Administration : Mairie de Cauchy-à-la-Tour
Type : Conseil
Séance : 12/05/2022
Thème : Economie, industrie, agriculture / Marchés et contrats publics
Mots clés : Marché public , Budgets et comptes, Subvention
Sens et motivation : Favorable, Favorable / Sauf secret des affaires, Favorable / Sauf préparatoire, Favorable / Article L311-9

La Commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 12 mai 2022 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à une conseillère municipale, des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la transformation des trois logements (phase 1 et phase 2) situés rue X en cantine garderie, et, dans l'affirmative, la possibilité de fournir les pièces sur support numérique comme suggéré par la demanderesse ou de laisser les documents à sa libre consultation :
1) l'avis d'appel public à la concurrence ;
2) les cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP), le règlement de la consultation, les plans et autres pièces annexes mis à la disposition des candidats ;
3) l'avis d'attribution ;
4) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
5) le rapport de présentation ;
6) le procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
7) le rapport d'analyse des offres, les éléments de notation et de classement ;
8) la méthode de notation utilisée ;
9) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et les réponses, les régularisations, etc. ;
10) la lettre de notification du marché ;
11) la lettre de candidature (formulaire DC1 et ou DC2) ;
12) le dossier de candidature ;
13) l'état annuel des certificats reçus ;
14) l'offre de prix globale ;
15) l'acte d'engagement et ses annexes ;
16) les bons de commande et factures ;
17) les ordres de service ;
18) le procès-verbal de réception ;
19) le décompte final, le décompte global et définitif ;
20) le calendrier d'exécution et les avenants ;
21) l'acte de sous-traitance, le formulaire DC4 ;
22) les pièces justificatives à l'appui du règlement financier ;
23) la délibération et le procès-verbal de 2014 constituant la commission d'appel d'offre ;
24) les différents budgets 2017, 2018, 2019, 2020, ainsi que les pièces afférentes, les emprunts et les factures d'un montant supérieur à 500 € pour ces même années ;
25) les décisions du maire de janvier 2018 à mars 2022 inclus ;
26) la liste, les montants et les dates des subventions octroyées aux associations en 2018, 2019, 2020 ;
27) le procès-verbal, le compte rendu, les délibérations en lien avec la réunion du conseil municipal du 14 avril 2021.

1. Principes de communication : 

La Commission vous rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les droits d'information que les conseillers municipaux tirent, en cette qualité, de textes particuliers tel l'article L2121-13 du code général des collectivités territoriales, qui dispose que : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ». Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que les élus puissent se prévaloir du droit d'accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l'administration, qui est ouvert à toute personne, indépendamment des fonctions qu'elle exerce ou des mandats qu'elle détient.

La Commission rappelle, en premier lieu, qu'il résulte de l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales que : « Toute personne physique ou morale a le droit de demander communication des procès-verbaux du conseil municipal, des budgets et des comptes de la commune et des arrêtés municipaux ». L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par le livre III du code des relations entre le public et l'administration. 

La Commission précise que si l'article L2121-26 du code général des collectivités territoriales a institué un régime spécifique d'accès aux documents des communes, distinct du régime général d'accès aux documents administratifs organisé par les dispositions du code des relations entre le public et l'administration, et si les exceptions au droit d'accès prévues à l'article L311-6 de ce code ne sont pas opposables à une demande présentée sur le fondement de ces dispositions spéciales, l'exercice de ce droit d'accès particulier ne saurait faire obstacle, par principe, à la protection de secrets protégés par la loi sur d'autres fondements, tels que le secret de la vie privée ou le secret industriel et commercial (CE, 17 mars 2022, n° 449620).

Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission estime, dès lors, que les factures afférentes à un marché public conclu par une commune, en tant que pièces justificatives des comptes, eu égard à l’intérêt qui s’attache à la communication des informations qu’elles contiennent pour satisfaire à l’objectif fixé par le législateur en matière d’information sur la gestion communale, sont communicables sur le fondement des dispositions précitées du CGCT, sous réserve toutefois de l’occultation des mentions couvertes par le secret industriel et commercial (Conseil de partie II, n° 20221455, du 21 avril 2022, revenant sur la solution dégagée dans le Conseil de partie I, n° 20161995 du 12 mai 2016). A ce titre, le détail des prix, susceptible, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé, doit être occulté.

La Commission précise, en deuxième lieu, qu'une fois signés les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de cette loi. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 précité, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne peuvent être communiqués à toute personne qui en fait la demande qu’après occultation de la mention des prix unitaires ou du détail de la décomposition du prix global forfaitaire.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la Commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La Commission rappelle, en troisième lieu, qu'en application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, les sous-traitants doivent être agréés par le maître d'ouvrage pour bénéficier d'un droit au paiement direct. En l'absence de cet agrément, les actes de sous-traitance et quitus des sous-traitants relèvent uniquement des relations commerciales entre deux entreprises privées. Le code des relations entre le public et l’administration s'applique, en revanche, aux demandes de communication de tels actes lorsque la sous-traitance a fait l'objet d'un agrément. Dans cette seconde hypothèse, les actes de sous-traitance ou le formulaire DC4 sont librement communicables dans les conditions précédemment rappelées liées au secret des affaires applicables à l’entreprise attributaire.

En quatrième lieu, la Commission a également précisé dans son avis de partie II n° 20221510 du 12 mai 2022, que la méthode de notation des offres utilisée par le pouvoir adjudicateur est librement et immédiatement communicable dès lors qu’elle figure dans le dossier de consultation des entreprises. En revanche, lorsque cette dernière n’a pas entendu en informer les candidats dans le cadre de la procédure de consultation, comme l’y autorise la jurisprudence administrative (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279 ; CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737), la méthode de notation utilisée ne deviendra communicable qu’une fois le marché signé. Ce document, s’il comporte une information générale telle qu’une formule mathématique ou une échelle de notation, sera alors librement communicable à toute personne en faisant la demande. 
La Commission considère en revanche que dans l’hypothèse où la réunion des informations relatives aux éléments permettant d'apprécier les critères et à la méthode de notation de ces mêmes critères permettrait, par recoupement, de déterminer directement, à partir de l'offre globale de l'ensemble des candidats, la note et le classement obtenus par les candidats non retenus, la communication de la méthode de notation à des tiers aurait pour effet de  révéler la stratégie commerciale de ces derniers et partant, porterait atteinte au secret des affaires. De la même manière, la Commission estime que la communication des simulations financières calculées sur la base d'un chantier masqué ou d’une simulation de commande serait de nature à révéler la stratégie commerciale des candidats, au même titre que leur bordereau des prix unitaires ou leur détail quantitatif estimatif. Par suite ces documents ne sont pas communicables sur le fondement des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

En cinquième lieu, la Commission a également précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La Commission constate ainsi que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la Commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande.
La Commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la Commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la Commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.
S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la Commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.
Enfin, la Commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

La Commission rappelle, en sixième et dernier lieu, que le 5ème alinéa de l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 prévoit que le budget et les comptes de tout organisme de droit privé ayant reçu une subvention, la convention qu’il doit conclure avec l’autorité administrative qui attribue la subvention dépassant un certain seuil, et le compte rendu financier de la subvention, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, dans les conditions prévues par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

2. Application au cas d’espèce : 

En application de ces principes, la Commission estime, en premier lieu, que les documents mentionnés aux points 1), 2), 3), 4), et 10), qui se rapportent à la procédure de passation d’un marché public, ainsi que 14) et 15) sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration.

La Commission considère, en deuxième lieu, que les documents mentionnés aux points 5), 6), 7), 11), 12) et 13), en tant seulement qu’ils concernent l’attributaire, sont également librement communicables aux tiers, sous la réserve tenant au secret des affaires et, le cas échéant, s’agissant du dossier de candidature de l’attributaire (extrait K-Bis notamment), au secret de la vie privée.
La Commission considère en revanche que ces documents, en tant qu’ils concernent les candidats non retenus, ne sont pas communicables aux tiers. 

La Commission estime, en troisième lieu, que la méthode de notation des offres utilisée par le pouvoir adjudicateur, visée au point 8), est communicable dans les conditions sus-rappelées.

La Commission considère, en quatrième lieu, s'agissant du point 9) de la demande, que les échanges intervenus lors des éventuelles négociations, ainsi que les demandes de régularisation des dossiers de candidature des entreprises non retenues ne sont pas communicables.
La Commission estime, en revanche, que les questions posées et les réponses apportées, ainsi que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, et les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, dans les conditions sus-rappelées et sous la réserve tenant au secret des affaires.

La Commission considère, en cinquième lieu, que les documents mentionnés aux points 16) à 22), qui se rapportent à l'exécution du marché public sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous la réserve tenant au secret des affaires, et, s’agissant du point 21), que le sous-traitant ait été agréé par le pouvoir adjudicateur.

S'agissant, en sixième lieu, des documents mentionnés aux points 23) à 27), la Commission estime que ces documents sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales ou de l’article L311-1 pour ceux d’entre eux qui ne seraient pas annexés à une délibération, sous réserve qu'ils soient achevés et ne revêtent pas un caractère préparatoire et sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par un secret protégé par la loi, notamment, s’agissant des factures mentionnés au point 24), de l’occultation des prix unitaires.

3. Sur le caractère abusif de la demande :

La Commission vous rappelle que le droit d’accès doit rester compatible avec le bon fonctionnement des services et cède devant les demandes abusives, auxquelles les administrations ne sont pas tenues de répondre, en application du dernier alinéa de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration. 

Toute demande portant sur une quantité importante de documents ou le fait pour une même personne d’adresser soit plusieurs demandes à une même autorité soit des demandes multiples formulées à l’identique à plusieurs autorités, ne sont pas nécessairement assimilables à des demandes abusives. Une demande peut être regardée comme abusive, au sens de ces dispositions, lorsqu'elle a pour objet de perturber le bon fonctionnement de l’administration sollicitée. Relèvent de cette catégorie les demandes récurrentes, portant sur un volume important de documents traitant, le cas échéant, de la même affaire, que le service sollicité est dans l’incapacité matérielle de traiter, ou les demandes portant sur des documents auxquels le demandeur a déjà eu accès. La Commission fonde également son appréciation sur les éléments portés à sa connaissance par le demandeur et l'administration quant au contexte dans lequel s'inscrit la demande et aux motivations qui la sous-tendent.

Par sa décision du 14 novembre 2018 ministre de la culture c/ Société pour la protection des paysages et l’esthétique de la France n° 420055, 422500, le Conseil d’’État a jugé que revêt également un caractère abusif, les demandes qui auraient pour effet de faire peser sur l’autorité saisie une charge disproportionnée au regard des moyens dont elle dispose. La Commission précise, en outre, que lorsque les éléments d'information non communicables contenus dans un document dont la communication est sollicitée sont très nombreux et qu'il est possible de se procurer les éléments communicables autrement, la communication des documents après occultation des éléments non communicables peut être légalement refusée, au motif qu'elle ferait peser sur l'administration une charge excessive, eu égard aux moyens dont elle dispose et à l'intérêt que présenterait, pour les requérants, le fait de bénéficier, non de la seule connaissance des éléments communicables, mais de la communication des documents occultés eux-mêmes (CE, 27 mars 2020, Association contre l'extension et les nuisances de l'aéroport de Lyon-St-Exupéry, n° 426623).

La Commission vous rappelle, en outre, que le droit à la communication des documents administratifs est un droit objectif. L'intérêt d'une communication pour le demandeur ou ses motivations ne peuvent donc, en principe, pas fonder un refus de communication. Elle relève, toutefois, que dans un avis n° 20220207, du 10 mars 2022, elle a fait évoluer sa doctrine en retenant désormais que, dans le cas particulier où l’autorité saisie fait valoir que la communication des documents sollicités ferait peser sur elle une charge de travail disproportionnée au regard des moyens dont elle dispose, il y a lieu de prendre en compte, pour apprécier le caractère abusif de la demande, non plus seulement le fait que la communication a objectivement perdu son intérêt, mais également l’intérêt qui s’attache à la communication pour le demandeur, ainsi que, le cas échéant, pour le public. Cette position a été confirmée par le Conseil d’’État (CE, 17 mars 2022, n° 449620).

En l'état des informations dont elle dispose, la Commission estime, en l'espèce, que la demande ne présente pas un caractère abusif.

4. Sur les modalités de communication

La Commission vous rappelle qu'en vertu de l'article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration, l'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration, soit par consultation gratuite sur place, soit par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique, soit, sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d'une copie sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur. 

La Commission souligne également qu'en application de l'article R311-11 du code des relations entre le public et l’administration, les frais correspondant au coût de reproduction des documents et, le cas échéant, d'envoi de ceux-ci peuvent être mis à la charge du demandeur. Ces frais sont calculés conformément aux articles 2 et 3 de l'arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre du budget du 1er octobre 2001. L'intéressé doit être avisé du montant total des frais à acquitter, dont le paiement préalable peut être exigé.

Par ailleurs, si l’administration ne dispose pas des moyens de reproduction nécessaires pour satisfaire une demande de communication portant sur un volume important de documents, elle peut faire établir un devis auprès d’un prestataire de service extérieur. Il lui appartiendra alors d'adresser le devis de ce dernier au demandeur pour qu'il y donne suite, s'il y a lieu.

La Commission vous rappelle enfin que, dans le cas de demandes de communication nécessitant des opérations lourdes pour l'administration, celle-ci est fondée à aménager les modalités de communication afin que l'exercice du droit d'accès reste compatible avec le bon fonctionnement de ses services. 
La Commission estime que les documents sollicités sont communicables à la demanderesse sous format numérique, à condition qu’ils soient effectivement disponibles sous ce format. Alternativement, cette dernière pourra être invitée à venir consulter les documents sur place. En cas de refus de sa part, elle sera en droit d’obtenir une copie des documents sous format papier, après acquittement préalable des frais de reproduction.