Administration : Lorient agglomération
Type : Avis
Séance : 14/12/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Incompétence / Renseignement, Favorable, Favorable / Sauf secret des affaires, Défavorable / Secret des affaires, Sans objet / Communiqué, Sans objet / Inexistant, Favorable / Sauf vie privée

Maître X, X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 14 novembre 2023, à la suite du refus opposé par le président de Lorient agglomération à sa demande de communication des pièces relatives à l'attribution du marché de communication passé avec la société X dans le cadre de l'organisation de l'événement « LORIENT OCEANS », notamment :
1) la délibération autorisant le lancement de la procédure de passation du marché et/ ou autorisant la signature du marché ;
2) les avis de publicité ou avis de marché informant de la procédure ;
3) l'entier dossier de consultation remis aux candidats, (dont le règlement de consultation, l'acte d'engagement, le CCAP, le CCTP et les pièces annexes) ;
4) le cas échéant les courriers informant les candidats du déroulement des négociations et de leur clôture ;
5) le cas échéant, le registre d'enregistrement des candidatures et des offres ;
6) le cas échéant, la liste des entreprises sollicitées et/ou des candidats ayant remis une candidature et/ou une offre ;
7) le rapport d'analyse des candidatures et le rapport d'analyse des offres, le cas échéant avec les occultations liées au secret industriel et commercial ;
8) s'agissant des candidatures, et le cas échéant : 
a) les déclarations sur l'honneur et les attestations fiscales des candidats, à l'exception des mentions couvertes par le secret industriel et commercial ;
b) les lettres de candidature (DCl des candidats) ;
9) s'agissant des offres, et le cas échéant :
a) l'offre de prix global des candidats ; 
b) le mémoire technique du candidat retenu avec les occultations liées au secret industriel et commercial ;
10) le contrat signé avec la Société X: acte d'engagement, CCAP,CCTP ;
11) le cas échéant, les courriers informant le candidat retenu (X) de l'attribution du marché, et le cas échéant les courriers informant les candidats évincés ;
12) en cas d’absence de publicité et de mise en concurrence préalable, les motifs avancés pour justifier d'une exception à la mise en concurrence ainsi que les mesures éventuelles de publicité préalables, mentionnant l'intention de conclure un marché sur ce fondement.

En premier lieu, en réponse à la demande d'observations qui lui a été adressée, le président de Lorient agglomération a informé la commission que, par un courrier du 22 novembre 2023, le document mentionné au point 10), incluant l'offre de prix global de l'attributaire visée au point 9) a) de la demande, a été transmis au demandeur. La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande sur ces points dans cette mesure.

Le président de Lorient agglomération a également indiqué à la commission que le marché objet de la demande n'a fait l'objet d'aucune procédure préalable de publicité  ni de mise en concurrence.
La commission en déduit que les documents visés aux points 2) à 7), et 9) a) en tant qu'il porte sur l'offre des candidats évincés, sont inexistants et déclare, par suite, la demande d'avis sans objet sur ces points.
 
La commission relève néanmoins que la circonstance que le marché concerné n'ait fait l'objet d'aucune procédure préalable de publicité  ni de mise en concurrence ne suffit pas à établir, sans autre précision du président de Lorient Agglomération, que les autres documents sollicités par la présente demande d'avis seraient inexistants. Elle estime donc que le surplus de la demande, en tant seulement qu'il concerne l'attributaire, conserve son objet.

La commission relève, en second lieu, que le point 12) de la demande s'apparente à une demande de renseignement ne relevant pas du champ d'application du livre III du code des relations entre le public et l'administration. Elle se déclare donc incompétente sur ce point.

En troisième lieu, la commission estime que la délibération mentionnée au point 1) est librement communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L2121-26 du code général des collectivités territoriales. 

La commission rappelle ensuite, en quatrième lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.
La commission considère en revanche que le prix global par tranche est librement communicable à toute personne en faisant la demande (avis de partie II n° 20231017 du 11 mai 2023).

En outre, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des mentions relatives aux moyens techniques et humains, aux détails techniques et financiers de l'offre, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;

En application de ces principes, la commission estime que le document visé au point 11), en tant seulement qu'il concerne l'attributaire, est librement communicable à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable sur ce point.

Elle émet en revanche un avis défavorable au point 9) b) de la demande au titre du secret des affaires.

En cinquième lieu, s’agissant du dossier de candidature, la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte-tenu du caractère général de ces attestations fournies par la Direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande. 

S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

La commission émet donc un avis favorable au point 8) de la demande, sous ces réserves.