Administration : Mairie de Mulhouse
Type : Avis
Séance : 21/01/2016
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Sans objet/Communiqué, Défavorable/Commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 décembre 2015, à la suite du refus opposé par le maire de Mulhouse à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 3 « menuiserie alu » du marché public ayant pour objet le remplacement des menuiseries extérieures des écoles élémentaires La Fontaine et Pierre Fontaine, ainsi que des écoles maternelles Brossolette et Nordfeld :
1) le devis quantitatif et estimatif de l'attributaire ;
2) l'acte d'engagement de l'attributaire et ses annexes (ou équivalent) ;
3) son offre ;
4) sa candidature, notamment le mémoire technique et le planning prévisionnel.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le maire de Mulhouse a informé la commission qu'il avait communiqué à Maître X l'acte d'engagement du titulaire, la candidature (DC1) ainsi que le planning prévisionnel, après occultation des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale mais qu'il n'avait communiqué ni le mémoire technique, ni le détail des prix de l'attributaire en raison pour ce dernier du caractère répétitif du marché. 

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le titre I du livre III du code des relations entre le public et l'administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l'article L311-6 du même code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.
L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. 
En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. 

De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

Au titre de la particularité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. 

En application de ces principes, la commission déclare, d'une part, sans objet la demande en tant qu'elle porte sur l'acte d'engagement du titulaire, la candidature (DC1) ainsi que le planning prévisionnel, à la condition toutefois qu'ils n'aient pas été occultés de manière excessive, ce qu'elle n'est pas en mesure de vérifier n'ayant pas été rendue destinataires des pièces transmises. Elle émet, d'autre part, un avis défavorable à la communication du mémoire technique de l'attributaire qui est protégé par le secret en matière industrielle et commerciale. Enfin, s'agissant du devis quantitatif et estimatif de l'attributaire et de son offre de prix unitaire, la commission relève que le maire de Mulhouse fait valoir que la ville est amenée, pour répondre à ses besoins de remplacement de menuiseries extérieures, à consulter régulièrement les opérateurs économiques. La commission note que pour l'année 2014, 6 marchés de remplacement de menuiseries ont été conclus, dont 4 concernaient des bâtiments scolaires, 3 l'ont été pour l'année 2015 et elle déduit de la réponse du maire que des consultations pour des prestations analogues auraient lieu en 2016. Elle en conclut que la communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente est susceptible de porter atteinte à la concurrence lors de la passation de ces futurs marchés qui portent sur des prestations ou des biens analogues et émet en conséquence un avis défavorable à leur communication.