Administration : Ministère de l'économie et des finances
Type : Avis
Séance : 22/11/2018
Thème : Modalités D’Accès
Mots clés : Marché public, Mise en ligne, Support de communication
Sens et motivation : Favorable

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 octobre 2018, à la suite du refus opposé par le ministre de l'économie et des finances à sa demande de publication en ligne, dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé, des documents suivants, relatifs à l'appel d'offres qui a conduit le secrétariat d’État au numérique à conﬁer à la société Cap Collectif l'organisation d'une consultation en ligne au sujet du projet de loi « République numérique » :
1) les documents de consultation des entreprises ;
2) les documents établis par la commission d’appel d’oﬀres (CAO) ;
3) l'offre de prix globale des entreprises non retenues ;
4) le dossier de l’entreprise attributaire.

Sur le caractère communicable des documents sollicités :

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

Sur les modalités de communication :

La commission rappelle, d'une part, que l'article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration (CRPA) dispose que : « L'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration : (…) 4° Par publication des informations en ligne, à moins que les documents ne soient communicables qu'à l'intéressé en application de l'article L311-6. »

Le 1° de l'article L312-1-1 du CRPA prévoit également que, sous réserve des articles L311-5 et L311-6 et lorsque ces documents sont disponibles sous forme électronique, les administrations doivent publier les documents qu'elles communiquent en application des procédures prévues au titre Ier du livre III du CRPA, ainsi que leurs versions mises à jour. 

La commission rappelle, d'autre part, que l'article L300-4 du code des relations entre le public et l'administration dispose que : « Toute mise à disposition effectuée sous forme électronique en application du présent livre se fait dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé. »,  que l'article 4 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique définit comme « tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en œuvre ». 

La commission relève, à cet égard, que le référentiel général d'interopérabilité, prévu à l'article 11 de  l'ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives, fixe les règles techniques permettant d’assurer l’interopérabilité des systèmes d’information et détermine notamment les répertoires de données, les normes et les standards qui doivent être utilisés par les autorités administratives. La version 2.0 du RGI a été publiée par arrêté du 20 avril 2016.

La commission déduit de ces dispositions que le code des relations entre le public et l'administration ne fait pas obligation à l’administration de communiquer sous forme électronique les documents dont elle ne dispose pas déjà sous cette forme, ou de numériser un document disponible en version papier. 

En revanche, lorsque l'administration dispose d'un document sous format numérique qu’elle doit publier en ligne en application des dispositions précitées du code des relations entre le public et l'administration, cette diffusion en ligne doit être assurée dans un format ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé dans la limite des possibilités techniques de l’administration dès lors qu'elle en dispose déjà sous ce format ou qu'elle est susceptible d'en disposer à l'issue d'une opération de transfert, de conversion ou de reproduction courante.

En l’espèce, la commission constate que certains des documents demandés émanent du pouvoir adjudicateur et ont été élaborés par un logiciel de traitement de texte. L’administration dispose donc de leur version numérique avant signature et ces documents peuvent être publiés en ligne dans un standard ouvert.

Les autres documents dont la publication est demandée sont, à l’origine, des formulaires au format bureautique .doc disponibles, notamment sur le site www.service-public.fr. Ces documents ont été remplis et signés électroniquement par le titulaire du marché et, pour certains, rematérialisés afin que le pouvoir adjudicateur y appose sa signature manuscrite. L’administration dispose donc de leur version numérique qui, si elle n’est pas dans un standard imposé par l’article L300-4, peut être convertie aisément dans un tel standard.

La commission émet dès lors un avis favorable à la diffusion en ligne des documents sollicités dans un format ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé.