Administration : Ministère de l'Equipement et des Transports Terrestres - Gouvernement de la Polynésie Française
Type : Avis
Séance : 30/09/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 29 janvier 2020, à la suite du refus opposé par le ministre de l'Equipement et des Transports Terrestres de la Polynésie Française à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public de travaux n° 19 0255 du 9 octobre 2019 relatif à la fourniture et l'installation de bâtiments modulaires - Centre Administratif de transit, Papeete, Tahiti, lie du vent :
1) le dossier de candidature remis par le titulaire du marché ;
2) toutes les pièces relatives à la mise au point du marché ;
3) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché ainsi que tous les documents budgétaires relatifs au marché ;
4) toute la documentation relative aux mesures prises pour assurer l’impartialité des personnes en charge de l’analyse des candidatures et des offres ;
5) les justifications apportées par le candidat X en réponse à la demande du 19 août 2019 (n° 06926/DEQ/BAT/STB), l’analyse qui en a été faite et les décisions adoptées en conséquence ;
6) le rapport d’analyse des offres n° 7465/DEQ/BAT/STB, rendu le 4 septembre 2019 par Monsieur X, devant être annexé au procès-verbal de la commission d’appel d’offres du 11 septembre 2019, ayant donné un premier avis sur l’offre économiquement la plus avantageuse ;
7) la pièce comportant les observations du service du contrôle des dépenses engagées qui a visé le marché et le rapport de présentation de ce marché, avec « observation » ;
8) le procès-verbal d’ouverture des offres négociées du 29 août 2019 sans occultation excessive des appréciations textuelles des offres ;
9) le rapport de présentation du marché et le rapport d’analyse du 16 septembre 2019 (n° 07836/DEQ/BAT/STB), sans occultation des notes du titulaire du marché, l’entreprise X, au titre des sous-critères du critère n° 2 « valeur technique » ;
10) le rapport de présentation du marché et le rapport d’analyse du 16 septembre 2019 (n° 07836/DEQ/BAT/STB) sans occultation des appréciations textuelles des offres au titre des sous-critères du critère n°2 « valeur technique ».

En l'absence de réponse du ministre de l'équipement et des transports terrestres de la Polynésie française, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En reprise de ces principes, la commission émet un avis favorable, sous les réserves rappelées, à la communication des documents sollicités.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.