Administration : Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII)
Type : Avis
Séance : 31/03/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel

Monsieur X, pour la société X SA, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 juillet 2018, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) à sa demande de copie des documents suivants concernant le lot n° 4 « Courant fort - courant faible » du marché public de travaux ayant pour objet la rénovation et l'aménagement des locaux de l'OFII - 7 rue Quivogne - Lyon 2ème : 
1) l'estimation administrative de ce lot ;
2) les informations financières et les commentaires figurant dans le tableau d'analyse des offres de base ;
3) l'analyse de l'offre de la société CESA sans occultations (paragraphe 2, chapitre 2, page 5 du rapport d'analyse des offres) ;
4) l'analyse relative au calendrier, à la méthodologie et aux délais concernant l'offre de la société CESA (paragraphe 3, chapitre 2, page 6 du rapport d'analyse des offres) ;
5) l'analyse environnementale concernant l'offre de cette société (paragraphe 4, chapitre 2, page 6 du rapport d'analyse des offres) ;
6) l'analyse des réponses complémentaires relatives à l'offre de cette même société (paragraphe 1, chapitre 3, page 6 et 7 du rapport d'analyse des offres) ;
7) les pièces relatives aux demandes complémentaires adressées à la société CESA concernant son offre, ainsi que les réponses apportées, avec tous les éléments de traçabilité, notamment lors de la nouvelle consultation des entreprises, permettant d'attester de l'équité entre les candidats ;
8) les pièces relatives à la demande de négociation effectuée auprès de la société CESA, ainsi que sa réponse, avec tous les éléments de traçabilité permettant d'attester de l'équité entre les candidats ;
9) la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) de cette société.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Après avoir pris connaissance de la réponse du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) et avoir pu consulter le rapport d'analyse qu'elle a transmis à Monsieur X le 29 août 2018, la commission estime que :

- l'information visée au point 1) est communicable puisque ne portant pas sur un secret protégé par la loi;
- les informations visées aux points 2) à 8) sont également communicables, sous réserve de l'occultation des seules données protégées par le secret des affaires tel que rappelé précédemment; 
- en revanche la décomposition du prix global et forfaitaire visée au point 9) n'est pas communicable puisque protégée par le secret des affaires. A ce propos la commission relève que si le demandeur sollicite la communication de ce document après occultation des éléments financiers, la commission estime que cette occultation tendrait à priver la communication de ce document de tout intérêt.

En conséquence, la commission émet un avis favorable s'agissant du point 1) de la demande, un avis favorable sous la réserve rappelée s'agissant des points 2) à 8) et un avis défavorable s'agissant du point 9).

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.