Administration : Communauté d'agglomération de Moulins
Type : Avis
Séance : 30/09/2020
Thème : Economie, Industrie, Agriculture / Marchés Et Contrats Publics
Mots clés : Marché public, Zones d’activités
Sens et motivation : Favorable/Sauf secret des affaires

Maître X, conseil de la SAS X et de la SCI X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 décembre 2019, à la suite du refus opposé par le président de la communauté d'agglomération de Moulins à sa demande de communication des documents suivants permettant de justifier la construction de l'ensemble des équipements publics prévus dans le dossier de réalisation de la ZAC « Les Portes de l'Allier » et leurs coûts réels :
1) les actes d'engagement et les marchés publics relatifs aux postes « Diagnostics archéologiques », « Ingénierie », « Signalisation chantier/déviation », « Mandataire », « Libération d'emprises »,« Infrastructures routières », « Ouvrage d'art ferroviaire », « Frais connexes SNCF », « Concessionnaires réseaux », « Divers, publicité, imprévus, actualisation », « Fouille archéologique » ;
2) l'acte d'engagement du marché public « CG03 », le marché en question, les preuves de versement de la subvention « CG03 », et non un simple tableau non daté et dépourvu d'explications ;
3) les actes d'engagement et les marchés publics ou bons de commande nécessaires à l'exécution des postes d'« Ouvrage ferroviaire » et « Frais connexes SNCF » ;
4) l'ensemble des documents comptables, des pièces liées à l'exécution des recettes et des dépenses afférentes aux postes précités, et non un simple tableau de présentation générale du budget non daté et non circonstancié.

En l'absence de réponse du président de la communauté d'agglomération de Moulins, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. 

La commission rappelle également qu’il résulte de l'article L5211-46 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale, des arrêtés de leur président, ainsi que de leurs budgets et de leurs comptes. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration.

La commission précise enfin que la communication de documents dans le cadre d'une instance juridictionnelle ne délie pas l'administration de l'obligation de communication que lui impose le livre III du code des relations entre le public et l'administration et qu'à ce titre, les modalités selon lesquelles une juridiction communique, dans le cadre de l’instruction contradictoire d’une instance, des documents à des personnes qui ont un lien avec celle-ci et disposent, par exemple, de la qualité de partie, d’intervenant ou d’observateur, et qui sont régies par des dispositions spécifiques sur lesquelles la Commission d'accès aux documents administratifs n'est pas compétente, ne privent pas par elles-mêmes d'objet la demande de communication formée au titre du droit d'accès aux documents administratifs qu'un administré ou une administration détient en vertu des dispositions du code des relations entre le public et l'administration.

En application des principes ci-dessus précisés et sous les réserves précédemment énoncées, elle émet un avis favorable à l'ensemble de la demande, sous réserve que les documents existent.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.