Administration : Mairie des Matelles
Type : Avis
Séance : 03/11/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Défavorable / Secret des affaires, Favorable / Sauf vie privée, Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable

Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 23 septembre 2022, à la suite du refus opposé par le maire des Matelles à sa demande de communication, en sa qualité de conseiller municipal et au nom des conseillers municipaux du groupe « X » X, X, X, des documents suivants concernant le marché public de prestations de services « Fourniture et livraison des repas de la restauration scolaire et de l'accueil de loisirs » :
1) s'agissant des documents de la consultation :
a) l'avis d'appel public à la concurrence ;
b) les cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP) ; 
c) le règlement de la consultation ; 
d) les autres documents annexes mis à la disposition des candidats, le bordereau de prix unitaire « vierge » (non complété par les candidats) ;
e) l'avis d'attribution ;
2) s'agissant des documents établis par le pouvoir adjudicateur après remise des candidatures ou des offres :
a) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
b) le rapport de présentation du marché ;
c) le procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
d) le rapport d'analyse des offres, les éléments de notation et de classement ;
e) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et les réponses, les régularisations, etc. ;
f) la lettre de notification du marché ; 
3) s'agissant de la candidature et de l'offre de l'attributaire :
a) la lettre de candidature (formulaire DC1 ou DC2) ;
b) le dossier de candidature ;
c) l'état annuel des certificats reçus ;
d) l'offre de prix globale ;
e) les marques et produits proposés dans son offre par le candidat retenu ;
f) l'acte d'engagement et ses annexes ;
4) s'agissant des dossiers des entreprises non retenues, l'offre de prix globale ;
5) s'agissant des pièces relatives à l'exécution du marché public :
a) les bons de commande ;
b) les ordres de service ;
c) le calendrier d'exécution ;
d) l'acte de sous-traitance, le formulaire « DC4 ».

La Commission rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les droits d'information que les conseillers municipaux tirent, en cette qualité, de textes particuliers tel l'article L2121-13 du code général des collectivités territoriales, qui dispose que : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ». Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que les élus puissent se prévaloir du droit d'accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l'administration, qui est ouvert à toute personne, indépendamment des fonctions qu'elle exerce ou des mandats qu'elle détient. 

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le maire des Matelles a indiqué à la Commission que le nom de l'entreprise retenue et le montant de son offre ont été transmis à l'assemblée, et qu'il a par ailleurs informé Monsieur X, par courriel du 5 septembre 2022, des possibilités de communication de documents et des limites à de telles demandes. Néanmoins, faute d’éléments justifiant de la communication des documents évoqués dans ce courriel, et au regard des principes sus-rappelés, la Commission estime que la demande conserve son objet.

1. Principes de communication :

La Commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la Commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En second lieu, la Commission relève qu’aux termes de l'article L2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l'économie annexé au présent code ».
Aux termes de l'article R2143-7 du même code : « L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d'un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l'économie annexé au présent code. Le candidat établi à l'étranger produit un certificat établi par les administrations et organismes de son pays d'origine ou d'établissement ».

Par ailleurs, sur le fondement de l'article R2143-9 du code de la commande publique, afin de prouver qu'il ne se trouve pas dans un des cas d'exclusion mentionné à l'article L2141-3 (c'est-à-dire en situation de liquidation judiciaire, de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer ou de redressement judiciaire), « le candidat produit son numéro unique d'identification permettant à l'acheteur d'accéder aux informations pertinentes par le biais d'un système électronique mentionné au 1° de l'article R2143-13 ou, s'il est étranger, produit un document délivré par l'autorité judiciaire ou administrative compétente de son pays d'origine ou d'établissement, attestant de l'absence de cas d'exclusion ».

La Commission constate que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement des articles précités du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte-tenu du caractère général de ces attestations fournies par la direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la Commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande.   

S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la Commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La Commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

La Commission rappelle, en troisième lieu, qu'en application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, les sous-traitants doivent être agréés par le maître d'ouvrage pour bénéficier d'un droit au paiement direct. En l'absence de cet agrément, les actes de sous-traitance et quitus des sous-traitants relèvent uniquement des relations commerciales entre deux entreprises privées. Le code des relations entre le public et l’administration s'applique, en revanche, aux demandes de communication de tels actes lorsque la sous-traitance a fait l'objet d'un agrément. Dans cette seconde hypothèse, les actes de sous-traitance ou le formulaire DC4 sont librement communicables dans les conditions précédemment rappelées liées au secret des affaires applicables à l’entreprise attributaire.

En quatrième lieu, la Commission a précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La Commission constate ainsi que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la Commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande.
La Commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la Commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la Commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la Commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Enfin, la Commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.


2. Application au cas d’espèce : 

En application de ces principes, la Commission estime, en premier lieu, que les documents mentionnés au point 1), qui se rapportent à la procédure de passation d’un marché public, ainsi qu’aux points 2) a) et f), 3) c) et d), et 4) sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration.
Elle considère, de la même manière, que les documents visés aux points 2) b) à d), et 3) f) sont communicables, sous réserve de l’occultation préalable des mentions couvertes par le secret des affaires dans les conditions sus-rappelées.

La Commission estime, en second lieu, que la lettre et le dossier de candidature de l’attributaire, visés aux points 3) a) et b) de la demande, sont également communicables aux tiers, sous la réserve tenant au secret des affaires et, le cas échéant (extrait K-Bis notamment), au secret de la vie privée.
Elle émet donc un avis favorable sur ce point sous ces réserves.

Elle émet, en troisième lieu, un avis défavorable à la communication des documents visés aux points 3) e) et 5) c) de la demande, en ce qu’ils sont établis par le titulaire dans son mémoire technique. La Commission précise, s’agissant du calendrier d’exécution, que ce n’est que dans l’hypothèse où celui-ci aurait été fixé par le pouvoir adjudicateur dans les pièces de la consultation qu’il serait librement communicable à toute personne en faisant la demande.

La Commission considère, en quatrième lieu, s'agissant du point 2) e) de la demande, que les échanges intervenus lors des éventuelles négociations ou d’une mise au point, ainsi que les demandes de régularisation des dossiers de candidature des entreprises non retenues ne sont pas communicables.
La Commission estime, en revanche, que les questions posées et les réponses apportées, ainsi que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, et les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, dans les conditions sus-énoncées et sous la réserve tenant au secret des affaires.

La Commission considère, en cinquième lieu, que les documents mentionnés aux points 5) a), b) et d), qui se rapportent à l'exécution du marché public sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous la réserve tenant au secret des affaires, ainsi que, s’agissant du point 5) d), que le sous-traitant ait été agréé par le pouvoir adjudicateur.


En dernier lieu, le maire des Matelles a précisé à la Commission que les demandes répétées du groupe d'opposition mettaient en difficulté les services de la mairie, dont l'effectif est réduit. 

La Commission rappelle, à cet égard, qu’aux termes du dernier alinéa de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration : « L’administration n’est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre ou leur caractère répétitif ou systématique ». Elle souligne que le caractère abusif doit être apprécié pour chaque demande, compte tenu d’éléments circonstanciés. Toute demande portant sur une quantité importante de documents ou le fait pour une même personne d’adresser soit plusieurs demandes à une même autorité soit des demandes multiples formulées à l’identique à plusieurs autorités, ne sont pas nécessairement assimilables à des demandes abusives.

Une demande peut être regardée comme abusive, au sens de ces dispositions, lorsqu'elle a pour objet de perturber le bon fonctionnement de l’administration sollicitée. Relèvent de cette catégorie les demandes récurrentes, portant sur un volume important de documents traitant, le cas échéant, de la même affaire, que le service sollicité est dans l’incapacité matérielle de traiter, ou les demandes portant sur des documents auxquels le demandeur a déjà eu accès. La Commission fonde également son appréciation sur les éléments portés à sa connaissance par le demandeur et l'administration quant au contexte dans lequel s'inscrit la demande et aux motivations qui la sous-tendent.

Par sa décision du 14 novembre 2018 ministre de la culture c/ Société pour la protection des paysages et l’esthétique de la France n° 420055, 422500, le Conseil d’État a jugé que revêt également un caractère abusif, les demandes qui auraient pour effet de faire peser sur l’autorité saisie une charge disproportionnée au regard des moyens dont elle dispose. La Commission précise, en outre, que lorsque les éléments d'information non communicables contenus dans un document dont la communication est sollicitée sont très nombreux et qu'il est possible de se procurer les éléments communicables autrement, la communication des documents après occultation des éléments non communicables peut être légalement refusée, au motif qu'elle ferait peser sur l'administration une charge excessive, eu égard aux moyens dont elle dispose et à l'intérêt que présenterait, pour les requérants, le fait de bénéficier, non de la seule connaissance des éléments communicables, mais de la communication des documents occultés eux-mêmes (CE, 27 mars 2020, n° 426623).

Comme elle l’a indiqué dans son avis de partie II, n° 20220207, du 17 février 2022, et ainsi que l’a confirmé le Conseil d’État (CE, 17 mars 2022, n° 449620), la Commission estime dans le cas particulier où l’autorité saisie fait valoir que la communication des documents sollicités ferait peser sur elle une charge de travail disproportionnée au regard des moyens dont elle dispose, il y a lieu de prendre en compte, pour apprécier le caractère abusif de la demande, non plus seulement le fait que la communication a objectivement perdu son intérêt, mais également l’intérêt qui s’attache à la communication pour le demandeur, ainsi que, le cas échéant, pour le public.

En l’espèce, la Commission prend note des difficultés résultant des demandes des conseillers municipaux de « X ». A la lumière des principes exposés ci-dessus, il ne lui apparaît toutefois pas qu'en dépit de la faiblesse des moyens de la commune et des divergences existant entre la mairie et ce groupe d'opposition, la demande, qui ne porte que sur des documents faisant traditionnellement l'objet de demandes d'accès et dont l'intérêt pour le demandeur n'est pas contesté, puisse être regardée, en elle-même, comme abusive.