Administration : Syndicat Mixte Ouvert Provence-Alpes-Côte-d'Azur Très Haut Débit - SMO PACA THD
Type : Avis
Séance : 30/09/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable, Favorable/Sauf secret des affaires

Madame X, pour la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 décembre 2019, à la suite du refus opposé par la présidente du Syndicat Mixte Ouvert Provence-Alpes-Côte-d'Azur à sa demande de communication des documents suivants concernant la mise en œuvre par le Syndicat mixte ouvert (SMO) de la procédure d'appel à manifestation d'engagements locaux (AMEL) pour laquelle le demandeur a déposé sa candidature, ayant conduit à la résiliation du contrat de concession attribué à ce dernier, puis à sa filiale, la Société Provence Alpes Connect (PACn), portant sur l'exploitation d'un réseau de haut et très haut débit sur son territoire (recouvrant les départements des Alpes-de-Haute-Provence et des Hautes-Alpes) :
1) les convocations adressées par la présidente du SMO aux élus pour la séance du 20 décembre 2018 comprenant notamment l'ordre du jour, les notes de synthèse, tous autres documents relatifs à ladite séance et les justificatifs de l'envoi et de la réception, par les élus, de cette convocation ;
2) le compte rendu intégral de la séance du comité syndical du SMO du 20 décembre 2018 au terme de laquelle les délibérations n° 2018-063, 2018-064 et 2018-065 ont été  adoptées ;
3) le rapport n° 2018-063 visé dans la délibération n° 2018-063 du SMO du 20 décembre 2018 ;
4) le rapport n° 2018-065 visé dans la délibération n° 2018-065 du SMO du 20 décembre 2018 ;
5) le rapport d'analyse des candidatures et des offres initiales dans le cadre de l'AMEL ;
6) la décision du SMO du 25 octobre 2018 actant l'absence d'intention ferme de déploiement par un opérateur privé dans le cadre de l'AMEL, et la décision d'entrer en négociation privilégiée avec la société du demandeur ;
7) l'offre détaillée déposée par l'opérateur SFR retenu dans le cadre de la procédure AMEL ;
8) l'offre d'acquisition de l'opérateur SFR retenu, de l'ensemble des ouvrages constitutifs des ouvrages du réseau du SMO pour un montant de quatre-vingts millions d'euros visé dans la délibération n° 2018-065 du SMO du 20 décembre 2018 ;
9) les convocations adressées par la présidente du SMO aux élus membres du bureau pour la séance du 18 octobre 2018 comprenant notamment l'ordre du jour, les notes de synthèse, tous autres documents relatifs à cette séance et les justificatifs de l'envoi et de la réception par les élus membres du bureau de ladite convocation ;
10) la délibération du bureau du SMO du 18 octobre 2018 ;
11) le compte rendu intégral de la séance du bureau du SMO du 18 octobre 2018 ;
12) les convocations adressées par la présidente du SMO aux élus membres du bureau pour la séance du 28 novembre 2018 comprenant notamment l'ordre du jour, les notes de synthèse, tous autres documents relatifs à cette séance et les justificatifs de l'envoi et de la réception par les élus membres du bureau de ladite convocation ;
13) la délibération du bureau du SMO du 28 novembre 2018 ;
14) le compte rendu intégral de la séance du bureau du SMO du 28 novembre 2018 ;
15) les notes, classements et appréciations de l'opérateur SFR retenu et de sa cliente dans le cadre de la procédure AMEL ;
16) tous autres rapports, notes de synthèse ou documents en lien avec la procédure AMEL ;
17) la convention-cadre et les conventions locales relatives à la procédure AMEL.

En l'absence de réponse de la présidente du Syndicat Mixte Ouvert Provence-Alpes-Côte-d'Azur, la commission estime que les documents visés aux points 1), 9) et 12)  constituent des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable sur ces points.

La commission rappelle ensuite qu’il résulte de l'article L5721-6 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des organes délibérants des syndicats mixtes, des arrêtés de leur président, ainsi que de leurs budgets et de leurs comptes. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration.

Elle émet en conséquence un avis favorable aux points 2), 3), 4), 10), 11), 13) et 14). 

La commission souligne enfin qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En conséquence, la commission émet un avis favorable à la communication des documents visés aux points 5) à 8) et 15) à 17), sous la réserve rappelée et tirée du respect du secret des affaires.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.