sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Som vi har nämnt har denna typ av agerande rubricerats som kränkande fotografering eller sexuellt ofredande. Vår bedömning är att det kan förhålla sig annorlunda om någon har förmått barnet, genom instruktioner, att bete sig eller klä sig på ett särskilt sätt så att barnet därmed blir sexualiserat. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan en sådan gärningsman dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering om målsäganden kan anses posera, dvs. om offrets kropp i enlighet med gärnings- mannens instruktioner intar en särskild ställning som kan anses ha en sexuell innebörd. Vid dessa situationer måste en helhetsbedöm- ning av situationen göras. Vikt måste läggas vid hur den tilltalade har agerat och om denne på något sätt påverkat (främjat) eller utnyttjat målsäganden när denne medverkat i eller utfört sexuell posering. Som förarbetena har nämnt är det tillräckligt att gärningsmannen Utnyttjande av barn för sexuell posering instruerar eller förleder barnet för att rekvisitet främja ska vara uppfyllt. I avsnittet 7.7.2 återkommer vi till hur vi menar att dessa situa- tioner bör bedömas och om de ska omfattas av straffbestämmelsen. Förutsätter straffansvar att målsäganden varit aktiv vid gärningstillfället? Tolkning av begreppen utföra och medverka Om man, mot bakgrund av vad vi har redogjort för ovan, kan kon- statera att offrets kropp är i en situation som innebär en sexuell posering, är nästa fråga om straffansvar förutsätter någon typ av aktivitet eller deltagande från offrets sida eller om det är tillräckligt att offret förhåller sig helt passiv vid gärningstillfället (på grund av t.ex. sömn eller funktionshinder). För att kunna bedöma denna fråga måste begreppen utföra och medverka analyseras. Begreppet utföra definieras enligt följande i Nationalencyklope- din: ”verksam med och föra till sitt slut med avs. på viss handling” medan anger följande: ”fullgöra; utföra ett arbete”. Synonymer till begreppet är genomföra, verkställa och göra. I definieras medverka som ”verka tillsam- mans med andra för ett gemensamt mål”. ord- lista anger att begreppet betyder ”bidra”. Synonymer till begreppet är vara med, delta, bidra, hjälpa till och samverka. i ljuset av begreppens ordalydelse är det vår uppfattning att begreppen utföra och medverka inte kan anses omfatta handlingar där offret förhållit sig passiv som en följd av att hon eller han t.ex. sovit eller på grund av funktionsnedsättning inte har haft möjlighet att medverka eller utföra något. Vår bedömning är därför att straff- bestämmelsen endast omfattar handlingar där offret själv agerar på något sätt vid gärningstillfället. I ljuset av att lagstiftningen i övriga delar av 6 kap. (jfr den upp- räkning som finns i 1 § 2 p och som 2 § hänvisar till) syftar till ett särskilt skydd för den som inte haft möjlighet att värja sin sexuella integritet framstår enligt vår bedömning straffansvaret för utnytt- jande av barn för sexuell posering därmed som väl svagt. Mot bak- grund av det starkare skydd som andra straffbestämmelser ger för de som otillbörligen har utnyttjats på grund av att de har befunnit sig i en utsatt situation menar vi att dagens utformning bör ändras så att Utnyttjande av barn för sexuell posering gärningar som begås mot passiva offer ska omfattas. Detta innebär att det inte är tillräckligt med en straffbestämmelse som endast anger ”utföra” och ”medverka”. I avsnitt 7.7.2 återkommer till frågan hur vi menar att man ska bedöma dessa situationer framöver. Som vi har anfört föreligger det ett behov av en heltäckande översyn av straffbestämmelsen och vi har också att ta ställning till vilka principer som bör gälla för straffansvaret. Straffansvaret tar sikte på sådana utnyttjanden av barn som avser medverkan i eller utförande av en sexuell handling eller en ohöljd exponering av sexuell innebörd, och som för en vuxen person har en klar och otvetydig sexuell karaktär samt som utförs inför en eller flera personer eller framför en kamera för dokumentation på eller förmedling av bild. Det handlar alltså om att skydda barn mot medverkan i framställningar eller föreställningar av mera pornogra- fisk innebörd. Skälet till att straffbestämmelsen utformats på det här sättet är för att den här typen av agerande regelmässigt innebär ett utnyttjande av barnet. Skyddsintresset bakom straffbestämmelsen kan alltså inte anses vara att mera allmänt skydda barn från att beskådas eller avbildas helt eller delvis nakna. Avgörande för om straffansvar föreligger måste vara att det rör sig om sexuell posering, dvs. ett agerande som för en vuxen person har en klar och otvetydig sexuell innebörd. Straffansvar kan t.ex. föreligga om gärningsmannen förmått ett barn att ta på sig viss sorts kläder som har en sexuell prägel och sedan dokumenterat eller beskådat barnet. Motsatt behöver straffansvar inte föreligga om en person beskådat eller dokumenterat ett naket barn som inte förmåtts inta en särskild posering. Av detta följer att det är gärningsmannens sexualisering av barnet som är straffbart och att det är det agerandet som gärningsmannen antingen ska ha främjat eller utnyttjat som denne dokumenterat eller beskådat barnet. Som vårt uppdrag är utformat finns det inte skäl för oss att över- väga ett straffansvar som sträcker sig längre än detta skyddsintresse. Utnyttjande av barn för sexuell posering Straffbestämmelsen syftar till att ge ett absolut skydd för barn under och till ett visst men inte lika långtgående skydd för barn som fyllt 15 men inte mot att utnyttjas för sådan sexuell posering. Inte minst de senaste årens tekniska utveckling och digitalisering har visat hur viktigt behovet av att skydda barn från att utsättas för denna typ av övergrepp är, och att intresset av sådant skydd har ökat. Skyddsbehovet har även, som vi visat ovan (avsnitt 7.6.1) förändrats något eftersom det är vanligare än tidigare att offret inte känner till att de dokumenteras. Detta, och det övergripande syftet enligt 6 kap. att skydda människor från att utsättas för sexuella kränkningar, bör tjäna som utgångspunkt för våra bedömningar nedan. Skyddsintresset sätter även ramen för hur straffbestämmel- sen bör tillämpas. 7.7.2Vilka gärningar ska omfattas av straffbestämmelsen? Förslag: Straffansvaret för utnyttjande av barn för sexuell poser- ing ska, utöver vad som gällt, även omfatta situationer då gär- ningsmannen har försatt barnet i eller utnyttjar att barnet befinner sig i en situation som innebär sexuell posering. För att straffansvar ska föreligga bör krävas medverkan i eller utförande av en sexuell handling eller ohöljd exponering av sexuell innebörd. Poseringen ska för en vuxen person ha en klar och otve- tydig sexuell karaktär. För att avgöra om en posering är av sådan karaktär måste en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet alltid göras. Mot bakgrund av syftet med bestämmelsen menar viatt vardagliga sysslor, som att utan instruktioner eller påverkan från gärningsmannen duscha eller byta om, som regel inte kan anses vara av sådan sexuell karaktär trots att barnet är naket eller lättklätt. Barnet har då inte sexualiserats genom gärningsmannens främjande eller utnyttjande på ett sådant sätt att dennes agerande ska vara straffbelagt. Det rör sig inte heller om en sexuell handling eller en ohöljd exponering av sexuell innebörd. Den typen av agerande faller inte inom straffbestämmelsens syfte och ska därför inte rubriceras som utnyttjande av barn för sexuell posering. Dagens lydelse över- ensstämmer med vårt synsätt och vi föreslår därför ingen ändring av straffbestämmelsen i den här delen. Utnyttjande av barn för sexuell posering Med detta sagt menar vi inte att agerandet att dokumentera lättklädda barn inte är klandervärt eller inte ska bestraffas. Om gär- ningen inte är straffbar som utnyttjande av barn för sexuell posering bör dock i stället – i förekommande fall – ansvar kunna komma i fråga för kränkande fotografering, barnpornografibrott eller sexuellt ofredande (jfr NJA 2017 s. 393). Om man däremot har konstaterat att det rör sig om en sexuell posering som för en vuxen person har en klar och otvetydig sexuell karaktär bör det dock vara irrelevant hur barnets kropp försatts i den sexuella poseringen. Om barnet intar en sådan posering menar vi att gärningsmannen ska dömas om denne på något sätt har främjat eller utnyttjat offrets sexualiserade situation. I sådant fall bör det sakna relevans för bedömningen huruvida barnet har medverkat till att den befinner sig i en sexuell posering eller om den utför en sexuell poser- ing. Som vi har anfört ovan är rekvisiten främja och utnyttja lågt ställda och det krävs inte mycket för att gärningsmannen ska anses uppfylla rekvisiten. Mot bakgrund av detta föreslår vi därför att första stycket får följande lydelse: Den som främjar eller utnyttjar att ett barn utför eller medverkar i sexuell posering döms för utnyttjande av barn för sexuell posering. Detsamma gäller den som försätter barnet i eller utnyttjar att barnet befinner sig i en situation som innebär sexuell posering. Förslaget innebär att den gärningsman som försatt ett barn i en situa- tion som innebär sexuell posering och sedan utnyttjar situationen ska dömas för brottet även om offret av någon anledning (t.ex. sömn, berusning eller funktionsnedsättning) har förhållit sig passiv. Vidare inträder straffansvar för den som, även om han eller hon själv inte försatt barnet i situationen, utnyttjar barnets situation exempelvis genom att dokumentera att barnet befinner sig i en situa- tion som innebär sexuell posering eller uppmuntrar andra att be- skåda barnet. Att enbart se på ett barn som befinner sig i en situation som innebär sexuell posering och inte därutöver göra något otill- börligt kan i normalfallet inte anses tillräckligt för att det ska vara fråga om ett utnyttjande. Genom tillägget får frågan om hur barnet agerat vid gärnings- tillfället mindre utrymme och fokus läggs i stället på gärningsman- nens agerande. Utnyttjande av barn för sexuell posering I detta sammanhang bör det tilläggas att medverkansläran om- fattar även den här typen av gärningar (jfr vad vi anfört i avsnitt 5.4 gällande de olika formerna av utförande av brott). Detta innebär att t.ex. den som främjar att annan försätter ett barn i en situation som innebär sexuell posering kan dömas för brott som medgärningsman eller medhjälpare. Eftersom andra stycket, som avser brott mot barn som fyllt 15 men inte där poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling, hänvisar till första stycket krävs ingen ändring av andra stycket. Vi har ovan nämnt att det är vanligt att den tilltalade är åtalad både för det sexuella övergreppet5 och för utnyttjande av barn för sexuell posering (dvs. att övergreppet också utgör sexuell posering). Vid vår praxisgenomgång noterade vi att underrätterna bedömt frågan om tilltalade ska dömas för både övergreppet och dokumen- tationen olika. I bl.a. mål nr B 8435–19 fann rätten att den tilltalade skulle dömas både för våldtäkt mot barn och utnytt- jande av barn för sexuell posering. Skälet till detta var, kortfattat, att straffbestämmelsernas skyddsintressen delvis skilde sig åt.6 Samma hovrätt gjorde en annan bedömning i frågan i dom i mål nr B 12916–19. I målet dömdes en man för våldtäkt mot barn och barnpornografibrott. Åklagaren hade även gjort gällande att den tilltalade skulle dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering för att denne dokumenterat övergreppet. Hovrätten anförde dock att brottet utnyttjande av barn för sexuell posering konsumeras av brot- tet våldtäkt mot barn och den tilltalade dömdes därför inte för det brottet. Riksåklagaren överklagade domen och menade att den till- talade även skulle dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering. 5Med detta begrepp avses här våldtäkt, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, sexuellt utnytt- jande av barn och sexuellt övergrepp mot barn. 6För liknande bedömningar i fråga om brottskonkurrens se mål nr B 11734–17 och nr B 305–17 samt dom i mål nr B 2276–18. 7För liknande bedömningar i fråga om brottskonkurrens se Hovrätten för Nedre dom i mål nr B 304–12 och följande domar från ; dom i mål B nr 1238–16, dom i mål nr B 12924–19 och dom i mål nr B 12916–19. Utnyttjande av barn för sexuell posering Frågan om brottskonkurrens blir aktuell när ett händelseförlopp uppfyller rekvisiten i fler än en straffbestämmelse. Detta är ett vanligt förhållande i mål som rör utnyttjande av barn för sexu- ell posering. Detta visar sig inte minst i att flera av de avgöranden som vi har tagit del av berör olika straffbestämmelser med samma händelseförlopp. Vid dessa situationer vill man undvika en dubbel- bestraffning som gärningsmannen inte bör gynnas på ett otillbörligt sätt. Det är även viktigt att enskilda tillerkänns adekvat skydd för de gärningar de har utsatts för. Straffbestämmelsen anger inte hur frågan om brottskonkurrens ska lösas utan bedömningen får i stället utgå från förarbeten och de allmänna principer som framgår av praxis och doktrin. Frågan om brottskonkurrens har knappt berörts i förarbetena till straffbestämmelsen. Som vi har redogjort för ovan anger både prop. 1983/84:105 och prop. 2004/05:45 att en tilltalad som är åtalad för både utnyttjande av barn för sexuell posering och barnporno- grafibrott ska dömas för båda brotten. Vi delar den bedömningen som också fått genomslag i praxis. När brottet kränkande fotografering infördes, ansågs att om förutsättningar förelåg att döma för såväl kränkande fotografering som sexuellt ofredande bör det, med hänsyn till bestämmelsernas delvis olika syften och tillämpningsområden, vara möjligt att döma för båda brotten i brottskonkurrens (prop. 2012/13:69 s. 41). Det saknas enligt oss anledning att göra någon annan bedömning i fråga om förhållandet mellan kränkande fotografering och utnyttjande av barn för sexuell posering. Beträffande frågan om en person vid sidan av det sexuella över- greppet även bör dömas särskilt för utnyttjande av barn för sexuell posering har lagstiftaren endast angett att utgångspunkten är att sed- vanliga konkurrensregler ska tillämpas. Före lagändringen utgjorde straffbestämmelsen en del av sexuellt ofredande som innehåller en subsidiaritetsklausul som anger att straffansvar enligt den straffbestämmelsen föreligger om ”den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel” (vi har utvecklat innebörden av denna mening i avsnitt 6.2). Någon liknande klausul infördes inte för utnyttjande av barn för sexuell posering när den lyftes ut från straffbestämmelsen sexuellt ofredande. Det finns inte heller några uttalanden som antyder att syftet var att straffbestäm- melsen skulle ha en sådan klausul. Som vi redogjort för ovan ansåg sexualbrottskommitté att en tilltalad inte borde dömas både Utnyttjande av barn för sexuell posering för det sexuella övergreppet och för att ha dokumenterat det. Detta var dock utifrån ett förslag till lagstiftning som inte kom att genom- föras. I RH 2016:58 dömdes den tilltalade för utnyttjande av barn för sexuell posering även när gärningen också innebar att han hade berört målsägandena. Enligt vår bedömning finns det stöd för att den till- talade ska dömas både för det sexuella övergreppet och för utnytt- jande av barn för sexuell posering. Det bör även nämnas att detta synsätt överensstämmer med viss hovrättspraxis (jfr ovan och de rättsfall vi har redogjort för där). För att markera allvaret i de gärningar som gärningsmannen döms för menar vi att utgångspunkten bör vara att denne döms både för det sexuella övergreppet och för utnyttjande av barn för sexuell posering. I de fall gärningsmannen döms för de allvarligaste brotten – våldtäkt och grov våldtäkt (samt motsvarande brott mot barn) – bör rätten fråga sig om det är nödvändigt att döma särskilt för ut- nyttjande av barn för sexuell posering. Genom att gärningsmannen dömts för dessa brott – med stränga straffskalor – har allvaret i gär- ningarna redan beaktats på ett påtagligt sätt och den omständigheten att gärningen även utgjort utnyttjande av barn för sexuell posering får beaktas vid straffvärdebedömningen. Vi menar att det i dessa fall inte alltid är nödvändigt att döma även för poseringsbrottet men att en bedömning i det enskilda fallet alltid ska göras. Här bör även distansbrotten och de förslag vi presenterat i av- snitt 5 lyftas. Enligt våra förslag kan även gärningar med ett uppdelat förlopp leda till straffansvar för våldtäkt och sexuellt övergrepp (samt motsvarande brott mot barn). Vår bedömning är att det i de flesta fall troligtvis inte är nödvändigt att döma särskilt för utnytt- jande av barn för sexuell posering i dessa fall. Omständigheten att övergreppet har dokumenterats ska i stället – i enlighet med uttalan- den i äldre förarbeten – verka straffhöjande. Det kan visserligen sägas att den skiftande praxis som förekom- mer och som vi redogjort för ovan skulle kunna tala för att genom lagstiftning fastslå den framtida tillämpningen. Frågan om huruvida det bör dömas för flera brott i brottskonkurrens är dock knappast en fråga som i allmänhet bör regleras i lagstiftningen. Till skillnad från frågan om straffansvar i och för sig, är frågan inte heller av någon särskild betydelse när det gäller det straffrättsliga skyddet. Utnyttjande av barn för sexuell posering Olägenheterna med dagens oklarhet i detta avseende kan därför inte anses vara större än att frågan bör kunna få sin lösning i rättspraxis. Vi menar därför att det inte heller i denna del föreligger något behov av lagändring. 8Översyn av straffskalorna i 6 kap. Vårt uppdrag i denna del är att göra en översyn av straffskalorna för brotten i 6 kap. och lämna förslag på de förändringar som kan be- hövas för att dessa i tillräcklig mån ska spegla brottens allvar. I våra direktiv har regeringen pekat på att sexualbrottslagstift- ningen har förändrats , både när det gäller straffbestämmelsernas tillämpningsområden och enskilda straff- skalor, och att förändringar även gjorts för andra brott såsom de allvarliga våldsbrotten. Av det skälet finns det enligt regeringen anled- ning att göra en grundlig översyn av straffskalorna för sexualbrotten i syfte att säkerställa att straffsystemet uppfyller kraven på ekvivalens och proportionalitet. I direktiven har regeringen också anfört att den förändrade och skärpta synen på sexualbrotten i samhället som kommit till uttryck i den allmänna debatten och genom tillkännagivanden om straffskalor för sexualbrotten är ytterligare ett skäl att överväga förändringar i straffskalorna. Sålunda har tillkännagett för regeringen att straffskalorna för flera av sexual- brotten bör ändras och straffen skärpas så att straffskalorna bättre speglar brottens allvar. Utöver nämnda tillkännagivanden framgår av direktiven att Euro- peiska kommissionen, genom en formell underrättelse, har ifrågasatt införlivande i nationell lagstiftning av direktiv /93/EU om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut /68/RIF. Översyn av straffskalorna i kap. 6 Slutligen anger direktiven att vi ska analysera och ta ställning till om det bör införas ett nytt brott, grovt sexuellt ofredande, och under alla förhållande lämna förslag på en sådan reglering. Genom tilläggsdirektiv har utredningen dessutom fått i uppdrag att föreslå förändringar i straffskalan för köp av sexuell tjänst som innebär att minimistraffet höjs från böter till fängelse. 8.2Generella utgångspunkter för övervägandena om förändringar av straffskalorna Den grundläggande utgångspunkten för påföljdsbestämningen är brottets allvar. Straffet ska återspegla hur allvarligt det brott som den tilltalade döms för är. Ett allvarligare brott ska bestraffas strängare än ett mindre allvarligt brott (proportionalitet) och lika allvarliga brott ska bestraffas lika strängt (ekvivalens). Detta kommer, när det gäller domstolarnas straffvärdebedömning i det enskilda fallet, till uttryck i den centrala bestämmelsen om straffmätning (29 kap. 1 § första stycket). Enligt den ska straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den till- lämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Bestämmelserna om straffmätning och påföljdsval i 29 och 30 kap. gäller vid domstolarnas påföljdsbestämning inom ramen för de straff- skalor som lagstiftaren bestämt. Principerna om proportionalitet och ekvivalens bör vara vägledande också när lagstiftaren fastställer vilka straffskalor som ska gälla för en viss brottstyp. Straffskalan ska ange hur allvarligt lagstiftaren värderat brottstypen såväl sett för sig som i förhållande till andra brottstyper. Det innebär även att lagstiftaren måste göra en bedömning av vilken fara, kränkning eller skada en brottstyp rent generellt innebär. Lagstiftaren har alltså att värdera hela brottstypens straffvärde, vilket ska komma till uttryck genom att det i straffskalan anges minimi- och maximistraffet för brottet. Detta benämns ibland för det abstrakta straffvärdet, att skilja från det kon- kreta straffvärde som följer av domstolarnas värdering av det enskilda brottet. Ett flertal brott är indelade i svårhetsgrader. Om ett brott (en brottsart) är gradindelat anses varje grad utgöra en särskild brotts- typ, för vilken en straffskala ska fastställas. I lagstiftningen har det i Översyn av straffskalorna i kap. 6 allt högre grad kommit att anges omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett visst brott bör hänföras till en svårare grad. Sådana omständigheter tar i allmänhet sikte på brottets allvar och är alltså av sådant slag som ska beaktas vid bedömningen av straffvärdet. Av det skälet gör sig principerna om proportionalitet och ekvivalens gällande både när det gäller gränserna för hela brotts- arten och när straffskalorna för de olika graderna av ett visst brott utformas. Det följer inte av proportionalitets- och ekvivalens- principerna vilken straffskala ett visst brott ska tilldelas, dvs. vilket abstrakt straffvärde det kan ha. Ytterst är det ett kriminalpolitiskt ställningstagande hur allvarligt lagstiftaren ser på ett visst brott och även på dess allvar i förhållande till andra brott. Vid den bedömningen finns det även anledning att ta hänsyn till att strafflagstiftningen utgör samhällets yttersta reaktion mot enskilda. Vårt nuvarande straff- system har också traditionellt sett präglats av en humanitetsprincip, som i korthet innebär att samhällets ingripande mot den enskilde med straff ska ske med måttlighet och försiktighet och att frihetsberö- vande straff i det längsta bör undvikas, alternativt göras så korta som möjligt. Inte minst har det genomförts ett antal straffskärpningar för enskilda brottstyper där lagstiftaren bedömt att tidigare straffskalor inte tillräckligt markerat brottets allvar. Av hänsyn till förtroendet för straffsystemet är det angeläget att även lagstiftaren beaktar att reaktionen vid en viss brottstyp inte blir oproportionerligt sträng (eller oproportionerligt mild) vid bestäm- mande av straffskalorna. Hänsyn måste dock också tas till att straff- skalorna i sig är, i vart fall delvis, resultatet av tidigare kriminal- politiska överväganden. De har också bestämts efter de förhållanden och värderingar som rådde vid tiden för deras tillkomst eller senaste lagändring. Om däremot synen på hur allvarlig en brottstyp är, i förhållande till andra brottstyper, har förändrats till följd av samhällsutvecklingen, bör detta kunna beaktas som ett skäl för ändringar. De skärpningar av straffen för allvarliga våldsbrott som genomfördes och 2016 motiverades också med att de brotten utgjorde ett större hot mot enskilda än tidigare och att de måste ses som betydligt allvarligare . Särskilt i förhållande till för- mögenhetsbrotten kunde dessa brott även ses som mer klandervärda. Översyn av straffskalorna i kap. 6 Det grundläggande syftet med straffsystemet är att minska brottsligheten.