sou · H9B3100 · 2022-01-01 00:00:00 — Det innebär att beviskravet blir lägre än vad som blivit fallet om man anknutit till det generella beviskravet i brottmål – och det måste Självständigt förverkande av brottsvinster därmed anses ge utrymme för den typ av bedömning som det vidare och mer generella bevistemat fordrar – som det ställer krav på utredningen och inte medger förverkande på alltför lösa grunder. För att beviskravet ska vara uppfyllt krävs att den samlade bilden av de omständigheter som åklagaren lägger fram övertygar rätten om att den egendom som begärs förverkad har sitt ursprung i en inte närmare preciserad brottslighet. Tanken är att beviskravet ska kunna anses uppfyllt också om bevisningen är något mindre robust än vad som fordras vid en fällande brottmålsdom. Fråga är ju, precis som vid utvidgat förverkande om en bedömning som avser mer allmänna förhållanden och som inte tar sikte på frågan om en viss konkret gärning har begåtts. Vid bedömningen av en talan om självständigt förverkande bör bl.a. beaktas egendomens karaktär och de omstän- digheter under vilka de har påträffats (t.ex. stora kontantsummor), dokumentation om tillgångarna (och frånvaro av normal dokumen- tation), levnadsvillkoren för den som talan riktas mot t.ex. om denne har legala inkomster och vilken sysselsättningsgrad hen har (eller om det finns en oförklarlig diskrepans mellan levnadsvillkor och syssel- sättning), om personen har tillgång till dyra kapitalvaror samt i viss mån den dömdes familjeförhållanden (exempelvis makes eller sam- bos inkomster och förmögenhet som kan förklara hög levnadsstan- dard). Sammantaget bör stor vikt läggas vid bedömningen av den finansiella utredning som kommer att göras . Beviskravet är tänkt att i kombination med det mer allmänt for- mulerade bevistemat kunna leda till rimlig effektivitet som det ger tillräckliga rättssäkerhetsgarantier. Man får komma ihåg att förverkande med stöd av den nya regleringen kommer att kunna ske utan att det – på sätt som finns vid utvidgat förverkande – finns en brottmålsdom att koppla förverkandet till. Det är s.a.s. endast genom att bevisbördan ligger på åklagare som den enskilde skyddas mot åtgärden. I sammanhanget måste också hållas i minnet att åtgärden innebär ett ingrepp i den enskildes rätt till egendom (jfr vad som sagts om det första tilläggsprotokollet till strax ovan) och att det även av den anledningen finns skäl till viss för- siktighet. I grunden handlar det om vad staten måste prestera för att kunna ta ifrån medborgarna deras egendom. Vi bedömer att en sådan åtgärd bör förutsätta att staten åtminstone visar eller styrker (i den mening som framgått ovan) att egendomen härrör från brottslig verksamhet. Även om man skulle göra en annan bedömning och anse Självständigt förverkande av brottsvinster att beviskravet bör vara lägre menar vi, mot den angivna bakgrunden att det skulle vara mindre lämpligt att redan i samband med in- förandet av institutet sänka beviskravet under den nivå som här före- slås. Det skulle i så fall vara bättre att utvärdera tillämp- ningen av det självständiga förverkandet och då se om det finns behov av att justera beviskravet nedåt. Utredningen är emellertid medveten om att beviskraven ser olika ut i olika länder. I gäller t.ex. för utvidgat förverkande ett slags omvänd bevisbörda. Också med den utgångspunkt som utredningen har, nämligen att beviskravet för självständigt förverkande bör ligga högre än för utvidgat förverkande skulle man därför – detta är emellertid inget som utredningen förordar, vilket markeras genom att texten i detta avsnitt har satts med indrag och annan textgrad – kunna tänka sig en lösning som innebär att beviskravet vid utvidgat förverkande sänks till sannolikhetsövervikt och att beviskravet”klart mera sannolikt” förbehålls det självständiga förverkandet (jfr det norska förslag med krav på stark sannolikhetsövervikt som redovisas ovan i avsnitt 5.5.4). Första stycket i den föreslagna 3 § om utvidgat förverkande respektive 5 § om självständigt förverkande skulle med en sådan lösning lyda enligt följande: 3 § Om någon döms för ett brott för vilket det är föreskrivet fängelse och brottet har varit av beskaffenhet att kunna ge brottvinster, ska även i annat fall än som avses i 1 § egendom förverkas, om det framstår som övervägande sannolikt att egendomen härrör från brottslig verksamhet än att så inte är fallet (utvidgat förverkande av brottsvinster). Detsamma gäller om någon döms för grovt bokförings- brott, grovt penningtvättsbrott eller näringspenningtvätt, grovt brott. 5 § Om det är klart mer sannolikt att viss egendom härrör från brottslig verksamhet ska den förverkas (självständigt förverkande av brottsvinster). En sådan ordning skulle, för svensk del, innebära att svensk rätt i det här avseendet skulle närma sig den variant som finns i artikel 3.4 i för- verkandekonventionen om en förverkandepresumtion för allvarliga brott. har i denna del valt att reservera sig mot det krav som föreskrivs (se vidare prop. 2013/14:121 En effektivare kriminalisering av penningtvätt s. 100 ff.) Som ett ytterligare alternativ kan man naturligtvis även överväga att endast sänka beviskravet för det utvidgade förverkandet. Också då kommer beviskravet för det självständiga förverkandet att ligga högre än för det utvidgade förverkandet, men skillnaden mellan beviskravet kommer att vara större. Självständigt förverkande av brottsvinster I övrigt, dvs. vid sidan av att det bör krävas att åklagaren visar att egendomen härrör från brottslig verksamhet, bör inte förutsättas annat än att fråga är om egendom som man på något sätt har påträffat. En undersökning om självständigt förverkande utgår, på motsvarande sätt som vid utvidgat förverkande, ifrån själva egen- domen. Man kan uttrycka det så att man vid ordinärt förverkande tar sin utgångspunkt i ett (eller flera brott) och med den utgångs- punkten söker brottsvinster, medan man vid utvidgat och själv- ständigt förverkande tar sin utgångspunkt i själva egendomen och undersöker huruvida det (med det beviskrav som gäller) kan bevisas att den härrör från brottslig verksamhet. Självständigt förverkande bör därför som utgångspunkt förutsätta att det är fråga om egendom som på ett eller annat sätt har påträffats. Det bör dock, liksom vid utvidgat förverkande finnas ett visst utrymme för förverkande av värdet av egendom som inte har påträffats. Så kan vara fallet om det kan styrkas att det hos personen i fråga kort före det brottsbekäm- pande myndigheternas ingripande fanns egendom, som inte längre finns tillgänglig men som ändå kan identifieras och knytas till denne (jfr ”Swishöverföringarna” NJA 2021 s. 263 p. 13 och 15–16). Den påtalade skillnaden i utgångspunkt mellan vanligt för- verkande och självständigt förverkande – att den senare förver- kandeformen tar sin utgångspunkt i egendomen snarare än i ett visst brott – hindrar naturligtvis inte att t.ex. polisen vid utredning om självständigt förverkande undersöker förverkandesvarandens egen- domsförhållanden och därigenom påträffar ytterligare egendom. S.k. fishing expeditions bör emellertid inte vara tillåtna. Eftersom förverkandeformen inte knyter till något visst begånget brott – och den därmed inte kan ses som en särskild rättsverkan av brott i den mening som avses i 1 kap. 8 § – träffas den inte av preskriptionsregleringen i 35 kap. . Några lag- ändringar i den delen kan det följaktligen inte anses finnas behov av. Eftersom förverkandeformen inte knyter till något visst begånget brott – och den därmed inte kan ses som en särskild rättsverkan av brott i den mening som avses i 1 kap. 8 § – träffas den inte av preskriptionsregleringen i 35 kap. . Några lag- ändringar i den delen kan det följaktligen inte anses finnas behov av. Självständigt förverkande av brottsvinster 5.6.3Vem talan om självständigt förverkande av brottsvinster ska riktas mot Vårt förslag: Självständigt förverkande av brottsvinster får ske från den som äger egendomen eller som med tillämpning av den nya presumtionsregeln ska anses äga egendomen. En utredning och en talan om självständigt förverkande av brottsvinster kan riktas även mot barn och unga. Självständigt förverkande av brottsvinster tar sikte på egendomen som sådan och dess ursprung i brottslig verksamhet. Vid bedömande av frågan om från vem förverkande kan ske finns alltså inte (i vart fall inte nödvändigtvis) något konkret brott att knyta regleringen till. Förverkande av egendom som har påvisats härröra från brottslig verksamhet ska i stället kunna förverkas hos den som äger egen- domen eller som – med tillämpning av den presumtionsregel som föreslås i avsnitt 4.5 – anses äga egendomen. Med en så formulerad regel om från vem förverkande kan ske ifrån kommer den allmänna begränsningen som utredningen föreslår i avsnitt 4.4.2. – att en förverkandetalan eller ett förverkandebeslut bara får riktas mot den som äger eller ska anses äga egendomen – att sakna självständig betydelse vid självständigt förverkande. En särskild fråga är om den nya förverkandeformen självständigt förverkande bör kunna användas också i relation till unga personer och barn. utgör FN:s konvention om barnets rättigheter svensk lag (prop. 2017/18:186). vilar på fyra grundläggande principer: principen om ickediskriminering (artikel 2), principen om barnets bästa (artikel 3), barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6) och barnets rätt att komma till tals (artikel 12). I artikel 40 behandlas rättigheter för barn som är misstänkta eller åtalade för, eller har befunnits skyldiga till, brott. Staterna ska bl.a. främja ett särskilt förfarande för barn och att hän- syn ska tas till barnets ålder. Artikeln anger också att ett barn som misstänks för brott ska få sitt privatliv till fullo respekterat under alla stadier i förfarandet. Om den nya förverkandeformen görs tillämplig i relation till barn innebär det förvisso att det kommer att göras ingrepp i barns egen- Självständigt förverkande av brottsvinster Barn skulle också komma att utsättas för den process som leder fram till ett förverkandebeslut av detta slag. Enligt utredningens bedömning skulle det emellertid, om man gjorde undantag för barn och unga, finnas en betydande risk för att unga – i än större utsträckning än vad som är fallet – skulle utnyttjas som brickor i ett spel om egendom som härrör från en inte närmare preciserad brottslighet, t.ex. genom att den egendom som skulle kunna bli föremål för självständigt förverkande s.a.s. förs till den unge. Att inte införa möjligheter att förverka brottsvinster från barn skulle, som nämnts, riskera att barn i än högre utsträckning utnyttjades för otillbörliga syften, vilket måste bedömas vara olyck- ligt i ett barnperspektiv (jfr artikel 3 i ). Likaså är det från effektivitetssynpunkt angeläget att det i systemet inte finns kryphål som möjliggör att kriminellas tillgångar kan fredas från för- verkande genom att de överlåts eller anförtros åt någon som är under Beaktas måste också att den förverkandeform vi nu föreslår – självständigt förverkande – inte kan anses vara en särskild rätts- verkan av brott i mening. Det krävs följaktligen inte att det konstateras att någon har begått ett brott (vilket krävs för att ordinärt förverkande ska få ske) eller att någon döms för ett för- verkandeutlösande brott (som vid utvidgat förverkande). Inte heller innebär en utredning om självständigt förverkande att någon kan bli brottsmisstänkt i den mening som föreskrivs i bl.a. barnkonven- tionen. Sammantaget anser utredningen att självständigt förverkande av brottsvinster bör kunna tillämpas även i relation till barn och unga. Att det finns möjligheter att förverka egendom mot barn – vilket är ett ingrepp i deras egendomssfär och som i förstone kan ses som ett ingrepp i principen om barnets bästa – är enligt vår bedömning nödvändigt för att i förlängningen kunna skydda barn från att dras in i brottslig verksamhet. En annan sak är att själva förverkandeprocessen måste anpassas och föras med utgångspunkt i de särskilda hänsyns- taganden och rättssäkerhetsgarantier som aktualiseras rörande barn (se närmare om denna fråga i kap. 8 där förslaget till ny förfarandelag berörs). Självständigt förverkande av brottsvinster 5.6.4Om förfarandet vid utredning om självständigt förverkande De närmare förutsättningarna för hur utredning om självständigt förverkande ska genomföras, vilka tvångsmedel och utrednings- metoder som är tillämpliga m.m. kommer redogöras för i kapitel 8 där den nya förfarandelag som utredningen föreslår presenteras. Som redan framgått kommer där också beröras de särskilda frågor som aktualiseras när frågan om självständigt förverkande aktuali- seras i relation till ett barn. 6Målsägandens rätt till förverkad egendom Utredningen har i tidigare avsnitt redovisat det uppdrag som vi har fått beträffande den allmänna översynen av förverkanderegleringen. Därutöver följer av våra direktiv att vi även ska utvärdera tillämp- ningen av bestämmelserna om penningbeslag och överväga om till- lämpningsområdet bör utvidgas. Utredningens slutsats efter utvärderingen av bestämmelsen om penningbeslag kommer att redovisas i nästa kapitel (kapitel 7), men redan här kan nämnas att vi inte har funnit tecken på att den utform- ning som bestämmelsen har i sig orsakar problem vid rättstillämp- ningen. Genom utvärderingen har vi dock uppmärksammat att det kan uppstå komplicerade situationer i fall där brottsvinster har säk- rats genom penningbeslag om brottsvinsten begärs förverkad samti- digt som det finns en (eller flera) målsägande som gör anspråk på medlen. Det gällande regelverket har lett till att lika fall har hanterats olika och att målsäganden i några fall har haft svårt att hävda sin rätt i processen. Vi har mot den bakgrunden funnit anledning att överväga om det finns behov av att föreslå förändringar i det här avseendet. Vi återkommer i kapitel 7 till uppdraget att utvärdera tillämp- ningen av bestämmelsen om penningbeslag. Målsägandens rätt till förverkad egendom 6.2Förverkande av egendom som motsvarar skada för enskild I samband med en reform av förverkanderegleringen be- handlades bl.a. frågan om hur man skulle göra med förverkande av utbyte i de fall utbytet motsvarade skada för enskild. hade en reglering som innebar att ett förverkande inte kunde ske om utbytet motsvarades av skada för enskild. I betänkandet som ledde fram till lagstiftningen 1968 berördes regeln, men det innehöll inte några egentliga överväganden om huruvida den borde behållas eller ändras.1 Under remissbehandlingen väckte emellertid ett par re- missinstanser frågan om inte förverkande av utbyte ändå borde kunna ske i sådana situationer. Frågan hade, vilket har redovisats i avsnitt 4.6, aktualiserats inom ramen för det nordiska samarbetet där flera andra stater hade, och fortsatt har, en annan syn på denna fråga. Men lagstiftaren valde att hålla fast vid den tidigare gällande mo- dellen.2 Den svenska lagstiftningen kom därför fortsatt – fram – att innehålla en regel som innebar att utbyte som motsvaras av skada för enskild inte kunde förverkas. Tanken bakom den svenska regleringen om att utbyte inte fick förverkas om det motsvarade skada för enskild synes ha varit dubbel. Åena sidan skulle ett förverkande av utbyte som motsvarar skada för enskild kunna leda till nackdelar för målsäganden vad gäller den- nes möjligheter till ersättning från gärningsmannen. Å andra sidan skulle ett förverkande kunna leda till att den som utsätts för en för- verkandeförklaring skulle drabbas av dubbla anspråk som speglar en och samma . Dessutom ansågs behovet av en förverkande- reglering avseende utbyte vara starkast i just de fall där det inte finns någon målsägande som har ett mot utbytet svarande anspråk.3 Detta innebar att tillämpningsområdet för bestämmelsen om utbytesför- verkande var begränsat. Förverkande kunde t.ex. inte ske vid förmögenhetsbrott där förmögenhetsöverföring skett (t.ex. vid bedrägeri och förskingring). Regleringen innebar problem på främst två områden. 1968:79 s. 46 f. 3Se , Förverkande av utbyte som motsvarar skada för enskild, till , 2021 s. 20 ff. Målsägandens rätt till förverkad egendom Det första var när inget anspråk framställdes av målsäganden eller där det var ovisst vem målsäganden var. I det läget kunde egendomen inte förverkas utan gärningsmannen fick behålla utbytet av brottet. Problemet löstes till viss del genom att lagen (1974:605) om visst stöldgods infördes. Lagen innebär att egendom som saknar känd ägare kan tas i förvar. Egendomens ägare kan därefter göra anspråk på egendomen eller ersättning för denna om egendomen sålts. Ett annat problem med regleringen – dvs. den reglering som inne- bar att det inte var möjligt att förverka utbyte som motsvarade skada för målsäganden – var att den skada som uppstod för den brottsut- satte inte nödvändigtvis korresponderade med värdet av egendomen i gärningsmannens (eller i en hälares) hand. När frågan uppkom om det hos en hälare var möjligt att förverka ett övervärde som uppstått genom brottet och som gick utöver målsägandens skada hänvisade till att en generell lösning av problemet (som skulle fordra bl.a. att man tog ställning till motsvarande frågor be- träffande tjuven själv där tydliga förarbetsuttalanden uteslöt förver- kande) inte var möjlig att åstadkomma inom ramen för rättstillämp- ningen. I det aktuella målet ogillades därför förverkandeyrkandet.4 I en promemoria gjordes ett försök att komma till rätta med problemen som uppstått genom förbudet mot förverkande i fall där utbytet motsvarar skada för enskild. Enligt promemorians för- slag skulle förbudet att förverka fortfarande gälla, men endast under den förutsättningen att ersättningsskyldigheten är eller kan antas bli lagligen fastställd.5 Departementschefen valde emellertid en annan väg än den som föreslagits i promemorian, nämligen att förbudet mot förverkande av utbyte som motsvarar skada för enskild ströks. I stället föreskrevs att det förhållandet att det finns anledning att anta att skadeståndsskyldighet i anledning av brottet kommer att åläggas eller annars bli fullgjord är en omständighet som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att för- verka utbytet.6 Lösningen innebar att det blev möjligt att förverka egendom i betydligt fler fall där det också framstår som naturligt att så sker, men utgångspunkten var fortsatt den samma. Regleringen torde, som redan antytts, i och för sig i praktiken ge möjligheter till förverkande när detta framstår som särskilt angelä- 4Se rättsfallet ”Bensinen och oljan” NJA 1974 s. 278. 5Se Ds Ju 1984:12 (promemorian är lättast åtkomlig som en bilaga till prop. 1986/87:6, se s. 47 ff.). 1986/87:6 s. 15 ff. Målsägandens rätt till förverkad egendom innebär den valda regleringen endast en indirekt lös- ning på problemet och det kan ifrågasättas om regleringen, om man ser till vad den faktiskt säger, är utformad på ett träffande sätt. Frå- gan om skadeståndsskyldighet kan komma att åläggas till följd av brottet kan ju i sig inte ligga till grund för bedömningen att förver- kande är uppenbart oskäligt. Om så är fallet eller inte beror snarare på om utbytet är detsamma som ersättningsanspråket och om ett skadeståndskrav har framställts eller kommer att framställas. Ytter- ligare en förutsättning för att ett förverkande ska kunna bli oskäligt i dessa fall är att man i lagstiftningen inte har någon mekanism som kompenserar förverkandesvaranden och som under alla förhållanden förhindrar att denne utsätts för dubbla anspråk.7 I samma lagstift- ningsärende infördes emellertid just en sådan bestämmelse genom att bestämmelsen i 36 kap. 17 § tillkom. Enligt vår bedömning finns därför redan på lagstiftningsteknisk grund ett behov av att se över regleringen. 6.2.2Bestämmelsen i 36 kap. 17 § Av 36 kap. 17 § följer att förverkad egendom och före- tagsbot som huvudregel tillfaller staten. Om utbyte av brott har för- verkats hos någon och utbytet svarar mot skada för enskild eller medel som en enskild är berättigad att få tillbaka följer det dock av bestäm- melsens andra stycke att staten svarar för ersättning åt den skadeli- dande eller ersättningsberättigade intill värdet av vad som har tillfallit staten på grund av beslutet om förverkande. Den som förverkandet har skett hos har också rätt att vid verkställighet av förverkandebeslu- tet räkna av vad hen visar sig ha utgett som ersättning till den skade- lidande eller ersättningsberättigade. Det är oklart huruvida en förut- sättning för att ersättning ska utgå från staten är att förverkande har skett hos någon som enligt allmänna principer skulle ha varit skade- ståndsskyldig gentemot målsäganden eller huruvida sådan ersättning kan utgå också när medel som motsvarar skadan förverkas hos någon annan, t.ex. en penningtvättare, som inte är skadeståndsskyldig gentemot målsäganden. har i ”Det utlånade kon- tot” NJA 2017 s. 1053 domskälsvis uttalat att 36 kap. 17 § torde 7Petter , Förverkande av utbyte som motsvarar skada för enskild, till , 2021 s. 28 f. Målsägandens rätt till förverkad egendom kunna tillämpas i ett fall där pengarna finns kvar hos penningtvätta- ren men målsäganden inte har något anspråk på skadestånd mot pen- ningtvättaren. Justitiekanslern har emellertid ansett att bestämmel- sen inte kan tillämpas på detta sätt.8 Regeln i 36 kap. 17 § om att staten övertar ansvaret för ersättning till målsäganden var primärt tänkt för fall där ett brottsoffer i efterhand gav sig till känna och egendom redan hade förverkats. I förarbetena gavs som exempel att en tjuv med de nya reglerna kunde drabbas av värdeförverkande i en situation när hen hade avyttrat tjuvgodset och man inte räknade med att något skadeståndsanspråk skulle fastställas därför att målsäganden var okänd. Om målsäganden då gav sig till känna i efterhand skulle ersättning kunna utgå till undvikande av dels att tjuven drabbades av dubbla anspråk, dels att målsäganden rätt försämras för det fall tjuven inte kunde betala skadeståndet.9 Denna begränsning, dvs. att regeln tar sikte på situationer i vilka målsä- ganden ger sig till känna i efterhand, återspeglas emellertid inte alls i ordalydelsen som är generell och knyter rättsföljden endast till att utbyte som svarar mot skada för enskild (eller, numera, också medel som enskild är berättigat att få tillbaka) har förverkats.10 Vid verk- ställighet av förverkandebeslutet har som sagt den som förverkandet skett från rätt att räkna av vad hen visar sig ha utgett som ersättning till den skadelidande. Det är inte alldeles självklart i vilka fall en skada kan anses mot- svara skada för enskild i den mening som avses i 36 kap. 17 § brotts- balken. Regeln bör emellertid inte kunna anses omfatta allehanda skadeståndsanspråk mot den som förverkande sker från. Bestämmel- sen måste anses vara begränsad till de fall där den enskildes skada på ett någorlunda tydligt sätt kan kopplas till det förverkade utbytet, exempelvis fall där en bedragares eller förskingrares vinst förverkas.11 När 36 kap. 17 § infördes påpekade att det finns ett sam- band mellan 36 kap. 17 § och 36 kap. 1 § andra stycket brottsbalken12. I författningskommentaren till det nya 36 kap. 17 § andra stycket anfördes: 8Se bl.a. JK:s. beslut 2420-19-4.3.2. 1986/87:6 s. 39. 10Asp, , Förverkande av utbyte som motsvarar skada för enskild, till , 2021 s. 28 f. 11Ordalydelsen utesluter dock i och för sig inte en bredare läsning. 12Andra stycket hade följande lydelse: Vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte förverkat enligt första stycket skall bland andra omständigheter Målsägandens rätt till förverkad egendom Huruvida anspråk på skadestånd med anledning av brottet kan tänkas bli framställt gentemot gärningsmannen eller någon annan hos vilken förverkande kan ske blir enligt andra stycket att pröva som ett led i den allmänna skälighetsbedömning som alltid skall göras.