Administration : France Travail
Type : Avis
Séance : 23/11/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Accord-cadre
Sens et motivation : Sans objet / Communiqué, Sans objet / Inexistant, Défavorable / Secret des affaires

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 octobre 2023, à la suite du refus opposé par le directeur général de Pôle emploi à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 3 « Performance des réseaux » de l'accord-cadre portant sur la fourniture, le support et la maintenance des équipements et logiciels de sécurité et performances des réseaux :
1) le modèle de « coût scénarisé » utilisé dans l’appréciation du critère financier des offres et mentionné dans le rapport d’analyse des offres transmis par Pôle Emploi, avec l’indication de l’ensemble des prix retenus pour le calcul de la note de la société X au titre du critère prix ;
2) le document établissant l’analyse des candidatures par Pôle Emploi, communément appelé « Rapport d’analyse des candidatures » ainsi que le dossier de candidature d’X, dès lors que la démonstration de cette analyse des candidatures n'est pas consignée dans le rapport d’analyse des offres, ni dans le rapport de présentation, lequel se borne à indiquer que la candidature de la société X pour le lot n° 3 serait recevable et que ses capacités économiques, techniques et financières seraient suffisantes, sans en apporter la moindre preuve.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers.  L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l’espèce, en réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur général de Pôle emploi a communiqué à la commission le courrier en date du 10 novembre 2023 par lequel il a adressé à Maître X le modèle de coût scénarisé mentionné au point 1) de la demande, comprenant l’intégralité des rubriques de coût complétées s’agissant de l’offre présentée par la société X et le seul total de ces rubriques s’agissant des offres présentées par les autres candidats. La commission constate par suite que la demande a perdu son objet dans cette mesure. 

Par ailleurs, en application des principes qui viennent d’être exposés, elle considère que le détail des rubriques de coût complétées pour les offres des autres candidats est couvert par le secret des affaires des entreprises concernées et que ces mentions ne sont par conséquent communicables qu’à chacune d’elle, pour ce qui la concerne. Elle émet dès lors un avis défavorable à la communication de la version intégrale du document mentionné au point 1). 

Enfin, la commission comprend de la réponse du directeur général de Pôle emploi que l’analyse des candidatures n’a pas donné lieu à un document autre que le rapport de présentation antérieurement transmis à Maître X. La commission déclare par suite le point 2) de la demande sans objet.