Administration : Mairie de Loire-sur-Rhône
Type : Avis
Séance : 23/09/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Sans objet/Inexistant, Favorable/Sauf sécurité, Favorable/Sauf secret des affaires, Incompétence/CNIL

Monsieur X, X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 26 juillet 2021, à la suite du refus opposé par le maire de Loire-sur-Rhône à sa demande de communication, de préférence par voie électronique, dans un format numérique, ouvert et réutilisable, avec indication de l'adresse de téléchargement ou par envoi en pièce jointe, des documents suivants et leurs annexes, relatifs aux relations entre la collectivité et l’entreprise SA X :
1) les différents contrats liant la commune avec l’entreprise SA X ; les différents appels d’offre que l’entreprise a remportés, les dossiers de candidatures associés à ces appels d’offre et l’ensemble des échanges avec l’entreprise mais aussi ses concurrents durant la procédure ;
2) les comptes rendus de conseils municipaux faisant état de la relation entre la commune et l’entreprise ;
3) les documents, notes et comptes rendus de réunions entre la commune et l’entreprise ; les documents techniques, produits par la commune ou transmis par l’entreprise, explicitant le fonctionnement des technologies fournies à la collectivité par l’entreprise SA X ;
4) ainsi que, si cela a été le cas, les divers documents transmis à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ou établis par elle, notamment en ce qui concerne les garanties apportées à la protection des données personnelles.

I. Sur le principe de la communication : 

En premier lieu, la Commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la Commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la Commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ce qui précède, la Commission, qui comprend que les documents mentionnés au point 3) concernent les contrats conclus entre la commune et l'entreprise X mentionnée au 1)  estime que, s'ils existent, ces documents sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l'occultation, d'une part, des mentions protégées par le secret des affaires, et, d'autre part, des mentions susceptibles de porter atteinte à la sécurité publique au sens des dispositions qui ont été rappelées. 

En deuxième lieu, s'agissant du point 2), la Commission rappelle qu’il résulte de l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux du conseil municipal, des arrêtés municipaux, ainsi que des budgets et comptes de la commune. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration. 

En troisième lieu, s'agissant du point 4), la Commission rappelle qu'il résulte des dispositions du chapitre IV de la loi du 6 janvier 1978 que les documents soumis à la CNIL par les responsables de traitements, dans le cadre des procédures de déclaration ou d'autorisation par cette loi dans sa rédaction en vigueur à la date des traitements concernés, font l'objet d'un régime particulier de communication, qui échappe au champ d'application du livre III du code des relations entre le public et l’administration (avis n° 20103832, du 14 octobre 2010, de partie II). L'article L342-2 de ce code n'ayant pas étendu ses compétences à ce régime, la Commission se déclare incompétente pour se prononcer sur le point 4) de la présente demande d'avis.

II. Application au cas d'espèce:

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le maire de Loire-sur-Rhône a transmis à la Commission le courrier de réponse du 2 septembre 2021, qu'il a adressé au demandeur. La Commission comprend de ce courrier que les documents mentionnés aux points 1), 2) et 3), en tant qu'ils concernant la société SA X n'existent pas, aucun contrat n'ayant été conclue avec cette entreprise. Elle déclare dès lors la demande sans objet sur ces points.

La Commission relève, par ailleurs, s'agissant du point 1), que n'ont éventuellement pas été transmis au demandeur les échanges entre la commune et les quatre entreprises mentionnées dans ce courrier, ayant présenté une offre. Elle émet, dès lors, un avis favorable à la communication de ces documents, s'ils existent, sous les réserves mentionnées au point I. 

Enfin, la Commission observe que le maire a confirmé l'inexistence des documents mentionnés au point 4) en rappelant que depuis 2018, l'obligation de déclaration auprès de la CNIL a été remplacée par la tenue d'un registre de traitement des données. Elle déclare donc la demande sans objet sur ce point.