Administration : Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie
Type : Avis
Séance : 27/05/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public, Energies renouvelables
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires, Incompétence/Renseignement

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 2 mars 2021, à la suite du refus opposé par le secrétaire général du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie à sa demande de copie des documents suivants, relatifs à l'autorisation d'exploiter la centrale solaire photovoltaïque de 1ère catégorie raccordée au poste source de la centrale Jacques Iekawe à Népoui, accordée  à la société X :
1) les textes relatifs à la procédure d'instruction y compris interne des dossiers ;
2) les éventuels courriers informant les pétitionnaires des conditions à remplir ;
3) les courriers de réception des demandes ;
4) les pièces relatives à l'examen des dossiers dont :
a) l'éventuel registre d'enregistrement ;
b) le procès-verbal d'ouverture des enveloppes et de réunion ;
c) la liste des candidats admis à présenter un dossier ;
d) le nom des entreprises ayant déposé un dossier ;
e) la justification de la convocation des éventuelles commissions ;
f) les notes, classements et éventuelles appréciations du pétitionnaire retenu ;
g) la décision d'attribution ;
5) l'acte d'engagement ou le contrat de l'entreprise retenue avec ses annexes ;
6) l'acte de notification de l'autorisation et son accusé de réception ;
7) l'avis d'attribution ;
8) les notes et classements obtenus par l'entreprise de sa cliente ;
9) le rapport d'analyse des demandes, les procès-verbaux et les rapports des commissions et/ou du service d'instruction ;
10) les rapports éventuels s'y rapportant ;
11) les éventuels avis du gestionnaire du réseau de transport et le cas échéant celui des gestionnaires de réseaux de distribution concernés sur la liste de classement, au regard des effets induits sur les réseaux.

En l’absence de réponse exprimée par le secrétaire général du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie à la date de sa séance, la commission constate, à titre liminaire, que la demande porte sur des informations relatives à l'environnement, au sens de l'article L124-2 du code de l'environnement, pour lesquelles les articles L124-1 et L124-3 prévoient un droit d'accès particulier, dans les conditions définies par le titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve des dispositions du chapitre IV du titre II du livre I du code de l'environnement. Mais elle relève que ces dispositions du code de l'environnement ne sont pas applicables à la Nouvelle-Calédonie, à ses provinces et à ses communes. Elle estime donc que la demande doit être examinée au regard des dispositions du titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l'administration, applicables en Nouvelle-Calédonie en vertu de ses articles L562-8 et L563-2.

La commission estime en l'espèce que les documents sollicités, dont elle n'a pas pu prendre connaissance, s'ils existent ou sont susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, sont achevés et ne présentent pas de caractère préparatoire à une décision à venir, sont communicables à toute personne en faisant la demande, en application des dispositions de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, après occultation préalable, le cas échéant, des mentions protégées par les articles L311-5 et L311-6 du même code, et en particulier par le secret des affaires. 

La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission estime que les documents mentionnés aux points 2) à 11) sont communicables au demandeur sous réserve, s'agissant des documents visés au point 5), des pièces, annexes ou mentions couvertes par le secret des affaires et, s'agissant des documents visés aux points 9) et 10), de l'occultation des mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission émet donc, sous l'ensemble de ces réserves, un avis favorable à la demande.

La commission rappelle, enfin, que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point 1) de la demande, qui porte en réalité sur des renseignements.