sou · H9B356 · 2022-01-01 00:00:00 — Det huvudsak- liga syftet med artikel 8 är i denna del att skydda individen mot god- tyckliga handlingar från de offentliga myndigheternas sida. Utöver skyldigheten att inte lägga sig i hur människor utformar sitt familje- liv har staten en positiv skyldighet att genom lagstiftning och på annat sätt skydda familjen. Som familj räknas inte bara gifta makar och deras minderåriga barn. Det är inte nödvändigtvis ett äktenskap som konstituerar familjen som omfattas av artikel 8. Enligt skyddar artikeln även samlevnadsförhållanden som inte grundas på äktenskap. Om det föds ett barn i ett samboförhållande skapas ett familjeband mellan barnet och båda föräldrarna, detta gäller även om föräldrarna inte längre sammanlever för barnets födelse. (Se mot , dom i mål 16969/90.) Samkönade samboförhållanden ansågs länge i praxis inte konstituera familjeliv i konventionens mening men ändå åtnjuta skydd enligt artikel 8 som en del av privatlivet. Europa- domstolen har dock frångått denna tolkning och förklarat att sam- boende samkönade par som lever i ett stabilt förhållande faller inom begreppet ”familjeliv” i artikel 8, precis som olikkönade par i samma situation (och mot , dom i mål 30141/04). I avsaknad av samboende är det däremot inte säkert att det anses föreligga familjeliv i förhållandet mellan en far och ett utomäkten- skapligt barn. Detta blir beroende av olika faktorer såsom förhållan- det mellan föräldrarna och faderns relation till barnet. I ett fall, som är närmare , som bedömts av kom- mission för de mänskliga rättigheterna (ett rättsligt organ som upp- hörde ) ansågs bandet mellan far och barn vara så svagt att förhållandet föll utanför ramen för artikel 8 (mål 22920/93 mot , jfr också mål 7289/75 och 7349/76 mot ). I Ahrens och Kautzor båda mot (domar i mål 45071/09 och 23338/09), fann att förhållandet mellan ett barn och dess genetiske far i dessa fall inte utgjorde familjeliv, eftersom de aldrig haft några närmare relationer. framhöll dock att när omständigheterna moti- verar det, måste ”familjelivet” sträcka sig till den potentiella relation som kan utvecklas mellan ett barn som är fött utanför äktenskapet och den genetiske fadern. Relevanta faktorer att beakta är de person- liga banden såsom föräldrarnas relation till varandra och engage- manget för barnet före och efter födseln. Att inte fastställa fader- skapet för den genetiske fadern kan i stället kränka den personliga integriteten och rätten till privatliv enligt artikel 8. I D. m.fl. mot (beslut i mål 29176/13) fann att det förelåg ett familjeliv skyddat av ar- tikel 8 mellan ett belgiskt par och ett barn fött i av en sur- rogatmor. Paret och barnet hade bara levt tillsammans under två må- nader innan de i praktiken skiljdes från varandra tillfälligt på grund av belgiska myndigheters vägran att utfärda ett resedokument i avvaktan på ytterligare utredning. Av betydelse för bedömningen var att det fanns en genetisk koppling till i vart fall en av de tilltänkta föräldrarna, parternas avsikt att leva tillsammans som en familj från barnets födelse och att samlevnaden hade återupptagits när barnet fått resa in i . Någon otillåten in- skränkning i parternas rätt enligt artikel 8 ansågs emellertid inte ha skett och ansökan förklarades uppenbart ogrundad. En man som donerat spermier till en assisterad befruktning av en kvinna som han inte levde tillsammans med har ansetts inte stå i en familjerelation till barnet efter inseminationen, trots att mannen haft viss kontakt med barnet under dess första levnadstid (Kommissio- nens mål 16944/90, J.R.M. Frågan om familjeliv finns eller inte beror på hur nära personliga band som existerar i praktiken. Termen familj i artikel 8 kan avse re- lationer med olika familjeband där parterna lever tillsammans och relationen har tillräcklig varaktighet. Artikel 8 garanterar vare sig rätten att bilda familj eller rätten att adoptera (se E.B. mot , dom , i mål 43546/02). Rätten till respekt för fa- miljeliv skyddar inte önskan att bilda familj, utan förutsätter att en familj existerar eller åtminstone att en potentiell familjerelation finns. Förhållandena mellan en adoptivförälder och ett adopterat barn anses dock i regel vara av samma natur som de familjerelationer som skyddas av artikel 8. I fallet Moretti och Benedetti mot (dom i mål 16318/07) ville ett gift par adoptera ett barn som vistats i deras hem barnets mor efter födelsen inte kunnat ta hand om barnet på grund av drogmissbruk. En annan familj fick ta hand om barnet under den adoptionsprocess som inleddes. avslogs makarnas adoptionsansökan eftersom det inte var lämpligt att barnets separerades från sin hemmiljö på nytt. fann att det uppkommit ett faktiskt familjeliv mellan paret och barnet trots att ett rättsligt släktskapsförhållande saknades mellan dem. Domstolen fann att makarnas adoptionsansökan borde ha prö- vats innan barnet placerades i en annan familj och att artikel 8 inte hade respekterats. mot (dom i mål 76240/01) gällde ett barn som adopterats i av en kvinna från . Adoptionen hade inte erkänts i på grund av att adoptanten var ensamstående och ogift och endast gifta par hade rätt att adoptera. konstaterade att faktiska familjeband funnits mellan kvinnan och bar- net och att kvinnan fungerat som barnets mor på alla sätt under den- na tid. Domstolen fann att myndigheterna i främst borde ha beaktat barnets intressen och att de genom att vägra erkänna det faktiska familjeförhållandet hade kränkt kvinnans och barnets rätt enligt artikel 8. Trots den bedömningsmarginal som sta- terna har och den nationella lagstiftningen i ansågs det inte rimligen kunna bortses från den rättsliga status som giltigt skapats utomlands genom adoption och som motsvarade ett familjeliv i den mening som avses i artikel 8. Fallet Gas och mot (dom i mål 25951/07) gällde ett kvinnligt par som levt tillsammans som sambor . Den ena kvinnan hade genomgått assisterad be- fruktning med spermier från en anonym donator. Den födande kvinnans partner ansökte om närståendeadop- tion av barnet 2006, vilket inte tilläts eftersom en adoption skulle ha utsläckt den födande kvinnans föräldraskap. fast- ställde att det inte kunde anses följa av artikel 8 att den ena kvinnan hade rätt att adoptera den andra kvinnans barn med den följd att både gemensamt skulle få utöva föräldrarättigheter över barnet. Skyddet för familjelivet i adoptionssammanhang har i flertalet fall prövat om rättigheterna enligt artikel 8 kränkts med avseende på rätten till familjelivet i adoptions- sammanhang. Fallet Emonet m.fl. mot (dom i mål 39051/03) gällde ett barn som adopterats av sin mors f.d. sambo. Detta ledde till att det rättsliga bandet mellan barnet och modern bröts, eftersom en adoption enligt schweizisk rätt medförde att det adopterade barnet endast hade en rättslig relation med adoptanten och adoptantens make eller maka. Denna konsekvens hade inte klar- gjorts för modern, och fann därför att de inblan- dade parternas rätt enligt artikel 8 inte hade respekterats. I fallet Kearns mot (dom i mål 35991/04) hade modern till ett barn lämnat samtycke till adoption av barnet. Hon hade underrättats om att hon kunde ändra sitt beslut . Hon förklarade först efter utgången av denna frist att hon ville att barnet skulle återlämnas till henne, vilket vägra- des av myndigheterna. konstaterade att reglerna om återkallande av samtycke till adoption varierar från stat till stat och att en frist inte kunde anses strida mot artikel 8. Fallet Todorova mot (dom i mål 33932/06) gällde en mor till tvillingar som till en början inte ville erkänna barnen som sina men som sedan ändrade sig. Modern hade begärt att få träffa barnen efter förlossningen och därefter att adoptionsförfarandet skulle avbrytas. Då hade beslut redan fattats om adoption av barnen. fann att det potentiella förhållandet som kunde ha utvecklats mellan modern och hennes barn skyddades som familjeliv i den mening som avses i artikel 8 § 1 i EKMR, även om ett familjeliv ännu inte hade etablerats. Enligt domstolen hade modern inte fått tillräcklig be- tänketid för att fastlägga sina planer beträffande barnen. Rättigheter- na enligt artikel 8 hade därmed kränkts. I fallet I.S. mot (dom i mål 31021/08) hade en mor samtyckt till adoption av hennes tvillingdöttrar men avtalat med adoptivföräldrarna att hon fortlöpande skulle få infor- mation om flickorna. Hon påstod också att de överenskommit att hon skulle få ha regelbunden kontakt med barnen. Sedan adoptionen kommit till stånd, ångrade hon sig och åberopade att hon hade be- funnit sig i ett psykiskt labilt tillstånd då hon lämnat sitt samtycke. fann att modern genom att samtycka till adop- tionen hade godtagit att banden med döttrarna bröts och att vad som eventuellt avtalats med adoptivföräldrarna enligt tysk rätt inte var mer än icke bindande avsiktsförklaringar. Barnens intresse av att leva i en ny trygg familjemiljö var det övervägande intresset, och Europa- domstolen fann inget brott mot artikel 8. I fallet X mot (dom i mål 11223/04) hade tillstånd till adoption lämnats utan att barnets mor fått med- verka i förfarandet, vilket berodde på att hon på grund av psykisk sjukdom och drogmissbruk berövats sin rättshandlingsförmåga. fann det inte förenligt med artikel 8 att hon på denna grund berövats rätten att bli hörd. Av liknande slag var målet A.K. och L. mot (dom i mål 37956/11). I fallet mot (dom i mål 33773/11) hade myndigheterna brutit mot artikel 8 genom att verka för adop- tion av ett barn utan att först ha försökt göra det möjligt för modern att ta hand om barnet. mot (dom i mål 59819/08) gällde en nigeriansk medborgare som utvisats från och som därigenom hindrats från att sörja för sitt barn. Barnet hade därefter placerats på barnhem och i fosterfamilj och slutligen adopterats av familjehemsföräldrar. De spanska myndigheterna ansågs inte ha full- gjort sina skyldigheter enligt artikel 8 när det gällde att reglera barnets situation och att respektera faderns rättigheter. I Negrepontis-Giannisis mot (dom i mål 56759/08) hade en grekisk domstol vägrat att erkänna ett ameri- kanskt beslut enligt vilket en grekisk-ortodox präst hade adopterat en vuxen släkting . Motiveringen var att en sådan adop- tion inte var förenlig med gamla ortodoxa skrifter. pekade på att ortodoxa präster enligt grekiska lagbestämmelser fått rätt att gifta sig samt att det inte fanns någon reglering som hindrar dem att adoptera barn. Genom att inte erkänna förhållandet hade en kränkning av artikelţ 8 skett. I fallet Zaie mot (dom i mål 44958/05) var det fråga om upphävande av en adoption på grund av att adoptionen ansågs ha kommit till stånd av ekonomiska skäl. fann att detta utgjorde en inskränkning av rättig- heterna till familjelivet enligt artikel 8 och prövade om en sådan varit motiverad utifrån ett legitimt syfte och nödvändigt i ett demokra- tiskt samhälle för att uppnå syftet. Domstolen anförde bl.a. att det utgör en allvarlig inskränkning att splittra på en familj, vilket måste kräva särskilt viktiga skäl, inte bara i barnets intresse. Domstolen fann att inskränkningen av sökandens familjeliv inte motiverades av tillräckligt starka skäl och att upphävandet av adoptionen stred mot adoptivbarnets rättigheter enligt artikel 8. 3.7Fri rörlighet inom Europeiska unionen 3.7.1Regleringen av fri rörlighet inom EU Enligt artikel 20 och 21 i EUF-fördraget (FEUF) har unionsmedbor- garna rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier på de villkor och med de begränsningar som följer av fördragen. Enligt och rådets direktiv /38/EG av om unionsmedborgares och deras familjemedlem- mars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (rörlighetsdirektivet), ska varje unionsmedborgare och dess familjemedlemmar tillförsäkras en rätt att uppehålla sig fritt i unionen oberoende av kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ur- sprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmö- genhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Enligt praxis syftar rörlighetsdirektivet till att underlätta utövandet av den grundläggande och individuella rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier som unions- medborgarna tillerkänns direkt i artikel 21.1 FEUF samt till att stärka denna rätt (dom av , O. och B., C-456/12, EU:C:2014:135, punkt 35; dom av , m.fl., C-202/13, EU:C:2014:2450, punkt 31, och dom av den 14 no- vember 2017, Lounes, C-165/16, EU:C:2017:862, punkt 31). Rör- lighetsdirektivet reglerar bara villkoren för inresa och vistelse i andra unionsländer än medborgarskapslandet. mål C-673/16, m.fl. gällde erkännande i Ru- mänien av rättsverkningarna av ett äktenskap som lagligen hade ingåtts utomlands mellan en unionsmedborgare och dennes make av samma kön, en tredjelandsmedborgare, med avseende på rätten till familjeliv och rätten till fri rörlighet. Frågan prövades utifrån för- budet mot diskriminering på grund av sexuell läggning i rörlighets- direktivet. Frågan var i huvudsak om hade en skyldighet att bevilja tredjelandsmedborgaren uppehållsrätt på grund av äkten- skapet som inte erkändes i . de rättigheter som unionsmedborgare ges i artikel 21 FEUF in- begriper en rätt till ett normalt familjeliv i såväl den mottagande medlemsstaten som i den medlemsstat de är medborgare i vid åter- vändande dit med sina familjemedlemmar (se p. 31 och 32).31 EU- domstolen konstaterade att ett beslut av myndigheterna i en med- lemsstat att neka erkännande av ett äktenskap som en tredjelands- medborgare ingått med en unionsmedborgare av samma kön i en annan medlemsstat i enlighet med rättsordningen i denna stat kan utgöra hinder för unionsmedborgarens utövande av sin rätt enligt artikel 21.1 FEUF att fritt röra och uppehålla sig i medlemsstaterna. I målet var det frågan om beviljande av en härledd uppehållsrätt. Ett sådant beslut att neka erkännande kommer att leda till att unions- medborgaren kan berövas möjligheten att tillsammans med sin make eller maka återvända till den medlemsstat där han eller hon är med- borgare. (Se p 40.) fann sammanfattningsvis att artikel 21.1 FEUF ska tolkas så att den utgör hinder för den medlemsstat som unions- medborgaren är medborgare i att neka en tredjelandsmedborgare en härledd uppehållsrätt med motiveringen att lagstiftningen i denna medlemsstat inte medger äktenskap mellan personer av samma kön. Detta gäller i en situation där en unionsmedborgare har utövat sin rätt till fri rörlighet och i en annan medlemsstat utvecklat eller befäst ett familjeliv tillsammans med en tredjelandsmedborgare av samma kön och ingått äktenskap enligt bestämmelserna i den medlems- staten. Det förelåg alltså en skyldighet för att erkänna så- dana äktenskap som lagligen ingåtts i en annan medlemsstat för att de berörda ska kunna utöva sina rättigheter enligt unionsrätten och fortsätta leva det familjeliv som han eller hon haft i den andra med- lemsstaten (se p. 45, 51 och 53). kräver inte att medlemsstaterna har harmoniserad lagstiftning i fråga om familjerättslig status eller att medlemsstaterna ska erkänna utländska familjerättsliga statusförhållanden, även om dessa uppkommit i något annat medlemsland. Enligt artikel 4.2 i (FEUF) ska unionen respektera medlemsstaternas na- identitet, som den kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer. Personers rättsliga status är ett 31Se även dom av , , C-370/90, EU:C:1992:296, punkterna 21 och 23, och dom av , Lounes, C-165/16, EU:C:2017:862, punkt 52 och där angiven rättspraxis. område som faller under medlemsstaternas befogenheter och dessa befogenheter får inte inskränkas av unionsrätten.32 När medlems- staterna utövar sina befogenheter är de dock skyldiga att iaktta unionsrätten, särskilt bestämmelserna i fördraget om unionsmed- borgares rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstater- nas territorier när denna befogenhet utövas.33 Coman-fallet måste dock förstås så att det i ett enskilt fall kan utgöra hinder mot den fria rörligheten att vägra erkänna en familje- rättslig status – vilket sannolikt också kan avse en föräldra-barn- relation – om statusförhållandet uppkommit i en annan medlemsstat i enlighet med lagstiftningen i den staten. Utifrån detta kan det fin- nas en skyldighet för en medlemsstat att erkänna ett sådant status- förhållande för att berörda personer ska kunna utöva sina rättigheter enligt unionsrätten och fortsätta leva det familjeliv som de haft i en annan medlemsstat. Det pågår ett mål i (mål nr C- 490/20) där en bulgarisk domstol har begärt ett förhandsavgörande. Frågorna gäller bl.a. om bestämmelserna om fri rörlighet kräver att de bulgariska myndigheterna utfärdar ett födelseintyg för ett barn som fötts i en annan medlemsstat. I födelseattesten från det andra landet anges två kvinnliga personer som barnets mödrar, utan när- mare precisering av om någon av dem är barnets biologiska mor. Kvinnorna har inte velat uppge vem som fött barnet. En av kvin- norna är medborgare i och den andra i . I Bul- garien är samkönade äktenskap eller registrerade partnerskap inte tillåtna, och andra föräldraskap än moderskap och faderskap finns inte. I den bulgariska familjelagen definieras vidare begreppet ”mor” som den ”kvinna” som fött barnet, även vid artificiell befruktning. har bedömt att en registrering av kvin- norna som barnets föräldrar, i brist på tillräckliga uppgifter, strider mot allmän ordning i . Frågorna i målet rör också Bul- gariens nationella och konstitutionella identitet i den mening som avses i artikel 4.2 FEU. Skyndsam handläggning har begärts. 32Se t.ex. dom av , , C-148/02, EU:C:2003:539, punkt 25; dom av , Maruko, C-267/06, EU:C:2008:179, punkt 59, och dom av den 14oktober 2008, Grunkin och , C-353/06, EU:C:2008:559, punkt 16. 33Se, för ett liknande resonemang, dom av , , C-148/02, EU:C:2003:539, punkt 25, dom av , Grunkin och , C-353/06, EU:C:2008:559, punkt 16, och dom av , , C-438/14, EU:C:2016:401, punkt 32. går ett liknande mål från , (mål nr C-2/21), vil- ket har förklarats vilande i avvaktande på beslut i det bulgariska målet. Generaladvokaten har i sitt förslag till avgörande i mål C-490/20 bedömt att de bulgariska myndigheternas vägran att utfärda ett födelsebevis där kvinnorna anges som barnets föräldrar (vilket är en förutsättning för att få en identitetshandling i ) utgör ett hinder för den fria rörligheten och de rättigheter som EU-lagstift- ningen ger den bulgariska kvinnan, och barnet – om barnet är bul- garisk medborgare. Enligt generaladvokaten hotas inte nationella identitet av att staten är skyldig att erkänna en familje- relation som etablerats i i syfte att tillgodose medborgarnas fria rörlighet. En sådan skyldighet förändrar inte den nationella bulgariska familjerätten. Enligt generaladvokaten får inte vägra att erkänna barnets föräldrar på grund av att bulgarisk lag- stiftning saknar regler om samkönade äktenskap eller föräldraskap för den födande kvinnans kvinnliga partner. behöver inte nödvändigtvis utfärda ett födelsebevis för barnet som bestämmer föräldraskapet till barnet på samma sätt som i eller på ett annat sätt än som följer av Bulgarisk familjerätt. Om barnet är bul- garisk medborgare, är dock skyldigt att utfärda ett identi- tetsdokument eller ett resedokument där kvinnorna anges som barnets föräldrar för att barnet ska kunna resa individuellt med båda föräldrarna.34 34EU-domstolens pressmeddelande nr 62/21 angående generaladvokatens förslag till avgörande i mål C-490/20. 4Föräldraskap efter assisterad befruktning utomlands 4.1Rättsliga föräldraskap i några andra länder Den materiella regleringen i , , och utgår, som i och i många andra europeiska länder, från att kvinnan som föder barnet är barnets rättsliga mor. Dessa nordiska länder har också en regel om att den man som modern är gift med vid barnets födelse anses som barnets rättsliga far. Denna presum- tion återfinns även i flertalet andra europeiska länder. I och finns det regler om medmorskap. I har anta- gits en moderskapslag (20.4.2018/253) med regler bl.a. om föräldra- skap för en kvinna i en samkönad relation som inte har fött barnet.1 Den finska moderskapslagen innehåller utförliga regler om moder- skapet till barn och även internationella regler. Såvitt framkommit finns inte någon reglering motsvarande den i i något annat land. I finns den föräldraskapsrättsliga regleringen i børneloven. Regler om assisterad befruktning finns också i en särskild lag. Den kvinna som föder ett barn är barnets mor, även efter en assisterad befruktning. Om den assisterade befruktningen är utförd av vård- personal, eller under vårdpersonals ansvar, ska kvinnans make, regi- strerade partner eller annan partner under vissa förutsättningar anses som barnets far eller medmor. Förutsättningarna är att han eller hon har samtyckt till behandlingen och att barnet kan antas ha tillkom- mit genom behandlingen. Samtycket ska vara skriftligt och innehålla 1Se SOU 2018:68, s. 177 f. Föräldraskap efter assisterad befruktning utomlands en förklaring om att mannen ska vara barnets far eller att kvinnan ska vara barnets medmor. Det finns inte något krav på att en spermie- donator ska vara känd. Huvudregeln är att en donator inte anses som barnets far om donationen har skett till ett vävnadscentrum, till vårdpersonal eller till någon som arbetar under vårdpersonals ansvar. Brister förutsätt- ningarna för assisterad befruktning, t.ex. om behandlingen inte har utförts av vårdpersonal, ska i stället spermiedonatorn som regel an- ses som barnets far. Om behandlingen skett med en känd sperma- donator kan ett samkönat par och mannen välja om moderns partner ska vara medmor eller om donatorn ska vara barnets far. En spermie- donator anses då som barnets far om han skriftligen har samtyckt till att en viss kvinna ska motta spermiedonationen och förklarat att han ska vara barnets far. Om parterna i stället skriftligen har förklarat att kvinnans make, registrerade partner eller annan partner ska vara barnets medmor gäller det.2 I finns regler om vem som är far till ett barn i faderskaps- lagen som trädde i kraft . I lagen om assisterad befruktning finns bestämmelser om sådan behandling. Om barnets mor har fått be- handling enligt lagen och barnet har fötts till följd av den assisterade befruktningen, är den man som i samråd med modern har gett sitt samtycke till behandlingen barnets far. Om en kvinna har fått be- handlingen ensam är den man vars spermier har använts vid behand- lingen barnets far om han, före behandlingen eller i samråd med mo- dern efter behandlingen, har gett sitt samtycke till att han fastställs vara far till barnet.3 I infördes en ny moderskapslag (20.4.2018/253) . Den gäller för konstaterande och fastställande samt upphävande av moderskap. Här framgår att den som har fött ett barn är mor till barnet (1 kap. 2 §). Bestämmelserna i 3 § gäller fast- ställande av moderskap på grund av samtycke till assisterad befrukt- ning. Om den som har fött ett barn har fått assisterad befruktning enligt lagen om assisterad befruktning och barnet har fötts till följd 2Se SOU 2018:68, s. 121 f. och SOU 2016:11, s. 191 f. 3Se SOU 2018:68, s. 124 f. Föräldraskap efter assisterad befruktning utomlands av den assisterade befruktningen, kan den kvinna som i samråd med den som har fött barnet och har gett sitt samtycke till behandlingen fastställas vara mor till barnet vid sidan av den som har fött barnet. Enligt andra stycket i samma paragraf kan moderskap dock inte fast- ställas, om faderskap till barnet har konstaterats eller fastställts eller kan konstateras eller fastställas i enlighet med faderskapslagen. Enligt 3 kap. kan erkännande (bekräftelse) av moderskap enligt 1 kap. 3 § ske i enlighet med vad som föreskrivs där.