sou · H9B344 · 2022-01-01 00:00:00 — Med tillsyn avses i allmänhet en oberoende och självständig granskning av tillsynsobjekt som syftar till att kontrollera om tillsynsobjektet uppfyl- ler de krav och villkor som följer av lag, EU-förordning eller annan föreskrift och av särskilda villkor som har meddelats i anslutning till sådana föreskrifter samt beslut om åtgärder som syftar till att vid behov åstadkomma rättelse av den objektsansvarige. De svenska tillsynsmyn- digheternas arbete har påverkats av medlemskapet i EU. Ett ökande antal lagar och andra författningar som svenska myndigheter har att utöva tillsyn enligt, grundar sig på eller påverkas av EU-direktiv. Det blir också allt vanligare att svenska myndigheter ska utöva tillsyn över efterlevnaden av bestämmelser som enbart finns i EU-förordningar. Den ökande förekomsten av EU-regler om tillsynens bedrivande min- skar successivt utrymmet för nationella regler (se SOU 2004:100, ”Till- syn – förslag om tydligare och effektiv tillsyn”). Begreppet tillsyn förekommer i ett stort antal svenska författ- ningar. Någon enhetlig och vedertagen definition av begreppet finns dock inte i svensk rätt. Enligt regeringen bör tillsynsbegreppet främst användas för ”verksamhet som avser självständig granskning för att kontrollera om tillsynsobjekt uppfyller krav som följer av lagar och andra bindande föreskrifter och vid behov kan leda till beslut om åtgär- der som syftar till att åstadkomma rättelse av den objektsansvarige”. Tillsyn är med andra ord verksamhet som syftar till att granska en aktörs efterlevnad av gällande regelverk. Tillsyn innebär också rätten att besluta om åtgärder för att avhjälpa fel och brister (se till exempel SOU 2020:49, ”Enhetlig och effektiv marknadskontroll”). Centralt för tillsyn inom EU är ursprungslandsprincipen – som ibland även kallas sändarlands- eller hemlandsprincipen. Principen innebär att en tjänsteleverantör som är etablerad inom gemenskapen ska kunna erbjuda sina tjänster i hela gemenskapen, utan att behöva ta reda på eller beakta de krav som ställs på verksamheten eller tjänsterna i alla medlemsstaterna – krav som ofta skiljer sig från varandra. Det ska räcka med att tjänsteleverantören i dessa frågor, som omfattas av det så kallade samordnade området, iakttar lagen i den stat där denne är etablerad. Det är varje medlemsstats sak att sörja för övervakningen av de tjänsteleverantörer som är etablerade på deras territorium. Över- vakningsansvaret ankommer på etableringsstaten, även om tjänsteleve- rantörens verksamhet enbart riktar sig till andra medlemsstater. För flera av de tjänster som omfattas av direktivet finns tillsyn. utövar tillsyn över flertalet banktjänster och finan- siella tjänster enligt 1 § förordningen (2009:93) med instruktion för . Enligt 4 § i instruktionen ska Finansinspektio- nen fullgöra de uppgifter som ska skötas av behörig myndighet enligt i paragrafen närmare angivna EU-förordningar. Enligt samma paragraf ska också vara behörig myndighet och kontakt- punkt enligt i paragrafen närmare angivna EU-direktiv. Finansinspek- tionen ska enligt 7 § samråda med löpande i frågor på de områden där myndigheterna har ett gemensamt tillsynsansvar. Enligt 8 kap. 1 § lagen (2010:751) om betaltjänster ska Finansinspek- tionen ha tillsyn över att bestämmelserna i denna lag följs, liksom bestämmelserna i och rådets förordning (EG) nr 924/2009 av om gränsöverskridande betal- ningar i gemenskapen och om upphävande av förordning (EG) nr 2560/2001 och i och rådets förordning (EU) nr 260/2012. Enligt 5 § förordningen (2010:1008) om betaltjänster har en omfattande föreskriftsrätt som närmare fram- går av bestämmelsen. För tillsyn på området för finansiella tjänster gäl- ler ursprungslandsprincipen. utövar tillsyn över konsumentkreditlagen. Ver- kets tillsyn omfattar dock inte riksbank, verksamhet som står under tillsyn av eller verksamhet hos Kronofogde- myndigheten. Med verksamhet som står under tillsyn av Finansinspek- tionen avses inte verksamhet som står under tillsyn enligt lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter. Tillsynsansvaret för persontransporter är delat mellan Konsument- verket och Transportstyrelsen. Enligt förordningen (2014:1463) med kompletterande bestämmelser till EU:s tåg-, fartygs- och busspassage- rarförordningar är Transportstyrelsen och behö- riga myndigheter att meddela föreskrifter. I avsnitt 8.4.4 beskrivs förslaget till en ny lag om elektronisk kom- munikation (föreslagna LEK) närmare. Enligt 10 kap. 1 § i föreslagna LEK ska tillsynsmyndigheten ha tillsyn över att lagen och de beslut om skyldigheter eller villkor samt de föreskrifter som har meddelats i anslutning till lagen följs. ska också ha tillsyn över att rättsakter som har antagits med stöd av i lagrummet närmare angivna rättsakter. Enligt den nu gällande lagen är tillsynsmyndighet. Denna ordning föreslås bli överförd till den nya lagen. När det gäller e-handel föreskrivs i artikel 19 i e-handelsdirektivet att medlemsstaterna ska ha adekvata medel för tillsyn och utredning som är nödvändiga för att effektivt kunna genomföra detta direktiv och se till att tjänsteleverantörerna förser dem med de uppgifter som krävs. Vidare ska medlemsstaterna, i syfte att samarbeta med övriga med- lemsstater, utse en eller flera kontaktpunkter. I lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informations- samhällets tjänster (e-handelslagen) saknas uttryckliga bestämmelser om tillsyn (se dock i det följande befo- genheter enligt marknadsföringslagen [2008:486]). Av betydelse för tillsyn enligt e-handelslagen är den i det föregå- ende nämnda ursprungslandsprincipen. Denna kan sägas bestå av två delar. Den första delen, såsom den anges i artikel 3.1 i e-handelsdirek- tivet, innebär att medlemsstaterna ska se till att tjänsteleverantörer som är etablerade i det egna landet följer de lagar och regler som gäller där inom det så kallade samordnade området (som i lagen benämns ”det samordnade regelområdet”). Denna ursprungslandskontroll ska gälla även i de fall tjänsteleverantörerna helt eller delvis riktar sin verksamhet mot en annan stat inom EES-området (jfr skäl 22 i e-handelsdirek- tivet). Det betyder att det territoriella tillämpningsområdet för varje stats lagstiftning kan behöva anpassas så att den kan tillämpas på alla tjänsteleverantörer som är etablerade inom landet. Den andra delen av principen, som anges i artikel 3.2, innebär att de tjänster som upp- fyller kraven i ursprungslandet ska få cirkulera fritt inom EES-områ- det. Mottagarlandet får därför inte, utom i vissa undantagsfall, hindra den fria rörligheten av sådana tjänster som har sitt ursprung i andra EES-stater. Enligt artikel 19.2 i e-handelsdirektivet ska medlemsstaterna, i syfte att skapa ett samarbete med andra medlemsstater, utse en eller flera kontaktpunkter. Vidare ska medlemsstaterna enligt artikel 19.3 så fort som möjligt och i överensstämmelse med nationell rätt lämna den hjälp och de uppgifter som en annan medlemsstat eller kommissionen begär. I förarbetena till e-handelslagen sägs följande: Syftet med dessa kontaktpunkter är att de skall underlätta samarbetet mel- lan medlemsländernas myndigheter i frågor som rör informationssam- hällets tjänster. Kontaktpunkterna kan till exempel ge information om vilka myndigheter, domstolar och andra organ som finns i landet och vilka ansvarsområden de har. Kontaktpunkterna kan också förmedla kontakter mellan myndigheter i olika länder. Via detta nätverk av kontaktpunkter skall ursprungslandets myndigheter bland annat kunna få information från mottagarlandets myndigheter om missförhållanden som föreligger hos ursprungslandets tjänsteleverantörer, för att sedan kunna vidta lämp- liga åtgärder” (prop. 2001/02:150 s. 104). Vidare anfördes att det inte är nödvändigt att dessa kontaktpunk- ter ska kunna erbjuda rådgivning eller besitta all kunskap om informa- tionssamhällets tjänster. De ska främst fungera som en kanal för infor- mationsflödet mellan myndigheter i det egna landet och myndigheter När det rör konsumentförhållanden framstår det som mest naturligt att , som är den centrala tillsyns- myndigheten på konsumentområdet, fungerar som kontaktpunkt för samarbetet med andra medlemsstater. har redan ett väl fungerande nätverk för samarbete med övriga medlemsländers konsumentorgan. I fråga om kontaktpunkter utanför konsumentförhållanden anför- des i samma förarbeten att är central förvaltnings- myndighet för utrikeshandel och handelspolitik. fungerar även som kontaktpunkt för företag och enskilda då de upp- märksammar problem på den inre marknaden. är såsom samordningscentral och kontaktpunkt redan del av ett nät- verk av motsvarande funktioner i . Kollegiet har alltså redan nu uppgifter som ligger nära dem som en sådan kontaktpunkt som avses i artikel 19.2 ska ha. Med hänsyn till att e-handelsdirektivet har som huvudsyfte att skapa fri rörlighet för informationssamhällets tjänster på den inre marknaden och till vad som sagts ovan om övriga tänk- bara myndigheters verksamhet, bedömdes kollegiet vara mest lämpat för uppgiften” (prop. 2001/02:150 s. 105 f.). Övervägandena i nämnda förarbeten har lett till att Konsument- verket enligt förordningen (2009:607) med instruktion för Konsument- verket har ålagts vara kontaktmyndighet för svenska myndigheters samarbete med myndigheter inom EES och med Europeiska kommis- sionen i konsumentrelaterade frågor som rör e-handelslagen. Motsva- rande uppgift i frågor utanför konsumentförhållanden har ålagts Kom- merskollegium enligt instruktionen för kollegiet (se förordningen (2012:990) med instruktion för ). För efterlevnaden av bestämmelserna om informationsskyldighet enligt 8 och 9 samt 11–13 §§ e-handelslagen har det i 15 § samma lag införts en bestämmelse med innebörd att den näringsidkare som inte iakttar informationsskyldigheten i tillämpliga fall bland annat kan åläg- gas att lämna den information som saknas (se 24 § marknadsförings- lagen). För det fall en tjänsteleverantör inte tillhandahåller tekniska hjälpmedel enligt 10 § e-handelslagen kan enligt 25 § marknadsfö- ringslagen åläggas att tillhandahålla hjälpmedlen. Ett sådant åläggande ska enligt 26 § marknadsföringslagen förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Vidare gäller enligt 37 § marknadsförings- lagen att en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett åläggande ska ersätta den skada som konsumenten eller en annan näringsidkare därigenom har drabbats av. En talan om åläggande för näringsidkaren att lämna den informa- tion som saknas eller att tillhandahålla tekniska hjälpmedel väcks enligt 47 § marknadsföringslagen vid Patent- och av bland annat . I fall som inte är av större vikt får enligt 28 § marknadsföringslagen meddela ett informationsföreläggande eller ett föreläggande att tillhan- dahålla tekniska hjälpmedel. Enligt 42–46 §§ marknadsföringslagen har tilldelats tillsynsbefogenheter. Enligt 43 § får förelägga den som har meddelats [för- bud eller] ålägganden enligt 23–25 §§ att tillhandahålla bland annat de upplysningar, handlingar eller liknande som behövs för tillsynen över att [förbudet eller] åläggandet följs. I lagen (2018:1937) om tillgänglighet till digital offentlig service (DOS-lagen) finns bestämmelser om tillsyn. är enligt 6 § förordningen (2018:1938) om tillgänglighet till digital offent- lig service (DOS-förordningen) Myndigheten för digital förvaltning (DIGG). Enligt 16 § DOS-lagen ska DIGG utöva tillsyn över lagen och föreskrifter som har meddelats i anslutning till lagen följs. DIGG ska enligt 17 § övervaka att digital service som tillhandahålls av en offentlig aktör uppfyller kraven i 10, 11, 13 och 1 §§. I 6 § DOS-förordningen finns bestämmelser om att DIGG får med- dela föreskrifter och dess befogenheter för att kunna utöva tillsynen. Den som anser att en offentlig aktör inte uppfyller ett eller flera av de krav som avses i 10, 11, 13 eller 15 §, eller vill att en bedömning enligt 12§ ska granskas, får enligt 18 § DOS-lagen anmäla detta till DIGG. Om DIGG genom övervakning eller efter anmälan konstaterar brister i förhållande till kraven i 10, 11, 13 eller 15 §, ska myndigheten genom påpekanden eller liknande förfaranden försöka åstadkomma rättelse. Leder insatserna inte till rättelse får DIGG besluta att före- lägga den offentliga aktören att vidta åtgärder för att uppfylla kraven. Ett nytt föreläggande om samma sak får förenas med vite. I förarbetena till DOS-lagen anförs följande: Webbtillgänglighetsdirektivet anger att medlemsstaterna ska vidta en rad åtgärder rörande utbildning och information samt övervakning och rappor- tering. Vidare ska medlemsstaterna se till att det finns ett tillfredsstäl- lande och effektivt uppföljningsförfarande för att säkerställa att direktivets bestämmelser följs. I promemorian (med promemorian avses DS 2017: 60 Genomförande av webbtillgänglighetsdirektivet; utredningens anmärk- ning) framförs att det i vissa fall kan finnas fördelar med att dela upp ansva- ret för information och utbildning samt ansvaret för tillsynsuppgifter mellan olika myndigheter. Bedömningen som görs i promemorian är dock att det med hänsyn till att omfattningen av den verksamhet som krävs, i vart fall inledningsvis, kommer att vara relativt begränsad bedöms det som mest ändamålsenligt att samla kompetensen kring dessa frågor hos en och samma myndighet. /…/Regeringen har tidigare valt att i vissa fall skilja på tillsyn och stödjande åtgärder (se till exempel prop. 2012/13:20). Som framförs i promemorian kommer dock verksamheten i vart fall inled- ningsvis och i jämförelse med sådana uppdelningar som tidigare genom- förts, att vara av begränsad omfattning. Av kunskaps- och effektivitetsmässiga skäl är det mycket som talar för att samla uppgifterna hos en myndighet. Det minskar sårbarheten och kan även leda till en bredare och djupare kompetens inom relevanta områden. Ännu ett skäl som talar för att samla uppgifterna är att det huvudsak- liga målet i alla lägen måste vara att skapa en ökad tillgänglighet till den digitala service som omfattas av bestämmelserna. Inom ramen för tillsyns- verksamheten är det av stor vikt att också bistå med stöd och information för att avhjälpa eventuella brister som identifierats. Regeringen bedömer att en nära sammanlänkad tillsyns- och stödverk- samhet är lämpligast i det här fallet. Vid en uppdelning av ansvaret blir det svårt att utforma verksamheten på detta sätt utan betydande effektivitets- förluster” (prop. 2017/18:299 s. 62 f.). Myndigheten borde enligt regeringen efter beslut av densamma (det vill säga regeringen) få meddela föreskrifter och allmänna råd. Att myndigheten gavs normerande instrument kunde vara positivt för att tydliggöra frågor och informera rörande området. Det sågs dock som en förutsättning för ett samlat ansvar på en myndighet att intressekon- flikter inte uppstod mellan de olika ansvarsområdena eller att myndig- hetens opartiskhet och oberoende kunde ifrågasättas. När det sedan gällde föreskrifter som myndigheten skulle kunna komma att meddela dikteras detta i princip av direktivet och de kom- mande genomförandeakterna. Rätten att meddela föreskrifter var därför ”framför allt en konstruk- tion som ämnar att skapa en mer flexibel och mindre detaljerad regle- ring. Således medges myndigheten i realiteten endast en begränsad möj- lighet att självständigt fatta beslut rörande föreskrifternas utformning.” Regeringen gjorde den sammanfattande bedömningen att det inte skulle föreligga någon risk för konflikt mellan uppgiften att meddela föreskrifter och tillsynen, eller att oberoendet kunde ifrågasättas i 15.7Tillsyn över krav på tillgänglighet Till skillnad för vad som gäller för kontroll av produkter och andra rättsakter om den fria rörligheten av tjänster, innehåller tillgänglig- hetsdirektivet inte några detaljerade bestämmelser om vad som ska gälla vid kontroll av tjänsters överensstämmelse. Inte heller finns det någon generell unionsrättsakt (liknande EU:s marknadskontrollför- ordning avseende kontroll av produkter) eller svensk författning som anger hur tillsynen ska gå till och som det därmed skulle vara möjligt att hänvisa till. För att säkerställa ett effektivt genomförande och en fungerande tillsyn behöver därför den lagstiftning som genomför direk- tivet innehålla nödvändiga regleringar för hur tillsynen ska gå till. 15.7.1Allmänna utgångspunkter för tillsyn över krav på tillgänglighet för tjänster Den tillsyn som ska bedrivas bör ha sin utgångspunkt i vilken verk- samhet som ska tillsynas och de krav som kommer att ställas på till- gänglighet såsom de finns uttryckta i direktivet. Regleringen finns i artikel 23 och ska ses mot bakgrund av artikel 4, nämligen att med- lemsstaterna ska tillse att de ekonomiska aktörerna endast tillhanda- håller tjänster som uppfyller tillgänglighetskraven i bilaga I. I bilaga I avsnitt III finns allmänna tillgänglighetskrav rörande alla tjänster som omfattas av direktivet och i avsnitt IV finns kompletterande tillgäng- lighetskrav specificerade för var och en av tjänsterna. Som angetts i det föregående ska medlemsstaterna inrätta, genomföra och regelbundet uppdatera lämpliga förfaranden enligt vad som närmare anges i artikel 23. Enligt artikel 28 ska kommissionen inrätta en arbetsgrupp med bland annat myndigheter för kontroll av tjänsters överensstämmelse. I artikel 28 beskrivs närmare arbetsgruppens uppgifter. Som genomgången ovan visar är det fråga om tillsyn på områden som i sak redan är föremål för mer eller mindre omfattande tillsyn. Variationen avseende hur tillsynen inom dessa olika områden är utfor- mad är emellertid stor. Med att ett område i sak är föremål för tillsyn avses här att det finns materiella rättsregler som ska efterlevas. Det kan vara fråga om både nationella regler och regler på EU-nivå. Reglerna är i sak ibland av komplicerat slag och kräver specialiserad kompetens. Det är också fråga om tillsyn enligt ursprungsprincipen, det vill säga att tillsynen är begränsad till den egna jurisdiktionen (det egna territoriet). En grundläggande princip inom unionsrätten är proportionali- tetsprincipen. En åtgärd får inte vara mer långtgående än vad som är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet. I en proportionali- tetsbedömning ingår även att väga motstående intressen mot varandra. Om inte annat uttryckligen anges i en unionsrättsakt ska principen alltid beaktas innan det vidtas åtgärder som innebär en inskränkning av den fria rörligheten på den inre marknaden. Principen återfinns även i svensk rätt, bland annat i 5 § förvaltningslagen (2017:900) (FL) enligt vilken en åtgärd från det allmännas sida aldrig får vara mer långtgå- ende än vad som behövs och får vidtas endast om det avsedda resulta- tet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas mot. Tillgänglighetsdirektivet är ett inremark- nadsdirektiv och principen är av samma relevans vid genomförandet av detta direktiv som för övriga inremarknadsdirektiv. Utredningen konstaterar därför att proportionalitetsprincipen ska beaktas även vid den tillsyn som ska utföras över krav på tillgänglighet av tjänster. Av 5 § FL följer även att en myndighet endast får vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen. Paragrafen ger uttryck för den så kallade legalitetsprincipen. För att en myndighet ska ha befogenhet att utöva tillsyn behöver det därmed framgå av författning vad myndighetens tillsyn ska omfatta och vilka ingripanden som myndigheten har rätt att vidta. 15.7.2Vad som ska granskas Förslag: Vid en tillsyn ska tillsynsmyndigheten granska att de tjäns- ter som granskas överensstämmer med kraven på tillgänglighet samt att den dokumentation som krävs finns och är korrekt utformad. I tillsynsuppdraget ska det även ingå att följa upp klagomål eller rapporter om bristande tillgänglighet för tjänster. Det är därför nödvändigt att tillsynsmyndigheten har en funktion som gör det möjligt att ta emot klagomål från enskilda. För en korrekt imple- mentering av direktivet behöver detta framgå av författning. Det är tillräckligt att detta framgår av förordning. Exakt hur en sådan klagomålsfunktion bör vara utformad bör emellertid vara upp till tillsynsmyndigheten att bestämma. I direktivets artikel 23 anges att det ska finnas regelbundna och lämp- liga förfaranden för att kontrollera att de tjänster som omfattas av direktivet överensstämmer med kraven. I den mån en ekonomisk aktör har valt att inte tillämpa ett krav med hänvisning till att uppfyllande av ett krav innebär en större förändring av tjänsten, vilken innebär en grundläggande ändring av dess grundläggande karaktär, eller att upp- fyllande av ett visst krav innebär en oproportionerligt stor börda ska förfarandet även omfatta kontroll av att den dokumentation som krävs för en sådan bedömning samt en granskning av bedömningen och dess resultat, inbegripet att användningen av de kriterier som anges i direk- tivets bilaga VI är korrekt. Av bestämmelsen framgår att tillsynen både ska omfatta granskning av krav på tillgänglighet och viss dokumentation. Enligt direktivet finns dock ytterligare krav på dokumentation än vad som nämns i artikel 23. Andra dokumentationskrav som finns är till exempel sådan nödvändig information som beskrivs i direktivets bilaga V och som ska förklara hur tjänsterna uppfyller kraven på tillgänglighet. Den till- syn som ska utföras bör därför kunna avse såväl att en tjänst uppfyller de faktiska kraven på tillgänglighet som den formalia och krav på dokumentation som är kopplade till dessa krav. I tillsynsuppdraget ska det även ingå att följa upp de klagomål och rapporter om bristande tillgänglighet som kommer in till myndig- heten. För att allmänheten ska kunna framföra klagomål eller anmäla bristande överensstämmelse hos en specifik tjänst behöver det finnas en funktion hos tillsynsmyndigheten som kan ta emot sådana anmäl- ningar. Erfarenheter från liknande funktioner hos andra myndigheter visar emellertid att det råder stor variation mellan hur relevanta sådana anmälningar är i förhållande till myndighetens tillsynsuppdrag. Det bör därför vara upp till tillsynsmyndigheten att avgöra hur den bäst hanterar de inkomna klagomålen. Hur omfattande en tillsynsinsats ska vara bör bedömas från fall till fall. En fullständig tillsyn kan vara väldigt tidskrävande och innebära att färre ekonomiska aktörer kan granskas under en viss angiven tids- period. Om tillsynsmyndigheten vill undersöka om en eller ett flertal aktörer lever upp till ett specifikt krav kan det därför finnas skäl att göra mer riktad tillsyn. kan det även finnas ett allmänintresse av att det förekommer regelbundna granskningar där ett visst antal aktö- rer är föremål för en fullständig kontroll. Den som är bäst lämpad att avgöra hur tillsynen i olika ärenden bör utformas är den aktuella Denna är den som bäst kan väga den informa- tion om tillsynsbehovet inom olika sektorer som finns hos myndig- heten samt allmänhetens intresse av en effektiv tillsyn mot de resur- ser som myndigheten har att förfoga över. Utredningen är därför av uppfattningen att det bör vara upp till tillsynsmyndigheten att avgöra om ett tillsynsärende ska omfatta samtliga krav eller om tillsynen endast ska omfatta en mer begränsad del. 15.7.3Åtgärder vid konstaterad bristande överensstämmelse Förslag: Om en tjänst konstateras inte uppfylla ett eller flera krav på tillgänglighet får tillsynsmyndigheten ålägga den eller de ansva- riga ekonomiska aktörerna att vidta nödvändiga korrigerande åtgär- der för att rätta till identifierade brister. Det ska anges en tidsram inom vilken sådana åtgärder ska ha vidtagits. Om en ekonomisk aktör inte har vidtagit beslutade åtgärder inom föreskriven tid får myndigheten vidta lämpliga åtgärder för att få en bristande överensstämmelse att upphöra. De beslutade åtgärderna ska vara proportionerliga. Som framgår ovan ska det framgå av författning vilka ingripande åtgär- der som en tillsynsmyndighet får vidta i förhållande till en ekonomisk aktör.