Administration : Etablissement public d'aménagement de Bordeaux-Euratlantique
Type : Avis
Séance : 31/10/2018
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel

Monsieur X,X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 avril 2018, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'établissement public d'aménagement de Bordeaux-Euratlantique à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, ou, à défaut, par envoi postal, des documents suivants concernant le marché public portant sur des travaux d'aménagement VRD des rues d'Armagnac et Carle Vernet à Bordeaux :
1) le rapport d'analyse des offres ;
2) le bordereau des prix unitaires de la société attributaire.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse du directeur général de l'établissement public d'aménagement de Bordeaux-Euratlantique et qui a pu consulter les documents demandés, observe qu'aux termes de l'article 3 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, les  marchés publics soumis à cette ordonnance et passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs par détermination de la loi.  L'établissement public d'aménagement de Bordeaux-Euratlantique étant un établissement public soumis à ce dispositif, elle considère qu'une fois signés, ses marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

Au vu de ces développements, la commission émet un avis favorable, sous les réserves rappelées, à la communication du rapport d'analyse des offres visé au point 1), mais défavorable à la communication du bordereau des prix unitaires de l'attributaire visé au point 2).

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.