Administration : Ministère de l'intérieur
Type : Avis
Séance : 07/03/2024
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public 
Sens et motivation : Favorable, Favorable / Sauf secret des affaires, Défavorable / Secret des affaires, Favorable / Sauf vie privée

Madame X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par un courriel du 12 janvier 2024, à la suite du refus opposé par le ministre de l'intérieur et des outre-mer à sa demande de communication des documents suivants concernant les marchés publics du centre de rétention administrative (CRA) de Mayotte :
1) pour le marché « prestations de transport des étrangers en situation irrégulière par voie routière et maritime commerciale », publié en 2019 avec les références suivantes « SATPN976-MN-2019-02-ESI » :
a) le RAO (rapport d'analyse des offres) ;
b) l'avis d'attribution ;
c) les dossiers de consultation des entreprises (DCE) (ou avis d’appel public à la concurrence) ;
d) les dossiers de candidatures réceptionnés par le SGAMI ;
e) l’offre de prix global de la société attributaire ;
f) les offres de prix globales des entreprises non retenues ;
g) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, questions posées et réponses, régularisations ;
h) les pièces relatives à l’exécution du marché public c’est-à-dire les bons de commande et la facture ;
2) l'ensemble des documents précités (demande de DCE, dossiers de candidatures, offres de prix global, échanges avec les candidats, pièces relatives à l’exécution du marché et l'avis d'attribution) pour le marché « fourniture de repas chaud en cantine » publié en 2020, sous la référence « SATPN976-MAPA-2020-05-REPAS-ESI » ;
3) l'ensemble des documents précités (demande de DCE, dossiers de candidatures, offres de prix global, échanges avec les candidats, pièces relatives à l’exécution du marché et l'avis d'attribution) pour le marché le marché « nettoyage et entretien des locaux » publié en 2020, avec la référence suivante « SATPN976-MAPA-2020-10-NETTOYAGE et SATPN976-AOO-2020-13-NETTOYAGE » ;
4) l'ensemble des documents précités (demande de DCE, dossiers de candidatures, offres de prix global, échanges avec les candidats, pièces relatives à l’exécution du marché et l'avis d'attribution) pour le marché « fourniture de kits d'hygiène »  publié en 2023, avec la référence « SATPN976-AOO-2023-06-KITS-HYGIENE » ;
5) l'ensemble des documents précités (demande de DCE, dossiers de candidatures, offres de prix global, échanges avec les candidats, pièces relatives à l’exécution du marché et l'avis d'attribution) pour le marché « maintenance multitechnique » de 2021, avec la référence « SATPN976-AOO-2020-14-MAINTENANCE ».

En l'absence de réponse du ministre de l'intérieur et des outre-mer à la date de sa séance, la commission relève que la demande porte sur des documents relatifs à la passation et à l’exécution de cinq marchés publics en lien avec l’exploitation du centre de rétention administrative (CRA) de Mayotte.

1. En ce qui concerne les pièces relatives à la passation des marchés publics : 

La commission relève que la demande porte sur les pièces suivantes, relatives à la passation de cinq marchés publics : le rapport d’analyse des offres, les dossiers de consultation ou avis d’appel public à la concurrence, les dossiers de candidature, l’offre de prix globale de l’attributaire et des entreprises non retenues, les échanges intervenus avec les candidats lors des négociations et, enfin, pour certains marchés, les avis d’attribution.

La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit de communication doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires. 

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

S’agissant des dossiers de candidature, après avoir rappelé que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte-tenu du caractère général de ces attestations fournies par la Direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande. 

S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

En application de ces principes et pour chacun des cinq marchés publics, la commission estime que les dossiers de consultation, les avis d’appel public à la concurrence et les avis d’attribution sont des documents administratifs librement communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, à condition toutefois que ces documents ne fassent pas l’objet d’une diffusion publique au sens de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, auquel cas la demande serait irrecevable

Elle considère qu’il en va de même, en principe, de l’offre de prix globale de l’attributaire comme de celle des candidats non retenus.

La commission estime en outre que le rapport d’analyse des offres et les dossiers de candidature, en tant seulement qu’ils concernent l’attributaire, sont librement communicables aux tiers en application de l’article L311-1 du code précité, sous la réserve tenant au secret des affaires et, le cas échéant, s’agissant du dossier de candidature de l’attributaire (extrait K-Bis notamment), au secret de la vie privée. 

Elle considère en revanche que ces documents, en tant qu’ils concernent les candidats non retenus, à l’exception de leur offre globale, ne sont pas communicables aux tiers. 

La commission émet, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable sur ces points.

La commission rappelle, en second lieu, qu’elle a précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La commission constate ainsi tout d’abord que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande.

La commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

En application de ces principes et pour chacun des cinq marchés publics, la commission considère que les échanges intervenus lors des éventuelles négociations ou d’une mise au point, ainsi que les demandes de régularisation des dossiers de candidature des entreprises non retenues ne sont pas communicables. Elle estime, en revanche, que les questions posées et les réponses apportées en amont de la remise des offres dans les conditions précédemment rappelées, ainsi que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, et les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, dans les conditions sus-rappelées, et sous la réserve tenant au secret des affaires. 

La commission émet, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable à la communication de ces documents.

2. En ce qui concerne les pièces relatives à l’exécution des marchés publics :

La commission relève que la demande porte sur les pièces suivantes, pour chacun des marchés publics : les factures et les bons de commande.

La commission précise que les factures et bons de commande établis dans le cadre de l’exécution d’un marché public sont des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande dans les conditions et sous les réserves prévues par le livre III du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve, le cas échéant, de l’occultation des mentions relevant du secret des affaires. A ce titre, le détail des prix (prix unitaires ou décomposition du prix forfaitaire) susceptible, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé, doit être occulté, le prix global restant quant à lui librement communicable (avis n° 20221246 et n° 20221455 du 21 avril 2022). En outre, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des mentions relatives au détails techniques de l'offre, aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

En application de ces principes, la commission émet, sous cette réserve, un avis favorable à la communication des bons de commande et des factures sollicités pour chacun des cinq marchés publics.