sou · H9B3100 · 2022-01-01 00:00:00 — Enligt utredningens bedömning kan emellertid rättsfallet inte anses inne- bära att nettoprincipen ska tillämpas också när det konkreta veder- laget för narkotika finns tillgängligt för förverkande. Likaså måste det anses uteslutet att nettoförverka i en situation där det konkreta vederlaget finns tillgängligt för förverkande som inköpet av den försålda narkotikan inte har betalats, dvs. i en situation där förverkandesvaranden har en skuld till bakomliggande led. Utred- ningen vill inte ta ställning till hur detta rent dogmatiskt ska moti- veras, men skälen måste rimligen sökas just i den rättsliga kontexten, dvs. i att situationen mer eller mindre direkt anknyter till den för- verkandesituation som uppstår i situationer när narkotikan finns kvar. Neutraliseringstanken innebär att dubbelförverkande normalt bör undvikas. Man kan uttrycka det så att staten enbart med stöd av reglerna om brottsvinstförverkande i princip inte ska ta samma brotts- vinst två gånger. Exempelvis bör en brottsvinst inte förverkas hos gärningsmannen om den har förts till en penningtvättare och för- verkas hos denne. Förverkanderegleringen ger emellertid (och naturligtvis) inte den som begår brott något skydd mot att drabbas av ekonomisk skada och Överväganden om en ny förverkandereglering i i den meningen kan effekter uppstå som liknar ett dubbelförverkande: ett exempel är att man kan förverka vederlag för narkotika hos sälja- ren som man förverkar narkotikan hos köparen. Även det förhållandet att man inte får göra vissa typer av avdrag, t.ex. för ersättning till medhjälpare, kan leda till dylika effekter: brottsvinsten kan förverkas hos gärningsmannen utan avdrag för vad som utgivits till medhjälparna, som ersättningen förverkas hos de . Den grundläggande tanken – att brottsvinster ska neutraliseras – har på flera sätt haft betydelse för våra överväganden. Den har t.ex. betydelse för bedömningen av om förverkanderegler bör göras generellt tillämpliga, men också för bedömningen av om det vikallar självständigt förverkande av brottsvinster bör införas. Med utgångspunkt i att ingen bör tillåtas göra vinst på brottslighet saknas, på ett principiellt plan, skäl att inskränka tillämpningsområdet för brottsvinstförverkande i specialstraffrätten till brott med viss straff- skala. På samma sätt bör det – för frågan om förverkande av brotts- vinster – inte vara avgörande huruvida någon kan dömas för brott, eller ens att ett konkret brott kan ledas i bevis, utan avgörande bör vara att det kan bevisas (med vad som bedöms vara erforderlig styrka) att fråga är om just brottsvinster. Den angivna utgångs- punkten ger också (jfr nedan i avsnitt 4.6) visst stöd för tanken att brottsvinster bör kunna förverkas oberoende av om de motsvarar skada för enskild. Om neutraliseringstanken ska kunna upprätthållas på ett någorlunda konsekvent sätt, bör dess genomförande inte vara beroende av huruvida den enskilde målsäganden kräver skadestånd eller annan ersättning från den som gjort brottsvinsten. 4.1.4Ett nytt 36 kap. bör införas i Vårt förslag: De förslag som lämnas i följande kapitel är samman- tagna så omfattande att det finns skäl att införa ett nytt 36 kap. i . Våra förslag innebär sammantaget ganska stora förändringar av reglerna i 36 kap. . Kapitlet har tidigare ändrats vid åtskilliga till- fällen utan att någon mer övergripande översyn har gjorts. Detta åter- speglas bl.a. i att kapitlet innehåller flera paragrafer som särskiljs genom bokstavsbeteckningar (se 1 a, b och c, 5 a och b samt Överväganden om en ny förverkandereglering i 10 a och b §§). Att strukturen är otydlig kan möjligen också sägas återspeglas i att en existerande rubrik inte finns med i våra vanligaste lagböcker (när underrubriken utbyte infördes för- svann . Vi föreslår mot denna bakgrund att det nuvarande 36 kap. brotts- balken upphävs och att ett nytt 36 kap. införs i . Våra närmare överväganden av hur det nya kapitlet bör utformas följer nedan och i kommande kapitel. 4.2En ny grundläggande regel om ordinärt förverkande av brottsvinster införs Vårt förslag: En ny regel om ordinärt förverkande av brottsvinster ska införas. Utbytesbegreppet ska utgå och bytas ut mot begreppet brottsvinster. Som brottsvinst ska anses all av brott, inklusive inbesparade kostnader. Någon närmare definition av brottsvinster ska inte finnas i lagtexten. Det bör även i det nya 36 kap. finnas en regel mot- svarande den som finns i 36 kap. 1 § och som tar sikte på förverkande av utbyte av brott. Det finns emellertid anledning att se över utbytesbegreppet. Detta begrepp bygger på det mer direkta utbytet av brott, även om det i och för sig kan avse såväl konkreta föremål som abstrakt vinst.2 Sedan stadgas i 36 kap. 1 c § att också egendom som har trätt i stället för utbyte, avkastning av utbyte samt avkastning av det som trätt i stället för utbyte ska anses som utbyte. Regleringen måste betraktas som onödigt komplicerad och det kan därtill ifrågasättas dels om det finns någon poäng med att skilja mellan vad som är utbyte och vad som ska anses vara det med stöd av 1 c §, dels om inte bestämmelsen i 1 c § leder till ett slags rund- gång (eftersom definitionen av vad som ska anses utgöra utbyte upp- repade gånger hänvisar till just utbyte). Bestämmelsen väcker också frågor om hur långa kedjorna enligt bestämmelsen i 1 c § kan göras: uppenbarligen omfattas det som trätt i stället för utbyte av utbytes- 1968:79 s. 76 och 79 och prop. 2004/05:135 s. 85. Överväganden om en ny förverkandereglering i begreppet, men hur är det med det som trätt i stället för det som trätt i stället för utbyte? I sammanhanget måste också beaktas att brottsutbyte kan se ut på många olika sätt. är det konkret egendom som frånhänds någon. är fråga om ett abstrakt värde som ökar på en sida av en transaktion och minskar på en annan. Situationen är därför inte alltid så enkel att man kan utgå ifrån att det finns ett konkret utbyte som sedan omsätts i olika led. Regleringen skulle kunna göras enklare om den på ett tydligare sätt tog sikte på den abstrakta vinst som har gjorts i ett visst fall – fråga kan vara både om tillförande av ett värde till någon eller in- sparade utgifter eller kostnader – inklusive eventuell avkastning som senare uppstår. Som ett övergripande begrepp på denna vinst skulle termen brottsvinst med fördel kunna användas. Huvudfrågan skulle med denna inriktning bli om brottsvinsten finns kvar hos en viss per- son eller om den har förts vidare och i så fall vart. Den ovan nämnda frågan om hur långa kedjorna kan göras vid tillämpning av 36 kap. 1 c § kommer man visserligen inte ifrån, men den bör i grunden ses som en bevisfråga: var finns brottsvinsten? Om man på föreslaget sätt övergår till att använda det nya ut- trycket brottsvinst saknas anledning att närmare definiera det i lag- text på sätt som sker. Skälet till att den nuvarande bestämmelsen i 36 kap. 1 c § infördes var huvudsakligen att man ville ge utbytes- begreppet ett delvis annat innehåll än det hade tidigare, vilket kunde göras endast genom en justering av lagtexten. Mot bakgrund av ut- redningens förslag om att all typ av egendom som tillhör den berörde ska kunna sakförverkas så länge egendomens värde inte överstiger brottvinsten (se nedan avsnitt 4.7), finns heller inget behov av att definiera brottsvinst för att tydliggöra vilken egendom som kan bli föremål för sakförverkande (och därmed tas i beslag). I sammanhanget kan framhållas att det vanliga inom den svenska straffrätten är att begrepp som används i lagtexten inte definieras uttryckligen – och det även om de har en ganska preciserad innebörd. I övrigt bör den grundläggande bestämmelsen ha i princip samma uppbyggnad som , dvs. den bör ange att brottsvinster (med re- servation för skälighetsundantaget) ska förverkas. Bestämmelsen bör också, som , innehålla en regel om att ersättning för kostnader som uppstått i samband med brott ska förverkas under förutsättning att mottagandet utgör brott. Sådan ersättning kan inte på något rim- Överväganden om en ny förverkandereglering i ligt sätt hänföras till brottsvinstbegreppet, och bör därför vara före- mål för särskild reglering.3 De ändringar som föreslås i avsnitt 9.2 – och som innebär att för- verkandereglerna i som utgångspunkt ska vara generellt tillämpliga – innebär emellertid att det andra stycket i nuvarande 36 kap. 1 § kan utgå samt att den begränsning som finns avseende kostnadsersättning i första stycket (att mottagandet ska utgöra brott enligt just ) bör ändras på så sätt att det är tillräckligt att mottagandet utgör brott. 4.3Möjligheterna till utvidgat förverkande ökas något Vårt förslag: Utvidgat förverkande ska i fortsättningen förutsätta att det är klart mer sannolikt att egendom härrör från brottslig verksamhet än att så inte är fallet. Förverkandeformen ska kunna användas också när någon döms för grovt bokföringsbrott, grovt penningtvättsbrott eller näringspenningtvätt, grovt brott. Enligt vår bedömning fungerar reglerna om utvidgat förverkande i allt väsentligt på det sätt de var avsedda att fungera. De har också, i relativ närtid, varit föremål för en utvärdering, vilket ledde till vissa utvidgningar av tillämpningsområdet.4 I Högsta domstolens avgörande ”Swishöverföringarna” NJA 2021 s. 263 har visserligen den begränsningen kommit till uttryck att utvidgat förverkande inte kan användas för att förverka en abstrakt framräknad vinst. Utvidgat förverkande förutsätter alltså som huvud- regel att man har påträffat den egendom som ska förverkas, låt vara att inte utesluter att förverkande kan ske också i annat fall om egendomen ändå kan identifieras. Det skulle möjligen kunna argumenteras för att det i vissa fall skulle kunna vara praktiskt att kunna använda utvidgat förverkande också avseende egendom som inte finns tillgänglig på angivet sätt. Enligt utredningens mening får man emellertid vid diskussion av denna fråga hålla i minnet att utvidgat förverkande innebär att för- 3Det gäller även om de kostnader som ersätts inte skulle kunna dras av vid ett eventuellt förverk- ande av brottsvinsten. Att en ersättning avser kostnader som inte är ”avdragsgilla” kan inte anses innebära att fråga är om en vinst. 4Se SOU 2015:67 och prop. 2015/16:155. Överväganden om en ny förverkandereglering i verkande sker med utgångspunkt i just de tillgångar som påträffats och att man alltså inte, såsom vid förverkande enligt nuvarande 36 kap. 1 §, tar sin utgångspunkt i ett visst brott och därifrån letar upp brottsvinster. I sammanhanget kan jämföras med de förarbets- uttalanden som gjordes vid införandet av utvidgat förverkande av innebörd att bedömningen av om förutsättningarna för förverkande är uppfyllda ska göras med utgångspunkt i ”egendomens beskaffen- het och de omständigheter under vilka den påträffats samt hur allt detta förhåller sig till vederbörandes personliga och ekonomiska förhållanden”.5 Eftersom vi genom förslagen om självständigt för- verkande bygger vidare på den inslagna vägen tror vi att det skulle vara olyckligt att – som självständigt förverkande intro- duceras – börja justera grunderna för de former av förverkande som utgörs av utvidgat och självständigt förverkande. Vi föreslår emellertid, till följd av att utbytesbegreppet utmönstras ur lagtexten, att den bedömning som ska ske enligt paragrafen ska ta sikte på frågan om det framstår som klart mer sannolikt att egendom härrör från brottslig verksamhet än att så inte är fallet (jfr den nu- varande lagtexten som tar sikte på om det framstår som klart mer sannolikt att egendomen utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet).6 Härutöver föreslår vi i ytterligare ett avseende en justering av regleringen. För att ett brott ska kunna vara förverkandeutlösande fordras att det är av beskaffenhet att kunna ge utbyte. Enligt förarbetena omfattar detta rekvisit tre typer av brott: (1) brott som har som ett rekvisit i brottsbeskrivningen, (2) brott som i det enskilda fallet har gett eller haft förutsättningar att ge utbyte (detta ska då bevisas i det enskilda fallet) samt (3) brott som visser- ligen inte fordrar enligt brottsrekvisiten, men som till sin karaktär är sådana att de kan ge (t.ex. narkotikasmuggling).7 Två brottstyper som endast i speciella fall (t.ex. när någon får betalt för att utföra brottet) omfattas av denna uppräkning, men som ändå på ett tydligt sätt indikerar att den dömde är eller har varit involverad i avancerad ekonomisk brottslighet är grovt penningtvättsbrott (inklusive den grova varianten av näringspenningtvätt) och grovt bokföringsbrott. I många fall kan det dessutom förhålla sig så att det 2007/08:68 s. 95. 6Jfr i sammanhanget även NJA 2010 s. 374 p. 14–15 och där gjorda hänvisningar. 7Se a. prop. Överväganden om en ny förverkandereglering i bakom dessa brott finns annan brottslighet som antingen inte utreds fullt ut (t.ex. med stöd av reglerna om förundersökningsbegränsning) eller som man av andra skäl inte går fram med. Den nuvarande regler- ingen i 36 kap. 1 b § första stycket bör därför, enligt utredningens mening, kompletteras med en mening som anger att också grovt bok- föringsbrott, grovt penningtvättsbrott och näringspenningtvätt, grovt brott, ska utgöra förverkandeutlösande brott. Eftersom dessa brott endast i vissa fall är sådana att de är av beskaffenhet att ge utbyte bör något sådant krav inte uppställas i denna del. I sammanhanget bör också noteras att de förslag som utredningen lämnar angående självständigt förverkande av brottsvinster (se här- om kapitel 5) naturligtvis kan ses som en utvidgning av tillämpnings- området för den typ av förverkande som går under namnet utvidgat förverkande: genom en bestämmelse om självständigt förverkande tas ytterligare ett steg mot ett system som mer renodlat tar sin ut- gångspunkt i den ifrågavarande egendomen snarare än i ett bevisat brott. Som framgår av det följande behandlar vi emellertid självstän- digt förverkande av brottsvinster som en fristående förverkandeform, vilket också på ett mer konkret plan föreslås bli återspeglat i lagtexten. 4.4Frågan om vem förverkande ska kunna ske från 4.4.1Inledande överväganden – frågan om från vem förverkande kan ske aktualiserar tre olika frågor Frågan om från vem förverkande kan ske är komplex. För att skapa reda i frågeställningen bör inledningsvis noteras att det finns inte mindre än tre delvis olika krav eller begränsningar som gör sig gällande i sammanhanget, och som lätt kan förväxlas med varandra. Till att börja med finns (1) en processuell begränsning – som inte uttryckligen kommer till uttryck i lagtexten – av innebörd att för- verkande endast kan ske från den mot vilken en förverkandetalan har förts (eller mot vilken t.ex. ett åklagarbeslut om förverkande riktas). Om man i ett mål som bygger på en talan riktad mot A kommer fram till att en viss brottsvinst inte bör förverkas hos A utan hos B kan man inte göra det inom ramen för målet mot A. Och det gäller oav- sett om B ingår i den krets hos vilken förverkande kan ske enligt t.ex. 36 kap. 5 § . Överväganden om en ny förverkandereglering i Vidare och för det andra (2) finns en begränsning som ligger däri att egendom bara kan förverkas från den som äger eller (om förverkandet avser viss rätt till egendom) har viss rätt till egendomen. Inte heller detta krav kommer till tydligt uttryck i den nu gällande lagtexten.8 Den tredje begränsningen (3) ligger däri att det måste finnas en koppling mellan det som förverkandet grundar sig på (brott, brotts- lig verksamhet osv.) och den hos vilken förverkande ska ske. Denna koppling kan t.ex. bestå i att någon är gärningsman till det ifråga- varande brottet eller i att någon förvärvat egendom som kommer från brottet, men den kan också ligga i att personen äger något som t.ex. kommit till användning vid brottet. Det är (endast) denna fråga som regleras i 36 kap. 5 § och 36 kap. 5 a § . En annan sak som gör att regleringen kan vara svår att ta till sig är att de sist nämnda reglerna (3) ofta formuleras på ett sådant sätt att de medger förverkande från en vidare krets än vad som i prakti- ken kommer i fråga, dvs. de anger nödvändiga, men inte tillräckliga, förutsättningar för att förverkande ska kunna ske från någon. Bakom regleringen finns alltså mer eller mindre outtalade normer som styr hos vem eller vilka – av flera möjliga förverkandesubjekt – som för- verkande kan ske. Ytterligare en komplikation är – vad gäller utbytesförverkande – att frågan ibland gäller konkret egendom som finns kvar hos någon och ibland abstrakt som finns någonstans (jfr t.ex. frågan ”vem har den stulna bilen” med frågan ”hos vem finns vinsten”). Och svaret på frågan om var utbytet finns kan vara olika beroende på hur situationen ser ut. Bilen (som utgör utbyte av brott) kan t.ex. finnas hos någon som alls inte har gjort någon vinst till följd av brottet. Med detta sagt om frågans komplexitet övergår utredningen nu till att överväga hur den framtida regleringen bör utformas. 8Det krav på tillhörighet som kommer till uttryck i slutet av 36 kap. 5 § avser förhållandena vid brottstidpunkten. Överväganden om en ny förverkandereglering i 4.4.2Allmänt om hur ”från-frågan” bör regleras Vår bedömning: Bestämmelserna som reglerar vem förverkande- talan kan föras mot bör utformas enligt följande utgångspunkter: •Den processuella begränsning som ligger i att förverkande en- dast får ske från den som förverkandetalan har förts mot be- höver inte komma till annat än indirekt uttryck i lagtexten. •Den materiella begränsning som ligger i att förverkandesubjek- tet, för att förverkande ska kunna ske, måste äga (eller annars ha relevant rätt till) det som ska förverkas bör komma till tydligt uttryck i lagtexten genom ett särskilt stadgande härom. •Den begränsning som ligger i kravet på en koppling till förverk- andegrunden och som regleras i 36 kap. 5 och 5 a §§ bör som utgångspunkt regleras för varje förverkandeform för sig. Det processuella kravet – att förverkande kan ske endast från den mot vilken talan väckts i vederbörlig ordning – kommer egent- ligen inte alls till uttryck i lagtexten. Det kan försvaras med att detta är självklart. En dom kan inte avse någon annan än den som blivit rätteligen stämd eller som fört talan i målet. Vi ser mot den bak- grunden egentligen inget behov av att lagstifta om detta, men av de bestämmelser vi föreslår (se den föreslagna 36 kap. 32 § i vilken det anges att frågan om förverkande prövas på begäran av åklagare) framgår på ett tydligare sätt än av dagens lagstiftning att denna grundläggande processuella regel gäller också vid förverkande. Det materiella kravet på äganderätt eller viss rätt till det som för- verkas bör emellertid enligt utredningens mening komma till tydligt uttryck i lagtexten. Ett skäl till detta är att det då blir lättare att hålla i minnet att förverkande i princip förutsätter både äganderätt (eller annan rätt) till förverkandeobjektet och – vilket behandlas strax nedan –en relevant koppling till grunden för förverkandet. Vi föreslår alltså att det i lagtexten intas en uttrycklig regel om att förverkande får ske bara ifrån den som äger eller annars har en relevant rätt till den egen- dom som avses. Lagtexten kommer då att innehålla dels en allmän regel om att förverkande bara kan ske från den som äger (eller har annan rätt till) den ifrågavarande egendomen, dels regler motsvarande dagens Överväganden om en ny förverkandereglering i 36 kap. 5 och 5 a §§ om från vem förverkande kan ske (där kravet på anknytning till förverkandegrunden kommer till uttryck). De regler som finns i 36 kap. 5 och 5 a §§ och som anger från vilka personer förverkande kan ske är av den tredje typen, dvs. de anger vilken relation som måste finnas mellan grunden för förverk- andet och en viss person för att förverkande ska få ske. Regler av detta slag måste finnas också framöver. Det är emellertid för utred- ningen tydligt att 36 kap. 5 och 5 a §§ är onödigt komplicerade. Vad gäller båda bestämmelserna gäller att de har fått en relativt kasuistisk utformning och innehåller en reglering på detaljnivå som det enligt utredningens mening vore önskvärt att undvika. Vad gäller 36 kap. 5§ tillkommer att bestämmelsen samlat reglerar från-frågan för såväl utbytes- som hjälpmedelsförverkande. Enligt utredningens mening skulle en mer ändamålsenlig ordning kunna åstadkommas om det för varje förverkandeform för sig regleras från vem förverkande kan ske och reglerna därvid ges en mer syntetisk utformning. Vid bedömning av hur reglerna om från vem förverkande får ske regler av den tredje typ som beskrivits ovan – måste man utgå ifrån att regler av detta slag bara kan ange nödvändiga – men inte tillräckliga – förutsättningar för förverkande, dvs. regleringen kan bara ange de yttre ramarna. Inom dessa ramar kommer det att be- höva göras ytterligare bedömningar av om förverkande också bör ske. Exempelvis bör anges att förverkande kan ske från gärnings- mannen, men det betyder förstås inte att förverkande alltid bör ske från denne; det kan ju t.ex. stå klart att en bedrägerivinst har förts vidare till någon annan och då bör förverkande i princip ske från denne. I sammanhanget kan hänvisas exempelvis till att förverkande- regleringen vid penningtvättsbrott utformades med en generell möj- lighet enligt lagtexten att förverka medlen från penningtvättaren, men med klara angivelser i förarbetena om att förverkande inte ska ske från penningtvättaren om pengarna har förts vidare.9 En utgångspunkt vid förverkande på grund av brott är, vilket ock- så antyds av det föregående, att förverkande bör kunna ske hos gär- ningsmannen och andra som medverkar till brottet. Att ett hjälp- medel bör kunna förverkas hos dessa (under förutsättning att de äger eller har annan relevant rätt till egendomen) är närmast självklart. Likaså bör man kunna utgå ifrån att gärningsmannen och andra med- verkande i grunden har gjort den vinst som ett visst brott har inne- 9Se bl.a. prop. 2013/14:121 s. 70 f. och 118. Överväganden om en ny förverkandereglering i burit, såvitt inte annat visas. Sedan gör sig delvis olika överväganden gällande vid de olika förverkandeformerna om hos vilka andra som förverkande bör kunna ske. En ytterligare utgångspunkt för våra överväganden i denna del är att reglerna bör göras så enkla och begripliga som materian tillåter. Enligt utredningens mening är det bättre att rensa i regelfloran och ta bort från-bestämmelser som nästan aldrig används – men som finns där för att täcka alla eventualiteter – för att i stället skapa någorlunda enkla och begripliga regler avseende de delar som är av praktisk be- tydelse. om vem förverkande får ske från vid förverkande av brottsvinster Våra förslag: Ordinärt förverkande av brottsvinster ska kunna ske från gärningsmannen eller annan som medverkat till brottet eller från den som annars gjort vinst genom brottet. Utvidgat för- verkande av brottsvinster ska kunna ske från den som döms för det förverkandeutlösande brottet eller från den som förvärvat egen- domen utan att skäligt vederlag utgått. Vad gäller ordinärt förverkande av brottsvinster bör det i linje med vad som anförts ovan – och liksom – föreskrivas att förverk- ande kan ske från gärningsmannen och annan som medverkat till brottet. Därutöver bör det anges i bestämmelsen att förverkande också får ske hos annan som gjort vinst genom brottet. Fråga kan t.ex. vara om en person som har fått en sak eller ett visst värde från gärningsmannen eller en medverkande eller om ett företag i vars ställe brottet har begåtts. Brottsvinsten bör anses ha förts vidare endast till den del den lämnats vidare utan full ersättning. Den som t.ex. köper en stulen sak och betalar skäligt vederlag bör inte anses ha gjort någon brottsvinst (men denne kan naturligtvis bli av med saken till följd av reglerna om godtrosförvärv). •Utgångspunkten är att gärningsmannen gör brottsvinsten vid brot- tet. Denna utgångspunkt bör i princip anses gälla också om gär- ningsmannen tillser att vinningen tillkommer annan (jfr 23 kap. 7 §).