Administration : Communauté urbaine du Grand Paris Seine & Oise (GPSEO)
Type : Avis
Séance : 30/03/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Sans objet / Inexistant, Favorable / Sauf secret des affaires, Défavorable / Secret des affaires

Monsieur X, conseil de la SAS X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 janvier 2023, à la suite du refus opposé par la présidente de la communauté urbaine du Grand Paris Seine & Oise à sa demande de communication des documents suivants concernant la délégation de service public passée sous forme d'affermage pour l'exploitation des centres aquatiques « Aqualude » et « Aquasport » - Communauté urbaine Grand Paris Seine & Oise : 
1) le rapport d'analyse des offres initiales ;
2) le rapport d'analyse des offres finales, sans occultation excessive de tout élément financier concernant la société attributaire ;
3) le procès-verbal des réunions de négociation ;
4) les certificats de visite du site remis aux différents candidats ;
5) l'offre finale de l'attributaire.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, la présidente de la communauté urbaine du Grand Paris Seine & Oise a indiqué à la commission que les documents sollicités aux points 3) et 4) n’existaient pas. La commission déclare donc sans objet la demande d’avis sur ces deux points.

S'agissant du surplus de la demande, la commission rappelle qu'une fois signés, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique (L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

En application de ces principes, la commission estime, en particulier, que les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des charges ou le règlement de consultation ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret des affaires. Ces documents sont, dès lors, intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Il en va de même de la liste des entreprises ayant participé à la procédure.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

La commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ;
- l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
- de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ;
- les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
- le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

En revanche, s’agissant des offres initiales et des propositions intermédiaires des candidats, la commission rappelle que de telles offres doivent être traitées comme des offres produites par les entreprises non retenues. Conformément aux règles de communication qui viennent d’être rappelées, il en découle que seules les offres globales sont communicables, à l’exclusion de tout détail technique et financier (avis de partie II n° 20122663 du 26 juillet 2012).

En application de ces principes, la commission estime donc que les rapports d'analyse des offres mentionnés aux points 1) et 2), lesquels ont perdu tout caractère préparatoire, sont communicables au demandeur, pour les seules mentions concernant le délégataire et l'entreprise X, après occultation des éléments relevant du secret des affaires du délégataire dans les conditions précédemment rappelées. Elle précise, s'agissant des éléments financiers, que cette réserve vise les seules mentions précises susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé et donc d'affecter la concurrence entre opérateurs économiques, et non pas les mentions plus globales utiles à la compréhension de l'analyse des offres. De même, elle estime que l'offre finale de l'attributaire mentionnée au point 5) est également communicable au demandeur, à l'exclusion des mentions évoquées précédemment.

La commission émet donc, dans ces conditions et sous ces réserves, un avis favorable sur ces trois points.

La commission souligne enfin qu’il ne lui appartient pas d’indiquer précisément et de manière exhaustive, au sein des documents volumineux, les mentions qui doivent être occultées en application des règles rappelées ci-dessus, cette opération incombant à l'administration, mais seulement d’éclairer cette dernière sur le caractère communicable ou non de passages ou informations soulevant des difficultés particulières d’appréciation et sur lesquels la commission attire son attention.

En l’espèce, après avoir pris connaissance de ces documents, la commission indique qu’il y a lieu d’occulter, en particulier, les mentions relatives aux recettes commerciales et aux charges d’exploitation de l'attributaire, les éléments du compte d’exploitation prévisionnel et ses déterminants, les détails de l’organisation du service, de la gestion du personnel et des modalités de recrutement, le tableau d’amortissement des investissements, la caution bancaire, en précisant que ne relèvent notamment pas du secret des affaires, la politique tarifaire, les horaires d'ouverture, les effectifs et la liste des équipements affectés au service, lesquels reflètent la qualité et le coût du service rendu à l’usager.