Administration : Mairie de l'Argentière-la-Bessée
Type : Avis
Séance : 31/12/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires, Défavorable/Secret des affaires, Favorable

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 24 juillet 2020, à la suite du refus opposé par le maire de l'Argentière-la-Bessée à sa demande de copie des documents suivants liés à la fourniture de masques à la population pendant la crise sanitaire :
1) les mesures de publicité préalables opérées à l’endroit de cette commande ;
2) les demandes exhaustives de devis émanant de la commune ;
3) les réponses exhaustives apportées par les opérateurs sollicités et par les opérateurs s’étant spontanément manifestés ;
4) la fiche technique « Fabriquant » des produits proposés par les opérateurs ;
5) le rapport d’analyse des offres détaillant les mérites respectifs de chacune des offres présentées.

En l'absence de réponse du maire de l'Argentière-la-Bessée, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise également que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Enfin, s'agissant du caractère communicable de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l'attributaire dans son offre, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché.  En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relèvent du secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis CADA n° 20170927 du 11 mai 2017). Cependant, dans le cas, comme en l'espèce, d'un marché de fourniture de masques de protection, les pièces du marché ou de la procédure de passation qui font apparaître le produit proposé par l'attributaire décrivent l'objet même du marché et correspondent aux caractéristiques de l'offre retenue. 

En conséquence, la commission émet un avis favorable s'agissant des points 1) et 2) de la demande.

Elle émet un avis également favorable, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, s'agissant des points 3), 4) et 5), mais seulement pour ce qui concerne l'offre de l'entreprise retenue. 

En revanche, la commission estime que le contenu des offres des entreprises non retenues, ainsi que l'analyse qui en a résulté, ne sont communicables qu'à celles-ci. Elle émet donc un avis défavorable concernant les points 3), 4) et 5), en tant qu'ils concernent d'autres entreprises que l'attributaire.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.