Administration : Mairie de Malaucène
Type : Avis
Séance : 26/01/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable, Favorable / Environnement, Favorable / Sauf secret des affaires, Défavorable / Secret des affaires, Favorable / Sauf vie privée

Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 16 décembre 2022, à la suite du refus opposé par le maire de Malaucène à sa demande de copie, sous forme électronique ou lien de téléchargement et non sous format papier, des documents suivants :
1) s'agissant des marchés publics  -  Marché de mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la révision générale du PLU attribué au cabinet X pour la somme de 4 999.60 € HT du 27 janvier 2022, - diagnostic des réseaux eaux pluviales et arrosage sur le secteur de la Calade attribué au cabinet X pour la somme de 1 487.50 € HT du 6 octobre 2021, - projet d'aménagement  « La Plus Haute » missions environnementales attribué au cabinet X pour la somme de 4 050 € HT du 24 septembre 2019 :
a) l'avis d'appel public à la concurrence ;
b) les cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP) ; 
c) le règlement de la consultation ;
d) les plans et autres pièces annexes mis à la disposition des candidats ;
e) l'avis d'attribution ;
f) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
g) le rapport de présentation du marché ;
h) le procès‐verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
i) le rapport d’analyse des offres, les éléments de notation et de classement ;
j) la lettre de notification du marché ;
k) la lettre de candidature de l'attributaire du marché (DC1 ou DC2) ;
l) le dossier de candidature de l'attributaire du marché ;
m) l'offre de prix globale de l'attributaire ;
n) les mémoires techniques et le détail technique et financier de l’offre de l'attributaire ;
o) l'acte d'engagement de l'attributaire et ses annexes ;
p) les ordres de service liés à l'exécution du marché ;
q) le calendrier d'exécution du marché ;
r) les avenants aux marché ;
2) s'agissant du marché public ayant pour objet une mission d'assistance pour la modification du PLU attribuée à X pour la somme de 6 251.00 € HT du 14 décembre 2020, l'ensemble des documents de la liste figurant au 1) ci-dessus exceptés le courrier de consultation remis aux candidats potentiels et ses pièces jointes ainsi que l'acte d'attribution de marché et son annexe, déjà communiqués au demandeur ; 
3) s'agissant du marché public du 6 octobre 2021 - Mission d'assistance pour la modification du PLU avenant 2 attribuée au cabinet X pour une somme de 6 242.00 € HT, l'ensemble des documents de la liste figurant au 1), y compris les autres documents demandés pour les avenants 1 et 2, exceptés l'acte d'attribution du marché et son annexe, l'acte d'attribution de marché de l'avenant qui le précède et son annexe, le rapport d'analyse des offres ; 
4) l'information quant à l'existence de zonages prévus au 3° et 4° de l'article L2224‐10 du code général des collectivités territoriales pour la commune de Malaucène ;
5) en cas d'existence de tels zonages, les documents les définissant et les actes ayant décidé de leur adoption ;
6) en cas d'inexistence de tels zonages, les éventuels documents et décisions préparatoires à leur adoption et, le calendrier prévisionnel de leur adoption.

En l'absence de réponse du maire de Malaucène à la date de sa séance, la commission rappelle, s’agissant des documents mentionnés aux points 1), 2) et 3),  qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.


En application de ces principes, la commission estime, en premier lieu, que les documents mentionnés aux points 1) a) à f), et j), qui se rapportent à la procédure de passation d’un marché public, le document visé au point 1) m), ainsi que les documents correspondants aux marchés mentionnés aux points 2) et 3), sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration.

Elle émet dès lors un avis favorable sur ces points.

La commission considère, en deuxième lieu, que les documents mentionnés aux points 1) g) à i), k), l), et o), ainsi que les documents correspondants aux marchés mentionnés aux points 2) et 3), en tant seulement qu’ils concernent l’attributaire, sont également librement communicables aux tiers, sous la réserve tenant au secret des affaires et, le cas échéant, s’agissant du dossier de candidature de l’attributaire (extrait K-Bis notamment), au secret de la vie privée. Elle considère en revanche que ces documents, en tant qu’ils concernent les candidats non retenus, ne sont pas communicables aux tiers.

Elle émet donc, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable sur ces points.

La commission indique, en troisième lieu, que les documents mentionnés aux points 1) p) et r), ainsi que les documents correspondants aux marchés mentionnés aux points 2) et 3), qui se rapportent à l'exécution du marché public, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous la réserve tenant au secret des affaires.

Elle émet donc un avis favorable sur ces points, sous cette réserve.

La commission précise enfin, s'agissant des documents mentionnés au point 1) n), ainsi que les documents correspondants aux marchés mentionnés aux points 2) et 3), que ceux-ci ne sont communicable qu'au titulaire du marché.

Elle émet par suite un avis défavorable sur ces points. 

La commission estime de la même manière, s’agissant du calendrier d’exécution visé au point 1) q) de la demande, ainsi que les documents correspondants aux marchés mentionnés aux points 2) et 3), que ce n’est que dans l’hypothèse où celui-ci aurait été fixé par le pouvoir adjudicateur dans les pièces de la consultation qu’il serait librement communicable à toute personne en faisant la demande. En revanche, si ce document a été établi par le titulaire à l’appui de son mémoire technique il serait protégé par le secret des affaires et, à ce titre, ne serait pas communicable.

Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur ces points.

S'agissant des points 4), 5) et 6), la commission estime que les documents administratifs sollicités sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration et, s'agissant des informations relatives à l'environnement auxquelles la demande est susceptible de renvoyer, en application des articles L124-1 et suivants du code de l'environnement, sans qu'à cet égard puisse être opposé le caractère préparatoire desdites informations. Elle émet donc un avis favorable sur ces points.