Administration : Groupement de coopération sanitaire achats Nouvelle-Aquitaine
Type : Avis
Séance : 23/11/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable

Maître X, conseil de X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 octobre 2023, à la suite du refus opposé par la directrice du Groupement de coopération sanitaire achats Nouvelle-Aquitaine à sa demande de copie, de préférence par voie numérique, des documents suivants relatifs au marché public n° 2023-E-03 de collecte, transport et traitement des déchets d'activités de soins à risques infectieux et assimilés (DASRIA) et plus particulièrement pour le lot n° 7 de collecte et transport des GRV, traitement par banalisation ou incinération de la zone D :
1) la convention constitutive du groupement de coopération sanitaire (GCS) Achats Nouvelle-Aquitaine ;
2) la délibération de l’assemblée générale du GCS Achats Nouvelle-Aquitaine du 13 décembre 2022 par laquelle il a été donné mandat au centre hospitalier d’Angoulême de coordonner des groupements de commande ;
3) l’intégralité des documents de la consultation (DCE) relatifs à la passation du marché n° 2023-E-03 de collecte, transport et traitement des DASRIA concernant le lot n° 7 de collecte et transport des GRV, traitement par banalisation ou incinération de la zone D ou lui étant applicables ;
4) le procès-verbal et le rapport d’analyse des candidatures réalisés dans le cadre de ce marché pour tous les lots et plus particulièrement pour le lot n° 7 ;
5) le procès-verbal et le rapport d’analyse des offres réalisés dans le cadre de ce marché pour tous les lots et plus particulièrement pour le lot n° 7 ; 
6) tout rapport ou avis sur les candidatures et offres remises pour le lot n° 7 du marché n° 2023-E-03 qui aurait été émis par un conseil technique ou assistant à maîtrise d’ouvrage ou note interne en vue d’être présenté à l’organe décisionnaire pour l’attribution dudit lot ;
7) toute pièce fournie à l’adjudicateur sur laquelle il s'est prononcé sur le choix du titulaire du lot n° 7 ;
8) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du contrat à l’effet de préparer, passer et exécuter ledit contrat ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ;
9) les pièces relatives à la candidature de l’attributaire du lot n° 7, ainsi que les éventuelles demandes de régularisation qui lui auraient été adressées ;
10)  l’offre de l’attributaire du lot n° 7 et les éventuelles demandes de régularisation qui lui auraient été adressées ainsi que les réponses apportées par l’attributaire ;
11) l’intégralité des pièces contractuelles de l’accord-cadre, complétées et signées par l'attributaire du lot n° 7, accompagnées de toutes leurs annexes.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse de la directrice du Groupement de coopération sanitaire achats Nouvelle-Aquitaine, estime que les documents mentionnés aux points 1) et 2) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable sur ces points.

S'agissant des autres documents, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. 

Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

Dès lors, la commission estime que les documents mentionnés aux points 3) à 11) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret des affaires, conformément aux principes ci-dessus rappelés. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable sur ces points de la demande et prend note de l'intention de la directrice du Groupement de coopération sanitaire achats Nouvelle-Aquitaine de communiquer prochainement ces documents à Maître X, selon les principes ci-dessus rappelés.