Administration : Mairie d’Auterive
Type : Avis
Séance : 31/03/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel

Madame X, pour l'association Eau Secours Vallée de l'Ariège, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 3 août 2018, à la suite du refus opposé par le maire d’Auterive à sa demande de copie, par courrier électronique, des documents suivants concernant le marché public d'exploitation du service public de l'eau potable à Auterive :
1) l'ensemble des pièces communiquées aux candidats afin de constituer leur offre, notamment les annexes du cahier des clauses particulières ;
2) le bordereau des prix des branchements neufs puisqu'ils sont facturés aux nouveaux abonnés (mètre linéaire de tranchée, mètre linéaire de conduite, m² de reconstitution de la voirie, etc.) ;
3) le bordereau des prix pour les prestations hors forfait, s'agissant de prestations détaillées à l'appui de mandats administratifs de paiement, d'interventions présentées dans le rapport du maire (article D 2224-1 du CGCT), notamment :
a) la mise en place de comptages sur les bouches, bornes de lavage et fontaines publiques ;
b) les achats des compteurs pour branchements neufs.

En l'absence de réponse du maire d'Auterive, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

Au regard de ces développements, la commission estime que les documents de la consultation rédigés par la commune, avant qu'ils ne soient complétés par les candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande sous les réserves rappelées. Elle émet donc un avis favorable sur le point 1) de la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des affaires et tenant par exemple aux conditions d'exécution du précédent marché.

En revanche, elle considère que les bordereaux de prix, visés aux points 2) et 3), révèlent la stratégie commerciale de l'entreprise attributaire et sont à ce titre protégés par les dispositions de l'article L311-6 du code précité. Elle émet donc un avis défavorable les concernant.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.