Administration : Agence régionale de santé du Centre-Val-de-Loire (ARS 45-Direction générale)
Type : Avis
Séance : 11/05/2023
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public , Contrats administratifs
Sens et motivation : Irrecevable / Refus non établi, Favorable / Sauf articles L311-5 et L311-6, Sans objet / Inexistant, Favorable / Sauf préparatoire

Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 30 mars 2023, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'agence régionale de santé du Centre-Val-de-Loire à sa demande de communication, en sa qualité de journaliste, des documents suivants, issus d'une mission de conseil confiée à X :
1) le bon de commande ;
2) tous les livrables ;
3) la fiche d'évaluation.

A titre liminaire, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n°20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l’espèce, pour ce qui concerne en premier lieu le document mentionné au point 3), le directeur général de l’agence régionale de santé (ARS) du Centre-Val-de-Loire a précisé qu'aucune fiche d'évaluation n'avait été réalisée. La commission ne peut dès lors que déclarer la demande sans objet sur ce point.

Pour ce qui concerne en deuxième lieu le bon de commande mentionné au point 1), la commission constate qu’il a été transmis à Monsieur X par un courrier électronique du 1er mars 2023 dont copie a été produite. Le refus de communication allégué n'étant pas établi, la commission ne peut que déclarer irrecevable la demande d'avis sur ce point.

Pour ce qui concerne enfin les documents mentionnés au point 2), la commission rappelle que les documents remis par l’attributaire d’un marché public dans le cadre de l’exécution du contrat sont des documents administratifs communicables au sens des articles L300-2 et L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve de l’occultation des éventuelles mentions qui relèveraient d'un secret protégé par les articles L311-5 et L311-6 de ce code, en particulier le secret des affaires de l’attributaire du marché. 

A cet égard, le directeur général de l’ARS du Centre-Val-de-Loire a indiqué estimer que la communication des prestations d’analyse de la performance financière de neuf centres hospitaliers réalisées par la société X, qui  comportent notamment des éléments d’analyse de leur situation financière et des perspectives d’évolution, des ratios financiers par grand type d’activités et des leviers d’amélioration, est susceptible de conduire à une concurrence déloyale avec d’autres établissements de santé.

La commission considère toutefois que les documents administratifs et financiers relatifs aux conditions d’exercice des missions des personnes morales de droit public chargées d'une mission de service public dont l'objet principal n'est ni industriel, ni commercial ont pour vocation première de retracer les conditions dans lesquelles cette personne exerce sa mission de service public. Quand bien même ces documents refléteraient des orientations stratégiques d’une activité exercée dans un contexte concurrentiel, ils sont dès lors intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande, sans que puisse être opposé le secret des affaires.  Elle estime par suite que la circonstance que les documents mentionnés au point 2) comporte des informations économiques ou financières sur des centres hospitaliers ne fait pas obstacle à sa communication. 

La commission émet par suite un avis favorable sur ce point de la demande, sous les réserves précédemment rappelées.