sou · H9B337 · 2022-01-01 00:00:00 — En av anled- ningarna till detta är att det vid bedömningen av rätten till assistans för barn ska tas hänsyn till föräldraansvaret Detta innebär att inte hela barnets hjälpbehov grundar en rätt till personlig assistans eftersom en del av hjälpbehovet i stället anses ska tillgodoses av bar- nets föräldrar. Föräldraansvaret inom den personliga assistansen har diskuterats . Anledningen till detta är dels att den praktiska tillämpningen av föräldraansvaret inte är tillräckligt rättssäker, dels att det i den praktiska tillämpningen görs alltför stora avdrag med hänvisning till föräldraansvaret. I utredningens direktiv anges att vårt uppdrag bland annat är att undersöka om omfattningen av för- äldraansvaret bör regleras på ett tydligare sätt.1 I detta kapitel ser vi närmare på principen om föräldraansvar och vilken vägledning som finns till stöd för bedömningen av föräldraansvarets storlek. 7.1Personlig assistans till barn och principen om föräldraansvar Som nämnts ovan kan barn få rätt till personlig assistans på samma sätt som vuxna. I förarbetena till LSS anges bland annat att personlig assistans kan vara av grundläggande betydelse för barn som har om- fattande omvårdnadsbehov eller stor del av dygnet och som på grund av exempelvis hjärnskada, genetisk skada eller sjukdom har flera funktionshinder . 2020:3 Stärkt rätt till personlig assistans för stöd vid egenvård, vid tillsyn samt för barn. Personlig assistans och principen om föräldraansvar der anges kunna vara någon eller flera kombinationer av till exempel rörelsehinder, utvecklingsstörning, synskada, hörselskada, epilepsi, andningsproblem, hjärtsjukdom eller extrem infektionskänslighet.2 I förarbetena anges också att personlig assistans alltid bör övervägas som alternativ för barn och ungdomar till att bo utanför föräldra- hemmet och för vuxna till att bo på en institution.3 Det anges också att: Personlig assistans som ges till ett barn ingriper i hög grad i hela famil- jens livssituation. Det är därför väsentligt att assistansen anpassas till varje familjs individuella behov och att barnets vårdnadshavare ges ett avgörande inflytande över hur stödet till barnet utformas. Syftet med assistansen är ofta att tillgodose föräldrarnas behov av avlösning i om- vårdnaden eller att ge familjen möjlighet att genomföra sådana aktivite- ter som barnet inte deltar i. Trots detta bör även en vårdnadshavare till barnet kunna vara personlig assistent, om assistansen kan anses gå ut- över vad föräldraansvaret omfattar och det är frågan om situationer där förutsättningar för personlig assistans föreligger.4 När rätten till personlig assistans och assistansersättning bedöms för ett barn tas utgångspunkt i 9 a § LSS. Det görs en bedömning av om barnets hjälpbehov utgör sådana grundläggande behov som avses i 9 a § första stycket LSS, om behovet utgör sådana andra personliga behov som avses i 9 a § andra stycket LSS, eller om hjälpbehovet är av sådan karaktär att det inte alls kan ge någon rätt till assistans. Be- dömningen ska göras på samma sätt oavsett om den sökande är barn eller vuxen, det vill säga att det på samma sätt som för vuxna ska beaktas om det är fråga om exempelvis sådana integritetskänsliga be- hov som enligt rättspraxis är att bedöma så som grundläggande (se avsnitt 2.5.2). Det som däremot skiljer sig åt är att det vid bedöm- ningen av rätten till assistans för ett barn ska beaktas om en viss del av stödbehovet i stället ska tillgodoses av barnets föräldrar, vilket får till följd att personlig assistans inte alltid beviljas för hela det fast- ställda hjälpbehovet. Principen om föräldraansvar grundar sig i att alla föräldrar enligt har ett ansvar för omsorg om sina barn och att föräldraskap alltid kräver en praktisk och tidsmässig in- sats, oavsett om barnet har en funktionsnedsättning eller inte. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade, s. 66. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade, s. 64. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade, s. 66. Personlig assistans och principen om föräldraansvar 7.2Föräldraansvaret i lag och förarbeten I detta avsnitt beskrivs gällande lagar och regler vad gäller föräldra- ansvaret. 7.2.1Huvudregeln - Att bortse från det hjälpbehov som en vårdnadshavare normalt ska tillgodose I lagstiftningen regleras föräldraansvaret i 9 f § LSS respektive 51 kap. 6 § socialförsäkringsbalken. Av bestämmelserna följer att: När behovet av personlig assistans bedöms för ett barn ska det bortses från det hjälpbehov som en vårdnadshavare normalt ska tillgodose enligt med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga om- ständigheter. Detta gäller dock inte till den del hjälpbehovet avser 2.åtgärder som är direkt nödvändiga för att hjälp med andning ska kunna ges, 3.måltider i form av sondmatning, eller 4.åtgärder som är direkt nödvändiga för förberedelse och efterarbete i samband med sådana måltider. När det gäller assistansersättningen infördes principen om föräldra- ansvar i lagstiftningen i samband med ikraftträdandet av socialför- säkringsbalken den 1 januari 2011.5 Det dröjde därefter fram till innan principen även infördes i LSS.6 Även om principens införande i lag har dröjt, har dock principen om föräldraansvar til- lämpats sedan assistansreformen . Detta utifrån att det i för- arbetena till LSS angavs att föräldraansvaret enligt ska beaktas vid bedömningen av rätten till personlig assistans för barn.7 I förarbetena anges bland annat följande angående föräldraansvaret och personlig assistans till barn: Vårdnadshavare till barn med funktionshinder har, liksom andra vård- nadshavare, ansvar enligt för barnets personliga förhål- landen och skall se till att barnets behov blir tillgodosedda. 2008/09:200 Socialförsäkringsbalk. 6SFS 2020:441 och prop. 2019/20:92 Personlig assistans för samtliga hjälpmoment som avser andning och måltider i form av sondmatning. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade, s. 65 f. och s. 172 och prop. 2008/09:200 Socialförsäkringsbalk, s. 473 f. Personlig assistans och principen om föräldraansvar havaren skall också svara för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga omständigheter. Allmänt kan sägas att föräldrar till barn med funktionshinder ofta gör betydligt större insatser för sina barn än föräldrar till barn utan funk- tionshinder [...].8 Någon närmare vägledning om hur omfattningen av föräldraansvaret ska bedömas i praktiken ges inte i förarbetena.9 I samband med en riksdagsbehandling av förslag till ändringar i LSS och den numera upphävda lagen (1993:389) om assistansersättning (), påpekade socialutskottet dock att det normala föräldraansvaret ska beaktas på så sätt att det bara är hjälpbehov som går utöver vad som är normalt för ett barn i motsvarande ålder som ska läggas till grund för bedömningen av behovet av personlig assistans. I utskottsbetän- kandet står att ett annat sätt att uttrycka saken är att det är behovet av extra tillsyn och omvårdnad med anledning av ett funktionshinder som ska ligga till grund för bedömning och beslut om personlig assistans.10 I samband med att föräldraansvaret infördes i 9 f § LSS angavs att den omständigheten att principen nu förs in i LSS inte är avsett att innebära någon ändring i sak utan ska betraktas som en kodifiering av gällande praxis. Det anfördes också att det enligt regeringens mening är en given utgångspunkt att en så central prin- cip som föräldraansvaret inom den personliga assistansen bör framgå av lag.11 Principen om föräldraansvar infördes i LSS som införandet av de undantag som framgår i bestämmelsens punkter 1–4 (se avsnitt nedan). 7.2.2Inget avdrag för andning och måltider via sond Av 9 f § 1–4 LSS respektive 51 kap. 6 § 1–4 SFB framgår undantag från principen om föräldraansvar ska göras för stöd som avser and- ning, åtgärder som är direkt nödvändiga för att hjälp med andning ska kunna ges, måltider i form av sondmatning samt åtgärder som är direkt nödvändiga för förberedelse och efterarbete i samband med sådana måltider. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade, s. 65. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade, s. 65 f. och s. 172. 1995/96:SoU15 Vissa frågor om personlig assistans, s. 18. 2019/20:92 Personlig assistans för samtliga hjälpmoment som avser andning och måltider i form av sondmatning, s. 31 och 47 f. Personlig assistans och principen om föräldraansvar I förarbetena uttalade regeringen att det ligger i sakens natur att hjälp med andning i allt väsentligt går utöver det normala föräldra- ansvaret, och att ett friskt barn inte behöver praktisk hjälp med and- ning och mycket sällan övervakning på grund av kvävningsrisk. Re- geringen uttalade även att barn som behöver hjälp med andning och sondmatning är en utsatt grupp, samt att behoven är kritiska för överlevnad och av en annan karaktär än övriga grundläggande behov. Samma skäl som motiverar att samtliga hjälpmoment bör vara assi- stansgrundande motiverar enligt regeringen att föräldraansvaret inte bör beaktas vid bedömningen av rätten till personlig assistans för hjälp med andning eller måltider i form av sondmatning. Regeringen angav att inget barn bör gå miste om personlig assistans för andning eller sondmatning med hänvisning till föräldraansvaret, samt att när det gäller andning och sondmatning är det av stor vikt att hjälpinsat- sen kan ges samlat utan att splittras upp på flera utförare. Regeringen angav att det är en fördel om ansvaret för egenvårdsåtgärder kan ges samlat genom personlig assistans i dessa fall. Det innebar enligt re- geringen att även hjälpbehov som anses inrymmas inom det normala föräldraansvaret bör ge rätt till personlig assistans när det gäller and- ning och sondmatning.12 Bestämmelserna om föräldraansvar i LSS och SFB hänvisar till det ansvar som en vårdnadshavare enligt normalt har för sitt barn. I 6 kap. 1 § (1949:381) anges att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. I 6 kap. 2 § andra stycket framgår också att: Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov enligt 1 § blir tillgodo- sedda. Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga om- ständigheter samt ska bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. I syfte att hindra att barnet orsakar skada för någon an- nan ska vårdnadshavaren vidare svara för att barnet står under uppsikt eller att andra lämpliga åtgärder vidtas. 2019/20:92 Personlig assistans för samtliga hjälpmoment som avser andning och måltider i form av sondmatning, s. 30 f. Personlig assistans och principen om föräldraansvar Av förarbetena framgår att det tillsynsansvar som vårdnadshavaren har i första hand avser barnets bästa, det vill säga att skydda barnet så att det inte skadar sig själv eller skadas av någon eller något annat. Det innebär emellertid också en skyldighet att se till att barnet inte orsakar skada för någon annan, detta genom att förebygga och avvärja skadegörande handlingar av barnet. I förarbetena anges också att även om tillsynsansvaret består till barnet fyller så för- ändras den tillsyn som krävs i takt med barnets ålder och mognad. Det anges ligga i sakens natur att det ställs större krav på tillsynen när det gäller små barn än när det gäller ungdomar. Ett litet barn kan behöva ständig övervakning, medan tillsynsansvaret i fråga om ung- domar ofta kan anses uppfyllt genom att vårdnadshavaren ger in- struktioner eller förmaningar.13 7.2.4Det finns inte några myndighetsföreskrifter om hur föräldraansvaret ska tillämpas eller bedömas I fråga om hur en viss lag ska tillämpas finns ofta mer detaljerade och styrande bestämmelser i förordningar och myndigheters föreskrif- ter. När det gäller föräldraansvar inom den personliga assistansen och assistansersättningen finns inte några sådana kompletterande bestämmelser i förordning eller myndighetsföreskrifter. Det har inte heller utfärdats några allmänna råd eller tagits fram något oberoende kunskapsstöd som är avsett att fungera som vägledning i hur föräld- raansvaret ska bedömas eller vad barn utan funktionsnedsättning normalt klarar av i en viss ålder. Antalet avgöranden från () som rör frågan om tillämpning av föräldraansvaret vid personlig assistans och assistansersättning är relativt litet och vägledningen därifrån är därför begränsad. Domstolen har dock slagit fast några generella riktlinjer för hur föräldraansvaret ska tillämpas. Dessa kan kortfattat sammanfattas i följande punkter: 1993/94:57 om vårdnadshavares skadeståndsansvar, s. 6 f. och prop. 1981/82:168 om vårdnad och umgänge m.m., s. 23 och 61. Personlig assistans och principen om föräldraansvar –en jämförelse ska göras med ett barn utan funktionsnedsättning, –ett generellt begränsat föräldraansvar för grundläggande behov , –ett begränsat föräldraansvar för de grundläggande behoven kom- munikation och aktiv tillsyn , –inget avdrag för föräldraansvar vid mycket omfattande och spe- ciella hjälpbehov, –viss arbetsledning ingår i föräldraansvaret. Dessa beskrivs närmare nedan. 7.3.1En jämförelse ska göras med ett barn utan funktionsnedsättning I avgörandet RÅ 1997 ref. 23 I framhöll HFD att det i samband med riksdagsbehandlingen av förslagen till ändringar i LSS och framgår att det normala föräldraansvaret ska beaktas på så sätt att det endast är hjälpbehov som går utöver vad som är normalt för ett barn i ifrågavarande ålder som skall läggas till grund för bedömningen av behovet av personlig assistans. I avgörandet RÅ 2008 ref. 17 uttalade HFD att praxis avseende föräldraansvaret är att man jämför omfattningen av föräldraansvaret för barn utan funktionsnedsättning med behovet hos barn med funktionsnedsättning i samma ålder. Det angavs att för små barn le- der bedömningen av föräldraansvaret i de flesta fall till att föräld- rarna ska svara för barnets behov under ett visst antal timmar och att assistansersättning inte utgår för . 7.3.2Generellt begränsat föräldraansvar för grundläggande behov Avgörandet RÅ 1997 ref. 23 rörde ett tolvårigt barn som på grund av stora och varaktiga funktionshinder hade behov av praktisk hjälp i den dagliga livsföringen med bland annat personlig hygien, måltider och att klä av och på sig. Barnet var även i behov av tillsyn . Bland annat behövde barnets föräldrar ofta ingripa för Personlig assistans och principen om föräldraansvar att hindra att hen skulle skada sig själv, andra eller föremål. HFD uttalade att ett friskt barn endast har ett begränsat behov av hjälp med de grundläggande behoven i 9 a § LSS. Det be- dömdes därför inte vara möjligt att med hänsyn till föräldraansvaret bortse från någon nämnvärd del av den tid som krävdes för att till- godose barnets sådana behov. Inget avdrag för föräldraansvar gjordes. 7.3.3Begränsat föräldraansvar för de grundläggande behoven kommunikation och aktiv tillsyn Medan det ovan nämnda avgörandet RÅ 1997 ref. 23 I rörde de grund- läggande behoven mer generellt, rörde avgörandet RÅ 2010 ref. 17 specifikt de grundläggande behoven kommunikation och tillsyn. HFD uttalade att en nioåring utan funktionshinder normalt har omfattande kontakter med andra människor och aktiviteter tillsam- mans med andra barn utanför skoltid och inte behöver sina föräld- rars medverkan för att kommunicera med sin omgivning i vanliga sociala situationer. Domstolen anförde också att en nioåring utan funktionshinder får anses ha ett visst behov av tillsyn, men att det bara undantagsvis är fråga om sådan aktiv tillsyn som det ifrågava- rande barnet behövde under sin vakna tid. Tillsynsbehovet grundade sig i att barnet saknade insikt i vad som är farligt och till exempel kunde springa rakt ut i trafiken. Hen hade också lätt att bli frustrerad och reagerade då ofta med att bli aggressiv och destruktiv. HFD gjorde inget avdrag för föräldraansvar varken för kommunikation eller tillsyn. Ytterligare ett avgörande som berörde frågan om föräldraansvar för grundläggande behov i form av tillsyn är HFD 2013 ref. 81. I må- let uttalade domstolen att den tillsyn som en elvaåring utan funk- tionshinder har behov av får anses vara begränsad, och inte kunde jämföras med en sådan aktiv tillsyn som det aktuella barnet hade be- hov av. Inget avdrag gjordes för föräldraansvar. Personlig assistans och principen om föräldraansvar 7.3.4Inget avdrag för föräldraansvar vid mycket omfattande och speciella hjälpbehov Enligt HFD finns det vissa situationer då inget avdrag ska göras för föräldraansvar, även då det är fråga om yngre barn. I det tidigare nämnda avgörandet RÅ 2008 ref. 17, som rörde ett femårigt barn, fann domstolen att den omvårdnad som barnet be- hövde inte bara var mer omfattande än den som de flesta andra funktionshindrade behöver. Den var även av en annan karaktär och det var till mycket stor del fråga om vård av rent tekniskt slag. HFD anförde att barnet hade rätt att av sina föräldrar få omvårdnad, trygg- het och en god fostran utan att föräldrarna vid sin samvaro med bar- net skulle behöva ombesörja den speciella tekniska vård som hen behövde. Domstolens bedömning var att inget avdrag skulle göras för föräldraansvar. Även avgörandet HFD 2011 not. 81 rörde ett mindre barn med mycket omfattande och speciella behov. Barnet som var krävde bland annat ett särskilt omhändertagande på grund av stresskänslig- het med reaktioner i form av bland annat sömnproblem, kräkningar och otillräcklig nutrition (näring). Inget avdrag gjordes för föräldra- ansvar. 7.3.5Viss arbetsledning ingår i föräldraansvaret När ett barn beviljas personlig assistans kan det uppstå ett behov av hjälp med att arbetsleda de personliga assistenterna. I RÅ 2004 ref. 16, som rörde ett sexårigt barn, bedömde HFD att uppgiften att arbetsleda barnets personliga assistenter inte var av sådan omfattning att det gick utöver det ansvar som åligger en vårdnadshavare enligt för ett barn i den åldern. Det aktuella arbetsledaran- svaret omfattade, förutom föräldrarna, endast ytterligare en person. 7.4De beslutsfattande myndigheternas stöddokument I detta avsnitt beskriver vi de stöddokument som beslutande myn- digheter tagit fram till hjälp för de handläggare som ska göra bedöm- ningen om det normala föräldraansvaret. Personlig assistans och principen om föräldraansvar har upprättat ett antal olika interna stöddoku- ment i syfte att ge sina handläggare stöd vid bedömningen av föräld- raansvaret i enskilda ärenden som rör assistansersättning till barn. Nedan beskrivs innehållet i dessa. Rättsligt ställningstagande om föräldraansvaret vid kommunikation utkom med ett rättsligt ställningsta- gande avseende föräldraansvarets omfattning vid hjälp med kommu- nikation i vanliga sociala situationer inom assistansersättning.14 Där finns följande ställningstagande: Behov av hjälp med kommunikation i vanliga sociala situationer utanför familj och förskola ska helt omfattas av föräldraansvaret till och med juli det år då barnet fyller . det år då barnet fyller ska behov av hjälp med kommunikation i vanliga sociala situa- tioner utanför familj, skola och fritids inte till någon del omfattas av föräldraansvaret. Bedömningen av föräldraansvarets omfattning gäller här enbart vanliga sociala situationer utanför familj, barnomsorg, för- skola, skola och fritids. Det gäller alltså inte den hjälp som barnet behö- ver vid kontakter med myndigheter, sjukvårdspersonal eller liknande. I bakgrund och överväganden anges bland annat följande. När barnet är i förskoleåldern har föräldrarna ett stort ansvar enligt föräldrabal- ken för att tillgodose barnets behov, däribland att delta i barnens ak- tiviteter, och barn i denna ålder har oftast inte så många aktiviteter utanför familj och förskola då föräldrarna inte närvarar. Det anges att barnets behov av hjälp i vanliga sociala situationer utanför familj och förskola i förskoleåldern bör omfattas av det normala föräldra- ansvaret enligt mening och i enlighet med kam- marrättspraxis. Enligt skollagen ska barn som är bosatta i er- bjudas15 förskoleklass från och med höstterminen det år de fyller . Från denna tidpunkt börjar också de flesta barn i försko- leklass. I och med det ingår de i fler sociala situationer och får fler sociala kontakter med andra barn och vuxna utanför familj och för- skola på egen hand . De flesta barn klarar då enligt För- 14Försäkringskassan (2015). Rättsligt ställningstagande (FKRS 2015:05) Föräldraansvarets omfattning vid hjälp med kommunikation i vanliga sociala situationer inom assistansersättning. 15i dag är det dock obligatoriskt enligt 7 kap. 4 § skollagen (2010:800). Personlig assistans och principen om föräldraansvar säkringskassans mening att kommunicera själva i vanliga sociala si- tuationer. Det är något som även skolan förväntar sig. En avgräns- ning, det år då barnet fyller är rimlig. det år då barnet fyller bör behovet av hjälp med kommunikation i vanliga sociala situationer utanför fa- milj, skola och fritids därför inte till någon del anses omfattas av för- äldraansvaret. Rättsligt ställningstagande om föräldraansvar och väntetid under dygnsvilan utkom med ett rättsligt ställningsta- gande avseende bedömning av föräldraansvar och väntetid under dygnsvilan inom assistansersättning.16 Där finns följande ställnings- tagande: Om ett assistansberättigat barn uppfyller kraven för rätt till väntetid under dygnsvilan (normalt natten) ska bedömningen av föräldraansvar för göras på samma sätt som för övriga dygnet. Vid bedöm- ningen av om väntetid ingår i föräldraansvaret ska man jämföra med vad ett barn i motsvarande ålder utan funktionsnedsättning normalt kräver. Vid bedömningen ska man se till frekvensen av hjälpbehoven under dygnsvilan och därmed till föräldrarnas möjlighet att ha en ostörd sömn. Om föräldrarnas aktiva insatser eller uppvaknandena till sin frekvens är sådana att de innebär att föräldrarnas sömn störs i en omfattning som en förälder till ett barn utan funktionsnedsättning normalt inte behöver förvänta sig ska väntetiden inte anses ingå i det normala föräldraansvaret. I det rättsliga ställningstagandet ges en beskrivning av överväganden som legat till grund för ställningstagandet om hur hjälpbehov under dygnsvilan för barn ska bedömas. Där anges bland annat följande. Vid bedömningen är det första steget att ta reda på hur hjälpbehovet ser ut. Det andra steget är att bedöma om det finns behov under dygnsvilan som ska tas med i beräkningen av assistanstimmar (som har en koppling till funktionsnedsättningen). Om så är fallet ska man ta ställning till hur det beskrivna behovet under dygnsvilan ska bedömas och kvantifieras – om det är frågan om aktiv tid, tillsyn eller väntetid. Därefter, i steg tre, tas ställning till om den tid som har beaktats kan anses ligga inom ramen för föräldraansvaret. 16Försäkringskassan (2018). Rättsligt ställningstagande (FKRS 2018:01) Bedömning av för- äldraansvar och väntetid under dygnsvilan inom assistansersättning. Personlig assistans och principen om föräldraansvar Det ges även tre olika exempel på situationer på hur bedöm- ningen av väntetid och föräldraansvar under dygnsvilan ska gå till där följande anges sammanfattningsvis: –Föräldern behöver ligga i sängen med grundsyftet att sova men är ändå ständigt beredd att gå upp och sköta barnet un- der dygnsvilan. Denna situation är relativt vanlig för småbarns- föräldrar överlag och berättigar normalt inte till väntetid. Många föräldrar till småbarn utan funktionsnedsättning får sin dygnsvila störd genom att barnet ofta vaknar och påkallar uppmärksamhet. Detta minskar dock ganska fort med stigande ålder och här får alltså bedömas när det inte kan anses ingå i ett normalt föräldra- ansvar att behöva gå upp så under dygnsvilan att sömnen störs. –Föräldern behöver stiga upp två gånger under dygnsvilan för att sköta barnet och ligger däremellan och sover. Hur denna situa- tion ska bedömas är också beroende av barnets ålder.