Administration : Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la vallée du Loing (SMETOM 77)
Type : Avis
Séance : 09/03/2017
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Commercial industriel, Sans objet/Communiqué

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 3 janvier 2017, à la suite du refus opposé par le président du syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la vallée du Loing à sa demande de copie, de préférence par voie dématérialisée, ou via la plateforme du site internet de son cabinet, des documents suivants concernant le lot n° 2 du marché public ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés sur le territoire du SMETOM de la vallée du Loing :
1) le rapport d’analyse des offres mentionnant l'exécutoire finalement choisi par le SMETOM concernant le lot n° 2 et le classement général de la société MINERIS ;
2) l’acte d’engagement signé ;
3) le bordereau des prix unitaires.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

Par ailleurs, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants relatifs à l'attributaire : les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

Par conséquent, la commission estime que sont communicables à un candidat évincé les éléments suivants du rapport d'analyse des offres :
- les informations le concernant ;
- les notes, classement et appréciations de l'attributaire (sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret industriel et commercial tels que les moyens humains et techniques mise en œuvre et rappelés ci-dessus) ainsi que le montant global de son offre ;
- le nom et le montant de l'offre globale proposée par chacun des candidats non retenus. 

En réponse à la demande d'observations qui lui a été adressée, le président du syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la vallée du Loing a indiqué à la commission qu'il avait transmis le document visé au point 1) et, après avoir occulté les mentions couvertes par le secret commercial et industriel, le document demandé au point 2) par courriel le 7 mars 2017.

En application des principes rappelés ci-dessus, la commission déclare donc sans objet la demande d'avis sur ces deux points et émet un avis défavorable à la communication du bordereau des prix unitaires visé au point 3).