Administration : Syndicat mixte de réalisation des installations et du traitement des ordures ménagères (SMIRITOM 30)
Type : Conseil
Séance : 27/02/2014
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Partenariat public-privé, Déchets
Sens et motivation : Favorable, Favorable/Sauf commercial industriel

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 27 février 2014 votre demande de conseil relative au caractère communicable et aux modalités de communication à une association des documents suivants relatifs au contrat de partenariat public-privé ayant pour objet la conception, le financement, la construction, l'exploitation et la maintenance d'une unité de traitement mécano-biologique (TMB) des ordures ménagères sur le territoire du  	
Syndicat mixte de réalisation des installations et du traitement des ordures ménagères (SMIRITOM) :
1) la délibération en date du 2 octobre 2013 concernant l'avenant n° 3 au contrat de partenariat de l'unité de TMB des ordures ménagères de Salindres ;
2) l'avenant n° 3 et la totalité de ses annexes.

La commission, qui n'a pu prendre connaissance du document visé au point 1), rappelle qu’il résulte de l'article L5721-6 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des organes délibérants des syndicats mixtes, des arrêtés de leur président, ainsi que de leurs budgets et de leurs comptes. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l'article 4 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978. Elle considère donc que ce document est communicable de plein droit.

La commission rappelle sa position constante en matière de contrats conclus par une personne publique dans le cadre de sa mission de service public selon laquelle, une fois signés, ces contrats et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. La commission relève que les contrats de partenariat constituent une catégorie de contrats administratifs définis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. 

En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital. Ils peuvent également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. 

Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, particulièrement étoffé, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Ainsi, le contrat comprend généralement : 
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; 
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ;
- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). 

Au regard de ces éléments, et conformément à une position constante, la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. Tel est le cas des clauses et annexes relatives à l’intéressement du cocontractant ou au calcul des pénalités. L’offre technique est également couverte par ce secret. En revanche, le coût global de l’opération et sa ventilation par grands postes demeurent communicables dès lors qu’ils reflètent le coût du service public. 

La commission estime, par ailleurs, que l'occultation des mentions relevant du secret commercial et industriel n'est pas de nature à priver d'intérêt la communication du document sollicité. 

Elle souligne ensuite qu’il ne lui appartient pas d’indiquer précisément et de manière exhaustive, au sein d’un document volumineux, les mentions qui doivent être occultées en application des règles rappelées ci-dessus, cette opération incombant à l'administration, mais seulement d’éclairer cette dernière sur le caractère communicable ou non de passages ou informations soulevant des difficultés particulières d’appréciation et sur lesquels la commission attire son attention. Elle indique, au cas d'espèce, que l'ensemble des informations financières contenues dans l'annexe n°1 de l'avenant, comme les mentions relatives aux moyens techniques mis en œuvre figurant à l'annexe n° 2 doivent être occultées.

Enfin, la commission rappelle qu'en vertu de l'article 4 de la loi du 17 juillet 1978, l'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration, soit par consultation gratuite sur place, soit par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique, soit, sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d'une copie sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction et de l’envoi du document. A cet égard, la commission précise que les frais autres que le coût de l'envoi postal ne peuvent excéder des montants définis par l'arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre du budget du 1er octobre 2001, à savoir, dans le cas de copies réalisées sur support papier, 0,18 euro la page en format A4. Ces dispositions s'appliquent aux établissements publics.