Administration : Syndicat mixte d'aménagement hydraulique de la haute vallée de l'Aude
Type : Avis
Séance : 31/03/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public, Budgets et comptes
Sens et motivation : Défavorable/Secret des affaires, Irrecevable/Refus non établi, Favorable

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 29 juillet 2019, à la suite du refus opposé par le président du Syndicat mixte d'aménagement hydraulique de la haute vallée de l'Aude à sa demande de communication, sans occultation, des documents suivants concernant le marché public portant sur des travaux de restauration de la zone humide du Rébounédou à Belvis :
1) la proposition détaillée de la société HYDRETUDES ;
2) les factures détaillées de cette société, n° T2017091 datée au 30 août 2017, n° T2017110 datée au 24 octobre 2017, n° T2017132 datée au 23 novembre 2017, n° T 2017153 datée au 9 janvier 2018, n° T2018010 datée au 28 février 2018 ;
3) les mandats relatifs à ces factures et réglées par le comptable public de Carcassonne.

Après avoir pris connaissance des observations du président du sSyndicat mixte d'aménagement hydraulique de la haute vallée de l'Aude, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Par suite, la commission estime que le document mentionné au point 1) n'est pas communicable et émet un avis défavorable. 

S'agissant des documents mentionnés au point 2), la commission estime que ce n’est que dans l’hypothèse où les factures sollicitées feraient apparaître l’exhaustivité des prestations et des prix portés en regard, de sorte qu’il serait possible de reconstituer le bordereau précité, que la communication de ces factures devrait s’accompagner des occultations appropriées et strictement nécessaires au respect du secret des affaires. Elle relève, après avoir pris connaissance des factures demandées, que cette condition est remplie. Le président du Syndicat mixte d'aménagement hydraulique de la haute vallée de l'Aude ayant informé la commission que ces factures ont été transmises au demandeur après occultation du prix détaillé des prestations avant que celui-ci ne saisisse la commission, cette dernière considère que le refus de communication allégué n'est pas établi et  ne peut que déclarer irrecevable la demande d'avis sur ce point.

S'agissant enfin des documents visés au point 3), la commission rappelle qu’il résulte de l'article L5721-6 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des organes délibérants des syndicats mixtes, des arrêtés de leur président, ainsi que de leurs budgets et de leurs comptes. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration. Par suite, elle estime que les documents mentionnés au point 3) sont communicables et émet un avis favorable. 

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.