Administration : Conseil départemental du Bas-Rhin
Type : Avis
Séance : 23/04/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Incompétence/Judiciaire, Favorable/Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la SOCIETE X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 4 novembre 2019, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental du Bas-Rhin à sa demande de copie, par courrier électronique, des documents suivants :
1) s'agissant des pièces relatives aux dix appels d'offres diligentés en 2010, 2011 et 2012 portant sur des marchés publics ayant pour objet le transport scolaire par autocar dans le département :
a) les procès-verbaux de la commission d’appel d’offres (candidatures et offres) ;
b) les rapports d’analyse des offres incluant l’offre de prix global des candidats ;
c) les rapports de présentation des procédures de passation ;
d) les échanges avec les candidats dans le cadre de demandes de précision sur la teneur des offres ou de négociations ;
e) les actes d’engagement et annexes financières des marchés conclus ;
f) les éventuels avenants ;
g) les demandes de paiement des titulaires ;
h) les mandats de paiement émis par l’ordonnateur ;
2) le rapport d’enquête de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRRECTE) d’Alsace qui aurait été établi le 26 février 2013, ainsi que ses annexes.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Sous cette réserve, la commission émet en conséquence un avis favorable au point 1) de la demande. 

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du conseil départemental du Bas-Rhin a informé la commission qu'il n’était pas en possession des documents sollicités, ceux-ci ayant été transmis à la région Grand Est à l'occasion du transfert de la compétence transports scolaires, et qu'il avait transmis la demande de communication à la région Grand Est. La commission indique qu’il lui appartient, en application du sixième alinéa de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, de transmettre la demande de communication, accompagnée du présent avis, à la région Grand Est et d’en aviser Maître X.

S'agissant du point 2), le président du conseil départemental du Bas-Rhin a indiqué que le rapport sollicité aurait été communiqué au demandeur dans le cadre d'une procédure juridictionnelle menée à la suite d'une enquête de l'Autorité de la concurrence, ayant donné lieu depuis à une transaction. La commission rappelle qu’il résulte de la décision du Conseil d’État du 19 février 2014, ministre de l’économie et des finances c/ Société Speed Rabbit Pizza (n°  366707), que, alors même qu’ils ont été élaborés par des services administratifs en vertu des pouvoirs d’investigation qui leur sont conférés, les procès verbaux et rapports d’enquête établis en application de l’article L450-2 du code de commerce ne constituent pas, dans la mesure où ils constatent des pratiques qui ne sont susceptibles d’être sanctionnées que par une décision juridictionnelle, des documents administratifs. La commission se déclare en conséquence incompétente pour se prononcer sur la communication de ce document.