sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Brottet riktade sig emellertid också mot flickan och pojken var överhuvudtaget inte medveten om att den tilltalade när- varade via webbkamera. Hovrätten bedömde att den tilltalade haft en dirigerande och aktiv roll i händelseförloppet, att flickan fick anses ha varit endast ett redskap för den tilltalade, att den tilltalades agerande hade varit avgörande för att den sexuella handlingen skulle ske och han uppfyllde därmed kravet på att ha genomfört det orala samlaget samt var att se som gärningsman både i förhållande till flickan och pojken. Det förhållandet att pojken för det orala samlaget inte var medveten om att han utsattes för ett sexuellt övergrepp ledde inte hovrätten till någon annan bedömning. Även om alltså hovrätten inte fann att den tilltalade utnyttjat pojken som ett redskap för brott mot flickan ansåg hovrätten att han var att anse som gärningsman även i den delen. Avgörande för bedöm- ningen måste alltså ha varit att det var den tilltalade, och inte något av barnen, som i praktiken styrde händelseförloppet. bedömning måste den slutsatsen vara godtagbar utifrån medverkans- läran, såsom den kommit till uttryck i litteratur och praxis. En fråga är emellertid om det krävs att den tilltalade, för att dömas som gärningsman, måste närvara i realtid, antingen i rummet eller t.ex. över webbkamera eller någon annan överföring. Vad uttalat i NJA 2018 s. 1103 kan inte anses som relevant för denna fråga utan det avgörande bör i stället vara vilket inflytande eller påverkan den tilltalade haft över det hand- lande som faktiskt innebär ett genomförande av den sexuella hand- lingen. Straffrättens medverkanslära kan inte anses hindra ansvar såsom gärningsman, även om påverkan på den som faktiskt utför handlingen skett innan handlingen påbörjats. Det står dock klart att bedömningen måste göras i varje enskilt fall. Gärningar där gärningsmannen varit oaktsam i förhållande till avsaknad av frivillighet eller till målsägandens ålder Vi har inte funnit något avgörande om distansbrott där domstolen prövat frågan om ansvar för oaktsam våldtäkt eller oaktsamt sexuellt övergrepp (6 kap. 1 a och 3 §§), dvs. vid oaktsamhet i förhållande till avsaknaden av frivillighet. Enligt vår bedömning står det dock klart att bedömningen av förutsättningarna för straffansvar vid brott på distans bör göras på samma sätt som om gärningsmannen haft upp- såt till avsaknaden av frivillighet. Detsamma bör gälla i sådana fall när gärningsmannen inte haft uppsåt till men varit oaktsam i förhållande till målsägandens ålder (se 6 kap. 13 §). Av vår genomgång och analys följer att det är möjligt att döma för våldtäkt, våldtäkt mot barn, sexuellt övergrepp, sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering och sexuellt ofredande som begåtts på distans. Gärningarna har inte sällan bedömts som grovt brott. När det gäller fall med en gärningsman och en målsägande, och målsäganden utför den sexuella handlingen på sig själv, förutsätts dock för ansvar att gärningsmannen har närvarat i realtid den sexuella handlingen företogs. Om gärnings- mannen inte närvarar i realtid när offret utför den sexuella handlingen på sig själv är det endast möjligt att döma för utnyttjande av barn för sexuell posering eller sexuellt ofredande. 5.8Problem som uppstår med dagens tillämpning Som vi konstaterat i föregående avsnitt ger nuvarande lagstiftning i och för sig ett i flera avseenden gott straffrättsligt skydd även vid distansbrotten och de bedömningar domstolarna gjort i redovisade avgöranden framstår som godtagbara. Nuvarande lagstiftning synes t.ex. i tillräcklig grad medge straffansvar för våldtäkt och våldtäkt mot barn även i fall när en person på distans förmår andra att utföra sexuella handlingar som inte är frivilliga eller som begås mot barn . Det straffrättsliga skyddet vid distansbrotten, på sätt som fram- går av NJA 2018 s. 1103, har dock visat sig vara mer begränsat än vad lagstiftaren antog vid den senaste lagstiftningsprocessen, jfr prop. 2017/18:177 s. 44. Detta talar i sig för att straffbestämmel- serna behöver ändras. Problemen uppstår när, som i NJA 2018 s. 1103, gärningsmannen inte deltar offret företar den sexuella handlingen på sig själv. Dessa problem kan hänföras till flera faktorer och återges nedan. 5.8.2Likvärdiga fall bedöms inte lika Som framgått står det klart att omständigheten att det förelegat ett uppdelat förlopp, där offret och gärningsmannen närvarat under olika delar av förloppet, får en avgörande betydelse för den straff- rättsliga bedömningen. Gärningar med ett uppdelat förlopp bedöms annorlunda och enligt andra straffbestämmelser än gärningar där gärningsman och målsägande närvarat . Det gäller även om de påtryckningar eller hot som gärningsmannen utsätter offret för kan vara minst lika allvarliga vid det förra som vid det senare fallet. Också de sexuella handlingar som offret förmås företa eller tåla, kan framstå som minst lika straffvärda vid ett uppdelat förlopp som annars. Dessa förhållanden uppmärksammade också Högsta dom- stolen (se NJA 2018 s. 1103 p. Det är tydligt att straffansvaret i påtaglig mån skiljer sig åt även om omständigheterna vid gärningen är snarlika. Sammanfattningsvis innebär detta att gärningsmän som förmår offer att företa eller tåla likadana handlingar på sig själva straffas olika beroende på om det föreligger en viss tidsförskjutning, dvs. likvärdiga fall straffas inte lika. Här bör också uppmärksammas att gärningsmannen kan få del av dokumentationen oavsett om denne närvarar i realtid eller får bilder eller filmer skickade till sig i efterhand. Som vi har redogjort för ovan tyder forskningen på att barn som utsatts för ett distansbrott starkt påverkas av om övergreppen finns dokumenterade. Denna omstän- dighet uppmärksammades av regeringen redan i prop. 2004/05:45. Att kränkningen således kan vara lika stor, eller rent av större, i de fall när barnet förmåtts att skicka bilder till den som förmått barnet till detta talar också för att övergrepp vid ett uppdelat förlopp bör ses lika allvarliga som övergrepp som utförs när gärningsmannen när- varar i realtid, vilket dock nuvarande lagstiftning inte medger. 5.8.3Lagstiftningens syften tillgodoses inte fullt ut Lagstiftningsarbetet har syftat till ett stärkt skydd för den sexuella integriteten, inte minst för brott riktade mot barn och ungdomar. Det bör särskilt nämnas att regeringen i samband med de senaste ändringarna underströk att våldtäktsbestämmelsens nya lydelse skulle medföra att det brottet kunde utföras på distans (prop. 2017/18:177 s. 79). Den bedömning som gjorde i NJA 2018 s. 1103 innebär dock att lagstiftningen inte kan tillämpas på det sätt som lagstiftaren avsåg. Barnkonventionsutred- ningen har också ifrågasatt om tillämpningen är förenlig med barn- konventionen.5 Att det inte är möjligt att döma för sexualbrott som förutsätter sexuella handlingar när gärningsman och målsägande inte närvarar innebär dock inte att det saknas ett straffrättsligt skydd. I vissa fall kan dömas för t.ex. utnyttjande av barn för sexuell posering när den tilltalade förmått barn att utföra sexuella handlingar på distans, men inte närvarat vid övergreppet i realtid. Det innebär alltså att det i och för sig finns ett straffrättsligt skydd även vid de upp- 5SOU 2020:63 s. 1343. delade förloppen, när det gäller barn som är eller i vissa fall . Den straffbestämmelsen syftar emellertid, enligt förarbetena, till att skydda barn och ungdomar från att utföra eller medverka i sexuell posering. Genom införandet av straffbestäm- melsen ville lagstiftaren undvika att barn och ungdomar utnyttjades i pornografiska sammanhang på sexklubbar eller för framställning av pornografi (prop. 2004/05:45). Bestämmelsen kan däremot inte primärt anses syfta till att skydda barn från den kränkning som den sexuella handlingen i sig innebär för barnet. Under alla förhållanden har inte den straffbestämmelsen tillkommit med beaktande av de former för utnyttjande av barn som teknikutvecklingen medfört. Mot bakgrund av straffbestämmelsernas olika skyddsintressen är det vår bedömning att det inte är ändamålsenligt att endast straffbestäm- melsen om utnyttjande av barn för sexuell posering tillämpas när barn förmås utföra sexuella handlingar och gärningsmannen inte närvarar i realtid. Den ger dessutom ett mera begränsat skydd för barn som fyllt och inte något straffrättsligt skydd alls för offer som fyllt . Vi bedömer vidare att det i vissa sådana fall finns förutsättningar att döma för olaga tvång enligt 4 kap. 4 § BrB. tvång är dock inte något sexualbrott som syftar till att skydda den sexuella integ- riteten varför ett sådant skydd enligt vår bedömning inte är till- räckligt. Utnyttjanden vid ett uppdelat förlopp mot vuxna och de utnytt- janden av barn som fyllt vilka inte är straffbara som utnyttjande av barn för sexuell posering torde dock kunna utgöra en sådan kränkning av den sexuella integriteten som kan medföra ansvar för sexuellt ofredande (se närmare om det brottet i avsnitt 6). Inte minst med hänsyn till regeringens syn på distansbrotten i förarbetena till ändringar kan det dock inte anses innebära ett tillräckligt straffrättsligt skydd utifrån lagstiftningens syfte att enbart bedöma dessa fall som sexuellt ofredande. Enligt vår bedömning medför nuvarande tillämpning alltså att lag- stiftningens syften inte tillgodoses fullt ut. 5.8.4Bristande tydlighet i lagstiftningen Ytterligare ett problem med dagens tillämpning är att det varken finns några avgöranden eller förarbetsuttalanden som ger svar på hur som kan förflyta från det att gärningsmannen utövar på- tryckning på offret (dvs. förmår offret att utföra en gärning) till det att offret företar handlingen på sig själv för att det fortfarande ska kunna vara ett genomförande. Det är även svårt att, utifrån dagens lagtext, fastställa var en sådan gräns går och vad som ska vara av- görande för denna bedömning. Det finns alltså en osäkerhet i hur långt det straffrättsliga skyddet sträcker sig. Denna osäkerhet talar ytterligare för att överväga ändringar. Som vi varit inne på synes det finnas ett utrymme att döma den som förmår någon att ha samlag med barn eller annars förmår två personer som inte medverkar frivilligt att ha sam- lag med varandra som gärningsman. Vårt uppdrag är att säkerställa att bestämmelserna om våldtäkt eller våldtäkt mot barn kan tilläm- pas i sådana fall. Den osäkerhet som trots allt föreligger i fråga om hur långt det straffrättsliga ansvaret sträcker sig i sådana fall talar också för att överväga ändringar. Vi är alltså av uppfattningen att det föreligger ett reformbehov i den del där gärningsmannen inte närvarar i realtid när offret företar den sexuella handlingen. Nuvarande lagstiftning ger inte ett tillräckligt straffrättsligt skydd i dessa fall. Sexuella handlingar som sker på distans, oavsett om gärningsmannen deltar i realtid, bör därför kunna medföra straffansvar på samma nivå som gäller för de allvarligaste sexualbrotten i 6 kap. 1–6 §§ BrB och anses lika straffvärda. 5.9Vilka principer bör gälla för sexualbrott som begås på distans Bedömning: Vid sexualbrott på distans bör följande principer gälla. 1.För straffansvar bör det inte ha någon betydelse vem som utför den sexuella handlingen. 2.Det bör vara graden av kränkning som avgör rubriceringen. 3.Det bör inte krävas närvaro i realtid. 4.Brottets fullbordan vid distansbrotten bör inte förutsätta att övergreppet dokumenterats. Enligt direktiven ska utredningen ta ställning till vilka principer som ska gälla för sexualbrott på distans och som alltså ska genomsyra alla bedömningar av distansbrotten. Detta behövs av flera skäl. Ett är att de handlingar som ska bedömas fortfarande utgör en relativt ny typ av sexualbrott som i olika avseenden skiljer sig från sexualbrotten såsom lagstiftaren tidigare haft att se på dem. Ett annat är att distans- brotten främst drabbat barn och ungdomar, vilka bör skyddas särskilt. De principer som vi formulerat nedan är de principer som vi menar ska gälla för distansbrotten och som ska komma till uttryck i de respektive straffbestämmelserna. Princip 1 – Vem som fysiskt utför den sexuella handlingen ska inte ha någon betydelse För straffbarhet ska det inte vara avgörande om gärningsmannen fysiskt utför den sexuella handlingen eller om gärningsmannen får offret att utföra handlingen på sig själv eller får en tredje person att utföra den sexuella handlingen på offret. Avgörande för bedömningen bör vara att gärningsmannen, om denne inte fysiskt har utfört den sexuella handlingen, har påverkat eller styrt händelseförloppet, dvs. att denne på ett otillbörligt sätt förmått offret eller annan att utföra en sexuell handling. Att det inte bör vara avgörande för straffbarhet om gärnings- mannen närvarat fysiskt, innebär dock inte att den frågan ska sakna betydelse i det enskilda fallet. Det står klart att det i enskilda fall måste anses mer straffvärt att det rört sig om ett fysiskt övergrepp, inte minst om det innefattat fysiskt våld. Men å andra sidan måste det finnas möjligheter i det enskilda fallet att beakta allvaret i den särskilda kränkning som t.ex. gärningsmannens rådighet över doku- mentationen från övergreppet kan innefatta, även om det är offret som förmåtts utföra den sexuella handlingen på sig själv. Princip 2 – Graden av kränkning bör avgöra rubriceringen Det bör vara graden av kränkning som avgör hur en gärning ska rubriceras. Därför bör den sexuella handlingen och den kränkning som den inneburit för offret vara avgörande vid bedömningen gärnings- typens allvar, oavsett om det rör sig om övergrepp på distans eller vid fysiska sammanträffanden. De motivuttalanden och praxis som finns angående bedömningen av kränkningens allvar bör alltså vara vägledande även för distansbrotten. Som vi har redogjort för ovan har även domstolarna utvecklat en tydlig praxis för vilka handlingar som är att bedöma som jämförliga med samlag och denna praxis ska alltjämt tillämpas. Detta synsätt överensstämmer även med den forsk- ning som finns på området som visar att graden av kränkning kan vara lika omfattande om offret förmåtts utföra handlingar på sig själv som att gärningsmannen har utfört handlingarna direkt på offret. Princip 3 - Närvaro i realtid (”samtidighet”) bör inte krävas I fråga om straffbarhet vid distansbrotten ska det inte vara avgörande om offret har utfört den sexuella handlingen på sig själv inför den tilltalade eller om offret efter påverkan av gärningsmannen utfört den sexuella handlingen i enrum. Gärningsmannen ska alltså inte behöva delta offret utför den sexuella handlingen. Avgörande för straffansvar bör i stället vara att gärningsmannen påverkat offret på ett dirigerande och aktivt sätt innan offret utför handlingarna på sig själv eller före det att en annan person utfört handlingarna på offret. Vid bedömningen om straffansvar ska föreligga enligt den här principen ska alltså fokus vara gärningsmannens agerande och hand- lande när denne förmått offret att företa eller tåla de handlingar som gärningsmannen krävt. Den påtryckning som gärningsmannen utsätter offret för bör inte behöva vara överhängande för offret. För straffansvar bör det vara tillräckligt att gärningsmannen i vart fall otillbörligen förmått offret att utföra de sexuella handlingarna under de för- hållanden som i övrigt förutsätts för straffansvaret (såsom avsaknad av frivillighet vid våldtäkt och sexuellt övergrepp samt offrets ålder vid våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn). Detta inne- bär att offret inte behöver genomföra de sexuella handlingarna direkt efter gärningsmannens påtryckningar utan att det kan passera . Hur som kan passera för att straffansvar ska föreligga måste få variera. En bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, där hänsyn tas till bl.a. hotets allvar och offrets utsatthet, ska alltid göras. Princip 4 – Brottets fullbordan vid distansbrotten bör inte förutsätta att övergreppet dokumenterats De situationer som särskilt uppmärksammats har rört fall där den tilltalade förmått ett barn att i ensamhet filma sig själv när barnet utfört sexuella handlingar på sig själv och sedan skickat bildfiler till den tilltalade. Det bör emellertid inte krävas för brottets fullbordan att offret på något sätt låtit gärningsmannen få del av dokumenta- tionen av den sexuella handlingen. I stället bör för brottets fullbor- dan gälla att offret har utfört den sexuella handling som gärnings- mannen förmått denne till (varvid det bör räcka att offret påbörjat den). Den omständigheten att gärningsmannen sedan kan ta del av dokumentation bör i stället kunna beaktas vid bedömningen av den enskilda gärningens allvar. På motsvarande sätt bör det sakna betydelse om gärningsmannen och offret ser varandra. Detta innebär att det är irrelevant för bedöm- ningen om kontakten mellan gärningsmannen och offret har skett över telefon, webbkamera, Skype med eller utan bild, chattfunktioner etc. 5.10Den framtida regleringen av sexualbrott som sker på distans 5.10.1Det krävs lagändringar för att principerna vid distansbrott ska kunna upprätthållas Det är en grundläggande uppgift för samhället att skydda barn och vuxna mot alla former av sexuella kränkningar. Ett sexuellt över- grepp är ett extremt och oacceptabelt uttryck för bristande respekt för en annan människas självklara rätt till personlig och sexuell integ- ritet och sexuellt självbestämmande. Ett heltäckande och tydligt straffrättsligt skydd är en förutsättning för att ett samhälle ska kunna förebygga och bekämpa dessa brott på ett effektivt sätt. Enligt vår bedömning bör det säkerställas att det vid distans- brotten finns ett ändamålsenligt skydd på motsvarande nivå som dagens reglering av de allvarligaste sexualbrotten enligt 6 kap. BrB, dvs. i första hand våldtäkt, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn samt i förekommande fall regleringen vid oaktsamhet i förhållande till ofri- villigheten. Genom att pröva de principer vi har ställt upp mot dagens reglering vill vi visa var ändringar krävs för att våra principer ska kunna tillämpas. I avsnitt 5.10.3 lämnar vi därefter de förslag som krävs. Princip 1 – Vem som fysiskt utför den sexuella handlingen ska inte ha någon betydelse Enligt NJA 2015 s. 501 behöver den tilltalade inte fysiskt utföra den sexuella handlingen på offret för att det ska vara fråga om ett genom- förande. Vad anfört i det rättsfallet i fråga om sexuellt övergrepp mot barn bör även kunna tillämpas när det gäller våldtäkt och våldtäkt mot barn. I flera avgöranden har en sexuell handling som offret utfört på sig själv bedömts vara med hänsyn till kränkningens allvar att jämföra med samlag och vår uppfattning är att den tillämpningen är i enlighet med lagstiftningen redan såsom den är utformad . Detta innebär att det inte krävs några ändringar av aktuella straffbestämmelser för att vår princip 1 ska tillgodoses i dessa fall. Däremot finns det en viss osäkerhet huruvida den som på distans förmår en person att ha samlag eller utföra jämförbara sexuella hand- lingar med någon annan, i vart fall utan att närvara i realtid, eller för- mår två personer att ha sådana sexuella handlingar med varandra kan dömas för våldtäkt eller våldtäkt mot barn. Vår bedömning är att straffrättens medverkanslära i och för sig möjliggör straffansvar som gärningsman i inte obetydlig utsträckning när det gäller den som haft en tillräcklig påverkan på handlandet, även om han eller hon inte själv utför någon sexualhandling. För att – på sätt direktiven anger – säker- ställa att straffbestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn kan tillämpas även i fall när gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra bedömer vi dock att det krävs ändringar. Princip 2 – Graden av kränkning bör avgöra rubriceringen Som vi nämnt ovan i avsnitt 5.9.3 finns det motiv- uttalanden och praxis som redogör för att det är graden av kränkning som avgör hur en gärning ska rubriceras. Vi menar att dessa ska gälla även i fortsättningen och att det inte krävs någon ändring i denna del. Princip 3 – Närvaro i realtid bör inte krävas har i NJA 2018 s. 1103 funnit att handlingsverbet ”genomföra” hindrar ansvar för såväl våldtäkt och sexuellt övergrepp som våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn om det föreligger ett tidsmässigt uppdelat förlopp. Visserligen finns förut- sättningar att bedöma gärningsmannens handlande som utnyttjande av barn för sexuell posering, när barnet är eller i vissa fall , och förmodligen som sexuellt ofredande i övriga fall. En tillämpning av de straffbestämmelserna kan dock inte anses ge ett adekvat straffrättsligt skydd med hänsyn till gärningarnas allvar. För att tillgodose vår princip 3 krävs därför lagändringar. Princip 4 – Brottets fullbordan vid distansbrotten bör inte förutsätta att övergreppet dokumenterats Fullbordanspunkten, inbegripet den eventuella effekt som bör krävas för brottets fullbordan, är beroende av hur den straffbara gär- ningen beskrivs i respektive straffbestämmelse. förutsätter en sexuell handling är att anse som fullbordade när den sexuella handlingen kommit till utförande. Något ytterligare moment, såsom att gärningsmannen får del av dokumentation, ställs inte upp och lagstiftningen måste utformas så att något sådant krav inte heller ställs upp. Rättsfallet NJA 2015 s. 501 avsåg visserligen en situation där gär- ningsmannen var närvarande över webbkamera och där alltså gärnings- man och offer kunde se varandra. Varken Riksåklagarens gärnings- påstående i målet eller Högsta domstolens motivering innebär emeller- tid att den omständigheten att det gick att se varandra hade någon betydelse för straffansvaret. I den mån de befintliga straffbestämmel- serna kan tillämpas vid distansbrott är det alltså möjligt att bedöma även att gärningsmannen över exempelvis telefon eller genom chatt- funktioner utan bild förmår offret att utföra sexuella handlingar som ett genomförande av den sexuella handlingen. Lagstiftningen måste dock utformas så att något krav på närvaro genom bild inte heller ställs upp . De alternativ som finns för att genomföra lagändringar är antingen ändringar i befintliga straffbestämmelser eller att införa särreglering för distansbrotten. En särreglering skulle innebära att det införs nya, subsidiära straffbestämmelser rörande gärningar med ett uppdelat förlopp. Eftersom vi vill åstadkomma ett straffrättsligt skydd för distans- brotten på motsvarande nivå som gäller för de enskilda sexual- brotten talar det mot en särreglering av distansbrotten. Som redogjorts för ovan lyftes frågan om distansbrotten skulle utgöra ett eget brott av en remissinstans vid förra lagstiftningsarbetet (prop. 2017/18:177 s. 43 f.). Regeringen ansåg inte att den lösningen var ändamålsenlig. Avsikten var då dessutom att sexualbrott som begås på distans ska omfattas av bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp (samt motsvarande bestämmelser för barn) om rekvisiten i bestäm- melserna är uppfyllda. Även detta talar för att det är lämpligast att göra ändringar i dagens straffbestämmelser. Genom att ändra i befintliga bestämmelser i stället för en sär- reglering minskar dessutom risken för omotiverade skillnader när det gäller bedömningen av skyddsvärde och straffvärde och kan säkerställas att distansbrotten på ett allmänt plan bör anses som lika skyddsvärda och straffvärda som jämförliga handlingar som inte ut- förs på distans (jfr prop. 2017/18:177 s. 43). I första hand bör därför övervägas om reformbehovet kan tillgodoses genom ändringar i de befintliga bestämmelserna. Först om detta inte visar sig vara möjligt eller lämpligt, bör vi överväga en särreglering för distansbrotten. 5.10.3Utredningens överväganden och förslag