Administration : Vannes Agglomération - Golfe du Morbihan
Type : Avis
Séance : 15/09/2018
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf commercial industriel, Défavorable/Commercial industriel, Incompétence/Judiciaire

Madame X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 29 mars 2018, à la suite du refus opposé par le président de Vannes Agglomération - Golfe du Morbihan à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur la mise à disposition de mobilier urbain :
1) le nom des entreprises ayant déposé une offre ;
2) l'ensemble des pièces contractuelles du marché signé avec la société ABRI SERVICES ;
3) le dossier de candidature remis par l'attributaire ;
4) la lettre de notification du marché ;
5) toute décision ou avis procédant à une estimation préalable des coûts et des recettes prévisionnels du marché ;
6) le rapport de présentation du marché ;
7) les procès-verbaux de la commission d'appel d'offres relatifs aux candidatures et aux offres ;
8) le rapport d'analyse des offres ;
9) les preuves justifiant que l'attributaire pressenti n'entre dans aucun des cas d'interdiction de soumissionner visés par l'article 45 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés  publics et l'article 51 du décret n° 2016- 60 du 25 mars 2016 relatif aux marchés  publics, notamment les extraits de casier judiciaire tant de l'attributaire pressenti que de ses commettants, personnes physiques ou morales, au sens de l'article 45-1° et 4° de l'ordonnance susvisée ;
10) en cas de sous-traitance, les preuves du même ordre justifiant que les sous-traitants n'entrent dans aucun des cas visés aux articles susvisés.

En l'absence de réponse du président de Vannes Agglomération - Golfe du Morbihan, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission émet donc un avis défavorable à la communication du mémoire technique et du bordereau des prix unitaires. 

Elle émet en revanche un avis favorable à la communication des documents mentionnés aux points 7 et 8 pour la seule partie qui concerne la société attributaire ainsi que la société demandeur. 

Elle émet enfin, et sous réserve, le cas échéant, de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, un avis favorable à la communication des autres documents sollicités, à l’exception, pour les points 9 et 10, des extraits de casier judiciaire demandés. La commission rappelle à cet égard que les articles 772 et suivants du code de procédure pénale relatifs à la tenue du casier judiciaire et à ses modalités d’accès énumèrent limitativement les hypothèses dans lesquelles il est possible d’accéder au casier judiciaire et que ces dispositions font échec à l’application du livre III du code des relations entre le public et l'administration. Elle se déclare donc incompétente pour statuer sur ce point de la demande.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.