Administration : Conseil départemental de l'Eure
Type : Avis
Séance : 07/11/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable, Favorable/Sauf secret des affaires, Irrecevable/Imprécise

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 mars 2019, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental de l'Eure à sa demande de  communication des documents suivants ou d'un lien pour télécharger : 
1) le rapport d'analyse des offres du marché attribué le 24 décembre 2013 à DOMISERVE (https://www.boamp.fr/avis/detail/14-1837) ;
2) le rapport d'analyse des offres du marché attribué le 14 octobre 2016 à HIPPOCAD (https://www.boamp.fr/avis/detail/16-149115) ;
3) les contrats et arrêtés tarifaires 2018, 2019 avec les SAAD anciennement autorisés ;
4) l'arrêté tarifaire 2018, 2019 concernant les SAAD ordinaires.

La commission rappelle  à titre liminaire qu'en vertu de l'article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration, l'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration, soit par consultation gratuite sur place, soit par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique, soit, sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d'une copie sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction et de l'envoi du document. 

Si Monsieur X sollicite la communication des documents par l’intermédiaire d’un lien lui permettant de les télécharger, la commission estime que les dispositions de l'article L311-9 précitées ne font pas obligation à l’administration de communiquer sous forme « de lien en vue de les télécharger » les documents dont elle ne dispose pas déjà sous cette forme. 

En ce qui concerne les documents sollicités aux points 1) et 2) : 
En l’absence de réponse du président du conseil départemental des Ardennes, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Elle émet donc, sous les réserves précitées, un avis favorable à la communication de ces documents. 

En ce qui concerne les documents sollicités aux points 3) et 4) : 
La commission rappelle que depuis la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l'adaptation de la société au vieillissement, les régimes juridiques des services d'aide et d'accompagnement à domicile (SAAD) a été unifié en faisant prévaloir celui de l'autorisation.

 La commission comprend que le demandeur sollicite au point 4), la communication des arrêtés tarifaires concernant les SAAD pris sur le fondement de l’article   L314-1 du code de l’action sociale. La commission considère que les documents administratifs sollicités sont communicables à toute personne qui en fait la demande sur le fondement de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. 

Le président du conseil départemental de l’Eure a informé la commission que les documents  sollicités au point 4)  avaient toutefois l’objet d’une diffusion publique au recueil des actes administratifs du département, sans toutefois communiquer les liens internet permettant au demandeur d’accéder directement aux informations sollicitées. La commission rappelle qu'en application de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, le droit à communication des documents administratifs cesse de s'exercer à l'égard des documents qui font l'objet d'une diffusion publique, c'est-à-dire des documents qui restent aisément accessibles à un large public, que cet accès soit gratuit ou subordonné au paiement d'un tarif raisonnable. La commission, qui considère que les documents administratifs sollicités ne sont pas aisément accessibles, émet dans ces conditions un avis favorable à la communication des documents sollicités au point 4). 

En revanche, s’agissant des documents sollicités au point 3), la commission estime que la demande est formulée de manière trop imprécise, notamment au vu de sa référence aux « SAAD anciennement autorisés », pour permettre à l'administration d'identifier les documents utiles. Elle ne peut donc que déclarer la demande sur ce point irrecevable et inviter le demandeur, s’il le souhaite, à préciser davantage la nature et l’objet de ces documents à l’administration en lui adressant une nouvelle demande.