sou · H9B356 · 2022-01-01 00:00:00 — Ett samtycke från den som har fött barnet (och som är vårdnads- havare) får lämnas först sedan den föräldern återhämtat sig tillräck- ligt efter barnets födelse (4 kap. 9 § ). Innan en föräl- der lämnar sitt samtycke ska han eller hon ha fått information om innebörden av en adoption och ett samtycke (8 § tredje stycket). Ett samtycke kan i princip återkallas till dess att adoptionsbeslutet fått laga kraft.22 I 8 § andra stycket finns vissa undantag från kravet på samtycke. Här anges att något samtycke inte krävs, om föräldern är varaktigt förhindrad att samtycka till följd av en psykisk sjukdom eller något annat liknande förhållande, om föräldern vistas på okänd ort, eller om det finns synnerliga skäl. Undantaget angående synnerliga skäl (andra stycket 3) är avsett att tillämpas i situationer då de övriga undantagen inte är tillämpliga men det ändå framstår som mycket angeläget att ett beslut om adoption kan fattas trots att föräldern inte har lämnat sitt samtycke. Det är framför allt i internationella sammanhang där regelverket kan se annorlunda ut som man före- ställt sig att undantaget kan bli tillämpligt. kan det inte uteslutas att förutsättningarna i något fall kan anses vara uppfyllda även vid en nationell adoption. (Se prop. 2017/18:121, s. 151 f.) I de fall av surrogatarrangemang då den tilltänkte fadern i betraktas som barnets rättslige far enligt svensk rätt är han i regel också barnets enda vårdnadshavare. I dessa fall, då vårdnadshavaren och den andra tilltänkta föräldern lever tillsammans, är det i prakti- ken inte något problem att få ett samtycke från vårdnadshavaren. Frågan om samtycke har i praxis i stället ställts på sin spets i de fall då vårdnadshavaren och den andra tilltänkta föräldern inte längre lever tillsammans och vårdnadshavaren inte har intresse av att barnet adopteras av den andra person som ursprungligen var tilltänkt som förälder. I en sådan situation kan det finnas en konflikt mellan bar- nets intresse och vårdnadshavarens intresse. I de situationer där det krävs för att säkerställa barnets rättigheter och en adoption är nöd- vändig för att rättsligt bekräfta en etablerad faktisk familjerelation, är det angeläget att den andra föräldern inte kan hindra en adoption. Utredningen anser därför att det bör vara möjligt att göra undantag från kravet på samtycke i dessa situationer. 22Se NJA 1973 s. 62 och NJA 2006 s. 505. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … När det gäller den lagtekniska utformningen, konstaterar utred- ningen att bestämmelsen i 4 kap. 8 § andra stycket 3 tog sikte på andra situationer när den infördes. Trots att undantagsregeln till sin orda- lydelse i och för sig skulle kunna omfatta de situationer som är aktuella, där ett samtycke från den andra föräldern utifrån omstän- digheterna inte bör vara utslagsgivande för om adoptionen ska tillåtas eller inte, bedömer utredningen att det är tveksamt om den skulle tillämpas i de aktuella fallen. Ett skäl för det är att ett sådant undantag från en central rättssäkerhetsbestämmelse, som det är fråga om, bör tolkas restriktivt och inte ges en vidare mening än det som den syftade till när den infördes. Dessutom anser utredningen att det endast är under särskilda förutsättningar som lagstiftaren bör avstå från ett sådant samtycke och dessa förutsättningar bör, när det gäller surrogatfallen, så tydligt som möjligt framgå av lagtexten. Som kom- mer att framgå strax nedan föreslår utredningen t.ex. att frågan om samtycke bör behandlas olika beroende på om det är samtycke från den andra tilltänka föräldern som är ifråga eller om det är samtycke från surrogatmodern. Det bedöms mindre lämpligt att hänvisa tillämparna till den i sammanhanget oprecisa bestämmelsen i 4 kap. 8 § 3 för att bedöma bl.a. den frågan. Med hänsyn till det sagda före- slås i stället ett uttryckligt undantag för dessa situationer. I samband med surrogatarrangemang i utlandet har vårdnads- frågan vanligtvis avgjorts på så sätt att surrogatmodern inte är vård- nadshavare till barnet. Det kan antingen ha avgjorts genom en ut- ländsk dom som gäller i eller ha fastställts i genom avtal eller dom.23 Om vårdnadsfrågan inte har avgjorts i ett utländskt avgörande, kan den i många fall avgöras med stöd av de lagvals- bestämmelser som följer av artikel 16 i av om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verk- ställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn. Den lag som konventionen anvisar ska tillämpas även om lagen är en icke-fördragsslutande stats lag (artikel 20). Enligt ar- tikel 16 ska vårdnadsfrågan avgöras enligt lagen i den stat där barnet har hemvist. Av denna bestämmelse följer också att ett vårdnads- ansvar som finns enligt lagen i denna stat består efter en ändring av barnets hemvist till en annan stat. Detta gäller även om vårdnads- reglerna i barnets nya hemviststat skiljer sig från de i barnets förra 23Jfr även /faderskap-och-foraldraskap/kunskapsstod-till-surrogat-arrangemang-i- utlandet/vardnadshavare.html. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … Tillerkännande av vårdnad direkt på grund av lag till en person som inte redan har ett sådant ansvar ska däremot bestämmas av lagen i barnets nya hemviststat. Syftet med dessa regler är att säkerställa kontinuitet i förhållanden mellan föräldrar och barn. En ändring av ett barns hemvist kan i sig inte resultera i att en person förlorar vårdnaden om barnet, däremot att en person får vårdnad om barnet. I vissa länder kan det framgå av lag att de tilltänkta föräld- rarna är barnets vårdnadshavare, och inte surrogatmodern.24 Det kan emellertid inte uteslutas att surrogatmodern i något fall betraktas som vårdnadshavare enligt svensk rätt och att hennes sam- tycke till adoptionen därför krävs. Typiskt sett torde hon lämna sitt samtycke till adoption som en förlängning av surrogatarrangemanget. Som kommer att framgå i det följande får en adoption för den ena tilltänkta föräldern olika konsekvenser i förhållande till på ena sidan den andra tilltänkta föräldern och, på den andra, surrogatmodern. Avsikten är att den andra tilltänkta föräldern alltid ska stå kvar som förälder efter en adoption medan surrogatmodern inte längre ska betraktas som förälder till barnet efter adoptionen. De svårigheter för den ena tilltänka föräldern att adoptera som har uppstått i praxis har gällt i förhållande till den andra tilltänkta föräldern. Med hänsyn till de följder som en adoption får för surrogatmodern, bör det inte göras något ytterligare undantag än det som finns i 4 kap. 8 § och som eventuellt i vissa situationer är tillämpligt i förhållande till en surrogatmoder. Eftersom en adoption leder till att surrogat- moderns föräldraskap utsläcks, måste det krävas mer för att avstå från kravet på samtycke i de fall då surrogatmodern betraktas som vårdnadshavare jämfört med det samtycke till adoption som krävs från den andra tilltänkta föräldern. Utredningen anser därmed att det undantag från kravet på samtycke från en vårdnadshavare som föreslås bör begränsas till att gälla i förhållande till den andra tilltänkta föräldern (och särskilt förordnade vårdnadshavare). 24I fråga om tillämpningen av lagvalsbestämmelserna i dessa samman- hang, se Förvaltningsrätten i dom i mål 2091-21. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … Barnets rätt att komma till tals och samtycke från barn Bedömning: Ett barn bör ha rätt att komma till tals och det bör krävas samtycke från barn även i de fall då adoption aktualiseras efter ett surrogatarrangemang. Av 4 kap. 7 § följer att den som har fyllt som huvudregel får adopteras endast om han eller hon samtycker till adoptionen. Den som sökanden vill adoptera ska få information om innebörden av en adoption och av ett samtycke innan ett samtycke lämnas. I begreppet samtycke ligger att detta ska lämnas av fri vilja (se prop. 1980/81:112, s. 11). Det finns också en allmän regel i 4 kap. 3 § om barns delaktighet i adoptionsförfarandet. Barn ska få information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör adoptionen. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Det finns inte någon nedre åldersgräns för när barn ska ges möjlighet att komma till tals. Ett barns önskan om att inte behöva föra fram några synpunkter ska också respekteras. Betydelsen av barnets åsikter beror på barnets förmåga att överblicka konsekvenserna av en adop- tion. Barnets ålder och mognad ska beaktas. Det innebär att hänsyn ska tas i högre grad till ett äldre barns åsikter än ett yngre barns. Barn som har uppnått en sådan mognad att de förstår innebörden av en adoption ska ges ett stort inflytande över frågan.25 Undantag från samtyckeskravet i 7 § gäller enligt andra stycket samma bestäm- melse, om den som ska adopteras är varaktigt förhindrad att lämna samtycke till följd av sjukdom eller något annat liknande förhållande. Barns rätt att uttrycka sin åsikt och att få den beaktad följer också av artiklarna 12 och 21 i . Det bedöms inte finnas något sakligt skäl till att göra undantag från barnets rätt att komma till tals. När det gäller samtyckeskravet bedömer utredningen att det i princip inte kommer att ha någon praktisk betydelse i de fall som är ifråga, mot bakgrund av att ett adoptionsförfarande i surrogatfallen kan förväntas inledas när barnet är litet. Om frågan skulle aktualiseras i något fall när barnet har fyllt , skulle det riskera att strida mot att avstå 1980/81:112 s. 44 f. och se Högsta domstolens avgöranden i mål Ö 5227-19 och Ö 6118-19. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … från barnets samtycke. Det saknas därmed skäl att göra undantag även från den bestämmelsen. Förslag: Under vissa förutsättningar (se sist i detta avsnitt) ska vederlagsförbudet inte hindra en adoption. En ansökan om adoption får inte bifallas om det från någon sida har getts eller utlovats ersättning eller om det har avtalats om bidrag till barnets underhåll (4 kap. 10 § ). Det framgår också av artikel 21.d i att konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att vid internationell adoption säkerställa att placeringen inte leder till otillbörlig ekonomisk för de personer som medverkar i denna. Vidare kommer principen om att adoption inte får ske mot ersättning till uttryck Haag- konvention (artikel 4) och Europarådskonvention (arti- kel 17). Det är också straffbart att vid annans adoption av ett barn utverka samtycke eller tillstånd till adoption, bl.a. genom att utlova eller ge otillbörlig ersättning (7 kap. 2 § ). Vederlagsförbudet har som främsta syfte att motverka handel med barn. Förbudet innebär dock inte att en adoption inte får vara förenad med kostnader. (Se prop. 2017/18:121, s. 93 f.) Enligt Barn- konventionsutredningen uppfyller svensk lagstiftning och praxis de krav som ställs i artikel 21 (se SOU 2020:63, s. 892 f.). Frågan om huruvida vederlagsförbudet hindrar en adoption efter ett surrogatarrangemang har varit föremål för diskussion i betän- kandet Olika vägar till föräldraskap (SOU 2016:11) och i hovrätts- avgörandet RH 2016:31. I betänkandet framhölls att det vanligen inte finns en tillräckligt stark koppling mellan ersättningen till en surrogatmoder och en senare adoption i för att det ska strida mot förbudet; frågan får dock bedömas i varje enskilt fall, och det skulle kunna finnas situationer där kopplingen är tillräckligt stark för att vederlagsför- budet ska tillämpas (se SOU 2016:11 s. 562). I det nämnda hovrättsavgörandet, som gällde adoption av makes barn, hade mannen fastställts som far och vårdnadshavare till barnen. Surrogatmoderns samtycke behövdes inte, eftersom hon inte var Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … Hovrätten kom fram till att ersättningen till surro- gatmodern inte hindrade en adoption i det fallet. Enligt Barnkonven- tionsutredningen strider inte hovrättens bedömning mot förbudet mot ekonomisk i (SOU 2020:63, s. 892). Varken genom sina uttalanden i NJA 2019 s. 969 eller har funnit att det faktum att vederlag utgått för ett surrogatarrangemang skulle utgöra ett absolut hinder mot en senare adoption. Med hänsyn till de nackdelar det innebär för barnet att inte få en faktisk familjerelation bekräftad har dom- stolarna i stället konstaterat att andra motstående intressen är av underordnad betydelse när det gäller barnets rätt att få en etablerad faktisk familjerelation erkänd. I rådgivande yttrande som avsåg en förlängning av Mennesson-målet (se av- snitt 3.6.4) lämnade domstolen således inget utrymme för staterna att vägra erkänna relationen mellan barnet och den tilltänkta mo- dern. Domstolen anförde att adoption var ett möjligt sätt att åstadkomma ett erkännande på. I Mennesson-målet hade surro- gatmodern fått ersättning för de kostnader som surrogatarrange- manget innebar, men inte ersättning för tjänsten i sig (se p. Huruvida detta uppfattades som ett kommersiellt eller altruistiskt surrogatarrangemang framgår inte. Oavsett vilket framgår det inte av ställningstaganden att ersättningsfrågan haft någon betydelse i dessa situationer i förhållande till barnets rätt till privatliv och barnets bästa. Det vanliga är att ersättning för surrogatarrangemanget har utgått före barnets födelse till en inrättning som i sin tur ersatt surrogat- modern. (I de flesta fallen är surrogatmodern inte motpart i det svenska adoptionsförfarandet, eftersom hon inte är barnets vårdnads- havare vare sig i utlandet eller i .) I de flesta fall då det är aktuellt för en tilltänkt förälder att adop- tera är den andra tilltänkta föräldern i surrogatarrangemanget redan förälder och ensam vårdnadshavare till barnet enligt svensk rätt (och det föräldraskapet har inte hindrats av att denne eventuellt utgett ersättning för surrogatarrangemanget). Den andra tilltänkta föräl- derns adoption kommer då i regel att gälla makens eller sambons barn och vederlagsförbudet aktualiseras typiskt sett inte heller i för- hållande till den tilltänkta föräldern. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … De fall där frågan om vederlagsförbudet kan ställas på sin spets är framför allt fall då ingen av de tilltänkta föräldrarna har någon gene- tisk koppling till barnet. Enligt utredningen är en rimlig slutsats att vederlagsförbudets styrka kan avta i förhållande till styrkan i barnets känslomässiga koppling till den presumtiva adoptivföräldern. Barnets rätt till privatliv och behovet av en rättslig förälder aktualiseras oavsett om ersättning utgått till surrogatmodern eller inte. Vederlagsförbudet bör därmed inte utgöra ett absolut hinder mot en adoption i ett fall där en tilltänkt förälder levt tillsammans med ett barn och har en etablerad faktisk familjerelation till barnet. I dessa fall måste barn- rättsperspektivet och barnets rättigheter, behov och bästa ges klart företräde. Utredningen föreslår därför att det ska finnas ett undan- tag från vederlagsförbudet i dessa situationer. Med hänsyn till inter- nationella principer och åtaganden är det angeläget att undantag från vederlagsförbudet enbart kan komma i fråga när det är befogat utifrån barnets rättigheter och bästa. Som utredningen också åter- kommer till nedan bör därför undantag från vederlagsförbudet kunna göras bara när det finns synnerliga skäl för att ändå bifalla adop- tionen. Även om det inte närmare kan preciseras vilka situationer det skulle kunna röra sig om kan det fortfarande finnas utrymme att beakta om adoptionen inneburit en otillbörlig ekonomisk för någon part vid den mera övergripande lämplighetsprövning som ska göras (se mer nedan). Surrogatmoderns rätt att få yttra sig Bedömning: Det bör inte göras undantag från surrogatmoderns rätt att få yttra sig över adoptionsansökan. Surrogatmodern ska som utgångspunkt få tillfälle att yttra sig över adoptionsansökan (jfr 4 kap. 18 § ). Hennes mening är dock inte utslagsgivande när hon inte är barnets vårdnadshavare.26 Rätten att få yttra sig är en grundläggande förutsättning för adoption. Ett yttrande kan också förbättra beslutsunderlaget, vilket 26Jfr 4 kap. 8 § och Högsta domstolens två avgöranden i mål Ö 5227-19 och Ö 6118-19. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … ligger i barnets intresse. Rätten att yttra sig kan inte uppfattas som något absolut hinder mot adoption. Enligt utredningen finns det inte skäl att göra undantag från kravet att surrogatmodern har rätt att yttra sig. Det bör göras en övergripande lämplighetsprövning även i dessa fall Bedömning: Det bör göras en övergripande lämplighetsprövning även vid en sådan adoption som aktualiseras efter ett surrogat- arrangemang. Ett barn får adopteras endast om det med beaktande av samtliga omständigheter är lämpligt (4 kap. 2 § ). Vid bedöm- ningen av om en adoption är lämplig, ska barnets behov av adoption och sökandens lämplighet att adoptera särskilt beaktas. Barnets bästa ska ges störst vikt. Det innebär att inga andra intressen, såsom en förälders intressen eller sökandens önskningar, får gå före barnets bästa. Barnets bästa är alltså det viktigaste – men inte det enda – intresset att väga in i lämplighetsbedömningen. I fråga om barnets behov ska bedömningen fokusera på vilka positiva effekter som en adoption skulle få för barnet, t.ex. om den kan antas förstärka barnets känsla av trygghet i den familjekonstellation där barnet bor eller om syftet med en adoption är att bekräfta en bestående famil- jebildning och adoptionen skulle skapa en större trygghet och stabi- litet för barnet.27 Också vid assisterad befruktning med donerade könsceller ska en särskild lämplighetsprövning göras av läkaren. Sålunda ska läkaren pröva om det med hänsyn till makarnas, sambornas eller den ensam- stående kvinnans medicinska, psykologiska och sociala förhållanden är lämpligt att behandlingen äger rum. Behandlingen får utföras en- dast om det kan antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden.28 Enligt allmänna råd bör den särskilda prövningen utgå från parets eller den ensamstående kvinnans möjlighet och förmåga att fungera som föräldrar eller för- älder under barnets hela uppväxt. Vid bedömningen bör hänsyn tas 27Se Högsta domstolens avgöranden i mål Ö 5227-19 och Ö 6118-19. 28Se 6 kap. 3 § första stycket och 7 kap. 5 § första stycket lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … till parets eller den ensamstående kvinnans ålder, hälsotillstånd och eventuella funktionsnedsättningar samt levnadsförhållanden. Hän- syn bör även tas till parets inbördes relation eller den ensamståendes sociala nätverk. I prövningen av parets eller den ensamstående kvin- nans psykologiska och sociala förhållanden bör en yrkesutövare med beteendevetenskaplig kompetens delta. I den utredningen bör sam- tal hållas med den ensamstående kvinnan, med paret gemensamt och med varje make, sambo eller registrerad partner för sig.29 Lämplighetsprövningen är en grundläggande förutsättning för adoption och görs i barnets intresse. Vid lämplighetsbedömningen ska beaktas bl.a. den personliga relationen samt viljan och förmågan hos barnets föräldrar att ge barnet omvårdnad, trygghet och en god fostran. Den sökta adoptionen ska i förekommande fall sättas i relation till de alternativ som kan finnas till en adoption. (Se prop. 2017/18:121, s. 142 f.) Utredningen bedömer att lämplighets- prövningen i sig inte utgör något generellt hinder mot adoption i de fall det nu är fråga om. Det är nödvändigt att individuella skäl ska kunna leda till att en adoption bedöms som olämplig och inte bör tillåtas, och det bör inte kunna göras undantag från en sådan lämplig- hetsbedömning. Eftersom barnets bästa och behov av en förälder eller två föräldrar väger särskilt tungt vid bedömningen, kommer det sannolikt sällan bli aktuellt att bedöma adoptionen som olämplig i de aktuella fallen. Som redan framhållits bör det fortfarande finnas utrymme att beakta om adoptionen inneburit en otillbörlig ekonomisk för någon part och om adoptionen av den anledningen inte bör tillåtas. Förutsättningarna för att det ska vara möjligt att göra undantag Förslag: Undantagsregleringen ska bara vara tillämplig när den som vill adoptera har haft för avsikt att vårda och fostra barnet som sitt eget sedan barnets födelse, adoptionen kommer att be- kräfta en faktisk familjerelation och det finns synnerliga skäl att bifalla adoptionsansökan. 29Se föreskrifter och allmänna råd (2009:32) om användning av vävnader och celler i hälso- och sjukvården och vid klinisk forskning m.m. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … Förslagen i det föregående utgår i princip från att möjligheten till undantag bör finnas först då det etablerats en faktisk familjerelation mellan barnet och föräldern (som måste bekräftas rättsligt för att säkerställa barnets rättigheter och barnets bästa). Utredningen har visserligen övervägt om undantagsbestämmelserna i surrogatfallen bör vara tillämpliga redan vid barnets födelse. Utredningen har dock stannat för att det endast är i de fall då det finns en faktisk familje- relation som det kan motiveras att andra motstående intressen ges begränsad betydelse. En annan fråga är om det skulle vara möjligt att närmare ange vad som ligger i begreppet faktisk familjerelation och i lagtext ställa upp förutsättningar för att en sådan relation ska anses finnas, t.ex. att barnet och den tilltänka föräldern bott tillsammans . Ett skäl för detta skulle vara att det skapar större förutsebarhet. Som framgår av beskrivningen ovan av begreppet i praxis går det dock inte att närmare ange vare sig en bestämd tid för när en sådan relation kan anses ha uppkommit eller andra tydliga förutsättningar. I stället är det fråga om en sammanvägd bedömning. En slutsats som verkar kunna dras är att en faktisk familjerelation inte uppstår enbart till följd av att barnet och den tilltänkta föräldern bott tillsammans . Vidare kan slutsatsen dras att en faktisk familjerelation kan uppstå oavsett om det finns en genetisk koppling mellan barnet och den tilltänkta föräldern. Det avgörande för be- dömningen synes vara kvaliteten på banden mellan den tilltänkta föräldern och barnet, den tilltänkta förälderns roll gentemot barnet och hur varaktigt de levt tillsammans. I många av de fall där barnet tillkommit efter ett surrogatarrangemang torde banden mellan den tilltänkta föräldern och barnet vara starka, eftersom de tilltänkta föräldrarna genomgått en längre process tillsammans med barnet där det ställts särskilt höga krav på föräldrarna. Vad som är att betrakta som en faktisk familjerelation bör ytterst avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och den rätts- praxis från som fortsatt kommer att utvecklas. I lagtexten bör anges att undantagsregleringen ska gälla när adop- tionen kommer att bekräfta en faktisk familjerelation mellan barnet och den som vill adoptera. Som utredningen har berört i de inledande övervägandena i detta kapitel är det vidare angeläget att bestämmelsen avgränsas till surrogat- fallen och inte blir tillämplig på t.ex. vuxenadoptioner eller styvbarns- Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … Det bör bland annat komma till uttryck på så sätt att den som vill adoptera ska ha haft för avsikt att vårda och fostra barnet som sitt eget sedan barnets födelse. För att bestämmelsen inte ska omfatta fler situationer än de som avsetts och för att undantag från vederlagsförbudet i 10 § endast bör kunna göras med stor restriktivitet, bör det också krävas att det finns synnerliga skäl för att bifalla adoptionen. Kravet på synnerliga skäl syftar till att markera att undantag bara ska kunna göras när det är befogat utifrån den situation som barnet befinner sig i samt barnets rättigheter, behov och bästa. Det bör inte införas särskilda bestämmelser för fall då en tilltänkt förälder avlidit eller inte längre vill ta ansvar för barnet