Administration : Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP)
Type : Avis
Séance : 12/03/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Accord-cadre, Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Secret des affaires, Favorable/Sauf secret des affaires, Favorable

Maître X, et Maître X, conseils de la société X, ont saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 2 août 2019, à la suite du refus opposé par le président de l'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP) à leur demande de copie des documents suivants concernant l'accord cadre mono-attributaire (lots 1 à 12) et des marchés subséquents passés avec la société ONET SECURITE :
1) s’agissant de l’accord‐cadre mono‐attributaire :
a) le règlement de la consultation ;
b) le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et ses éventuelles annexes ;
c) le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et ses éventuelles annexes ;
d) l’acte d’engagement et ses annexes, notamment le prix ou les modalités de détermination du prix ;
e) le prix de chacun des services distincts pouvant être commandés ;
f) l’offre de prix globale de l’attributaire et des candidats non retenus ;
g) le procès-verbal d'ouverture des plis
h) la notification des marchés ;
2) s’agissant des marchés subséquents :
a) les CCAP, sauf si celui de l’accord-cadre s’applique directement et sans modification ;
b) les actes d’engagement ne comportant pas de prix ou les modalités de calcul du prix, l’annexe financière ou la convention signée en fixant le prix ou les modalités de détermination ;
c) le prix de chacun des services distincts pouvant être commandés ;
d) les conventions ou devis signés avec les bénéficiaires (entités publiques achetant la prestation à l’UGAP et bénéficiant des prestations du titulaire), notamment celle passée au bénéfice du Centre Pompidou depuis le 1er janvier 2018 pour les prestations de sécurité humaine, de télésurveillance et de télévidéosurveillance sur les sites sensibles et non sensibles avec fournitures et prestations annexes..

La commission observe que la saisine porte sur un accord-cadre conclu avec un seul attributaire, et sur les marchés subséquents conclus avec le titulaire. Dans cette mesure, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis favorable s'agissant des documents visés aux points 1-a) à 1-c), 1-f) et 1-h) ainsi que 2-a).

Elle émet un avis favorable sous la réserve tenant à l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, s'agissant des documents énoncés aux points 1-d), 1-g), 2-b) et 2-d).

En revanche la commission émet un avis défavorable concernant les documents visés aux points 1-e) et 2-c).

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.