Administration : Administration supérieure des îles Wallis et Futuna
Type : Avis
Séance : 06/06/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 30 novembre 2018, à la suite du refus opposé par le préfet, administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna à sa demande de communication, par voie électronique, des documents suivants, relatifs au marché public de travaux portant sur la « construction d'un quai maritime de commerce à Leava » :
1) la décision de notification du marché visé à la société X ;
2) l'ensemble des pièces contractuelles relatives au marché précité, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagné de la totalité des annexes en ce compris l'offre retenue ;
3) les procès-verbaux des différentes séances du comité d'évaluation (ou tout document y tenant lieu), les différents rapports d'évaluation ainsi que les documents y annexés et/ ou établis en prévision desdites séances, à savoir :
a) séance préparatoire du 6 mars 2018 ;
b) séance d'ouverture des offres du 13 mars 2018 ;
c) 1ère réunion du 15 mars 2018 ;
d) 2ème réunion du 19 mars 2018 ;
e) 3ème réunion du 20 mars 2018 ;
f) 4ème réunion du 21 mars 2018 ;
g) 5ème réunion du 22 mars 2018 ;
h) 6ème réunion du 23 mars 2018 ;
i) 7ème réunion du 11 juin 2018 ;
4) l'ensemble des annexes au rapport d'évaluation du 23 mars 2018 ;
5) les avis, opinions, conseils et plus généralement toute analyse relative aux offres établis par les services internes du pouvoir adjudicateur, la commission européenne ou par l'assistant à personne publique ;
6) le volume 1, section 4, modèle 4.6.1.1.1 (« aperçu des effectifs du soumissionnaire ») des offres (de base et variante) de la société X ;
7) le volume 1, section 4, modèle 4.6.1.2 (« personnel utilisé dans le cadre du marché ») des offres (de base et variante) de la société X ;
8) le volume 1, section 4, modèle 4.6.1.3 (« expérience professionnelle du personnel principal curriculum vitae ») des offres (de base et variante) de la société X et, plus particulièrement, les curriculums vitae remis par la société X de messieurs X ;
9) l'intégralité des demandes de clarifications adressées par le Territoire des îles Wallis et Futuna à la société X relativement à son offre de base (et notamment celles des 13, 15 et 19 mars 2018) et les réponses apportées par cette dernière (notamment les réponses des 14, 16 et 20 mars 2018) ;
10) l'intégralité des compléments d'informations demandés par le Territoire des îles Wallis et Futuna relativement à l'offre variante de la société X (notamment demande de clarifications n° 4 du 21 mars 2018 et demande de clarification n° 5 du 22 mars 2018) et les réponses apportées par la société X ;
11) le cas échéant, toute décision ou avis fixant (i) une estimation du  montant  du marché visé en objet et/ ou (ii) les crédits budgétaires alloués  ;
12) le Programme territorial du 10ème FED en soutien au désenclavement économique de Wallis-et-Futuna et ses éventuels avenants ;
13) les documents d'approbation par la Commission européenne de la procédure de passation et tout échange entre le Territoire des îles Wallis et Futuna et la Commission européenne relativement à la procédure de passation ;
14) le courrier n° 201/PREFET/SCOPPD/2018 de l'ordonnateur territorial en date du 10 avril 2018 ;
15) le courrier n° Ares(2018)2815881-30/05/2018 du chef de délégation de l'Union européenne ;
16) (i) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du marché visé en objet à l'effet de préparer, passer et exécuter ledit marché; ainsi que (ii) la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ;
17) la convention conclue entre le Territoire des îles Wallis et Futuna et son assistant à personne publique (société X) et les livrables établis par cette dernière en exécution de son marché ;
18) tout autre document afférent à la procédure à la préparation et à la passation du marché.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ce qui précède, et en l'absence de réponse du préfet, administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna, la commission émet un avis défavorable s'agissant des documents visés aux points 6), 7) et 8), dans la mesure où ceux-ci décrivent les moyens de l'attributaire.

En revanche, elle émet favorable s'agissant des autres documents visés, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires.