sou · H9B351 · 2022-01-01 00:00:00 — Oavsett vilket perspektiv man väljer att anta så illustrerar båda att frågan i grunden handlar om relationen ägande (vad som avses med begreppet ägande diskuteras nedan) och allmänna intressen; ägan- dets påverkan på allmänna intressen och de allmänna intressenas på- verkan på ägandet. Nedan kommer vi därför att gå igenom några grund- läggande teorier och aspekter kring detta. 8.2.1Ägandet syftar till att främja välfärden Äganderätten saknar legaldefinition och dess närmare innebörd hör i stor uträckning rättsfilosofin till. Som juridiskt begrepp är ägande- rätten trots detta en mycket central del av samhället och rättsord- ningen.2 Ägande, som rättslig konstruktion, kan beskrivas på flera olika sätt. Som ett utflöde ur det sociala dilemmat om allmänningens tragedi (se nedan) beskrivs äganderätten ofta som ett effektivt sätt att främja välfärd och den gemensamma nyttan för människor i samhället. I rätts- fallet State v. Shack3, konstaterar ’s högsta domstol följande. Property rights serve human values. They are recognized to that end and are limited by it. Title to real property cannot include over the of persons the owner permits to come upon the pre- mises. Their well-being must remain the concern of a system of law. Ägande, som rättslig figur, kan alltså ses en konstruerad institution som primärt är motiverad av de fördelar som ägandet innebär för samhället. Fördelarna avser i första hand de gemensamma mänskliga värdena. Ägandets nytta för den enskilde individen anses, med det här betraktelsesättet, vara av sekundär betydelse. Synen på att ägan- det (och här menas ett på något sätt definierat ägande till skillnad från fri tillgång, se om olika äganderegimer, nedan) främjar det allmännas bästa och att ett definierat ägande med tillhörande egendomsskydd härrör bland annat från utgångspunkten att ägda resurser blir bäst vår- dade och omhändertagna, även till kollektivets bästa. Stärkt äganderätt, flexibla skyddsformer och naturvård i skogen, s. 155. 3State v. Shack 277 A.2d 369, 372 (N.J. 1971). The Supreme Court of . Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund lär ha konstaterat förekomsten av allmänningens tragedi genom ytt- randet: [what] is common to the greatest number has the least care bestowed on it.4 Skyddet för den privata, enskilda, äganderätten har dock en stark politisk laddning. Å ena sidan kan äganderätten uppfattas just som det bärande fundamentet i vårt ekonomiska system5, å andra sidan kan ett starkt skydd för äganderätten uppfattas som ett hinder mot angelägna politiska reformer av exempelvis fördelningspolitisk natur eller av hänsyn till miljön6. Diskussionen om människans påverkan på naturmiljön och sambandet mellan ägande och ekologiska värden är heller inte ny. 8.2.2Fyra typer av äganderegimer Ägande kan se ut på många olika sätt. Traditionellt anses det finnas fyra typer av äganderegimer:7 privat ägande, kollektivt (eller gemen- samt) ägande, allmänt (eller statligt) ägande samt fria tillgångar. Unge- fär samma uppdelning gjordes i Justiniani in- stitutiones, en avdelning av ”Corpus juris civilis” som var avsedd som en lärobok i rättsvetenskap, men som även sanktionerades som gäl- lande lag; For some things are, by the of Nature, common to all; some are public; some belong to corporate, or politic bodies; and some belong to no one. Most things are the property of individuals; and these acquired by each person in different ways, as will be seen hereafter. Problemet med denna konventionella typ av indelning i egendoms- regimer är att den kan vara svårapplicerad i många verkliga situationer.9 Privat ägande anses typiskt sett innebära att egendomen ägs av individer eller företag som därmed innehar rätten att inom ramen för 4Cole (2002); Pollution and Property Comparing Ownership Institutions for Environmental Protection, kapitel 1, s. 2. uttalande: Aristotle 1941 §1262b34 5. 5Se t.ex. (2020) Äganderättens betydelse ur ett samhällsperspektiv. Kungliga skogs- och lantbruksakademins tidskrift, nr 5, 2020, s. 92 samt et al. (2013) A Dictionary of economics. 6Se t.ex. (1943). Om skada och olägenhet från grannfastighet. Ett bidrag till läran om immissionernas rättsliga behandling. , s. 27. 7Uppdelningen hämtad från , a.a., kapitel 1. 8I översättning till engelska av (2008). Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund vad som är socialt accepterat använda, förfoga över, förbruka och exkludera andra från resurser. Andra, icke-ägare, har skyldigheten att avstå från att hindra ägaren från sin socialt acceptabla användning och har rättigheten att förvänta sig att endast socialt accepterat bete- ende kommer att äga rum. Kollektivt ägande eller gemensamt ägande anses typiskt sett inne- bära att ägarna tillsammans beslutar om arbetets och avkastningens fördelning. Ägarna har rätt att exkludera utomstående, men inte var- andra. Utomstående har en skyldighet att tåla exkluderingen. Sam- ägarna har såväl skyldigheter som rättigheter gentemot varandra. Ett problem med kollektiv ägande är att fördelarna inte alltid korre- sponderar direkt med nackdelarna för medlemmarna i kollektivet. Enskilda medlemmar kan tillskansa sig fördelar på kollektivets be- kostnad, de kan bete sig som fripassagerare, så kallade free-riders. Allmänt ägande eller statligt ägande är en speciell form av gemen- samt ägande. Det anses förutsätta att alla medborgare äger något men att myndigheter kontrollerar egendomen samt förutsättningarna för tillträde och användning. Individerna har en skyldighet att iaktta de regler som satts upp av de kontrollerande myndigheterna. Myndig- heterna har rätt att besluta om regler för tillträde och nyttjande. En fri tillgång är en tillgång som många disponerar. Att det är en fri tillgång anses innebära att ingen enskild kan exkludera de övriga, inte heller tillfaller residualrätten (rätten att förfoga över avkastning, skyldighet att ta hand om skulder), någon enskild. Luften, rinnande vatten, havet och stränderna har i många tider och i många länder legat utanför ägandet. Jämför Justiniani institutiones som anger att det är naturens lag att luften, det rinnande vattnet, havet och havets stränder är en gemensam tillgång för mänskligheten.10 8.2.3Problem med fria tillgångar: free-riders och allmänningens tragedi I strikta ordalag omfattas fria tillgångar inte av någon äganderegim. Fria tillgångar manifesterar frånvaron av äganderegimer. En fri till- gång som kan utnyttjas obegränsat utan att det påverkar övrigas nytta av tillgången medför inget ekonomiskt problem. Är tillgången begrän- sad finns emellertid en stor risk för free-riders (jämför till exempel 10I översättning till engelska av (2008), s. 50., till svenska av utredningen. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund de globala förhandlingarna i klimatfrågan; de som lägger ned tid och pengar på att lösa problematiken får inte större nytta av sina ansträng- ningar än de som inte bryr sig om den och de som inte bryr sig om problematiken kan ändå dra nytta av andras ansträngningar). Med ekonomiskt problem menas här hushållningsproblem. Är den fria tillgången begränsad så att en individs nyttjande av den in- skränker möjligheterna till nyttjande för övriga i kollektivet uppkom- mer ett ekonomiskt problem, vanligen det som brukar benämnas ”allmänningens tragedi”. Tankarna kring ”allmänningens tragedi” introducerades på 1800- talet av den engelske nationalekonomen och utvecklades senare av ekologen noterade att boskapen som betade på allmänningarna var utmärglad medan det i de privata hagarna betade välmående boskap. förklarade feno- menet med att ägarna till boskapen på allmänningarna hade ett kort- siktigt intresse av att öka storleken på sina hjordar. Om inte de egna korna betade i sig det sista gräset så skulle någon annans kor göra det. Utan restriktioner ökade snart antalet djur till den grad att mar- ken inte förmådde föda dem. Allmänningarna var dömda till över- betning. Detta till skillnad från de privata markerna där boskapsupp- födaren väger behållningen av ytterligare ett djur mot det faktum att markens möjlighet att föda djuren minskar om den exploateras för hårt. Slutsatsen var alltså att privat ägande leder till god förvaltning och utveckling medan kollektivt ägande leder till kortsiktighet och försummelse. 8.2.4Externaliteter – kostnader som inte inkluderas i priset Den andra sidan av myntet är att själva hävdandet av privat ägande, eller, för att citera , vördnad inför den heliga äganderätten13 ses som problematisk inom miljörätten. Orsaken lig- ger i den inneboende konflikten mellan friheten att agera och skyl- 11Lloyd (1833) Two Lectures on the Checks to Population. (on the Checks to Population. Population and , vol. 6, no. 3, 1980, pp. 473–496. 12Hardin (1968) The Tragedy of the Commons. Science 13 : Vol. 162, Issue 3859, pp. 13Ljungman, a.a., s. 27. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund digheten att ta hänsyn till andra. menar att det enligt all- mänhetens uppfattning första hälft stod klart att en fastighetsägare, som drev vilken som helst verksamhet på egen mark, i princip inte var ansvarig för skadliga återverkningar på gran- nens område; han utövade ju bara sin oinskränkta äganderätt.14 Dessa problem förstärks genom problem med externaliteter och free-riders. Så är särskilt fallet om kostnader för miljöskydd inte hamnar på dem som bidrar till problemen som dessa ändå kan vara med och dra nytta av de miljöfördelar som andra skapar genom att bära kostnaderna (åter är klimatfrågan ett utmärkt om än mycket storskaligt exempel). Ett annat, mycket konkret, exempel är vatten. I jordbruksbygd kan flera aktörer bidra till att en å som rinner genom landskapet förorenas genom läckage av kväve, fosfor, bekämp- ningsmedel och slam. Den det drabbar, ekonomiskt, är den som finns längst nedströms eller den som blir föremål för en samlad tillstånds- prövning av sitt jordbruk. Det är denne som får betala för att sanera efter vad flera gjort såvida han inte kan vända sig med regresstalan mot alla som finns uppströms. Bevissvårigheterna är därmed stora. Resultatet blir att ägarna till alla uppströms liggande jordbruksmarker som läckt kväve inte behöver vara med och bekosta rensningen av den igenvuxna recipienten, längst nedströms i systemet. Kostnaderna för rensningen i exemplet, som alltså drabbar någon annan, är typiska externaliteter. De uppströms ägarna i exemplet är typiska free-riders. Externaliteter förknippas med marknadsmisslyckanden eftersom de varor som produceras där externaliteter förekommer tenderar att bli för billiga; den som köper en vara betalar inte dess fulla pris.15 Något som också är viktigt i sammanhanget är att slutsatsen, att privat ägande leder till god förvaltning medan kollektivt ägande leder till kortsiktighet och försummelse, troligen är begränsad till när äga- ren kan överblicka vinsterna av sin goda förvaltning. Om tidsper- spektivet i förvaltningen blir så långt att ägaren själv inte kan dra nytta av återhållsamheten kommer ägaren (sannolikt) hellre välja att ta ut de kortsiktiga vinsterna framför att förvalta vinsterna för en osäker framtid. Problemställningen kan illustreras av utvecklingen inom skogsnäringen . Myndigheterna insåg då att skogarnas virkesresurser överexploaterades och att de 14Ljungman; a.a., s. 27 ff. 15Se till exempeltill exempel Bator (1958) The Anatomy of Market Failure, som definierar marknadsmisslyckande som att pris- och marknadsinstitutionerna, inom ett mer eller mindre idealt system, inte förmår bibehålla önskvärda aktiviteter samt förhindra oönskade aktiviteter. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund åtgärder som gjordes för att säkra återväxten i landets skogar var otillräckliga.16 De så kallade rovavverkningarna, där skogen avver- kades och sedan lämnades utan vidare åtgärder, kom att betecknas som vanvård av skog och drev fram lagkrav på att enskilda markägare måste se till att ny skog växte upp efter avverkning17. Såväl slutsatsen att privat ägande leder till god förvaltning som antagandena rörande tidsperspektiv kan givetvis ifrågasättas. Det är heller inte nödvändigt med definierat ägande för en fungerande för- valtning. En som kritiserat teorier om allmänningens tragedi är Ostrom som i sina studier fokuserat på konstruktioner av sociala institutioner där användningen av resursen ifråga inte leder till en oundviklig tra- gedi. Hennes forskning visar att lokalt skapade institutioner för skötsel och nyttjande av gemensamma resurser mycket väl kan fun- gera. Genom studierna har hon funnit att vissa förutsättningar, design- principer, återkommer. Som exempel kan nämnas att grupperna är relativt små och homogena och de har ackumulerat socialt kapital genom att bygga omfattande personliga nätverk. Ostrom visar, genom sina resultat, att varken eller har rätt i alla lägen.18 Alla innehar heller inte egendom för att tjäna pengar, en del njuter av själva innehavet. Logiken bygger i sådana fall måhända snarare på det mer generella det man äger vårdar man oavsett ekonomiska driv- krafter. Till exempel menar många skogsägare är den verkliga driv- kraften är att kunna lämna över något bättre till nästa generation, till barn och barnbarn som ska ta över. 8.2.5Knapphet i biologisk mångfald kan lösas med ägande i kombination med kravrätt Om man ändå accepterar slutsatsen, att knapphet hos en fri tillgång kräver någon form av hushållning och kontroll finns olika lösningar. En sådan lösning anses vara enskilt ägande. Om rätten till den knappa tillgången kan delas upp så reduceras åtminstone konflikten. Om den knappa resursen här är biologisk mångfald skulle alltså den äganderättsliga lösningen vara att dela upp ägandet till själva mång- 16Skogsstyrelsen (2001) Skogspolitisk historia, avsnitt 3.2.1. 171 § lag angående vård af enskildes skogar 1903, skrifvelse N:o 136. 18Se t.ex. Ostrom (1990) Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action ([2019] Allmänningen som samhällsinstitution). Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund falden och de ekosystemtjänster som produceras – något som svår- ligen skulle låta sig göras bland det stora antalet fastighetsägare som finns, särskilt med tanke på att en stor del av resurserna rör på sig och inte rättar sig efter administrativa gränser. För att ett definierat ägande ska kunna lösa problemet krävs att rättsordningen ger ägaren en kravrätt när skada uppkommer på egen- domen eller om någon annan olovligen förfogar över den. Detta för att ägarens frihet (som kan variera i omfattning) att förfoga över sin egendom, inklusive residualrätten (rätten att förfoga över avkast- ning, skyldighet att ta hand om skulder), ska respekteras. Intrång kan då medföra påföljder som skadestånd, vite, återvinning eller straff vilket ger möjlighet att identifiera äganderätten negativt, det vill säga utifrån de sanktioner som inträder när ägandets gränser överskrids.19 Det här konstaterandet äger bärighet på såväl diskussionen kring in- trångsersättning som artvärdesförverkande i anledning av brott. 8.2.6Förlusten av biologisk mångfald som externalitet Det är också möjligt att vända på resonemanget. På grund av det långa tidsperspektivet när det gäller bevarandet av biologisk mång- fald, är det rimligt att anta att faktorn ”bibehållandet av biologisk mångfald” inte får den ekonomiska betydelse den kanske borde ha. Om man i stället för att betrakta biologisk mångfald som en knapp tillgång (eftersom det inte är en tillgång som omsätts som en vara på marknaden) betraktar den som en långsiktig förutsättning för att kunna få ut omsättningsbara produkter från naturen kan i stället för- lusten av biologisk mångfald betraktas som en externalitet. Om man betraktar förlusten av biologisk mångfald som en sådan oönskad effekt som behöver minimeras är den traditionella rättsekonomiska lös- ningen att kostnaden för den oönskade effekten ska internaliseras i priset på den vara som omsätts. Ett alternativ är att den oönskade effekten kontrolleras av myndigheter, genom regler. Frågan som kvarstår är om kostnaden för den oönskade effekten ska utgöras av kostnaden för den oundvikliga förlusten eller kostnaden för att fak- tiskt undvika förlust – eller båda delarna. Detta är en diskussion som 19Coase (1960) The Problem of Social Cost samt Kaplov och Shavell (1996) Property Rules: An Economic Analysis. 109, No. 4 (Feb., 1996), pp. 713–790 s. 715 ff. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund vikommer att återkomma till, i avsnitt 8.11 om statsstöd och förore- naren-betalar-principen/användaren-betalar-principen. ”Äganderätt” är ett svårfångat begrepp och besvärligt som rättslig figur.20 Det är också politiskt laddat. Förståelsen av begreppet för- svåras av att ”alla” vet vad det är, vad det innebär att ”äga” något, men de flesta har svårt att beskriva vad det egentligen är på ett generellt plan.21 Trots att väsentliga delar av vårt samhällssystem byg- ger på ett grundantagande om privat äganderätt som ett givet och fast fenomen, finns emellertid ingen egentlig definition att gå till. Vi vet sedan gammalt hur det uppkommer; landslag (jordabalken kap. 1) inleds med upplysningen att fem äro laga fång till jord i lag: arv, köp, byte, gåva och pant. Även begreppet urminnes hävd återfinns i landslag. Efter en uppräkning av de laga fången fortsätter stadgandet Lagligt stående, olagligt återgånge, ty at lagfånget är rät fånget, och allt olagligen fånget är som ofånget, tills urminnes hävd återkommer.22 Kompletterande formuleringar infördes i Kristofers23 landslag 1 kap. JB oc æ hwar som wrminnis hefd a komber, thet ær laghfangit, och thet maa engen qwælia som urminnes hävd kommer på, det är lagfånget, och det må ingen kvälja24 Som påpekas av är äganderätten som begrepp en tanke- konstruktion – som därmed naturligtvis inte är betydelselös eller inne- hållslös.25 Det viktiga är att man medvetandegör hur konstruktionen 20Eller, med ord, som rättsligt fenomen. (version 8) Sakrättens grunder, s. 24. 21Jämför kyrkofadern av (år 354–430) som konstaterade detsamma om tiden: ”Vad är tid? Om ingen frågar mig så vet jag det, men om jag vill förklara för någon som frågar mig, så vet jag helt enkelt inte.” 221 kap. 1 § jordabalken i landslag återgiven såsom i (1923) Det processuella förfarandet vid ägotvist, s. 175. 23Kristofer av , kung av , och (av , ). 241 kap. jordabalken i landslag återgiven såsom i (2008) På gränsen till framtiden Möjligheter till koordinatbestämda fastighetsgränser. Diss., , s. 92 25Millqvist, a.a., s. 24 ff. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund ges innehåll och vilket innehåll man avser i olika sammanhang. Ett problem ligger i att ordens och begreppens betydelse skiljer sig bero- ende på om de används i dagligt tal eller om de används rättsligt, eko- nomiskt eller politiskt. Ett annat problem ligger i att olika rättssystem har något olika attityder till fenomenet.26 När den engelske filosofen 1689–1690 publicerade Two Treatises on Government tog han sin utgångspunkt i naturrätten och människans nedärvda rättigheter. Ingen fick skada någon annan till liv, hälsa, frihet eller egendom. Locke intresserade sig för det som skulle bli ett centralt tema i en senare tids diskussioner om mänskliga rättigheter – frågan vilka rättigheter och skyldigheter medborgarna och regenterna (regeringarna) har gentemot varandra. När män- niskorna överlämnar makten till en regent, sker det därför att denne ska respektera och säkra de naturligt (naturrättsligt) givna rättig- heterna. En regent som inte uppfyller detta ”samhällskontrakt” måste avsättas. Folkets rättigheter är övergripande. Locke intresserade sig också för rätten till egendom. Han hävdade att människans rätt till frukterna av sitt eget arbete följer av rätten till den egna personen. menade han att äganderättens omfattning måste begränsas så att dess utövande inte inkräktar på någon annans rättigheter.27 Den nordiska attityden är funktionell och pragmatisk (går direkt på vad saken gäller då ett rättsligt problem rörande egendom ska lösas) medan de kontinentaleuropeiska och common law-systemet ofta in- leder med att placera äganderätten. Skillnaderna i dessa avseenden är framför allt synliga inom sakrätten.28 Begreppets innehåll varierar också mellan olika rättsordningar och under olika tider. Trots svårigheterna att jämföra utgångspunkterna i olika rättssystemens används här ändå (eftersom definitionen inte kan anses särdeles kontroversiell29) en beskrivning som härrör från 26Millqvist, a.a., s. 27. 27Bring et al. (, version 6) och folkrätten s. 234. 28Millqvist, a.a., s. 27. För en utförligare förklaring, se t.ex. (2014) The Scandinavian Approach to Property , Described through Six Common Legal Concepts. Juridica Inter- national, 2014, Vol.22, pp. 29Jfr ; Se , Svensk sakrätt I, s. 64, ”Äganderätten är den starkaste av sakrätterna. Den innebär befogenhet att råda över en sak i skilda hänseenden, att förfoga över saken i dess totalitet inom de gränser som varje rättsordning utstakar, och med de inskränkningar som ägaren själv genom rättshandlingar med andra personer ålagt sig. [...] Det maximum av be- fogenheter över en sak, som en viss rättsordning medgiver, sammanfattas såsom äganderätt.” Notera att det i och för sig handlar om lös egendom, inte fast. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund arbetet med att samordna de nationella civilrättsordningarna mellan EU:s medlemsländer.30 VIII.–1:202: Ownership ”Ownership” is the most comprehensive right a person, the ”owner”, can have over property, including the exclusive right, so far as consistent with applicable laws or rights granted by the owner, to use, enjoy, modify, destroy, dispose of and recover the property. 8.2.8Exkluderingsfrihet, användarfrihet, avtalsfrihet, säkerhet Definitionen av ownership kan också uttryckas som att äganderätten omfattar •Exkluderingsfrihet; rätt att exkludera andra från att nyttja egen- domen. •Användarfrihet; rätt att fritt nyttja och besluta över egendomen efter eget gottfinnande, inklusive rätt till den avkastning som egendomen genererar. •Avtalsfrihet – rätt att fritt överföra rättigheter, helt eller delvis, exempelvis genom köp eller hyra. •Rätt till säkerhet – rätt till skydd mot stöld, intrång, skadegörelse, konfiskation, etc. och möjligheten att med rättssystemets hjälp få tillbaka det man äger om någon obehörigen tagit det i besittning. Exkluderingsfriheten, användarfriheten, avtalsfriheten och rätten till säkerhet brukar anses vara en del av kärnan i västvärldens privatkapi- talistiska samhällssystem – den privata äganderätten.31 Inom rättsveten- skapen är det avtalsfriheten, förfoganderätten (användarfriheten) och besittningsskyddet (rätten till säkerhet) som har ansetts vara centrala funktioner som är ömsesidigt beroende av varandra. Utan förfogande- rätten har man inget att avtala om. Utan avtalsfrihet är förfogande- 30Principles, Definitions and Model Rules of European Private Frame of Reference (DCFR):, Book VIII. Section 2: VIII.-1:202, s. 3995. . 31Millqvist a.a., s. 26. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund rätten av mer begränsat värde. Och utan besittningsskydd kan ingen av de bägge andra äganderättsdimensionerna nyttjas till fullo.32 Som en följd av detta har en ägare också ett ekonomiskt ansvar för sin egendom, i såväl positivt som negativt hänseende. Denna så kallade residualrätt (rätt till intäkter, ansvar för kostnader) samman- fattar de ekonomiska konsekvenserna av ägandet. Ägandet är på så sätt förenat med ett ekonomiskt risktagande samt kräver finansiering.33 Genom avtalsfriheten kan egendom säljas och köpas varvid även residualrätten överlåts, genom hyres- eller arrendeavtal kan nyttjande- rätt upplåtas (som residualrätten delvis består). I ekono- misk litteratur betraktas friheten att sluta avtal ofta som en integ- rerad del av ägandet. Härvid anses avtalsfriheten även inkludera associationsfrihet.