Administration : Mairie de Festubert
Type : Avis
Séance : 23/11/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf vie privée, Favorable / Sauf secret des affaires

Monsieur X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 octobre 2023, à la suite du refus opposé par le maire de Festubert à sa demande de copie, par voie dématérialisée, alors qu'on lui propose une consultation sur place à une date et une heure non concertées, des documents suivants concernant l'installation d'un bâtiment modulaire à l'école publique communale X : 
1) s'agissant des dossiers de mise en concurrence :
a) l'expression du besoin ;
b) le cahier des charges ;
c) les plans et esquisses ;
d) les contraintes (de délai, d’accès, etc.) ;
e) les performances énergétiques à observer ;
f) les exigences d’isolation thermique ;
g) le délai de réponse, etc. ;
2) la liste des entreprises consultées ;
3) les procédures de mise en concurrence (adaptée, appels d’offre, etc. ou devis, etc.) ;
4) les comptes rendus de l’examen des offres et les critères de choix ;
5) les offres complètes des entreprises retenues et les offres des entreprises non retenues ;
6) tout document administratif faisant apparaître les effectifs de l’école communale X, pour les années scolaires 2023/2024, 2022/2023, 2021/2022, 2020/2021, 2019/2020, en faisant ressortir les effectifs des trois cycles ainsi que la partition de ces effectifs selon leur lieu de résidence (Festubert ou hors Festubert) ;
7) selon la même distribution sollicitée ci-avant, les effectifs fréquentant le service communal de restauration collective (cantine).

En l'absence de réponse du maire de Festubert à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Elle émet ainsi, dans ces conditions et sous ces réserves, un avis favorable s'agissant des points 1) à 5) de la demande.

S'agissant du points 6), la commission estime que si les « effectifs » mentionnés visent les enfants fréquentant l'école, alors le document sollicité n'est communicable au demandeur qu'après anonymisation. En effet, elle estime que le fait de fréquenter une école constitue un élément de vie privée, et que cette information ne peut être communiquée qu'aux intéressés aux termes de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. 

La commission estime que si les « effectifs » visent le personnel de l'école, alors le document visé au point 6) est communicable à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, après occultation toutefois des mentions relatives à leur lieu de résidence ou sans occultation de telles mentions mais après anonymisation. 

Elle émet donc, dans cette mesure, un avis favorable sur ce point de la demande.

S'agissant du point 7), la commission estime que le document demandé, qu'il vise les enfants ou le personnel de l'école, n'est communicable au demandeur, en application de l'article L311-1 du même code, qu'après anonymisation. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable sur ce point de la demande.