Administration : Présidence de la Polynésie française
Type : Avis
Séance : 28/02/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Comportement, Favorable/Sauf secret des affaires, Sans objet/Communiqué, Défavorable/Vie privée

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 1 août 2019, à la suite du refus opposé par le président de la Polynésie française à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 1 « Ouvrages maritimes » du marché public relatif à la construction d'un système de production de frigories à partir d'un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de Polynésie française sur l'île de Tahiti., ainsi que ceux afférents au marché de maîtrise d'œuvre et au marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage conclus dans le cadre de cette opération :
I) s'agissant des pièces se rapportant au lot n° 1 du marché de construction d'un système de production de frigories à partir d'un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de Polynésie française sur l'île de Tahiti (appel public à la concurrence n° 893/MAE/SDE), conclu avec la société X :
1) l'ensemble des pièces contractuelles relatives au lot n° 1 de ce marché, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagnées de la totalité des annexes comprenant les éléments de l'offre retenue ;
2) toutes les décisions de signer le lot n° 1 du marché formalisées autrement que par l'apposition de la signature du représentant du pouvoir adjudicateur sur l'acte d'engagement du marché ;
3) les décisions par lesquelles le lot n° 1 du marché a été attribué ;
4) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du lot n° 1 du marché à l'effet de préparer, passer et exécuter ledit lot; ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ;
5) toute pièce ou toute décision relative à la mise au point du lot n° 1 du marché ;
6) la lettre de notification du lot n° 1 du marché ;
7) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du lot n° 1 du marché et/ou les crédits budgétaires alloués, c'est-à-dire l'ensemble des pièces budgétaires relatives au marché de travaux dans son ensemble et ceux propres au lot n° 1 (délibérations de l'assemblée, arrêtés, rapports à caractère budgétaire) ;
8) l'ensemble des échanges entre la Polynésie française et le centre hospitalier de la Polynésie française relatifs à la construction du « SWAC » et les éventuels actes juridiques (contrat, arrêté) habilitant la Polynésie française à agir en qualité de maître d'ouvrage ;
9) le cas échéant, l'ensemble de la documentation relative aux mesures mises en place pour assurer l'impartialité des personnes en charge de l'analyse des candidatures et des offres (déclarations d'intérêts, mécanismes destinées à assurer la confidentialité, décision de retrait du processus, etc.), qu'il s'agisse d'agents de la collectivité ou de personnes extérieures (assistant au maître d'ouvrage, membres du groupement de maîtrise d'œuvre ou tout tiers) ;
10) l'ensemble des pièces relatives au choix de la méthode de notation du critère de la valeur technique ;
11) le dossier de candidature remis par la société X, notamment les éventuelles déclarations de sous-traitance y figurant ;
12) toute demande de complément ou de précision sur le dossier de candidature adressée aux candidats, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées en conséquence ;
13) les versions successives des rapports d'analyse des candidatures remises pour le lot n° 1 du marché et/ou toute pièce en tenant lieu, notamment l'ensemble des éléments relatifs à l'analyse de la candidature de la société X, qu'il s'agisse de l'analyse initiale ayant conduit au rejet de sa candidature ou de l'analyse complémentaire après que sa candidature ait été réintégrée à la suite de la décision du Tribunal administratif de la Polynésie française ;
14) les décisions d'admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre pour le lot n° 1 du marché, s'ils ont été formalisés sur un ou des documents distincts ;
15) le montant global proposé par l'ensemble des candidats au lot n° 1 du marché (la société X ainsi que les candidats non retenus ;
16) les éventuelles déclarations de sous-traitance figurant dans l'offre de la société X ;
17) l'extrait de l'offre de la société X sur la réalisation des tranchées terrestres et maritimes, ainsi que sur les moyens techniques et humains utilisés pour la réalisation des tranchées ;
18) toute demande de précision adressée aux candidats sur le contenu de leurs offres ou de demande de régularisation, les  justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées en conséquence ;
19) toute demande de précision adressée aux candidats, y compris la société X, sur le fondement de l'article A 235-2 du code polynésien des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers en réponse, l'analyse qui en a été faite par les services de la Polynésie française ou ses assistants au maître d'ouvrage, ou par les membres du groupement de maîtrise d'œuvre, ou encore par toute autre personne, ainsi que et les décisions adoptées en conséquence ;
20) les versions successives des rapports d'analyse des offres du lot n° 1 du marché prévues par l'article LP 322-6 du code polynésien des marchés publics et/ou toute pièce en tenant lieu, établies par les services de la Polynésie française, ou ses assistants au maître d'ouvrage, ou par les membres du groupement de maîtrise d'œuvre ou encore par toute autre personne ;
21) les avis, opinions, conseils et plus généralement toute analyse relative aux candidatures et aux offres remis pour le lot n° 1 du marché, établis par les services de la Polynésie française, ou ses assistants au maître d'ouvrage, ou par les membres du groupements de maîtrise d'œuvre ou encore par toute autre personne ;
22) le cas échéant, tous les avis ou décisions relatifs à la préparation, à la passation et à l'attribution du lot n° 1 du marché, émis par un organe constitué à titre permanent ou pour la passation du marché, qu'il s'agisse de la commission d'appel d'offres ou de tout organe ad hoc, l'ensemble des pièces remises ou  soumises à ses membres, le procès-verbal des réunions de cet organe, les décisions portant composition et fonctionnement de cet organe comprenant la preuve des mesures de publicité y afférentes, et les lettres de convocation adressées à ses membres, comprenant les preuves de leur envoi et de leur réception ;
23) le rapport de présentation relatif au lot n° 1 du marché établi en application des dispositions de l'article LP 311-1 du code polynésien des marchés publics ;
24) l'ensemble des rapports et, plus généralement, toute pièce relative à la préparation, à la passation et à l'attribution du lot n° 1 du marché, adressé aux  organismes financeurs du projet (Agence française de développement (AFD), Banque européenne d'investissement (BEI) et Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME)) ;
25) les éventuelles déclarations de sous-traitance remises au stade de l'exécution du lot n° 1 du marché ;
26) toute autre pièce afférente à la procédure, à la préparation et à la passation du lot n° 1 du marché ;
II) s'agissant des pièces se rapportant au marché de maîtrise d'œuvre relatif au système de production de frigories à partir d'un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de Polynésie française, conclu avec le groupement X (avis de marché n° 3118/VP) ;
1) l'ensemble des pièces contractuelles relatives à ce marché, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagnées de la totalité des annexes comprenant les éléments de l'offre retenue ;
2) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché et/ou les crédits budgétaires alloués, c'est-à-dire l'ensemble des pièces budgétaires relatives à ce marché (délibérations de l'assemblée, arrêtés, rapports à caractère budgétaire) ;
3) le rapport d'analyse des candidatures, le rapport d'analyse des offres, le rapport de présentation, les décisions et procès-verbaux des différentes réunions de la commission d'appel d'offres et, plus généralement, tout avis, opinions ou conseils relatifs à l'attribution de ce marché ;
4) l'ensemble des livrables (rapports, documentations, etc.) remis en exécution de ce marché, ainsi que les correspondances avec la Polynésie française ou les assistants au maître d'ouvrage dans le cadre de la procédure de passation du marché de travaux, notamment concernant l'analyse de la candidature de la société X et l'analyse des offres de cette même société et de la société X ;
5) les éventuelles mesures coercitives (pénalités, etc.) mises en œuvre à l'encontre du titulaire du marché ;
6) toute pièce relative à la répartition des rôles entre les différents cotraitants du groupement de maître d'œuvre dans l'analyse des candidatures et des offres des différents lots du marché de construction ;
7) la demande de confirmation adressée par la Polynésie française indiquant que l'analyse des offres des lots 2, 3 et 4 a été effectuée par la société X, à laquelle cette société a répondu le 18 mars 2019 ;
8) les éventuelles déclarations d'intérêts remises par les membres du groupement dans leur offre ou lors de l'exécution du marché ;
III) s'agissant des pièces se rapportant au marché n° 4891 du 19 juillet 2016 relatif à l'assistance à la maîtrise d'ouvrage relative à la conception puis la réalisation d'un système de production de frigories à partir d'un puisage océanique en eau profonde (SWAC), pour la climatisation du Centre hospitalier de Polynésie française, conclu avec la SAS X ;
1) l'ensemble des pièces contractuelles relatives à ce marché, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagnées de la totalité des annexes comprenant les éléments de l'offre retenue ;
2) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché et/ou les crédits budgétaires alloués, c'est-à-dire l'ensemble des pièces budgétaires relatives à ce marché (délibérations de l'assemblée, arrêtés, rapports à caractère budgétaire) ;
3) le rapport d'analyse des candidatures, le rapport d'analyse des offres, le rapport de présentation, les décisions et procès-verbaux des différentes réunions de la commission d'appel d'offres et, plus généralement, tout avis, opinions ou conseils relatifs à l'attribution de ce marché ;
4) l'ensemble des livrables (rapports, documentations, etc.) remis en exécution de ce marché et les correspondances avec la Polynésie française ou les membres du groupement de maîtrise d'œuvre dans le cadre de la procédure de passation du marché de travaux, notamment concernant l'analyse de la candidature de la société X et l' analyse des offres de la société X et de la société X ;
5) les éventuelles mesures coercitives (pénalités, etc.) mise en œuvre à l'encontre du titulaire du marché ;
6) les éventuelles déclarations d'intérêts remises par les membres de la société X dans leur offre ou lors de l'exécution du marché.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la Polynésie française a fait parvenir à la commission la copie des documents transmis à Maître X. En complément de sa demande, Maître X a fait savoir à la commission qu'il a reçu les documents mentionnés aux points I)3), I)5), I)13, I)14), I)15), I)16. Il l'informe également qu'il considère incomplète la communication portant sur les points I)1), I)11), I)12), I)19), I)20), I)22), I)23), II)1), II)3), II)6), III)1) et III)3), et qu'il n'a reçu aucun des autres documents demandés.

Dès lors, la commission déclare sans objet les points I)3), I)5), I)13, I)14), I)15), I)16 de la demande. Il en va de même des documents déjà communiqués pour les points I)1) (acte d'engagement), I)11) (pièces administratives du dossier de candidature), I)12) (demande de complément), I)19) (analyse de l'offre de la société X), I)20) (RAO partiellement occulté), I)22) (PV de la séance de la CAO), I)23) (rapport de présentation du lot n°1 partiellement occulté), II)1) (acte d'engagement), II)6) (note technique), III)1) (acte d'engagement et CCP) et III)3) (rapport de présentation partiellement occulté).

S'agissant du surplus de la demande, des documents transmis après occultation et des points partiellement satisfaits, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par les articles L300-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

La commission précise ensuite que l'article L311-6 fait obstacle, en son 3°, à ce que soit communiqué à un tiers un document qui révélerait un comportement susceptible de nuire à son auteur, que ce dernier soit une personne physique ou une personne morale (avis n° 20132830 du 24 octobre 2013 et CE, n° 392711, du 21 octobre 2016, Union départementale CGT d'Ille-et-Vilaine). En application de ce 3°, les documents infligeant une pénalité à un cocontractant d'une personne publique ne sont donc pas communicables à un tiers. La commission souligne que cette protection ne fait cependant pas obstacle à la communication à un tiers des documents relatifs à l'exécution budgétaire et financière d'un marché public, y compris lorsque des pénalités ont été mises à la charge du cocontractant par la collectivité.

La commission émet, sous ces réserves et à la condition que les documents existent ou qu'ils puissent obtenus par un traitement automatisé d'usage, un avis favorable au surplus de la demande, notamment concernant les mentions faisant apparaitre les offres globales de prix et les rapports d'analyse des offres. Elle ne peut cependant, en reprise de ce qui précède, qu'émettre un avis défavorable à la communication au demandeur des documents sollicités au 5) du II) en tant que les pièces se rapportant aux pénalités infligées au cocontractant sont de nature à révéler un comportement susceptible de lui porter préjudice.

En ce qui concerne par ailleurs le point II)8), la commission relève, ainsi que l’a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013, point 13 que « le dépôt de déclarations d'intérêts et de déclarations de situation patrimoniale contenant des données à caractère personnel relevant de la vie privée ainsi que la publicité dont peuvent faire l'objet de telles déclarations portent atteinte au respect de la vie privée ». Les déclarations d’intérêt déposées dans le cadre de la passation du marché public relèvent dès lors de ce secret et aucune disposition législative ne prévoit leur publicité. 
La commission en déduit qu’elles sont ainsi couvertes par les dispositions du 1° de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Elle émet, en conséquence, un avis défavorable sur ce point.

Elle précise enfin qu'il ne lui appartient pas, en principe, d'indiquer à l'administration de manière détaillée et exhaustive les mentions devant être occultées au sein de documents volumineux. Même si l’attention de la commission peut être appelée sur certains passages soulevant une difficulté particulière d'appréciation, il appartient à l’administration de faire application des règles générales rappelées par la commission en portant elle-même une appréciation sur le caractère communicable des documents sollicités avant de procéder à leur communication, le cas échéant après occultation des mentions litigieuses.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.