Administration : Mairie de Lyon
Type : Conseil
Séance : 28/02/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 28 février 2019 votre demande de conseil relative au caractère communicable, en particulier au regard de la protection du secret des affaires et du droit de la propriété intellectuelle, des documents suivants, au candidat évincé, relatifs à l'appel d'offre portant sur l'animation de la colline de Fourvière lors de la fête des lumière 2018, étant précisé que le candidat retenu au marché public y a opposé un refus :
1) le projet initial intégral présenté par La Maison de Production avant le 3 mai 2018 ;
2) la copie du projet final intégral adressé par la Maison de Production.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

En l'espèce, la commission estime que dans le document que vous lui soumettez, les éléments relatifs à la description artistique du projet, au planning proposé par le candidat, au résumé de ses précédentes prestations comme au recours à la photogrammétrie ne sont pas de nature à révéler des éléments liés à un savoir-faire propre à l'attributaire et qui seraient, ainsi, susceptibles d'être couverts par le secret des procédés. 

La commission considère en revanche que dans ce document, la description précise des moyens humains et techniques (en particulier « mémoire technique : la vidéo, le son, la lumière, la distribution ») relève du secret des affaires et ne peuvent être communiqués à un tiers. Elle estime que l'occultation de ces passages n'est pas de nature à priver les documents sollicités de leur sens et que vous pouvez par suite procéder à la communication de ces documents en occultant ces mentions.