Administration : Mairie de Labruguière
Type : Avis
Séance : 11/01/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable, Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable / Sauf vie privée

Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 24 novembre 2023, à la suite du refus opposé par le maire de Labruguière à sa demande de communication, en sa qualité de conseiller municipal, des documents suivants concernant le marché public n°2022-04 signé le 4 octobre 2022 :
1) l'ensemble des pièces (cahier des clauses administratives particulières/cahier des clauses techniques particulières) ;
2) les éléments de diagnostics ;
3) le règlement de la consultation ;
4) les plans ;
5) les documents annexes mis à la disposition des candidats ;
6) le bordereau de prix unitaire vierge ;
7) l'avis d'appel à la concurrence et les publicités ;
8) les actes d'engagement (après occultation des mentions couvertes par le secret) ;
9) les prix globaux des offres et prestations proposées par les entreprises attributaires ;
10) l'avis d'attribution ;
11) la liste des candidats admis à présenter une offre pour chaque lot ;
12) le rapport de présentation du marché (après occultation des mentions couvertes par le secret) ;
13) le procès-verbal d'ouverture des plis (après occultation des mentions couvertes par le secret) ;
14) le rapport d'analyse des offres, les éléments de notation et le classement (après occultation des mentions couvertes par le secret) ;
15) les dossiers de candidature des candidats pour chaque lot (après occultation des mentions couvertes par le secret) ;
16) les pièces relatives à l'exécution du marché public :
a) les ordres de services;
b) le procès-verbal de réception ;
c) le décompte final, global et définitif ;
d) le calendrier d'exécution ;
e) les éventuels avenants ;
f) les éventuels actes de sous-traitance ;
g) les pièces justificatives à l'appui du règlement financier (après occultation des mentions couvertes par le secret).

La commission rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les droits d'information que les conseillers municipaux tirent, en cette qualité, de textes particuliers tel l'article L2121-13 du code général des collectivités territoriales, qui dispose que : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ». Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que les élus puissent se prévaloir du droit d'accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l'administration, qui est ouvert à toute personne, indépendamment des fonctions qu'elle exerce ou des mandats qu'elle détient.

En l'absence de réponse du maire de Labruguière à la date de sa séance, La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers.
La commission considère en revanche que le prix global par tranche est librement communicable à toute personne en faisant la demande (avis de partie II n° 20231017 du 11 mai 2023).

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En second lieu, s’agissant des dossiers de candidatures, après avoir rappelé que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte-tenu du caractère général de ces attestations fournies par la Direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande.   

S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la Commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

En application de ces principes, la commission estime que les documents visés aux points 1) à 7), 10) et 11) sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L. 311-1 du code précité. Elle estime que ceux visés aux points 8) et 9), ainsi qu'aux points 12) à 15) en tant seulement qu'ils concernent l'attributaire, sont également communicables à toute personne qui en fait la demande mais après occultation des mentions relevant du secret des affaires et, s'agissant du point 15), du secret de la vie privée.

En troisième lieu, s’agissant des documents relatifs à l'exécution du marché, la commission précise que les factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public ne sont communicables aux tiers qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé (conseil n° 20221455 du 21 avril 2022).  Elle estime, en revanche, que les mentions du décompte général et définitif relatives au coût total et à la nature des travaux réalisés, qui correspondent aux prestations fournies par l’entreprise attributaire, sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande. Doit seulement être réservée l’hypothèse où ces mentions révèleraient par elles-mêmes un élément couvert par le secret des affaires, tel que le détail des moyens humains et techniques ou le secret des procédés.
Elle ajoute que les mentions et les montants relatifs aux autres sommes qui seraient dues au titulaire du marché, à raison par exemple de travaux supplémentaires, de travaux indispensables à la réalisation de l’ouvrage conformément aux règles de l’art ou à titre d’indemnisation, sont communicables aux tiers dans les mêmes conditions (Conseil de partie II n° 20231017 du 11 mai 2023).

Pour ce qui concerne les éléments du décompte général et définitif relatifs aux sommes qui seraient dues par le titulaire du marché, telles que les réfactions pour malfaçons, les coûts de reprise de malfaçons, les frais liés à la conclusion d’un marché de substitution ou les pénalités, la commission rappelle que dans son conseil du 20 février 2020 n° 20193758, elle a estimé que le 3° de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration faisait obstacle à la communication à un tiers des décisions infligeant une pénalité à un cocontractant d’une personne publique, qu’elle a regardées comme des décisions révélant le comportement d’une personne dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice. Elle a en revanche considéré que cette protection ne s’opposait pas à la communication des documents relatifs à l’exécution budgétaire et financière d’un marché public, y compris lorsque des pénalités ont été mises à la charge du cocontractant par la collectivité. 

La commission précise ainsi que les éléments du décompte général et définitif faisant apparaître l’intitulé et le montant des sommes mises à la charge du titulaire du marché sont, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande. Doivent en revanche être occultées, d’une part, les mentions éventuelles qui relèveraient du secret des affaires, d’autre part, en application du 3° de l’article L311-6 précité, les mentions qui décriraient les faits à l’origine des moins-values imputées au titulaire du marché. 

La commission émet donc, sous ces réserves, un avis favorable aux points 16) c), e), et g) de la demande.

En quatrième lieu, la commission considère que les ordres de service, qui se rapportent à l’exécution du marché public, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires, notamment celles susceptibles de révéler des détails techniques (notamment les délais, ainsi que les moyens techniques et humains) ou financiers de l’offre.

Elle estime également que les procès-verbaux de réception sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve, d'une part, de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires, notamment celles susceptibles de révéler des détails techniques de l’offre, et, d'autre part, les mentions qui décriraient les malfaçons imputées au titulaire du marché, lesquelles sont regardées par la commission comme des décisions révélant le comportement d’une personne dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice en application du 3° de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration (conseil du 20 février 2020 n° 20193758).

La commission émet, par suite, un avis favorable aux points 16) a) et b) de la demande, sous cette réserve.

La commission précise en cinquième lieu, s’agissant du calendrier d’exécution visé au point 16) d) de la demande, que ce n’est que dans l’hypothèse où celui-ci aurait été fixé par le pouvoir adjudicateur dans les pièces de la consultation qu’il serait librement communicable à toute personne en faisant la demande. En revanche, si ce document a été établi par le titulaire à l’appui de son mémoire technique il serait protégé par le secret des affaires et, à ce titre, ne serait pas communicable.

En sixième et dernier lieu, la commission rappelle qu'en application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, les sous-traitants doivent être agréés par le maître d'ouvrage pour bénéficier d'un droit au paiement direct. En l'absence de cet agrément, les actes de sous-traitance et quitus des sous-traitants relèvent uniquement des relations commerciales entre deux entreprises privées. Le code des relations entre le public et l’administration s'applique, en revanche, aux demandes de communication de tels actes lorsque la sous-traitance a fait l'objet d'un agrément. Dans cette seconde hypothèse, les actes de sous-traitance ou le formulaire DC4 sont librement communicables dans les conditions précédemment rappelées liées au secret des affaires applicables à l’entreprise attributaire.

La commission émet donc un avis favorable au point 16) f) de la demande, sous la réserve tenant au secret des affaires, et sous réserve que le sous-traitant ait été agréé par le pouvoir adjudicateur.