Administration : Ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie
Type : Avis
Séance : 05/12/2013
Thème : Economie, Industrie, Agriculture/Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Partenariat public-privé, Pollution
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel

Madame XXX XXX, pour l'Organisation des transporteurs routiers européens (OTRE), a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 octobre 2013, à la suite du refus opposé par la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie à sa demande de copie du contrat de partenariat public-privé portant sur l'écotaxe poids lourds, passé avec la société XXX', sachant qu'il comporte d'autres clauses que celles relatives au montage juridico-financier et comptable. 

La commission rappelle sa position constante en matière de contrats conclus par une personne publique dans le cadre de sa mission de service public selon laquelle, une fois signés, ces contrats et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. 

La commission relève que les contrats de partenariat constituent une catégorie de contrats administratifs définis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital.
Ils peuvent également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Lorsque, comme en l'espèce, la procédure d'attribution du contrat retenue est celle du  « dialogue compétitif », le contrat est élaboré en plusieurs phases. Au cours du dialogue qui caractérise la première, les différents candidats envisagent avec la personne publique un moyen de répondre aux besoins exprimés par cette dernière. A l’issue de cette phase, un pré-contrat incluant le cahier des charges est proposé par la personne publique à chacun des candidats, à charge pour eux, dans la seconde phase, de le compléter en fonction du montage juridique qu’ils envisagent et des risques qu’ils sont prêts à assumer. C’est après cette phase que chaque candidat élabore son offre définitive, que l’offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée et que le contrat de partenariat est signé.

Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, particulièrement étoffé, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Ainsi, le contrat comprend généralement : 
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; 
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; 
- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. 

Au regard de ces éléments, et conformément à une position constante (cf avis n° 20072630 et 20073705 du 8 novembre 2007 ; avis n° 20080631 du 7 février 2008 ; avis n° 20092520 du 28 juillet 2009), la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. Tel est le cas des clauses et annexes relatives à l’intéressement du cocontractant ou au calcul des pénalités. 

L’offre technique est également couverte par ce secret. En revanche, le coût global de l’opération et sa ventilation par grands postes demeurent communicables dès lors qu’ils reflètent le coût du service public. La commission estime, par ailleurs, que l'occultation des mentions relevant du secret commercial et industriel n'est pas de nature à priver d'intérêt la communication du document. 

En réponse à la demande qui lui a été faite, l’administration a transmis à la commission la version complète de la convention ainsi qu’une version qu’elle présente comme communicable. La commission précise qu'il ne lui appartient pas, en principe, d'indiquer à l'administration de manière détaillée et exhaustive les mentions devant être occultées au sein de documents volumineux. Même si l’attention de la commission peut être appelée sur certains passages soulevant une difficulté particulière d'appréciation, il appartient à l’administration de faire application des règles générales rappelées par la commission en portant elle-même une appréciation sur le caractère communicable des documents sollicités avant de procéder à leur communication, le cas échéant après occultation des mentions litigieuses. 

La commission est toutefois en mesure, en l’espèce, d’apporter les indications suivantes. Elle considère, en premier lieu, que la communication du contrat passé entre l’État et la société XXX’ SAS ne peut intervenir, à moins d'un accord donné par cette société, sans l’occultation, s’agissant des éléments relevant du montage juridico-financier et comptable, de certaines annexes et de certaines dispositions de la convention qui détaillent le montage proposé par le titulaire et retenu dans l’attribution de la convention. Devraient ainsi être occultés :

- l’annexe 18 qui détaille la formule de rémunération retenue ;
- l’annexe 28 qui détaille le plan de financement ;
- l’annexe 36 sur la stabilité du capital de la société titulaire ;
- l’annexe 40 qui détaille la promesse de cession d’actions ;
- l’article 3 de la convention en tant qu’il prévoit les règles d’éventuelles prises de participation ;
- l’article 5 en tant qu’il fixe les règles de répartition des risques assumés par l’État et le titulaire ;
- l’article 6 en tant qu’il répartit la charge des sommes dues à des tiers entre l’État et le titulaire ;
- à l’article 7, le second alinéa du point 7.1, relatif au régime des biens de retour ;
- à l’article 9, le dernier alinéa du point 9.6 et le point 9.7, qui  précisent certaines des conditions de mise en œuvre des obligations résultant de l’application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ;
- l’article 13 qui précise les règles d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation du contrat à l’occasion d’un recours juridictionnel ;
- à l’article 24, les clauses qui fixent les conséquences, en termes de bonus et de pénalités de performance, du respect des objectifs fixés, ainsi que l’annexe 19 qui prévoit les objectifs de performance et les modalités de calcul des montants des bonus et pénalités ;
- l’article 25 en tant qu’il précise quelles évolutions technologiques et adaptations sont à la charge du titulaire ;
- l’article 26 en tant qu’il précise dans quelles conditions le titulaire peut avoir à prendre en charge l’obsolescence du dispositif ;
-l’article 27 en tant qu’il précise les règles de prise en charge du gros entretien et renouvellement ainsi que l’annexe 14 qui précise les modalités financières ;
- l’article 35 qui précise le fonctionnement du compte de gestion ;
- l’article 36 qui prévoit le fonctionnement du compte ouvert à la Banque de France ;
- l’article 38 qui précise les règles de financement du dispositif ;
- l’article 19 qui prévoit les règles de refinancement ainsi que l’annexe 17 qui détaille le plan retenu ;
- l’article 40 qui précise la rémunération du titulaire à partir de plusieurs redevances ;
- l’article 41 en tant qu’il prévoit les conditions dans lesquelles le titulaire est autorisé à procéder à des cessions de créance et l’annexe 30 qui fixe les règles formelles ;
- l’article 42 qui précise le fonctionnement des garanties bancaires et l’annexe 31 qui prévoit les modalités formelles de garantie à première demande ;
- l’article 43 qui prévoit le régime de recours par le titulaire aux assurances et l’annexe 32 qui détaille le programme d’assurance que le titulaire s’engage à souscrire ;
- l’article 44 qui prévoit les règles de prise en charge des impôts, taxes et redevances pesant sur le titulaire ;
- l’article 52 en tant qu’il précise les conséquences d’une modification du contrat sur la redevance perçue par le titulaire ainsi que l’annexe 39 qui détaille ces ajustements de redevance ;
- l’article 54 qui précise les causes légitimes de dysfonctionnement du dispositif ;
- les articles 55 à 59 en tant qu’il précisent les conséquences, notamment financières, en cas de survenance d’un cas de force majeure, d’imprévision ou encore de résiliation pour ces différents motifs, y compris l’intérêt général ;
- l’article 61 en tant qu’il précise les règles de retour et de reprise du dispositif en fin de contrat ainsi que l’annexe 34 qui détaille le calendrier de fin de contrat ;
- l’article 63 qui détaille les pénalités en cas de manquement du titulaire à ses obligations contractuelles ;
- l’article 64 qui précise les règles de déchéance et de rachat par l’État du dispositif ;
- l’article 65 en tant qu’il prévoit les règles de mise en régie en cas d’inexécution de ses obligations par le titulaire ;
- l’article 67 qui fixe les règles de cautionnement en cas de recours à un sous-contractant ;
-l’article 68 qui fixe les règles de modification du capital social et de cession du contrat.

La commission considère, en second lieu, que la communication du contrat ne peut intervenir, s’agissant des autres éléments relevant du secret commercial et industriel, et sauf accord du cocontractant de l'Etat, sans occultation d’une part de certaines annexes et d’autres part de certaines clauses de la convention qui précisent le fonctionnement du dispositif et les obligations afférentes à ce dispositif réalisé par la société titulaire du contrat de partenariat. Pourraient ainsi être occultés :

- l’annexe 1 qui présente une vue d’ensemble des aspects techniques du dispositif proposé par le titulaire pour assurer la réalisation du contrat ;
- l’annexe 4 qui prévoit les éléments pouvant être utilisés à des fins autres que la collecte et le contrôle des taxes ;
- l’annexe 6 qui fixe le calendrier prévisionnel de réalisation et de conception du dispositif et de ses interfaces ;
- l’annexe 7 qui détaille le plan de formation proposé en concertation avec l’État pour permettre le transfert des connaissances ;
- l’annexe 20 qui présente le volume d’équipements électroniques embarqués ainsi que le calendrier ;
- l’annexe 21 qui détaille la liste des réseaux sur lesquels le titulaire permet l’interopérabilité ;
- l’annexe 37 qui détaille les volumétries associées au dispositif ;
- l’annexe 38 qui fixe les règles de maintien en gamme du dispositif ;
- ’article 16 en tant qu’il fixe les règles de responsabilité pour toutes les conséquences qui découlent de la conception, exploitation, entretien et maintenance des biens composant le dispositif ;
- l’article 17 en tant qu’il fixe les règles d’attribution de la maîtrise d’œuvre ;
- l’article 19 en tant qu’il précise les relations entre l’État et le titulaire concernant les opérations de tests pour déterminer si le dispositif est achevé et s’il est conforme aux prescriptions du contrat ;
- l’article 20 en tant qu’il prévoit les règles de transmission du rapport de recette et l’article 21 en tant qu’il précise les règles de vérification en service régulier du dispositif, ainsi que l’annexe 10 qui précise la méthode pour anticiper les défauts éventuels ;
- l’article 23 en tant qu’il précise les règles de prise en charge par le titulaire de l’usure et de la dégradation du dispositif ;
- l’article 27 en tant qu’il précise les échanges entre l’État et le titulaire sur le nombre d’équipements électroniques embarqués ;
- l’article 29 en tant qu’il précise l’interopérabilité du dispositif (ainsi, par voie de conséquence que l’annexe 21) ;
- l’article 53 qui prévoit les règles d’ajout, suppression et déplacement des points de contrôle automatiques et de tarification ainsi que les conséquences sur la redevance perçue par le titulaire ainsi que l’annexe 33 qui prévoit le bordereau de prix correspondant.

La commission estime en revanche que ne relèvent pas du secret en matière commerciale et industrielle, et ne devraient donc pas être occultées, les stipulations suivantes, sur lesquelles l'administration s'interrogeait :
- l’article 8, qui précise le rôle du titulaire dans l’obtention des autorisations nécessaires à son activité ;
- à l'article 24, les clauses relatives aux modalités de contrôle par l’État de l’atteinte par le titulaire de ses objectifs ;
- l’article 34, qui précise la responsabilité du titulaire dans la collecte des taxes ;
- l’article 45, relatif à la continuité de la collecte des taxes ;
- l’article 60 qui précise les règles de propriété intellectuelle relatives au dispositif ;
- l’annexe 35 qui détaille les prestations réalisées par des PME et artisans.

La commission émet, sous ces réserves, un avis favorable à la communication des documents sollicités.