Administration : Syndicat mixte d'élimination des déchets du moyen pays des Alpes-Maritimes
Type : Avis
Séance : 23/02/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 21 décembre 2016, à la suite du refus opposé par le président du syndicat mixte d'élimination des déchets du Moyen Pays des Alpes-Maritimes à sa demande de communication du procès-verbal de la commission d'appel d'offres, ainsi que du rapport d'analyse des offres et des feuilles de notation concernant le marché public ayant pour objet la conception et la réalisation de travaux d'optimisation du process existant et l'exploitation du Centre de valorisation organique du broc modernisé, sans occultations excessives des mentions suivantes : 
1) le résumé des justifications apportées par la société VALEOR en réponse à demande du Syndicat mixte d'élimination des déchets (SMED), relatif à son offre anormalement basse (page 3 de la note de synthèse de la procédure - pièce n° 3, page 4 du procès-verbal de la commission d’appel d’offres du 14 septembre 2016 - pièce n° 4) ;
2) les informations relatives aux motifs pour lesquels le SMED avait initialement estimé que l’offre de la société VALEOR était incomplète et celles relatives au document fourni par cette société pour régulariser son offre (page 3 de la note de synthèse de la procédure - pièce n° 3, page 4 du procès-verbal de la commission d’appel d’offres du 14 septembre 2016 - pièce n° 4, page 2 du courrier daté du 2 septembre 2016 adressé par le SMED à cette société - pièce n° 5) ;
3) l’objet de la demande du SMED tendant à ce que la société VALEOR précise la teneur de son offre (page 3 du courrier daté du 2 septembre 2016 adressé par le SMED à cette société - pièce n° 5) ;
4) les notes attribuées à la société SUEZ figurant dans le rapport d’analyse des offres en partie « 7. Proposition de notation » (pages 34 à 36 - pièce n° 6) ;
5) les informations relatives à l’offre de la société VALEOR figurant dans le rapport d’analyse des offres en partie « 4. Analyse économique des offres » (pages 10 à 17 - pièce n° 6) ;
6) les informations relatives à l’offre de la société VALEOR figurant dans le rapport
d’analyse des offres en partie « 5. Analyse technique des offres » (pages 18 à 31 - pièce n° 6) ;
7) les informations relatives à l’offre de la société VALEOR figurant dans le rapport d’analyse des offres en partie « 6. Analyse environnementale des offres » (page 32 et 33 - pièce n° 6).

La commission rappelle sa position constante selon laquelle une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. 

En outre, il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529) qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.
L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

La commission précise par ailleurs que l'identité des candidats non retenus ainsi que l'offre de prix globale qu'ils ont proposée sont en principe communicables à toute personne en faisant la demande. Elle ajoute cependant que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, alors que les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Par conséquent, la commission estime que sont communicables à un candidat évincé les éléments suivants des rapports d'analyse des candidatures et des offres :
- les informations le concernant ;
- les notes, classement et appréciations de l'attributaire (sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret industriel et commercial tels que les moyens humains et techniques mise en œuvre et rappelés ci-dessus) ainsi que le montant global de son offre ;
- le nom et le montant de l'offre globale proposée par chacun des candidats non retenus. 

Elle rappelle enfin que sont protégées au titre du secret en matière commerciale et industrielle, les mentions couvertes par le secret des procédés soit, notamment, les informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels utilisés et du personnel employé, dans la mesure où ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché. 

En l'absence de réponse du président du syndicat mixte d'élimination des déchets du Moyen Pays des Alpes-Maritimes à la date de sa séance, la commission n'a pu prendre connaissance des documents sollicités sans les occultations. 

Il ne lui apparaît toutefois pas, en application des principes qui viennent d'être rappelés, que les occultations auxquelles le syndicat mixte d'élimination des déchets du moyen pays des Alpes-Maritimes a procédé soient excessives, dès lors qu'elles sont justifiées par la nécessité de préserver le secret en matière commerciale et industrielle eu égard, d'une part à la nature des informations occultées qui concernent l'entreprise attributaire et, d'autre part à la circonstance que les éléments sollicités au point 4) se rapportent à une entreprise qui n'a pas été retenue. 

Elle émet dès lors un avis défavorable à la demande.