sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Vad som anges om ”i annat fall än som avses förut i detta kapitel” bör alltså förstås så att övriga straffbestämmelser i 6 kap. , som stipulerar straff- ansvar för allvarligare brott, har företräde framför denna straffbestäm- melse men att ansvar för sexuellt ofredande är möjligt subsidiärt. Kortfattat kan sägas att straffbestämmelserna i paragrafen tar sikte på handlingar som till sin art har ansetts mindre kvalificerade än en sexuell handling (se om begreppet sexuell handling i avsnitt 5.2.1). Gränsdragningen mellan vad som är att anse som en sexuell handling och de mindre kvalificerade handlingar som bedöms som sexuellt ofredande har klarlagts i praxis. Inte heller sexualbrottsutred- ning såg några gränsdragningsproblem i detta avseende (SOU 2010:71 s. 304 ff.). Vi kommer därför inte att behandla denna fråga närmare. Paragrafens första stycke – som endast omfattar barn – innebär ett absolut skydd för barn mot att utsättas för sådana sexuella beröringar som inte omfattas av begreppet ”sexuell hand- ling”. I den mån sådana beröringar inte medför ansvar för t.ex. våld- täkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn, är de alltså straff- bara som sexuellt ofredande. Vidare föreskrivs i första stycket straffansvar för den som förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd. Denna senare del av straff- bestämmelsen har behandlats sparsamt i förarbetena och vi har inte funnit några avgöranden som rör dessa ageranden. Det synes dess- utom som att avsikten med straffansvaret i denna del när det infördes var att delvis träffa sådant handlande som är straffbart som utnyttjande av barn för sexuell posering (som vi återkommer till i avsnitt 7). Något krav har inte ställts upp att handlandet enligt första stycket ska ha varit ägnat att kränka barnets sexuella integritet eller att vålla anstöt, vilket i sig framstår som logiskt eftersom barn inte med giltig verkan kan samtycka till att delta i sexuella akti- viteter. Samtycke från barnet befriar alltså inte från ansvar (se dock ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § första stycket BrB). Andra stycket – som omfattar handlingar både mot barn och vuxna – innefattar dels blottningsfallen, dels annat handlande som ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Vid blottningsfallen – dvs. exhibitionistiska bete- enden från en person – föreligger straffansvar om någon blottar sig för annan på ett sätt som är ägnat att väcka anstöt. Det krävs inte att handlingen har en viss grad av offentlighet. Beträffande övriga hand- lingar som regleras i andra stycket ska de vara ägnade att kränka off- rets sexuella integritet för att straffansvar ska föreligga. Detta betyder att det för straffansvar är tillräckligt att handlingen typiskt sett är sådan att den kränker offrets sexuella integritet. Därmed behöver det inte visas i det enskilda fallet att integriteten verkligen kränks. Exempel på handlingar som är straffbara enligt andra stycket är flyktiga beröringar av andras könsorgan med klädesplagg emellan, andra beröringar av sexuell karaktär, yttranden med tydlig sexuell inriktning och blottning. Därutöver omfattas i och för sig också gär- ningar som innefattar sexuella handlingar med där ansvar inte av annat skäl kan dömas ut för t.ex. våldtäkt eller sexuellt övergrepp; också sådana är ju ägnade att kränka den sexuella integriteten. Behovet av att tillämpa bestämmelsen om sexuellt ofredande på sådana handlingar har dock i praktiken minskat betydligt till följd av ändringar i kapitlet, där bristande frivillighet är det grundläggande rekvisitet för straffansvar för sådana brott, se avsnitt 6.3.4 nedan. I subjektivt hänseende krävs inte något syfte att kränka offrets sexuella integritet utan att det är tillräckligt att gärningsmannen har uppsåt beträffande de faktiska omständigheter som utgör underlag för domstolens värdering av frågan om de varit ägnade att kränka offret på ett sådant sätt. Bedömningen om en handling når upp till straffbar nivå anses beroende av vem den riktas mot, t.ex. mot ett barn eller en vuxen. Avsikten har inte varit att alla handlingar ska omfattas av bestämmelsen. Att t.ex. klappa en förbipasserande vuxen person i ryggslutet eller på kinden omfattas därför inte av straff- ansvaret. (Se prop. 2004/05:45 s. 6.3Bakgrunden till den nuvarande bestämmelsen om sexuellt ofredande 6.3.1Kortfattad översikt över lagstiftningen När BrB trädde ikraft reglerades handlingar som omfattas av sexuellt ofredande av straffbestämmelsen om otuktigt beteende (6 kap. 6 §). För otuktigt beteende straffades dels den som berörde ett barn på ett sedlighetssårande sätt, dels den som blottade sig för annan på sätt som var ägnat att väcka anstöt eller annars genom ord eller handling som uppenbart sårade tukt och sedlighet uppträdde an- stötligt mot annan. , vars förslag låg till grund för lagstiftningen, uttalade att det för frågan om en viss handlings egenskap av sedlighetssårande kunde vara av betydelse mot vem handlingen före- togs och att en och samma handling kunde anses sedlighetssårande om den ägt rum inför en minderårig, men inte om den ägt rum inför en vuxen. Uppfattningen om vad som var sedlighetssårande kunde även växla med tids- och miljöförhållanden. sexualbrottskommitté föreslog i betänkandet Våldtäkt och andra sexuella övergrepp (SOU 1982:61) att blottande och lik- nande handlingar som riktar sig mot vuxna inte längre skulle bestraf- fas som sexualbrott utan i stället som förargelseväckande beteende eller ofredande. De förslagen genomfördes inte. reform, som behandlade kommitténs förslag, behölls kriminaliseringen av blottande och liknande förfaranden som sexualbrott men straff- bestämmelsen ändrades språkligt på så sätt att uttrycket ”som uppen- bart sårar tukt och sedlighet” ersattes med ”på ett uppenbart sedlighets- sårande sätt”. ändrades brottsrubriceringen till sexuellt ofredande. Dessutom kriminaliserades gärningar som bestod i att en person förmådde ett barn att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd. Avseende den senare krimi- naliseringen anfördes i propositionen att det skulle röra sig om en handling som utan att innefatta beröring har en klar och för en vuxen person otvetydig sexuell prägel. Som exempel gavs att barn utnyttjas som modell för en framställning av pornografisk bild. 1983/84:105 s. 35 och 56. höjdes straffmaximum för sexuellt ofredande från fäng- else till fängelse . utvidgades tillämpnings- området för sexuella beröringar till att avse även barn mellan under förhållanden som träffas av straffansvaret för utnyttjande av barn för i sexuell posering (prop. 1994/95:2 s. 19 f. och 32 f.). Se vidare avsnitt 7. 6.3.2Lagstiftningsarbetet som ledde fram till ändringarna Genom det nya 6 kap. BrB som trädde 2005 förändrades bestämmelsen om sexuellt ofredande och den fick den lydelse som den har . 2004/05:45 s. 86 ff. underströk regeringen att straff- bestämmelsen om sexuellt ofredande även i fortsättningen skulle omfatta skydd för beröringar, uttalanden och andra handlingar som riktas mot barn och vuxna. Vidare skulle barn även skyddas mot att företa eller medverka i handling med sexuell inne- börd. Genom reformen infördes också det särskilda straffansvaret vid utnyttjande av barn för sexuell posering som vi återkommer till i avsnitt 7. Regeringen anförde därvid att uttrycket ”förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd” inte längre skulle omfatta utnyttjande av barn för framställning av porno- grafiska bilder eller för sexuell posering utan samband med sådan avbildning, eftersom bestämmelsen om sexuellt ofredande skulle vara subsidiär till den om utnyttjande av barn för sexuell posering (a. prop. s. 148 f.). Rätteligen måste dock avsikten ha varit att sådana handlingar enbart borde föranleda ansvar för utnyttjande av barn för sexuell posering och inte därutöver för sexuellt ofredande i brotts- konkurrens; lagtexten vid sexuellt ofredande täcker ju uppenbarligen även dessa situationer. Införandet av straffansvaret vid utnyttjande av barn för sexuell posering innebar dock att tillämpningsområdet för sexuellt ofredande i praktiken minskade. Det särskilda straff- ansvaret gällande barn som fyllt 15 men inte vid poseringar i vissa fall utmönstrades också ur paragrafen om sexuellt ofredande. Vilka situationer som innefattade att förmå barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd och som alltjämt borde leda till ansvar för sexuellt ofredande berördes dock inte i pro- positionen. Dessutom moderniserades straffbestämmelsens utform- ning språkligt. I propositionen behandlade regeringen även vad som gäller för yttranden. I denna del har förutsatts att yttrandena har en tydlig sexuell innebörd. Frågan om straffbestämmelsens omfattning hade lyfts i rättsfallet NJA 1997 s. 359 där en manlig värnpliktig officer hade frågat en kvinnlig underordnad om hon ”varit inne på toaletten och knullat” samt kallat henne för hora. menade att yttrandena innehöll ord som hade en tydlig sexuell innebörd och att de i en mer allmän mening framstod som anstötliga. Domstolen ansåg emellertid att yttrandena inte kunde anses omfattas av straff- ansvaret för sexuellt ofredande eftersom de riktats mot en vuxen person som ett led i en tillrättavisning, dvs. sett till sammanhanget var den sexuella karaktären i yttrandena inte sådana att officeren hade uppträtt på ett uppenbarligen sedlighetssårande sätt. Två av justitieråden var skiljaktiga. sexualbrottskommitté hade i detta avseende, bl.a. med hänvisning till rättsfall, föreslagit att det straffbara området för yttranden med sexuell innebörd skulle utökas och att straffansvar skulle föreligga om gärningsmannens beteende i ord eller handling typiskt sett hade utgjort en kränkning av offrets sexuella karaktär. Genom denna ändring menade kommittén att frågan om gärnings- mannen handlat i syfte att söka reta eller tillfredsställa sin sexualdrift inte längre skulle vara styrande för straffbarheten. Förslaget genom- fördes dock inte. Regeringen ansåg att användandet av yttranden med sexuell anspelning eller könsord ofta framstår som både anstöt- ligt och på många sätt olämpligt men att det ofta sker av andra skäl än rent sexuella, som t.ex. att kränka folk i största allmänhet eller att svära. Enligt regeringen kunde det starkt ifrågasättas om en krimi- nalisering inom ramen för 6 kap. BrB var rätt väg att angripa pro- blemet. I samband med detta uttalade regeringen att bestämmelsen skulle vara avgränsad till att träffa handlingar som har en sexuell inrikt- ning på så sätt att de syftar till att reta eller tillfredsställa gärnings- mannens sexualdrift. Enligt regeringen skulle kommitténs förslag kunna leda till en alltför omfattande kriminalisering som även kunde medföra oklarheter i fråga om gränsdragningen mellan 6 kap. BrB och andra straffbestämmelser. Sammanfattningsvis ansåg regeringen att det saknades tillräckliga skäl för att genomföra kommitténs förslag. 6.3.3Överväganden i samband med ändringarna av 6 kap. BrB Som nämnts i avsnitt 3 var en del av sexualbrottsutrednings uppdrag att utvärdera tillämpningen av reform. I fråga om sexuellt ofredande var utredningen kritisk till hur domstolarna, sedan reformen, hade tillämpat straffbestämmelsen i fråga om gär- ningar som innebar att någon genom ord eller handlande hade ofre- dat en person. I korthet gick kritiken ut på att utredningen hade uppmärksam- mat att regeringen i prop. 2004/05:45, med hänvisning till rättsläget före den reformen, hade uttalat att gärningen skulle syfta till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Utredningen ifråga- satte om detta återspeglade gällande rätt före reformen annat än vid beröringar men hade funnit att domstolarna efter reformen tilläm- pade straffbestämmelsen på det sätt som angetts i propositionen. för överlämnandet av betänkandet fanns det inte någon refererad praxis på området. Utredningen ansåg att gärningsmannens avsikt i det enskilda fallet inte borde vara avgörande för bedömningen. I linje med det borde det inte heller uppställas något krav på att gärningsmannen skulle ha haft någon särskild avsikt för att en gärning skulle omfattas av straffbestämmelsen. Huruvida gärningsmannen hade haft avsik- ten att reta eller tillfredsställa sin sexualdrift skulle därför inte vara avgörande för tillämpningen av bestämmelsen. Gärningsmannens avsikter eller motiv kunde dock ha betydelse för uppsåtsprövningen och påverka gärningens straffvärde. I syfte att åstadkomma en friare bedömning föreslog utredningen att uttrycket ”på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet” i andra stycket skulle ersättas med ”på ett sexuellt krän- kande sätt”. Syftet med ändringen var inte att alla handlingar med sexuell inriktning skulle omfattas utan endast sådana där kränk- ningen objektivt sett varit tydlig. Liksom tidigare skulle beaktas i vilket sammanhang som gärningen hade företagits (jfr NJA 1997 s. 359). Kriminaliseringens räckvidd var avsedd att i princip vara densamma som års reform. Regeringen följde inte utredningens förslag (prop. 2012/13:111 s. 55) och påpekade att det som skiljer sexualbrotten från övriga brott mot person är att det finns ett sexuellt moment i övergreppet samt att avsikten med straffbestämmelsen var att träffa endast sådana handlingar som har en sexuell inriktning genom att de på något sätt syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift (se dock nedan i avsnitt 6.4.4. om Högsta domstolens uttalanden i NJA 2017 s. 393). Vidare anförde regeringen att yttran- den måste ha en tydlig sexuell inriktning för att leda till straffansvar och betonade att straffansvaret inte förutsätter att offrets sexuella integritet i det enskilda fallet har kränkts utan det är tillräckligt att det sätt på vilken handlingen utförs typiskt sett leder till att offrets sexuella integritet kränks. Enligt regeringen innebar utredningens förslag att förfaranden som annars bedömdes som ofredande, misshandel eller förolämp- ning i stället skulle utgöra sexuellt ofredande, vilket väckte frågor av systematisk karaktär i förhållande till såväl övriga sexualbrott i 6 kap. som andra brott i BrB. Att kriminalisera fler handlingar som sexualbrott enligt 6 kap. BrB ansågs inte ändamålsenligt. Som vi har redogjort för i avsnitt 3 behandlades frågan om tillträde till Lanzarotekonventionen både i utredningen och i propositionen. Utredningen (s. 441) påtalade att det var tveksamt om svensk lagstiftning uppfyllde konventionens krav på att det skulle vara straffbart att låta barn bevittna sexuella övergrepp eller sexuella handlingar. Utredningen föreslog därför att straffbestäm- melsen skulle utvidgas till att uttryckligen omfatta gärningar där barn i sexuellt syfte förmåtts att bevittna en sexuell handling. Reger- ingen (s. 84) delade inte utredningens mening i den delen utan menade att , genom straffbestämmelsen om sexuellt ofre- dande, uppfyllde denna del av konventionen. Någon ändring av straffbestämmelsen i denna del gjordes därför inte. 6.3.4Överväganden i samband med ändringarna av 6 kap. BrB skedde stora förändringar av 6 kap. BrB. Reformen innebar att gränsen för straffbar gärning går vid om deltagandet i en sexuell aktivitet är frivillig eller inte. Genom den reformen gjordes inga ändringar i bestämmelserna om sexuellt ofredande. De änd- ringar som gjordes i övrigt kom däremot i praktiken att få betydelse för tillämpningsområdet för sexuellt ofredande eftersom en del gär- ningar som tidigare bedömts som sexuellt ofredande i stället skulle bedömas som våldtäkt eller sexuellt övergrepp. Regeringen uttalade i det sammanhanget (prop. 2017/18:177 s. 35) att en förutsättning för det utökade tillämpningsområdet var att den sexuella handlingen når upp till den nivå som kräves för bestämmelsernas tillämpning. Exempel på sådana handlingar kunde vara överrumplingsfall, dvs. där den sexuella handlingen utförs på ett sådant sätt att offret över- rumplas av den. Ett exempel på sådana överrumplingsfall var sexuella handlingar som utförs i folksamlingar under festivaler, konserter och liknande arrangemang.1 Ett annat exempel på fall som tidigare hade straffats som sexuella ofredanden men som med den nya regleringen skulle omfattas av tillämpningsområdet för våldtäkt och sexuellt övergrepp är situationer där den utsatte, som inte kan anses vara i en särskilt utsatt situation, hade bemött ett övergrepp med passivitet. sexualbrottskommitté hade också föreslagit att bestäm- melsen om sexuellt ofredande skulle delas upp i två, en för brott mot barn och en för övriga fall. Någon ändring i sak var inte avsedd. Förslaget i den delen genomfördes inte. Rekvisiten för sexu- ellt ofredande berördes inte heller närmare i propositionen (prop. 2017/18:177 s. 35 och 70). har meddelat flera avgöranden rörande sexuellt ofredande. Avgörandena är dels intressanta för att de besvarar direkta frågor, som vilka omständigheter som ska beak- tas när man bedömer om ett visst handlande ska omfattas av straff- bestämmelsen, dels för att avgörandena besvarar principiellt viktiga frågor som är av betydelse i alla mål rörande sexuellt ofredande. Med hänsyn inte minst till att några vägledande avgöranden inte hade meddelats av högsta instans , som ett antal tillämpningssvårigheter uppkommit i den praktiska tillämpningen måste dessa avgöranden sägas ha varit av stor vikt för rättstillämp- 1Vi har i vår praxisgenomgång funnit några hovrättsavgörande om överrumplingsfall efter lagändringen där den tilltalade, som överrumplat målsäganden på ett dansgolv genom att kort- varigt ha fört upp sina fingrar i målsägandens underliv, dömts för våldtäktsbrott, se särskilt domar i mål nr B 1355–19 och i mål nr B 2660–19. Betydelsen av dessa rättsfall kan inte heller underskattas när det gäller våra överväganden. 6.4.2NJA 2013 s. 548 Detta avgörande rörde inte sexuellt ofredande men är ändå relevant för utredningens överväganden. I målet hade en man fört upp sina fingrar i sin frus underliv. Syftet med handlingen var att kontrollera om frun hade varit otrogen. I samband med detta hade mannen ut- talat hot med innebörden att frun skulle skadas. dömde mannen för våldtäkt. Av särskilt intresse är att Högsta dom- stolen konstaterade att gärningen, som bestod i att den tilltalade mot målsägandens vilja hade fört upp sina fingrar i hennes underliv, bedömdes som en sexuell handling och att den omständigheten att den tilltalade inte haft något sexuellt syfte saknade betydelse för den bedömningen. Gärningsmannens syfte med handlingen beaktades alltså inte. Vid bedömningen lades i stället vikt vid att handlingen till sin karaktär typiskt sett har en påtaglig sexuell karaktär. konsta- terade vidare att det vid en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna var uppenbart att handlingen typiskt sett innebär en tydlig kränkning av målsägandens sexuella integritet. 6.4.3NJA 2016 s. 129 I målet hade en man upprepade gånger försökt förmå målsäganden att ha sexuellt umgänge med honom mot ersättning. Högsta dom- stolen anförde att uttrycket ”ägnat att kränka personens sexuella integritet” tar sikte på sådana ord och handlingar som har en sexuell inriktning genom att de på något sätt syftar till att reta eller tillfreds- ställa gärningsmannens sexualdrift. Sådana yttranden kan vara straff- bara om de har en tydlig sexuell inriktning. fann att handlandet hade en klar sexuell inrikt- ning och gärningsmannen hade utfört handlingen på ett sätt som ofredat offret och varit ägnat att kränka hennes sexuella integritet. Mannen dömdes för sexuellt ofredande. En slutsats man kan dra av detta avgörande är att straffbestäm- melsen kan tillämpas även på sådana ageranden som hade kunnat utgöra brott enligt någon annan straffbestämmelse men där åkla- garen har valt att åtala för sexuellt ofredande, utan att påstå att någon omständighet som skulle kunna hänföra att brottet skulle bedömas som annat brott förelåg. Det står alltså numera klart att subsidia- ritetsbestämmelsen ”i annat fall än som avses förut i detta kapitel” inte avgränsar det materiella tillämpningsområdet för sexuellt ofredande utan endast utgör en prioriteringsregel. 6.4.4NJA 2017 s. 393, ”Rulltrappan” I målet hade en man fört in en mobiltelefonkamera under en kvinnas kjol när båda befann sig i en rulltrappa och fotograferat hennes underliv. Målsäganden hade inte varit medveten om angreppet när det skedde. Gärningen utgjorde inte kränkande fotografering (vi återkommer till straffbestämmelsen om kränkande fotografering i avsnitt 6.7.2). Frågan var om gärningen kunde utgöra sexuellt ofre- dande. fann att så var fallet. Inledningsvis fann domstolen att något krav på att den tilltalade skulle ha ett sexuellt syfte med sitt handlande inte kunde ställas upp vid sexuellt ofredande (jfr de överväganden som sexual- brottsutredning gjorde och regeringens ställningstaganden med anledning av detta, se avsnitt 6.3.3). Domstolen hänvisade i det avse- endet till rättsfallet NJA 2013 s. 548 (se avsnitt 6.4.2) och anförde följande. Kravet på att handlingen måste ha en sexuell inriktning eller prägel kan emellertid inte uppfattas på så sätt att gärningsmannens personliga syften är avgörande för straffbarheten. Ett sådant krav är inte förenligt med vare sig det skyddsintresse som ligger bakom bestämmelsen eller vad som i övrigt gäller vid sexualbrott. Ett sådant krav harmonierar också mindre väl med att bedömningen av om gärningen kränker den sexuella integriteten ska göras objektivt. Vidare fann domstolen att det inte är en nödvändig förutsättning att den utsatta hade uppfattat gärningen för att det skulle vara ett sexuellt ofredande men att det i sådant fall måste krävas en kroppslig beröring eller i vart fall ett handlande i den angripnas omedelbara närhet. Domstolen ansåg därför att den smygfotografering som den tilltalade hade gjort sig skyldig till var ett sexuellt ofredande efter- som handlandet hade inneburit ett tydligt intrång i offrets rätt att bestämma över sin egen kropp. Ett sådant agerande ska jämställas med ett handlande som innefattar beröring. Vår bedömning är att man kan dra följande slutsatser av avgö- randet: –Att bedömningen av om gärningen är ägnad att kränka den sexu- ella integriteten ska göras på ett objektiverat sätt; detta innebär att gärningen typiskt sett ska vara sådan att den är ägnad att kränka offrets sexuella integritet, bedömningen ska dock göras ut- ifrån omständigheterna i det särskilda fallet (jfr punkterna 8–9 och i 11 i domen). Handlandet ska ha en tydlig sexuell inriktning. –Att sexuellt ofredande enligt andra stycket andra ledet inte inne- fattar ett krav på något särskilt syfte hos gärningsmannen (jfr punkten 12 i domen). Detta torde gälla samtliga fall i paragrafen även om uttalandena uttryckligen bara tar sikte på andra stycket andra ledet. –Att det i bestämmelsens uppbyggnad ligger ett krav på ett slags ofredande av den utsatta, men att det inte nödvändigtvis förut- sätter att den utsatta uppfattat gärningen när denna ändå måste anses utgöra ett intrång i den angripnas fredade sfär. Någon omedelbar parallell bör dock inte göras till bestämmelsen om ofredande, utan sexuellt ofredande bör anses ge ett mer omfat- tande skydd. Dock får det förhållandet att det ändå ska röra sig om ett ofredande anses kräva att gärningen utgör intrång i den angripnas fredade sfär. –Att exhibitionistiska beteenden enligt andra stycket första ledet förutsätter att någon uppfattat dem (jfr punkterna 23–27 i domen). –Att övriga fall i andra stycket också som huvudregel förutsätter att den angripne uppfattar gärningen men att även ett handlande som inte uppfattas av den angripne kan bedömas som ett ofredande ägnat att kränka den sexuella integriteten eftersom det utgör ett intrång i den angripnes fredade sfär.