Administration : Office des Transports de la Corse (OTC)
Type : Avis
Séance : 11/01/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Délégation de service public
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Défavorable / Secret des affaires

Maître X, conseil de X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 novembre 2023, à la suite du refus opposé par le directeur de l'Office des Transports de la Corse à sa demande de communication, par courrier électronique, à défaut sur support papier, des cinq conventions de délégation de service public relatives au transport maritime entre les cinq ports de Corse (Ajaccio, Bastia, Porto-Vecchio, Propriano et Ile-Rousse), et le port de Marseille conclues pour la période 2023-2029 le 23 décembre 2022 et de leurs annexes, ces documents ayant été communiqués dans une version largement occultée.

Après avoir pris connaissance des observations du directeur de l'Office des Transports de la Corse, la commission relève, à titre liminaire, que le courrier de saisine de Maître X doit être lu de manière combinée avec le mémorandum produit par ailleurs, de sorte que la demande peut être analysée comme visant les cinq conventions de délégation de service public relatives au transport maritime entre les cinq ports de Corse (Ajaccio, Bastia, Porto-Vecchio, Propriano et Ile-Rousse), et le port de Marseille conclues pour la période 2023-2029, le 23 décembre 2022, et l'ensemble de leurs annexes, y compris l'annexe 9.

1.	Principe de communication :

La commission rappelle, s'agissant du principe de communication des documents sollicités, qu'une fois signés, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique (L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. La commission rappelle que le secret des affaires comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles. Il s’apprécie en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public est soumise à la concurrence, et eu égard à la définition donnée à l’article L151-1 du code de commerce. Aux termes de cet article est protégée par le secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : « (…) 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. ».

Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

La commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ;
- l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
- de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ;
- les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
- le contrat de délégation de service public est enfin communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

La commission rappelle, ensuite, qu'il convient de distinguer d'une part, les données à caractère financier relatives à l'exécution d'un contrat de concession de service public et qui sont mentionnées notamment dans le rapport annuel du concessionnaire, et d'autre part les données financières de sociétés chargées de l'exécution d'une mission de service public mais qui peuvent également avoir d'autres activités. En effet dans cette seconde situation, seules les données financières relatives à l'exécution des missions de service public sont communicables, à l'exception des informations économiques portant sur la société dans son ensemble, sauf à ce qu'il s'agisse d'une société entièrement dédiée à l'exécution d'un contrat de concession.

A cet égard, le chiffre d'affaires, la marge opérationnelle et le résultat net de l'exploitation d'une activité ferroviaire, routière ou autoroutière ont été regardés comme étant librement communicables, dès lors qu’ils ne concernent que cette activité et non la société exploitante dans son ensemble. Il en va de même des recettes commerciales et des concours publics de l’État et des collectivités territoriales, de même que du montant des investissements (avis n° 20180712 du 11 octobre 2018). En outre, la commission a estimé, dans cet avis, que même dans le cas des données financières relatives aux autres activités ou à l’activité dans son ensemble lorsque cette activité est mixte, elles ne sont couvertes par le secret des affaires que si elles ne sont pas connues. La commission a relevé à ce titre qu’un certain nombre de données financières issues des rapports d’activité ou des comptes consolidés sont diffusées par les entreprises elles-mêmes. 

La commission estime que la solution dégagée dans cet avis est transposable à l’activité de transport par bateau.

La commission rappelle également que, de façon générale, les informations relatives aux moyens humains et techniques et celles reflétant la stratégie commerciale sont couvertes par le secret des affaires.

Ainsi, la commission a estimé que les charges et produits de l'exploitation d'un service public délégué ne sont pas couverts par le secret des affaires : seules doivent être occultées dans les comptes de résultat et les comptes prévisionnels, les données faisant apparaître de façon détaillée les charges de personnel et de fonctionnement, qui reflètent les moyens techniques et humains de l'entreprise délégataire (conseil n° 20171851), dans cette mesure, le résultat de l'exercice comptable, ainsi que  les charges et produits d'exploitation sont communicables. Elle a également considéré (conseil n° 20171851) que le programme de renouvellement des équipements par l'exploitant d'un service public était communicable sans occultations, ainsi que les données tarifaires et la redevance perçue dès lors que celle-ci a un impact sur le coût du service (conseils n° 20150349 et 20170902). Les tableaux d'amortissement sont également communicables sous réserve du secret des affaires (avis n° 20144069 et 20171373) et à condition que la demande porte sur les amortissements de l'activité concédée et non sur les comptes de la société, sauf à ce qu'elle soit dédiée à l'activité comme indiqué précédemment.

Les charges de personnel, les charges de structure et les frais financiers dans l'exploitation de l'activité sont communicables dans leur montant total, alors que les éléments détaillés les concernant sont protégés par le secret des affaires, ainsi que les effectifs précis des sociétés exploitantes, le montant de leurs actifs et des dettes, le coût moyen pondéré du capital, le niveau de bénéfice raisonnable et le taux de rentabilité interne, ainsi que les unités d’œuvre, tels que le volume de gazole utilisé. Le trafic en nombre de passagers transportés et la recette moyenne par voyageur dès lors qu’ils sont de nature à révéler la stratégie commerciale de l’entreprise sont également couverts par le secret des affaires.

2. Application au cas d’espèce :

La commission estime en l’espèce que les conventions sollicitées sont communicables au demandeur sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires et le secret de la vie privée, telles celles relatives aux coordonnées bancaires et aux coordonnées des personnes physiques.

Elle précise, s'agissant de son office, qu’il ne lui appartient pas d’indiquer précisément et de manière exhaustive, au sein d’un document volumineux, les mentions qui doivent être occultées en application des des dispositions du code des relations entre le public et l'administration, cette opération incombant à l'administration, mais seulement d’éclairer cette dernière sur le caractère communicable ou non de passages ou informations soulevant des difficultés particulières d’appréciation et sur lesquels son attention est attirée.

En l'espèce, eu égard aux informations portées à sa connaissance dans ce dossier, elle souhaite toutefois apporter les précisions suivantes.

S’agissant des mentions contractuelles relatives à la compensation financière versées par le concessionnaire à l’OTC en l’absence de réalisation d’une traversée, la commission observe que le montant de cette compensation a été occulté par le Directeur de l'Office des Transports de la Corse. La commission relève que le montant de cette réfaction, tel que le prévoient les contrats demandés, correspond à la différence entre les charges variables économisées et les recettes relatives au service. Elle estime que ce chiffre n’est pas couvert par le secret des affaires dès lors qu’il ne révèle pas, par lui-même ou par le rapprochement avec d’autres données contenues dans le contrat, une stratégie commerciale ou industrielle mais est lié au coût du service rendu et aux compensations octroyées pour contrainte de service public. La commission émet donc un avis favorable sur ce point et sous les réserves rappelées plus haut.

S’agissant de l’annexe relative au compte d’exploitation prévisionnel, la commission, qui a pris connaissance des annexes qui lui ont été communiquées, estime que l’occultation initiale était excessive dès lors que sont communicables le montant des compensations versées ainsi que la clé relative au résultat courant avant impôt permettant de contrôler le montant du bénéfice raisonnable attendu. La commission estime qu’il en est de même des recettes tirées du service d’intérêt économique général telles qu’elles apparaissent au compte de résultat hors carburant. La commission émet donc un avis favorable sur ce point et sous les réserves rappelées plus haut.

S'agissant des dispositions des contrats relatives au bénéfice raisonnable susceptible d’être réalisé par les concessionnaires et plus particulièrement l'article 39 des contrats, la commission relève qu’il représente un ratio du résultat courant avant impôt et intérêt de l’activité de service d’intérêt économique général confiée au délégataire. Elle estime, en l’espèce, que ce montant global, propre à l’activité de SIEG et relatif à la part des compensations versées à ce titre, n’est pas couvert par le secret des affaires dès lors qu’il ne révèle pas, par lui-même ou par le rapprochement avec d’autres données contenues dans le contrat, une stratégie commerciale ou industrielle. La commission émet donc un avis favorable sur ce point et sous les réserves rappelées plus haut.

En ce qui l’annexe 1, la commission, qui a pris connaissance de ce document, observe qu’ont été occultées les mentions relatives aux propositions du groupement titulaire en matière de fréquence et d’horaires des rotations. Ces propositions, dès lors qu’elles traduisent la stratégie commerciale du délégataire sont couvertes par le secret des affaires. La commission ne peut donc qu’émettre un avis défavorable à la communication de cette annexe sans occultation.

S’agissant des annexes 2 et 3 aux contrats de concession, la commission indique que la seule publication sur les sites internet de « La Méridionale » et de « Corsica Linea » de données contenues dans ces documents, ne suffit pas, contrairement à ce qu’indique le Directeur de l'Office des Transports de la Corse, à estimer qu’ils auraient fait l’objet d’une diffusion publique au sens de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration.

En l’espèce, la commission estime qu’au titre de la protection du secret des affaires, telle que mentionnée à l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration, le nom du navire, ainsi est celle du propriétaire du navire devaient être occultés dès lors qu’ils révèlent, sur la période d’exploitation de la liaison maritime, les caractéristiques du navire retenu pour chacune des rotations prévues et traduisent par conséquent la stratégie commerciale du délégataire.

Compte tenu de ce qui précède, la commission considère que l'annexe 10 relative au détail des volumes contractuel de combustibles consommés chaque mois et l'annexe 12 relative aux prestations confiées aux tiers, sont couvertes par le secret des affaires et qu'il y a donc lieu de les occulter.  

La commission ne peut donc qu’émettre un avis défavorable à la communication de ces annexes sans occultation.