Administration : Collectivité de Saint-Martin
Type : Avis
Séance : 12/10/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable, Favorable / Sauf secret des affaires, Défavorable / Secret des affaires

Monsieur X, pour X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 14 août 2023, à la suite du refus opposé par le président du conseil territorial de Saint-Martin à sa demande de copie des documents suivants relatifs au marché public attribué selon l'avis 11-48869 : https://www.boamp.fr/telechargements/PDF/2011/MAPA060006/11-48869.pdf :
1) s'agissant des documents de la consultation :
a) l'avis d'appel public à la concurrence ;
b) les cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP), le règlement de la consultation, les plans et autres documents annexes mis à la disposition des candidats, le bordereau de prix unitaire « vierge » (non complété par les candidats) ;
c) l'avis d'attribution ;
2) s'agissant des documents établis par le pouvoir adjudicateur après remise des candidatures ou des offres ;
a) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
b) le rapport de présentation du marché ;
c) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
d) le rapport d’analyse des offres, les éléments de notation et de classement ;
e) la méthode de notation utilisée ;
f) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et les réponses, les régularisations, etc. ;
g) la lettre de notification du marché ;
3) s'agissant de la candidature et l'offre de l'attributaire :
a) la lettre de candidature (formulaires DC1 ou DC2) ;
b) le dossier de candidature ;
c) l'état annuel des certificats reçus ;
d) l'offre de prix globale ;
e) l'offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires (BPU), la décomposition des prix globaux et forfaitaires (DPGF) ou le détail quantitatif estimatif ;
f) le mémoire technique, le détail technique et financier de l’offre, le devis ;
g) les marques et produits proposés dans son offre par le candidat retenu ;
h) l'acte d’engagement et ses annexes ;
4) s'agissant des pièces relatives à l'exécution du marché public :
a) les bons de commande et factures ;
b) les ordres de service ;
c) le procès-verbal de réception ;
d) le décompte final, le décompte global et définitif ;
e) le calendrier d'exécution ;
f) les avenants ;
g) l'acte de sous-traitance, le formulaire DC4 ;
h) les pièces justificatives à l'appui du règlement financier.

En l'absence de réponse du  président du conseil territorial de Saint-Martin à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.
La commission considère en revanche que le prix global par tranche est librement communicable à toute personne en faisant la demande (avis de partie II n° 20231017 du 11 mai 2023).

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En second lieu, s’agissant des dossiers de candidatures, après avoir rappelé que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement des articles précités du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte-tenu du caractère général de ces attestations fournies par la Direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande.   

S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la Commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

La commission précise par ailleurs, s’agissant du calendrier d’exécution visé au point 4)e) de la demande, que ce n’est que dans l’hypothèse où celui-ci aurait été fixé par le pouvoir adjudicateur dans les pièces de la consultation qu’il serait librement communicable à toute personne en faisant la demande. En revanche, si ce document a été établi par le titulaire à l’appui de son mémoire technique il serait protégé par le secret des affaires et, à ce titre, ne serait pas communicable.

En application de ces principes, la commission estime que sont librement communicables à toute personne en faisant la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, les documents mentionnés au point 1), 2)a) et g), 3)d). Elle émet donc un avis favorable à la demande sur ces points.

La commission émet également un avis favorable à la communication des documents mentionnés aux points 2)b) et c), 3)a) à c), 3)h) et 4)e), ainsi qu’au point 2)d) en tant seulement qu'il concerne l'attributaire, sous réserve de l’occultation préalable des mentions couvertes par le secret des affaires.

Elle émet en revanche un avis défavorable aux points 3)e) et f) en application du 3° de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration.

En troisième lieu, la commission, qui a eu l’occasion de préciser sa doctrine dans un avis de partie II n° 20221510 du 12 mai 2022, précise que la méthode de notation des offres utilisée par le pouvoir adjudicateur est librement et immédiatement communicable dès lors qu’elle figure dans le dossier de consultation des entreprises. En revanche, lorsque cette dernière n’a pas entendu en informer les candidats dans le cadre de la procédure de consultation, comme l’y autorise la jurisprudence administrative (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279 ; CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737), la méthode de notation utilisée ne deviendra communicable qu’une fois le marché signé. Ce document, s’il comporte une information générale telle qu’une formule mathématique ou une échelle de notation, sera alors librement communicable à toute personne en faisant la demande. 
La commission considère en revanche que dans l’hypothèse où la réunion des informations relatives aux éléments permettant d'apprécier les critères et à la méthode de notation de ces mêmes critères permettrait, par recoupement, de déterminer directement, à partir de l'offre globale de l'ensemble des candidats, la note et le classement obtenus par les candidats non retenus, la communication de la méthode de notation à des tiers aurait pour effet de  révéler la stratégie commerciale de ces derniers et partant, porterait atteinte au secret des affaires. De la même manière, la commission estime que la communication des simulations financières calculées sur la base d'un chantier masqué ou d’une simulation de commande serait de nature à révéler la stratégie commerciale des candidats, au même titre que leur bordereau des prix unitaires ou leur détail quantitatif estimatif. Par suite ces documents ne sont pas communicables sur le fondement des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

La commission émet, par suite, un avis favorable au point 2)e) de la demande, dans cette mesure et sous ces réserves.

En quatrième lieu, la commission a également précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La commission relève ainsi que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.
S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.
Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable au point 2)f) de la demande, dans ces conditions et sous ces réserves.

En cinquième lieu, s'agissant du caractère communicable de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l'attributaire dans son offre, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché. En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations de service, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relève du secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis de partie II n° 20216026 du 16 décembre 2021). 

En revanche, dans le cas d'un marché de fourniture de produits, les pièces du marché font nécessairement apparaître les marques et caractéristiques des produits proposés par l'attributaire, ces éléments correspondant aux caractéristiques de l'offre retenue (avis n° 20173027 du 21 septembre 2017). La marque et le type de produits proposés par l'attributaire sont donc, dans cette hypothèse, communicables à toute personne qui le demande, après occultation des éventuelles mentions couvertes par le secret des affaires en application de l'article L311-6 du même code. La Commission précise qu’il résulte de cet article que le secret des affaires comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles. Il s’apprécie en tenant compte du caractère concurrentiel du secteur d'activités concerné, et eu égard à la définition donnée à l’article L151-1 du code de commerce. Aux termes de cet article est protégée par le secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : « (…) 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».. 
A ce titre, relèveraient notamment du secret des affaires les documents qui feraient apparaître, par exemple, les coûts ou procédés de fabrication des produits ou le prix auquel le titulaire du marché se les serait procurés auprès de ses propres fournisseurs.

En l’espèce, la commission relève que le marché objet de la demande porte sur des prestations de service de fourrière animale. Elle émet donc un avis défavorable au point 3)g) de la demande.

En sixième lieu, s’agissant des documents relatifs à l'exécution du marché, la commission précise que les factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public ne sont communicables aux tiers qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé (conseil n° 20221455 du 21 avril 2022).  Elle estime, en revanche, que les mentions du décompte général et définitif relatives au coût total et à la nature des travaux réalisés, qui correspondent aux prestations fournies par l’entreprise attributaire, sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande. Doit seulement être réservée l’hypothèse où ces mentions révèleraient par elles-mêmes un élément couvert par le secret des affaires, tel que le détail des moyens humains et techniques ou le secret des procédés.
Elle ajoute que les mentions et les montants relatifs aux autres sommes qui seraient dues au titulaire du marché, à raison par exemple de travaux supplémentaires, de travaux indispensables à la réalisation de l’ouvrage conformément aux règles de l’art ou à titre d’indemnisation, sont communicables aux tiers dans les mêmes conditions (Conseil de partie II n° 20231017 du 11 mai 2023).

Pour ce qui concerne les éléments du décompte général et définitif relatifs aux sommes qui seraient dues par le titulaire du marché, telles que les réfactions pour malfaçons, les coûts de reprise de malfaçons, les frais liés à la conclusion d’un marché de substitution ou les pénalités, la commission rappelle que dans son conseil du 20 février 2020 n° 20193758, elle a estimé que le 3° de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration faisait obstacle à la communication à un tiers des décisions infligeant une pénalité à un cocontractant d’une personne publique, qu’elle a regardées comme des décisions révélant le comportement d’une personne dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice. Elle a en revanche considéré que cette protection ne s’opposait pas à la communication des documents relatifs à l’exécution budgétaire et financière d’un marché public, y compris lorsque des pénalités ont été mises à la charge du cocontractant par la collectivité. 

La commission précise ainsi que les éléments du décompte général et définitif faisant apparaître l’intitulé et le montant des sommes mises à la charge du titulaire du marché sont, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande. Doivent en revanche être occultées, d’une part, les mentions éventuelles qui relèveraient du secret des affaires, d’autre part, en application du 3° de l’article L311-6 précité, les mentions qui décriraient les faits à l’origine des moins-values imputées au titulaire du marché. 

La commission émet donc, sous ces réserves, un avis favorable aux points 4)a), 4)d), 4f), et 4)h) de la demande.

En septième lieu, la commission considère que les ordres de service, qui se rapportent à l’exécution du marché public, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires, notamment celles susceptibles de révéler des détails techniques (notamment les délais, ainsi que les moyens techniques et humains) ou financiers de l’offre.

Elle estime également que les procès-verbaux de réception sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve, d'une part, de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires, notamment celles susceptibles de révéler des détails techniques de l’offre, et, d'autre part, les mentions qui décriraient les malfaçons imputées au titulaire du marché, lesquelles sont regardées par la commission comme des décisions révélant le comportement d’une personne dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice en application du 3° de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration (conseil du 20 février 2020 n° 20193758).

La commission émet, par suite, un avis favorable aux points 4)b) et c) de la demande, sous cette réserve.

En huitième et dernier lieu, la commission rappelle qu'en application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, les sous-traitants doivent être agréés par le maître d'ouvrage pour bénéficier d'un droit au paiement direct. En l'absence de cet agrément, les actes de sous-traitance et quitus des sous-traitants relèvent uniquement des relations commerciales entre deux entreprises privées. Le code des relations entre le public et l’administration s'applique, en revanche, aux demandes de communication de tels actes lorsque la sous-traitance a fait l'objet d'un agrément. Dans cette seconde hypothèse, les actes de sous-traitance ou le formulaire DC4 sont librement communicables dans les conditions précédemment rappelées liées au secret des affaires applicables à l’entreprise attributaire.

La commission émet donc un avis favorable au point 4)g) de la demande, sous la réserve tenant au secret des affaires, et sous réserve que le sous-traitant ait été agréé par le pouvoir adjudicateur.