Administration : Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA)
Type : Avis
Séance : 22/06/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Irrecevable / Refus non établi, Favorable / Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la SARL X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 mai 2023, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 8 du marché public d’interprétariat et de traduction initié par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) :
1) l’acte d’engagement et l’ensemble des actes contractuels signés sans occultations excessives ;
2) le rapport d’analyse des candidatures sans occultations excessives ;
3) le rapport d’analyse des offres sans occultations excessives ;
4) l’ensemble des éventuels avis/rapports rendus dans le cadre de l’attribution de ce marché et émanant des organes/commissions de l’OFPRA et/ou de son assistant à maîtrise d’ouvrage ;
5) les éventuelles demandes de régularisation de la candidature et de l’offre adressées à l’attributaire ;
6) le rapport de présentation.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse du directeur général de l'OFPRA, rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise également que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En deuxième lieu, la commission relève que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

En troisième lieu, la commission a également précisé dans son avis de partie II n° 20221510 du 12 mai 2022, que la méthode de notation des offres utilisée par le pouvoir adjudicateur est librement et immédiatement communicable dès lors qu’elle figure dans le dossier de consultation des entreprises. En revanche, lorsque cette dernière n’a pas entendu en informer les candidats dans le cadre de la procédure de consultation, comme l’y autorise la jurisprudence administrative (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279 ; CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737), la méthode de notation utilisée ne deviendra communicable qu’une fois le marché signé. Ce document, s’il comporte une information générale telle qu’une formule mathématique ou une échelle de notation, sera alors librement communicable à toute personne en faisant la demande. La commission considère en revanche que dans l’hypothèse où la réunion des informations relatives aux éléments permettant d'apprécier les critères et à la méthode de notation de ces mêmes critères permettrait, par recoupement, de déterminer directement, à partir de l'offre globale de l'ensemble des candidats, la note et le classement obtenus par les candidats non retenus, la communication de la méthode de notation à des tiers aurait pour effet de révéler la stratégie commerciale de ces derniers et partant, porterait atteinte au secret des affaires. De la même manière, la commission estime que la communication des simulations financières calculées sur la base d'un chantier masqué ou d’une simulation de commande serait de nature à révéler la stratégie commerciale des candidats, au même titre que leur bordereau des prix unitaires ou leur détail quantitatif estimatif. Par suite ces documents ne sont pas communicables sur le fondement des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

En quatrième et dernier lieu, la commission relève que dans sa décision n° 465171, du 15 mars 2023, le Conseil d'État a précisé que dans le rapport d’analyse des offres, les éléments relatifs aux engagements pris par la société attributaire à l’égard du pouvoir adjudicateur en termes de quantité et de qualité des prestations, qui, dès lors qu’ils ne mentionnent ni les prix unitaires, ni les caractéristiques précises de ces prestations, ne révèlent pas en eux-mêmes des procédés de fabrication ou de la stratégie commerciale de l’entreprise, sont librement communicables. Ces informations, qui font partie du contrat ne révèlent en effet pas de secret de l’attributaire en ce qui concerne ses stratégies ou ses informations financières.

En application de ces principes, la commission estime que les documents sollicités sont librement communicables au demandeur, sous la réserve tenant au secret des affaires, appréciée dans les conditions ci-dessus rappelées. 

La commission relève que par un courrier du 13 avril 2023, en réponse à sa demande de communication, l'OFPRA a communiqué à Maître X le rapport de présentation, le rapport d'analyse des candidatures et des offres et l'acte d'engagement.

La commission en prend note. Elle relève que le demandeur ne conteste pas la version de l'acte d'engagement qui lui a été adressée. Elle estime, par suite, que le refus de communication de ce document n'est pas établi et elle déclare la demande d'avis irrecevable sur ce point. N'ayant connaissance d'aucun autre rapport de présentation autre que celui daté du 9 juin 2022 qui lui a été transmis, la commission déclare également la demande irrecevable sur ce point pour le même motif. 

La commission déduit en revanche des informations portées à sa connaissance que les occultations réalisées dans les rapports d'analyse des candidatures et des offres ne sont éventuellement pas justifiées au regard des principes rappelés ci-dessus. N'ayant pas pu prendre connaissance de ces documents dans leur version non occultée, elle émet en conséquence un avis favorable à leur communication, sous les réserves rappelées ci-dessus et invite le directeur général de l'OFPRA à réexaminer ces documents au regard des principes rappelés ci-dessus 

Enfin, la commission émet un avis favorable à la communication des autres documents sollicités, à condition qu'ils existent et sous la réserve tenant au secret des affaires.