sou · H9B351d2 · 2022-01-01 00:00:00 — Jakt- och fiskelagstiftningen omfattar även bestämmelser för olaga jakt och fiske. Vi menar att relativt omfattande justeringar behöver göras i såväl fridlysningsregler som dispensregler för att: •korrekt implementera direktiven, •kodifiera svensk rättspraxis i den mån den är förenlig med direk- tiven i enlighet med den tolkning vi gjort, •tydliggöra vilka aktiviteter som omfattas av det förbjudna området respektive vilka som inte gör det. Därför finns det skäl att skriva om bestämmelserna i grunden och istället reglera fridlysningen genom flera, separata, bestämmelser. Vi anser också att dessa nya bestämmelser ska genomföras i lag. Det som regleras i 8 kap. är förbud. Förbud som ska beaktas av myndigheter i deras beslutsfattande och som också bör vara handlingsdirigerande för enskilda på så sätt att de preciserar vad som följer av allmän hänsyn och anger vad som är tillåtet och inte tillåtet. Att bryta mot en bestämmelse i 8 kap. är inte straffbart. För att det ska vara straffbart fordras att det finns en bestämmelse som gör det straffbart. Vad som är straffbart regleras bland annat i 29 kap. miljö- balken, jakt- och fiskelagstiftningen och i . 12.2.1Nuvarande bemyndigande i 8 kap. 1 § gällande 8 kap. 1 § ger bemyndigande att utfärda regler till skydd för hotade djurarter utöver vad som framgår av jakt- och fiskelagstiftningen. Bestämmelsen förändrades för att bättre stämma med naturvårdsdirektiven. Enligt första stycket får föreskrifter meddelas till skydd för vilt levande djur eller deras ägg, rom eller bon under förutsättning att det finns risk för att arten av Förslag om nya fridlysningsregler någon orsak kan komma att försvinna eller att den riskerar att utsättas för plundring. Finns det risk för plundring är det i sig ett skäl för utfärdande av föreskrifter, oavsett om det finns fara att arten försvinner eller inte.4 Föreskrifter kan också ges till skydd för en djur- art om det krävs för att uppfylla internationella åtaganden. Inte heller då spelar det någon roll om djurarten är hotad i . Ett förbud mot dödande eller fångande får inte gälla vissa nödsituationer. Bestämmelsens första stycke talar allmänt om vilt levande djur och skulle därför kunna åberopas till stöd för föreskrifter till skydd för vilken djurart som helst, om förutsättningarna som anges är för handen. Enligt vad som erinras i andra stycket gäller emellertid sär- skilda bestämmelser om att döda och fånga djur när åtgärden är att hänföra till jakt eller fiske. Reglerna om skyddet för dessa arter i andra situationer finns i 4 § artskyddsförordningen5 som i huvudsak antagits med stöd av reglerna i 8 kap . Artskyddsförordningen syftar bland annat till att implementera livsmiljödirektivet och fågeldirektivet samt att reglera det skydd som följer av det nationella artskyddet. Vissa undantag finns från förbuden i artskyddsförordningen och länsstyrelserna kan ge dispens under vissa förutsättningar (se nuvarande 14 och 15 §§ artskyddsförordningen). 12.2.2Nuvarande bemyndigande i 8 kap. 2 § I nu gällande 8 kap. 2 § finns grunden för bestämmelser i om skydd för hotade växtarter. Bemyndigandet här omfattar före- skrifter om förbud att inom landet eller del av landet ta bort, skada eller ta frö eller andra delar från vilt levande växter. Sådana föreskrifter får meddelas, om det finns risk för att en vilt levande växtart kan komma att försvinna eller utsättas för plundring eller om det krävs för att uppfylla internationella åtaganden om skydd av en sådan art. En växtart ska alltså, för att föreskrifter ska få meddelas, riskera att, på grund av mänskliga aktiviteter eller andra orsaker, för- svinna från . Föreskrifter får också meddelas om en växtart riskerar att utsättas för plundring och då spelar det ingen roll om den riskerar att bli utrotad eller inte. 4Bengtsson et al. (, NJ, version 19) , kommentaren till 8 kap. 1 §. 5Artskyddsförordning (2007:845). Förslag om nya fridlysningsregler Bestämmelsen kan också tillämpas om är internationellt förpliktat att skydda en växtart. Också reglerna om fridlysning av växtarter finns i artskyddsförordningen, efter samma mönster som då det gäller djurarter (se kommentaren till 8 kap. 1 § ). Förbud gäller enligt artskyddsförordningen mot att avsiktligt plocka, samla in, skära av, dra upp med rötterna eller förstöra vissa växter i deras naturliga utbredningsområde i naturen samt ta bort eller skada frön eller andra delar; beträffande vissa andra växtarter är förbudet annorlunda utformat, som att gräva eller dra upp exemplar med röt- terna och att plocka eller annars insamla exemplar för kommersiella ändamål (se 7–9 §§ artskyddsförordningen). En del undantag före- kommer rörande vissa angivna arter, och kan ge dispens i enskilda fall under motsvarande förutsättningar beträffande djur- arter (se 14 och 15 §§ artskyddsförordningen). Som konstateras i kommentaren till förekommer utrotningshotade växter ofta inom begränsade geografiska områden, och ett områdesskydd kan då te sig lämpligt, i första hand enligt reg- lerna om naturreservat eller biotopskyddsområde. Skydd av arten kan då användas för att komplettera områdesskyddet. När den hotade arten är spridd över många områden blir det emellertid nödvändigt att tillgripa fridlysning som skydd, via en föreskrift enligt 8 kap. 2 § miljö- balken. Fridlysning kan gälla över hela landet eller en del av landet, i så fall vanligen inom ett helt län.6 Åtgärder som kan innebära hot mot växtarter är bland annat blom- plockning, brytande av kvistar och borttagande av plantor. Bestäm- melsen omfattar också borttagande av växter i samband med exploa- teringsföretag liksom genom pågående markanvändning.7 Fridlysning enligt artskyddsförordningen kan därmed träffa fastighetsägaren lika hårt som exempelvis inskränkningar i markanvändningen i ett natur- reservat.8 Det har under utredningens arbete tydliggjorts att konse- kvenserna av artskyddsförordningens förbud gällande fridlysta arter i praktiken kan begränsa markanvändningen på ett sätt som liknar ett områdesskydd. 6Bengtsson et al., a.a., kommentaren till 8 kap. 2 § . 7Se t.ex. Klinthagendomen, MÖD 2016:1. 8Bengtsson et al., a.a., kommentaren till 8 kap. 2 § . Förslag om nya fridlysningsregler 12.2.3Regeringsformen om att meddela regler i lag I 8 kap. 2 § regeringsformen regleras kompetensen att besluta offent- ligrättsliga normer. Enligt bestämmelsen ska regler som avser enskildas frihet och egendom och sådana föreskrifter om förhållandet mellan enskilda och det allmänna, som gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhål- landen, meddelas genom lag. Utanför kravet på lagform faller neutrala föreskrifter om förhål- landet mellan enskilda och det allmänna.9 Med ingrepp åsyftas sådana åtgärder från normgivarens sida som allmänt anses innebära inskränk- ningar i enskildas dittillsvarande handlingsfrihet, möjligheter att för- foga över egendom etc.10 När det gäller artskyddets effekter kan det mycket väl innebära att det allmänna inskränker användningen av en- skildas egendom. Vi menar att detta talar för att föreskrifter som gäller artskyddet bör meddelas genom lag, på samma sätt som föreskrifter som gäller om- rådesskydd. Även om det finns en möjlighet för att med stöd av 8 kap. 3 § regeringsformen delegera normgivningsmakt till regeringen på det offentligrättsliga området så menar vi att mycket talar för att lagstiftning är en lämplig författningsform. 12.2.4Praxis och behov av förarbeten Sedan artskyddsförordningen trädde i kraft har praxis utvecklats dels ifråga om räckvidd (i alla fall jämfört med den ursprungliga versionen ), dels vad gäller innebörden av såväl begreppet avsiktligt som vissa andra uttryck i bestämmelsen, dels genom praxisbildning, dels genom mark- och miljö- överdomstolens avgöranden. Även om utredningens förslag skulle kodifiera denna praxis i ett nytt utkast till förordningstext ser vi att det finns ett behov av förarbeten till bestämmelserna om skydd av arter (oavsett om skyddets ursprung är EU-rättsliga krav eller natio- nella skyddsbehov) som antas med stöd av 8 kap. . 9Isberg et al. Grundlagarna (version 3A) kommentar till 8 kap. 2 § regeringsformen. 10Isberg et al. a.a., som hänvisar till prop. 1973:90 s. 210. Förslag om nya fridlysningsregler I rättsfall rörande artskydd har det gjorts gällande att eftersom fågel- direktivet inte omfattar ett strikt skydd av fortplantningsområden och viloplatser på samma sätt som art- och habitatdirektivet så om- fattar bemyndigandet i 8 kap. inte ett sådant skydd. Detta eftersom 8 kap. 1 § bemyndigar regeringen att meddela ytterligare föreskrifter till skydd för djur och växter, bland annat om det krävs för att uppfylla internationella åtaganden om skydd av en sådan art. Argumentet går ut på att eftersom det strikta skyd- det av fortplantningsområden och viloplatser inte krävs enligt fågel- direktivet så har regeringen gått utöver sitt bemyndigande. Domsto- larna har emellertid inte godtagit den invändningen utan ansett att fågeldirektivets krav på generellt skydd kan ge stöd för en sådan reglering. Detta särskilt eftersom medlemsstaterna har en skyldighet att även utanför Natura 2000-områden sträva efter att undvika försäm- ring av livsmiljöer (fågeldirektivets art. 4.4).11 Mark- och har konstaterat att bestämmelsen i 4 § artskyddsförordningen har beslutats med stöd av bemyndigan- det i 8 kap. 1 § och utgör en del av ett generellt system för skydd av naturligt förekommande fågelarter (se artikel 5 i fågel- direktivet). Det innebär att invändningar om att regeringen skulle ha överskridit sin befogenhet när artskyddsförordningen antogs, eller att inte skulle få tillämpa förordningen i fråga, inte med- för att beslut som fattats med stöd av 4 § artskyddsförordningen har ändrats eller upphävts.12 Ur EU-rättsligt perspektiv är längre gående skyddsåtgärder fören- ligt med såväl fördraget13 som fågeldirektivet. I dom av i de förenade målen C-473/19 och C-474/10, Skydda skogen erin- rar också om att enligt artikel 14 i fågeldirektivet får medlemsstaterna införa strängare skyddsåtgärder än de som föreskrivs i detta direktiv.14 11Se t.ex. , mark- och miljödomstolens domskäl i Mark- och avgörande av i mål M 10104-17. 12Mark- och dom av i mål M 9839-19. 13FEUF artikel 192. 14De förenade målen C-473/19 och C-474/19, Skydda skogen, p. 47 där domstolen hänvisar till C-2/10, Azienda Agro-Zootecnica Franchini och Eolica di Altamura, punkt 49. Förslag om nya fridlysningsregler Vi menar att fridlysningsreglernas ingripande natur, deras komplexi- tet och behovet av förarbeten gör att det sammantaget finns skäl att lyfta dessa regler från förordningsnivå till lagstiftningsnivå, det vill säga från artskyddsförordningen till 8 kap. . 12.3Nya bestämmelser som genomför fågeldirektivets artikel 5 och livsmiljödirektivets artikel 12 Utredningens förslag: I 8 kap. ska det införas regler som genomför fågeldirektivets artikel 5. Dessa ska delas upp så att det tydligt framgår vad de olika leden i fågeldirektivets artikel 5 inne- bär för svenska förhållanden. I 8 kap. ska det också införas regler som genom- för livsmiljödirektivets artikel 12. Också dessa ska delas upp så att det tydligt framgår vad de olika leden i direktivets artikel 12 inne- bär för svenska förhållanden. Av utredningsdirektiven framgår bland annat att nuvarande artskydd har kritiserats för att inte i tillräcklig grad vara tillämpbart, effektivt och rättssäkert och att det finns ett behov av att se över artskydds- förordningen och särskilt dess bestämmelser om fridlysning för att förbättra legitimiteten för lagstiftningen. Vidare framgår att ett huvud- sakligt syfte med översynen är att säkerställa att bestämmelserna bidrar till ett effektivt artskydd och att bestämmelserna är utformade utifrån skyddsbehovet och är förenliga med EU-rättsliga åtaganden. Det som talar för en förändring av 4 § artskyddsförordningen är framför allt att de båda direktiven skiljer sig åt i sådan grad att det finns skäl att införa bestämmelser som synliggör dessa skillnader. När det gäller de nationella fridlysningsreglerna är argumenten för att ta bort befintliga bestämmelser desamma. Bestämmelsernas ändamålsen- lighet behöver ses över. Vi vill också framhålla den framställan gjorde till som 2010 gällande ändringar i artskyddsför- ordningen. Förslag 3 i framställan innebar att förordningstexten för fåglar skulle anpassas till fågeldirektivet på så sätt att fåglarna skulle Förslag om nya fridlysningsregler lyftas ur artskyddsförordningens 4 § och att en ny paragraf 4 a § art- skyddsförordningen skulle införas med motivering enligt nedan. Artskyddsförordningen tillämpas inte fullt ut . När det sker kan till exempel de areella näringarna få stora problem om de utan ersättning tvingas avstå från att till exempel avverka en skog för att inte skada fåg- lars viloplatser och fortplantningsområden. Eftersom bestämmelsen gäller alla fåglar samt alla fåglars viloplatser och fortplantningsområden blir regeln i praktiken orimlig. Förslaget innebär en lättnad för de areella näringarna gällande artskyddet. Det innebär att det skydd måste ha enligt fågeldirektivet finns kvar, och det extra skydd för fåglar som lagt till utöver det som står i fågeldirektivet tas bort från den svenska lagstiftningen. Detta extra skydd har i de flesta fall inte genom- drivits , dels på grund av okunskap, dels på grund av de omfattande konsekvenser det skulle få för framför allt de areella näringarna. Då nu tagit fram en handbok tydliggörs artskyddsförord- ningens regler och det blir svårt att inte genomdriva dem om de finns kvar i artskyddsförordningen. Förslaget innebär också att fåglarna mister ett skydd av sina viloplatser och fortplantningsområden då de inte är där, ett skydd som till största delen ännu inte genomdrivits. Dessa plat- ser har genom 4 § 2 punkten artskyddsförordningen ett skydd de används av fåglar. För vissa arter som är starkt knutna till en särskild plats, såsom skogsfåglar som är beroende av sina spelplatser, försvinner det skydd som gäller året runt. Artikel 3 i fågeldirektivet föreskriver att tillräckligt stora och varierade habitat för alla fågelarter måste bevaras eller skapas. Detta krav har ingen direkt motsvarighet i svensk lagstiftning, men har en koppling till bestämmelserna i 4 § punkt 4 artskyddsförordningen. Om fåglarna inte längre omfattas av denna para- graf behöver skyddet av till exempel spelplatser i stället regleras tydli- gare i 30 § skogsvårdslagen, med möjligheter till sanktioner om inte reg- lerna följs.15 föreslog, mot bakgrund av ovanstående motive- ring, följande lydelse med avseende på skyddet för fåglar. 4 a § I fråga om samtliga naturligt förekommande vilda fåglar är det förbjudet att 1.avsiktligt fånga eller döda fåglar, 2.avsiktligt störa fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppföd- ningsperiod, 3.avsiktligt förstöra eller skada fåglars bon eller ägg eller bortföra deras bon. Förbudet gäller alla levnadsstadier hos fåglarna. 15Naturvårdsverket (2010). Förslag om ändringar i artskyddsförordningen (2007:845) Dnr 104-1326-10 Nv. Förslag om nya fridlysningsregler LRF har inkommit till utredningen med ett förslag, som ligger mycket nära fågeldirektivet i utformning, enligt följande.16 4 a § I fråga om vilda fåglar är det förbjudet att 1.avsiktligt fånga eller döda fåglar, 2.avsiktligt förstöra eller skada deras bon och ägg eller bortföra deras 3.samla in fågelägg i naturen och behålla dessa, även om de är tomma. 4.avsiktligt störa dessa fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod, i den mån dessa störningar inte saknar betydelse för att uppnå en gynnsam bevarande-status för populationen inom den biogeografiska regionen. I fråga om jakt finns även bestämmelser i jaktlagen (1987:259) och jaktförordningen (1987:905). Utredningen finner båda förslagen relevanta att utgå från. ska uttalande i dom i de förenade målen C-473/19 och C-474/19 framhållas, där Domstolen erinrade om att enligt artikel 14 i fågeldirektivet får medlemsstaterna införa strängare skyddsåtgärder än de som föreskrivs i fågeldirektivet.17 I kommissionens vägledning rörande livsmiljödirektivet understryker också kommissio- nen att praxis rörande fågeldirektivet är av vikt givet likheterna mellan direktiven.18 Det är svårt att i fågeldirektivet urskilja och tolka exakt vilket skydd som minst föreskrivs och på vilket sätt detta skydd skulle vara lägre än det skydd som föreskrivs i livsmiljödirektivet. Domstolen förkla- rade i Skydda skogen att fågeldirektivets tillämpningsområde omfattar samtliga fågelarter som naturligt förekommer inom medlemsstater- nas europeiska territorium.19 Härtill kommer att livsmiljödirektivet utgår från referensvärden som kopplar till gynnsam bevarandestatus. Så är inte fallet med fågel- 16Fröberg (2020), – förslag till författningsändringar, Promemoria . 17De förenade målen de förenade målen C-473 och 474/19 Skydda skogen, p. 47 där Domstolen hänvisar till C-2/10 Azienda Agro-Zootecnica Franchini och Eolica di Altamura, punkt 49. 18Kommissionens vägledning (2007), s. 51, uttalandena här gäller undantagen enligt de båda direktiven. 19De förenade målen de förenade målen C-473 och 474/19 Skydda skogen, p. 42, där EU-dom- stolen hänvisar till mål 252/85 kommissionen/, punkt 15. påpekar att EU-dom- stolens svar på den första frågan inte går att tolka längre än att det här ställs ett krav på att vi har ett effektivt system med konkreta och specifika skyddsåtgärder för att säkerställa att för- budet i fågeldirektivets artikel 5 respekteras, särskilt med inriktning på fåglarnas häcknings- och rastplatser. Förbudet ska dessutom tillämpas utan några begränsningar i tiden. Utöver detta uttalar sig inte närmare om vad ett sådant skyddssystem ska innehålla. ((2021), Soppa eller soppar i skogen? Om och artskyddet i skogsbruket – Del 1, Info- torg/Rättsbanken ). Förslag om nya fridlysningsregler Fågelpopulationer kan variera mycket . Upp- följning och rapportering av fågelpopulationers status måste därför göras genom att jämföra trender . Begreppet gynn- sam bevarandestatus är därför inte ett användbart begrepp vad gäller fåglar. Vi anser, sammanfattningsvis, att det finns skäl att skilja på bestäm- melserna. Främst av tydlighetsskäl och för att det ska vara lätt att orientera sig i vilken fridlysningsbestämmelse som svarar mot vilken artikel i direktiven. En sådan uppdelning syftar bland annat till att underlätta en direktivskonform tolkning för det fall utvecklar praxis på ett sätt som gör att sådan måste tillgripas. Uppdel- ningen innebär däremot inte alltid att innehållet skiljer sig åt. 12.4Skyddet ska gälla inom arternas naturliga utbredningsområden har i sin framställan till på- pekat att uttrycket vilt levande djur- eller växtarter används i alla frid- lysningsparagraferna 4–9 §§ artskyddsförordningen, utom i 7 §. I 7 § finns inte uttrycket vilt levande, i stället står det i deras naturliga ut- bredningsområde i naturen, vilket inte används i de andra paragra- ferna. Orden vilt levande finns inte med i livsmiljödirektivets artik- lar 12 och 13, vare sig för djur eller växter. I direktivet används i deras naturliga utbredningsområde i naturen. Livsmiljödirektivets artikel 2 föreskriver dock att syftet är att bevara vilda djur och växter. I fågel- direktivet finns inte ordet vilda i artikeln 5, men i artikel 1 talas det om naturligt förekommande fågelarter.20 Utredningen ser inte något skäl att avvika från direktivens skriv- ning i aktuellt hänseende och kommer därför att använda formuler- ingen inom deras naturliga utbredningsområde. Med stöd av EU-dom- stolens bedömning21 anser vi dock att omfattningen av skyddet inte ska begränsas till att arterna måste förekomma i naturen. Enligt domen kan direktivets skydd omfatta arter även när de vistas i miljöer som har skapats av människan. Därmed anser utredningen att reglerna i 8 kap. ska omfatta djur och växter inom deras naturliga 20Naturvårdsverket (2010). Förslag om ändringar i artskyddsförordningen (2007:845) Dnr 104-1326-10 Nv. 21EU-domstolen mål C 88/19 Alianța pentru combaterea abuzurilor. Förslag om nya fridlysningsregler utbredningsområde men att en arts naturliga utbredningsområde kan innefatta sådana miljöer som skapats av människan. 12.5Allmänt om fågeldirektivets artikel 5 Med vissa undantag (artiklarna 7 och 9) följer det av artikel 5 i fågel- direktivet att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att införa ett generellt system för skydd av samtliga fågelarter i EU22, där särskilt följande ska förbjudas:23 a)Att avsiktligt döda eller fånga sådana fåglar oavsett vilken metod som används. b)Att avsiktligt förstöra eller skada deras bon och ägg eller bortföra deras bon. c)Att samla in fågelägg i naturen och behålla dessa, även om de är tomma. d)Att avsiktligt störa dessa fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod, i den mån dessa störningar inte saknar bety- delse för att uppnå syftet med detta direktiv. e)Att förvara fåglar av sådana arter som inte får jagas eller fångas. Fågeldirektivet innebär ett generellt skydd för alla fåglar som före- kommer naturligt inom EU. Enligt artikel 5 behövs ett system för skydd av samtliga de fågelarter som naturligt förekommer inom med- lemsstaternas europeiska territorium på vilket fördraget tillämpas och enligt ordalydelsen saknar det betydelse huruvida arterna är förteck- nade i bilaga 1.24 Förbuden i artikel 5 kan inte begränsas till de fåglar som är förtecknade i bilaga 1 till direktivet eller är hotade på någon nivå. Artikel 5 i fågeldirektivet ska därmed, enligt , tolkas så, att den utgör hinder för en nationell praxis, enligt vilken förbuden i bestämmelsen endast omfattar sådana arter som är för- tecknade i bilaga I till detta direktiv eller som är hotade på någon nivå 22Samtliga de fågelarter som avses i artikel 1, nämligen samtliga fågelarter som naturligt före- kommer inom medlemsstaternas europeiska territorium på vilket fördraget tillämpas (dock ej på ). 23Fågeldirektivet, artikel 5. 24Arterna i bilaga 1 kräver dock särskilda skyddsåtgärder enligt artikel 4.1. Förslag om nya fridlysningsregler eller som har en långsiktigt vikande populationstrend.25 EU-domsto- len har även tidigare ansett det oförenligt med artikel 5 i fågeldirek- tivet att vissa fågelarter utesluts från skyddet26 eller att skyddet be- gränsas till arter som tillhör det nationella beståndet.27 har även tillämpat bestämmelsen på arter som är vanligt förekommande i och som inte omfattas av bilaga 1: gråkråka, (Corvus corone cornix), stare (Sturnus vulgaris), koltrast (Turdus merula),28 gråhäger (Ardea cinerea) och storskarv (Phalacro- corax carbo)29 samt på olika finkarter30. Medlemsstaterna är alltså, enligt artiklarna 1 och 5 i fågeldirektivet, skyldiga att anta ett system för skydd av samtliga fågelarter som naturligt förekommer inom medlems- staternas europeiska territorium på vilket fördraget tillämpas.