Administration : Agence française de développement (AFD)
Type : Avis
Séance : 21/01/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires

Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 8 décembre 2020, à la suite du refus opposé par le directeur de l'Agence française de développement à sa demande de communication des documents relatifs aux marchés publics de l'AFD, pour la période du 1er janvier 2010 à aujourd'hui : 
1) la liste des consultations sous forme de tableau Excel, de préférence, ou dans un autre format électronique ouvert ;
2) les avis de marchés ;
3) les dossiers de consultation des entreprises (DCE) ;
4) les avis d'attribution.

La commission rappelle tout d'abord que l'Agence française de développement est une institution financière spécialisée, au sens de l'article L516-1 du code monétaire et financier, c'est-à-dire un établissement de crédit, investi d'une mission de service public par l’État. En vertu des articles R516-3 et suivants du même code,  l'Agence française de développement est un établissement public à caractère industriel et commercial, chargé de réaliser des opérations financières de toute nature en vue de contribuer à la mise en œuvre de la politique d'aide au développement de l’État à l'étranger ; à ce titre, elle peut consentir des concours financiers sous toutes formes, notamment sous forme de prêts, d'avances, de prises de participation, de garanties ou de dons, aux États, à des personnes morales de droit public ou de droit privé, à des organisations internationales ou à des personnes physiques. 

La commission estime dès lors que si les documents que l'AFD produit ou reçoit dans le cadre de cette mission de service public ont le caractère de documents administratifs au sens du livre III du code des relations entre le public et l'administration, le secret professionnel qui s'impose aux organes et aux agents de tout établissement de crédit en vertu des dispositions spéciales de l'article L511-33 du code monétaire et financier fait obstacle à leur communication sur le fondement de cette loi, conformément au h du 2° de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration.

La commission souligne, ensuite, qu'aux termes de l’article L300-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Sont considérés comme documents administratifs, (…), quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission ». Elle considère que les marchés conclus par les établissements publics à caractère industriel ou commercial ainsi que les pièces qui s’y rapportent, ne constituent des documents administratifs que lorsqu’ils ont pour objet même l’organisation ou l’exécution de la mission de service public confiée à ces établissements.

Elle indique ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l'absence de réponse du directeur de l'Agence française de développement, la commission estime que les documents sollicités par Monsieur X, à l'exception de ceux qui, le cas échéant, relèveraient du secret professionnel qui s'impose aux organes et aux agents de tout établissement de crédit en vertu des dispositions spéciales de l'article L511-33 du code monétaire et financier, lui sont communicables, à la condition qu'ils se rapportent à des marchés publics en lien avec la mission de service public de l'agence, et sous réserve de l'occultation des éventuelles mentions protégées par le secret des affaires. Elle émet, en conséquence, un avis favorable dans cette mesure. 

La commission ajoute que, lorsqu'une demande porte sur un nombre ou un volume important de documents, l'administration est fondée à étaler dans le temps la réalisation des photocopies afin que l’exercice du droit d’accès reste compatible avec le bon fonctionnement de ses services. Les frais de reproduction et d’envoi peuvent être facturés dans le respect des textes en vigueur (article R311-11 du code des relations entre le public et l’administration et arrêté du 1er octobre 2001), mais non le coût correspondant au surcroît de travail occasionné par la demande. Le paiement de ces frais, dont le demandeur doit être informé, peut être exigé préalablement à la remise des copies.