui seraient, le cas échéant, rendues nécessaires au titre du d) du 2° de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration.

La commission émet, dès lors, en l'état des informations dont elle dispose, un avis favorable à la communication des documents sollicités, après occultation des mentions protégées par le secret des affaires et, le cas échéant, celles dont la communication porterait effectivement atteinte à la sécurité publique et à la sécurité des personne, appréciée de manière restrictive dans les conditions rappelées ci-dessus.

Elle émet, sous ces réserves, un avis favorable à la demande.