sou · H9B351d2 · 2022-01-01 00:00:00 — Att inte ta detta större grepp, som artskyddet upprätt- hålls (vilket är nödvändigt, om inte annat på grund av de skyldigheter har internationellrättsligt och EU-rättsligt), innebär att det inte är den eller de mest miljöanpassade eller mest hållbara eller mest samhällsviktiga verksamheterna eller åtgärderna som får komma till stånd, utan den som anmäler eller ansöker först om att få utföra en åtgärd. Det innebär inte effektivt artskydd. Det blir mycket svårt (i princip omöjligt) att åstadkomma ett ändamålsenligt regelverk som kan hantera ett effektivt artskydd, med rimlig arbetsfördelning mellan myndigheter, när det redan på förhand är avgjort vilket instrument och vilken lagstiftning som ska användas, nämligen skydd för arter i allmänhet och fridlysningsinstrumentet i synnerhet, med stöd av och gällande artskyddsförordning. Härigenom ute- sluts viktiga instrument som planering och ekonomiska styrmedel i ett större perspektiv som skulle behöva analyseras, oaktat vilken lag- stiftning som träffar arten. Ett betydligt större helhetsgrepp måste alltså till, ett grepp som omfattar plan- och bygglag, skogsvårds- lagstiftning, jaktlagstiftning, fiskelagstiftning, skattelagstiftning och möjligen också fastighetslagstiftning. Det är ett helhetsgrepp som vi inte förmår ta, givet våra utredningsdirektiv och den tid vi har till vårt förfogande. 15.15.5 Övervägt förslag: Ökad samordning mellan myndigheter Av utredningsdirektiven framgår att det bör utredas om det är lämp- ligt att i ökad utsträckning samordna prövningen av fridlysnings- bestämmelserna med prövningen enligt i övrigt, och pröv- ning enligt annan lagstiftning som rör verksamheter, åtgärder eller planer som typiskt sett kan komma att påverka skyddade arter. Om en ökad samordning mellan prövningarna är lämplig, behöver en be- dömning göras av om författningsändringar är nödvändiga eller om redan gällande lagstiftning medger en sådan ökad samordning. Det behöver även bedömas om en ökad samordning kan uppnås på annat sätt än genom författningsreglering, till exempel genom gemensamma riktlinjer om handläggningen av artskyddsfrågor, vägledningar för pröv- ningsmyndigheterna eller på annat sätt. Den ökade samordningen mellan prövningen enligt artskydds- förordningen och prövningen av underrättelser om avverkning och om andra skogsbruksåtgärder enligt skogsvårdslagen som Natur- vårdsverket och har kommit överens om, är ett tyd- ligt exempel på hur samordningen i vissa fall kan öka inom ramen för befintlig lagstiftning. Riktlinjerna tar sin utgångspunkt i att Skogs- styrelsen och har ett gemensamt ansvar för hur art- skyddet tillgodoses vid skogsbruksåtgärder och att myndigheterna därför ska vara överens i sin bedömning.125 Det ingår inte att utreda eller lämna författningsförslag som med- för ökad samordning mellan å ena sidan prövningen enligt artskydds- förordningen och å andra sidan lagen (1966:314) om kontinental- sockeln, väglagen (1971:948), minerallagen (1991:45) respektive lagen (1995:1649) om byggande av järnväg. Eventuella författningsförslag får inte heller i övrigt påverka tillämpningen av dessa lagar. Detsamma gäller för jakt- och fiskelagstiftningen. Med hänsyn till att inte innefattar en prövning av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. , ingår det inte heller att utreda en samlad pröv- ning av artskyddsförordningen och . Utredningen har under sitt arbete inte kunnat identifiera något behov av sådan samordning som ligger utanför de områden som ingår enligt utredningsdirektiven. Härtill kommer att Skogsutred- ningen föreslagit att 6 § förordning (1998:904) om anmälan för sam- råd ska upphöra, vilket, om förslaget går igenom, innebär att en av- verkningsanmälan inte längre betraktas som en anmälan om samråd enligt 12 kap. 6 § . De tveksamheter som finns gäller framför allt att myndigheterna kan välja att fatta beslut under olika lagstiftningar, och att det kan få olika konsekvenser, bland annat med avseende på möjligheterna till ersättning.126 Det förekommer också att det meddelas olika former av råd, utan stöd i lagstiftning, där överklagandemöjligheterna är oklara; ett råd är ju inte ett beslut, även om ett beslut rätteligen skulle ha fattats i situationen. Det har också framkommit att det upplevs som besvärligt, både från myndighetshåll och verksamhetsutövarhåll, att en myndighet har kontakten med verksamhetsutövaren och diskuterar vilka försik- tighetsmått och förbud som kan vara aktuella, och att eventuella dis- sedan ska beslutas av en annan myndighet. Den problematiken har vi hanterat genom förslaget att det ska vara samma myndighet som fattar beslutet om eventuella föreläggande eller förbud, som också fattar beslutet om att bevilja eller neka dispens från fridlysnings- reglerna. I övrigt har vi dragit slutsatsen att viss del av den upplevda problematiken härrör från en sammanblandning av hänsynsregler 2020:58, s. 12, med hänvisning till och gemen- samma riktlinjer för handläggning av artskyddsärenden i skogsbruket. 126Se om situationen i skogen, i (2021) Konsulenten, tjädern och knäroten Om Skogs- styrelsens handläggning av artskyddsärenden, Förvaltningsrättslig tidskrift 2021:1. (30 § skogsvårdslagen respektive 2 kap. ) och hur dessa ska tillämpas. Den problematiken har emellertid inte med samord- ning mellan myndigheter att göra. Sammanfattningsvis ser vi inte att det finns något kvarstående sam- ordningsbehov inom de områden som vi har möjlighet att utreda. Annorlunda hade varit fallet om det gällt de lagar som inte ingår i uppdraget. 15.15.6Övervägt förslag: Förtydliganden i 6 kap. 35 § Vi har övervägt att det ska förtydligas i 6 kap. 35 § att de åtgärder som planeras för att försäkra sig om att verksamheten eller åtgärden inte riskerar att överträda de förbud som följer av fridlysnings- reglerna i 8 kap. ska redovisas i miljökonsekvensbeskriv- ningen i en specifik miljöbedömning och bedömas i tillståndsprövningen. Vårt förslag gick ut på att det i miljöbedömningsförordningen skulle införas en bestämmelse om att miljökonsekvensbeskrivningen, om det är relevant, bland annat ska innehålla uppgifter om rådande för- hållanden med avseende på förekomsten av arter såsom de framgår av livsmiljöunderlaget, och vilka ytterligare undersökningar om artföre- komster som gjorts i anledning av underlaget. Av 6 kap. 35 § följer vad en miljökonsekvensbeskriv- ning ska innehålla. Vi föreslog att en ny punkt 7 skulle införas (be- fintliga punkter 7 och 8 blir således 8 och 9), som anger att en MKB också ska innehålla uppgifter om de åtgärder som planeras för att verksamheten eller åtgärden inte ska riskera att överträda de förbud som följer av fridlysningsreglerna i 8 kap. , om sådana uppgifter är relevanta med hänsyn till verksamhetens art och omfatt- ning. Härvid skulle även miljöbedömningsförordningen kompletteras med en 18 a § som skulle ange att miljökonsekvensbeskrivningens innehåll enligt 6 kap. 35 § 7 p. , om det är relevant, ska avse uppgifter om rådande förhållanden, med avseende på förekoms- ten av arter såsom de framgår av livsmiljöunderlaget, samt vilka ytter- ligare undersökningar om artförekomster som gjorts i anledning av vad som framgår av underlaget. Därutöver ska det finnas en identi- fiering, beskrivning och bedömning av de effekter för arterna som verksamheten eller åtgärden kan antas medföra, samt uppgifter om de åtgärder som planeras för att se till att verksamheten eller åtgär- den inte riskerar att överträda de förbud som följer av fridlysnings- bestämmelserna. Skälen för att vi menade att ändringen skulle göras är att natur- vårdsdirektiven utgör bindande EU-rätt och innebär krav på att säkerställa att verksamheter inte tillåts bedrivas i strid med för- budsbestämmelserna. Enligt etablerad praxis ska artskyddsfrågorna i tillståndsprocessen bedömas som en precisering av de allmänna hän- synsreglerna i 2 kap. . Emellertid är utredningens uppfattning, vilken har stärkts under utredningsarbetet, att artskyddsfrågan också hanteras på det sättet. Att i det läget kodifiera och tydliggöra skulle då riskera att det inte längre ses som självklart att artskyddet ska bedömas inom ramen för miljöbedömningen, så som bestämmelserna är utformade . Av den anledningen går vi inte vidare med förslaget. 15.15.7Övervägt förslag: En myndighet ska hantera alla artskyddsfrågor Förutom problemet att en myndighet har kontakten med verk- samhetsutövaren och diskuterar vilka försiktighetsmått och förbud som kan vara aktuella, och att eventuella dispenser sedan ska beslutas av en annan myndighet, har också andra problem rörande att flera myndigheter hanterar artskyddet lyfts till utredningen. Ett problem som lyfts är att tolkning av reglerna av naturliga skäl utgår från skogsvårdslagen, som tolkningar utgår från , vilket resulterar i tolkningar av artskyddets innebörd som inte stämmer överens. Problemet accentueras av att beslut överprövas i olika instanser, beroende på om besluten tas en- ligt skogsvårdslagen eller . Verksamhetsutövare har också upplevt det som problematiskt att behöva vända sig till två olika myn- digheter när det gäller artskyddet. Särskilt problematiskt upplevs ris- ken för olika slutsatser beroende på om det är eller som beslutar. Det är i vissa fall också svårt för verk- samhetsutövaren att veta vilken myndighet denne ska vända sig till, och vad som avgör vilken myndighet som är den rätta. Brist på för- troende framhålls också som en viktig faktor. Bristen uppges upp- komma som en följd av att lika fall behandlas olika beroende på var i landet man befinner sig, vilket i sin tur antagligen har en delförklaring i att är en samlad myndighet med 22 distrikt, som ska samarbeta med 21 fristående länsstyrelser som ibland ger motstri- diga anvisningar. Att endast en myndighet ska hantera artskyddet har pekats på som rimlig lösning. En lösning, som föreslagits av en expert i utred- ningen, är att låta den myndighet som vi i ett tidigare skede av ut- redningen benämnde som artskyddsmyndighet (det vill säga, inte en egen myndighet, utan en utpekad länsstyrelse i sin roll som artskydds- myndighet) besluta i alla frågor som rör artskyddet. Det skulle, an- fördes det, ge en ur artskyddsperspektiv mer överskådlig situation, särskilt eftersom vissa arter kan röra sig över båda skogsmark och andra ägoslag och naturtyper. Ett annat förslag som lyfts fram av experter, är att det ska finnas en tillsynsmyndighet i skogen och att det ska vara . Såvitt vi kunnat se är det i och för sig ett bra förslag då det skulle inne- bära ett underlättande i att veta vilken myndighetskontakt som den som arbetar i skogen ska ta. Det är också ett förslag vi så långt möj- ligt försökt genomföra genom att tydliggöra omfattningen av Skogs- styrelsens tillsynsansvar vad gäller det som skyddas enligt 8 kap. miljö- balken och genom att låta vara den myndighet som prövar dispensfrågor när det gäller skoglig verksamhet. Emellertid har vi inte kunnat gå så långt att vi föreslår som enda myndighet som ansvarar för tillsynen i skogen. Detta eftersom Skogs- styrelsens tillsynsuppdrag i grunden gäller vad som omfattas av skogs- vårdslagen. Det kan finnas åtgärder som vidtas i skogsmark som inte omfattas av den lagen som påverkar artskyddet. Därtill kommer att arter rör sig mellan mark som omfattas av skogsvårdslagen och annan mark. Att ta bort parallella tillsynsansvar skulle innebära en stor risk för såväl artförekomster som åtgärder eller verksamheter som geografiska områden ramlar mellan stolarna. Det blir för omfattande att inom ramen för denna utredning utreda alla sådana konsekvenser, varför vi inte går längre med detta förslag än vad vi gör. och får alltså behålla detta parallella tillsynsansvar, men ansvar i skogen, även för artskyddsfrågorna, tydliggörs. Det har också framförts förslag från experter om att slå ihop Skogs- styrelsen med , och olika skogsstyrelsedistrikt med länsstyrelserna. Under utredningen har framgått att det, förutom spe- cialistkunskapen om skogen och skogsbrukets frågor (och en ökande kunskap och erfarenhet om artskyddet) finns ett visst uppbyggt för- troendekapital mellan och skogsbruket och att det finns ett egenvärde i att bygga vidare på det, medan länsstyrelserna har en gedigen kunskap och erfarenhet ifråga om själva artskyddet och framför allt erfarenhet av att arbeta med frågorna. Nyttan med att kombinera dessa kompetenser och erfarenheter, samt nödvändig- heten av ett större grepp om frågorna, gör att vi menar att det är ett mycket intressant förslag. Med tanke på de avgränsningar som utred- ningsdirektiven sätter upp beträffande skogsvårdslagen (utrednings- direktiven är tydliga med att det inte ingår i uppdraget att göra en översyn av skogsvårdslagstiftningen) ser vi dock inte att det ligger inom ramen för vad vi ens kan utreda, än mindre lämna förslag om. Såsom våra förslag utvecklat sig innebär de alltså att både Skogs- styrelsens och tillsynsansvar kvarstår ifråga om art- skyddsfrågor. Problemet med olika tolkningar menar vi kan hanteras genom att det tydliggörs att artskyddsfrågor och fridlysningsregler ska hante- ras enligt logik. Ett sådant tydliggörande har redan gjorts genom Skogsutredningens127 förslag att en avverkningsanmä- lan inte ska anses innebära en anmälan om samråd enligt 12 kap. 6 § , genom vårt förslag om förtydligande om när en sådan anmälan krävs samt genom riktlinjer och vägledningar. Utvecklingen, vad gäller tillsyn i skogen, sedan och Skogsstyrel- sens gemensamma riktlinjer togs fram 2016, visar tydligt att rikt- linjer är ett verksamt instrument.128 Vi har också föreslagit att och , tillsammans med länsstyrelserna, ska ges i uppdrag att ta fram väg- ledning vad gäller dispenser från fridlysningsreglerna. Därtill kom- mer att livsmiljöunderlagen kan utgöra ett stöd i arbetet, liksom att sökandens underlag vid en 12:6-anmälan ska stämmas av med livs- miljöunderlaget rörande förekommande arter eller livsmiljöer. Vi menar att möjligheten för (i egenskap av tillsynsmyndighet eller länsstyrelse) att ingripa tillsynsvägen när det gäller artskyddet behöver kvarstå och går därför inte vidare med något av förslagen. Stärkt äganderätt, flexibla skyddsformer och naturvård i skogen. 128Jämför utredningsdirektiven, Dir. 2020:58, s. 12, med hänvisning till och gemensamma riktlinjer för handläggning av artskyddsärenden i skogsbruket. 15.15.8Övervägt förslag: Förändrade fridlysningsregler enligt generaladvokatens förslag Generaladvokatens förslag till avgörande i Skydda skogen129 skulle ha inneburit en annan utgångspunkt vad gäller skyddet av fåglar sett i relation till skyddet av arter som finns upptagna i livsmiljödirektivets bilaga IV. I ljuset av AG Kokotts förslag till avgörande såg vi ett täm- ligen omfattande utrymme att förändra och nyansera skyddet varför vi i det skedet lämnade förslag enligt följande. Alternativt förslag till förbud att avsiktligt fånga eller döda fåglar som vi inte går vidare med Utredningens alternativa förslag: Med de undantag som följer av jaktlagstiftningen är det förbjudet att avsiktligt fånga eller döda exem- plar av fågelarter som förekommer naturligt i vilt tillstånd i . Om dödandet eller fångandet av enstaka exemplar är det accep- terade resultatet av •att marken används för jordbruk eller skogsbruk, •annan användning av en fastighet, •användning av en byggnad eller anordning, eller av •miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet. ska åtgärden eller verksamheten inte vara förbjuden om det gäller exem- plar av en art som har gynnsam bevarandestatus och verksamheten eller åtgärden inte inverkar märkbart på bevarandestatus. Inte heller ska åtgärden eller verksamheten vara förbjuden om det gäller mer än enstaka exemplar av en art som har gynnsam beva- randestatus, förutsatt att bästa tillgängliga vetenskapliga kunskap och teknik (efter en avvägning enligt 2 kap. 7 § ) har använts för att minimera antalet dödade fåglar och det har säkerställts att berörd arts bevarandestatus inte påverkas negativt. 129Förslag till avgörande i de förenade målen C-473/19 och C-474/19 Skydda skogen. I den mån bevarandestatus ska bedömas ska detta göras på den berörda biogeografiska regionnivån, och i den mån det är möjligt på en gränsöverskridande nivå. Alternativt förslag till förbud att avsiktligt förstöra eller skada fåglars ägg och bon som vi inte går vidare med Utredningens alternativa förslag: Med de undantag som följer av jaktlagstiftningen är det förbjudet att avsiktligt förstöra eller skada exemplar av fåglars ägg och bon. Om förstörandet eller skadandet av enstaka exemplar är det accepterade resultatet av •att marken används för jordbruk eller skogsbruk, •annan användning av en fastighet, •användning av en byggnad eller anordning, eller av •miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet. ska åtgärden eller verksamheten inte vara förbjuden om det gäller exemplar av en art som har gynnsam bevarandestatus och verksam- heten eller åtgärden inte inverkar märkbart på bevarande- status. Inte heller ska åtgärden eller verksamheten vara förbjuden om fler än endast enstaka exemplar förstörs eller skadas och det gäller en art som har gynnsam bevarandestatus, förutsatt att bästa tillgäng- liga vetenskapliga kunskap och teknik (efter en avvägning enligt 2 kap. 7 § ) har använts för att minimera antalet förstörda eller skadade ägg och bon och det har säkerställts att berörd arts beva- randestatus inte påverkas negativt. I den mån bevarandestatus ska bedömas ska detta göras på den berörda biogeografiska regionnivån, och i den mån det är möjligt på en gränsöverskridande nivå. Utgångspunkten för dessa förslag var AG Kokotts tolkning.130 För- budet mot avsiktligt dödande (eller fångande) då syftet med hand- lingen också är att döda (eller fånga) gäller, enligt direktivet, exem- plar av fåglar. I svensk rätt regleras detta i jaktlagstiftningen. För att förbuden ska gälla i de här fallen förutsätts inte någon risk att be- varandestatus ska påverkas negativt, inte heller utesluter en gynnsam bevarandestatus att förbuden tillämpas. Situationen är emellertid en annan när det är fråga om fångande eller dödande som inte är avsett, utan som blir en oönskad men accepterad följd av en åtgärd eller verksamhet (accepterat dödande). Detsamma gäller oönskad men accepterad förstörelse eller skada på fåglars ägg och bon (accepterad skada). Enligt Kokotts förslag till avgörande innebär fågeldirektivets bestämmelser ett generellt system för skydd av samtliga fågelarter som omfattas av direktivet. Det innebär att det inte finns något ovillkorligt skydd för varje en- skild fågel. Förbudet gäller accepterade handlingar131, men endast i den utsträckning som det, med beaktande av ekonomiska krav och rekreationsbehov, är nödvändigt för att bibehålla eller återupprätta dessa arter, i den meningen som avses i artikel 2, på en nivå som sär- skilt svarar mot ekologiska, vetenskapliga och kulturella behov (så kan vara fallet om det till exempel handlar om sällsynta och starkt hotade arter, eller om det handlar om område som utsetts för att skydda arterna). I detta sammanhang har bevarandestatus en viss betydelse.132 Den slutsats vi drog av detta, vad gäller accepterat dödande, är att om det gäller exemplar av en art som har gynnsam bevarandestatus, som inte är hotad och om verksamheten eller åtgärden inte inverkar märkbart på bevarandestatus, så ska åtgärden eller verksam- heten inte vara förbjuden, även om den innebär att enstaka exemplar dödas. Inte heller ska åtgärden eller verksamheten vara förbjuden om fler än endast enstaka exemplar dödas och det gäller en art som har gynnsam bevarandestatus och arten inte är hotad, förutsatt att bästa tillgängliga vetenskapliga kunskap och teknik (efter en avvägning 130Förslag till avgörande i de förenade målen C-473 och 474/19 Skydda skogen. 131Som samlingsbeteckning för accepterat fångande, accepterat dödande och accepterad skada används i detta avsnitt accepterade handlingar. 132Vår sammanfattning av AG Kokotts tolkning i hennes förslag till avgörande i de förenade målen C-473/19 och C-474/19 Skydda skogen. enligt 2 kap. 7 § ) har använts för att minimera antalet dödade djur och det har säkerställts att berörd arts bevarandestatus inte påverkas negativt. Detsamma gäller för att skada eller förstöra fåglars bon. Krav på försiktighetsmått fordras, enligt denna tolkning, alltså i den mån det är rimligt att ställa sådana för att nå syftet att, med beaktande av ekonomiska krav och rekreationsbehov, bibehålla eller återupprätta fågelarter på en nivå som särskilt svarar mot eko- logiska, vetenskapliga och kulturella behov. Beroende på hur situa- tionen ser ut för arten och vilka kostnader det medför för en verksam- hetsutövare, kan det handla om att i den mån det är möjligt undvika vissa jordbruks- och skogsbruksåtgärder eller kraftledningsarbeten under häckningstid; till exempel kan särskilda bestämmelser om tider under vilka de träd som fåglar bygger bon och ruvar i inte får fällas införas i livsmiljöunderlagen. De krav som ska ställas ska utgå från bästa möjliga kunskap eller teknik, beroende på vad som är tillämpligt i det enskilda fallet. En avvägning ska dock göras enligt 2 kap. 7 § . Om det finns goda skäl som utesluter att åtgärderna utförs så får visst dödande eller förstörande av fågelbon accepteras utan att omfattas av förbudet. Det kan till exempel handla om att gröda be- höver slås eller skördas . Det förutsätter dock att det är fråga om arter med god bevarande- status, samt att denna bevarandestatus inte riskerar att försämras som en följd av åtgärderna. Om det handlar om •en art som inte har god bevarandestatus eller är sällsynt, eller •en åtgärd eller verksamhet som leder till att exemplar dödas eller fångas inom ett område som utsetts för att skydda bland annat den art som riskerar att dödas eller fångas, eller •en åtgärd eller verksamhet riskerar att försämra bevarande- status på nationell nivå. ska åtgärden, handlingen eller verksamheten vara förbjuden såvida inte försiktighetsmått kan vidtas som säkerställer att bevarande- status inte påverkas negativt. Mot bakgrund av att utredningsdirektiven tydligt anger att de för- slag vi lägger ska vara förenliga med ser vi inte längre dessa förslag som möjliga. Vi ser det som det enda rimliga att låta lagstift- ningen ligga så nära direktivstexten som möjligt, det möjliggör i vart fall alltid en direktivskonform tolkning för det fall senare praxis en- ligt skulle gå i någon ny riktning. 15.15.9Övervägt förslag: Kodifiera praxis genom ändring i 2 kap. 7 § Alla är skyldiga att följa fridlysningsreglerna i 8 kap. . Det har tydliggjorts i praxis att artskyddsförordningen är att se som en precisering av vad som följer av de allmänna hänsynsreglerna.133 En prövning av fridlysningsreglerna görs därmed genom att de allmänna hänsynsreglerna tillämpas. Prövningen kan leda fram till att verk- samheten inte kommer i konflikt med fridlysningsbestämmelserna och att det därför inte blir aktuellt med dispensprövning, men själv- fallet kan utgången också bli att verksamheten trots planerade för- siktighetsmått bedöms strida mot fridlysningsbestämmelserna. Om förutsättningar för dispens då inte finns är verksamheten olämpligt lokaliserad och inte tillåtlig. Emellertid föreskriver 2 kap. 7 § att kraven i 2 kap. 2–5 §§ och 6 § första stycket endast gäller i den utsträckning det inte kan anses orimligt att uppfylla dem. En avvägning enligt 2 kap. 7 § blir i detta läge problematisk, givet möjligheterna till undantag i naturvårdsdirektiven. Om en verksamhet eller åtgärd är förbjuden enligt en fridlysningsbestämmelse är förutsättningen för att den ska kunna bedrivas att någon av dispensgrunderna är tillämp- lig. Det innebär att en avvägning enligt 2 kap. 7 § inte kan göras. Däremot kan förutsättningar för dispens prövas. Dispensskälen är emellertid uttömmande.134 Om dispens heller inte kan meddelas, kan beslutet mynna ut i att platsen är olämplig (enligt 2 kap. 6 § miljö- balken) eller att verksamheten eller åtgärden måste förbjudas.