Administration : Mairie de Mont-Saint-Aignan
Type : Avis
Séance : 11/05/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires

Monsieur X, pour la SAS X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 27 mars 2023, à la suite du refus opposé par le maire de Mont-Saint-Aignan à sa demande de copie des documents suivants concernant le contrat de délégation de service public sous forme d'affermage ayant pour objet l'exploitation du centre nautique et de remise en forme « Eurocéane » :
1) la délibération par laquelle l'assemblée délibérante s'est prononcée sur le principe du recours à la délégation de service public ainsi que la preuve de sa transmission au contrôle de légalité ;
2) le rapport d'analyse des candidatures ;
3) le procès‐verbal de la commission relatif à l’examen des candidatures, présentant notamment l’admission ou l’élimination des candidatures reçues ;
4) les lettres de convocation aux réunions de négociation adressées à l'ensemble des candidats, comprenant l'ensemble des annexes et les preuves de leur envoi et de leur réception ;
5) les procès‐verbaux relatifs à l'ensemble des réunions de négociation portant sur l'offre ;
6) les convocations aux visites de site adressées aux différents candidats conformément à l’article 10 du règlement de consultation, ainsi que les éventuelles demandes de visites complémentaires formulées par les candidats ;
7) les certificats de visites remis aux différents candidats ;
8) le rapport d'analyse des offres initiales et finales ;
9) l’offre finale remise par l’attributaire, comprenant les éléments établissant la convention collective appliquée par ce dernier ;
10) la délibération par laquelle l'assemblée délibérante a désigné l'attributaire et autorisé la signature de la convention, ainsi que la preuve de sa transmission au contrôle de légalité ;
11) l'avis d'attribution de la convention ;
12) l’avis de la commission consultative des services publics locaux ;
13) la convention de délégation de service public dans sa version intégrale et signée par les parties, accompagnée de la totalité de ses annexes.

En l’absence de réponse du maire de Mont-Saint-Aignan à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signées, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique (L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

En application de ces principes, la commission estime, en particulier, que les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des charges ou le règlement de consultation ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret des affaires. Ces documents sont, dès lors, intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Il en va de même de la liste des entreprises ayant participé à la procédure.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

La commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ;
- l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
- de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ;
- les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
- le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

En l’espèce, la commission estime que les documents demandés, dont elle n’a pas pu prendre connaissance, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, en application des principes rappelés ci-dessus. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur les points 2), 3), 6), 7), 9), 11), 12) et 13) de la demande.

En revanche, s’agissant des offres initiales et des propositions intermédiaires des candidats, la commission rappelle que de telles offres doivent être traitées comme des offres produites par les entreprises non retenues. Conformément aux règles de communication qui viennent d’être rappelées, il en découle que seules les offres globales sont communicables, à l’exclusion de tout détail technique et financier (avis de partie II n° 20122663 du 26 juillet 2012). Elle émet donc un avis favorable, sous ces réserves et dans cette mesure au point 8) de la demande en tant qu’il vise les offres finales des candidats.

En application de ces principes, la commission estime donc que les rapports d'analyse des offres mentionnés au point 8), lesquels ont perdu tout caractère préparatoire, sont communicables au demandeur, pour les seules mentions concernant le délégataire et l'entreprise X, après occultation des éléments relevant du secret des affaires du délégataire dans les conditions précédemment rappelées. Elle précise, s'agissant des éléments financiers, que cette réserve vise les seules mentions précises susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé et donc d'affecter la concurrence entre opérateurs économiques, et non pas les mentions plus globales utiles à la compréhension de l'analyse des offres. 

La commission émet donc, dans ces conditions et sous ces réserves, un avis favorable sur ce point.

S’agissant plus spécialement des points 4) et 5) toutefois, la commission rappelle s’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012 ; CE, 15 mars 2023, n° 465151). Ces documents sont, par conséquent, couverts par le secret des affaires.

Elle estime, en revanche, que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

Elle émet donc un avis favorable aux points 4) et 5) de la demande, dans cette mesure.

La commission précise, enfin, que les documents mentionnés au point 1) et 10) sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration et de l'article L2121-26 du code général des collectivités territoriales, sous réserve de l'occultation préalable des mentions susceptibles d'être protégées en application du secret des affaires (CE, 17 mars 2022, n° 449620).

Elle émet donc un avis favorable sur ce point, sous cette réserve.