sou · H9B356 · 2022-01-01 00:00:00 — Vid den bedömningen ska sökandens kunskaper och insikter om adoptivbarn och deras behov, den planerade adoptionens innebörd, sökandens personliga egenskaper och sociala nätverk, sökandens ålder och hälsotillstånd, stabiliteten i relationen, samt om ett med- givande söks av makar eller sambor beaktas. Det finns inte någon övre åldersgräns för medgivande att ta emot ett barn för internatio- nell adoption. Kravet på medgivande gäller även om den som avser att ta emot ett barn för adoption redan är barnets vårdnadshavare. I samband med att de nya adoptionsreglerna infördes uttalade reger- ingen att en person med hemvist i kan utses till vårdnads- havare för ett barn av en utländsk domstol eller annan myndighet. I vissa fall kan ett sådant beslut erkännas i (se 5 § lagen [1989:14] om erkännande och verkställighet av utländska vårdnads- avgöranden m.m. och om överflyttning av barn och artikel 21.1 i II-förordningen). Regeringen ansåg att det även i sådana fall finns anledning att utreda personens lämplighet att adoptera barnet och att kravet på medgivande därför skulle gälla alla som vill ta emot ett barn för internationell adoption, även den som redan är barnets vårdnadshavare. (Se prop. 2017/18:121, s. Utöver kravet på medgivande gäller att socialnämnden, när ett visst barn har föreslagits för adoption, ska pröva om adoptionsför- farandet ska få fortsätta (se 6 kap. 14 § socialtjänstlagen). internationell adoption avser ett barn med hemvist i en stat som har tillträtt , ska även bestämmelserna i den konventionen tillämpas. Myndigheten för familjerätt och föräldra- skapsstöd är centralmyndighet enligt konventionen. Adoptionsbe- slutet kan fattas antingen i ursprungsstaten eller i . Oavsett var beslutet fattas, gäller kraven i socialtjänstlagen och lagen om in- ternationell adoptionsförmedling. En person anses i regel ha fått hemvist i en stat, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt anses stadigvarande (jfr 7 kap. 2 § lag [1904:26] om vissa inter- nationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap). I princip krävs att två rekvisit är uppfyllda för att en persons hemvist ska anses ändrat. Det första är objektivt: personen ska ha ändrat sin vanliga vistelseort så att denne i fortsättningen normalt vistas i det nya landet. Det andra är subjektivt: personen ska ha för avsikt att stanna kvar i det nya landet, om inte för alltid eller tills vidare så i vart fall för en mycket lång tid.25 bedömer i regel att ett barn har fått hemvist i när ett barn har registrerats som in- flyttat i folkbokföringen, i de fall då barnet saknar rättsliga föräldrar i födelselandet och har gjort bedömningen att barnet kan antas komma att tillbringa sin dygnsvila i under (jfr 3 § folkbokföringslagen [1991:481]). När barnet har sin hem- vist i , kan barnet adopteras enligt svensk lag (se 2 och 3 §§ lag [2018:1289] om adoption i internationella situationer). I sådana fall blir alltså inte är tillämplig. Konven- tionen ska tillämpas när ett barn med hemvist i ett konventionsland ska flyttas över till ett annat konventionsland i samband med en adoption (art. 2.1 ). Om ett surrogatarrangemang är lagligt i ursprungslandet, kan man i princip utgå från att den eller de tilltänkta föräldrarna är vårdnads- 25Se och , Svensk internationell privat- och processrätt, 9 uppl. 2020, s. 132. havare i det landet. I de fall som utredningen behandlar är i vart fall den genetiske tilltänkta fadern i regel också barnets vårdnadshavare i . Den andra tilltänkte föräldern kan eventuellt också vara att betrakta som vårdnadshavare, exempelvis med tillämpning av bestäm- melserna i av om behörig- het, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn. Barnets hemvist anses ofta sammanfalla med vårdnadshavarens hemvist. Det kan dock inte uteslutas att det i något fall kan förekomma att en tilltänkt förälder inte är vårdnadshavare, t.ex. om surrogatarrangemanget ägt rum i ett land där surrogatarrangemang inte är reglerat. Ofödda barn anses ha hemvist hos modern (se 11 § andra stycket lagen om internationella faderskapsfrågor). Ett barn som tillkommer genom ett surrogatarrangemang i utlandet anses, vid födelsen, i regel ha sin hemvist i sitt födelseland. Barnets hemvist kan dock därefter komma att ändras ganska snabbt. Myndigheten för familjerätt och föräldra- skapsstöd har inte hanterat någon internationell adoption som avsett ett barn som tillkommit efter ett surrogatarrangemang utomlands. De barn som lagligen har förts till har i regel fått hemvist i när ett adoptionsförfarande aktualiseras här. I sådana fall blir det alltså fråga om en nationell adoption i . Av 1 kap. 2 § femte stycket regeringsformen framgår att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara. (FN:s) konvention om barnets rättigheter () är lag i Sve- rige . De rättigheter barn har enligt barnkonven- tionen är en del av de mänskliga rättigheter som har fastställts i olika internationella överenskommelser, såsom den euro- peiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Då och EKMR är centrala för utredningens uppdrag, lämnas i detta av- snitt en redogörelse för det skydd som följer av dessa konventioner utifrån de frågor som aktualiseras av utredningens uppdrag. 3.6.2Principen om barnets bästa Vid beslut som rör barn ska barnets bästa sättas i första rummet. Barnet ska också behandlas med respekt och jämlikt i förhållande både till vuxna och till andra barn i en jämförbar situation. Barnets rättighetsskydd är individuellt. Det påverkas inte av beslut som har fattats av vuxna i dess närhet, och som kan ha gett upphov till barnets behov av skydd. (Jfr 1 kap. 2 § femte stycket regeringsformen och artikel 3.1 i .) Enligt artikel 3 i ska vid alla åtgärder som rör barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Det utmärkande är att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Detta innebär att även områden utanför familjerätten omfattas och att barnet anses utgöra ett subjekt med egna rättigheter. har i en allmän komment- ar om principen om barnets bästa närmare preciserat tillämpningen av artikel 3.26 har inte mandat att utfärda beslut som är bindande för konventionsstaterna. Kommitténs rekommen- dationer och allmänna kommentarer har inte folkrättslig status som rättskälla och är inte juridiskt bindande. Däremot kan de allmänna kommentarerna, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämp- ning av konventionsåtaganden i . (Se Ds 2019:23, s. 46 f.) Rättigheterna i är odelbara, det vill säga de har inte någon inbördes hierarki, utan konventionen ska tolkas i sin hel- het med en utgångspunkt i vad som är bäst för barnet i den specifika kontexten. Principen om barnets bästa har presenterats som ett tre- delat koncept varav den första dimensionen består i en materiell rät- tighet där barnets bästa ska bedömas och sättas i främsta rummet vid alla frågor som rör barn. Den andra dimensionen är en rättslig tolk- ningsprincip med innebörden att vid flera potentiella tolkningar av en rättighet ska den tolkning som på bästa sätt tillgodoser barnets bästa väljas. Slutligen består principen av en praktisk tillämpning där staterna åläggs att alltid genomföra en analys av de konsekvenser ett beslut kan få för berörda barn, en så kallad barnkonsekvensanalys.27 Se mer om principen nedan i avsnittet om . 26Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013). 27Se rights of the child, 2013, general comment No. 14, General comment on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, art. 3, para. 1–6. har gällt i men är svensk lag (se lagen [2018:1197] om Förenta natio- nernas konvention om barnets rättigheter). består av en inledning (preambel) och 54 artik- lar. Rättigheterna i gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Som barn räknas varje människa under , om inte han eller hon blir myndig tidigare enligt den nationella lagstiftningen (artikel 1). Konventionen ger uttryck för föräldrarnas och familjens viktiga roll i barnets liv och utveckling för att tillvarata barnets rättigheter. Konventionens inledning lyfter fram familjen som den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnets utveckling och välfärd. Barnets rätt till sina föräldrar uttrycks på olika sätt i kon- ventionen. Konventionen innehåller inte någon definition av begrep- pet förälder. för barnets rättigheter (barnrättskom- mittén) i har dock understrukit vikten av att en stat erkänner olika former av familjebildning och att begreppet förälder därför bör tolkas brett. Enligt kommittén omfattar begreppet bl.a. biolo- giska/genetiska föräldrar, adoptivföräldrar, fosterföräldrar och med- lemmar av den utökade familjen enligt lokal sedvänja.28. Enligt artikel 2 i ska konventionsstaterna till- försäkra ett barn de rättigheter som följer av konventionen utan åt- skillnad mellan olika barn på grund av barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Enligt artikel 3.1 ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas vid alla åtgärder som rör barn. Rätten att få barnets bästa bedömt i beslut som gäller barnet är en materiell rättighet. Barnets bästa ska i denna bedömning, när olika intressen vägs mot varandra, väga tungt men inte ensamt vara utslagsgivande. I det enskilda fallet kan andra samhällsintressen väga tyngre. Principen om barnets bästa ska alltid tillämpas när man fattar ett beslut som rör ett enskilt barn eller grup- per av barn. Barnets bästa måste kopplas till det individuella barnet och barnets situation. Principen om barnets bästa måste ses som ett 28Se allmänna kommentar nr 14 (2013) om Barnets rätt att i första hand få beaktat vad som bedöms vara barnets bästa p. tillvägagångssätt i varje beslutsprocess där barn är berörda. Vidare bör varje beslut som rör ett eller flera barn innehålla en motivering där det bl.a. bör framgå vilka aspekter som beslutsfattaren ansett vara relevanta i bedömningen av barnets bästa. Om beslutet inte stämmer överens med barnets åsikter bör orsaken till detta tydligt anges. I de undantagsfall där den valda lösningen inte överensstämmer med barnets bästa bör skälen till att något annat vägt tyngre klargöras för att visa att barnets bästa noga har analyserats och övervägts. (Se prop. 2017/18:186, s. 95 f.) Enligt artikel 3.2 ska staterna tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vård- nadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder. Ett barn ska registreras efter födseln och ha rätt till ett namn, att förvärva ett medborgarskap och, så långt det är möjligt, rätt att få veta vilka dess föräldrar är och få deras omvårdnad (arti- kel 7). Barnet ska tillförsäkras att få behålla sin identitet, inklusive medborgarskap, namn och släktförhållanden såsom dessa erkänns i lag, utan olagligt ingripande (artikel 8). Vad som avses med släktför- hållanden framgår inte närmare, men indikerar att fler personer än barnets föräldrar kan vara av betydelse för barnets identitet. Kon- ventionsstaterna ska säkerställa att barnet inte skiljs från sina för- äldrar mot deras vilja utom i de fall då behöriga myndigheter, som är underställda rättslig prövning, i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden, bedömer att ett sådant åtskiljande är nöd- vändigt för barnets bästa (artikel 9). Ett sådant beslut kan vara nöd- vändigt i ett särskilt fall, t.ex. vid övergrepp mot eller vanvård av bar- net från föräldrarnas sida eller då föräldrarna lever åtskilda och ett beslut måste fattas om var barnet ska bo. Vad som närmare avses i artikel 7 med barns rätt till föräldrarnas omvårdnad framgår inte av artikeln. Ledning kan i stället ges av andra artiklar i konventionen och genom konventionen i sin helhet. I artikel 18 erkänns principen om att båda föräldrarna har gemen- samt ansvar för barnets uppfostran och utveckling, vilket omfattar ett ansvar för att barnet exempelvis får hälso- och sjukvård när det behöver det och att barnet går i skola. Enligt samma artikel ska för- äldrarna låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. är föräldrarna som har huvudansvaret för att säkerställa de levnads- villkor som är nödvändiga för barnets utveckling (artikel 27). Kon- ventionsstaterna ska respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar eller medlemmar av den ut- vidgade familjen eller gemenskapen enligt lokal sedvänja, vårdnads- havare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet (artikel 5). Av artikel 16 följer att inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korrespondens och inte heller för olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende. Ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö ha rätt till särskilt skydd och stöd från statens sida (artikel 20). Staterna ska se till att det finns en alternativ omvårdnad för sådana barn, vilket kan innefatta bl.a. adoption. Särskilda hänsyn ska tas vid adoption (artikel 21). För en kartläggning och genomgång av svensk lagstiftnings och praxis överenstämmelse med se Barnkonventions- utredningens betänkande ”och svensk rätt”, SOU 2020:63. 3.6.4Skydd för privat- och familjelivet Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv (se arti- kel 8.1 EKMR). Rätten till familjeliv omfattar bl.a. relationer mellan makar och samboende par samt mellan föräldrar och barn. Enligt EKMR har familjemedlemmar som huvudregel rätt att leva tillsam- mans och att på andra sätt upprätthålla och utveckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från statens sida.29 Se mer om begreppet familjeliv nedan. Rätten till privatliv enligt artikeln är ett brett be- grepp som omfattar en mängd företeelser. Det som skyddas är den personliga sfären och individens rätt att fastställa sin personliga identitet. Rättigheterna får inte inskränkas annat än med stöd i lag och en- dast om det är proportionerligt och nödvändigt för att skydda andra viktiga samhällsintressen, som t.ex. hälsa och moral samt andra per- 29Se m.fl. (2017), Theory and Practice of Convention on Human Rights, s. 841. soners fri- och rättigheter (se artikel 8.2). Artikel 8 garanterar inte någons rätt att bilda familj eller att adoptera ett barn. Rätten till fa- miljeliv skyddar inte en önskan om att få bilda en familj utan förut- sätter att en sådan familj eller en potentiell sådan finns.30 och har i ett antal avgöran- den berört frågan om skyddet enligt artikel 8 för barn vid surrogat- arrangemang vilka återges i det följande. mot (dom i mål 65192/11) De franska makarna hade genomfört ett surrogatarrange- mang i . Surrogatmodern födde tvillingflickor som auto- matiskt fick amerikanskt medborgarskap när de föddes i . Den tilltänkte fadern var barnens genetiske far, men det fanns ingen gene- tisk koppling till den tilltänkta modern. Innan tvillingarna föddes hade en domstol i fastställt att de tilltänkta föräldrarna var rättsliga föräldrar till de barn surrogatmodern förväntades föda. I domen angavs att makarna skulle registreras som barnens mor respektive far i barnens amerikanska födelsebevis. Franska myndigheter vägrade att registrera makarna som barnens föräldrar i civilregistret med hänvisning till att surrogatarrangemang inte är tillåtet i . fann att det inte hade skett någon kränkning av vare sig föräldrarnas eller barnens rätt till familjeliv. Att inte regi- strera uppgifterna i den utländska domen som fastställde de till- tänkta föräldrarna som barnens föräldrar konstaterades visserligen innebära en inskränkning i makarnas och barnens rätt till familjeliv. Domstolen bedömde dock att parterna ändå hade kunnat leva till- sammans som en familj och att det därför inte skett en otillåten inskränkning av rätten till familjeliv. (Se p. 92–94.) Europadom- stolen fann däremot att det skett en otillåten inskränkning av bar- nens rätt till privatliv på grund av den osäkerhet som förelåg avse- ende barnens möjlighet att förvärva franskt medborgarskap, trots att deras genetiske far var fransk medborgare. Domstolen ansåg att denna osäkerhet kunde få negativa konsekvenser för hur barnen definierade sin personliga identitet och konstaterade att barnen ris- 30Se t.ex. Paradiso och Campanelli mot , dom i mål 25358/12, §§ 141 och 159. kerade att ställas inför arvsrättsliga svårigheter eftersom de saknade rätt att ärva sina tilltänka föräldrar och deras anhöriga. (Se p. 96–98.) Även om inskränkningen ansågs ha stöd i lag och fylla ett legitimt syfte ansågs inskränkningen som oproportionell eftersom den i fråga om att barnen inte fått ett rättsligt förhållande bekräftat till sin genetiske fader ansågs i strid med barnens bästa (se p. 99–102). Labassee mot (dom i mål 65941/11) Målen prövades som Mennesson mot . Det var även i detta fall fråga om ett olikkönat gift par som hade fått barn genom ett surrogatarrangemang i . Den tilltänkte fadern var barnets genetiske far. Det fanns ingen genetisk koppling till den till- tänkta modern. Genom surrogatarrangemanget fick paret en dotter. Amerikanska domstolar hade fastställt att paret var barnets rättsliga föräldrar. De franska myndigheterna vägrade att registrera det frans- ka paret som barnens föräldrar med hänvisning till att surrogatarran- gemang är olagliga i . Frågan om registrering prövades slutligen i kassationsdomstolen (de cassation, den högsta över- klagandedomstolen i dessa fall.). Domstolen kom fram till att det hade varit korrekt att vägra registrering, eftersom en registrering skulle ha gett verkan åt ogiltiga surrogatavtal och att det således var fråga om ordre public. Utgången i blev densamma som i målet Mennesson mot (se ovan). Foulon och Bouvet mot (domar i mål 9063/14 och 10410/14) I dessa två mål var det fråga om två ensamstående franska män som genomfört surrogatarrangemang i . Männen var i båda fallen barnens genetiska fäder och hade angetts som barnens fäder i de indiska födelsebevisen. Kassationsdomstolen (de cassation) av- slog männens respektive ansökan om att bli registrerade som barnens rättsliga fäder i eftersom deras agerande utgjort ett kring- gående av det franska förbudet mot surrogatmoderskap. I Europa- domstolen fick målen samma utgång som i fallen Mennesson och Labassee mot (se ovan). Det ansågs således strida mot bar- nens rätt till respekt för sitt privatliv att inte registrera barnens gene- tiska fäder. mot (dom i mål 44024/13) Fallet rörde ett franskt par som fick tvillingar genom ett surrogat- arrangemang i . I födelsebeviset som utfärdades i antecknades makarna som barnets mor respektive far. Det ukrainska födelsebeviset godtogs dock inte av de franska myndigheterna. konstaterade att makarnas situa- tion liknande de situationer som det varit fråga om i målen rörande Mennesson, Labassee, Foulon och Bouvet (ovan). framhöll att domstolen i dessa fall konstaterat att det inte hade skett någon kränkning av rätten till respekt för sökandenas (de tilltänkta föräldrarna och de berörda barnens) familjeliv, men att det hade skett en kränkning av de berörda barnens rätt till privatliv. Europa- domstolen fann ingen anledning att göra någon annan bedömning utifrån omständigheterna i detta mål. Domstolen ansåg därför att det inte skett någon överträdelse av artikel 8 EKMR när det gäller rätten till respekt för familjelivet, men i stället en överträdelse av denna bestämmelse med avseende på barnens rätt till respekt för sitt privatliv. Paradiso och Campanelli mot (dom i mål 25358/12) Makarna hade genomfört ett surrogat- arrangemang i med ägg och spermier från okända dona- torer. Barnet föddes och paret registrerades snart där- efter som barnets föräldrar i barnets ryska födelseattest. Barnet kom till med den ena av makarna. Makarna ansökte då om att få innehållet i barnets utländska födelseattest registrerat i . Sedan det framkommit att födelseattesten kunde vara falsk och makarna agerat i strid med italiensk lag beslutade italienska myn- digheter om rättsliga åtgärder. togs ett DNA-test som visade att ingen av makarna hade genetisk koppling till barnet. Ma- karna hade initialt lämnat uppgift om att barnet tillkommit med man- Italienska myndigheter avslog makarnas ansökan och omhändertog barnet . Barnet placerades därefter i familjehem och skiljdes på så vis permanent från makarna. Europa- domstolen prövade målet första gången genom ett avgörande och fann med fem röster mot två, att en överträdelse skett av artikel 8 EKMR. Domstolen bedömde att det hade funnits ett faktiskt familjeliv mellan makarna och barnet i den mening som avses i artikel 8. Målet hänsköts för omprövning i storkammaren (Grand Chamber). genom storkammaren slog fast att det inte hade uppstått något familjeliv mellan makarna och barnet, eftersom de saknade genetiska band och endast hade bott tillsammans (se p. 157 och 158). Vid bedömningen tog Europa- domstolen hänsyn till kvalitén på familjebanden mellan sökandena och barnet, sökandenas roll gentemot barnet och varaktigheten i de- ras relation (se p. Avseende den tid familjen levt tillsammans anförde domstolen att det skulle vara olämpligt att sätta en tidsgräns för när ett faktiskt familjeliv har uppstått. Däremot konstaterades att tidsaspekten är en av de nyckelfaktorer domstolen fäster vikt vid bedömningen. (Se p. Familjen hade levt tillsammans i (hade barnet bott med den ena av ma- karna i ). Mot bakgrund av att de italienska myndigheterna hade agerat snabbt samt den korta sam- levnaden i kombination med avsaknaden av genetisk koppling mel- lan barnet och de tilltänkta föräldrarna fann att ett familjeliv inte hade uppstått i detta fall (se p. 156 och 157). Däremot aktualiserades enligt domstolen sökandenas rätt till privatliv. Om- händertagandet hade dock inte utgjort en otillåten inskränkning i makarnas rätt till respekt för sitt privatliv, eftersom de italienska myn- digheterna hade gjort en rimlig avvägning mellan de olika skydds- intressen som situationen aktualiserade (se p. 215 och 216). rådgivande yttrande (Advisory opinion den [GC], nr. P16-2018-001, French Court of Cassation) rådgivande yttranden är inte bindande för Sve- rige men ger uttryck för tolkning av EKMR. Den nationella domstolens frågor rörde samma familj som i fallet Mennesson mot (se ovan). görande i det fallet hade franska myndigheter erkänt det utländska födelsebeviset såvitt avsåg fadern, varvid han registrerades som barn- ens far. Frågan var nu om barnens rätt till privatliv krävde att barnens relation till den tilltänka (och faktiska) modern också registrerades i . Den franska staten hänvisade till möjligheten för modern enligt fransk lag att adoptera barnen. Domstolen avgränsade de frågor som besvarades i yttrandet. Ytt- randet omfattar inte situationen då ägg har använts från den till- tänkta modern eller surrogatmodern. Inte heller behandlas rätten till familjeliv enligt artikel 8, vare sig för de tilltänkta föräldrarna eller för barnen. Det som behandlas är endast barnens rätt till privatliv och inte de tilltänkta föräldrarnas motsvarande rätt. (Se p. hänvisade inledningsvis till sina domar i bl.a. Mennesson-målet och konstaterade att artikel 8 kräver att det finns en möjlighet i nationell rätt att fastställa en rättslig föräldra-barn- relation mellan ett barn som fötts genom surrogatmoderskap i ut- landet och dess genetiske far.