Administration : Office public Plaine Commune Habitat (OPH 93)
Type : Avis
Séance : 10/03/2022
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires, Favorable/Sauf comportement

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 janvier 2022, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'office public Plaine Commune Habitat à sa demande de communication des documents suivants, afférents au marché public de maîtrise d’œuvre et aux marchés publics de travaux ayant pour objet la résidentialisation de 162 logements dans la cité Rateau à La Courneuve :
1) les documents administratifs afférents à la conclusion et à l'exécution du marché public de maîtrise d'œuvre précité, à savoir plus précisément :
a) l'ensemble des pièces contractuelles du marché de maîtrise d' œuvre (acte d'engagement, CCAP, CCTP, bons de commande, etc) ;
b) l'ensemble des avenants éventuellement conclus entre la maîtrise d'œuvre et la maîtrise d'ouvrage ;
c) l'ensemble des rapports et comptes rendus de réunions qui étaient contractuellement prévus ou qui ont été ponctuellement organisés entre le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre, pendant l'exécution du marché de maîtrise d'œuvre ; la présente demande ne portant pas sur les comptes rendus de réunions de chantier auxquelles la société X a participé ;
d) l'ensemble des correspondances (courriers, télécopies, courriers électroniques) échangés entre le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre relativement à l'exécution du marché de maîtrise d'œuvre précité, en ce compris les correspondances se rapportant aux éventuelles pénalités de retard infligées à la maîtrise d'œuvre et/ ou que la maîtrise d'œuvre aurait proposé à Plaine Commune Habitat d'infliger à une ou plusieurs entreprises titulaires des lots n° 1 à 4 ;
2) les documents administratifs afférents à l'exécution des marchés publics de travaux se rapportant aux lots n° 2, n° 3 et n° 4, à savoir plus précisément :
a) l'ensemble des plans d'exécution et des plans de synthèse établis pour le lot n° 2, le lot n° 3 et le lot n° 4, conformément aux dispositions du CCTP comprenant les dispositions communes aux quatre lots du marché de travaux (cf. p. 14 du CCTP) ;
b) l'ensemble des avenants éventuellement conclus entre Plaine Commune Habitat et les titulaires du lot n° 2, du lot n° 3 et/ou du lot n° 4 ;
c) l'ensemble des rapports et comptes rendus de réunions qui étaient contractuellement prévus ou qui ont été ponctuellement organisés entre, d'une part, le maître d'ouvrage et/ ou le maître d' œuvre et, d'autre part, les titulaires du lot n° 2, du lot n° 3 et/ou du lot n° 4 ; la présente demande ne portant pas sur les comptes rendus de réunions de chantier auxquelles sa cliente a participé ;
d) l'ensemble des correspondances (courriers, télécopies, courriers électroniques) échangés entre d'une part, le maître d'ouvrage et/ou le maître d'œuvre et, d'autre part, les titulaires du lot n° 2, du lot n° 3 et/ou du lot n° 4, en ce compris les éventuelles décisions infligeant ou retirant des pénalités de retard.

La Commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par les articles L300-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires et de la décomposition du prix global et forfaitaire.

La Commission indique, enfin, que l'article L311-6 fait également obstacle, en son 3°, à ce que soit communiqué à un tiers un document qui révélerait un comportement susceptible de nuire à son auteur, que ce dernier soit une personne physique ou une personne morale (avis n° 20132830 du 24 octobre 2013 et CE, n° 392711, du 21 octobre 2016, Union départementale CGT d'Ille-et-Vilaine). En application de ce 3°, les documents infligeant une pénalité à un cocontractant d'une personne publique ne sont donc pas communicables à un tiers (Conseil n°20193758, du 20 février 2020). 

En l’espèce, la Commission considère, s’agissant du d) du point 1) et du d) du point 2), que seules les correspondances se rapportant aux pénalités de retard qui lui ont été infligées dans le cadre de l’exécution du lot n° 1 dont elle est attributaire sont communicables à la société X ou à son conseil, sous réserve de l’occultation, en application des dispositions citées au point précédent, des éventuelles mention qui feraient apparaitre le comportement d’une autre entreprise dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, l’office public Plaine Commune Habitat a informé la Commission que les documents suivants ont été communiqués à Maître X, conseil de la société X, par courrier du 8 mars 2021 dont copie lui est jointe :
- Les pièces des lots n° 2, 3 et 4 du marché de travaux, à l’exclusion des DPGF, des mémoires techniques, des coordonnées bancaires et des RIB des titulaires de ces trois lots ;
- Le marché de maîtrise d’œuvre ;
- L’ensemble des rapports et compte rendus de réunions et correspondances échangés entre, d’une part, le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre et, d’autre part, les titulaires des lots n° 2, 3 et 4 et le maître d’ouvrage ou le maître d’œuvre.

La Commission en prend note et ne peut donc que déclarer sans objet la demande d'avis sur les points 1) a), c) et d), ainsi que sur les points 2) c) et 2) d).

Concernant les points 1) b), 2) a) et b),  la Commission émet un avis favorable à la communication des documents sollicités, s’ils existent, sous les réserves sus-rappelées.

La Commission émet, sous l’ensemble de ces réserves, un avis favorable à la communication des documents sollicités, s’ils existent.