sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Det finns särskilda bestämmelser för brott begångna mot barn i 6– 7 b §§ samt 8 a–b §§. I sammanhanget bör det nämnas att det lämnades ett förslag på ny lagstiftning rörande sexualbrotten. Enligt förslaget ska ett centralt rekvisit för våldtäkt vara att personen inte deltar frivilligt. Därtill ska brott som riktas mot barn urskiljas från övriga brott på ett tydligare sätt.3 Vi har funnit ett avgörande från finska som rör distansbrott mot barn, rättsfallet KKO 2017:50. En av de tilltalade hade fört ”sexuellt färgade” samtal utan bild- kontakt med en 16-årig målsägande. De meddelanden som den till- talade hade skickat till målsäganden ansågs ha väsentligt sexuell innebörd och förfarandet ansågs uppfylla rekvisitet för sexuellt ut- nyttjande av barn.4 3Enligt uppgifter från finska är avsikten att ett lagförslag att lämnas till parlamentet . 4Straffbestämmelsen (6 §) har följande lydelse: ”Den som genom beröring eller på något annat sätt utsätter ett barn som är för en sexuell handling som är ägnad att skada barnets utveckling eller förmår barnet att företa en sådan handling, ska för sexuellt utnyttjande av barn dömas till fängelse och högst ”. Som framgår av vår redogörelse av norsk, finsk och dansk rätt är det främst rättsutvecklingen i som är intressant för oss. Särskilt intressant är Høyesteretts tolkning av straffbestämmelserna. Av de rättsfall från Høyesterett vi har redogjort för kan man dra följande slutsatser. –Att distansbrotten som huvudregel ska bedömas lika allvarligt som klassiska sexualbrott, och –Att det är irrelevant för bedömningen när gärningsmannen tagit del av de sexuella handlingar som han förmått offret att utföra. Vid rubriceringen av gärningen ska omständigheten att gärnings- mannen inte närvarar i realtid sakna relevans. 5.6Studier hur distansbrotten påverkar offret Det finns förhållandevis lite forskning på hur offer påverkas av över- grepp på nätet. Den mest omfattande rapporten är fördjupnings- rapporten ”Barn utsatta för sexuella övergrepp på nätet” (, 2017). Därtill finns den äldre rapporten ”Barn och sexuella övergrepp via IT, Erfarenheter från på BUP-Elefanten i ” (, Warfvinge och Banck, 2009). Slutligen har vi identifierat Europols rapport ”Internet Organised Crime Threat Assessment” (publicerad 2016) som mycket kortfattat anger hur barn påverkas av distansbrott. Nedan följer en redogörelse över dessa rapporter. Vi har inte kunnat identifiera några studier som har analy- serat hur vuxna påverkas av övergrepp på internet utan studierna nedan avser offer under . 5.6.1Linköpings universitets rapport ”Barn utsatta för sexuella övergrepp på nätet” Rapporten är, på uppdrag av , framtagen av (Barnafrid Nationellt ). Rapporten tar upp ett flertal frågor – den frågeställning vi fokuserar på är ”Kan ett övergrepp som sker på nätet få lika allvarliga konse- kvenser som övergrepp som sker utanför nätet?” Författarna till rapporten har varit tydliga med att resultaten i rapporten är nya och unika vilket innebär att de måste tolkas med försiktighet. De understryker dock att resultaten visar ett tydligt mönster – att barn som utsatts för sexuella övergrepp på nätet uppvisar psykisk ohälsa och posttraumatiska symtom i mycket hög grad. Detta talar för att övergrepp på nätet är lika allvarliga som övergrepp som sker utanför nätet. Av rapporten framgår att de barn som utsatts för distansbrott i betydligt högre grad rapporterar om våldsutsatthet för olika typer av våld och att många av dessa barn därför är polytraumatiserade (s. 47). De barn som utsatts för sexuella övergrepp på nätet var i stort behov av stöd och behandling för att kunna bearbeta övergreppen de hade utsatts för. En viktig faktor som påverkade barnens mående var rädslan för att gärningsmannen ska sprida de fotografier och filmer som denne hade av dem. Denna rädsla påverkade starkt barnens mående. Författarna till rapporten noterade sju faktorer som avgörande för barnens mående. Dessa sju faktorer är skuld (de känner att det är deras eget fel), skam (de känner sig lurade), svek (de känner att de har svikit), hot (de känner rädsla för vad förövaren ska göra), rädsla (de har ingen kontroll över vad som ska hända med bilderna/filmerna), oro (de känner ovisshet för vem som känner till övergreppen och vem som har sett övergreppen) samt vetskapen att övergreppen fortsätter i oändlighet eftersom bilderna och filmerna aldrig försvinner. 5.6.2Barn och sexuella övergrepp via IT, Erfarenheter från på BUP-Elefanten i Denna rapport publicerades . har utvecklingen gått snabbt framåt och användandet av internet har ökat. vivalt att återge relevanta delar av rapporten. Arbetet som låg bakom rapporten syftade till att öka medvetenheten kring barn som varit utsatta för sexuella övergrepp på internet. I rapporten anges att de barn som författarna till rapporten hade träffat visade upp samma symtom som barn som utsatts för ”klas- siska” sexuella övergrepp. Flera barn hade drabbats av PTSD (post- traumatiskt stressyndrom) som ledde till att de återupplevde de traumatiska händelsen i form av plågsamma minnesbilder, mar- drömmar eller andra fysiologiska reaktioner. Många barn hade haft ihållande sömnsvårigheter, koncentrationssvårigheter eller humör- Övergreppen hade även resulterat i att många barn hade svårt att lita på andra och att de hade hög grad av ångest. Barnen kände i stor utsträckning skam, skuld och oro. Även denna rapport anger att barnen ofta oroade sig över och fokuserade mycket på den omständigheten att övergreppen hade dokumenterats och att denna dokumentation fanns sparad och ofta hade spridits. 5.6.3Europols rapport ”Internet Organised Crime Threat Assessment 2016” Europol lämnar en rapport över utvecklingen av brott som begås på internet (”cybercrime”). Dessa årliga rapporter avser inte specifikt sexualbrott utan redogör för ett stort antal brott. I den rapport som Europol publicerade utvecklades hur sexualbrott som begås på distans påverkar offren. Studien är begrän- sad till barn. Rapporten är baserad på material som EU medlems- länderna och Europols egen personal har tillhandahållit. I rapporten konstaterades (utan att någon källa angavs) följande. There can be serious consequences for victims of this type of crime, including long-term psychological damage and an elevated risk of self- harm including suicide or suicide attempts. Therefore, the development of preventive campaigns to raise awareness and provide children with tools to protect themselves, and the knowledge to detect and deal with this phenomenon, are essential, especially in light of the fact that around of victims prefer to discuss it with their peers. Trots att Europol alltså inte har redovisat något underlag eller ut- vecklat sitt ställningstagande kan man konstatera att Europol har kommit fram till att denna typ av övergrepp får allvarliga konse- kvenser för offren. Rapporten visar även att det finns internationellt stöd för att barn som utsatts för distansbrott starkt påverkas av detta. 5.6.4Sammanfattning av utförda studier Trots att det endast finns begränsade studier på området talar alla studier i samma riktning – att barn som utsatts för distansbrott på- verkas starkt, troligtvis lika starkt som om de hade blivit utsatta för ”klassiska” sexuella övergrepp. De två svenska studierna redogör även för att barnen starkt påverkas av att de vet att övergreppen finns dokumenterade och kunnat spridas vidare till en större krets människor. Dessa slutsatser är också i linje med den bedömning som norska Høyesterett gjort. Det kan tilläggas att Stiftelsen har fått i upp- drag av regeringen att genomföra en studie om ungdomars sexualitet, utsatthet för sexuella övergrepp, sexuell exploatering och sexuell exponering via digitala medier. Uppdraget ska slutföras och det har inte varit möjligt för oss att ta del av resultatet. 5.7Rättsläget för sexualbrott på distans För att åskådliggöra hur olika gärningar har rubricerats av dom- stolarna följer nedan en sammanställning av det som går att utläsa i de avgöranden vi haft tillgång till. Det bör dock noteras att vi inte funnit något avgörande där offret fyllt och endast ett av- görande (dom i mål nr B 11734–17) där offren var . Särskilt efter NJA 2018 s. 1103 står det klart att det är av av- görande betydelse om gärningsmannen närvarat i realtid när offret utför handlingen. De situationer som prövats av domstolarna och som gällt närvaro i realtid har dessutom avsett närvaro genom bild- överföring (i vart fall att den tilltalade kunde se offret). Något överrättsavgörande där den tilltalade varit närvarande i realtid enbart genom en chattfunktion utan bildöverföring har vi inte funnit. I tingsrätts dom i mål nr B 1790–18, som inte över- klagades, har tingsrätten dock inte ansett att det varit en förutsätt- ning att den tilltalade kunde se offret vid närvaro i realtid. Offret penetrerar sig själv Att offret, som var , förmåtts att penetrera sig själv med främmande föremål har i dom i mål nr B 11734–17 bedömts som våldtäkt samt våldtäkt mot barn med hänsyn till att kränkningen varit så allvarlig att den varit jämförlig med samlag. bedömningen förutsätter dock att gärningsmannen deltagit i realtid exempelvis via webbkamera. Det kan inte anses finnas något prin- cipiellt hinder mot att bedöma en motsvarande gärning mot ett offer som fyllt , eller som är , som våldtäkt, om kränk- ningen kan bedömas vara så allvarlig att den är jämförlig med samlag. Om gärningsmannen i realtid, genom att närvara via webbkamera, förmått offret att själv företa en sexuell handling som inte är att jäm- föra med samlag, t.ex. penetration med egna fingrar, finns i enlighet med NJA 2015 s. 501 förutsättningar att bedöma gärningen som sexuellt övergrepp mot barn om offret är . Det kan inte antas föreligga något hinder mot att bedöma motsvarande gärning mot ett offer som fyllt som sexuellt övergrepp (se t.ex. dom i mål nr B 11734–17 där offret var men inte och gärningsmannen dömdes för sexuellt övergrepp beträf- fande några åtalspunkter). Därvid bör noteras att frågan om hand- landet utgör en sexuell handling i sig knappast påverkas av offrets ålder. Om gärningsmannen inte närvarar i realtid, såsom om denne för- mått offret att själv utföra de sexuella handlingarna samt dokumen- tera dessa och skicka bilderna eller filmerna till gärningsmannen, står det dock genom NJA 2018 s. 1103 klart att gärningsmannens hand- lande inte kan bedömas som våldtäkt, våldtäkt mot barn, sexuellt övergrepp eller sexuellt övergrepp mot barn trots att det i och för sig rört sig om sexuella handlingar. Det är då inte heller möjligt att döma för medhjälp till sådant sexualbrott om det inte kunnat fastställas att en annan person har genomfört den sexuella handlingen med offret (jfr även dom i mål nr B 8425–19). Gärningsmannens handlande har dock ansetts kunna bedömas som utnyttjande av barn för sexuell posering (se t.ex. Hovrätten för Västra dom i mål nr B 1756–19). Gärningar av detta slag har dessutom ofta be- dömts som grovt brott. Att det är offret själv som gör bildupptag- ningen torde inte, som straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering är utformad (se närmare om detta i avsnitt 7), utgöra något hinder. Om den som förmåtts utföra den sexuella handlingen på sig själv har fyllt finns däremot inte förutsättningar att döma för ut- nyttjande av barn för sexuell posering. Det framstår däremot inte som uteslutet att i sådana fall bedöma handlandet som sexuellt ofre- dande, om förutsättningar för det brottet i övrigt är uppfyllda. Vi har dock inte funnit att den frågan prövats av domstolarna. Offret genomför en sexuell handling med annan Att den tilltalade förmått ett barn att genomföra ett samlag eller en sexuell handling jämförlig med samlag med annat barn, eller förmått en vuxen person att genomföra sådana handlingar med barn, har i flera fall föranlett ansvar för den tilltalade för våldtäkt mot barn som gärningsman (se t.ex. RH 2018:6 och Hovrätten för Västra dom i mål nr B 1082–19, där gärningen rubricerades som grov våld- täkt mot barn). En sådan bedömning måste dock förutsätta att den tilltalade haft ett sådant inflytande över handlandet att han eller hon är att betrakta som gärningsman. Se också dom i mål nr B 1328–16 och Hovrätten för Nedre dom i mål nr B 284–18. Om den sexuella handlingen inte är jämförlig med samlag har den tilltalade i stället dömts för sexuellt övergrepp mot barn (RH 2018:6). Något exempel från domstolspraxis där en person på distans förmått en annan att genomföra sexuella handlingar med en person som inte deltar frivilligt och som fyllt , eller som fyllt , har Däremot har i mål nr B 754–19 (se avsnitt 5.3.10) dömt en man för våldtäkt bestående i att en annan man hade samlag med en kvinna. Samtliga var och sam- tidigt närvarande. Inget av avgörandena har avsett fall där den tilltalade inte närvarat Högsta domstolens bedömning i NJA 2018 s. 1103, som gäller tolkningen av genomföranderekvisitet, torde dock inte lägga hinder i vägen för ansvar i ett sådant fall om den tilltalade har haft ett sådant inflytande över den som faktiskt genomför samlaget med den andre att han eller hon enligt medverkansläran är att anse som gärningsman. Bristen på samtidighet torde däremot kunna påverka bedömningen huruvida den tilltalade verkligen haft ett tillräckligt inflytande. Offret utför annan posering eller förmås att skicka bilder på sig själv När ett barn som inte fyllt förmås skicka fotografier eller filmer på sig själv med sexuell innebörd, men handlandet inte når upp till nivån för sexuell handling, har det förekommit att gärningsmannen som förmått barnet att göra detta dömts för utnyttjande av barn för sexuell posering. Detsamma gäller om offret är ett barn mellan 15 och och poseringen var ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Se Hovrätten för Västra dom i mål nr B 1756–19. Om däremot en person som fyllt förmåtts skicka fotografier eller filmer av sig själv med sexuell innebörd till en annan person torde gärningen på sin höjd kunna bedömas som sexuellt ofredande. Vi har dock inte funnit något sådant avgörande. I tingsrätts dom i mål nr B 1790–18, dömdes den till- talade för försök till våldtäkt mot barn och försök till sexuellt över- grepp mot barn när han hade försökt förmå offret att utföra sexuella handlingar (se närmare avsnitt 5.3.12). Domen överklagades dock inte och vi har inte funnit något överrättsavgörande som närmare berör förutsättningarna för försöksansvar vid distansbrott. Viss ledning för bedömningen om försökspunkten har nåtts kan dock finnas i avgöranden som rör försök till utnyttjande av barn för sexuell posering. I dom i mål nr B 5801–15 dömdes den tilltalade för försök till utnyttjande av barn för sexuell posering för att ha kontaktat målsäganden, upp- manat denne att sätta på webbkameran och försökt få målsäganden att posera avklätt för honom genom att be målsäganden visa en dold kroppsdel. Den bedömningen talar för att försökspunkten vid distansbrott som avser sexuella handlingar skulle vara nådd i vart fall när gärningsmannen kontaktat offret, satt på webbkameran och försökt få offret att utföra sexuella handlingar på sig själv. Ett sådant synsätt överensstämmer även med vad anförde i det mål som Høyesterett i prövade i fråga om straffmätning (mål HR-2019-2385-A). I målet hade den tilltalade uppmanat målsäganden att utföra sexuella handlingar men målsäganden utförde aldrig handlingarna eftersom hennes mamma kom in i rummet. Enligt lagmannsretten fanns skäl att anta att måls- äganden skulle ha följt den tilltalades uppmaning om inte målsägan- dens mamma hade kommit in i rummet och avbrutit chatten och att det därmed var tillfälligheter som gjorde att brottet inte hade full- bordats. 5.7.3Analys och slutsatser utifrån domstolsavgöranden Av Högsta domstolens praxis följer att lagstiftningen ger utrymme för att döma till ansvar vid sexualbrott på distans och att det alltså inte är en förutsättning för att det ska vara ett genom- förande – med den terminologi som i allmänhet används vid flera av de centrala sexualbrotten – att gärningsman och offer är fysiskt närvarande på samma plats. Genom detta följer också att handlingar som offret utför på sig själv på distans kan vara att be- döma som sexuella handlingar som kan medföra ansvar för sexuellt övergrepp eller sexuellt övergrepp mot barn; följaktligen medför inte heller genomföranderekvisitet i sig till att brottet ska anses som egenhändigt. Dock följer också av Högsta domstolens praxis att det inte kan anses utgöra ett genomförande om offret utför sexualhandlingen på sig själv utan att gärningsmannen är närvarande, även om gärnings- mannen förmått offret att utföra handlingen och kanske även krävt att få bildupptagning av det som offret gör på sig själv. Såvitt vi kan bedöma skulle det därvid inte ha varit någon skillnad om den föregående kontakten hade utgjorts av en fysisk kontakt mellan gärningsman och offer. Möjligen hade det vid en fysisk kontakt fun- nits ett större utrymme för att anse utförandet av sexualhandlingen som ett genomförande från gärningsmannens sida om denne befann sig nära offret som utförde handlingen på sig själv i enrum och där gärningsmannen ändå skulle kunna anses ha kontroll över situa- tionen (jfr vad domstolen uttalat i NJA 2018 s. 1103 p. 17 om att ett genomförande bör avse att ”gärningsmannen på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvalificera handlingen som sexuell”). Om detta ger dock inte Högsta domstolens praxis något säkert svar. Inte heller framgår tydligt huruvida det krävs att gärningsmannens och offrets kontakt är sådan att de direkt uppfattar vad den andre gör och säger (med andra ord att gärningsmannen uppfattar vad offret gör som det sker). Enligt vår bedömning borde en viss teknisk fördröjning i överföringen knappast få den betydelsen att gärnings- mannens handlande inte skulle anses som ett genomförande om det ändå är en pågående fortlöpande kontakt där gärningsmannen och målsäganden har möjlighet att interagera med varandra. tydligt ställningstagande i den delen från högsta instans finns alltså inte. Vissa av dessa fall borde dock kunna bedömas som utnyttjande av barn för sexuell posering, sexuellt ofredande och olaga tvång (jfr 5.8.3). Det är alltså endast de brott som är kopplade till en sexuell handling som förutsätter att rekvisitet genomföra ska vara uppfyllt. Övriga nämnda brott förutsätter inte detta. Kan sexuella handlingar som någon utför på sig själv anses jämförliga med samlag? Av förarbetsuttalandena och Högsta domstolens praxis följer att en handling som offret utför på sig själv kan utgöra en sexuell handling i BrBs mening. har däremot inte prövat frågan huruvida en sexualhandling som någon utför på sig själv i sig kan vara sådan att den med hänsyn till kränkningens allvar är att jämföra med samlag och alltså kan grunda ansvar för våldtäkt eller våldtäkt mot barn. Som vi redovisat ovan har frågan däremot prövats och besvarats jakande i flera av de hovrättsavgöranden som utredningen har tagit del av. Dessa har avsett situationer där unga flickor förmåtts att föra in främmande föremål såsom hårborstar i sitt underliv. Dessa sexual- handlingar har, med hänsyn till kränkningens allvar, bedömts vara jämförliga med samlag. Gärningsmannen har därvid ansetts ha genomfört handlingen med barnet och har dömts för våldtäkt mot barn. Motsvarande bedömning har gjorts i något fall när barnet hade fyllt och där gärningen bedömts som våldtäkt. Något av- görande som avsett offer som inte varit barn (dvs. som fyllt ) har vi dock inte funnit. Det är också för oss okänt om det över- huvudtaget har väckts åtal i något sådant fall. Enligt vår bedömning har hovrätternas bedömningar i redovisade fall fog för sig utifrån lagstiftningens utformning och syfte. Även om det inte finns något förarbetsuttalande som uttryckligen ger stöd för att en sexualhandling som någon utför på sig själv kan vara jäm- förlig med samlag (jfr dock prop. 2017/18:177 s. 44 f.) är en sådan bedömning väl förenlig med inte minst syftet med änd- ringar där det i än högre grad än tidigare lyftes att det avgörande inte skulle vara sexualhandlingen som sådan utan att det var graden av kränkning som skulle vara avgörande för kvalificeringen. skulle också de mest kränkande formerna av sådana handlingar som uppenbart utgör sexuella handlingar – när offret förmåtts att ona- nera på sig själv med främmande föremål – kunna anses som så kvali- ficerade att de är att jämförliga med samlag, även om offret utfört handlingen på sig själv. Även i avsaknad av något avgörande från så delar vi den bedömning som gjorts i de redo- visade hovrättsavgörandena att lagstiftningen medger att ett sexuellt handlande som offret utför på sig själv bedöms som jäm- förligt med samlag. För att så ska kunna anses vara fallet måste dock omständigheterna bedömas som påtagligt mer försvårande än om offret själv förmåtts att beröra sig med sina egna fingrar. Det ska dock understrykas att det alltid måste göras en bedömning i det enskilda fallet och att det inte kan uteslutas att även penetration med fingrar skulle kunna vara att jämföra med samlag. Som vår praxisgenomgång visar har domstolarna utförligt redo- gjort för hur de olika sexuella handlingar som gärningsmannen förmår offret att företa ska bedömas och vilka omständigheter som ska beaktas vid dessa bedömningar, se t.ex. dom i mål nr B 11734-14 och Hovrätten för Västra dom i mål nr B 1082-19. Inte minst frågan vilka sexuella handlingar som ska anses vara jämförliga med samlag, och därmed bedömas som våldtäkt eller våldtäkt mot barn, har analyserats noggrant av de olika domstolarna. Omständigheter som, på sätt utvecklat i den domen, föremålets art och den skaderisk som är förknippad med detta samt gärningsmannens agerande i anslutning till detta kan där- vid antas vara av betydelse. Men redan offrets ålder måste vara av betydelse, med hänsyn till att bedömningen av kränkningens allvar kan antas vara större ju yngre offret är. Också graden av tvång eller hot – vid distansbrotten – måste kunna påverka den bedömningen. I detta ligger enligt vår bedömning att den sexuella handlingen, när offret är ett barn, skulle kunna anses med hänsyn till kränkningens allvar jämförlig med samlag, även om ett motsvarande handlande om offret var vuxet inte skulle anses jämförlig med samlag på samma sätt. På motsvarande sätt som vid sexuellt övergrepp måste dock förutsättas att det går att tala om ett genomförande, dvs. att gär- ningsmannen på något sätt är närvarande vid övergreppet. En person förmår andra att ha samlag har inte heller behandlat den situationen som tas upp i direktiven till utredningen, dvs. om straffbestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn kan tillämpas även i fall av sexualbrott på distans där gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra. Med utgångspunkt i att sexualbrotten inte längre i allmänhet är att anse som egenhändiga brott framstår den bedömning som gjort i dom i mål nr B 1328-16, där den man som instruerade en annan man via webbkamera att utföra sex- uella handlingar som var jämförliga med samlag dömdes för våldtäkt mot barn i gärningsmannaskap (samt i några fall såsom medhjälpare) som välgrundad utifrån BrBs medverkanslära. Vi bedömer också att den bedömning som hovrätten gjort i RH 2018:6 att den tilltalade, som förmått en 12-årig flicka att ha oralsex med sin jämngamle pojkvän, såsom gärningsman gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn framstår som välgrundad. gav inte heller prövningstillstånd. Avgörandet väcker dock frågor kring hur man bör se på gärningsmannaskap i den situa- tionen. När det gäller flickans handlande hade den tilltalade genom tvång förmått henne att utföra oralsex på pojken. I det avseendet framstår det som riktigt att bedöma den tilltalade, som utnyttjat flickan som ett osjälvständigt redskap för brottets utförande, som gärningsman.