sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Det krävs inte att gärningsmannen kan straffas, men det beskrivna brottet måste rent objektivt sett ha blivit förverkligat – – –. För att brottet sexuellt övergrepp mot barn ska ha skett krävs, som tidi- gare har nämnts, att någon har genomfört en sexuell handling med ett barn. Att ett barn har utfört en sådan sexuell handling som avses i bestäm- melsen är alltså inte tillräckligt, utan det krävs att en gärningsman har genomfört den sexuella handlingen med barnet. I de nu aktuella fallen är det inte utrett att någon gärningsman har genomfört sexuella handlingar med Sekretess Y i den mening som krävs för att brottet sexuellt övergrepp mot barn objektivt sett ska anses ha blivit förverkligat. Följaktligen kan ansvar för medhjälp till detta brott inte komma i fråga. [C] ska alltså frikännas även från åtalet för medhjälp till grovt sexuellt övergrepp mot barn. 5.3.11Svea hovrätts dom i mål nr B 5957–19 I avgörandet hade en läkare åtalats för ett mycket stort antal sexual- brott begångna mot barn. Flertalet hade begåtts vid läkarundersök- ningar och en del av dem när läkarbesöken ägde rum via videosamtal, dvs. Den tilltalade hade bl.a. förmått barnens föräldrar att utföra hand- lingar på barnen som i vissa fall, beroende på nivån av kränkningen, bedömdes som sexuell handling och i vissa fall som sexuell beröring. Den tilltalade dömdes i denna del för sexuellt övergrepp mot barn och utnyttjande av barn för sexuell posering (varvid det inte dömdes sär- skilt för sexuellt ofredande). meddelade inte pröv- ningstillstånd i målet. 5.3.12Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 1790–18 I målet var den tilltalade åtalad för gärningar riktade mot 83 måls- ägande. Mannen var åtalad för att, via internet, ha förmått eller för- sökt förmå målsägandena att utföra sådana sexuella handlingar på sig själva som omfattas av straffbestämmelserna i 6 kap. 4 och 6 §§ BrB. Flertalet åtalspunkter avsåg försöksbrott. Den tilltalade och målsägandena hade inte befunnit sig på samma fysiska plats utan kontakterna hade i huvudsak ägt rum via chattar på ett online-spel som saknade möjlighet till bild- eller videoöver- föring. Förutom en målsägande som hade skickat dokumentation av övergreppen till den tilltalade hade de handlingar som målsägandena utfört, eller som den tilltalade försökt förmå målsägandena att utföra, inte utförts inför den tilltalade. Som man får förstå domen har den tilltalade närvarat via online-spelets chatt som alltså endast bestod av textöverföring. Den tilltalade hade invänt att det inte är möjligt att dömas till ansvar för våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn eller, i förekommande fall, försök till nämnda brott när kontakterna endast varit genom en sådan chatt-funktion, eftersom genomföranderekvi- sitet då inte kan anses vara uppfyllt. Han gjorde också gällande att enbart innehållet i en chatt inte uppfyller rekvisitet ”att genomföra en sexuell handling med en annan person”. Enligt den tilltalade skulle det ha krävts någon form av bildöverföring. Tingsrätten hänvisade till att det enligt NJA 2018 s. 1103 krävs att gärningsmannen på något sätt deltar under den del av händelse- förloppet som innehåller det sexuella agerandet för att genom- föranderekvisitet ska vara uppfyllt. Enligt tingsrätten krävdes där- emot inte någon bildöverföring. Att den tilltalade inte kunde se den sexuella handlingen kunde i stället ha inverkan på brottsrubricer- ingen och bedömningen av gärningens straffvärde. Tingsrätten bedömde alltså att närvaro via chattar är tillräckligt för att straffansvar ska föreligga och att den tilltalade inte måste ha kunnat se övergreppet (jfr rubriken 5.9.1 nedan). Tingsrätten ansåg att försökspunkten generellt var nådd i de fall den tilltalade hade instruerat målsägandena att utföra en sexuell handling eller visa upp sig för honom via bild eftersom den tilltalade då hade vidtagit de aktiva åtgärder som från hans sida krävdes för att ett fullbordat brott skulle komma till stånd om händelseförloppet utvecklats på det sätt han tänkt sig. I de fall då det hade funnits en fara för att målsäganden skulle göra vad han instruerat eller bett om eller den faran varit utesluten endast på grund av tillfälliga om- ständigheter ansåg tingsrätten att ett straffbart försök förelåg. Domen överklagades inte. 5.4Olika former av deltagande i utförandet av brottet Det framstår numera som klart att sexualbrotten inte längre nöd- vändigtvis är att anse som egenhändiga brott. Detta innebär att det inte är en förutsättning för straffansvar att det är gärningsmannen som fysiskt utför de sexuella handlingar som utgör den brottsliga gärningen. I linje med detta, vilket tydligt framkommer i vår praxis- genomgång, finns inte heller i allmänhet något krav på att gärnings- mannen och offret måste befinna sig på samma fysiska plats vid gär- ningstillfället. För straffansvar måste dock gärningsmannens handlande vara sådant som kan inordnas under den straffbara handlingen såsom den beskrivits i respektive straffbestämmelse, dvs. det eller de handlings- verb som lagstiftaren använt. Detta hindrar inte att det handlande som anges i straffbestämmelsen får tolkas utifrån syftet med bestäm- melsen. Straffbestämmelsens ordalydelse sätter dock den yttersta gränsen för det straffbara området. Det straffbara handlandet enligt ett flertal av straffbestämmel- serna i 6 kap. BrB uttrycks som att gärningsmannen genomför den sexuella handlingen. Även års ändringar användes det uttrycket i flera bestämmelser i kapitlet, bl.a. vid utnyttjandefallen av våldtäkt. Som vi har redogjort för ovan konstaterade i NJA 2015 s. 501 att rekvisitet genomföra inte innebär något absolut krav på att en person har varit fysiskt aktiv. Avgörande för bedöm- ningen bör i stället vara om personen på ett betydande sätt påverkat eller styrt händelseförloppet. Sådan påverkan kan ske på många olika sätt. Som däremot funnit i NJA 2018 s. 1103 måste dock ett genomförande av en sexuell handling med någon annan språkligt sett anses innefatta ett krav på att gärningsmannen är när- varande, inte på så sätt att gärningsmannen och målsäganden måste befinna sig på samma fysiska plats, utan i den bemärkelsen att gär- ningsmannen på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvalificera handlingen som sexuell. Vårt uppdrag är inte att överväga hur straffansvaret för sexual- brotten i allmänhet bör vara utformat. De överväganden som vi gör bör därför ta utgångspunkt i att det straffbara handlandet även i fort- sättningen bör vara att gärningsmannen genomför den otillåtna hand- lingen. Vi måste emellertid ta ställning till i vilken utsträckning detta är tillräckligt för att upprätthålla ett tillräckligt straffrättsligt skydd även för distansbrotten. Av de avgöranden som vi redovisat går det med en grov uppdelning att se två huvudsakliga tillvägagångssätt: Ett där den tilltalade förmått offret att utföra sexuella handlingar på sig själv och ett där den till- talade förmått en annan person (ytterligare ett offer eller ytterligare en gärningsman) att utföra sexuella handlingar på offret. I de fall den tilltalade har förmått offret att utföra handlingar på sig själv (och närvarat i realtid) har denne dömts som gärningsman (se bl.a. NJA 2015 s. 501). När den tilltalade har förmått en annan person att utföra handlingar på offret (och närvarat i realtid) har den tilltalade dömts som medgärningsman för att ha begått gärningen tillsammans och i samförstånd med annan (se t.ex. Hovrätten för Nedre mål nr B 284–18) eller i något enstaka fall för medhjälp (se några av gärningarna i dom i mål nr B 1328-16). 5.4.2Gärningsmannaskap och annan medverkan till brott Någon definition av gärningsmannaskap finns inte i BrB. Gärnings- man är normalt den som gör något, som kan beskrivas med det hand- lingsverb som straffbestämmelsen innehåller. Den som själv utför den brottsliga gärningen är alltså i allmänhet att anse som gärnings- man. Således ska t.ex. den som tar något som tillhör annan dömas som gärningsman för stöld medan den som genomför en våldtäkt med en person som inte deltar frivilligt ska dömas för våldtäkt. Vid sidan av det traditionella gärningsmannaskapet lämnar dock lagstiftningen ett betydande utrymme att bedöma även andra med- verkandes handlande som brottsligt. Vid distansbrotten är detta av betydelse på så sätt att den som utför påverkan på distans inte själv utför någon sexuell handling på offret. Det hindrar dock inte att denne ändå kan anses som gärningsman. Som framgår av NJA 2015 s.501 har det således ansetts möjligt att någon ”genomför” en sexuell handling med annan trots att denne inte utfört handlingen på offret. Å andra sidan har motsvarande handlingsverb inte av Högsta dom- stolen accepterats som grund för straffansvar när påverkan på offret inte skett (eller i vart fall i tillräcklig anslutning till) att offret utfört sexualhandlingen på sig själv (och offrets handlande utgör självklart inte någon straffbar medverkan till brott mot sig själv). Avgörande för möjligheten att bedöma gärningsmannaskap är alltså hur det straffbara handlandet är beskrivet i straffbestämmel- sen. Annan medverkan får då bedömas utifrån hur den förhåller sig till gärningsmannens handlande. Den centrala bestämmelsen avse- ende medverkansansvar är 23 kap. 4 § BrB som har följande lydelse. Ansvar som i denna balk är föreskrivet för viss gärning skall ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Detsamma skall gälla beträffande i annan lag eller författ- ning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet. Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det. Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Ansvar som är föreskrivet för gärning av sysslo- man, gäldenär eller annan i särskild ställning skall ådömas även den som tillsammans med honom medverkat till gärningen. Vad som sägs i denna paragraf skall inte gälla, om något annat följer av vad för särskilda fall är föreskrivet Beroende på hur en person deltagit i utförandet av ett brott kan per- sonen alltså dömas som gärningsman, alternativt som medhjälpare eller anstiftare. Gemensamt för alla medverkansgrader är att en per- son endast kan dömas för de handlingar som denne har haft uppsåt till (eller i förekommande fall varit straffbart oaktsam i förhållande till). Om flera personer har deltagit vid utförandet av brottet kan de beroende på omständigheterna bedömas som gärningsman, med- gärningsman eller annan medverkande. I förarbetena har uttalats att det är upp till rättstillämpningen att avgöra huruvida en medver- kande handlat på ett sådant sätt att han bör anses som gärningsman. Vanligtvis krävs det att den medverkande deltagit i utförandet av den brottsliga gärningen men även annan medverkande kan dömas som gärningsman när det ter sig naturligt. Medgärningsmannaskap kan anses föreligga i följande situationer (se Zila, [Lexino], kommentaren till 23 kap. 4 §). •Om två eller flera personer, var och en, har uppfyllt alla rekvisit för ett brott under det att alla inblandade handlat i samförstånd. Ett exempel är om två personer tillsammans misshandlar en tredje person och de båda uppfyller alla brottsrekvisit för misshandel. •Om två eller flera personer uppfyller rekvisiten för ett brott på så sätt att var och en uppfyller vissa av rekvisiten och tillsammans uppfyller de alla rekvisiten för brottet. Ett exempel är om två personer begår rån på så sätt att en av dem utövar våld mot offret och den andra tillgriper pengar. Har de handlat i samförstånd är båda två att betrakta som medgärningsmän till rån, trots att en av dem endast uppfyllt rekvisiten för misshandel och den andra endast uppfyllt rekvisiten för tillgreppsbrott. •Om två eller (vanligtvis) flera personer uppfyller rekvisiten för ett brott på så sätt att de inblandade följer en viss uppdelning av uppgifter, som innebär att några av de deltagande uppfyller vissa av rekvisiten (tillsammans uppfyller alla rekvisiten för det aktu- ella brottet) medan någon av de medverkande kanske inte upp- fyller något av rekvisiten, kan de, trots arbetsfördelningen, alla anses som medgärningsmän. En förutsättning är att de alla hand- lat tillsammans och i samförstånd. Det kan också vara så att en eller flera personer faktiskt genomför den brottsliga gärningen men en annan person är att anse som gär- ningsman. Detta kallas medelbar gärningsman och tar sikte på situa- tioner när en person använder sig av andra personer som ett osjälv- ständigt redskap. I dessa situationer döms den som egentligen är anstiftare som gärningsman. Relativt få handlanden bedöms i prak- tiken på detta sätt, det är vanligare att gärningsmannen i stället döms som anstiftare. I fråga om gärningsmannaskap är Högsta domstolens uttalanden i NJA 2006 s. 535 centrala: I betraktande av medverkansbestämmelsens konstruktion och till- komsthistoria får det anses naturligt att den som endast främjar ett brott innan detta påbörjas i allmänhet inte är att anse som gärningsman. Förutsättningen för att gärningsmannaansvar skall kunna åläggas även en sådan medverkande får normalt anses vara att förhållandena är sådana att han kan sägas ha utfört brottet genom en annan person. Sådana för- hållanden kan föreligga när den andre närmast varit ett viljelöst offer i den egentlige gärningsmannens händer - - - haft en underordnad eller liknande ställning i enlighet med vad som angetts om konverterat gärningsmannaskap eller åtminstone varit helt beroende av den egent- lige gärningsmannens instruktioner (jfr NJA 1982 s. 525, åtalspunkt 6). Flera personer kan vara gärningsmän trots att inte alla, och kanske inte ens någon av dem, självständigt uppfyller hela brotts- beskrivningen i ett straffbud, förutsatt att vad de gör tillsammans inne- bär att brottsbeskrivningen är uppfylld. De har med andra ord tillsam- mans utfört gärningen (medgärningsmannaskap). Om genomförandet av ett planerat brott innefattar en arbetsfördelning mellan gärnings- männen kan ansvar i gärningsmannaskap ådömas även den som mera perifert deltar i själva det brottsliga tilltaget. Ett exempel är att en person som håller vakt vid en inbrottsstöld kan vara att betrakta som gärnings- man. Hur gränsen mellan gärningsmannaskap och medhjälp skall dras i nu berörda situationer har dock ansetts ibland vara oklart. Av NJA 2002 s. 489 framgår att det även i fall där det inte går att i detalj utröna vad olika medverkande personer har gjort kan vara möjligt att med tillräcklig säkerhet dra slutsatsen att de utfört en brottslig gärning gemensamt och i samråd. Det krävs att bevisningen beträffande varje tilltalad är tillräcklig för att slå fast att de medverkat i brottets utförande på ett sådant sätt att de är att betrakta som medgärningsmän (jfr t.ex. i Juridisk 2002/03 s. 592 ff., särskilt s. 602 f.). Beträffande uppsåt för medgärningsmannaskap hänvisas till referat av Hovrätten för Nedre dom i mål nr B 284–18 ovan. Ansvar för anstiftan förutsätter att anstiftaren hos en annan person har framkallat beslut att begå ett brott. Om det inte föreligger någon kausalitet mellan framkallandet och att den andra personen begår brottet rör det sig inte om en straffbar anstiftan. När det slutligen kommer till ansvar för medhjälp har gränsen för att kunna dömas som medhjälpare lagts lågt i svensk praxis. Kortfattat kan man säga att en person kan dömas som medhjälpare om han eller hon på något sätt har främjat brottet, t.ex. dömdes en man för medhjälp till misshandel i NJA 1963 s. 574 för att ha hållit gärnings- mannens rock när denne misshandlade en person. På motsvarande sätt dömdes en person i NJA 1984 s. 922 för medhjälp till miss- handel för att han på gärningsmannens uppmaning stannat en bil före en misshandel. Ansvar för medhjälp förutsätter att en straffbelagd gärning har utförts (jfr om detta vid distansbrott även dom i mål nr B 8435–19). Enligt direktiven ska utredningen inhämta information från t.ex. övriga nordiska länder om hur de har reglerat de frågor som upp- draget avser samt ta del av den kunskap och erfarenhet som de har på området. Med anledning av detta följer nedan en redogörelse över , och lagstiftning rörande sexualbrotten. Vi redogör, i de fall det varit möjligt, särskilt för hur länderna behandlat distansbrotten. Både SOU 2010:71 och SOU 2016:60 innehåller redogörelser över nordisk rätt. Som konstaterats i SOU 2016:60 är den norska lagstiftningen mest lik den svenska, den innehåller bl.a. samtyckes- lagstiftning. Med hänvisning till att den norska lagen är den nordiska lag som är mest lik den svenska kommer den norska lagstiftningen att ges störst utrymme i vår redogörelse. Straffbestämmelserna om sexualbrott finns i Lov om straff (fort- sättningsvis Straffeloven) som dock trädde 2015 då den ersatte den tidigare Straffeloven . Sexualbrotten (Seksuallovbrudd) finns i 26 kapitlet. Grundbestämmelsen om våldtäkt finns i § 291, medan en sär- reglering som avser brott där den sexuella handlingen har bestått i samlag finns i § 292. Av den bestämmelsen följer också vilka sexuella handlingar som ska anses som samlag. Det finns även en särskild bestämmelse för grov våldtäkt i § 293. Vid sidan av de sexualbrott som förutsätter att gärningsmannen har använt något otillbörligt medel finns i § 297 ett kompletterande straffansvar för den som genomför en sexuell handling med någon som inte har samtyckt till det. Gränsen för sexuellt självbestämmande går vid i . I § 299 regleras våldtäkt mot barn. På motsvarande sätt som för vuxna finns det en särreglering, § 300, som avser brott där den sexu- ella handlingen har bestått i samlag. Grov våldtäkt mot barn regleras i § 300. har även särskilda straffbestämmelser för sexuellt umgänge med barn mellan . Hur har hanterat distansbrotten kan belysas genom några avgöranden från Høyesterett. Høyesteretts dom , HR-2017-1282-A Høyesterett behandlade i målet bl.a. hur man skulle bedöma om- ständigheten att den tilltalade och målsägandena inte hade träffats fysiskt vid övergreppen och hänvisade till lagens förarbeten (Innst. 92 (1999–2000) s. 10 punkt 4.3.3): Komiteen kan ikke se at slike forhold er mindre straffverdige enn om voldtektsmannen selv hadde utført overgrepene. Tvert imot vil en slik fremgangsmåte kunne fremstå som særlig ydmykende for offeret. Høyesterett fann att allmänpreventiva hänsyn gör sig starkt gällande på området. Enligt domstolen bör sexuella övergrepp över internet inte generellt bestraffas mildare än andra former av övergrepp och den konkreta straffmätningen måste vara beroende av omständig- heterna i det enskilda fallet. Distansbrotten skulle därmed inte be- dömas mildare än andra former av övergrepp.1 Vidare ansåg dom- stolen att det var försvårande att målsägandena hade utsatts för brotten i sina hem där de skulle vara trygga. Målet belyser också synen i norsk lagstiftning på frågan om det bör ha någon betydelse om den tilltalade närvarat i realtid eller inte. I målet hade målsäganden förmåtts utföra sexuella handlingar (pene- tration med fingrar och hårborste) på sig själv och sedan, vid åt- minstone fem tillfällen, skickat dokumentation av dessa övergrepp 1Høyesterett hänvisade bl.a. till den svenska rapporten och sexuella övergrepp via IT, Erfarenheter från på BUP-Elefanten i och till Europols rapport , se vidare avsnitt 5.6. till den tilltalade. Høyesterett konstaterade att sexuellt umgänge med barn (dvs. gränsen för sexuellt självbestämmande i ) alltid ska rubriceras som våldtäkt. Eftersom gärningen hade inneburit vaginal- och analpenetration skulle gärningen rubriceras enligt § 300 (voldtekt til samleie av barn ). Omständig- heten att den tilltalade inte hade tagit del av övergreppet i realtid saknade därför betydelse. Høyesteretts dom , HR-2019-721-A I målet dömdes den tilltalade för att ha begått sexuella övergrepp mot 49 minderåriga målsägande. Samtliga gärningar hade skett över internet. Den tilltalade hade förmått offren, bl.a. genom hot att han skulle sprida fotografier och filmer av övergreppen, att penetrera sig själv med fingrar och med främmande föremål. Den tilltalade hade instruerat offren hur de skulle agera framför kameran medan han tittade på. Frågan hur man skulle beakta allvaret av olika handlingar besva- rades på följande vis av rätten: Etter omstendighetene kan det ved overgrep mot barn være grunn til å legge noe mindre vekt på den rettslige klassifiseringen av de ulike over- grepstypene. Til illustrasjon viser jeg til Rt-2013-848 avsnitt 17 hvor det nevnes at særlig ved overgrep mot barn kan voldtekt ved bruk av fingre være like straffverdig som voldtekt til samleie. Se også Rt-2014-637 avsnitt 12 hvor det fremholdes at ved overgrep mot barn «vil andre sider ved den straffbare handling ofte få større betydning enn formen for den seksuelle omgang. Høyesterett hänvisade även till vad domstolen hade anfört i av- görande HR-2017-1282-A (se ovan) om att gärningar som innebär att målsäganden utför handlingar på sig själv ska straffas lika strängt som andra former av våldtäkt. Även beträffande frågan om om- ständigheten att övergreppen hade skett via internet hänvisades till avgörande HR-2017-1282-A. Høyesteretts dom i mål HR-2019-2385-A Även denna dom rör upprepade övergrepp mot barn på internet. Høyesterett har hänvisat till avgörandena ovan och bl.a. understrukit att gärningsmän som tvingar ett offer att utföra handlingar på sig själv i regel ska straffas lika strängt som vid andra former av våldtäkt. Av domen framgår också att domstolen ansett att gärningar mot barn bör bedömas något annorlunda – uppenbarligen strängare – än motsvarande gärningar mot vuxna. Sexualbrotten (Seksualforbrydelser) regleras i 24 kap. Straffeloven. Bestämmelsen om våldtäkt återfinns i § 216 och reglerar våldtäkt, våldtäkt mot barn (under ) och grov våldtäkt. Straffbestämmelsen om våldtäkt kompletteras med en bestäm- melse som föreskriver straffansvar för den som har samlag med en person genom att utnyttja hans eller hennes psykiska ohälsa eller mentala utvecklingsstörning. Det finns även ett särskilt straffansvar för den som är anställd vid t.ex. kriminalvården, polismyndigheten, ett barn- och ungdomshem eller en psykiatrisk avdelning och som har samlag med någon som är intagen där. Även den som har samlag med annan genom att grovt missbruka att personen står i beroende- ställning på grund av t.ex. anställnings- eller ekonomiska förhållan- den kan dömas för brott. En person som vilseleder annan att genom- föra ett samlag genom att t.ex. lura denne att samlaget genomförs med en annan person, kan också straffas. har det genomförts ett antal ändringar av kapitlet om sexualbrott. genomfördes en generell modernisering av kapitlet i syfte att sexualbrottslagstiftningen bättre skulle stämma överens med rådande värderingar.2 Ändringarna innebär bl.a. att våldtäktsbestämmelsen skulle inkludera fler gärningar. Därtill skärp- tes synen på brott riktade mot barn. genomfördes ytterligare förändringar av sexualbrott riktade mot barn, främst vad gäller 2”Forslag til Lov om ændring af straffeloven, retsplejeloven, lov om tilhold, opholdsforbud og bortvisning og lov om restaurationsvirksomhed og alkoholbevilling m.v. (Seksualfor- brydelser) 2012/1 LSF 141”. Frågan om distansbrott har inte behandlats vid dessa lagstiftningsprocesser. infördes en samtyckesbaserad lagstiftning i . Vi har inte kunnat finna något avgörande från högre in- stanser som rör distansbrotten. Straffbestämmelserna om sexualbrotten regleras i 20 kap. straff- lagen. Grundbestämmelsen om våldtäkt finns i 1 § och grov våldtäkt i 2 §. För att dömas för våldtäkt krävs att gärningsmannen använt sig av våld, hot eller utnyttjat någons hjälplösa tillstånd. Utöver dessa straffbestämmelser finns bestämmelser om tvingande till sexuell handling, sexuellt utnyttjande och sexuellt antastande. Gränsen för sexuellt självbestämmande går vid i .