Administration : Ministère de l'intérieur et des outre-mer
Type : Avis
Séance : 23/09/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Défavorable/Commercial industriel, Favorable/Sauf commercial industriel, Favorable/Sauf secret des affaires, Irrecevable/Diffusion publique, Incompétence/Renseignement

Monsieur X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 8 juillet 2021, à la suite du refus opposé par le ministre de l'Intérieur à sa demande de copie, dans un format numérique ouvert et réutilisable, des documents suivants concernant le marché public passé avec la société X pour l'utilisation du logiciel « X » à des fins de reconnaissance faciale dans le traitement des antécédents judiciaires (TAJ) :
1) l'appel d'offres, notamment le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), le cahier des clauses techniques générales (CCTG), le cahier des clauses administratives générales (CCAG), et leurs annexes ;
2) les candidatures, notamment :
a) l'offre technique de l'attributaire ;
b) les manuels techniques ;
c) les manuels d'utilisation ;
d) les actes spéciaux de sous-traitance et leurs annexes ; 
e) l'ensemble des pièces composant l'offre de l'entreprise retenue qui n'auraient pas été énumérées ci‐dessus ;
3) les pièces relatives à l'analyse des offres, notamment :
a) le procès‐verbal d'ouverture des offres ;
b) le procès‐verbal établi par la commission d'appel d'offres concernant le choix de l'attributaire ;
c) le rapport d'analyse des offres comprenant les éléments de notation et de classement ;
d) le rapport d'analyse des candidatures ;
e) le rapport de présentation des offres ;
4) les comptes rendus de réunions, les décisions administratives d'exécution ;
5) le nombre de requêtes effectuées par les policiers au premier trimestre 2021 ;
6) les échanges réalisés à ce sujet avec la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) ou l'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (ANSSI) concernant la protection des données personnelles (études d'impact, courriels, conseils, etc.).

En premier lieu, en l'absence de réponse du ministre de l'Intérieur à la date de la séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Par ailleurs, la commission rappelle sa position constante selon laquelle si les plans de situation des caméras et des zones qu’elles couvrent sont soumis à la commission départementale de vidéoprotection prévue par les articles L251-4 et R251-7 du code de sécurité intérieure, ils ne font pas partie des informations qui doivent être obligatoirement mises à la disposition du public, en vertu de l’article R252-10 du même code. Par suite, eu égard au but poursuivi par le législateur, la commission estime que la communication de ces plans serait de nature à porter atteinte à la sécurité publique que protègent les dispositions du d) du 2° de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration. Il en irait de même des autres détails techniques dont l’exploitation pourrait porter atteinte à la sûreté du système mis en place et, ainsi, à la sécurité publique.

Tout d'abord, la commission observe que les cahier des clauses techniques générales et cahiers des clauses administratives générales visés au point 1) constituent des documents généraux approuvés par arrêtés ministériels publiés au Journal Officiel de la République Française. Ces documents ayant donné lieu à diffusion publique, la demande est irrecevable en ce qui les concerne. 

La commission estime ensuite que les manuels techniques et d'utilisation visés au point 2) exposent les détails techniques de l'offre retenue, laquelle est protégée par le secret des affaires. Elle émet donc un avis défavorable aux points 2b) et 2c).

S'agissant des documents sollicités aux points 2a), 2d), 2e), 3a à 3e), 4) et 6), la commission émet un avis favorable, sous réserve que ces documents existent, et après occultation des mentions protégées par le secret des affaires, en application de l'article L311-6 du code précité, et des mentions susceptibles de porter atteinte à la sécurité publique au sens des dispositions qui ont été rappelées. 

En second lieu, s’agissant du document mentionné au point 5), la commission rappelle que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées.

Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point 5) de la demande, qui porte en réalité sur des renseignements.