sou · H9B3100 · 2022-01-01 00:00:00 — I första stycket har en redaktionell ändring gjorts till följd av att förverkandeformen utvidgat förverkande av brottsvinster har namn- givits i 36 kap. . I andra stycket har bestämmelsen, för att underlätta läsningen, delats upp i punkter. Den tredje punkten har vidare anpassats till den utformning som finns i 11 § andra stycket. Ändringen är i den delen endast redaktionell och avsedd att förenkla för tillämparen. Vidare har ett nytt tredje stycke lagts till för att husrannsakan ska kunna användas också vid utredning av självständigt förverkande av brotts- vinster lagts till. Regleringen innebär att husrannsakan sällan kommer att kunna vara en initial åtgärd i en utredning om självständigt förverkande, i vart fall om man inte redan från början har tillförlitlig information att bygga på. När en utredning om självständigt förverkande har inletts och den inledande utredningen visar att en viss person har egendomar som sannolikt härrör från brottslig verksamhet, t.ex. därför att personen har egendom som står utom all proportion till hens inkomster, kommer emellertid förutsättningarna för husrann- sakan ofta att vara uppfyllda. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. Om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa, får kroppsvisitation göras på den som skäligen kan misstänkas för brottet för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller annars för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utred- ning om brottet eller utvidgat förverkande av brottsvinster. Annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet får kropps- visiteras, om det finns synnerlig anledning att anta att det därigenom kommer att anträffas föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller att det annars är av betydelse för utredningen om brottet eller om utvidgat för- verkande av brottsvinster. Den som inte är misstänkt för brott får kroppsvisiteras också om det finns synnerlig anledning att tro att det därigenom kommer att anträffas föremål som kan tas i beslag eller förvar eller att det annars är av betydelse för en utredning om självständigt förverkande av brottsvinster. Med kroppsvisitation avses en undersökning av kläder och annat som någon bär på sig samt av väskor, paket och andra föremål som någon har med sig. I första stycket har en redaktionell ändring gjorts till följd av att förverkandeformen utvidgat förverkande av brottsvinster har namn- givits i 36 kap. . Ett nytt tredje stycke har införts för att säkerställa att kropps- visitation kan användas också inom ramen för en utredning om själv- ständigt förverkande av brottsvinster (jfr motsvarande stycke i 28 kap. 1 §). Det innebär att det finns möjlighet att genomföra kropps- visitation inom ramen för en utredning om självständigt förverkande av brottsvinster om det finns synnerlig anledning att anta att det genom visitationen kommer att anträffas föremål som kan tas i beslag eller förvar eller att det annars är av betydelse för utredningen om självständigt förverkande. Regleringen innebär, precis som motsvarande reglering avseende husrannsakan, att kroppsvisitation sällan kommer att kunna vara en initial åtgärd i en utredning om självständigt förverkande, i vart fall om man inte redan från början har tillförlitlig information att bygga på. När en utredning om självständigt förverkande har inletts och den inledande utredningen visar att en viss person har egendomar som sannolikt härrör från brott eller brottslig verksamhet, t.ex. där- för att personen har egendom som står utom all proportion till hens inkomster, kommer emellertid förutsättningarna för kroppsvisita- tion ofta att vara uppfyllda. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. 13.3Förslaget till lag om ändring i 36 kap. Om förverkande av egendom, företagsbot och annan särskild rättsverkan av brott I kapitlet finns bestämmelser om – i första hand – förverkande och företagsbot. Kapitlet innehåller även vissa bestämmelser som an- tingen gäller både förverkande och företagsbot eller är generellt till- lämpliga i relation till olika särskilda rättsverkningar. I1–24 §§ finns bestämmelser om förverkande, i 25–29 §§ om företagsbot och i 30–37 §§ gemensamma bestämmelser som avser två eller flera former av särskild rättsverkan. Vad gäller de nya reglerna om förverkande bör särskilt framhållas att regleringen är uppbyggd på så sätt att det för varje förverkande- form finns dels en materiell förverkandebestämmelse, dels en sär- skild bestämmelse om från vem förverkande får ske. Det hela kan beskrivas på följande sätt: –Ordinärt förverkande av brottsvinster 1 § Materiell bestämmelse 2 § ”från”-bestämmelse –Utvidgat förverkande av brottsvinster 3 § Materiell bestämmelse 4 § ”från”-bestämmelse –Självständigt förverkande av brottsvinster 5 § Materiell bestämmelse 6 § ”från”-bestämmelse 8 § Materiell bestämmelse 10 § ”från”-bestämmelse –Förverkande av egendom som varit föremål för brott 9 § Materiell bestämmelse 10 § ”från”-bestämmelse –Förverkande av föremål som kan användas vid brott 11 § Materiell bestämmelse 12 § ”från”-bestämmelse Bestämmelserna om från vem förverkande kan ske har kompletterats med en bestämmelse i 14 § som ger uttryck för den grundläggande utgångspunkten att förverkande – med reservation för egendom som någon har blivit av med genom brott – bara kan ske från en person som har äganderätt (eller annan relevant rätt) till den ifrågavarande egendomen. Liksom finns i kapitlet vissa bestämmelser som alls inte gäller särskild rättsverkan av brott. Särskilt tydligt är detta kanske när det gäller reglerna om förverkande av föremål som kan användas vid brott – som uteslutande bygger på preventiva överväganden (se 11 och 12 §§). Även den nya formen av förverkande, självständigt förverkande (se 5 §), är sådan att den inte – på sätt som annars gäller vid särskild rättsverkan av brott – är en följd av att ett visst konkret brott har begåtts. Även om kapitlet är nytt kan – i de delar bestämmelserna inte har ändrats – ledning för tillämpningen kunna sökas i tidigare rätts- praxis. Vinster av ett brott ska förverkas (ordinärt förverkande av brottsvinster). Detsamma gäller sådant som någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett brott, om mottagandet utgör brott. I paragrafen finns den grundläggande regeln om förverkande av brottsvinster. Paragrafen motsvarar närmast nuvarande 36 kap. 1 §. Förverkandeformen har genom den avslutande parentesen i första meningen i första stycket givits namnet ordinärt förverkande av brottsvinster. Ordinärt förverkande av brottsvinster förutsätter att det är ställt utom rimligt tvivel dels att ett brott har begåtts, dels att det finns en relevant koppling mellan det brottet och brottsvinsten. Beträffande brottsvinstens storlek finns däremot en regel i 7 § tredje stycket som anger att rätten får göra en bedömning av vad som är skäligt att förverka om bevisning om vad som ska förverkas inte alls eller endast med svårighet kan föras. Enligt paragrafens första mening ska vinster av brott förverkas. Den sakliga förändring som gjorts i förhållande till bestämmelsen om förverkande av utbyte i den nu gällande 36 kap. 1 § är att be- greppet utbyte ersätts av begreppet brottsvinst (i paragrafen: vinster av brott). Med brottsvinster i paragrafens mening avses varje form av vinst som en person gör på grund av ett brott. Omfattas gör såväl den individuellt bestämda egendom som ut- gör vinsten (t.ex. det stulna) som det som, eventuellt i flera led, har trätt i stället för denna egendom (surrogat) samt avkastning. Posi- tiva förändringar i egendomens värde efter brottet hindrar inte ett förverkande av detta högre värde, medan det vid en värdeminskning får bedömas vad värdeminskningen beror på. Överlag ska gärnings- mannen inte utan risk att bli av med det ursprungliga värdet kunna spekulera i eller på annat sätt tillgodogöra sig brottsvinsten. Också vinster som består i minskade kostnader eller i att någon får behålla mer än han eller hon rätteligen skulle ha fått behålla (jfr t.ex. situationen vid skattebrott som framledes ska kunna föranleda förverkande så länge som brottsvinsten inte neutraliserats genom beskattning; se närmare avsnitt 9.7 och 13.13) omfattas av begreppet brottsvinster. Detta innebär dock inte att man med vinst i det här sammanhanget avser samma sak som inom redovisningsrätten eller företagsekonomin. Bedömningen ska ta sikte på den vinst som det enskilda brottet ger. Vid skattebrott bör en brottsvinst anses ha uppkommit när på grundval av de oriktiga uppgifterna har fattat ett beslut som innebär att skatt påförs med ett för lågt belopp eller inte påförs alls. Det skattebeslut varigenom en brottsvinst uppkommer behöver inte fattas som den oriktiga uppgiften lämnas; ett exempel kan vara att en oriktig uppgift varigenom ett underskott uppstår, inte leder till någon vinst det året, utan när underskottet används för att minska skatten. Det kan naturligt- vis (bl.a. i nämnda situationer) vara så att det är svårt att bedöma när ett tidigare begånget skattebrott har lett till en brottsvinst. Ytterst finns då alltid möjlighet att falla tillbaka på den ordning som tillämpas och som fortsatt kan ses som en huvudregel, dvs. den ordning som innebär att frågan hanteras inom ramen för det skatte- rättsliga systemet. Vid bedömande av vad som utgör en brottsvinst ska man – på mot- svarande sätt som enligt dagens lagstiftning – bygga på en tanke om vinstneutralisering. Om gärningsmannen genom brott åtkommit egendom som är mervärdesskattepliktig bör brottsvinsten normalt anses utgöras av värdet inklusive mervärdesskatt (dvs. marknadsvärdet vid tillgrep- pet). Oskälighetsregleringen i 16 § kan emellertid ge utrymme för att bestämma brottsvinsten till ett lägre belopp om det står klart, t.ex. att egendomen sålts vidare till ett pris som påtagligt understiger det normala marknadsvärdet. Utgångspunkten i tanken på vinstneutralisering innebär att det som utgångspunkt och i princip är nettobeloppet som ska förverkas (se dock bl.a. NJA 1991 s. 387, NJA 2001 s. 129 och 2004 s. 204). Som framhållits i allmänmotiveringen finns det emellertid, också med en sådan utgångspunkt, anledning att utforma reglerna på ett sätt som tar hänsyn till realiteterna och som gör att regelverket kan tillämpas på ett effektivt och rimligt sätt. Det ligger t.ex. närmast i sakens natur att det mer sällan finns några tillförlitliga uppgifter om vilka kostnader som varit förknippade med en viss brottslig verk- samhet. Det kan därför inte anses stå i strid med neutraliserings- tanken att – ungefär på det sätt som kommer till uttryck i nuvarande praxis – låta bedömningen av hur stor brottsvinsten kan anses ha varit bygga på en uppskattning, dvs. att låta möjligheten till avdrag bero på närmast skälighetsmässiga överväganden. Det bör inte komma ifråga att tillåta avdrag för andra kostnader än sådana som det finns ett tydligt underlag för och vilka det, mot bakgrund av underlaget, skulle vara oskäligt att bortse från. Ytterligare ett skäl att inte vara alltför långtgående när det gäller att realisera neutralitetsprincipens genomslag vad gäller olika typer av ”avdrag” är att förverkandefrågan måste ses i ett sammanhang där också andra förverkandeformer beaktas. Vad gäller narkotika måste t.ex. beaktas att det som ett inköpskostnadsavdrag avser, dvs. narko- tikan, i sig är underkastat förverkande, liksom att regleringen med- ger förverkande också av dess värde. I NJA 2016 s. 202 har visserligen givit uttryck för att nettoprincipen ska tilläm- pas också vad gäller förverkande av utbyte vid narkotikabrott. Enligt utredningens bedömning kan emellertid rättsfallet inte anses inne- bära att nettoprincipen ska tillämpas också när det konkreta veder- laget för narkotika finns tillgängligt för förverkande. Likaså måste det anses uteslutet att nettoförverka i en situation där det konkreta vederlaget finns tillgängligt för förverkande som inköpet av den försålda narkotikan inte har betalats, dvs. i en situation där förverkandesvaranden har en skuld till bakomliggande led. Utred- ningen vill inte ta ställning till hur detta rent dogmatiskt ska moti- veras, men skälen måste rimligen sökas just i den rättsliga kontexten, dvs. i att situationen mer eller mindre direkt anknyter till den förverkandesituation som uppstår i situationer när narkotikan finns kvar. Det bör i sammanhanget uppmärksammas att det i fall när brotts- vinsten inte längre finns kvar – och förverkandet innebär en skuld för förverkandesvaranden i relation till staten – ofta finns utrymme att fastställa brottsvinsten med stöd av en skälighetsuppskattning enligt 7 §. Vidare torde utrymmet för att anse ett förverkande uppenbart oskäligt vara relativt sett större i dessa fall. Neutraliseringstanken innebär vidare att dubbelförverkande nor- malt bör undvikas. Man kan uttrycka det så att staten enbart med stöd av reglerna om brottsvinstförverkande i princip inte ska ta samma brottsvinst två gånger. Exempelvis bör en brottsvinst inte förverkas hos gärningsmannen om den har förts till en penning- tvättare och förverkas hos denne. Förverkanderegleringen ger emellertid (och naturligtvis) inte den som begår brott något skydd mot att drabbas av ekonomisk skada och i den meningen kan effekter uppstå som liknar ett dubbel- förverkande: ett exempel är att man kan förverka vederlag för nar- kotika hos säljaren som man förverkar narkotikan hos köparen. Även det förhållandet att man inte får göra vissa typer av avdrag, t.ex. för ersättning till medhjälpare, kan leda till dylika effek- ter: brottsvinsten kan förverkas hos gärningsmannen utan avdrag för vad som utgivits till medhjälparna, som ersättningen för- verkas hos de . Paragrafens andra mening motsvarar den nuvarande andra men- ingen i 36 kap. 1 § första stycket med det undantaget att den in- skränkning till brottsbalksbrotten som funnits i meningen har tagits bort. Liksom är det inte en förutsättning för förverkande enligt paragrafen att någon döms för brott. Det måste emellertid normalt – med tillämpning av beviskravet i brottmål – vara bevisat att det brott på vilket förverkandet grundas har begåtts (jfr dock den tredsko- domsliknande bestämmelse som finns i 4 kap. 8 § lagen (2023:000) om rättegången i vissa fall vid förverkande och företagsbot, varav framgår att en talan om ordinärt förverkande av brottsvinster eller annat förverkande än brottsvinster kan bifallas om den som talan riktas mot uteblir från förhandlingen, eller inte yttrar sig enligt ett föreläggande enligt 5 § andra meningen samma lag och det inte framgår att talan är ogrundad). Om det t.ex. bevisas att vinsten av ett bedrägeri eller ett rån har förts till en viss person som inte kan knytas till själva gärningen (bedrägeripengar kan ha gått in på visst konto eller ett rånbyte kan ha lämpats av hos någon) kan alltså för- verkande (jfr 2 §) ske från denne även om ingen kan hållas ansvarig för brottet i fråga. Om förverkande sker från gärningsmannen eller någon annan medverkande 2 § första meningen kommer situationen naturligtvis i regel vara sådan att åtal också har väckts mot denne, men att så sker är i princip inte någon förutsättning för förverkande från gärningsmannen eller annan medverkande. Vad gäller förver- kande från annan torde situationen att förverkande sker trots att ingen åtalas för brottet vara vanligare (jfr det inledande exemplet). Till följd av att förverkanderegler ska vara generellt tillämpliga (se avsnitt 9.2 och kommentaren till 13 §) har den hänvis- ning till ”denna balk” som fanns tidigare tagits bort. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.1. Ordinärt förverkande av brottsvinster får ske från gärningsmannen, annan som medverkat till brottet eller den som annars gjort vinst till följd av brottet. Kostnadsersättning får förverkas från den som mottagit eller senare fått ersättningen. I paragrafen anges från vem ordinärt förverkande av brottsvinster får ske. Eftersom bestämmelsen, liksom nuvarande 36 kap. 5 §, möjliggör förverkande från flera avgör den inte i sig hur förverkande bör ske. Vid bedömningen av hur förverkande i det enskilda fallet ska ske får man söka stöd i förverkanderegleringens syfte som är att brott inte ska löna sig. De huvudsakliga principerna för hur förverkande bör ske kan uttryckas på följande sätt. När egendom som motsvarar brottsvinsten finns kvar hos gär- ningsmannen eller annan medverkande bör förverkande normalt ske från denne. Om vinsten, t.ex. en viss pengasumma, går att följa och den påträffas någon annanstans än hos gärningsmannen eller någon annan medverkande bör den alltså förverkas där den påträffas. Ett vanligt typfall är att man kan se att en bedragen person betalat in pengar på ett konto som innehas av en person som inte kan kopplas till bedrägeriet, men som döms för penningtvättsbrott för tillhanda- hållandet av kontot. Om egendomen inte finns i behåll bör vid ordinärt förverkande av brottsvinster gärningsmannen och de andra medverkande förutsättas ha gjort en brottsvinst motsvarande den som följer av brottet (jfr vad som gäller vid utvidgat förverkande där det normalt förutsätts att egendom påträffas, ”Swishöverföringarna” NJA 2021 s. 263). Med andra ord bör regleringen förstås så att om vinsten inte påträffas hos gärningsmannen men det inte finns konkreta indikationer på att någon annan har gjort vinsten kan man normalt utgå ifrån att det är gärningsmannen som har gjort vinsten. En viktig typsituation där annan har gjort vinst till följd av brottet är de fall där brottslighet har begåtts inom ramen för en juridisk person och till den juridiska personens fromma. Om vinsten har flu- tit in i den juridiska personen ska som utgångspunkt vinsten för- verkas från denna och inte från gärningsmannen. Vad gäller förverkande bland flera medverkande bör – vid osäker- het – en utgångspunkt vara att förverkande sker efter huvudtalet. (Jfr kommentaren till 7 § som ger en möjlighet att besluta om solidariskt ansvar.) En utgångspunkt vid tillämpning av paragrafen bör vidare vara principen om vinstneutralisering – att brott inte ska löna sig. Det innebär bl.a. att dubbelförverkande – dvs. att samma vinst förverkas på två eller flera ställen – i möjligaste mån ska undvikas. Om t.ex. ett narkotikabrott bestående i överlåtelse av narkotika föranleder en vinst om ska man alltså inte förverka hos gärningsmannen och hos en medverkande. Inte heller ska man – om det står klart att det är fråga om samma brottsvinst – förverka hos gärningsmannen och hos en person som tagit emot vinsten för att tvätta den. Förverkande- regleringen skyddar emellertid inte mot att förluster kan uppkomma hos de inblandade. Exempelvis kan, när något stulet har sålts vidare, förverkande av vinsten ske hos gärningsmannen som för- värvaren blir av med både vederlaget som hen betalat för det stulna och (eftersom godtrosförvärvsreglerna inte slår till) det stulna. Utöver det som anges i paragrafen måste grundsatsen i 14 § beak- tas, dvs. att förverkande – om det inte är fråga om egendom som någon blivit av med genom brott – får ske endast från den som äger eller ska anses äga (jfr 15 §) den egendom som ska förverkas. Som framhållits i kommentaren till 1 § gäller, liksom , att det inte är en förutsättning för förverkande enligt paragrafen att någon döms för det brott som förverkande grundar sig på. Om det kan bevisas att ett brott har begåtts och att brottsvinsten (t.ex. stulna sedlar) har lämnats hos någon kan förverkande alltså ske från denne, oberoende av om brottet upp eller inte. Övervägandena finns i avsnitt 4.4. Om någon döms för ett brott för vilket det är föreskrivet fängelse och brottet har varit av beskaffenhet att kunna ge brottsvinster, ska även i annat fall än som avses i 1 § egendom förverkas, om det framstår som klart mera sannolikt att egendomen härrör från brottslig verksamhet än att så inte är fallet (utvidgat förverkande av brottsvinster). Detsamma gäller om någon döms för grovt bokföringsbrott, grovt penningtvättsbrott eller näringspenningtvätt, grovt brott. Om brottet har varit av beskaffenhet att kunna ge upphov till brotts- vinst, gäller första stycket också om någon döms för 1.dataintrång, utnyttjande av barn för sexuell posering, tagande av muta, givande av muta eller barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § första stycket 1–4, 2.narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) eller olovlig befattning med narkotikaprekursorer enligt 3 b § första stycket samma lag, 3.dopningsbrott enligt 3 § första stycket lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel, 4.narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling, 5.människosmuggling enligt 20 kap. 8 § första stycket utlänningslagen (2005:716) eller organiserande av människosmuggling enligt 20 kap. 9 § första stycket samma lag, eller 6.något annat brott för vilket det är föreskrivet fängelse och som har utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form. Det som sägs om förverkande i första och andra styckena gäller också om någon döms för försök, förberedelse eller stämpling till ett brott som avses där. Paragrafen, som innehåller bestämmelser om utvidgat förverkande, motsvarar i huvudsak hittillsvarande 36 kap. 1 b §. Förverkandefor- men har genom den avslutande parentesen i första meningen i första stycket givits namnet utvidgat förverkande av brottsvinster. I första stycket har vidare i en sista mening föreskrivits att också grovt bokföringsbrott, grovt penningtvättsbrott och näringspen- ningtvätt, grovt brott, ska vara s.k. förverkandeutlösande brott. Det innebär att dessa brottstyper kan utgöra förverkandeutlösande brott även om de, i ett visst fall, med tillämpning av de riktlinjer som finns uttryckta i förarbetena inte har varit av beskaffenhet att ge någon brottsvinst (jfr prop. 2007/08:68 s. 94 f). Vidare har sista stycket, som innebar att förverkande enligt denna paragraf inte fick beslutas om det var oskäligt, utgått. I stället gäller den generella regeln i 16 § om att förverkande inte får ske om det är uppenbart oskäligt. Det sagda innebär alltså att oskälighetsregler- ingen har gjorts strängare. Övervägandena finns i avsnitt 4.3 och 4.11.1. Utvidgat förverkande av brottsvinster får ske från den som döms för det förverkandeutlösande brottet eller från annan som har förvärvat egen- domen från denne utan att skäligt vederlag har utgått. Paragrafen ersätter nuvarande 36 kap. 5 a § och innehåller regler om från vem utvidgat förverkande av brottsvinster får ske. Förverkande får enligt paragrafen ske från den som döms för det förverkande- utlösande brottet – i gärningsmannaskap eller såsom medverkande – eller från den som har förvärvat egendomen från denne utan att skäligt vederlag har utgått. Bestämmelsen har givits en utformning så att det tydligt framgår att det första ledet – som i nuvarande 36 kap. 1 a § tar sikte på gär- ningsmannen och andra medverkande – förutsätter att personen döms för det förverkandeutlösande brottet. Detta har varit utgångs- punkten också tidigare, men det har inte framgått av lagtexten. Vid utvidgat förverkande torde situationen ofta vara sådan att egendomen finns hos den som döms för det förverkandeutlösande brottet och förverkande ska då också ske från denne. Förverkande får emellertid också ske från annan som från den dömde har för- värvat sådan egendom som klart mer sannolikt härrör från brottslig verksamhet. Förverkande från annan än den dömde kan t.ex. aktua- liseras om någon fått en värdefull gåva av den dömde eller köpt något värdefullt av den dömde till klart underpris. Utvidgat förverkande av brottsvinster avser huvudsakligen egen- dom som är tillgänglig för de brottsbekämpande myndigheterna. Det finns dock ett visst utrymme för ett utvidgat förverkande av värdet av egendom som inte har påträffats.