Administration : Communauté d'Agglomération Rennes Métropole
Type : Avis
Séance : 31/12/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 22 décembre 2017, à la suite du refus opposé par le président de la communauté d'agglomération Rennes Métropole à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage relative à la mise à niveau des 44 ascenseurs des stations et parcs relais de la ligne A du métro de Rennes :
1) le rapport d'analyse des offres, les procès-verbaux et les rapports de la commission d'appel d'offres relatifs à l'analyse et au classement des offres et au choix de l'attributaire ;
2) les appréciations du candidat retenu ;
3) les références et les marques des produits utilisés ;
4) les pièces attestant ou garantissant la conformité règlementaire des équipements et des installations qu'utilisera le candidat.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ces développements, et en l'absence de réponse du président de la communauté d'agglomération Rennes Métropole, la commission émet un avis favorable, sous la réserve rappelée, s'agissant des points 1) et 2) de la demande. 

S'agissant du caractère communicable à un candidat évincé, de la marque et du type de matériel proposé par l'attributaire, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché.  En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relèvent du secret en matière commerciale et industrielle protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis CADA n° 20170927 du 11 mai 2017). En revanche, dans le cas par exemple d'un marché de fourniture de photocopieurs, les pièces du marché ou de la procédure de passation qui font apparaître les modèles exacts de photocopieurs proposés par l'attributaire décrivent l'objet même du marché et correspondent aux caractéristiques de l'offre retenue, au sens des dispositions des articles 99 et 101 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. La marque et le type de matériel proposés par l'attributaire sont donc, dans cette hypothèse, communicables à toute personne qui le demande (avis CADA n° 20164396 du 17 novembre 2016). 

En l'espèce, la commission observe que le marché porte sur une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage, et qu'il s'agit donc d'un marché de services. L'objet de ce marché ne porte ainsi pas sur la fourniture de matériels d'ascenseurs, les produits que les candidats proposent d'utiliser relevant en réalité des moyens et procédés que ceux-ci proposent de mettre en œuvre pour exécuter le marché. Par conséquent, la commission estime que ces informations sont protégées au titre du secret industriel et commercial, et émet un avis défavorable sur les points 3) et 4) de la demande. 

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.