Administration : Grand Port Maritime de la Martinique (GPMLM)
Type : Avis
Séance : 07/03/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable, Favorable / Sauf comportement, Favorable / Sauf préparatoire

Maître X, conseil de X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 janvier 2024, à la suite du refus opposé par le président du grand port maritime de la Martinique à sa demande de communication des documents suivants, relatifs à un marché public conclu le 20 décembre 2021, en vue de l'acquisition d'un portique à conteneurs de type « over panamax » (low profile) et d'un palonnier crochet (spread) de 100 tonnes de force de levage :
1) la lettre de notification du marché ; 
2) les calendriers d'exécution ; 
3) les comptes rendus de chantier ; 
4) les procès-verbaux de réception ; 
5) les ordres de service ; 
6) les bons de commandes et les factures ; 
7) le décompte final et le décompte global et définitif.

En l’absence de réponse du directeur général du grand port maritime de la Martinique à la date de sa séance, la commission relève que ce grand port a été créé par le décret n°2012-1104 du 1er octobre 2012 sous la forme d’un établissement public industriel et commercial, pour administrer le port de commerce de la Martinique, à Fort-de-France. En vertu de l’article L5312-2 du code des transports, un grand port maritime a notamment pour missions « 1° La réalisation, l'exploitation et l'entretien des accès maritimes ; (…) 3° La gestion et la valorisation du domaine dont il est propriétaire ou qui lui est affecté ; (…) 5° La construction et l'entretien de l'infrastructure portuaire, notamment des bassins et terre-pleins, ainsi que des voies et terminaux de desserte terrestre, notamment ferroviaire et fluviale, auxquels s'ajoute, pour le secteur fluvial du grand port fluvio-maritime, l'exploitation des installations portuaires publiques utilisées par la navigation de commerce ; (…)7° L'aménagement et la gestion des zones industrielles ou logistiques liées à l'activité portuaire ; (…) ». 

La commission considère dès lors que les documents relatifs aux marchés publics qui sont passés par un grand port maritime dans le cadre de l’exercice de ses missions de service public, ce qui est le cas pour le marché d’acquisition d’un portique à conteneurs et d’un palonnier réalisation de grues portuaires conclu en l’espèce, constituent des documents administratifs, communicables dans les conditions et sous les réserves prévues par le livre III du code des relations entre le public et l'administration.

I.	Principes de communication : 

En premier lieu, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont, en principe, communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, de la décomposition du prix global et forfaitaire ou du détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. La commission précise que les factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public ne sont également communicables aux tiers qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé (conseil n° 20221455 du 21 avril 2022).

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit, de même, la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable, mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission souligne que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche, les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration.
Les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont, quant à eux, librement communicables.

En second lieu, pour ce qui concerne plus particulièrement les décomptes, la commission précise, d’abord, que dans son conseil de partie II du 11 mai 2023 n°20231017, elle a estimé que le projet de décompte final, le décompte final et le décompte général revêtent un caractère préparatoire, faisant temporairement obstacle à leur communication, jusqu’à la naissance du décompte général et définitif ou, en cas d’engagement de la procédure de règlement des différends, jusqu’à l’intervention de la décision, tacite ou implicite, du maître d’ouvrage sur la réclamation du titulaire. 
 
Ensuite, les mentions de ces documents relatives aux prix unitaires ou à la décomposition du prix forfaitaire sont couvertes par le secret des affaires et ne sont par conséquent pas communicables aux tiers. La commission estime, en revanche, que les mentions du décompte général et définitif relatives au coût total et à la nature des travaux réalisés, qui correspondent aux prestations fournies par l’entreprise attributaire, sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande. Doit seulement être réservée l’hypothèse où ces mentions révèleraient par elles-mêmes un élément couvert par le secret des affaires, tel que le détail des moyens humains et techniques ou le secret des procédés.

Elle ajoute que les mentions et les montants relatifs aux autres sommes qui seraient dues au titulaire du marché, à raison par exemple de travaux supplémentaires, de travaux indispensables à la réalisation de l’ouvrage conformément aux règles de l’art ou à titre d’indemnisation, sont communicables aux tiers dans les mêmes conditions.

Enfin, la commission précise ainsi que les éléments du décompte général et définitif faisant apparaître l’intitulé et le montant des sommes mises à la charge du titulaire du marché (telles que les réfactions pour malfaçons, les coûts de reprise de malfaçons, les frais liés à la conclusion d’un marché de substitution ou les pénalités) sont, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande. Doivent en revanche être occultées, d’une part, les mentions éventuelles qui relèveraient du secret des affaires, d’autre part, en application du 3° de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, les mentions qui décriraient les faits à l’origine des moins-values imputées au titulaire du marché. 

II.	Application au cas d’espèce : 

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la demande de communication de la lettre de notification du marché mentionnée au point 1), qui constitue un document administratif librement communicable à toute personne qui en fait la demande sur le fondement de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. 

S'agissant de la demande mentionnée au point 2), la commission précise que ce n’est que dans l’hypothèse où le calendrier d'exécution aurait été fixé par le pouvoir adjudicateur dans les pièces de la consultation qu’il serait librement communicable à toute personne en faisant la demande. En revanche, si ce document a été établi par le titulaire à l’appui de son mémoire technique, il serait alors protégé par le secret des affaires et, à ce titre, ne serait pas communicable. La commission émet, par suite, un avis favorable sur ce point de la demande, dans cette seule mesure.

S'agissant de la demande mentionnée au point 3), la commission considère que les ordres de service, qui se rapportent à l’exécution du marché public, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l’occultation préalable des éventuelles mentions qui seraient couvertes par le secret des affaires. 

Il en va de même des procès-verbaux de réception ainsi que des comptes rendus de chantier, qui sont communicables sous cette réserve et sous réserve de l’occultation préalable, le cas échéant de mentions qui révéleraient le comportement d’une personne dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice. 

Elle émet un avis favorable sur ces points de la demande, sous ces réserves.

S’agissant de la demande mentionnée au point 6), la commission émet un avis favorable à la communication des bons de commande et factures après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire. 

S’agissant enfin de la demande mentionnée au point 7), la commission estime que le décompte final et le décompte global et définitif du marché sont communicables à toute personne qui en fait la demande, à la condition, d’une part, qu’ils ne revêtent plus un caractère préparatoire et sous réserve, d’autre part, de l’occultation des mentions relevant du secret des affaires protégé par le 1° de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration et, le cas échéant, des éventuelles mentions protégées au titre du 3° du même article.

Elle émet par suite un avis favorable sur ces points de la demande, sous ces réserves.