Administration : Bibliothèque nationale de France
Type : Conseil
Séance : 11/04/2013
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Partenariat public-privé
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 11 avril 2013 votre demande de conseil relative au caractère communicable de l’ensemble des contrats conclus par BNF-Partenariats, filiale de la Bibliothèque nationale de France (BNF), avec des partenaires privés français et étrangers, destinés, d’une part, à la constitution des premières collections numériques selon des conditions de financement validées dans le cadre du programme des investissements d’avenir, et d’autre part, à la mise en place des moyens de leur valorisation commerciale sur la base de l’octroi à ces partenaires de périodes d’exclusivité en fonction de la rentabilité attendue, sachant que les stipulations techniques et financières de ces contrats ont été négociées avec chaque partenaire en application des conventions signées avec la Caisse des dépôts et consignations et du contrat cadre passé entre la BNF et BNF-Partenariats.

La commission relève, à titre liminaire, que votre demande de conseil porte plus précisément sur le caractère communicable de deux contrats conclus par BNF-Partenariats, respectivement avec la société XXX le 25 octobre 2012 et avec les sociétés XXX et XXX XXX Services le 26 novembre 2012.

Vous avez notamment fait part à la commission de vos doutes quant à la possibilité de regarder BNF-Partenariats comme une personne privée chargée d'une mission de service public au sens de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978.

La commission rappelle, tout d'abord, que le Conseil d’État, dans sa décision de section n° 264541 du 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, a jugé qu'indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l'inverse, exclure l'existence d'un service public, une personne privée qui assure une mission d'intérêt général sous le contrôle de l'administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l'exécution d'un service public. Toutefois, même en l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission.

La commission constate, sur ce point, que BNF-Partenariats a été créée en application  de l'article 3 du décret du 3 janvier 1994 portant création de la Bibliothèque nationale de France, qui dispose : « Pour l'exercice de ses missions, la Bibliothèque nationale de France peut notamment : / (...) 6° Prendre des participations financières ou créer des filiales ; (...) ». Aux termes du 2° de l'article 2 du même décret, la BNF a notamment pour mission : « D'assurer l'accès du plus grand nombre aux collections, sous réserve des secrets protégés par la loi, dans des conditions conformes à la législation sur la propriété intellectuelle et compatibles avec la conservation de ces collections ; / A ce titre : / (...) elle permet la consultation à distance en utilisant les technologies les plus modernes de transmission des données ; / elle mène toutes actions pour mettre en valeur ses collections et, en particulier, pour réaliser les opérations culturelles et commerciales liées à l'exécution de ses missions ; (...) ». 

La création de BNF-Partenariats a été décidée par une délibération du conseil d'administration de la BNF en date du 8 décembre 2011, approuvée par le ministre de la culture et le ministre du budget le 12 décembre 2011. Selon l'article 2 de ses statuts, BNF-Partenariats a pour objet : « - La valorisation des collections numériques (...) ; - le développement, la création, la conception, la réalisation, la commercialisation de bases de données numérisées ; - le développement, la création, la conception, la réalisation, la commercialisation de logiciels ; - la création, l’acquisition, la location, la prise en location-gérance de tous fonds de commerce, la prise à bail, l'installation, l'exploitation de tous établissements, fonds de commerce, usines, ateliers, se rapportant à l'une ou l'autre des activités spécifiées ; - la prise, l'acquisition, l'exploitation ou la cession de tous procédés ou brevets et plus généralement de tous les droits de propriété industrielle et intellectuelle de ces activités ; - la participation directe ou indirecte de la Société dans toutes les opérations financières, immobilières ou mobilières et dans toutes les entreprises commerciales ou industrielles pouvant se rattacher à l'objet social ou à tout objet similaire ou connexe ;(...) ».

La commission estime que l'entreprise de numérisation et de diffusion du patrimoine culturel, qui doit permettre, selon les conclusions du Conseil de l'Union européenne du 10 mai 2012 sur la numérisation et l'accessibilité en ligne du matériel culturel et la conservation numérique, « l'accès de tous à la culture et à la connaissance à l'ère numérique et promouvoir la richesse et la diversité du patrimoine culturel européen », constitue, en ce sens, une mission d'intérêt général.

BNF-Partenariats est, en outre, détenue à 100 % par la BNF et présidée par cette dernière, représentée par son représentant légal. Le comité stratégique de BNF-Partenariats, chargé d'administrer la filiale et de surveiller son développement et ses performances financières, est composé de deux représentants du ministère de la culture, d'un représentant du ministère du budget, de quatre représentants de la BNF et de deux personnalités qualifiées.

La commission relève, enfin, que la BNF apporte, conformément aux termes de l'article 4.1.1 du contrat cadre la liant à sa filiale, l'essentiel du soutien logistique nécessaire au fonctionnement de cette dernière, et qu'un comité de coordination composé de représentants de la BNF et du directeur délégué de BNF-Partenariats est chargé de veiller à la bonne exécution du contrat cadre et de ses contrats d'application en cours.

La commission considère qu'il résulte de ce qui précède que BNF-Partenariats doit être regardée, pour l'opération de  numérisation du patrimoine de la BNF dont elle prend la charge, et qui doit contribuer à la conservation et à la diffusion de ses fonds par la BNF, comme une personne privée chargée d'une mission de service public. 

La commission rappelle toutefois que cette circonstance ne saurait suffire à fonder sa compétence. Il importe que les documents, dont la communication est sollicitée, aient un lien suffisamment direct avec la mission de service public confiée à BNF-Partenariats.

La commission constate, à ce titre, que les contrats en question, s'ils règlent notamment les conditions de commercialisation des données numérisées, les droits reconnus aux partenaires de BNF-Partenariats (période d'exclusivité notamment) et le partage des revenus de cette commercialisation, ont pour premier objet  la numérisation de corpus documentaires du patrimoine de la BNF, qu'il s'agisse de son fonds sonore ou des livres anciens. 

La commission souligne, par ailleurs, que chacun des contrats d'application relatifs à chacun des contrats de partenariat prévoit, ainsi que le contrat de partenariat signé avec la société XXX, la possibilité d'accéder aux données numérisées depuis le site de la BNF pendant la période d'exclusivité, puis, à l'issue de cette période, la mise à disposition de ces données pour une diffusion en libre accès, depuis le monde entier, sur Gallica, la plateforme numérique de la BNF. 

La commission en déduit que les contrats passés entre BNF-Partenariats et les sociétés XXX, XXX et XXX XXX Services revêtent le caractère de  documents administratifs, au sens de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978, dont la communication peut être demandée sur le fondement de cette loi, sans qu'y fasse obstacle, en particulier, le droit de l'Union européenne. Les recommandations de la Commission de l'Union européenne en date du 27 octobre 2011 précisent, d'ailleurs, dans leur annexe I, que « le contenu des accords entre institutions culturelles et partenaires privés concernant la numérisation des collections culturelles devrait être rendu public ». 

Sur le fond, la commission rappelle que ce droit à la communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires ou les coordonnées bancaires et, plus généralement, toute mention dont la communication porterait atteinte soit au secret des procédés, soit au secret des stratégies commerciales, soit au secret des informations économiques et financières relatives à une entreprise.

La commission ajoute que, dans le cas particulier des contrats de partenariat du type de ceux qui sont en cause, dont le contenu est, par nature, beaucoup plus étoffé que celui des marchés classiques, dans la mesure où ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels de l’opération, les informations correspondantes, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique ou par la personne privée chargée d'une mission de service public et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, la commission considère que si un tel contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. 

En l'espèce, en application de ces principes, la commission considère que la communication du contrat passé avec les sociétés XXX et XXX XXX Services ne peut intervenir sans l'occultation ou la disjonction des mentions relevant du secret en matière industrielle et commerciale, qui lui paraît couvrir au sein même du contrat, la section VIII consacrée à l'organisation financière, au financement et à la répartition des résultats entre les parties privées au contrat, les taux de reversement entre parties privées mentionnés dans la section 4, l'annexe 1 relative au plan d'affaires, l'annexe 2 constituée par le cahier des charges techniques, l'annexe 4 relative à la police d'assurance souscrite par les partenaires, l'annexe 7 relative aux coûts de lancement et l'annexe 8, qui décrit le test de production et d'ingestion de fichiers.

De même, devraient être occultées ou disjointes du contrat de partenariat passé  avec la société XXX, avant communication, sa section IV relative aux compensations financières entre parties privées, son annexe 2 relative au plan d'affaires, l'annexe 4 définissant les spécifications techniques et procédés de numérisation et d'enrichissement par métadonnées, l'annexe 8 relative aux polices d'assurance et les annexes 10 et 11 fixant la méthode de calcul des paiements dus entre parties privées.

Vous vous interrogez, enfin, sur les conditions de réutilisation des documents qui pourraient être communiqués au demandeur. La commission estime que constituent notamment une réutilisation régie par le chapitre II du titre Ier de la loi du 17 juillet 1978 tant l'exploitation par un journaliste des informations publiques issues des documents communiqués que la publication sur internet de ces documents, assortie de commentaires ou de la possibilité d'en ajouter. La commission rappelle que l'article 12 de la loi prohibe, dans le cadre de telles réutilisations, sauf accord de l'administration, l'altération des informations publiques réutilisées et la dénaturation de leur sens. Toute personne réutilisant des informations publiques en violation de ces prescriptions est passible de l'amende prévue à l'article 18 de la loi, que la commission peut prononcer si elle est saisie par l'autorité administrative compétente dans les conditions prévues à l'article 22.