Administration : Conseil départemental de la Vienne
Type : Conseil
Séance : 24/09/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Partenariat public-privé
Sens et motivation : Favorable, Favorable/Sauf secret des affaires, Défavorable/Secret des affaires

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 24 septembre 2020 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à un candidat évincé, des documents suivants concernant le marché public de partenariat ayant pour objet la conception, la réalisation, le financement en tout ou partie, l'entretien et la maintenance, l'exploitation, ainsi que diverses prestations de services contribuant au fonctionnement de l'ouvrage « ARENA Futuroscope » et de ses espaces extérieurs, réalisés par le partenaire dans le périmètre du marché.
1) le marché de partenariat et ses annexes ;
2) le rapport d'analyse des offres (RAO).

La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Elle souligne qu'avant leur signature, les projets de contrats et marchés constituent des documents inachevés qui ne sont en l'état pas communicables en application du premier alinéa de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration. Seul le document signé des parties et ses annexes sont en effet communicables, et ceci à compter de leur signature.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

En outre, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des mentions relatives aux moyens techniques et humains du cocontractant, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

La commission relève, en second lieu, que les contrats de partenariat sont devenus des marchés public de partenariat désormais régis par le livre II de la 2ème partie du code de la commande publique (art L 2200-1 et s ainsi que R2200-1 et s). Il en ressort que le marché de partenariat permet à un pouvoir adjudicateur ou à une entité adjudicatrice, de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet, d'une part, la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général, et d'autre part, tout ou partie de leur financement. En outre cette mission globale peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels, l'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ou encore la gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Ainsi, le contenu des marchés de partenariat est par nature très étoffé : ces contrats comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrits avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. En effet, le contrat comprend :
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ;
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ;
- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes).

Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent un savoir faire propre. Au regard de ces éléments, la commission considère que si le marché de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, à l’exclusion des mentions couvertes par le secret des affaires, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même et ses annexes, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. 

Enfin, la commission précise qu'il ne lui appartient pas de procéder elle-même aux occultations que rendrait nécessaire la préservation d'un secret protégé par la loi, tel que le secret des affaires, ni d'émettre un avis sur les occultations proposées sur chaque document. 

En l’espèce, après avoir consulté les pièces du marché de partenariat, la commission estime que sont communicables sans occultation les documents suivants : 
- annexe 1 (périmètre) 
- annexe 2 (planning)
- annexe 3 (complément)
- certaines annexes 4 (note procédures d'urbanisme, note architecturale, tableau des surfaces, perspectives, notes techniques, accès de chantier, planches, mises au point questions techniques)
- annexe 5 (tableau des écarts)
- annexe 6 (procédure de constatation de conformité)
- annexe 8 (conditions de mise à disposition au club)
- annexe 11 (grille tarifaire) 

Elle considère que sont communicables, sous réserve de l’occultation des mentions protégées par le secret des affaires, les documents suivants :
- marché de partenariat signé 
- annexe 3 (programme opérationnel)
- annexe 7 (projet d'exploitation)
- rapports d'analyse des offres 

Enfin, la commission estime que ne sont pas communicables les documents suivants, protégés par le secret des affaires :
- annexe 4 DQE mobilier
- annexe 9 (plan de maintenance)
- annexe 10 (objectifs de performance et pénalités)
- annexe 12 (actionnariat)
- annexe 13 (assurances)
- les documents financiers : annexes 14 à 22.