Administration : Ministère de la Transition écologique
Type : Avis
Séance : 30/06/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires, Défavorable/Secret des affaires

Madame X, pour la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 février 2020, à la suite du refus opposé par la ministre de la transition écologique et solidaire à sa demande de copie, par courrier électronique ou par envoi postal de préférence sur support électronique, des documents suivants relatifs au lot n° 1 du marché public ayant pour objet la conception et la réalisation des espaces de travail, de réunions et divers autres usages dans le cadre du congrès mondial de la nature de l'Union internationale pour la conservation de la nature en France (UICN) :
I) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
II) tout procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures et des offres ;
III) tout rapport de présentation portant sur la consultation et/ou le lot n° 1 détenu par le ministère ;
IV) le rapport d'analyse des offres ;
V) toutes les notes, classements et éventuelles appréciations concernant l'attributaire du lot n° 1 et la société du demandeur ;
VI) le détail de la méthode de notation utilisée ;
VII) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et les réponses, les régularisations ;
VIII) les procès-verbaux d'audition des candidats en date des 10 et 11 octobre 2019 ;
IX) le dossier de candidature de la société DECORAL SAS pour les lots n° 1 et n° 5 comprenant les pièces listées à l'article 10.3 du règlement de consultation, notamment : 
1) une lettre de candidature - désignation du mandataire par ses co-traitants, de préférence sous la forme d'un formulaire DC1 ;
2) une déclaration sur l'honneur signée justifiant, conformément à l'article R2143-3 du code de la commande publique, que le candidat « n'entre dans aucun des cas mentionnés aux articles L2141-1 à L21415 et L2141-7 à L2141-11, plus particulièrement, qu'il satisfait aux obligations concernant l'emploi des travailleurs handicapés définies aux articles L5212-1 à L5212-11 du code du travail » ;
3) la liste des principales prestations effectuées au cours des trois dernières années dans le domaine, objet de la consultation ;
4) en cas de prestations similaires à l'objet de la consultation, la description succincte de la prestation mentionnera son montant, la date d'exécution, son destinataire (public ou  privé), une déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires concernant l'objet du marché, réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles ;
X) l'acte spécial de sous-traitance et les renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du sous-traitant de la société DECORAL SAS pour le lot n° 1 ;
XI) les marques et produits proposés par la société DECORAL SAS dans son offre ;
XII) le dossier d'offre de la société DECORAL SAS pour le lot n° 1 comprenant les pièces listées à l'article 10.4 du règlement de consultation ci-après (sauf le RIB) :
1) l'acte d'engagement, complété, de préférence daté et signé ;
2) l'annexe financière « Bordereau des prix », dûment complétée ;
3) un mémoire technique rédigé selon les instructions de l'article 10.5, ci-après;
a) une synthèse des personnels (nombre et mission) présents, sur site, pendant les périodes de montage et de démontage et durant le congrès ;
b) une décomposition du prix global et forfaitaire respectant le cadre fourni dans le dossier de consultation ;
c) une note présentant les actions prises en faveur du développement durable dans le cadre des modalités pratiques d'exécution du marché ;
d) l'attestation de réalisation de la visite obligatoire du parc « Chanat » ;
e) pour les lots n° 1, 2 et 4, la  fiche « Engagement d'insertion »,  dûment complétée, de préférence datée et signée ;
XIII) les pièces fournies par la société DECORAL SAS pour le lot n° 1 au titre de « documents à transmettre au stade de l'attribution » comprenant les pièces listées à l'article 17 du règlement de consultation ;
XIV) l'offre de prix de la société DECORAL SAS pour le lot n° 1 ;
XV) le marché et ses annexes signés par la société DECORAL SAS pour le lot n° 1 ;
XVI) les pièces justifiant les pouvoirs de Monsieur X, en qualité de signataire des documents liés à cette consultation, particulièrement du rapport d'analyse des offres et des courriers de notification du rejet.

En l'absence de réponse de  la ministre de la transition écologique et solidaire, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis défavorable au point 4) du IX) ainsi qu'aux points  2) et 3) du XII), dès lors que les informations sollicitées relèvent du secret des affaires. 

S'agissant du point XI), et du caractère communicable à un candidat évincé, de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l'attributaire dans son offre, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché.  En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relèvent du secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis CADA n° 20170927 du 11 mai 2017). Elle émet donc un avis également défavorable sur ce point.

En revanche, elle émet un avis favorable, sous la réserve rappelée tenant à la préservation du secret des affaires, sur les autres points de la demande, en application des dispositions de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.