Administration : Batigère Grand-Est
Type : Avis
Séance : 01/06/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires

Maître X conseil de X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 31 mars 2023, à la suite du refus opposé par le directeur général de Batigère Grand-Est à sa demande de copie, par envoi postal ou voie électronique, des documents suivants afférents au marché de travaux divisé en deux lots portant sur la réhabilitation énergétique de 101 logements situés au 1, 3, 5, 7 et 9, rue de la Tour, et au 4, rue du 19 mars 1962, au sein de la résidence « Les Cascades », à Montesson, conclu avec X, la maîtrise d’œuvre de cette opération de travaux ayant été confiée à la société Form’Architecture, puis par courrier du 1er février 2023 la société Batigère Grand-Est a prononcé la résiliation du marché aux torts de l'Entreprise X :
1) l’ensemble des contrats et avenants conclus :
a) entre la maîtrise d’ouvrage et l’éventuelle assistance à maîtrise d’ouvrage ;
b) entre la maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre ;
c) entre la maîtrise d’ouvrage et tout autre prestataire intellectuel intervenant dans le cadre de l’opération de réhabilitation ;
2) l’ensemble des rapports et comptes rendus de réunions qui étaient contractuellement prévus ou qui ont été ponctuellement organisés :
a) entre la maîtrise d’ouvrage et l’éventuelle assistance à maîtrise d’ouvrage ;
b) entre la maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre ;
c) entre la maîtrise d’ouvrage et tout autre prestataire intellectuel intervenant dans le cadre de l’opération de réhabilitation ;
d) entre la maîtrise d’œuvre et/ou l’éventuelle assistance à maîtrise d’ouvrage et/ou tout autre prestataire intellectuel intervenant dans le cadre de l’opération de réhabilitation, et dont la maîtrise d’ouvrage aurait été rendue destinataire ;
3) l’ensemble des correspondances (courriers, télécopies, courriers électroniques) en lien avec les difficultés d’exécution de l’opération de réhabilitation échangées :
a) entre la maîtrise d’ouvrage et l’éventuelle assistance à maîtrise d’ouvrage ;
b) entre la maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre ;
c) entre la maîtrise d’ouvrage et tout autre prestataire intellectuel intervenant dans le cadre de l’opération de réhabilitation ;
d) entre la maîtrise d’œuvre et/ou l’éventuelle assistance à maîtrise d’ouvrage et/ou tout autre prestataire intellectuel intervenant dans le cadre de l’opération de réhabilitation, et dont la maîtrise d’ouvrage aurait été rendue destinataire.

A titre liminaire, la commission relève que la société Batigère Grand-Est est un organisme d'habitation à loyer modéré au sens de l'article L411-2 du code de la construction et de l'habitation et qu'elle est, à ce titre, chargée d'une mission de service public. Les documents qu’elle produit ou reçoit dans le cadre de cette mission revêtent dès lors un caractère administratif et sont comme tels soumis au droit d’accès prévu par le titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l'administration.

La commission indique que les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

En outre, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

Il ressort tant de la réponse apportée à la commission par le directeur général de Batigère Grand-Est que d'un courrier complémentaire adressé par Maître X que par envoi électronique du 24 mai 2023, certains documents correspondant à la demande ont été transmis à celui-ci.

La commission en prend note et déclare la demande d'avis sans objet dans cette mesure.

Maître X a cependant informé la commission qu'il n'avait pas obtenu la communication des documents suivants :
- le marché de maîtrise d'œuvre de conception et d'exécution passé avec les sociétés X et X ;
- le marché de contrôleur technique passé avec la société X et X ;
- les correspondances (courriers, télécopies, courriers électroniques) en lien avec les difficultés d’exécution de l’opération de réhabilitation échangées entre la maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre, entre la maîtrise d’ouvrage et tout autre prestataire intellectuel intervenant dans le cadre de l’opération de réhabilitation, entre la maîtrise d’œuvre et tout autre prestataire intellectuel intervenant dans le cadre de l’opération de réhabilitation, et dont la maîtrise d’ouvrage aurait été rendue destinataire.

La commission, qui n'a pas pu prendre connaissance de ces documents, émet dès lors un avis favorable à leur communication sous les réserves ci-dessus rappelées et à condition qu'ils existent.