sou · H9B356 · 2022-01-01 00:00:00 — I boken – Legal Regulation at the International Level av och beskrivs hur 25 länder i olika världsdelar hanterar nation- ella och internationella surrogatarrangemang. I boken behandlas också vad ett internationellt instrument på området kan behöva innehålla. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund Trimmings och anser att en konvention bör förhand- las fram som liknar den som gäller för adoptioner.47 Konventionen skulle bygga på principen om ömsesidigt erkännande, minimistan- dard och kanaler för att utbyta information mellan de kontrakte- rande staterna. Konventionen bör utgå från vissa grundläggande principer varvid principen om barnets bästa ska vara avgörande. Konventionen ska endast avse surrogatarrangemang där minst en av de tilltänkta föräldrarna har en genetisk koppling till barnet. I annat fall närmar sig det hela adoption. I de kontrakterande staterna skulle surrogatarrangemang endast få ske i enlighet med regleringen och med stöd av auktoriserade aktörer. Övriga surrogatarrangemang skulle vara förbjudna.48 expertgrupp har i rapporten "The desirability and feasibility of further work on the parentage / surrogacy project beskrivit att det finns stora skillnader mellan staternas reg- ler om föräldraskap och surrogatmoderskap samt mellan deras inter- nationellt privat- och processrättsliga regler. Det fortsatta arbetet i projektgruppen bör inte inriktas på att försöka harmonisera de olika regelsystemen utan i stället på att bygga broar mellan systemen, ge- nom icke-bindande regler, minimiregler och vägledningar av olika slag. En viktig del i detta arbete är att försöka lösa problemen med haltande föräldraskap samt statslöshet för barnen. Av den danska barnlagen (Lov om børn, nr. 460/2001) följer att den kvinna som efter en assisterad befruktning föder ett barn är barnets mor (30 §). Detta gäller även om ägget donerats av en annan kvinna. Samma princip tillämpas när barnet har fötts utomlands och även om en annan kvinna skulle anses som barnets mor där. Enligt samma lag är också ett avtal om att föda ett barn åt någon annan ogiltigt (31 §). Såvitt framkommit finns inga uttryckliga regler om erkännande av utländska moderskap efter surrogatarrangemang. Fråga om den tilltänkta modern kunde adoptera sin makes ge- netiska barn som fötts efter ett surrogatarrangemang har prövats i en dom från Østre landsret . Av domen framgår att 47Se om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner. 48Trimmings och s. 633 f. och 640 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund en adoptionsansökan inte beviljas i om vederlag utgått till barnets föräldrar. Målet rörde ett danskt par som blivit föräldrar till tvillingbarn efter ett surrogatarrangemang i där ett avtal hade ingåtts med surrogatmodern. Av avtalet framgick att paret skulle vara genetiska föräldrar och att surrogatmodern inte skulle ha någon biologisk koppling till barnen. (Den tilltänkta mo- derns ägg kom sedan inte att användas utan i stället användes ett donerat ägg). En avgift betalades till kliniken som biträdde parterna och härutöver en månatlig summa till surrogatmodern fram tills för- lossningen. När paret kom hem till med barnen hänvisades den tilltänkta danska modern till att adoptera barnen (genom styv- barnsadoption), vilken avslogs eftersom vederlag ansågs ha utgått. Mannen i relationen, som var genetisk far till barnen, blev erkänd av danska myndigheter som far till barnen i juridisk mening. Efter avtal fick mannen och den tilltänkta modern gemensam vårdnad. Landsretten konstaterade att underlåtenhet att erkänna det rätts- liga förhållandet mellan ett barn som fötts genom ett surrogat- arrangemang som genomförts utomlands och den tilltänkta modern kan ha en så negativ inverkan på barnet och barnets rättsliga förhål- landen att det kan kränka barnets rätt till integritet enligt artikel 8 EKMR (diskrimineringsförbudet). Domstolen noterade att även om den tilltänkta modern fått del i vårdnaden i p.g.a. ett sär- skilt avtal förelåg det fortfarande en brist på erkännande av förhål- landet mellan förälder och barn som kunde ha viss identitetsbety- delse för barnen och för andra frågor som t.ex. arv. Att inte erkänna ett moderskap i den aktuella situationen tjänar enligt domstolen dock det klart motiverade syftet att förhindra att barn görs till han- delsobjekt. Domstolen ansåg att även om det skulle vara bäst för bar- nen att den tilltänkta modern också fick bli deras rättsliga mor fanns det inte utrymme att bortse från vederlagsförbudet i adoptionslagen. Domstolen ansåg inte heller att beslutet om att avslå adoptions- ansökan på denna grund stred mot EKMR eller . , Højesteret, tog ställning till domen. Fyra ledamöter fastställde domen och avslog adoptionsansökan. Tre ledamöter var skiljaktiga och ville tillåta adoption. uttalade att 15 § adoptionslagen inne- bär ett ovillkorligt förbud mot att tillåta adoption när den som ska ge sitt samtycke till adoptionen har tagit emot ersättning. framhöll domstolen att ett generellt och absolut förbud mot erkän- Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund nande av en relation mellan ett barn som fötts efter ett surrogat- arrangemang och en tilltänkt mor inte är förenligt med barnets bästa enligt praxis. Domstolen framhöll mot denna bakgrund att det finns ett behov av att lagstiftaren överväger bestäm- melsen i 15 §. Högsta domstolens majoritet fann, mot bakgrund av de intressen som skyddas av bestämmelsen, att det inte skulle utgöra en kränk- ning av barnens rättigheter enligt artikel 8 EKMR att inte tillåta ad- optionen. Detta eftersom barnen kunnat få danskt medborgarskap p.g.a. fadern och således en rätt att vistas i . Den tilltänkta modern hade också kunnat få del i vårdnaden, vilket även skulle kun- na bestå efter en eventuell separation eller vid faderns död. Dom- stolen uttalade att den tilltänkta modern också kunde ge barnen arvsrätt genom testamente. Högsta domstolens minoritet ansåg dock att barnens rättigheter enligt artikel 8 EKMR kräver ett rättsligt erkännande av relationen till den tilltänkta modern. Minoriteten framhöll därtill att intresset av att motverka kommersiella surrogatarrangemang inte väger särskilt tungt när barnet bott tillsammans med fadern och den tilltänkta mo- dern . I moderskapslag (253/2018), som trädde i kraft har införts särskilda regler bl.a. om utländska moderskap för den kvinna som inte fött barnet. Enligt 45 § i moderskapslagen erkänns som utgångspunkt ett be- slut om moderskap som meddelats i en främmande stat under i prin- cip samma förutsättningar som ett utländskt faderskapsavgörande i (jfr 7 § lag om internationella faderskapsfrågor). Ett beslut varigenom någon har fastställts vara barnets mor i stället för den kvinna som har fött barnet kan dock erkännas endast om beslutet 1)har meddelats i den stat där den som har fastställts vara mor var bosatt vid barnets födelse och där hon har bott utan avbrott innan barnet föddes, eller 2) erkänns i den stat där den som har fastställts vara mor var bosatt vid barnets födelse och där hon har bott utan avbrott innan barnet föddes. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund I praktiken innebär nämnda regler i 45 § att ett utländskt avgö- rande om fastställande av moderskap inte erkänns i om en person som är bosatt i har skaffat ett barn genom surrogat- moderskap i en främmande stat. Om personen har sådan anknytning som föreskrivs till en stat där surrogatmoderskap förekommer, kan ett beslut om fastställande av moderskap som meddelats av den främmande staten dock erkännas. Ett beslut om moderskap kan allt- så erkännas i om personen, sedan hon fastställts vara mor, flyttar till efter att före barnets födelse ha bott i en sådan stat som kan anses vara hennes boningsort och som tillåter surrogatmoderskap. Ett utländskt beslut kan vidare erkännas i när beslutet om moderskap inte har meddelats i kvinnans bosättningsstat, men den staten har erkänt ett beslut som har meddelats i en främmande stat. Bestämmelsens syfte är att säker- ställa att personen har haft tillräcklig anknytning till den stat där beslutet har meddelats och på så sätt förhindra att förbudet mot surrogatmoderskap i kringgås.49 I fråga om moderskap direkt på grund av utländsk lag gäller enligt 41 § som utgångspunkt att finsk lag ska tillämpas om den vars mo- derskap det är fråga om har varit bosatt i vid barnets födelse, innan barnet föddes. Detsamma gäller om den vars mo- derskap det gäller inte varit bosatt i någon stat vid barnets födelse och har vistats i eller var asylsökande i vid barnets födelse. I andra fall bestäms moderskap med stöd av tillämplig lag i den stat där den vars moderskap det gäller var bosatt vid barnets fö- delse eller i den stat där denne vistas eller är asylsökande, om hon då inte är bosatt i någon stat. I förarbetena till lagen konstaterades att det varken i eller i de länder som ansågs jämförbara med Fin- land bestäms ett moderskap vid sidan av den kvinna som fött barnet efter assisterad befruktning direkt med stöd av lag, vilket förutsätter myndighetsåtgärder.50 Det kan nämnas att det i pågår ett lagstiftningsarbete med att omarbeta faderskapslagen och moderskapslagen till en samlad lag om föräldraskap. 49Se Medborgarinitiativ 3/2016, s. 60 f. 50Se Medborgarinitiativ 3/2016, s. 57. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund I är surrogatmoderskap förbjudet. Detta förtydligades i ett avgörande av de cassation angående medborgarskap från (n. 09-17.130, 09-66.486 och 10-19.053). En kalifornisk domstol hade i det fallet fastställt ett franskt par som föräldrar till tvillingflickor som fötts av en amerikansk surrogatmoder. Enligt den franska domen kunde beslutet inte verkställas i Frankrike.51 Franska de cassation, Premiere chambre civile vägrade i ett avgörande (n. 12-30.1398 och 12-18.315) att erkänna ett indiskt födelsebevis efter ett surrogatarrangemang i In- dien. De tilltänkta föräldrarna var ett samkönat manligt par. En av männens spermier hade använts och ägget var donerat. I det indiska födelsecertifikatet angavs båda männen som barnets far. Den gene- tiska fadern hade fått sitt faderskap erkänt i före barnets födelse. Problem uppstod då den andre fadern ville få sitt faderskap inskrivet i den franska folkbokföringen. Domstolen fann att det in- diska födelsecertifikatet inte kunde erkännas i på grund av att surrogatarrangemang är förbjudna i . Det franska synsättet präglas av den internationella privat- och processrättsliga principen ”fraude à la loi”. Efter de mål från som prövats i genom fallen Mennesson och Labassée mot har en åtskillnad gjorts på fall där den tilltänkta fadern har en biologisk koppling till barnet och fall där en sådan koppling inte finns.52 Den uppfattningen att det alltid skulle strida mot fransk ordre public att erkänna utländska föräldraskap när det varit fråga om surrogatarrangemang har övergivits. Det finns dock fortfarande ingen uttrycklig möjlighet att få utländska föräldra- skap erkända i i fall då det saknas genetisk koppling till de tilltänkta föräldrarna, eftersom sådana föräldraskap inte anses överensstämma med den biologiska verkligheten. I ett fall har de cassation (, nr 16-16.455) tillåtit en kvin- na att adoptera sin makes biologiska barn som tillkommit efter ett surrogatarrangemang.53 På begäran av de cassation gav ett råd- givande yttrande som gällde barnen i det tidigare 51Se Smers rapport 2013:1 s. 164 f. 52Se dom i mål nr 65192/11 och nr 65941/11. 53Se Scherpe m.fl. s. 21 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund fallet Menneson mot Frankrike54. I yttrandet konstaterade att barnets rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR kräver att nationell rätt tillhandahåller en möjlighet att eta- blera ett rättsligt förhållande mellan barnet och den tilltänkta modern även i de fall barnet inte är hennes genetiska barn. Vidare anförde att adoption kan vara ett godtagbart alternativ för detta om det är en effektiv mekanism. Härefter meddelade de cassation ett nytt avgörande i det nationella målet (nr 10-19.053) och beslutade att moderskapet för den tilltänkta modern till de tvillingbarn som fötts efter surrogatarrangemanget i skulle registreras i civilregistret. Domstolen kon- staterade att förbudet mot surrogatmoderskap i inte bör stå i vägen för erkännande av barnets föräldralänk till sina tilltänkta föräldrar och att detta i många fall kan åstadkommas genom adopt- ion. Härvid förklarade domstolen att erkännande av föräldralänken mellan en förälder och ett barn som fötts efter surrogatarrangemang utomlands bör ske genom adoption eftersom detta gör det möjligt för domstolen att kontrollera giltigheten av den utländska hand- lingen eller domen samt undersöka de särskilda omständigheter un- der vilka barnet befinner sig. I är barnets samtycke en förutsättning för adoptionen när barnet fyllt . Mot bakgrund av den tid som gått sedan familjebanden etablerades och att en ytter- ligare tidsutdräkt skulle innebära en oproportionell kränkning av barnens rättigheter beslutade domstolen att det utländska moder- skapet skulle erkännas, även utan adoption.55 Den kvinna som föder ett barn är barnets mor enligt isländsk lag, också efter assisterad befruktning. Den isländska barnlagen (Barna- lög, 76/2003) innehåller inte några uttryckliga bestämmelser om internationell privaträtt. dömde i ett fall angå- ende ett barn som tillkommit efter ett surrogatarrangemang i där både ägg och spermier varit donerade. Ett samkönat kvinnligt par hade av en domstol i förklarats vara föräld- 54Se Advisory opinion [GC], nr. P16-2018-001, French Court of Cassation. 55För en närmare beskrivning av rättsutveckligen i efter det rådgivande yttrandet se också D. mot (dom i mål 11288/18). Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund rar till barnet och därefter antecknats som barnets föräldrar i det ut- ländska födelsebeviset. Isländska myndigheter vägrade att registrera paret som föräldrar till barnet i . Inte heller fick barnet auto- matiskt isländskt medborgarskap. Barnets omhändertogs av sociala myndigheter och placerades till vidare hos paret. Paret separerade 2015. förklarade att den kvinna som bär och upp- fostrar ett barn är barnets mor enligt isländsk lag, också efter assi- sterad befruktning. Vidare framhöll domstolen att surrogatarrange- mang inte är tillåtna i och att överträdelser av förbudet är straff- belagt. Domstolen förklarade att internationell rätt inte föreskriver att myndigheterna generellt ska erkänna utländska avgöranden ifråga om personers juridiska status. Ett utländskt domstolsavgörande kan därför endast användas som underlag för beslut av de isländska myn- digheterna i fråga om förhållandet är förenligt med det isländska rättssystemet. anförde att den kaliforniska domen som ut- pekade någon annan som mor till barnet än den kvinna som fött bar- net strider mot isländska regler om moderskap till barn och förbudet mot surrogatarrangemang. Att inte registrera paret som barnets för- äldrar ansågs därför stå helt i överensstämmelse med isländsk lag. Domstolen tog även ställning till huruvida EKMR eller barnkonven- tionen skulle kräva att paret registrerades som barnets föräldrar. Domstolen pekade härvid på dom i Paradiso och Campanelli mot (nr. 25358/12 ) angående rätten till integritet och familj i artikel 8 EKMR och framhöll att ett familjeförhållande i artikelns mening inte kan grundas på ett fall där det inte finns någon biologisk koppling mellan ett barn till en surro- gatmor och ett par som har levt med barnet. ansåg inte heller att artikel 8 i barnkonventio- nen om att medlemsstaterna ska respektera barnets rätt att behålla sin identitet, inklusive familjeband som erkänns i lag, innebär en mer långgående skyldighet än vad som följer av lagen i den berörda med- lemsstaten. Beslutet att inte registrera paret som föräldrar till barnet ansågs mot denna bakgrund inte stå i strid med, grundlag, EKMR eller Barnkonventionen.56 56Fallet har prövats av , se avsnitt 3.6.4 och beskrivnigen där av Europa- domstolens dom i Valdís Fjölnisdóttir m.fl. mot , nr 71552/17. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund I är surrogatarrangemang förbjudna och överträdelser av för- budet kan bli föremål för straffrättsliga sanktioner. har genom ett avgörande (. 12193/2019) beslutat att inte erkänna ett kanadensiskt avgörande rörande för- äldraskap för ett samkönat manligt par till barn som fötts efter ett surrogatarrangemang. Domstolen anförde att ett erkännande hind- rades av förbudet mot surrogatarrangemang i , vilket kan be- traktas som en princip för allmän ordning (ordre public). Vidare framhölls att förbudet är avsett att skydda grundläggande värde- ringar såsom den gravida kvinnans människovärde och adoptions- institutet, vilket också får anses skydda barnets intressen. Föräldraförhållanden kan dock etableras genom adoption. Adop- tion tillåts i vissa fall även om adoptivföräldrarna inte är gifta (bl.a. om det genom av omvårdnad uppkommit ett stabilt och varaktigt förhållande mellan barnet och adoptivföräldern) eller om det är omöjligt att tillgodose barnets vårdnadsbehov utan adoption.57 Som utgångspunkt är en kvinna som har fött eller adopterat ett barn, barnets mor (artikel 198 i den nederländska civillagen). I har det ansetts strida mot grunderna för landets rättsordning (ordre public) att erkänna sådana födelsebevis som har upprättats efter ett surrogatarrangemang och som innehåller den till- tänkta moderns namn i stället för surrogatmoderns namn.58 I har den offentliga sektorn ett ansvar för att fastställa föräldra- skap för barn som har förts till landet av tilltänkta föräldrar efter surrogatarrangemang utomlands. Allmänna regler i norska barnlagen (Barneloven) gäller för föräldrar eller barn som bor i . I har mater est-principen lagfästs i barnlagen så att den kvinna som föder barnet anses som barnets rättsliga mor. Avtal om att föda ett 57Enligt uppgifter från i . 58Se SOU 2016:11, s. 468. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund barn åt en annan kvinna är ogiltiga. Vidare är äggdonation inte tillåtet. En surrogatmor betraktas alltså som barnets rättsliga moder i oavsett vilken befruktningsmetod som använts eller kvin- nans avsikter. Moderskap kan bara etableras i genom att kvinnan själv fött barnet eller att tillåtelse till adoption lämnats. När en utländsk familj flyttar till är utgångspunkten enligt norsk rätt att de etablerade förhållandena inom familjen bibehålls, inklusive föräldraskap som fastställts enligt utländsk lag såvida det inte undantagsvis strider mot ordre public.59 I barnlagen finns vissa bestämmelser om när norska myndigheter kan avgöra tvister om rättsliga föräldraskap till barn som fötts i ut- landet eller när en utländsk familj flyttar till . Enligt 81 § kan faderskap och medmorskap (i samkönade kvinnliga par) fastställas i enligt barnlagen om barnets mor hade hemvist i när barnet föddes, barnet senare har fått hemvist i eller den upp- givna fadern eller medmodern har hemvist i . Enligt samma bestämmelse ska faderskap inte fastställas i om parterna har en nära koppling till en annan stat där de kan kräva fastställelse av faderskapet och frågan skulle bli bättre belyst och handlagd där. Enligt 84 § ska norsk rätt tillämpas vid faställelse enligt 81 §. Enligt 85 § erkänns faderskap och medmorskap som följer direkt av tillämplig utländsk lag i , med förbehåll för norska bestäm- melser om ogiltigförklaring. Detta kan innebära att surrogatmoderns make anses som barnets far i om det finns en sådan fader- skapspresumtion i utländsk lag som är tillämplig i det landet. Fader- skap eller medmorskap som har fastställts på annat sätt – såsom genom dom eller bekräftelse i utlandet – kan erkännas i enligt samma bestämmelse om det framgår av särskild föreskrift eller det finns en internationell överenskommelse. Norska justitieministe- riets lagavdelning (BLD) har uttalat att möjligheten till erkännande av faderskap som fastställts i utlandet efter surrogat-arrangemang är begränsad.60 Med undantag för bestämmelserna om medmorskap finns det inga internationella privaträttsliga bestämmelser som gäller för mo- derskap i . 59Se , Assistert befruktning. Særlig om eggdonasjon og surrogati i for familie- rett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 03/2018, s. 251. 60Se Syse s. 252. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund infördes en tillfällig lag (9/2013) om överföring av rätts- liga föräldraskap efter surrogatarrangemang utomlands under vissa villkor. Bland annat skulle barnets far och sökanden ha haft en gemensam avsikt att uppfostra barnet tillsammans. Vidare skulle samtycke till överföringen som utgångspunkt lämnas både av surro- gatmodern och barnets rättsliga far. En förutsättning var att fader- skapet till barnet hade fastställts. Bakgrunden till lagen var att ett antal par som hade fått barn efter surrogatarrangemang utomlands hade fått felaktig information från de norska myndigheterna och inte blivit tillräckligt informerade om gällande regler. För att undvika att barn hamnade i en oklar juridisk situation infördes den tillfälliga lagen som möjliggjorde ett rättsligt erkännande av det faktiska för- hållandet mellan en s.k. social förälder och barnet. Den tillfälliga la- gen upphörde att gälla . En dom från Borgarting lagmannsrett ger uttryck för gällande rätt i i fråga om erkännande av utländska moderskap efter surrogatarrangemang. I målet hade ett norskt olik- könat par genomfört ett surrogatarrangemang i efter att deras samboförhållande som varat hade upphört. Mannen vars spermier hade använts vid den assisterade befruktningen hade fått det rättsliga faderskapet registrerat i . Ägg från en okänd do- nator hade använts. Frågan var om den tilltänkta modern också kunde få rättsligt föräldraskap till barnet i när paret inte längre levde tillsammans. En domstol i hade förklarat att den tilltänkta modern skulle vara barnets rättsliga förälder och i barnets födelsebevis hade kvinnan antecknats som mor till barnet. Lagmans- retten förklarade att rättsligt moderskap endast kan åstadkommas i genom att kvinnan föder barnet eller fått tillstånd till adop- tion (kvinnan kunde inte få framgång med adoption vilket uttalades i lagmannsrettens avgörande , LB-2015-171953). Vidare förklarade domstolen att det inte fanns rättslig grund för att tillerkänna det amerikanska avgörandet rättsverkan i . Lag- mansretten ansåg inte heller att norsk grundlag, , EKMR eller barnets bästa gav någon självständig rätt till rättsligt föräldraskap för kvinnan i denna situation. Avgörandet överklagades till . sam- ma år bedömde att varken betydelsen av beslutet utanför målet eller andra omständigheter talade för att ärendet skulle Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund tas upp till prövning. Målet har härefter tagits till som har kommunicerat klagoskriften den 6 september 2019.61 I tilläts surrogatarrangemang enligt en lag (25/2016) om det kunde motiveras av medicinska skäl. författningsdomstol förklarade dock lagen ogiltig genom ett beslut . Domstolen har därefter underkänt även de reviderade förslag om ny lagstiftning som lagts fram (senast genom beslut 465/2019). Utländska föräldraskap efter surrogatarrangemang kan erkännas i . En domstol motsvarande den svenska hovrätten kan er- känna ett utländskt avgörande. Erkännande förutsätter att det inte råder någon tvekan om beslutets riktighet, att beslutet fått laga kraft, att litis pendens eller res judicata inte föreligger, att svaranden har kallats till den utländska rättegången och att resultatet av erkännan- det inte uppenbart strider mot principerna för den portugisiska sta- tens internationella allmänna ordning (ordre public).