sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — bedömde att underlaget för utvärderingen i den delen var mycket begränsat men att inget talade emot att rättstillämpningen fungerade på ett tillfredsställande sätt och lämnade inga förslag till ändringar. Inte heller sexualbrottskommitté lämnade några förslag till ändringar i sak. 7.4Det behövs fortfarande ett särskilt poseringsbrott Straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering har utformats utifrån de förhållanden som rådde till mitten av . Även om den har utformats generellt framstår det som att särskilt fokus i förarbetena har varit på utnyttjande av barn på sexklubbar eller annars mot ersättning. Vi har ingen upp- fattning om i vilken utsträckning sådant utnyttjande av barn sker . har däremot straffbestämmelsen fått särskild aktuali- tet genom den tekniska utvecklingen och möjligheten till elektro- nisk kommunikation. Som vi återkommer till har den tillämpats i flera fall där gärningsmannen sökt kontakt med barn via webbkamera eller på liknande sätt. Med våra förslag i avsnitt 5 kommer straffansvaret för våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn att utvidgas till vissa fall där barnet utfört sexuella handlingar på sig själv i enrum, utan att gärningsmannen varit närvarande och rum. Detsamma gäller ansvaret för våldtäkt och sexuellt övergrepp. Detta kommer att medföra att en del av de fall som straffas som utnyttjande av barn för sexuell posering kommer att straffas enligt strängare straffbestämmelser. Det har också genomförts andra lag- ändringar som berör företeelser som är näraliggande de som regleras i förevarande straffbestämmelse. När straffansvaret för det som är att bedöma som utnyttjande av barn för sexuell posering infördes, var ansvaret för barnpornografi- brott mer begränsat än . omfattar det ansvaret i princip all befattning med barnpornografiskt material. Barnpornografibrottet täcker dock inte alla situationer som poseringsbrottet avser att träffa och dess skyddsintresse är delvis ett annat än poseringsbrottets, jfr avsnitt 6.7.4. I avsnitt 6.7.2 har vi närmare redogjort för straffansvaret för krän- kande fotografering. Ansvar för sådant brott torde kunna komma i Utnyttjande av barn för sexuell posering fråga i vissa fall när ett barn avbildas vid sexuell posering. Det ansvaret är dock begränsat till gärningar som begåtts på vissa särskilt angivna platser och under alla förhållanden krävs att fotograferingen skett i hemlighet, något som inte förutsätts vid utnyttjande av barn för sexuell posering. Varken ansvaret för barnpornografibrott eller för kränkande foto- grafering ger således ett tillräckligt skydd mot sådant handlande som straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering ska skydda mot. Även ansvar för sexuellt ofredande kan emellertid komma i fråga när gärningsmannen främjat eller utnyttjat att ett barn poserar sexu- ellt. Sexuellt ofredande är subsidiärt till utnyttjande av barn för sexu- ell posering. Flertalet gärningar som är att bedöma som utnyttjande av barn för sexuell posering torde också vara straffbara som sexuellt ofredande. Det kan t.ex. antas att barnet vid sexuell posering regel- mässigt företar eller medverkar i en handling med sexuell innebörd vilket, såväl enligt nuvarande lagstiftning som enligt vårt förslag, är straffbart för gärningsmannen som sexuellt ofredande om barnet är . Det straffansvaret förutsätter emellertid att gärnings- mannen förmått barnet till handlingen och träffar inte fall när barnet fyllt . För de fall barnet fyllt krävs för att det ska vara ett sexuellt ofredande att gärningsmannen genom sitt handlande ofredat barnet på ett sätt som är ägnat att kränka dess sexuella integritet. Det kan nog i och för sig hävdas att ett utnyttjande av ett barn för sexuell posering under de förhållanden som krävs för straffansvar när barnet fyllt regelmässigt är ägnat att kränka barnets sexuella integritet, men det framstår inte som givet att den bedömningen alltid gäller. Vid ändringar bedömdes att det fanns ett behov av en särskild reglering för utnyttjande av barn för sexuell posering, vid sidan av ansvaret för sexuellt ofredande. Någon förändring av till- lämpningsområdet för sexuellt ofredande har inte skett som skulle motivera en annan slutsats . Inte heller vi föreslår några sådana ändringar när det gäller sexuellt ofredande. Därvid bör också beaktas den särskilda straffskalan för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. Visserligen föreslår vi att en särskild straffskala för grovt sexuellt ofredande bör införas. Straffmaximum för det brottet bör dock vara lägre än det grova poseringsbrottet. Det bör även tilläggas att straffbestämmelsen i den här delen syftar till att tillgodose kraven enligt artikel 4 i direktiv /93/EU Utnyttjande av barn för sexuell posering angående att vissa handlingar som har samband med sexuell exploa- tering ska vara kriminaliserade. Det anförda innebär att vi anser att det fortfarande bör finnas kvar ett särskilt straffansvar för utnyttjande av barn för sexuell posering. Frågan är därför om det nuvarande straffansvaret är ändamålsenligt utformat eller om det bör ändras. Praxis rörande straffbestämmelsen är relativt begränsad. Högsta dom- stolen har endast prövat straffbestämmelsen i ett avgörande, NJA 2011 s. 386, och då var det påföljdsfrågan som bedömdes. I en majoritet av de orefererade hovrättsavgöranden som vi har identifierat har den tilltalade varit åtalad för ett stort antal gärningar. I många avgöranden ges straffbestämmelsen relativt lite utrymme i domskälen och det är förhållandevis ovanligt med djupare analyser av straffbestämmelsens rekvisit. Fokus i domarna ligger ofta på de sexuella handlingar som gärningsmannen utfört eller förmått måls- äganden att utföra och hur dessa ska rubriceras. Eftersom den till- talade ofta döms för andra brott, som ofta har en strängare straff- skala än detta brott har, är det även svårt att dra slutsatser kring hur rätten bedömt straffvärdet för just poseringsbrottet. Vår praxisgenomgång visar att tillämpningssvårigheterna finns kring hur begreppen ”utföra”, ”medverka” och ”sexuell posering” ska tillämpas. Eftersom vi i avsnitt 5.10.3 har lämnat ett förslag som innebär att ageranden där gärningsmannen förmår offer att utföra sexuella hand- lingar (inklusive sådana som är jämförliga med samlag) på sig själv i enrum för att sedan skicka dessa filmer till gärningsmannen ska be- dömas som våldtäkt eller sexuellt övergrepp (eller motsvarande brott mot barn) och inte som utnyttjande av barn för sexuell posering kom- mer den typen av agerande att ges mindre plats i redogörelsen nedan. Det bör dock nämnas att denna typ av ageranden har utgjort en relativt stor andel av alla fällande domar. Brotten har genomgående rubricerats som grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. Utnyttjande av barn för sexuell posering Som kommer framgå av vår praxisgenomgång har vi inte identi- fierat några rättsfall från som rör beskådande bestå- ende i att målsäganden och den tilltalade befunnit sig på samma plats. 7.5.2NJA 2011 s. 386 I målet hade att pröva frågan om påföljd och främst om brottet är ett s.k. artbrott. Den tilltalade skulle även dömas för barnpornografibrott av normalgraden. Straffvärdet för den samlade brottsligheten motsvarade fängelse . noterade att förarbetena inte berört i vad mån brottet utnyttjande av barn för sexuell posering är att uppfatta som ett s.k. artbrott och att någon fast praxis när det gäller påföljdsvalet inte heller hade utvecklats. Enligt domstolen borde en presumtion för fängelse anses gälla vid grova utnyttjanden av barn för sexuell posering. Andra sådana brott (dvs. brott som inte är grova) ansågs i påföljdsvalshänseende normalt vara att jämställa med barnporno- grafibrott som inte är grova. Enligt NJA 2003 s. 307 är barnporno- grafibrott av normalgraden inte generellt något artbrott. Högsta domstolens slutsats var emellertid att kombinationen av straffvärdet och arten av brottsligheten medförde att det i målet förelåg en presumtion för fängelse (vilken dock bröts på grund av att den tilltalades rätt till rättegång inom skälig tid hade kränkts). I detta mål hade en läkare vid ett stort antal läkarundersökningar smygfilmat skolpojkar när de bl.a. blottat sina könsorgan. Den till- talades agerande hade bestått i att han hade instruerat skolpojkarna hur de skulle blotta sina könsorgan eller så hade pojkarna låtit läka- ren beröra deras könsorgan. Handlingarna hade utan målsägandenas vetskap dokumenterats. Hovrätten anförde att det var irrelevant för bedömningen att målsägandena hade varit omedvetna om att de hade filmats. Därefter fastslog hovrätten att läkarens agerande, genom att uppmana måls- äganden att blotta sina könsorgan och i förekommande fall beröra eller låta den tilltalade beröra dem som denne filmade detta, hade inneburit att handlingarna haft en sådan sexuell innebörd som Utnyttjande av barn för sexuell posering avses med straffbestämmelsen. Därmed hade det i samtliga fall varit fråga om sexuell posering som läkaren såväl hade främjat som ut- nyttjat. Mannen dömdes därför för samtliga åtalade gärningar. I fråga om brotten skulle rubriceras som grova fann hovrätten att brotten hade utgjort ett led i en brottslig verksamhet som hade ut- övats såväl systematiskt som i större omfattning. Därtill hade den tilltalade i sin roll som läkare utnyttjat sin ställning och missbrukat ett särskilt förtroende. Slutligen hade målsäganden i sin roll som patienter befunnit sig i en känslig och utsatt situation vilket den tilltalade hade utnyttjat. Gärningarna var därför att bedöma som grova. Påföljden, som även innefattade grovt barnpornografibrott och sexuellt övergrepp mot barn, bestämdes till fängelse . meddelade inte prövningstillstånd. 7.5.4Göta hovrätts dom i mål nr B 2276–18 I målet var två tilltalade åtalade för brott mot flera barn. En del av målet rörde att en av de tilltalade hade filmat sovande barn som endast var klädda i trosor. Filmerna fokuserade på barnens rumpor och underliv. Den andra tilltalade hade fått del av filmerna. Med hän- visning till RH 2016:58 ansåg hovrätten att barn kunde medverka i en sexuell posering även om de hade varit omedvetna om att de hade blivit filmade. Hovrätten menade att det samma fick anses gälla för sovande barn. Hovrätten bedömde att filmerna hade en klar och otvetydig sexu- ell karaktär och att målsäganden fick anses ha medverkat i en sexuell posering. Eftersom det tydligt framgick att den tilltalade som inte befann sig på samma plats som målsägandena hade uppmuntrat, upp- manat och instruerat den andra tilltalade att visa honom målsägan- dena och vad som skulle visas var det bevisat att de två tillsammans och i samförstånd hade främjat och utnyttjat att barnen har med- verkat i sexuell posering. Båda de tilltalade dömdes för utnyttjande av barn för sexuell posering vid fyra tillfällen. Utnyttjande av barn för sexuell posering 7.5.5Svea hovrätts dom i mål nr B 8007–18 Även i det här målet var den tilltalade åtalad för ett stort antal gär- ningar riktade mot flera målsägande. Frågan i målet var om rekvisitet ”sexuell posering” är uppfyllt när en person, utan att vare sig instruera eller förmå, dokumenterar nakna barn i ett omklädningsrum. Hovrätten menade att den tilltalade hade filmat situationer som innebar en ohöljd exponering av målsägandena och att det var uppen- bart att exponeringen hade haft en sexuell innebörd för den tilltalade. Dock visade filmerna främst händelser i vardagen, bl.a. när måls- ägandena har duschat och bytt om i samband med idrottslektioner. Målsägandena hade aldrig medvetet poserat och hovrätten menade att de filmade situationerna stämde dåligt överens med vad man i all- mänhet menar med posering. Vidare menade hovrätten att detta inte heller var en sådan situation som hade förutsatts när brottet infördes. Inte heller när den tilltalade hade hanterat målsägandenas krop- par, till exempel när han torkade deras underliv efter ett toalettbesök och dokumenterade detta, ansåg hovrätten att agerandet överens- stämde med vad man i allmänhet menar med posering. Barnen ansågs inte ha utfört eller medverkat i någon posering och den tilltalade hade inte heller instruerat dem till sådan posering. Den tilltalade friades därför från åtalen rörande utnyttjande av barn för sexuell posering men dömdes för kränkande fotografering och barnporno- grafibrott.2 7.5.6Hovrätten för Västra dom i mål nr B 1756–19 Vi har i avsnitt 5.3.8 redogjort för denna dom där den tilltalade dömdes för ett stort antal sexualbrott. Vissa av gärningarna hade bestått i att den tilltalade förmått målsägandena att exponera sig och skicka fotografier av sexuella karaktär till honom. Dessa gärningar bedömdes som utnyttjande av barn för sexuell posering. 2Hovrätten för Nedre har i dom meddelad i mål nr B 1449–14 kommit till samma slutsats rörande liknande fotografering som skett i smyg av lättklädda eller avklädda målsägande. kom till samma slutsats i dom meddelad i mål nr B 8435–19. Det kan noteras att i båda dessa mål var domstolarna förhindrade att pröva frågan om den tilltalade skulle dömas för kränkande fotografering (i det ena målet hade gärningarna begåtts före den lagen hade trätt i kraft och i det andra målet var kränkande foto- grafering preskriberat.) Utnyttjande av barn för sexuell posering Andra åtalade gärningar bestod i sådant agerande som vi nämnt i avsnitt 7.5.1 ovan och som innebär att den tilltalade hade förmått målsäganden att onanera i ensamhet, filma detta och sedan skicka inspelningarna till den tilltalade. Mot bakgrund av det förslag vi har lämnat i avsnitt 5 berör vi inte ytterligare dessa åtalspunkter här. 7.5.7Svea hovrätts dom i mål nr B 7173–19 I detta mål, som lyfts i kommittédirektiven, hade den tilltalade åtalats för att ha begått flera sexuella övergrepp (grov våldtäkt mot barn och grovt sexuellt övergrepp av barn) och för att han doku- menterat dessa övergrepp (utnyttjande av barn för sexuell posering). Den tilltalade var personlig assistent åt målsäganden som hade en funktionsnedsättning som bl.a. innebar starkt begränsade möjlig- heter att kommunicera och agera. Mannen åtalades även för grovt barnpornografibrott. Den tilltalade dömdes för de sexuella över- greppen och barnpornografibrott men friades för utnyttjande av barn för sexuell posering. Hovrätten menade att det krävdes någon form av eget deltagande från barnets sida för att rekvisiten utföra eller medverka skulle anses uppfyllda. Eftersom det endast var den tilltalade som vidrört måls- äganden och blottat hennes könsorgan och målsäganden inte själv hade gjort något som kunde tolkas som att hon utförde eller med- verkade i sexuell posering friades mannen från utnyttjande av barn för sexuell posering. Riksåklagaren överklagade domen i den delen som gällde utnyttjande av barn för sexuell posering men meddelade inte prövningstillstånd. 7.6.1Straffbestämmelsen är i stort ändamålsenlig men vissa frågor bör övervägas särskilt Äldre förarbeten behandlar i viss mån en annan typ av ageranden än vad som behandlas i många av de underrättsavgöranden som med- delats . Den grundläggande frågan aktualiseras dock i samtliga fall – nämligen om gärningsmannen främjat eller utnyttjat Utnyttjande av barn för sexuell posering att ett barn medverkar i eller utför sexuell posering för att därefter beskåda eller dokumentera denna posering. Äldre förarbeten fokuserar särskilt på barn som blir utnyttjade på sexklubbar och som modeller för pornografiska framställningar. Vid den typen av utnyttjanden känner offret till vad som händer och vad den förmås att medverka i. I dessa situationer är det även uppenbart att offret deltar i en posering och att det rör sig om ett agerande som har en sexuell innebörd. Man får även förstå förarbetena som att de ageranden som var vanliga då, och som man ville bestraffa, främst avsåg ageranden där offren utförde handlingar med tydlig sexuell karaktär. Vi har inte identifierat några avgöranden där någon har åtalats för att ha utnyttjat barn för sexuell posering på en sexklubb eller liknande, dvs. fall där gärningsmannen endast har beskådat den sexuella poseringen.3 Detta innebär dock inte att behovet av straffskydd för den här typen av agerande har spelat ut sin roll. Vi menar att det fortsatt är av vikt att gärningsmän som främjar eller utnyttjar att ett barn med- verkar till sexuell posering straffas för den kränkning som de utsätter barnet för oavsett om gärningsmannen beskådat eller dokumenterat detta. I dessa delar framstår dock det befintliga skyddet som ända- målsenligt. Sedan lagstiftningen kom till har det dock blivit vanligt med fall där offret förmåtts posera framför en webbkamera efter instruktio- ner från den tilltalade. Även om de tekniska förutsättningarna för detta utvecklats rör det sig dock om ett agerande liknande det som lagstiftaren ursprungligen avsåg. I de fall där gärningsmannen tar del av poseringen i realtid kan det röra sig både om beskådande och dokumentation av poseringen. I andra fall, när offret förmåtts posera framför en webbkamera i enrum, har gärningsmannen inte tagit del av poseringen i realtid utan denne har fått del av dokumentation av poseringen. Vår genomgång visar även att flera domar rör smygfotografering av barn när de är nakna eller lättklädda och agerar på olika sätt, ibland efter instruktioner från gärningsmannen men ofta inte. I dessa fall har barnen inte utfört någon särskild posering utan de har utfört var- dagliga sysslor. Vår slutsats av dessa domar är att dokumentationen kunnat ske eftersom det , jämfört med när straffbestämmelsen 3Det senaste avgörandet som vi identifierat som rör gärningar på s.k. sexklubb är Hovrätten för Västra dom i mål nr B 3011–10. Utnyttjande av barn för sexuell posering trädde ikraft, är mycket enklare att dokumentera någon utan att bli upptäckt. Till skillnad från sådant agerande som förarbetena främst behandlat har barnen inte vetat om att de dokumenterats och det har inte heller varit uppenbart att offret deltagit i posering av klar och otvetydig sexuell karaktär. Det är inte heller säkert att gärnings- mannen fått barnen att utföra eller medverka till några särskilda handlingar. Denna situation har inte behandlats i förarbetena och det står inte heller på annat sätt klart att lagstiftaren menat att denna typ av agerande skulle omfattas av straffbestämmelsen. Det föreligger således ett behov av en översyn av straffbestäm- melsen i dessa delar. I denna del är det tolkningen av rekvisitet ”sexuell posering” som vållar tillämpningssvårigheter. Underrätterna har i all- mänhet bedömt att den som, utan att lämna instruktioner till måls- äganden, dokumenterar dem när de utför vardagliga saker inte kan dömas enligt straffbestämmelsen eftersom rekvisitet posera då inte anses uppfyllt. Som vi har redogjort för ovan kan detta agerande i stället rubriceras som sexuellt ofredande eller kränkande fotogra- fering (beroende på hur nära målsäganden dokumentationen skett och i vilken typ av utrymme dokumentationen har skett) eller som barn- pornografibrott. Vidare finns exempel på att olika underrätter har tolkat rekvisiten ”medverka” och ”utföra” på olika sätt. Två exempel på hur rekvisitet ”medverka” har tolkats är dom i mål nr B 2276–18 och dom i mål nr B 7173–19. anförde i sin dom att rekvisitet ”medverka” var uppfyllt även om målsäganden sov och därmed förhållit sig passiv under dokumentationen. Detta ska jämföras med bedömning i mål nr B 7173–19 där rätten fann att en målsägande, som p.g.a. sin funktionsnedsättning inte kunde vidta några åtgärder, inte kunde medverka till en posering och att den tilltalade därför inte kunde dömas enligt straffbestämmelsen. Dessa två avgöranden går således emot varandra. Det står alltså klart att det finns situationer som är näraliggande de som straffbestämmelsen är avsedd att skydda mot men som an- setts falla utanför straffansvaret eller där domstolarna kommit till skilda resultat. Vad det gäller är dokumentation av barn som är nakna eller lättklädda men antingen som rört sig i vardagliga situationer eller inte agerat alls. Vi kommer därför i det följande att analysera i vad mån sådana situationer kan anses eller bör omfattas av straff- Utnyttjande av barn för sexuell posering bestämmelsen och om denna i så fall behöver förtydligas eller ändras för att åstadkomma ett tillräckligt skydd. Det bör understrykas att det föreligger ett nära samband mellan de tre rekvisiten utför, medverkar och sexuell posering och det är därför inte möjligt att helt särskilja dem. Sammantaget menar vi att dessa rekvisit måste behandlas och analyseras särskilt vilket vi kom- mer göra nedan. Vid vår genomgång har vi inte uppmärksammat några mot- svarande tolkningsproblem med begreppen ”främja” eller ”utnyttja” som också förekommer i straffbestämmelsen. Det kan nämnas att det krävs förhållandevis begränsat agerande från en gärningsman för att både rekvisitet främja och rekvisitet utnyttja ska vara uppfyllt. Detta beror troligtvis på att förarbeten tydligt redogör för hur begreppen bör förstås och på att begreppen är vedertagna och an- vänds på andra ställen i. Inte heller tolkningen av rekvisitet ”om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling”, dvs. frågan om brott begångna mot offer , eller kvali- fikationsgrunderna för vad som särskilt ska beaktas vid bedöm- ningen av om det är ett grovt brott synes ha vållat några tillämp- ningssvårigheter i underrätterna.4 Eftersom tolkningen av begreppet främja har visst samband med frågan om gärningsmannen har lämnat instruktioner till målsäganden som denna följt vid poseringen, kom- mer detta begrepp ändå att delvis behandlas nedan. viinte att göra någon närmare analys av dessa frågor eller behandla dem särskilt nedan. Vår bedömning är att straffbestämmelsen i dessa delar är ändamålsenlig och inte behöver ändras. 7.6.2Rekvisiten utföra, medverka och posera Vilka ageranden omfattas av straffbestämmelsen? Tolkning av begreppet posering Både av förarbeten och praxis framgår det att ageranden som innebär att en person medvetet utför eller medverkar i en sexuell posering, om övriga rekvisit är uppfyllda, omfattas av straffbestäm- melsen. Vad som dock inte framgår av förarbeten och doktrin är huruvida ageranden som är helt vardagliga, och där målsäganden inte följt Hovrätten för Västra dom i mål nr B 3011–10. Utnyttjande av barn för sexuell posering några instruktioner från gärningsmannen, kan vara straffbara enligt straffbestämmelsen. Här avser vi ageranden som innebär att måls- äganden, utan att veta om det, dokumenteras eller beskådas när han eller hon är naken och t.ex. duschar eller byter om utan att för den delen förställa sin kropp sexuellt. För att besvara den frågan måste begreppet posera analyseras. definierar begreppet posera som: ”en ut- trycksfull men konstlad kroppsställning för att uppnå ngn (ofta estetisk) effekt”. anger följande: ”inta en pose, stå eller sitta modell för (naken) fotografering; göra sig till”. Synonymer till begreppet är inta en pose, göra sig till, agera, paradera; stå modell; uppträda som nakenmodell. Begreppet innebär att en person har vidtagit någon åtgärd för att uppnå en effekt med sin kropp eller att personen har försatt sin kropp i viss ställning som inte kommer naturligt. Om kroppen inte, av personen själv eller av annan, placerats på ett visst sätt eller för- satts i någon särskild ställning kan det inte gärna omfattas av begrep- pet posera. För att ett agerande ska kunna omfattas av begreppet bör i stället krävas att kroppen aktivt försatts i en position, av personen på egen hand eller efter instruktioner från annan. Det kan också innebära att en annan person försatt kroppen i en sådan position. Sammanfattningsvis menar vi att ageranden som innebär att en person utför vardagliga sysslor, utan att försätta sin kropp i en viss posering eller utan att förställa sig på något sätt, inte omfattas av straffbestämmelsen.