Administration : Communauté de communes du Grand Chambord
Type : Avis
Séance : 02/09/2021
Thème : Vie Publique / Vie Locale
Mots clés : Marché public, Mise en ligne
Sens et motivation : Irrecevable/Diffusion publique, Favorable, Favorable/Sauf secret des affaires, Favorable/Sauf article L311-6

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 24 juin 2021, à la suite du refus opposé par le président de la communauté de communes du Grand Chambord à sa demande de mise en ligne sur le site grandchambord.fr des documents suivants issus du conseil communautaire du 17 mai 2021 :
1) la convocation adressée aux conseillers communautaires ;
2) la note de synthèse ;
3) les délibérations datées et signées ;
4) le règlement d'intervention des aides à l'immobilier des très petites entreprises (TPE) et des petites et moyennes entreprises (PME) ;
5) le marché attribué à la société X pour les études géotechniques dans le cadre du renouvellement des deux stations d'épuration de la commune de Saint-Laurent-Nouan ;
6) les pièces relatives à l'octroi d'aides à l'investissement et aux besoins de trésorerie des TPE issus des décisions 2021-49 à 54 ;
7) le marché attribué à la société X pour le rebouchage du forage d'eau potable à Montlivault ;
8) les marchés attribués à la société X pour les gestions de la piscine de Bracieux et de la baignade naturelle de Mont-près-Chambord.

En l'absence de réponse du président de la communauté de communes du Grand Chambord, la commission constate en premier lieu que les documents mentionnés au 3) de la demande ont fait l'objet d'une diffusion publique sur le site « grandchambord.fr ». Elle déclare, en conséquence, irrecevable la demande d'avis sur ce point.

La commission rappelle en deuxième lieu qu'un document préparatoire est exclu du droit d'accès prévu par le titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l’administration aussi longtemps que la décision administrative qu'il prépare n'est pas intervenue ou que l'administration n'y a pas manifestement renoncé, à l'expiration d'un délai raisonnable. Elle estime en l’espèce que le document mentionné au point 1) est communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, dès lors que ce document a perdu son caractère préparatoire.

En troisième lieu, la commission estime que la note de synthèse visée au point 2) est communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet en conséquence un avis favorable à ce point de la demande

En quatrième lieu, en ce qui concerne les documents mentionnés aux points 5), 7) et 8), la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission estime ainsi que les documents mentionnés aux points 5), 7) et 8) sont communicables à toute personne qui en fait la demande sous réserve de l’occultation des mentions protégées par le secret des affaires. Elle émet donc, sous ces réserve, un avis favorable sur ces points.

En cinquième lieu, la commission rappelle qu’il résulte de l'article L5211-46 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale, des arrêtés de leur président, ainsi que de leurs budgets et de leurs comptes. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration, notamment son 4° qui en prévoit la publication en ligne. 

La commission rappelle également que, dans sa décision Commune de Sète du 10 mars 2010 (n° 303814), le Conseil d'État a jugé, à propos des dispositions de l'article L2121-26 du code général des collectivités territoriales applicables aux communes, qu'elles ne sauraient être interprétées, eu égard à leur objectif d'information du public sur la gestion municipale, comme prescrivant la communication des arrêtés portant des appréciations d'ordre individuel sur les fonctionnaires communaux. Par suite, de tels arrêtés ne peuvent être communiqués qu’après occultation de la mention du nom des intéressés et le cas échéant des autres mentions permettant d’identifier la personne concernée. Dans le prolongement de cette jurisprudence, la commission a estimé que les objectifs de transparence de la vie locale ne justifiaient pas qu'il soit dérogé au secret médical (conseil n° 20122788 du 26 juillet 2012), au secret de la vie privée (conseil n° 20121509 du 19 avril 2012 et conseil n° 20123242 du 27 septembre 2012), ou au secret des correspondances échangées entre le client et son avocat (avis n° 20111095 du 14 avril 2011). La commission considère, en revanche, qu'il n'y a pas lieu, en principe, d'opposer le secret des affaires sur le fondement de l'article L5211-46. 

La commission précise que les documents préalables ou préparatoires aux délibérations du conseil communautaire ne font pas partie des documents communicables sur le fondement du code général des collectivités territoriales (CE 27 mars 1935, Sté chemins de fer et tramways Var et Gard, X), mais qu'ils le sont en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve des dispositions des articles L311-2, L311-5 et L311-6 de ce code.

S'agissant des points 4) et 6) de la demande, la commission considère que si ces documents ont été annexés à une délibération du conseil communautaire, ils sont communicables sur le fondement de l'article L5211-46 du code général des collectivités territoriales. S'ils ne l'ont pas été, ils sont communicables sur le fondement de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous les réserves indiquées plus haut.

La commission, qui relève que la demande porte sur une demande de mise en ligne des documents sollicités, rappelle, d'une part, qu'en application des dispositions de l'article L311-9 du code des relations entre le public et l'administration, l'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration, notamment, par publication des informations en ligne, à moins que les documents ne soient communicables qu'à l'intéressé en application de l'article L311-6. 

Les documents objet de la demande peuvent donc faire l'objet d'une publication en ligne en application de ces dispositions. 

Elle rappelle, d'autre part, qu'aux termes du second alinéa de l'article L312-1-2 du même code, sauf dispositions législatives contraires ou si les personnes intéressées ont donné leur accord, lorsque les documents et les données mentionnés aux articles L312-1 ou L312-1-1 comportent des données à caractère personnel, ils ne peuvent être rendus publics qu'après avoir fait l'objet d'un traitement permettant de rendre impossible l'identification de ces personnes. Une liste des catégories de documents pouvant être rendus publics sans avoir fait l'objet du traitement susmentionné est fixée par décret pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Elle figure à l'article D312-1-3. Ces dispositions sont également applicables à la mise en ligne à la demande prévue par l'article L311-9. 

La commission émet par suite un avis favorable à la mise en ligne sollicitée, sous les réserves rappelées et le cas échéant, après anonymisation, sauf en ce qui concerne les élus mentionnés en cette qualité. 

La commission, qui prend note des nombreuses demandes que Monsieur X a adressées à l’administration, invite également celui-ci à faire preuve de modération dans l’exercice du droit d’accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l’administration, et rappelle que l’administration n’est pas tenue de donner suite aux demandes présentant un caractère abusif.