Administration : Ministère de la Transition écologique et solidaire
Type : Avis
Séance : 31/08/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la SAS X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 1er février 2019, à la suite du refus opposé par le ministre de la transition écologique et solidaire à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, des documents suivants concernant le contrat de délégation de service public relatif à la tenue du registre national des certificats d'économies d'énergie (CEE) ; 
1) s'agissant de l'attributaire :
a) son offre détaillée ;
b) ses notes, classements et éventuelles appréciations ;
2) l'offre globale des candidats non retenus ;
3) le contrat de délégation de service public avec ses annexes ;
4) le rapport d'analyse des offres, les procès-verbaux de la commission chargée d'apprécier les candidatures et les offres, ainsi que les courriers échangés avec l'attributaire au cours de cette phase ;
5) le rapport annuel du délégataire remis à l'autorité délégante.

En l'absence de réponse du ministre de la transition écologique et solidaire à la date de sa demande, la commission rappelle qu'une fois signés, les contrats de délégation de service public et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

En application de ces principes, la commission considère de façon générale que, sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle fait partie intégrante du contrat ;
- l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion de la délégation de service public (procès-verbaux, rapports de la commission prévue à l'article L1411-5 du code général des collectivités territoriales et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
– les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
– le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

Compte tenu de ce qui précède, la commission estime que les documents visés aux points 1) et 2) sont communicables. 

Elle émet donc un avis favorable sur ces points.

Elle estime, par ailleurs, s'agissant des documents mentionnés au point 4) que le rapport d'analyse des offres, les procès-verbaux de la commission chargée d'apprécier les candidatures et les offres ne sont communicables que pour la partie concernant l'entreprise attributaire. Elle considère également que les courriers échangés avec l'attributaire au cours de la phase  de candidature sont communicables sous réserve de l'occultation éventuelle des éléments couverts par le secret des affaires.

Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable sur ce point. 

S'agissant des documents mentionnés au point 3), la commission également que ces documents sont communicables sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires. 

Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable sur ce point. 

Enfin, la commission observe que les rapports trimestriels qu'une personne publique reçoit de son délégataire d'une mission de service public en application des stipulations contractuelles, constituent des documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, et sont soumis à ce titre au droit d'accès prévu par ce code, alors même que, contrairement au rapport annuel, ils n'auraient pas vocation à être adoptés par l'assemblée délibérante.

Elle rappelle que ces rapports trimestriels du délégataire, au même titre que le rapport annuel, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l'occultation préalable des informations éventuellement couvertes par les secrets protégés par les dispositions de l'article L311-5 et de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. A ce titre, elle indique que les informations relatives aux moyens humains et techniques du délégataire et celles reflétant sa stratégie commerciale sont couvertes par le secret des affaires. En revanche,  la commission précise que les éléments financiers de ces rapports ne sont pas couverts par le secret des affaires dès lors qu'ils concernent le coût du service public. 

Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable sur ce dernier point. 

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.