sou · H9B356 · 2022-01-01 00:00:00 — Enligt den tyska civillagen (BGB) är den kvinna som fött barnet dess mor. Bestäm- melsen tillkom 1997 för att klargöra att den genetiska länken till bar- net inte skapar moderskap efter assisterad befruktning. Tyska Bundesgerichtshof (BGH) har i ett avgörande den 10 de- cember 2014 erkänt en amerikansk dom om faderskap efter ett surro- gatarrangemang i där de tilltänkta föräldrarna var ett samkönat manligt par.30 I är surrogatarrangemang tillåtna. Det finns dock en regle- ring som begränsar vilka som får genomgå ett sådant arrangemang. Ett surrogatarrangemang ska vara motiverat av medicinska orsaker som gör att de tilltänkta föräldrarna inte kan få barn på egen hand. Ett medicinskt underlag behöver därför presenteras. Vidare ska de tilltänkta föräldrarna vara ett olikkönat gift par. Andra par och en- samstående personer får inte ingå surrogatarrangemang. Det krävs också att man vid arrangemanget använder könsceller från minst en av de tilltänkta föräldrarna och att man inte använder surrogatmo- derns ägg. Behandlingar med enbart donerade könsceller och partiella surrogatmoderskap där surrogatmoderns ägg används är alltså inte tillåtna. Reglerna om föräldraskap finns i motsvarighet till den svenska och (Family Code of ) och innebär att de tilltänkta föräldrarna fastställs som bar- nets rättsliga föräldrar vid barnets födelse. Enligt artikel 123(2) i Fa- 29Susan , Moderna familjer, 2015, s. 144. För en genomgång av regleringen i Eng- land och se , Surrogacy Arrangements and Legal Parenthood, Swedish in a Comparative Context, 2013, s. 165 f. och . Scherpe m.fl., Eastern and Western Perspec- tives on Surrogacy, 2019, s. 115 f. 30Se mer nedan, avsnitt 5.5. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund mily Code ska de tilltänkta föräldrarna anses vara barnets föräldrar när ett embryo efter en assisterad befruktning överförts till en annan kvinnas kropp. Fastställelsen sker i praktiken genom att de tilltänkta föräldrarnas namn antecknas i födelsebeviset. Surrogatmodern har ingen möjlighet att ångra sig och behålla barnet. Lagen ger i denna situation företräde åt det skriftliga avtal som har ingåtts mellan surrogatmodern och de tilltänkta föräldrarna. Enligt artikel 139(2) är det uttryckligen förbjudet för surrogatmodern att rättsligt ifråga- sätta moderskapet för den genetiska modern. Registrering av de till- tänkta föräldrarna som barnets rättsliga föräldrar görs efter ansökan av det gifta paret som gett sitt samtycke till befrukt- ningen. Som grund uppvisas surrogatmoderns samtycke och ett intyg om det genetiska förhållandet till någon av de tilltänkta föräldrarna. Anteckning om surrogatmodern görs endast som en anmärkning i registret, vilken behandlas konfidentiellt. När utländska medborgare har genomgått ett surrogat-arrange- mang i får barnet som utgångspunkt inte ukrainskt medbor- garskap. Tanken är att barnet ska bli medborgare i det land där de tilltänkta föräldrarna är medborgare. Undantag gäller om de tilltänk- ta föräldrarna är bosatta i och barnet inte kan förvärva deras medborgarskap. Utländska tilltänkta föräldrar måste skaffa pass eller visum för det nyfödda barnet för att kunna resa hem med det.31 Surrogatarrangemang var länge oreglerat i . var tidigare ett av de länder där flest internationella surrogatarrangemang ge- nomfördes. På grund av några uppmärksammade fall där barn som fötts av indiska surrogatmödrar inte kunnat åka hem med sina till- tänkta föräldrar föreslogs 2010 en reglering av frågorna, vilket där- efter i huvudsak tillämpats såsom icke bindande riktlinjer. I enlighet med förslaget skulle utländska tilltänkta föräldrar kunna visa upp ett intyg eller liknande från sitt hemlands ambassad eller utrikesdepar- tement av vilket framgick bl.a. att barnet tilläts resa till det landet i egenskap av de tilltänkta föräldrarnas biologiska barn. 31Se SOU 2016:11, s. 476 f., Trimmings och , s. 357 f., samt websidan https://surrogacy.com/the-law/. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund föräldrarna skulle utse en lokal förmyndare i för att ansvara för kostnaderna under och efter surrogatmoderns graviditet samt fram till dess att barnet kunde överlämnas till de tilltänkta föräld- rarna eller den lokala förmyndaren. Den lokala förmyndaren skulle vara skyldig att ta emot barnet om de tilltänkta föräldrarna inte häm- tade det inom en månad från dess födelse, och då antingen själv upp- fostra barnet eller överlämna det för adoption. Surrogatmodern skulle avsäga sig föräldrarättigheterna till det blivande barnet, och de tilltänkta föräldrarna skulle vid barnets födelse anses som dess rätts- liga föräldrar. Det senare skulle gälla oavsett om de tilltänkta föräld- rarna var gifta. De tilltänkta föräldrarna skulle antecknas som bar- nets rättsliga föräldrar i det indiska födelseregistret. Barnet skulle inte få ett indiskt medborgarskap med undantag för om de tilltänkta för- äldrarna inte hämtade barnet och barnet fick uppfostras av den lokala förmyndaren eller lämnas bort för adoption. Detsamma skulle i allt väsentligt gälla också för ensamstående kvinnor eller män. Varken svenska ambassaden i New Dehli eller kunde utfärda det intyg som krävdes enligt riktlinjerna.32 meddelades nya riktlinjer som innebar ytterligare begräns- ningar. Det blev inte längre möjligt för samkönade par eller ensam- stående att genomgå surrogatarrangemang. De tilltänkta föräldrarna ska vara ett olikkönat par och gifta . genomfördes ytterligare begränsningar med innebörden att utländska medborgare kan genomgå surrogatarrangemang. Förslag på en uttrycklig lagreglering behandlas fortfarande. Förslaget har re- viderats efter 2016 så att det numera innehåller ett förbud mot kom- mersiella surrogatarrangemang även för indiska medborgare. Altru- istiska surrogatmoderskap är fortfarande tillåtna i Indien.33 I förekommer surrogatarrangemang. Systemet i är i stort sett detsamma som i flera av de delstater i där surrogat- moderskap är tillåtet. Barnet får kanadensiskt medborgarskap vid 32Se SOU 2016:11, s. 457 och 472 f. 33Se SOU 2016:11 s. 474 f., . , A Comparison of Surrogacy Laws of the U.S. to Other Countries: Should there be a Uniform Federal permitting Commercial Surrogacy?, [Vol. 38:2], s. 630 f., Darnovsky och Beeson s. 12, och Scherpe m.fl. s. 470 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund födseln och det rättsliga föräldraskapet för de tilltänkta föräldrarna fastställs i regel genom ett domstolsavgörande. var tidigare ett attraktivt land för personer som ville ge- nomgå ett surrogatarrangemang. antogs en lag som innehåller förbud mot kommersiella surrogatarrangemang i Thai- land. Regleringen kom till efter två internationellt uppmärksammade fall, det s.k. baby Gammy-fallet där en pojke med Downs syndrom lämnades kvar hos surrogatmodern och det s.k. baby factory-fallet där en man givit upphov till 16 barn. Regleringen innebär också att de tilltänkta föräldrarna vid ett altruistiskt surrogatarrangemang ska vara ett olikkönat par och minst en av dem ska vara thailändsk med- borgare. Mannen och kvinnan måste dessutom ha varit gifta med varandra . Andra par och ensamstående personer kan inte genomgå surrogatarrangemang i . Den som bryter mot reglerna i den nya lagen kan riskera upp till fängelse.34 När det tidigare var tillåtet med internationella surrogatarrange- mang fastställdes faderskapet för den genetiska fadern normalt vid en thailändsk barn- och ungdomsdomstol i det distrikt där barnet föddes. Förfarandet tog ca 2–3 månader. Flera tilltänkta svenska för- äldrar fick även faderskapet fastställt i en svensk domstol. Migrations- verket kunde därefter bevilja barnet svenskt medborgarskap efter en anmälan enligt de tidigare gällande bestämmelserna i 5 § lagen om svenskt medborgarskap. Det finns också fall i vilka den genetiska fa- dern gift sig med surrogatmodern och på så sätt låtit barnet förvärva svenskt medborgarskap (se 1 § första stycket 3 lagen om svenskt medborgarskap i dess lydelse före ). Eftersom Thai- land inte tillåter samkönade äktenskap uppgav den genetiska fadern i de samkönade paren att han fått barn med en thailändsk kvinna utanför äktenskapet i förhållande till thailändska myndigheter. Han fick också ensam skriva under alla nödvändiga dokument.35 34Se SOU 2016:11, s. 477 f. och bl.a. Background Note for the Meeting of the Experts’ Group on the Parentage/(Document for the attention of the Experts’ Group meeting of 15–18 February 2016), s. 8. 35Se SOU 2016:11, s. 478 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund 5.4Den svenska internationella privat- och processrätten Det finns inte några regler i svensk rätt om moderskap till barn i internationella förhållanden. Inte heller finns någon reglering om er- kännande av utländska avgöranden.36 Avsaknaden av sådana bestäm- melser har sin förklaring i att det i , liksom i många andra länder, inte anses råda någon tvekan om vem som från barnets födelse i rättsligt hänseende är barnets mor. Här gäller som tidigare beskri- vits principen ”mater certa est” (det är alltid säkert vem som är mor) eftersom ”mater est quam gestatio demonstrat” (modern är den som födandet utvisar), se avsnitt 3.2.1. Den kvinna som föder barnet anses alltså alltid som barnets mor. Detta gäller enligt 1 kap. 7 § även när barnet har tillkommit efter en befrukt- ning utanför kroppen med ett donerat ägg och kvinnan som har fött barnet alltså inte är barnets genetiska mor. Motsvarande regel gäller om det är en man som har fött barnet. Mannen ska dock i rättsligt hänseende anses som far till barnet (1 kap. 11 § ). Moder- skapsprincipen har tillämpats av svenska myndigheter även när det funnits en internationell anknytning. Internationellt finns det inte någon samsyn i frågan om huruvida det bör vara tillåtet att bli förälder genom ett surrogatarrangemang. Surrogatmoderskap aktualiserar flera komplicerade etiska och juri- diska frågeställningar och intresseavvägningar, bl.a. i förhållande till den födande kvinnan och det blivande barnet. Svensk rätt medger inte att surrogatmoderskap genomförs inom svensk hälso- och sjuk- vård. Som har beskrivits i föregående avsnitt är dock surrogatarran- gemang en tillåten metod för assisterad befruktning i flera länder. Reglerna ser olika ut men innebär oftast att det är de tilltänka för- äldrarna som anses vara barnets föräldrar i stället för surrogatmo- dern och hennes eventuella partner. Om en tilltänkt förälder eller någon av de tilltänka föräldrarna är kvinna, anses alltså hon och inte den kvinna som har fött barnet i rättsligt hänseende vara barnets mor. 36Se härom t.ex. SOU 2016:11, s. 524 f. och prop. 2017/18:155 s. 42. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund 5.4.2Erkännande av utländska domstolsavgöranden utan stöd i lag Utgångspunkten är att domar från andra länder inte erkänns och i princip varken tillerkänns rättskraft eller kan verkställas i utan stöd i lag.37 I praxis har det dock undantagsvis förekommit att man erkänt ett avgörande även utan stöd i lag, t.ex. om parterna annars riskerar att hamna i ett juridiskt vakuum. När det gäller konstituerande utländska statusdomar som fastslår en familjerättslig relation har det uttalats att det blir besvärligt när sådana inte erkänns i en annan stat än där de har meddelats eftersom det inte är möjligt att ändra status varje gång man passerar en gräns. Mot denna bakgrund finns det starka skäl i sig för att sådana utländ- ska domar ska erkännas i . När det gäller utländska faderskaps- domar finns det lagstiftning som besvarar frågan om avgörandet gäller i . För de fall det inte finns någon lagreglering har det i princip överlämnats till rättstillämpningen att avgöra frågan om avgörandets giltighet i . Det har uttalats att det finns ett visst utrymme för att erkänna utländska statusdomar även utan stöd i lag förutsatt att erkännandet inte strider mot ordre public.38 Rättsfallen NJA 1974 s. 324, NJA 1974 s. 629, NJA 2013 N 17 och NJA 2015 N 6 är exempel på fall där HD har vägrat ett erkän- nande av utländska statusdomar. Det första fallet avsåg ett jugosla- viskt faderskap och övriga avgöranden erkännande av utländska vårdnadsavgöranden utan stöd i lag. Faderskapsavgörandet har inte längre någon praktisk betydelse efter införandet av lagen om inter- nationella faderskapsavgöranden men har ändå relevans för frågan om svensk inställning till utländska statusdomar. Erkännande av en utländsk dom kan vägras om erkännandet skulle vara oförenligt med den svenska rättsordningen (ordre public). Prin- cipen finns lagfäst i många lagar på den internationella privat- och processrättens område. Den gäller dock även utan stöd av lag.39 För att underkänna utländska statusdomar med stöd av ordre public krävs tungt vägande skäl. Domen måste i princip strida mot någon av rätts- ordningens grundläggande principer. Det är inte fråga om en pröv- ning av rättsregeln som sådan som domen grundar sig på, utan vilka 37Se bl.a. NJA 1974 s. 324 och NJA 2019 s. 504, p. 38Jfr NJA 2019 s. 504, p. 12, och , Svensk internationell privat- och processrätt, 9 uppl. 2020, s. 125 och prop. 1984/85:2 s. 12 f. 39Se och s. 78 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund verkningar domen kan få i om den erkänns här. Innehållet i ordre public-förbehållet förändras i takt med att samhällets etiska värderingar och normer ändras. Det torde vara uteslutet att erkänna en utländsk dom här som strider mot den europeiska kon- ventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna (EKMR).40 I rättsfallet NJA 1999 s. 181 prövade om en faderskapsdom från som avsåg en avliden man skulle gälla i . pekade bl.a. på att den omständig- heten att reglerna i den utländska lag som tillämpats ter sig främ- mande eller otillfredsställande från svensk synpunkt inte behöver in- nebära att domen kan presumeras vara oriktig eller oacceptabel från svensk synpunkt. anförde att det inte var fören- ligt med svensk rättsuppfattning att en avliden man, såsom skett, förklaras vara far till ett barn utan att arvingarna beretts tillfälle att yttra sig i målet. fann dock att detta inte var till- räckligt för att det skulle anses vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen och förklarade att domen ändå skulle gälla i . I internationella sammanhang brukar även en annan tänkbar vägransgrund diskuteras, nämligen fraude à loi, som i direktöversätt- ning betyder rättsbedrägeri eller lagfusk. Det innebär att man söker sig utomlands för att kringgå den inhemska rätten och därefter försöker att få avgörandet som meddelats i utlandet erkänt i hemvist- staten. Principen tillämpas ofta i och har åberopats i de mål därifrån angående surrogatarrangemang som prövats av Europa- domstolen.41 5.4.3Rättsliga föräldraskap efter utländska surrogatarrangemang Ett faderskap kan enligt 3 § lagen om internationella faderskaps- frågor fastställas genom bekräftelse av faderskapet under medverkan av en svensk socialnämnd, om nämnden är skyldig att utreda fader- skapet enligt 2 kap. 1 eller 9 § . För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs det att barnet har hemvist i . 40Se och s. 83 f. och NJA 1998 s. 817 där HD prövade om erkännande av en norsk dom om skadestånd för ärekränkning stod i strid med EKMR och ordre public. 41Se och s. 97 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund Enligt 5 § lag om internationella faderskapsfrågor ska en talan vid svensk domstol om fastställande av faderskap prövas enligt lagen i den stat där barnet har sin hemvist när målet avgörs i första instans. I de fall barnet har sin hemvist utomlands ska rätten alltså som huvudregel tillämpa utländsk lag. infördes 3 a § och 5 § andra stycket i lagen om internationella faderskapsfrågor. Bestämmelserna syftar till att under- lätta för barn som tillkommit efter ett surrogatarrangemang utom- lands att få fastställt att den man som bidragit med spermier är barnets rättsliga far. Bestämmelsen i 3 a § innebär att svensk social- nämnd i vissa fall är behörig att medverka till bekräftelse av fader- skapet enligt svensk lag även när barnet har hemvist utomlands. Av 5 § andra stycket följer att en talan vid svensk domstol om faststäl- lelse av faderskap i vissa fall alltid ska prövas enligt svensk lag även när barnet har sin hemvist utomlands. För att nu nämnda bestämmelser ska vara tillämpliga krävs det att barnet har hemvist utomlands, mannen har hemvist i , det på- stås att barnet tillkommit med mannens spermier samt barnet i hem- vistlandet inte har några andra rättsliga föräldrar än mannen och hans make, registrerade partner eller sambo. Sistnämnda krav innebär en- ligt förarbetena att en svensk socialnämnd inte är behörig om surro- gatmodern fortfarande ska anses som barnets rättsliga mor i barnets hemvistland. I ett sådant fall kan dessutom en faderskapspresumtion gälla enligt 2 §. Det ska däremot inte uppfattas som något hinder att barnet enligt exempelvis enligt 1 kap. 1 och 7 §§ anses ha andra rättsliga föräldrar än mannen eller hans make, registrerade partner eller sambo, vilket i regel är fallet efter ett surrogat- arrangemang i utlandet. Det förhållandet att barnet i hemvistlandet inte har några andra rättsliga föräldrar än mannen och hans make, registrerade partner eller sambo behöver inte framgå uttryckligen av lagen i barnets hemvistland. Det kan också framgå på annat sätt, t.ex. av ett surrogatavtal eller av gällande praxis på området. Bestämmel- serna utgår från att barnet får sin hemvist i födelselandet trots att ingen har för avsikt att barnet ska stanna där.42 I betänkandet ”Olika vägar till föräldraskap”, SOU 2016:11 gjorde utredningen bedömningen att moderskapet i även framöver ska vara förbehållet den kvinna som bär och föder ett barn. Vidare föreslogs att denna regel bör betraktas som en internationellt 2017/18:155, s. 44 f. och 75 f. som hänvisar till prop. 1984/85:124 s. 40–42. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund tvingande regel och att det vid ett surrogatarrangemang i utlandet därför inte bör finnas någon annan kvinna än surrogatmodern som kan anses som barnets rättsliga mor här. En utländsk fastställelse av moderskap bör därför, enligt det betänkandet, inte godtas om den grundar sig på något annat än att den fastställda modern har burit och fött barnet.43 I fråga om surrogatarrangemang i utlandet valde den utredningen att inte föreslå några regler om registrering eller erkännande av fa- derskap eller moderskap enligt utländska avgöranden. Inte heller föreslogs ändringar i de materiella reglerna i om moder- skap, faderskap och föräldraskap.44 För en utförlig redogörelse se av- snitt 5.6 nedan. Som redan framhållits finns inga regler för att fastställa moder- skap i internationella förhållanden. för i artikeln ”Internationella privaträttsliga aspekter av äggdonation och surrogat- moderskap” en diskussion om att faderskapsreglerna i internatio- nella förhållanden borde tillämpas analogt även för mödrar.45 Hans inställning i hemvistfrågan i inseminationsfallet (vilken även torde gälla surrogatfallen) är att barnets födelseort och orten för IVF- behandlingen bör frånkännas betydelse för lagvalet avseende den familjerättsliga moderskapsfrågan.46 5.4.4Erkännande av vissa utländska faderskapsavgöranden efter surrogatarrangemang i utlandet I några fall har domstol prövat om det skulle strida mot ordre public- förbehållet att erkänna ett utländskt domstolsavgörande om fader- skap för den man som saknat genetisk koppling till ett barn som fötts efter surrogatarrangemang i utlandet. beslut i mål Ö 6952-14 begärde med stöd av den dåvarande lydelsen av 9 § lagen om internationella faderskapsfrågor att hovrätten skulle pröva om en amerikansk dom skulle erkännas i . 43Se SOU 2016:11, s. 467, 521 f. och 524 f. 44Se SOU 2016:11, s. 33 f. och 453 f. 45Se SvJT 2002 s. 745. 46Se även och s. 224 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund två svenska män förklarats var fäder till en flicka som hade fötts ge- nom ett surrogatarrangemang i . Hovrätten beslutade att er- känna domen i frågan om faderskap för båda männen. Genom den amerikanska domen hade en av männen förklarats vara ”the legal and biological father” och den andre mannen ”the le- gal father”. Hovrätten prövade om det var förenligt med 12 § samma lag (ordre public) att erkänna domen när barnet tillkommit efter sur- rogatarrangemang. Hovrätten konstaterade att förekomsten av sur- rogatmoderskap av såväl altruistisk som av kommersiell natur inte var förenlig med svensk lagstiftning. Hovrätten fann dock att endast den omständigheten att barnet hade tillkommit efter ett surrogat- arrangemang inte var tillräckligt för att konstatera att domen var uppenbart oförenlig med den svenska rättsordningen. Hovrätten tillade att en av männen dessutom var barnets biologiska förälder och att dennes faderskap därför var väl förenligt med svensk rätt. Beträf- fande den andra mannen noterade hovrätten att ett föräldraskap hade kunnat åstadkommas i genom en adoption och att de svenska reglerna om faderskap också omfattar vissa situationer där en man kan anses var ett barns far trots att det saknas biologisk koppling till barnet. Det tillmättes också betydelse att barnet stod utan rättsliga föräldrar i . överklagade hovrät- tens avgörande till , men återkallade senare sitt överklagande. beslut i mål Ö 9822-14 Omständigheterna var i stort sett desamma som i det mål som redogjorts för. Målet rörde ett barn som fötts genom surrogat- moderskap där ett embryo skapats av spermier från en av de till- tänkta svenska fäderna och donerade ägg. Hovrätten som hänvisade till sitt tidigare avgörande framhöll återigen att den svenska regle- ringen för föräldraskap och adoption inte är anpassad för barn som tillkommit efter surrogatmoderskap eftersom sådana inte är tillåtna inom svensk hälso- och sjukvård. Hovrätten konstaterade att även om det faderskap som fastställts genom den utländska domen kan verka främmande ur svensk synvinkel innebär detta inte nödvändigt- vis att ett erkännande skulle strida mot grunderna för den svenska rättsordningen. Hovrätten ansåg det förenligt med svensk rätt att Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund erkänna domen såvitt avsåg faderskap för den av männen som var genetisk far till barnet. I fråga om den andra mannen förklarade hov- rätten att den svenska regleringen i bl.a. syftar till att garantera varje barn två rättsliga föräldrar och innebär att föräldra- skap kan tillkomma även den som inte är genetisk förälder till barnet (en hänvisning gjordes härvid till 1 kap. 6, 8 och 9 §§ föräldrabal- ken). Hovrätten konstaterade också att en s.k. närståendeadoption hade kunnat genomföras i . Mot denna bakgrund fann hov- rätten att ett erkännande av faderskapsdomen även i fråga om den man som saknade genetisk koppling till barnet inte kunde anses uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen. Hovrätten förklarade att faderskapsdomen skulle erkännas. Hovrät- tens avgörande överklagades inte. 5.5Internationellt privat- och processrättsliga regler i andra länder m.m. Efter ett initiativ från utskott för rättsliga frå- gor lämnades en rapport av general- direktorat för intern politik; A comparative study on the regime of surrogacy in EU Member States. Den tredje delen av rapporten inne- håller en analys av och den internationella privaträtten i medlemsländerna. Av rapporten framgår att det finns stora skillna- der i medlemsstaternas regleringar om surrogatmoderskap och an- gränsande frågor samt att det inte finns någon egentlig trend på om- rådet. Det framgår att medlemsstaterna tycks vara överens om att det krävs tydliga regler om vilka som är ett barns rättsliga föräldrar och vad som gäller i frågor som rör ett barns rättsliga sta- tus. Ett globalt instrument om surrogatmoderskap föredrogs fram- för ett EU-instrument eftersom många surrogatarrangemang ge- nomförs utanför EU.