Administration : Ministère de l'Europe et des affaires étrangères
Type : Avis
Séance : 11/01/2018
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Contrats administratifs
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 7 septembre 2017, à la suite du refus opposé par le ministre de l'Europe et des affaires étrangères à sa demande de copie des documents suivants :
1) le rapport d'analyse des offres établi par la commission de sélection et signé par ses membres, sans occultation des appréciations portées sur l'offre de sa cliente, concernant la consultation, déclarée infructueuse, portant sur le choix d'un prestataire de services extérieurs unique pour l'ouverture de centres externalisés pour chacun des postes consulaires de l'ambassade de France au Maroc ;
2) le rapport d'analyse des offres établi par la commission de sélection et signé par ses membres, sans occultation des appréciations portées sur l'offre de sa cliente, ainsi que les motifs détaillés du rejet de l'offre de cette dernière, concernant la consultation portant sur le choix d'un prestataire de services extérieurs en charge des tâches matérielles liées à la collecte des dossiers de demande de visas sur passeports ordinaires en Azerbaïdjan.

La commission rappelle tout d'abord que le Conseil d'État, dans sa décision n° 357976 du 29 juin 2012 « Société Pro 2C » au recueil, a jugé qu'un contrat de prestation de services, conclu par l'État à l'étranger et devant être exécuté hors du territoire français, n'était pas un marché public, mais était néanmoins un contrat administratif dès lors qu'il comportait des clauses exorbitantes du droit commun, et était soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle.

Elle précise ensuite qu'une fois signés, les contrats administratifs et les documents qui s’y rapportent sont des documents soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit l'administration à ne pas lui attribuer ce contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du contrat (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Au regard des développements précédents, la commission émet un avis favorable sur le point 2) de la demande, sous les réserves rappelées, et prend acte de l'intention du ministre de l'Europe et des affaires étrangères de communiquer le document sollicité après occultation des informations protégées par le secret en matière commerciale et industrielle.

S'agissant du point 1), la commission rappelle sa position constante selon laquelle le caractère communicable des documents relatifs à la passation d'un contrat lorsque la procédure a été déclarée infructueuse ou sans suite dépend du sort que l'administration entend réserver à son projet. Si une procédure est relancée après que la précédente a été déclarée infructueuse ou qu'il a été décidé de ne pas lui donner de suite, seule cette déclaration ou cette décision est immédiatement communicable, tous les autres documents conservant un caractère préparatoire jusqu'à la signature du contrat issu de la nouvelle procédure. Si le pouvoir adjudicateur renonce en revanche à conclure le contrat envisagé, les documents relatifs aux procédures déclarées infructueuses ou sans suite perdent leur caractère préparatoire et sont communicables, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration.

Par conséquent, la commission estime, en application de ces principes, que, sous réserve que l'État n'ait pas relancé, ou n'ait pas l'intention de relancer une procédure portant sur le même objet, le document objet de la saisine est communicable au demandeur, sous réserve de l'occultation, dans les conditions rappelées précédemment, des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code . Sous ces réserves, la commission émet également un avis favorable sur ce point de la demande et prend acte de l'intention du ministre de l'Europe et des affaires étrangères de procéder à la communication de ce document.