Administration : SNCF
Type : Avis
Séance : 23/03/2017
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Partenariat public-privé
Sens et motivation : Défavorable/Commercial industriel, Sans objet/Communiqué

Madame X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 janvier 2017, à la suite du refus opposé par le président de la SNCF à sa demande de copie, de préférence par voie électronique, des annexes suivantes au décret n° 2010-305 du 22 mars 2010 relatif au contrat de partenariat passé avec la société SYNERAIL ayant pour objet la conception, la construction, le déploiement, l'exploitation, la maintenance et le financement du réseau de télécommunications mobiles GSM-R :
1) l'annexe 2 - Prescriptions fonctionnelles et techniques ;
2) l'annexe 3 - Objectifs de performance ;
3) l'annexe 4 - Documents relatifs à la conception et à la réalisation du réseau déployé ;
4) l'annexe 6 - Conditions d'exécution ;
5) l'annexe 7 - Conditions d'occupation du domaine ferroviaire ― Régime des occupations hors domaine de Réseau Ferré de France (RFF) ;
6) l'annexe 8 - Calendrier ;
7) l'annexe 9 - Transfert du réseau déployé par RFF et réversibilité du réseau ;
8) l'annexe 11 - Procédures contractuelles ;
9) l'annexe 12 - Pénalités pour indisponibilité, retard ou défaut de performance ;
10) l'annexe 13 - Détail des coûts pris en charge par le titulaire.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de SNCF Réseau a informé la commission que les documents visés aux points 1) à 8) ont été transmis à Madame X par courrier du 24 janvier 2017. La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d’avis sur ces points.

S'agissant des documents visés aux points 9) et 10) relatifs aux annexes 12 et 13, la commission rappelle qu'une fois signés, les contrats administratifs tels que les contrats de partenariat public-privé et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l'administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l'article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics. 

La commission rappelle, en outre, que le contenu des contrats de partenariat comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels de l’opération. De tels contrats comprennent ainsi :
- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; 
- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; 
- des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). 

La commission considère que informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridique, financier et comptable élaboré par la personne privée pour répondre aux besoins exprimés par la personne publique. Par suite, elle estime que les dispositions de l'article L311-6 relatives au secret en matière industrielle et commerciale impliquent d’occulter des contrats de partenariat l'ensemble des mentions qui définissent ce montage. La commission considère que les mêmes principes s'appliquent au contenu des annexes à ces contrats. 

En l'espèce, la commission constate  que les annexes 12 et 13 du contrat de partenariat conclu par la SNCF avec la société SYNERAIL, ayant pour objet les pénalités pour indisponibilité, retard ou défaut de performance ainsi que le détail des coûts pris en charge par le titulaire, reflètent le montage juridique, financier et comptable de ce contrat et, par suite, ne sont pas communicables sur le fondement de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet par conséquent un avis défavorable sur ces points de la demande.