Administration : Centre hospitalier universitaire de Bordeaux (CHU)
Type : Avis
Séance : 31/12/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Accord-cadre
Sens et motivation : Incompétence/Renseignement, Défavorable/Commercial industriel

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 21 août 2017, à la suite du refus opposé par le directeur du centre hospitalier universitaire de Bordeaux à sa demande de copie des documents suivants concernant l'accord-cadre multiattributaire ayant pour objet la mise en place de sessions de formation professionnelle en « intra » et en « inter » au profit du CHU de Bordeaux :
1) les motifs de rejet, ainsi que les caractéristiques et les avantages des offres retenues, en application de l'article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
2) le rapport de présentation, ou, à défaut, le rapport d'analyse des candidatures et des offres ;
3) les comparatifs techniques et financiers.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse du directeur du centre hospitalier de Bordeaux, rappelle que le livre III du code des relations entre le public et l'administration, dont elle est chargée de veiller à l'application, garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point 1) de la demande, qui porte en réalité sur des renseignements.

La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

En outre, ainsi qu'elle l'a indiqué dans ses conseils n° 20073774 du 25 octobre 2007 et 20074583 du 22 novembre 2007, la commission considère que cette position doit être adaptée au caractère très particulier des accords-cadres, prévus par l'article 4 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015  ainsi que par les articles 78 et 79 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord-cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels. 

En l'espèce, la commission estime que la communication à des tiers des caractéristiques techniques et financières des offres présentées, porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale protégé par l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Elle émet par conséquent un avis défavorable s'agissant des points 2) et 3) de la demande.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.