Administration : Régie Auvergne Numérique
Type : Avis
Séance : 25/01/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable

Monsieur X, pour X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 décembre 2023, à la suite du refus opposé par le directeur de la régie Auvergne Numérique à sa demande de communication, par courrier électronique, des documents suivants, relatifs à l'appel d'offre du marché de conception-réalisation en vue de la réalisation d’un réseau de communications électroniques à très haut débit en Auvergne :
1) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
2) le rapport de présentation du marché ;
3) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures et des offres ;
4) le rapport d’analyse des candidatures, de l’offre 1 et de l’offre finale de la société X, ainsi que les éléments de notation et de classement de sa candidature et de ses offres ;
5) la méthode de notation utilisée par la Régie Auvergne Numérique ;
6) les échanges avec les candidats lors des négociations, les questions posées et les réponses, les demandes de régularisation ;
7) la lettre de notification du marché adressée à l’entreprise attributaire ;
8) la lettre de candidature de l’entreprise attributaire ;
9) le dossier de candidature de l’attributaire ;
10) l’état annuel des certificats reçus de l’attributaire ; 
11) l’offre de prix globale de l’entreprise attributaire ;
12) l’acte d’engagement et ses annexes ;
13) l’offre de prix globale des entreprises non retenues.

A titre liminaire, la commission relève que la régie Auvergne Numérique est un établissement public industriel et commercial (EPIC) qui assure, pour le compte de la région et de quatre départements auvergnats (Allier, Cantal, Haute-Loire et Puy-de- Dôme), la mise en place d'un réseau public visant à doter les habitants du territoire d'un accès au très haut débit, en particulier au travers du déploiement de la fibre optique. Elle a pour objet, conformément à ses statuts, de gérer le service public industriel et commercial de l'établissement et de l'exploitation des infrastructures et réseaux de communication électronique de l'Auvergne. La commission en déduit que le marché précité, relatif à la réalisation d’un réseau de communications électroniques à très haut débit, présente un lien suffisamment direct avec la mission de service public qui lui est dévolue. Les documents qui s'y rattachent présentent, partant, un caractère administratif et sont soumis, à ce titre, au droit d’accès garanti par le livre III du code des relations entre le public et l'administration. 

En l'absence d'observations du directeur de la régie Auvergne Numérique à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont, en principe, communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, de la décomposition du prix global et forfaitaire ou du détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. 

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit, de même, la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable, mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission souligne que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche, les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration.
Les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont, quant à eux, librement communicables.

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la communication des documents demandés aux points 1), 7),11) et 13).

Elle émet également un avis favorable à la demande mentionnée au point 4), sur le fondement de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

La commission émet un avis favorable, sous la réserve tenant au secret des affaires, s'agissant des demandes mentionnées aux points 2), 3), 8), 9), 10) et 12).

S'agissant de la demande en son point 5), la commission, qui a eu l’occasion de préciser sa doctrine dans un avis de partie II n° 20221510 du 12 mai 2022, précise que la méthode de notation des offres utilisée par le pouvoir adjudicateur est librement et immédiatement communicable dès lors qu’elle figure dans le dossier de consultation des entreprises. En revanche, lorsque cette dernière n’a pas entendu en informer les candidats dans le cadre de la procédure de consultation, comme l’y autorise la jurisprudence administrative (CE, 31 mars 2010, n° 334279 ; CE, 21 mai 2010, n° 333737), la méthode de notation utilisée ne deviendra communicable qu’une fois le marché signé. Ce document, s’il comporte une information générale telle qu’une formule mathématique ou une échelle de notation, sera alors librement communicable à toute personne en faisant la demande. 

La commission considère, en revanche, que dans l’hypothèse où la réunion des informations relatives aux éléments permettant d'apprécier les critères et à la méthode de notation de ces mêmes critères permettrait, par recoupement, de déterminer directement, à partir de l'offre globale de l'ensemble des candidats, la note et le classement obtenus par les candidats non retenus, la communication de la méthode de notation à des tiers aurait pour effet de révéler la stratégie commerciale de ces derniers et partant, porterait atteinte au secret des affaires. De la même manière, la commission estime que la communication des simulations financières calculées sur la base d'un chantier masqué ou d’une simulation de commande serait de nature à révéler la stratégie commerciale des candidats, au même titre que leur bordereau des prix unitaires ou leur détail quantitatif estimatif. Par suite, ces documents ne sont pas communicables sur le fondement des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

Elle émet, dès lors, un avis favorable à cette demande, sous ces réserves.

Enfin, s'agissant de la demande mentionnée au point 6), la commission a également précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La commission relève ainsi que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage.

En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Quant aux procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, ils sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

Elle émet, par suite, un avis favorable sur ce point de la demande, dans les conditions et sous les réserves ainsi mentionnées.