Administration : Syndicat des énergies et de l'aménagement numérique de la Haute-Savoie (SYANE)
Type : Conseil
Séance : 27/05/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable

La Commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 6 mai 2021 votre demande de conseil relative au caractère communicable à X, conseil de l'entreprise X, des documents suivants concernant la convention de délégation de service public portant sur la construction et l'exploitation d'un réseau de communications électroniques à très haut débit sur le territoire de la Haute-Savoie, conclue avec la société X, ainsi que de l'avenant n° 5 à cette convention :
1) la redevance d'affermage, notamment les modalités précises de calcul et les taux définis de la redevance d'affermage, figurant à l'article 1.6.3 et à l'annexe 41 de la convention, le délégataire s'appuyant sur le fait que certains éléments sont le fruit de la négociation entre le SYANE et le délégataire, et ne sont donc pas publics ;
2) la grille tarifaire ;
3)  l'annexe D « Planning estimatif de remise » CRCD de l'avenant n° 5 à la convention, qui reprend le planning estimatif de réalisation de l'infrastructure de collecte-distribution (marché de conception-réalisation antérieur à la délégation de service public), planning transmis dans le règlement de consultation de la DSP ;
4) les biens de retour dont l'avenant n° 5 complète l'article 1.4.7.2 de la convention relatif à ces biens et définit les modalités relatives aux biens de retour, notamment l'indemnité représentative des immobilisations de construction de l'ensemble de ces biens qui est plafonnée sur la base d'un coût moyen par SUF rendu « SUF en proximité immédiate » ou « SUF en proximité dégradée » qui est calculé sur la base des investissements du délégataire.

La commission rappelle qu'une fois signés, les contrats de délégation de service public et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains du délégataire, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

En application de ces principes, la commission considère de façon générale que, sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle fait partie intégrante du contrat ;
- l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion de la délégation de service public (procès-verbaux, rapports de la commission prévue à l'article L1411-5 du code général des collectivités territoriales et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
– les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
– le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

La commission considère, par ailleurs, qu'au stade de l'exécution, les informations relatives aux moyens humains et techniques du délégataire ainsi que celles reflétant sa stratégie commerciale sont couvertes par le secret des affaires. En revanche, les données permettant d'apprécier la qualité et le coût du service devant être rendu aux usagers, qui font partie intégrante du contrat, sont librement communicables. 

Tel est le cas, en particulier, des informations suivantes, contenues notamment dans le rapport annuel remis à l'autorité délégante en application de l'article L1411-13 du code général des collectivités territoriales : 
- le montant et les modalités de calcul de la redevance perçue, dès lors que celle-ci a un impact sur le coût du service ;
- les données présentant la qualité du service rendu et la fréquentation des usagers, ainsi que la grille tarifaire pour les usagers ;
- la liste des biens et équipements mis à disposition du délégataire et, plus généralement, l’inventaire des biens incluant les biens de retour et les biens de reprise ;
- les tableaux d’amortissement des investissements en biens de retour réalisés par l’autorité délégante, à condition toutefois que la demande concerne les amortissements de la délégation et non les comptes de la société délégataire.

Au regard des principes qui viennent d'être rappelés, la commission estime que les modalités précises de calcul et les taux de la redevance, mentionnés au point 1) ne sont pas couvertes par le secret des affaires, dès lors que la redevance reflète la répercussion du coût de l’infrastructure sur le délégataire. La circonstance que certains éléments de calcul procéderaient d’une négociation entre l'autorité délégante et son délégataire est, à cet égard, sans incidence sur le caractère communicable de ces éléments. 

La commission estime que la grille tarifaire et l’annexe D relative au « planning estimatif de remise », mentionnées aux points 2) et 3) de la demande, ne sont pas davantage protégées par le secret des affaires, dès lors qu'elles permettent de connaître le coût du service public.

Enfin, s'agissant des modalités de calcul de l’indemnité représentative des immobilisations de construction des biens de retour, mentionnées au point 4), la commission constate que ces mentions se bornent à proposer une méthode de calcul, qui ne révèle pas le détail des investissements réalisés par le délégataire, lesquels sont d'ailleurs réalisés au titre de la convention de délégation de service public. La commission estime donc que ces éléments sont librement communicables, sans que ne soit ici opposable le secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code précité.