Administration : Communauté d'agglomération Pays de Montbéliard agglomération (PMA)
Type : Avis
Séance : 19/12/2013
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable, Défavorable/Préparatoire

Maître XXX XXX, XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 26 août 2013, à la suite du refus opposé par le président de la communauté d'agglomération du pays de Montbéliard à sa demande de communication, de préférence sous format électronique, des rapports, études et diagnostics remis par les sociétés suivantes dans le cadre de missions d’audits économiques, financiers et administratifs relatifs à la délégation de service public de distribution d’eau potable et d’assainissement conclue entre la communauté d'agglomération et la Compagnie générale des eaux :
1) la société DE Conseil :
a) la « mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la réalisation d'un diagnostic des contrats de délégation pour l'exploitation par affermage des services publics d'eau et d'assainissement » ;
b) la mission de « contrôle comptable et financier pour les exercices 2002 à 2004 » ;

2) la société Service Public 2000 :
a) la mission « d'audit des délégations de service public pour les années 2005 à 2007 » ;
b) la mission « d'audit technique, financier et juridique pour les exercices 2009 et 2010 » ;
c) la mission « d'audit technique, financier et juridique pour l'exercice 2011 » ;

3) la société Calia Conseil : le « diagnostic économique, financier et administratif, sur un éventuel  retour en régie des services publics de l'eau et de l'assainissement ».

La commission rappelle que les rapports d'audit et autres diagnostics demandés par une personne publique ou une personne privée chargée d’une mission de service public, dans le cadre de l’exercice de cette mission, revêtent le caractère de documents administratifs, communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978, sous réserve, d’une part, qu’ils soient achevés, c'est-à-dire en l'espèce qu’ils aient été remis à leur commanditaire et, d’autre part, qu'ils soient dépourvus de caractère préparatoire.

Elle précise que de tels rapports ne peuvent revêtir un caractère préparatoire, au sens du même article 2, que lorsqu'ils sont destinés à éclairer l'autorité administrative en vue de prendre une décision administrative déterminée et que cette décision n’est pas encore intervenue, ou que l’autorité administrative n’a pas manifestement renoncé à la prendre.

En l’espèce, il est constant que les rapports d’audit dont la communication est sollicitée correspondent à des rapports achevés, qui ont été remis à la communauté d’agglomération pour laquelle ils ont été établis.

En réponse à la demande qui lui a été faite, le président de la communauté d'agglomération du pays de Montbéliard fait néanmoins valoir que les documents demandés présentent un caractère préparatoire, dans la mesure où ils contiennent une analyse et des commentaires de leurs auteurs, destinés à lui permettre de renégocier les stipulations du contrat d’affermage dans un sens favorable à l’usager, d’appréhender l’échéance du contrat, ou encore d’envisager d’autres modes de gestion du service public. 

La commission, qui a pris connaissance des rapports d’audit dont la société Veolia demande la communication, estime toutefois que la plupart d’entre eux ne revêtent plus aujourd’hui un caractère préparatoire, dès lors que ces rapports, selon les cas, soit, n’ont pas été établis dans le but spécifique d’étudier un autre mode de gestion du service public, soit, ont servi à l’édiction de décisions d’ores et déjà adoptées, soit, comportent des propositions qui n’ont pas été reprises par la communauté d’agglomération, laquelle doit être regardée comme ayant renoncé à les suivre. 

Il ressort, à cet égard, des lettres de commande envoyées par la communauté d’agglomération aux sociétés d’audit auxquelles elle s’est adressée, que cinq des six rapports sollicités ont été réalisés, à sa demande, dans le cadre d’une mission d’assistance à l’autorité délégante pour contrôler la bonne exécution et la gestion du service public confié à la société Veolia Eau, et non dans l’intention d’envisager un autre mode de gestion de ce service public.

Au demeurant, la plupart des rapports d’audit en cause ne se prononcent pas sur le mode de gestion du service public à retenir au-delà de l’échéance du contrat d’affermage, dans la mesure même où ils ont été établis antérieurement à l’intervention, en 2009, de la décision du Conseil d’État, qui a fixé au 3 février 2015, l’échéance des contrats de délégation de service public en cours d’exécution, lorsque leur durée excède vingt ans (Conseil d'État, ass., 8 avril 2009, Commune d’Olivet, n° 271737 et 271782).

Certes, les rapports d’audit les plus récents, notamment celui relatif à l’exercice 2011, signalent à l’autorité concédante que le contrat d’affermage, compte tenu de cette décision du Conseil d’État, ne pourra se poursuivre jusqu’au terme initialement prévu. Toutefois, la société de conseil n’a pas pour autant étudié les conditions d’une sortie anticipée du contrat, ni envisagé la conclusion avec l’actuel délégataire d’un nouveau contrat. A cet égard, la société d’audit indique que cette prestation ne fait pas partie des missions qui lui ont été confiées et invite la communauté d’agglomération à procéder « à une analyse de la rentabilité du contrat sur la durée (…) pour juger de la pertinence de l’exécution du contrat de façon régulière au-delà de 2015 ». 

Si les rapports d’audit sollicités ont, par ailleurs, permis à l’autorité délégante de réduire le montant des redevances perçues sur les usagers pour tenir compte de la suppression du droit d’entrée initialement supporté par la société délégataire, cette révision de l’équilibre financier du contrat a d’ores et déjà été décidée par une délibération du conseil de la communauté d'agglomération en date du 31 mars 2011. 

La commission relève toutefois qu’aux termes des cinq rapports visés aux points 1) et 2) de la demande, des améliorations à apporter au contrat en cours ont été suggérées par les sociétés d’audit qui les ont établis. Dans la mesure néanmoins où ces propositions constituent seulement des améliorations ponctuelles dont la mise en œuvre pouvait être décidée par l’autorité délégante à court terme, la commission estime qu’elles ne sont de nature à conférer un caractère préparatoire aux rapports que pour la durée de l’exercice qui a suivi celui au cours duquel elles ont été formulées. Au-delà de ce délai, la communauté d’agglomération doit être regardée comme ayant renoncé à les mettre en œuvre. 

A cet égard, seul le rapport d’audit se rapportant à l’exercice 2011, visé au point 2 c), établi au cours du mois de juin 2013 par la société Service public 2000, conserve, à l’heure actuelle, jusqu’à la fin de l’exercice 2014, sauf décision intervenant avant cette échéance, un caractère préparatoire qui s’oppose à sa communication immédiate à la société Veolia Eau. 

La commission considère, enfin, que le rapport réalisé par la société Calia Conseil et visé au point 3) a bien eu spécifiquement pour objet d’éclairer la communauté d’agglomération sur la possibilité d’adopter un nouveau mode de gestion en examinant la possibilité d’un retour en régie des services d’eau et d’assainissement, et en évaluant, après avoir envisagé une résiliation anticipée du contrat d’affermage, l’indemnité due au cocontractant de la communauté d’agglomération à partir d’une analyse de l’économie générale du contrat. 

Toutefois, cette étude présentée le 6 octobre 2009 à la communauté d’agglomération, sur le fondement de circonstances et de données existant à cette date, ne saurait être regardée encore aujourd’hui, dès lors qu’elle a été réalisée depuis plus de quatre ans, comme préparant une décision restant à prendre en 2015 sur le mode de gestion du service public. 

Outre le caractère préparatoire des rapports sollicités, en réponse à la demande qui lui a été faite, le président de la communauté d'agglomération du pays de Montbéliard a également invoqué la circonstance que le recours formé par la société Veolia Eau contre la délibération révisant à la baisse les redevances du service public était actuellement pendant devant la juridiction administrative.

La commission rappelle, à cet égard, que les documents produits ou reçus dans le cadre et pour les besoins d’une procédure juridictionnelle, qu'elle soit de nature administrative, civile, pénale ou commerciale, ne présentent pas le caractère de documents administratifs et n'entrent donc pas dans le champ d'application de la loi du 17 juillet 1978. Il en va ainsi, notamment des jugements, ordonnances, décisions ou arrêts rendus par les juridictions de l'ordre judiciaire ou administratif. C'est aussi le cas, plus largement, pour les dossiers de demande d'aide judiciaire (CE, 5 juin 1991, Delannay, n° 102627), des décisions du parquet, des dossiers d'instruction, des procès-verbaux d'audition, des rapports d'expertise ou des mémoires et observations des parties – c'est-à-dire de l'ensemble des pièces de procédure proprement dites –, mais aussi des documents de travail internes à une juridiction, destinés à leurs membres et concourant à l'instruction des affaires ou à la formation des jugements (CE, 9 mars 1983, SOS Défense, n° 43501 et CE, 28 avril 1993, Mme Paire-Ficout, n° 117480). 

Toutefois, la commission estime que la seule circonstance que les documents demandés soient susceptibles d’être utilisés dans le cadre d'une procédure devant le juge administratif ne permet pas de considérer que ces documents se rattachent à la fonction de juger, dès lors notamment qu’ils n’ont pas été réalisés ou collectés dans le seul but d’être soumis au juge. 

Elle considère ainsi que les documents sollicités ne revêtent pas, en l’espèce, un caractère juridictionnel, mais constituent des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978.

En application du II de l’article 6 de cette loi, cette communication ne peut en principe avoir lieu que sous réserve de l'occultation des mentions susceptibles de porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale. Elle précise néanmoins que cette limite au droit d’accès n’est pas opposable, au cas particulier, à la société Veolia Eau, qui, en tant que titulaire du contrat d’affermage, doit être regardée comme ayant la qualité d’intéressée au sens des dispositions du II de l’article 6. 

La commission émet, en définitive, compte tenu des observations précédentes, un avis favorable à la communication à la société Veolia Eau des rapports d’audit qu’elle sollicite, à l’exception toutefois du rapport « d'audit technique, financier et juridique pour l'exercice 2011 » réalisé par la société Service public 2000 (point 2 c) qui conserve provisoirement, ainsi qu’il a été dit, un caractère préparatoire.