Administration : Mairie de Pontoise
Type : Conseil
Séance : 27/05/2021
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires, Défavorable/Secret des affaires

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 27 mai 2021 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à une entreprise n'ayant pas participé à la consultation ayant pour objet des travaux d'entretien et de rénovation de la voirie communale et des espaces publics de la ville de Pontoise, de la synthèse du rapport d'analyse des offres ne comportant que les notes attribuées pour chaque critère mais permettant néanmoins la compréhension de l'attribution du marché, à défaut de communiquer le rapport d'analyse des offres contenant une décomposition du prix très complète.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Enfin, la commission a considéré dans son avis n° 20190152 rendu lors de sa séance du 21 mars 2019, que le rabais ou la remise commerciale accordés par les candidats sur le montant global de leur offre, sont communicables, au même titre que ce montant global. En revanche, ces mêmes rabais ou remises sont protégés par le secret des affaires, et ne sont donc pas communicables, lorsqu'ils portent sur les différents prix portés au bordereau des prix unitaires, ou apparaissent dans la décomposition du prix global et forfaitaire ou dans le devis quantitatif estimatif. 

Compte tenu de ce qui précède, prenant acte de ce que la demande de communication émane d'une entreprise n'ayant pas soumissionné, et après avoir analysé le document sous tableur « trame de voirie finale », la commission estime que :
- la feuille d'analyse de l'offre du candidat non retenu, présentant des appréciations et le détail de la notation de son offre, n'est communicable qu'à celui-ci. Il en va de même du détail des points le concernant et figurant dans la feuille de synthèse ;
- la feuille d'analyse de l'offre du candidat retenu est communicable à toute personne en faisant la demande, ainsi que les éléments de la feuille de synthèse le concernant. S'agissant en particulier de la notation du critère « prix des prestations », la commune observe que, tant la feuille d'analyse que la feuille de synthèse, n'exposent pas le détail du quantitatif estimatif proposé par l'attributaire ni les prix détaillés contenus dans le bordereau des prix unitaires de son offre, mais se contentent de reprendre les montants totaux de ces documents et le rabais total accordé, afin de permettre le calcul des points devant lui être attribués au titre de ce critère.