Administration : Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP)
Type : Avis
Séance : 31/08/2019
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Accord-cadre
Sens et motivation : Défavorable/Secret des affaires, Sans objet/Communiqué, Sans objet/Inexistant, Favorable/Sauf secret des affaires

Monsieur X, pour X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 26 décembre 2018, à la suite du refus opposé par le président de l'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP) à sa demande de communication des documents suivants concernant l'accord-cadre mono-attributaire ayant pour objet la gestion de la flotte pour véhicules industriels, engins industriels et équipements :
1) la décision d'attribution de l'accord-cadre ;
2) l'acte d'engagement signé avec la société FATEC ;
3) l'avis d'attribution de l'accord-cadre ;
4) la méthode de notation des offres sur les trois critères d'attribution ;
5) les procès-verbaux d'ouverture des plis ;
6) les procès-verbaux d'analyse des offres accompagnés des notes ou des appréciations attribuées aux différentes offres des entreprises retenues et non retenues, au titre des différents critères ;
7) les rapports d'analyse des offres des assistants techniques de I'UGAP et le tableau de classement des offres comportant l'appréciation portée sur l'ensemble des offres ;
8) l'offre de prix globale et détaillée de l'attributaire ;
9) les prestations proposées par l'entreprise titulaire ;
10) l'annexe 2 relative à la qualité de service devant être remise dans le cadre de l'offre, notamment la partie 8 intitulée « Densité de réseau » faisant apparaître le nombre de « points de services » pouvant prendre en charge les équipements des différentes marques.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de l'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP) a informé la commission que les documents visés aux points 2), 3), 4) et 7) avaient été communiqués à X par courrier en date du 17 janvier 2019. La commission déclare en conséquence que ces points de la demande sont devenus sans objet. 

En outre, l'UGAP a également précisé que les documents visés au point 6) ainsi que l'offre de prix globale visée au point 8) n'existaient pas. La commission estime donc que la demande est également sans objet sur ces points. 

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Au regard de ces développements, la commission estime que l'offre de prix détaillée de l'attributaire, visée au point 8), est protégée par le secret des affaires. Pour ce motif elle émet donc un avis défavorable.

Enfin, elle estime que la décision d'attribution (point 1) ainsi que les procès-verbaux d'ouverture des plis (point 5), s'ils existent, sont communicables sous les réserves rappelées. En outre, la commission considère que les prestations proposées par l'entreprise attributaire (point 9) ainsi que les éléments figurant dans l'annexe 2 de son offre (point 10) sont également communicables dès lors qu'ils portent sur les services que l'entreprise retenue se propose d'exécuter au titre du marché, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, telles que ses moyens techniques et humains et notamment l'indication des « points de services pouvant prendre en charge les équipements des différentes marques » énoncés au point 8 de l'annexe 2 qui exposent ses moyens. Dans cette mesure elle émet un avis favorable. 

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.