Administration : Société Publique Locale pour l'Aménagement Numérique de la Guyane (SPLANG)
Type : Avis
Séance : 05/10/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Sans objet/Communiqué

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 1er août 2017, à la suite du refus opposé par le président de la Société publique locale pour l'aménagement numérique de la Guyane (SPLANG) à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, des documents suivants concernant le marché public portant sur la continuité opérationnelle des installations satellitaires voire hertziennes, passé le 17 février 2017 avec la X :
1) la lettre de notification du marché ;
2) la lettre de candidature (formulaires DC1 et DC2) de la X ;
3) le marché signé comprenant :
a) l'acte d'engagement signé et ses annexes ;
b) le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) signé et son annexe ;
c) le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) signé ;
d) le programme fonctionnel signé ;
e) les bons de commande émis.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la Société publique locale pour l'aménagement numérique de la Guyane a indiqué à la commission que la société X était déjà en possession du document visé au point 1 et qu'elle a obtenu la communication du rapport d'analyse des offres dans le cadre du référé précontractuel qu'elle a introduit devant le tribunal administratif de la Guyane. La commission ne peut donc que déclarer sans objet le point 1) de la demande. Elle relève toutefois que les autres documents sollicités par la société X ne lui ont pas été transmis et que sa demande conserve donc un objet.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

Enfin, la commission estime que les bons de commande, au même titre que les factures émises par l'entreprise titulaire d'un marché public, ne peuvent, en eux-mêmes, à la différence du bordereau des prix unitaires, refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé et qu'ils sont dès lors communicables en application des dispositions de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. 

La commission émet donc un avis favorable, sous les réserves mentionnées plus haut.