sou · H9B337 · 2022-01-01 00:00:00 — Det framgår dock inte att dessa hjälpbehov skulle vara avsedda som en uttömmande avgränsning för uppdraget rörande egenvård. Även denna del av uppdraget är således relativt vagt av- gränsad och det har lämnats till utredningen att analysera behovet. Dessa två uppdrag som utredningen har fått (tillsyn och egen- vård) ligger under olika rubriker i direktivet, men de har ett nära samband. Det utifrån den gemensamma nämnaren som är det grund- läggande behovet annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade. Detta behov omfattar bara något som i rättspraxis kallas för kvalificerade aktiverings- och motiveringsinsat- ser respektive aktiv tillsyn av övervakande karaktär. Men det har ti- digare omfattat även behov av hjälp med såväl egenvårdsåtgärder som tillsyn på grund av medicinsk problematik. Vi har därför tagit oss an de två uppdragen . Mot denna bakgrund tar vi också avstamp just i det grundläggande behovet annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade, i de förändringar som skett inom tillämpningen av detta behov, och i vad som händer med stödbehov som inte uppfyller kraven för att omfattas av det grund- läggande behovet. 2020:3 Stärkt rätt till personlig assistans för stöd vid egenvård, vid tillsyn samt för barn. 2020:3 Stärkt rätt till personlig assistans för stöd vid egenvård, vid tillsyn samt för barn. Personlig assistans vid behov av tillsyn 5.2Det grundläggande behovet annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade I 9 a § första stycket LSS anges vilka stödbehov som kan grunda rätt till personlig assistans, de så kallade grundläggande behoven. I bestämmelsen anges bland annat att: Med personlig assistans enligt 9 § 2 avses personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med andning, sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshind- rade (grundläggande behov). Behovet annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade infördes som själva begreppet grundläg- gande behov i LSS . Det förslag som lades fram i proposi- tionen var att det skulle anges att: med personlig assistans avses ett personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av funktionshinder behöver praktisk hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och klä på sig eller att kommunicera med andra. Klargörandet angavs innebära att det främst är personer med fysiska funktionshinder och med de mest omfattande behoven som blir be- rättigade till personlig assistans. Det anfördes att personer som helt, eller i stor utsträckning, själva klarar av att på egen hand sköta sina personliga behov och som enbart har behov av motivations- och ak- tiveringsinsatser inte bör ha rätt till personlig assistans. Det angavs att undantagsvis bör även personer med psykiska funktionshinder kunna vara berättigade till personlig assistans och att så bör kunna vara fallet i situationer där karaktären och omfattningen av det psy- kiska funktionshindret ställer krav på sådan praktisk hjälp som är en förutsättning för att den enskildes grundläggande behov ska kunna tillgodoses.9 När propositionen sedan behandlades i socialutskottet anfördes bland annat att införande av en definition inte får innebära att någon 1995/96:146 Vissa frågor om personlig assistans, s. 12. Personlig assistans vid behov av tillsyn grupp som i praxis omfattas av lagstiftningen helt utestängs från den personliga assistansen. Utskottet angav att per- soner med enbart psykiska funktionshinder även i fortsättningen bör vara berättigade till personlig assistans i vissa speciella fall, näm- ligen där karaktären och omfattningen av det psykiska funktions- hindret medför behov av hjälp med de grundläggande behoven. Det angavs att en person till exempel på grund av sitt psykiska funktions- hinder kan vara helt ur stånd att själv klara sin hygien eller få i sig mat.10 Till följd av socialutskottets uttalanden lades annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade till i 9 a § LSS. uttalande medförde också bland annat att propositionens förslag om ”praktisk hjälp” med de grundläggande behoven ändrades till endast ”hjälp”.11 Inför att de grundläggande behoven skulle införas framhöll socialutskottet även att den som behöver hjälp med grundläggande behov även ska ha rätt till personlig assistans för andra kvalificerade personliga behov i sin livsföring.12 Detta framhölls också redan i de ursprungliga förarbetena till LSS.13 I den praktiska tillämpningen har det varierat något i fråga om hur annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade har tolkats och vad som har ansetts kunna omfattas av formuleringen, men utgångspunkten tycks i alla fall ha varit att ut- trycket varit avsett att utgöra ett självständigt grundläggande behov som kan grunda rätt till personlig assistans.14 redogjorde dock HFD för inställningen att annan hjälp som förutsätter ingående kun- skaper om den funktionshindrade inte varit avsett att utgöra ett själv- ständigt grundläggande behov, utan att detta endast skulle avse vissa typer av aktiverings- och motiveringsinsatser. Domstolen bekräftade dock att viss utveckling därefter skett i rättspraxis och konstaterade att tillägget numera även omfattar viss typ av tillsyn.15 1995/96: SoU15 Vissa frågor om personlig assistans. 11Den infördes ytterligare ett grundläggande behov i 9 a § LSS, då i form av andning. finns således sex olika grundläggande behov enligt LSS. 1995/96:146 Vissa frågor om personlig assistans, s. 13, och bet. 1995/96:SoU15 Vissa frågor om personlig assistans. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade, s. 175 f. 14Se till exempel vägledning 2003:6 Assistansersättning, version 11, s. 103. 15HFD 2020 ref. 7. Personlig assistans vid behov av tillsyn är det två olika slags stödbehov som kan omfattas av det grund- läggande behovet annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade: 1.kvalificerade aktiverings- och motiveringsinsatser som syftar till att förmå personen att själv tillgodose något av de grundläggande behoven, och 2.aktiv tillsyn av övervakande karaktär som behövs för att begränsa allvarliga konsekvenser av ett utagerande beteende. Behovet ska ha sin grund i den psykiska funktionsnedsättningen.16 I båda fallen är det en grundläggande förutsättning att den enskilde har en psykisk funktionedsättning. Kravet på psykisk funktionsnedsättning I avgörandet HFD 2015 ref. 46 klargjorde domstolen att en grund- läggande förutsättning för att annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade ska vara tillämpligt, är att den person som behöver stödet har en så kallad psykisk funktionsned- sättning. ansågs även personer med enbart fysiska funk- tionsnedsättningar kunna beviljas tid för detta behov. HFD angav inte vad som avses med begreppet psykisk funktions- nedsättning och har inte heller redogjort för vad som legat till grund för dess bedömning av om den enskilde har en sådan funktionsned- sättning eller inte.17. Det finns inte heller någon allmänt vedertagen definition av begreppet att luta sig mot.18 Såvitt framgår har dock 16Se till exempel HFD 2020 ref. 7 och HFD 2015 ref. 46. Genom HFD 2020 ref. 7 klargjordes att kvalificerade aktiverings- och motiveringsinsatser är fristående från begreppet aktiv tillsyn av övervakande karaktär, något som inte varit helt tydligt i rättspraxis. Se till exempel RÅ 2003 ref. 33: I avgörandet anförde HFD att när hjälpbehovet avsett enbart åtgärder för att aktivera och motivera den funktionshindrade, har hjälpen enligt rättspraxis inte ansetts avse de grundläggande behoven. Så har däremot ansetts vara fallet när den funktionshindrade, i huvudsak på grund av sitt psykiska tillstånd, krävt sådan aktiv tillsyn som närmast haft karak- tär av övervakning. Bedömningen var att den enskildes behov av hjälp och vägledning inte ansågs vara fråga om ett behov av sådan aktiv tillsyn som är av övervakande karaktär. 17HFD 2015 ref. 46 och HFD 2020 ref. 7. 18Begreppet psykisk funktionsnedsättning används inte i LSS. I lagen förekommer däremot begreppet psykiskt funktionshinder i 1 § 3 LSS, men detta är då inte definierat. Möjligen skulle ledning till hur begreppet ska tolkas kunna hämtas från förarbetena till 5 kap. 8 a § social- Personlig assistans vid behov av tillsyn inte domstolen lagt någon avgörande vikt vid personens eventuella diagnos, utan utgångspunkten tycks i stället ha varit vilka svårigheter som personen haft i sin dagliga livsföring.19 Kvalificerade aktiverings- och motiveringsinsatser Av rättspraxis följer alltså att en persons behov av så kallade aktive- rings- och motiveringsinsatser i vissa fall kan anses omfattas av det grundläggande behovet annan hjälp som förutsätter ingående kun- skaper om den funktionshindrad. För detta måste följande krav vara uppfyllda: 1.den enskilde ska ha en psykisk funktionsnedsättning, 2.aktiverings- och motiveringsinsatserna ska syfta till att förmå personen att själv tillgodose något av grundläggande behoven, 3.aktiverings- och motiveringsinsatserna ska vara kvalificerade, och 4.stödet ska förutsätta ingående kunskaper om personen i fråga.20 Utöver att personen i fråga ska ha en psykisk funktionsnedsättning (se avsnittet ovan) är det alltså endast när aktiverings- och moti- veringsinsatserna behövs för att hen själv ska kunna tillgodose något av (av de andra) grundläggande behoven, till exempel sköta sin per- sonliga hygien eller inta en måltid, som stödbehovet kan beaktas som ett grundläggande behov.21 Det ska vidare vara fråga om hjälp av kvalificerad natur. Detta in- nebär enligt HFD att det ska handla om något mer än vägledning, påminnelser och instruktioner. Domstolen har uttalat att ett mer all- mänt stöd inte utgör ett grundläggande behov.22 I rättspraxis ges inte någon närmare vägledning om vad som kon- kret skiljer en kvalificerad insats från ett mer allmänt stöd. I de av- göranden där frågan om aktiverings- och motiveringsinsatser kom- tjänstlagen (2001:453), där det anges att med psykisk funktionsnedsättning avses en nedsätt- ning av den psykiska förmågan som kan uppstå till följd av en psykisk sjukdom eller annat tillstånd, se prop. 2008/09:193 Vissa psykiatrifrågor m.m., s. 15–16 och s. 33–34. Användningen av begreppet funktionshinder i LSS, i stället för funktionsnedsättning, bör ses mot bakgrund av det var den terminologi som användes vid införandet av bestämmelsen. 19HFD 2020 ref. 7. 20HFD 2020 ref. 7. 21HFD 2020 ref. 7. 22HFD 2020 ref. 7. Personlig assistans vid behov av tillsyn mit upp har HFD bedömt om insatserna kan betraktas som grund- läggande behov eller inte, men det har däremot inte beskrivits sär- skilt ingående vad stödet har bestått i eller vilka avvägningar som le- gat till grund för bedömningen.23 Det är därför svårt att dra några generella slutsatser om vad som mer konkret kännetecknar sådana aktiverande och motiverande insatser som kan bedömas som grund- läggande behov. I ett fall har en pojkes behov av stegvisa instruktioner för att kunna genomföra olika moment inte ansetts utgöra grundläggande behov i den meningen som avses här. Pojken hade autism, intellektuell funktionsnedsättning och begränsningar avseende kommunika- tionsförmåga.24 Även en man med schizofreni och behov av stöd, uppmuntran och motivation för att sköta hygien med mera, har ne- kats tid för grundläggande behov.25 I ett så kallat notisavgörande har HFD däremot ansett att stödbehovet varit grundläggande i fråga om en kvinna med schizofreni som inte kunde fullfölja påbörjade akti- viteter utan hjälp, inte kunde bedöma vad hon skulle ha på sig (och om hon klädde på sig kunde hon strax därefter klä av sig igen), inte kunde reglera intaget av mat och som efter bad behövde stöd för att torka sig innan hon tog på sig kläderna. I avgörandet uttalade dom- stolen att den hjälp som kvinnan behövde inte i huvudsak ansågs be- stå av sådana aktiverings- och motiveringsinsatser som inte grundar rätt till personlig assistans.26 Ytterligare ett krav som ställs för att aktiverings- och motivering- sinsatser ska kunna utgöra ett grundläggande behov är att stödet för- utsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade. I rättspraxis finns dock inte någon tydlig vägledning vad som ska vägas in vid be- dömningen av om de aktiverande och motiverande insatserna kräver sådana kunskaper. 23RÅ 2010 ref. 17, RÅ 2003 ref. 33, RÅ 1997 ref. 28 och RÅ 2000 not. 24RÅ 2010 ref. 17. 25RÅ 1997 ref. 28. 26RÅ 2000 not. Personlig assistans vid behov av tillsyn Aktiv tillsyn av övervakande karaktär Den andra formen av stödbehov som kan omfattas av det grundläg- gande behovet annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade är vad som kallas för aktiv tillsyn av övervakande karaktär. Förutsättningarna för detta är att: 1.den enskilde har en psykisk funktionsnedsättning och stödbeho- vet har sin grund i just denna funktionsnedsättning, 2.den enskilde har behov av aktiv tillsyn av övervakande karaktär, 3.stödet behövs för att begränsa allvarliga konsekvenser av ett uta- gerande beteende, och 4.den aktiva tillsynen, med hänsyn till personens svårigheter att kommunicera, förutsätter ingående kunskaper om personen i fråga.27 Stödbehovet ska ha sin grund i personens psykiska funktionsnedsättning Generellt gäller alltså att annan hjälp som förutsätter ingående kun- skaper om den funktionshindrade endast omfattar personer med psy- kisk funktionsnedsättning (se avsnitt ovan). När det gäller så kallad aktiv tillsyn av övervakande karaktär har HFD uttalat att tillsynsbe- hovet också ska ha sin grund i just den psykiska funktionsnedsätt- ningen.28 I avgörandet HFD 2020 ref. 7 bedömde domstolen att en persons behov av stöd på grund av en svår form av epilepsi, som syf- tade till att begränsa riskerna för att personen skulle skada sig i sam- band med krampanfall, inte hade sin grund i personens psykiska funktionsnedsättning och därmed inte omfattades av det grundläg- gande behovet. 27HFD 2020 ref. 7 och HFD 2015 ref. 46. 28HFD 2020 ref. 7. Personlig assistans vid behov av tillsyn Aktiv tillsyn av övervakande karaktär som behövs för att begränsa allvarliga konsekvenser av ett utagerande beteende Det är inte så att alla tillsynsbehov som har sin grund i en psykisk funktionsnedsättning kan omfattas av annan hjälp som förutsätter in- gående kunskaper om den funktionshindrade, utan det ska vara fråga om just sådan aktiv tillsyn av övervakande karaktär som behövs för att begränsa allvarliga konsekvenser av ett utagerande beteende.29 Även detta har klargjorts i HFD 2020 ref. 7. I avgörandet anges inte närmare vad som avses med uttrycket ut- agerande beteende. Men det framgår att tillsynen ska behövas för att begränsa risken för att personen skadar sig själv, andra personer eller egendom.30 I avgörandet hänvisas också till äldre avgöranden där be- hov av tillsyn har bedömts som grundläggande behov. I ett av dessa framgår att den enskilde lätt blev frustrerad och kunde reagera med att bli aggressiv och destruktiv, och att reaktionerna kunde vändas mot honom själv, mot andra eller mot föremål. Han saknade också insikt i vad som är farligt och kunde till exempel springa rakt ut i trafiken.31 I ett annat avgörande framgår att den enskilde behövde stöd för som hindra att han förstörde inredning eller föremål i sin omgivning eller skadade sig själv och andra.32 En liknande bedöm- ning gjordes avseende en person som på grund av aggressionsutbrott kunde bli farlig för sig själv och för omgivningen.33 För att bedöma om det finns ett behov av aktiv tillsyn av överva- kande karaktär tas hänsyn till omfattningen och graden av den en- skildes utagerande beteende.34 I ett avgörande bedömde HFD att en pojke som krävde ständiga ingripanden för att hindra att hans reak- tioner vändes mot honom själv, mot andra människor eller mot egendom hade behov av sådan aktiv tillsyn som utgjorde ett grund- läggande behov.35 En liknande bedömning hade domstolen tidigare gjort avseende en pojke som behövde ständig tillsyn under sin vakna tid och som i många sammanhang var beroende av aktiva insatser 29HFD 2020 ref 7. 30HFD 2020 ref. 7, RÅ 2010 ref. 17 och RÅ 1997 ref. 23 I. 31HFD 2010 ref. 17. 32RÅ 1997 ref. 23 I. 33RÅ 2000 not. 34HFD 2020 ref. 7. 35RÅ 2010 ref. 17. Personlig assistans vid behov av tillsyn från föräldrarna.36 Ingripanden behövde ofta göras för att hindra att han skulle förstöra föremål eller skada sig själv och andra.37 Det ska behövas ingående kunskaper om den funktionshindrade Det sista kravet som ställs för att ett behov av aktiv tillsyn av över- vakande karaktär ska kunna utgöra ett grundläggande behov är att tillsynen ska förutsätta ingående kunskaper om den som ska ta emot stödet. Frågan är då vad som ska beaktas i den bedömningen. I avgörandet HFD 2020 ref. 7 uttalade domstolen att det i praxis har krävts att den aktiva tillsynen ”med hänsyn till den funktions- nedsattes svårigheter att kommunicera” förutsätter ingående kun- skaper om personen i fråga. Avgörandet innehåller dock inte någon vägledning när det gäller hur bedömningen ska göras och ingen så- dan prövning blev aktuell i målet.38 Det är oklart i vilken mån som domstolens uttalande i HFD 2020 ref. 7, avseende betydelsen av den enskildes kommunikationssvårig- heter, utgör en eventuell insnävning jämfört med tidigare avgöran- den där frågan om ingående kunskaper om den funktionshindrade har prövats. I två tidigare avgöranden framgår att domstolens be- dömning bland annat har gjorts med beaktande av den enskildes kommunikationssvårigheter, men av de avgörandena framgår inte om begränsningar i kommunikationsförmåga ansetts utgöra en ab- solut förutsättning för tillämpningen av det grundläggande behovet, eller om några ytterligare omständigheter beaktats vid bedöm- ningen.39 I ett annat avgörande bedömdes dock den enskildes behov av aktiv tillsyn av övervakande karaktär utgöra ett grundläggande be- hov trots att det inte tycks ha förelegat några betydande kommuni- kationssvårigheter.40 Målet rörde en kvinna vars funktionsnedsätt- ning bland annat innebar att hon kunde agera oberäkneligt och uta- gerande. HFD ansåg att det var visat att den hjälp som hon behövde förutsatte ingående kunskaper om henne. I ytterligare ett avgörande, som rörde en person med minnesproblematik, uttalade domstolen att även om det med hänsyn till den enskildes bristande minnes- 36RÅ 1997 ref 23 I. 37Se även RÅ 2000 not. 38I målet gjordes inte någon sådan prövning eftersom det inte ansågs visat att den enskilde alls hade ett sådant slags tillsynsbehov som krävs. 39RÅ 2010 ref. 17 och RÅ 1997 ref. 23 I. 40RÅ 2000 not. Personlig assistans vid behov av tillsyn funktioner var påkallat med en personalkontinuitet och en känne- dom om hans funktionshinder, kunde det inte anses att hjälpen måste ges av ett begränsat antal personer och att den förutsätter ingående kunskaper om honom.41 5.2.3Kriterier i den praktiska tillämpningen De som har att praktiskt tillämpa det grundläggande behovet annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade är handläggare och beslutsfattare i kommuner och hos Försäkringskas- san. När det gäller kommunerna så är de 290 till antalet och det finns inte något gemensamt styrande eller stödjande dokument för kom- munerna. Inom vissa kommuner upprättas dock interna stödjande dokument för hur olika insatser enligt LSS ska utredas och bedömas. däremot har interna dokument som syftar till att fungera som stöd vid handläggningen av ansökningar om assi- stansersättning. I vägledning om assistansersätt- ning finns ett längre avsnitt om just annan hjälp som förutsätter ingå- ende kunskaper om den funktionshindrade.42 Vägledningen är i vissa avseenden mer detaljerad rörande vilka krav som ska vara uppfyllda än vad som kan utläsas av HFD:s avgöranden. Ett skäl till detta är att även avgöranden från kammarrätterna har beaktats när vägled- ningen tagits fram. I vägledning anges att det som främst har be- tydelse för bedömningen av om det krävs annan hjälp som förutsät- ter ingående kunskaper är konsekvenserna av utebliven hjälp, fre- kvensen på ingripandena, och hjälpens karaktär.43 Bland annat anges följande: –Avsaknad av insikt om vad som är farligt, oförutsägbarhet i bete- endet, impulsstyrdhet, avsaknad av konsekvenstänkande och rymningsbenägenhet kan ha betydelse. En förutsättning för att tillsynen ska kunna anses vara ett grundläggande behov är att den, med hänsyn till personens kommunikationssvårigheter, förutsät- ter ingående kunskaper. Det krävs därför att det i princip finns 41RÅ 2003 ref. 33. 42Försäkringskassans vägledning 2003:6 Assistansersättning, version 27, s. 101 ff. 43Försäkringskassans vägledning 2003:6 Assistansersättning, version 27, s. 102. Personlig assistans vid behov av tillsyn ett behov av hjälp med det grundläggande behovet att kommuni- cera med andra.44 –För aktiv tillsyn krävs en risk för att egendom skadas eller att per- sonen skadar sig själv eller andra. En risk för att ett barn rivs eller nyps är inte en tillräckligt allvarlig konsekvens. Det ska, utifrån person, situation, omgivning med mera, vara fråga om en tydlig risk för skada i det enskilda fallet.45 –Det krävs att risken uppstår med en viss frekvens, det vill säga att någon ofta behöver ingripa. Man kan även beakta om det går att förutse behovet av hjälp och ingripanden, i vilken omfattning per- sonen faktiskt utsätter sig för faror. Om det inte krävs frekventa ingripanden, utan snarare är fråga om att vara närvarande, är det inte fråga om ”annan hjälp”.46 –Om det är tillräckligt att någon är hos personen i hemmet är det inte behov av aktiv tillsyn av övervakande karaktär. För att hjäl- pen ska vara av övervakande karaktär måste konsekvenserna av utebliven hjälp och frekvensen på ingripandena motivera att assi- stenten genast måste kunna uppmärksamma behov av och utföra omedelbara ingripanden. Assistenten måste därför ha uppsikt över personen och vara i hans eller hennes omedelbara närhet.47 –Ingående kunskaper handlar om något mer än ett personligt ut- format stöd, personalkontinuitet och kännedom om funktions- hindret.48 –Kravet på ingående kunskaper är inte uppfyllt om det räcker med adekvat utbildning om funktionsnedsättningen och att man får kunskap om personen och funktionsnedsättningen utifrån medi- cinsk dokumentation och adekvata säkerhetsåtgärder.49 –För att tillsynen ska förutsätta ingående kunskaper om personen ska särskilda personspecifika kunskaper och hur man måste för- hålla sig till just honom eller henne för att syftet med tillsynen 44Försäkringskassans vägledning 2003:6 Assistansersättning, version 27, s. 102. 45Försäkringskassans vägledning 2003:6 Assistansersättning, version 27, s. 103. 46Försäkringskassans vägledning 2003:6 Assistansersättning, version 27, s. 103. 47Försäkringskassans vägledning 2003:6 Assistansersättning, version 27, s. 103. 48Försäkringskassans vägledning 2003:6 Assistansersättning, version 27, s. 103, med hänvisning till RÅ 2003 ref. 33. 49Försäkringskassans vägledning 2003:6 Assistansersättning, version 27 s. 103 f. Personlig assistans vid behov av tillsyn ska kunna uppnås. Sådana personspecifika kunskaper avser ty- piskt sett hur man ska kommunicera med och bemöta eller för- hålla sig till personen.50 –För kvalificerade aktiverings- och motiveringsinsatser består de allvarliga konsekvenserna av utebliven hjälp i att ett eller flera av de grundläggande behoven inte blir tillgodosett, till exempel att personen annars inte får i sig mat.51 anger att för annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper får hjälpen anses vara av tillräckligt integritetsnära karak- tär om de speciella kraven för behovet är uppfyllda.