Administration : Mairie du Lamentin (Martinique)
Type : Avis
Séance : 07/03/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable, Favorable / Sauf établissement de document, Irrecevable / Imprécise

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 janvier 2024, à la suite du refus opposé par le maire du Lamentin à sa demande de communication, par courrier électronique ou par courrier postal, des documents suivants relatifs au marché concernant l'édition des agendas 2024 de la commune :
1) l’avis d’attribution ;
2) l’acte d’engagement, y compris les éventuelles annexes et les éventuels avenants, conclu avec la société X ;
3) les éléments contractuels du marché ;
4) le rapport d’analyse des offres ;
5) la lettre de notification du marché ;
6) les délais dédiés à la prospection publicitaire permettant de financer l’agenda ;
7) les délais de fabrication définis et la date précise de livraison de l’agenda à la maire.

En l'absence de réponse du maire du Lamentin à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont, en principe, communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son conseil de partie II n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable, mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :

- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche, les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration.

Les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont, quant à eux, librement communicables.

En application de ces principes, la commission émet en l’espèce un avis favorable sans réserve à la communication des documents demandés aux points 1) et 5). Elle émet un avis favorable, après occultation des mentions relevant du secret des affaires des entreprises autres que la société X demanderesse, pour les points 2) et 4).

Pour ce qui concerne le point 3) de la demande, la commission rappelle toutefois que le livre III du code des relations entre le public et l'administration ne fait pas obligation aux administrations de répondre aux demandes trop générales ou insuffisamment précises (CE 27 sept. 1985, Ordre des avocats au barreau de Lyon, n° 56543 ; CE 30 juin 1989, OPHLM de la Ville de Paris, n° 83477). Elle estime en l’espèce que la demande portant sur « l’ensemble des éléments contractuels » du marché, qui ne porte pas sur un ou des documents identifiés, ne met pas l’autorité saisie en mesure d’identifier le ou les documents susceptibles d’être répondre. La commission déclarer par suite la demande d’avis irrecevable en son point 3) et invite le demandeur, s’il le souhaite, à préciser la nature et l’objet de ces documents à l’administration, en lui adressant une nouvelle demande. 

Pour ce qui concerne enfin  les documents visés aux points 6) et 7) de la demande, la commission souligne également que  le livre III du code des relations entre le public et l'administration ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées, ni d'élaborer un document nouveau en vue de procurer les renseignements ou l'information souhaités (CE, 30 janvier 1995, Ministre d'État, Ministre de l’éducation nationale, n° 128797 ; CE, 22 mai 1995, Association de défense des animaux victimes d'ignominie ou de désaffection, n° 152393).

Si les éléments sollicités aux points 6) et 7) figurent dans un ou des documents existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, la commission considère que dans la mesure où ils auraient été établis par le titulaire du marché, ils constitueraient des détails techniques de l’offre protégés par le secret des affaires et, à ce titre, ne seraient pas communicables.

En revanche, dans l’hypothèse où ces délais auraient été fixés par le pouvoir adjudicateur, ces documents seraient librement communicables à toute personne en faisant la demande. 

La commission émet, dans cette seule mesure, un avis favorable à la communication des documents mentionnés aux points 6) et 7) de la demande.