Administration : Office Public de l'Habitat de la Côte-d'Or (ORVITIS) (OPH 21)
Type : Avis
Séance : 30/09/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires, Défavorable/Secret des affaires

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 23 octobre 2019, à la suite du refus opposé par le président de l'Office Public de l'Habitat de la Côte-d'Or à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, ou, à défaut, par envoi postal, des documents suivants relatifs aux marchés publics passés avec la SAS X portant sur des travaux de remplacement de la tuyauterie, des radiateurs et des chaudières de certains logements situés rue de la Tournelle, rue de la Grosse Borne et autres, à Belleneuve (21310), courant du second semestre 2019 :
1) l'avis d'appel public à la concurrence ;
2) les cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP) ; 
3) le règlement de la consultation ;  
4) les plans et autres pièces annexes mis à la disposition des candidats ;
5) l'avis d 'attribution ;
6) le dossier de candidature de la SAS X ;
7) le mémoire technique ;
8) le détail technique de l'offre ;
9) le devis ;
10) le calendrier d'exécution.

A titre liminaire, la commission relève que le marché auquel se rapportent les documents sollicités, porte sur des travaux de chauffage d'immeubles appartenant à l'office public de l'habitat de la Côte-d'Or. Elle estime qu'eu égard à son objet, un tel marché se rattache directement à l'exécution de la mission de service public dont est chargé cet organisme. Les documents sollicités constituent donc des documents administratifs au sens de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration.

La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission émet un avis favorable à la communication des documents mentionnés aux points 6, 7 et 9, sous les réserves qui précèdent, et un avis défavorable à la communication du document sollicité au point 8.

S'agissant des autres documents mentionnés aux points 1 à 5 et 10, la commission estime qu'ils sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable. 

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de l'Office Public de l'Habitat de la Côte-d'Or a informé la commission que les documents sollicités étaient à disposition de Monsieur X à qui il appartient de contacter l’office afin de fixer un rendez-vous pour mise à disposition de ces documents. 

La commission en prend note mais relève que la demande porte sur l’envoi d’une copie des documents à l’adresse indiquée par Monsieur X. Elle invite donc l'Office Public de l'Habitat de la Côte-d'Or à procéder à cet envoi, conformément aux dispositions de l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration, moyennant le paiement préalable, le cas échéant, des frais de reproduction et d’envoi, dont le montant doit être porté préalablement à la connaissance de Monsieur X.

Le présent avis est rendu, au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.