sou · H9B3100 · 2022-01-01 00:00:00 — Fastän våra direktiv inte åläg- ger oss att ta ställning till förverkanderegleringens tillämplighet i re- lation till skattebrottslagstiftningen, kan de heller inte anses hindra att förslag läggs fram angående den regleringen i den mån det är mo- tiverat för att vi ska kunna fullgöra våra uppdrag enligt direktiven. Bestämmelsen i 13 a § skattebrottslagen är enligt utredningens mening behäftad med svagheter i åtminstone två avseenden. För det första kan regleringen innebära att en brottsvinst inte för- verkas trots att den inte neutraliseras genom beskattning hos det subjekt som har gjort brottsvinsten. Det blir fallet när skattesubjek- tet är någon annan än den som har gjort brottsvinsten. Detta har påpekats av (jfr remissvar avseende SOU 2015:67) liksom av statliga utredningar (se bl.a. SOU 2012:12 s. 348 ff.), men problemet har ännu inte lösts. I SOU 2015:67 anges att förverkande kan ske enligt bestämmelsen om utvidgat förver- kande. Det är i och för sig riktigt, men det förutsätter att ett förver- kandeutlösande brott har begåtts. Vår bedömning är att det påtalade problemet i och för sig inte aktualiseras särskilt ofta i praktiken, men att det likväl är angeläget att det löses. Regler som i vissa fall – och i onödan – hindrar att de syften som ligger bakom förverkandeinsti- tutet får genomslag bör inte tillåtas stå oförändrade. Med utgångspunkt i de förslag som behandlas i avsnitt 5 ovan skulle i och för sig bestämmelsen om självständigt förverkande av brottsvinster, åtminstone i vissa fall, kunna användas i dessa situa- tioner. Det ter sig emellertid konstlat att lösa det nu påtalade proble- met genom att använda bestämmelsen om självständigt förverkande i en situation som den inte är avsedd för, dvs. genom att använda den i fall där det är klart att en brottsvinst är att hänföra till ett visst skattebrott. Under alla omständigheter skulle det också med en sådan lösning finnas skäl till viss samordning med beskattnings- reglerna. För det andra innebär det förhållandet att förverkande av brotts- vinster enligt 36 kap. 1 § över huvud taget inte kan ske vid brott en- ligt den nu aktuella lagstiftningen (annat än avseende förberedelse till grovt skattebrott) att polis och åklagare i regel saknar möjlighet att använda tvångsmedel för att säkra medlen i de fall dessa myndig- heter är de som först fattar misstankar om att ett skattebrott har be- gåtts. De är då hänvisade till att överlämna frågan om återförande av medel till som får inleda en utredning av saken. Detta kan leda till att egendom som utgör brottsvinst inte säkras tillräck- ligt snabbt och att möjligheten att återföra brottsvinsten genom be- skattning därmed i praktiken går förlorad. I sammanhanget bör be- aktas att brottsmisstankar kan förändras under utredningens gång. En reglering av det slag som finns i 13 a § skattebrottslagen kan där- för leda till att en åklagare inte anser sig ha möjlighet att använda tvångsmedel i relation till viss egendom – därför att misstanken i det skedet avser skattebrott, vid vilka förverkande inte kan ske – men att det senare visar sig att fråga varit om annan brottslighet som hade medgett förverkande och därmed också tvångsmedel för att säkra förverkandet. Till detta ska läggas att förverkande av brottsvinster emellanåt – när brottsvinsten är sådan att vinsten ska beskattas – kan komma att innefatta förverkande av vinster av skattebrott under förutsättning att förverkandet sker efter den tidpunkt när brottsvinsten skulle ha upptagits till beskattning. Om förverkande sker i ett sådant fall av- står man som utgångspunkt från beskattning (se HFD 2014 ref. 63), dvs. förverkande kommer i dessa fall – trots den princip som kom- mer till uttryck i nuvarande 13 a § skattebrottslagen – att gå före be- skattning. Detta är i sig inte problematiskt från förverkandesyn- punkt, men det illustrerar att systemen alls inte är så särskilda som regleringen i 13 a § ger intryck av. En ordning enligt vilken vinster av skattebrott kan förverkas måste också anses ligga bättre i linje med vad som anses gälla vid utvidgat förverkande av brottsvinster, nämligen att skattebrottslig- het kan vara sådan brottslig verksamhet som avses i den paragrafen (jfr NJA 2010 s. 374). För att lösa de problem som har beskrivits ovan föreslår vi att man håller fast vid den grundläggande utgångspunkten – att brotts- vinster av skattebrott som huvudregel ska återföras genom beskatt- ning – men att det inte ska finnas något hinder mot förverkande så länge en brottsvinst avseende skattebrott inte har neutraliserats ge- nom beskattning. Som utvecklas i författningskommentaren ska en vinst till följd av skattebrott anses ha neutraliserat först när skatten har betalats. En brottsvinst vid skattebrott bör (som också framgår av författ- ningskommentaren till 36 kap. 1 §) anses ha uppkommit när Skatte- verket på grundval av oriktiga uppgifter har fattat ett beslut om beskattning som innebär att skatt påförs med för lågt belopp eller inte alls. Det skattebeslut varigenom en brottsvinst uppkommer behöver inte fattas som den oriktiga uppgiften lämnas; ett exempel kan vara att en oriktig uppgift varigenom ett underskott uppstår, inte leder till någon vinst det året, utan när under- skottet används för att minska skatten. Det kan naturligtvis (bl.a. i nämnda situationer) vara så att det är svårt att bedöma när ett tidigare begånget skattebrott har lett till en vinst. Ytterst finns då alltid möjlighet att falla tillbaka på den ordning som tillämpas, dvs. den ordning som innebär att frågan hanteras inom ramen för det skatterättsliga systemet. fall beskattningen föregår beslutet om förverkande leder för- slagen överhuvudtaget inte till några slutliga skillnader i relation till dagens system: brottsvinsten kommer att neutraliseras genom be- skattningen precis på det sätt som sker . I många fall torde tågordningen bli just denna. Också i de fallen kan emellertid försla- gen ha betydelse eftersom de ger polis och åklagare möjlighet att säkra egendomen genom beslag eller penningbeslag i avvaktan på att betalningssäkring beslutas och i avvaktan på att beskattning sker. Enligt utredningens mening finns inga egentliga nackdelar med förslaget, utöver att vissa administrativa rutiner måste etableras, bl.a. för hur medel som överförts från de brottsbekämpande myndighe- terna ska hanteras. Så länge det är som säkrar egendo- men och beskattningen föregår förverkande kommer det nuvarande systemet att förbli orört. Om polis eller åklagare s.a.s. är först på plats och tar egendom i beslag eller gör ett penningbeslag (eller be- slutar om förvar eller kvarstad) kommer egendomen regelmässigt att säkras på ett tidigare stadium än som annars kunnat ske. Och både i dessa fall och i fall där förverkande faktiskt sker (därför att brotts- vinsten vid förverkandebeslutet ännu inte har neutraliserats genom beskattning) ska egendomen enligt förslagen kunna överföras till . För att säkerställa att har kännedom om att tvångs- medel har tagits i bruk i relation till brottsvinst av skattebrott införs också en bestämmelse om att ska underrättas om så- dana beslut. Något problem med principen om ne bis in idem (förbudet mot dubbel lagföring) uppstår inte eftersom beskattningsspåret inte kan anses falla under principens tillämpningsområde. Det finns ett flertal internationella instrument som har till- trätt i frågor som gäller förverkande av brottsvinster. Utredningen har fått ett generellt uppdrag att säkerställa att förverkandelagstift- ningen är effektiv, ändamålsenlig och modernt utformad samt an- passad till åtaganden inom EU och internationellt. Det kan i sammanhanget nämnas att det i utredningens övergripande arbete även ingår att se över förslagens effekter på lagstiftning som rör internationellt rättsligt samarbete kopplat till förverkande. Dessa frågor behandlas i avsnitt 8.9.3. Vi har i den här delen funnit anledning att titta närmare på hur har valt att genomföra och rådets direk- tiv 2014/42/EU av om frysning och förverkande av hjälpmedel vid och av brott i Europeiska unionen (Förver- kandedirektivet) i svensk rätt samt uppfyllande av Europa- rådets konvention av om penningtvätt, efterforsk- ning, beslag och förverkande av av brott och om finansiering av terrorism (Förverkandekonventionen). I detta avsnitt tar vi upp en särskild fråga där det har ifrågasatts om fullt ut uppfyller kraven i Förverkandekonventionen (se nedan avsnitt 10.4 och 10.5). implementerades Förverkandedirektivet i svensk rätt genom att ändringar genomfördes, såvitt av intresse här, 36 kap. 14 § brotts- balken. Bestämmelsen anger förutsättningarna för förverkande i vissa fall när den brottslige dör eller det annars inte är möjligt att döma ut påföljd. I artikel 4.1 uppställs krav på medlemsstaterna att vidta åtgärder för att möjliggöra förverkande av hjälpmedel som använts vid brott samt av brott i de fall det meddelas en slutlig fällande brott- målsdom. Artikel 4.2 innefattar ett åtagande för medlemsstaterna att i vissa fall förverka utbyte av och hjälpmedel från brott utan att dom i brottmål kunnat meddelas. Artikel 4 lyder: 1.Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som krävs för att möjliggöra förverkande, antingen helt eller delvis, av hjälpmedel och eller egendom till ett värde som motsvarar sådana hjälpmedel eller sådan vin- ning, om det meddelats en slutlig fällande brottmålsdom, vilken dom också kan vara resultatet av förfaranden i den tilltalades utevaro. 2.Om förverkande på grundval av punkt 1 inte är möjligt, åtminstone om detta är en följd av att den misstänkta eller tilltalade personen är sjuk eller har avvikit, ska medlemsstaterna vidta de åtgärder som är nöd- vändiga för att göra det möjligt att förverka hjälpmedel och i fall där ett straffrättsligt förfarande inletts i fråga om ett brott som är av beskaffenhet att direkt eller indirekt kunna ge upphov till en ekonomisk fördel och detta förfarande skulle ha kunnat leda till en fällande brott- målsdom, om den misstänkte eller tilltalade hade kunnat ställas inför rätta. Förverkandedirektivet ställer krav på att medlemsstaterna i sin lag- stiftning ska möjliggöra förverkande även utan en fällande brottmåls- dom om skälet till att en dom inte kan meddelas är att den tilltalade är på flykt undan lagföring eller om hen på grund av långvarig sjukdom inte kan medverka i rättegången. Kravet på förverkande utan koppling till fällande brottmålsdom saknade när det intogs i direktivet mot- svarighet i tidigare internationella instrument som förbundit sig att följa.1 Vid implementeringen övervägdes inledningsvis vilka lagförings- hinder som skulle utlösa förverkande utan samband med fällande brottmålsdom. Den slutsats som såväl utredningen som regeringen drog i det lagstiftningsärendet var att direktivet skulle tolkas så att endast sådana lagföringshinder som var oåterkalleliga skulle kunna leda till förverkande i det här avseendet. 1SOU 2015:67 s. 121 och prop. 2015/16:155 s. 24. Direktivet tolkades alltså inte, trots dess ordalydelse, som att det fanns ett krav på medlemsstaterna att även införa bestämmelser som möjliggjorde förverkande om gärningsmannen blivit sjuk eller avvikit. Ett skäl mot att tillåta förverkande från en sjuk person som fram- fördes i lagstiftningsärendet var att en sådan ordning skulle kunna innebära problem om gärningsmannen senare tillfrisknade och kunde lagföras i brottmålet eller om ett senare åtal ogillades.2 Bestämmelsen i 36 kap. 14 § första stycket innebär –och det gällde också före direktivets genomförande – att det är möjligt att bl.a. förklara egendom förverkad även om det på grund av gärningsmannens död eller på grund av åtalspreskription är möjligt att döma ut påföljd. Detta gäller dock endast om stämning har delgetts från det att brottet begicks. För att utvidga möjligheten att förverka utbyte av brott och hjälp- medel vid brott infördes emellertid ett nytt andra stycke i bestäm- melsen. Enligt andra stycket får en talan om förverkande av utbyte av brott eller av egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel prövas om stämning i mål om förverkande delgetts från det att den omständighet inträffade som medför att påföljd kan dömas ut.3 I samband med lagstiftningsärendet var det några remissinstanser som ifrågasatte om direktivet blev fullt ut genomfört genom de änd- ringar som föreslogs. Två remissinstanser anmärkte särskilt mot utredningens tolkning att direktivet innebär att endast lagförings- hinder som är oåterkalleliga ska kunna medföra att egendom kan för- verkas utan samband med fällande brottmålsdom. Med hänvisning till uttalanden i direktivets ingress menade remissinstanserna att en sådan tolkning kan uppfattas som alltför snäv. Även Lagrådet kon- staterade i sitt yttrande över lagstiftningen att de farhågor som fram- förts från remissinstanserna inte saknade fog. Lagrådet ansåg dock att den föreslagna ordningen vilade på saklig grund och motsatte sig inte i sig förslagen.4 2015/16:155 s. 25. 2015/16:155 s. 42. 2015/16:155 s. 24 och 73. pågår ett arbete inom EU med att ta fram ett nytt förverkandedirektiv. Enligt planeringen ska Kommissionen lägga fram ett förslag till nytt direktiv . Därefter ska utkastet för- handlas. Ett övergripande problem som har identifierats vid utvärderingen av Förverkandedirektivet är att det fortfarande endast är en mycket liten andel av alla brottsvinster som förverkas. Det innebär att krimi- nella får behålla en stor del av alla brottsbyten och att dessa kan återinvesteras i ny brottslighet. Det är också så att Förverkandedirektivet tillåter medlemssta- terna att göra begränsningar i förhållande till flera kriminella hand- lingar. Den lista som följer av artikel 3 innebär en begränsning efter- som den utelämnat vissa viktiga brott som t.ex. brott mot EU:s finansiella intressen, vapenhandelsbrott och vissa andra brott som ofta begås i organiserad form så som penningtvätt och miljöbrott. Vidare innehåller Förverkandedirektivet endast begränsade be- stämmelser när det gäller krav på att medlemsstaterna inför regler om förverkande utan koppling till fällande brottmålsdom. Det finns även möjligheter för de enskilda staterna att införa begränsningar när det gäller möjligheten till utökade förverkanden och förverkande av egen- dom från tredje man. Eftersom det finns ett flertal begränsningar i Förverkandedirek- tivet finns det medlemsstater som har gått längre än direktivet kräver genom att införa mera långtgående förverkanderegler. Den organi- serade brottsligheten begås dock ofta över landsgränser och icke- harmoniserade regler på det här området tenderar därför att hindra en effektiv tillämpning av de nationella bestämmelserna. Det är t.ex. svårt att genomföra gränsöverskridande tillgångsutredningar och det ställs olika krav på bevisning i olika länder.5 Ett annat område där EU:s intention med Förverkandedirektivet inte fullt ut har förverkligats är i fråga om återförande av förverkad egendom till brottsoffer och samhället. Direktivet inbjuder med- lemsstaterna att använda förverkad egendom till allmännyttiga eller sociala ändamål, men det finns inget uttryckligt krav på att staterna gör det. Detta innebär att en stor del av den förverkade egendomen 5Europeiska kommissionen, Combined evaluation roadmap/Inception impact assessment, Ref. (2021)1720625 - 09/03/2021. inte används på det sätt som varit avsett när direktivet förhandlades fram. Slutligen har man identifierat svårigheter som har att göra med insamling av statistik samt att särskilda enheter, s.k. Asset Recovery Offices inte inrättats på avsett vis. Statistiska data behövs för att möjliggöra en jämförelse mellan olika länder för att på så vis säker- ställa att genomförda insatser får önskat resultat. Asset Recovery Offices har till uppgift att identifiera och spåra medel som har sam- band med kriminalitet. Dessa enheter har visat sig ha begränsade re- surser att utföra sitt uppdrag såväl på nationell nivå som på EU/gräns- överskridande nivå. Problem som har uppmärksammats är bl.a. att de särskilda enheterna har begränsad möjlighet att få tillgång till information i olika databaser, de har otillräckliga verktyg för att kunna säkra egendom och är underfinansierade och underbemannade. För att komma till rätta med de problem som beskrivits ovan har EU kommissionen utvärderat Förverkandedirektivet och tagit fram ett antal alternativa handlingsvägar inför framtida förhandlingar om ett nytt direktiv.6 Enligt förslaget skulle medlemsstaterna kunna välja att inte göra något ytterligare på området (låta saken vara status quo) eller lägga fokus på att informera om redan tillgänglig lagstift- ning i medlemsstaterna för att på så vis öka effektiviteten i förver- kandeinstitutet. Ett annat alternativ är att ett nytt direktiv förhand- las fram där bl.a. följande frågor skulle kunna hanteras. •Direktivets omfattning kan breddas så att fler brott ingår i den uppräkning som görs i artikel 3 och 5 (2) i Förverkandedirektivet; •Möjligheten att förverka egendom utan koppling till fällande brottmålsdom och tillämpningsområdet för utvidgat förverkande kan utvidgas; •Den status och makt som Asset Recovery Offices tidigare haft kan återinföras för att på så vis säkerställa att fler gränsöverskri- dande samarbeten sker vilket i sin tur skulle kunna leda till högre grad av lagföring av multinationell brottslighet; •Öka kravet både vad gäller när systematiska finansiella utred- ningar ska inledas och när de ska utföras efter en fällande dom; 6EU-kommissionen, Ref. (2021)1720625-09/03/2021. •Införa en skyldighet för medlemsstaterna att ge Asset Recovery Offices direkta tillgångar till en miniminivå av data eller databaser inom varje medlemsstat (t.ex. fastighets-, fordons-, bolags-, belast- nings-, sjö- och flygregister) för att därigenom underlätta arbetet med att identifiera och spåra brottsvinster och hjälpmedel som använts vid brott. •Introducera högre krav på att förverkad egendom används för att kompensera brottsoffer för deras skada samt att förverkad egen- dom i större utsträckning används till allmännyttiga och sociala ändamål; Det är emellertid svårt att redan i det här läget ta höjd för att even- tuell ny unionslagstiftning ökar kraven på medlemsstaternas lagstift- ning i linje med de ovan beskrivna punkterna. 10.4.1Allmänt om de båda förverkandekonventionerna öppnades första konvention om pen- ningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av av brott (ETS nr 141, i det följande benämnd förverkandekon- vention). undertecknade och ratificerade konventionen som för svensk del trädde i kraft den 1 november 1996.7 Syftet med kon- ventionen var att underlätta det internationella samarbetet vid för- verkande av brottsvinster. Till skillnad från tidigare internationella konventioner, som behandlat verkställighet av slutliga avgöranden, innehåller konvention bestämmelser om internationellt samarbete under alla stadier av förfarandet, dvs. från förundersök- ningsskedet fram till dess det finns ett slutligt beslut om förver- kande.8 Genom konventionen åtog sig parterna särskilt att krimi- nalisera penningtvätt samt att förverka föremål som använts som hjälpmedel vid brott och av brott (eller egendom motsva- rande värdet av sådan ). uppstod behov av mer långtgående åtgärder för att motverka den organiserade brottsligheten. 1995/96:49, bet. 1995/96:JuU10, rskr. 1995/96:59, SÖ 1996:19. 1995/96:49 s. 5. tades därför en ny konvention, som i stora delar bygger på men också är en vidareutveckling av konventionen . Den nya konven- tionen, konvention av om penning- tvätt, efterforskning, beslag och förverkande av av brott och om finansiering av terrorism (CETS nr 198, i följande benämnd Förverkandekonventionen), innehåller dock i vissa delar mer långt- gående åtgärder än förverkandekonvention. Förverkandekonventionen öppnades för undertecknande i och trädde i kraft sedan sex länder, varav fyra medlemsstater, ratificerat den. () har 37 länder ratificerat konventionen.9 Därutöver har fem länder samt Europeiska unionen undertecknat konventionen utan efter- följande ratifikation. undertecknade konventionen och ratificerade konventionen . Syftet med förverkandekonventionen är i huvudsak att bekämpa allvarlig brottslighet genom att beröva brottslingar vinningen av och hjälpmedel som använts vid brott. Förverkandekonventionen var det första internationella avtalet som innehöll en reglering av frågor om förebyggande och kontroll av såväl penningtvätt som terrorism- finansiering.10 Konventionen innehåller 56 artiklar fördelade på sju kapitel. I in- gressen anges att det finns behov av att vidta gemensamma brotts- bekämpande åtgärder för att skydda samhället. Kampen mot allvarliga brott, som har blivit ett allt större internationellt problem, kräver ett utnyttjande av moderna och effektiva metoder på internationell nivå. En av dessa metoder anges vara att beröva brottslingar vinningen av och hjälpmedel som använts vid brott. För att nå detta mål måste ett väl fungerande system för internationellt samarbete upprättas. I Förverkandekonventionens ingress erinras om 1990 års kon- vention, om FN:s resolution om hot mot internationell fred och säkerhet förorsakat av terroristhandlingar, samt om FN:s konven- tion om bekämpande av finansiering av terrorism (som ålägger par- terna att förklara att finansiering av terrorism är en brottslig verk- samhet). Till Förverkandekonventionen har utarbetats en förklarande- rapport, Explanatory Report to 9www.coe.int/en/web/conventions/full-list?module=signatures-by-treaty&treatynum=198 (). 10Sammanfattning om CETS no. 198, se /EN/Summaries/Html/198.htm (). on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and on the Financing of Terrorism (CETS No. Förkla- randerapporten är vägledande vid tolkningen av konventionen. En genomgång av konventionens bestämmelser finns i betänkan- det Penningtvätt – kriminalisering, förverkande och dispositionsför- bud (SOU 2012:12). Betänkandet avgavs av penningtvätts- utredning som hade i uppdrag bl.a. att överväga om skulle tillträda Förverkandekonvention. Den nämnda utredningens förslag var att skulle tillträda konventionen efter att ett antal lag- ändringar genomförts för att säkerställa att svensk rätt var förenlig med konventionen. Regeringen och sedermera även in- stämde i utredningens förslag.11 ratificerade konventionen . 10.4.2Uppföljning av ratificering av Förverkandekonventionen För att säkerställa att de stater som tillträtt Förverkandekonventionen uppfyller de åtaganden som anges i denna genomför kon- tinuerligt uppföljningar av ländernas lagstiftning. Vid partskonfe- rensen som hölls enades parterna bl.a. om formerna för ett särskilt granskningsarbete som skulle löpa (en s.k. horisontell granskning). Den första granskningen, , avsåg bl.a. artikel 25.2 och 25.3 i konventionen. I artiklarna finns regler om hur fördelningen av förverkad egendom ska ske. Artikel 25 har följande lydelse: Artikel 25 – Förverkad egendom 1.Egendom som en part förverkat enligt artiklarna 23 och 24 i denna konvention, ska disponeras av den parten enligt dess nationella lagstift- ning och administrativa förfaranden. 2.När parter handlar på framställning av en annan part enligt artiklarna 23och 24 i denna konvention, ska de i den mån deras nationella lagstift- ning medger det och på begäran i första hand överväga att lämna tillbaka den förverkade egendomen till den ansökande parten så att denna kan lämna kompensation till brottsoffren eller lämna tillbaka egendomen till dess rättmätiga ägare. 2013/14:121, s. 97f., bet. 2013/14:JuU25 och rskr. 2013/14:253. 3.När en part handlar på framställning av en annan part enligt artiklarna 23och 24 i denna konvention, kan den särskilt överväga att sluta avtal eller arrangemang för att regelmässigt eller från fall till fall dela sådan egendom med andra parter enligt dess nationella lagstiftning eller admi- nistrativa förfaranden.