Administration : Conseil départemental de la Marne
Type : Avis
Séance : 11/10/2018
Thème : Affaires Sanitaires Et Sociales / Solidarités Et Prestations Sociales
Mots clés : Handicap - invalidité, Marché public
Sens et motivation : Favorable, Favorable/Sauf commercial industriel, Favorable/Sauf privé, Incompétence/Renseignement

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 25 avril 2018, à la suite du refus opposé par président du conseil départemental de la Marne à sa demande de communication des pièces suivantes, relatives aux marchés passés dans le cadre de la modernisation-professionnalisation de l’aide à domicile du département :
1) la convention de subventions CNSA 2017-2018 pour bonnes pratiques : 
- concernant la pratique « juste tarif », pour chaque SAAD subventionné : la convention, le nombre d’heures accordées, le tarif et le supplément tarifaire, le taux d’heures non-utilisées versus accordées ; pour les autres SAAD : le tarif, le taux d’heures non-utilisées versus accordées ; 
- concernant la pratique « télégestion », pour chaque SAAD subventionné : la convention, les logiciels et montants subventionnés ;
2) la convention CNSA 2014-2015 pour modernisation-professionnalisation, ses avenants, son bilan, en particulier sur les bonnes pratiques basiques et le 1er sujet de modernisation professionnalisation : tous les bénéficiaires et intervenants, les autorités de contrôle, ont-ils accès aux relevés détaillés des interventions fin 2017 ? 
- concernant le sujet « informatisation-télégestion », pour chaque SAAD subventionné : la convention, les logiciels et montants subventionnés ;
3) les  pièces du marché CESU attribué sans avis d’attribution, objet de l’avis n°15-113910 publié le 27 juillet 2015 au BOAMP ;
4) les pièces du marché « télégestion » attribué de gré à gré à APOLOGIC, objet du budget de 230 000 € cité dans la convention CNSA 2014-2015 ;
Par pièces du marché sont entendues : la délibération autorisant le lancement de la procédure et de sa signature, les documents relatifs à l’examen des candidatures et des offres, les pièces constitutives du marché, les documents relatifs à l’achèvement de la procédure, les documents concernant l’exécution du marché.

S’agissant des documents sollicités au point 1), la commission relève que la loi de financement de la sécurité sociale pour 2017 prévoit que la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) finance un fonds d'appui à la définition de la stratégie territoriale dans le champ de l'aide à domicile, de soutien aux bonnes pratiques et d'aide à la restructuration des services d'aide et d'accompagnement à domicile (SAAD) relevant des 1°, 6° et 7° du 1 de l'article L312-1 du code de l'action sociale et des familles (CASF) dans la limite de 50 millions d'euros. Le fonds d' appui, destiné à la mise en œuvre de bonnes pratiques partagées entre le conseil départemental (CD) et les SAAD,  est constitué de trois volets de financement dont un seul est obligatoire : le soutien aux bonnes pratiques. Des conventions entre la CNSA et le conseil départemental fixent le montant des crédits alloués par le fonds sur les volets choisis par le département et définit ses engagements contractuels avec les services d'aide à domicile. 

La commission estime que les documents sollicités constituent des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande en application des dispositions de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve que cette communication ne porte pas atteinte à un secret protégé par les articles L311-5 et L311-6 du même code. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable à leur communication.

S’agissant du document sollicité au point 2) la commission estime que le document administratif sollicité est communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable. 

La commission rappelle toutefois que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur les points 1) et 2) de la demande, en ce qu'ils portent en réalité sur des renseignements.
 
Enfin, s'agissant des documents signés au point 3),  la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Elle émet donc sous les réserves citées, un avis favorable à la communication des documents sollicités au point 3. 

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du conseil départemental de la Marne a indiqué à la commission qu’il considérait la demande de Monsieur X comme abusive. La commission souligne cependant qu'une demande ne peut être considérée comme abusive que lorsqu'elle vise de façon délibérée à perturber le fonctionnement d'une administration. Toute demande portant sur une quantité importante de documents ou le fait pour une même personne de présenter plusieurs demandes à la même autorité publique ne sont pas nécessairement assimilables à des demandes abusives. 

En l'espèce, et à ce stade, il ne lui est pas apparu, compte tenu de la nature des documents demandés, du destinataire de la demande et des éléments portés à sa connaissance, que cette demande présenterait un caractère abusif. Elle invite toutefois Monsieur X à faire preuve de discernement et de modération dans l'usage qu'il fait du droit d'accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.