Administration : Mairie de Palaiseau
Type : Avis
Séance : 15/02/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable

Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 janvier 2024, à la suite du refus opposé par le maire de Palaiseau à sa demande de communication, par courrier électronique, en sa qualité de conseiller municipal, des documents suivants, relatifs à l'appel d'offre n° 202311 portant sur la fourniture et la livraison de repas en liaison froide pour la ville et le centre communal d'action sociale (CCAS) de Palaiseau :
1) les pièces techniques et administratives de l'appel d'offre :
a) le cahier des clauses administratives particulières et ses annexes éventuelles ;
b) le cahier des clauses techniques particulières et ses annexes éventuelles ;
c) le règlement de la consultation et ses annexes éventuelles ;
2) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
3) la décision du maire, relative à la notification du marché ;
4) le rapport d’analyse des offres reprenant les éléments de notation indiqués dans le règlement de la consultation ;
5) le procès-verbal de la commission d’appel d’offre ;
6) le rapport de présentation de la procédure ;
7) la déclaration sur l’honneur du candidat retenu ;
8) la lettre de candidature (formulaire DC1) et la déclaration du candidat (formulaire DC2) ;
9) l’offre de prix globale des entreprises non retenues ;
10) l’acte d’engagement et ses éventuelles annexes dûment complété et signé par le représentant de la commune de Palaiseau avec le titulaire retenu ;
11) la lettre de notification du marché.

La commission rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les droits d'information que les conseillers municipaux tirent, en cette qualité, de textes particuliers, tel l'article L2121-13 du code général des collectivités territoriales, qui dispose que : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ». Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que les élus puissent se prévaloir du droit d'accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l'administration, qui est ouvert à toute personne, indépendamment des fonctions qu'elle exerce ou des mandats qu'elle détient.

En l’absence de réponse du maire de Palaiseau à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont, en principe, communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, de la décomposition du prix global et forfaitaire ou du détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. 

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit, de même, la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable, mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission souligne que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche, les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration.
Les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont, quant à eux, librement communicables.

En application de ces principes, la commission estime que les documents mentionnés aux points 1), 2), 3), 7), 9) et 11) sont librement communicables à toute personne en faisant la demande, sur le fondement de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet, partant, un avis favorable à la communication de ces documents.

La commission estime, ensuite, que les documents sollicités aux points 4), 5), 6), 8) et 10), en tant seulement qu'ils concernent l'attributaire, sont également communicables à toute personne qui en fait la demande, après occultation des mentions relevant du secret des affaires et, s'agissant du point 8) (Extrait K-bis), du secret de la vie privée. Elle émet, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable à la demande.