Administration : Syndicat mixte Haute-Saône Numérique
Type : Avis
Séance : 23/02/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Favorable

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 2 décembre 2016, à la suite du refus opposé par le Président du Syndicat mixte Haute-Saône Numérique à sa demande de copie, de préférence sous format électronique, des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la mise en œuvre d'infrastructures de télécommunications pour la création de points de raccordements mutualisés :
1) le planning type détaillé de l'attributaire répondant à une commande de 10 « NRA-PRM » ;
2) le rapport  d'analyse des offres et le rapport de présentation,  sans occultation, faisant apparaît les éléments relatifs à l'offre des sociétés ORANGE et FM PROJET ;
3) les bons de commande émis depuis la notification du marché ;
4) les ordres de service émis depuis la notification ;
5) les demandes de règlement du titulaire prévues à l'article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;
6) les mandats et les justificatifs de paiement ;
7) les plans d'exécution des ouvrages et les spécifications techniques détaillées nécessaires pour le début des travaux prévus à l'article 10 du CCAP ;
8) les procès-verbaux de réception des travaux ;
9) les procès-verbaux de recette des infrastructures (article 7.1 du cahier des clauses techniques particulières) ;
10) les dossiers des ouvrages exécutés comprenant l'ensemble des éléments listés à l'article 3.5.4 du CCTP, pour chaque site ;
11) les avenants ;
12) les actes de sous-traitance, accompagnés des dossiers de demande d'agrément et de leurs annexes.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par les articles L300-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. 

Le Conseil d’Etat a précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. 

La commission précise par ailleurs que l'identité des candidats non retenus ainsi que l'offre de prix globale qu'ils ont proposée sont en principe communicables à toute personne en faisant la demande. Elle ajoute cependant que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, alors que les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Par conséquent, la commission estime que sont communicables à un candidat évincé les éléments suivants des rapports d'analyse des candidatures et des offres :
- les informations le concernant ;
- les notes, classement et appréciations de l'attributaire (sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret industriel et commercial tels que les moyens humains et techniques mise en œuvre et rappelés ci-dessus) ainsi que le montant global de son offre ;
- le nom et le montant de l'offre globale proposée par chacun des candidats non retenus. 

Elle rappelle en outre que sont protégées au titre du secret en matière commerciale et industrielle, les mentions couvertes par le secret des procédés soit, notamment, les informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels utilisés et du personnel employé, dans la mesure où ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché. 

La commission émet, sous ces réserves, un avis favorable concernant les points 1) à 5) et 7) à 12) de la demande.

Enfin, elle précise qu'aux termes de l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales, dont elle a compétence pour examiner les conditions d’application, " toute personne physique ou morale a le droit de demander communication et de prendre copie totale ou partielle des procès-verbaux du conseil municipal, des budgets et des comptes de la commune et des arrêtés municipaux (...)". Elle relève que l'article L5211-46 du même code prévoient les mêmes dispositions s'agissant des établissements publics de coopération intercommunale. Elle estime qu’il résulte de ces dispositions que toute personne peut demander communication des budgets et comptes d'une communauté de communes, ainsi que de l’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes. La commission émet par conséquent un avis favorable sur le point 6) de la demande.