sou · H9B337 · 2022-01-01 00:00:00 — Analysen av CRPD nedan fokuserar i vilken utsträckning, om någon, CRPD kring skär konventionsstaternas möjligheter att begränsa tillgången till personlig assistans med hänvisning till ’föräldraansvar’, såsom begreppet förstås i svensk rättstillämpning. Rättighetsfrågan handlar om de materiella konsekvenserna begreppet ’föräldraansvar’ har för åtnjutande av rättigheten till personlig assistans under CRPD. Dessutom handlar rättighetsfrågan om begreppets processuella konsekvenser – vilka konsekvenser begreppet ’föräldraansvar’ får i de administrativa och juridiska processer genom vilka de materiella rättigheterna i CRPD ska förverkligas på nationell nivå. Från CRPD: s perspektiv ligger fokus på hur den juridiska konstruktionen ’föräldraansvar’ påverkar åtnjutandet i av rätten till personlig assistans enligt CRPD. En central fråga rör alltså hur tillämpningen av begreppet påverkar tillgången till personlig assistans för barn. En annan viktig fråga är huruvida de antaganden som begreppet föräldraansvar vilar på är förenliga med CRPD. Rättigheten till personlig assistans enligt CRPD måste, som beskrivits ovan, tolkas inte bara utifrån Artikel 19, utan även utifrån de rättigheter den personliga assistansen ska bidra till att uppnå. Dessa omfattar blad annat rätten till liv, hälsa, boende, familjeliv, utbildning och fritidsaktiviteter. Analysen nedan fokuserar rätten till familjeliv såsom denna är reglerad i Artikel 23 Respekt för hem och familj. Detta då den tydligaste koppling till konsekvenserna av begreppet ’föräldraansvar’ finns just här. Eftersom rättighetsbäraren är ett barn analyseras även Artikel 7 Barn med funktionsnedsättning. En viktig utgångspunkt i rättighetsfrågan är vem som har rättigheterna. Huvudpersonen utifrån CRPD: s perspektiv är alltid personen med funktionsnedsättning, i detta fall barnet. Familjemedlemmar omnämns i Preambeln till CRPD genom deras rätt till stöd för att främja barnets rättigheter (Preambel (x)).257 De har även rätt till skydd för sina egna intressen så länge dessa ligger i linje med barnets. Detta via Artikel 5 Jämlikhet och icke-diskriminering som skyddar andra (i detta fall främst föräldrar och syskon) mot ’associativ diskriminering’: diskriminering som 256Ibid., s. 15-16. 257CRPD Preambel (x) ”[P]ersoner med funktionsnedsättning och deras familjemedlemmar bör få nödvändigt skydd och stöd för att göra det möjligt för deras familjer att bidra till ett fullt och rättvist åtnjutande av rättigheter för personer med funktionsnedsättning”. drabbar en person på grund av samhällsgemenskapens respons på en närståendes funktionsnedsättning.258 Utifrån Utredningens fokus begränsas analysen av CRPD i denna rapport till den juridiska konstruktionen ’föräldraansvars’ roll i berättigande till personlig assistans på grundval av barnets funktionsnedsättning. En lika viktig fråga som inte utreds i denna rapport är begreppets roll i berättigande till personlig assistans på grundval av förälderns funktionsnedsättning. Tolkning av artiklar med bäring på frågan om ’föräldraansvar’ Här följer en genomgång av Artikel 7 Barn med funktionsnedsättning, Artikel 19 Rätt att leva självständigt och att delta i samhällsgemenskapen och Artikel 23 Respekt för hem och familj i relation till begreppet ’föräldraansvar’. Artikel 7 Barn med funktionsnedsättning Artikel 7 Barn med funktionsnedsättning 1.Konventionsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder som behövs för att säkerställa att barn med funktionsnedsättning fullt åtnjuter alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på lika villkor som andra barn. 2.I alla åtgärder som rör barn med funktionsnedsättning ska barnets bästa komma i främsta rummet. 3.Konventionsstaterna ska säkerställa att barn med funktionsnedsättning har rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör dem, varvid deras åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till deras ålder och mognad på lika villkor som för andra barn, och att de för att utöva denna rättighet erbjuds stöd anpassat till funktionsnedsättning och ålder. Artikel 7 i CRPD handlar uteslutande om barn med funktionsnedsättning. Artikeln fastställer de principiella krav som ska styra och genomsyra staters implementering av samtliga CRPD: s rättigheter i relation till barn med funktionsnedsättning. Av Artikel 7 (1) framgår att staten ska vidta alla nödvändiga åtgärder som behövs för att säkerställa att barn med funktionsnedsättning fullt åtnjuter alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på lika villkor som andra barn. 7 (1) kräver således att alla rättigheter i CRPD ska implementeras på ett sätt som säkerställer dem fullt ut för just barn, med allt vad det innebär för både generella genomförandeåtgärder och insatser i individuella situationer. Dessutom kräver 7 (1), genom att koppla till jämlikhet och icke-diskriminering, att barn med funktionsnedsättning inte ska missgynnas på ett otillbörligt sätt jämfört med andra barn. Artikel 7 (2) kräver att ”barnets bästa [ska] komma i främsta rummet” för alla åtgärder som rör barn med funktionsnedsättning. Inga försök gjordes att definiera begreppet ”barnets bästa” i förhandlingarna av CRPD. Det framgår tydligt att begreppet kommer från CRC då formuleringen 258CRPD Artikel 5 Jämlikhet och icke-diskriminering är inte begränsad till ”personer med funktionsnedsättning”. Se CRPD Allmän Kommentar 6, para. speglar den i CRC Artikel 3 (1).259 CRPD-Kommittén har inte givit en egen tolkning av begreppet, utan hänvisar till CRC och understryker att begreppet ska tillämpas på barn med funktionsnedsättning ”med noggrant övervägande av deras situation”.260 Att på detta sätt tolka CRPD i ljuset av CRC får stöd i Preambeln till CRPD. Här slås fast att konventionsstaterna ”erkänner att barn med funktionsnedsättning ska fullt ut åtnjuta alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på lika villkor som andra barn och erinrar om åtaganden som de stater som är parter i konventionen om barnets rättigheter har gjort i detta syfte”.261 Begreppet ”barnets bästa” är notoriskt flexibelt.262 Grundtanken bakom begreppet är att barns intressen ofta ignoreras eller rationaliseras bort av vuxna både i det större samhällsbygget och i individuella situationer. Barns intresse måste därför centreras, ges särskild vikt och få konkreta konsekvenser i olika sammanhang. Enligt CRC-Kommittén är ”barnets bästa” en princip och en rättighet, liksom ett tillvägagångssätt.263 Det ska få genomslag både i bredare lagstiftnings- och policysammanhang och i situationer hänförliga till ett individuellt barn.264 Artikel 7 (3) kräver att staten ska säkerställa att barn med funktionsnedsättning har rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör dem. Deras åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till deras ålder och mognad på lika villkor som för andra barn. För att utöva denna rättighet ska de erbjudas stöd anpassat till funktionsnedsättning och ålder. Även 7 (3) härrör från CRC (Artikel 12)men är anpassad till de hinder som ofta möter barn med funktionsnedsättning. Till exempel så finns i CRPD 7 (2) ingen begränsning till barn som bedöms vara ”i stånd att bilda egna åsikter”265 och det finns en explicit rätt till stöd anpassat till det individuella barnet för att möjliggöra barnets uttryck. På så sätt är 7 (2) tydligt resultatorienterad. Rätten att få uttrycka sig och att ens uttryck tillmäts vikt är en central del av barnets intresse och är på så sätt en del av begreppet barnets bästa, såsom det skyddas i Artikel 7 (2).266 Principerna om barnets bästa och att få uttrycka sin åsikt är således sammanlänkande och står inte i konflikt med varandra.267 Vikten av Artikel 7 (3) är tydlig både praktiken och i CRPD. Barn med funktionsnedsättning riskerar att drabbas dubbelt av fördomar om bristande förmåga att ’veta sitt eget bästa’. Detta då fördomarna är grundade i föreställningar både om låg ålder och om funktionsnedsättning.268 Mot denna bakgrund är det inte förvånande att förhandlingarna av CRPD lät rätten till respekt för barnets 259CRC Artikel 3 (1) ”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.” De engelska versionerna är båda formulerade som att barnets bästa ska vara ”a primary consideration”. 260CRPD Allmän Kommentar 6, para. 261CRPD Preambel (r). Se vidare om CRC ovan i Kapitel 6. 262Se CRC, Allmän Kommentar 14, para. Se även Broderick, 2017, s. 204-207 och , 2012, s. 428-429. 263CRC Allmän Kommentar 14, para. 264Ibid., para. 6 (c) samt CRC Allmän Kommentar 19, para. 265CRC Artikel 12 ”1. Konventionsstaterna ska tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. För detta ändamål ska barnet, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet, särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.”. 266CRC Allmän Kommentar 14, paras. 267Ibid., paras. 43 och 53-54. 268Byrne, 2012, s. 420-422. fortlöpande utveckling av förmågor ta plats som den övergripande principen i relation till barn med funktionsnedsättning i Artikel 3 (h), snarare än principen om barnets bästa.269 Artikel 7 ger principiell vägledning för vilket utrymme nationell normgivning och myndighetsutövning har att använda en juridisk konstruktion som ’föräldraansvar’ för att avgränsa ett barns rätt till personlig assistans. En analys om hur begreppet förhåller sig till barnets bästa måste göras både på lag- och policynivå och i varje individuellt fall.270 Så fort begreppet har en begränsande effekt på ett barns berättigande till personlig assistans måste barnets åsikt efterforskas, med stöd om så behövs, i enlighet med 7 (3). Barnets intresse ska sättas i ”främsta rummet”, såsom anges i 7 (2). Slutligen är den centrala utgångspunkten att barnet har rätt till personlig assistans till den grad detta behövs för att hens mänskliga rättigheter ska förverkligas på en nivå jämförbar med andra barn. Artikel 19 Rätt att leva självständigt och att delta i samhällsgemenskapen Artikel 19 Rätt att leva självständigt och att delta i samhällsgemenskapen Konventionsstaterna erkänner lika rätt för alla personer med funktionsnedsättning att leva i samhällsgemenskapen med lika valmöjligheter som andra personer och ska vidta effektiva och ändamålsenliga åtgärder för att underlätta att personer med funktionsnedsättning fullt åtnjuter denna rätt och deras fulla inkludering och deltagande i samhällsgemenskapen, bl.a. genom att säkerställa att a)personer med funktionsnedsättning har möjlighet att välja sin bosättningsort och var och med vem de vill leva på lika villkor som andra och inte är tvungna att bo i särskilda boendeformer, b)personer med funktionsnedsättning har tillgång till olika former av samhällsservice både i hemmet och inom särskilt boende och till annan service, bl.a. sådan personlig assistans som är nödvändig för att stödja boende och deltagande i samhällsgemenskapen och för att förhindra isolering och avskildhet från samhällsgemenskapen, samt c)samhällsservice och anläggningar avsedda för allmänheten är tillgängliga på lika villkor för personer med funktionsnedsättning och svarar mot deras behov. Artikel 19 (b) ger ett barn med funktionsnedsättning rätt till personlig assistans både i hemmet och ute i samhället och inom alla livsområden som CRPD: s rättigheter täcker. Den personliga assistansen ska vara en del av att skapa förutsättningar för barnet att leva i samhällsgenskapen med lika valmöjligheter som andra barn. Som behandlats ovan under 5.2. ställer Artikel 19 krav på personlig assistans för personer, inklusive barn, som omfattas av CRPD: s personkrets. Detta förutsatt att personlig assistans är nödvändig för att förverkliga ett självständigt och självbestämt liv i samhällsgemenskapen. Ramen är, från barnets perspektiv, att hen ska leva som andra barn och åtnjuta alla rättigheterna i CRPD. Personlig assistans är således ett verktyg, en företeelse och relation som pågår parallellt med, och 269CRPD Artikel 3 Allmänna principer (h) ”[R]espekt för den fortlöpande utvecklingen av förmågorna hos barn med funktionsnedsättning och respekt för funktionsnedsatta barns rätt att bevara sin identitet.”. 270Se till exempel CRC Allmän Kommentar 14, paras. 6 och 10. Som nämnts ovan hänvisar CRPD-Kommittén till CRC vad gäller tolkningen av barnets bästa. 271Se noterna 5, 77 och 108 ovan om hur och varför översättningen av Artikel 19 här avviker från den officiella svenska översättningen. är nödvändig för, barnets åtnjutande av dessa rättigheter fullt ut och på en nivå jämförbar med andra barn. En nationell rättslig konstruktion som ’föräldraansvar’ blir konventionsstridig om den begränsar barn med funktionsnedsättnings möjligheter att åtnjuta sina rättigheter enligt CRPD. Den blir även konventionsstridig om den begränsar uppfyllandet av behov eller intresse som är de facto förverkligande för andra barn (om än med andra medel och på andra sätt). Det finns inte utrymme i denna rapport att analysera vilka specifika krav på utformning och omfång av personlig assistans som varje rättighet i CRPD ger upphov till tolkad tillsammans med Artikel 19. Fokus nedan är istället begränsat till Artikel 23. Begreppet ’föräldraansvar’ begränsar rätten till personlig assistans. CRPD-Kommittén definierar som nämnts ovan personlig assistans som ”personstyrt/användarstyrt stöd från en människa som en person med funktionsnedsättning har tillgång till och som fungerar som ett verktyg för att leva självständigt”.272 För att den begränsande effekten av ’föräldraansvar’ på rätten till personlig assistans ska stå i strid med 19 (b) krävs att just personlig assistans är nödvändig för att barnet ska leva ett självständigt, självbestämt liv i samhällsgemenskapen, på lika villkor som andra barn. Individanpassat stöd under 19 (b) kan ha andra former än personlig assistans. Det kvarstår dock att stödet måste vara ändamålsenligt utifrån Artikel 19: s uttryckliga syfte: ett självständigt och självbestämt liv i samhällsgemenskapen för barnet. Personlig assistans har även en särställning som den enda stödform som nämns explicit i Artikel 19 (b). Som nämnts ovan under 5.2.1. fanns en förståelse under förhandlingarna av CRPD av potentialen hos personlig assistans för att förverkliga rätten till ett självständigt och självbestämt liv i samhällsgemenskapen. Detta härrör från stödformens utmärkande drag: den kan anpassa sig efter rättighetsbärarens specifika behov och val av människor att ha nära samt följa med i rättighetsbärarens dagliga liv utifrån dennes vilja och behov i stunden. Detta istället för att schemalägga tillgodoseendet av olika behov med hjälp av olika personer och därmed diktera både var, hur och med vem rättighetsbärarens kan leva sitt liv. Sammantaget medför detta att staten har bevisbördan för att visa att de begränsningar i den nationella rätten till personlig assistans som följer av den juridiska konstruktionen ’föräldraansvar” inte innebär att barn nekas det individanpassade stöd de har rätt till enligt 19 (b). Detta stöd ska skapa reella förutsättningar för ett självständigt och självbestämt liv i samhällsgemenskapen för barnet. Om stödet ges i en annan form än personlig assistans, ska staten visa att denna stödform är ändamålsenlig för att implementera Artikel 19 på ett sätt som medför att personlig assistans inte behövs. Ett ytterligare frågetecken i relation till just begreppet ’föräldraansvar’ är om de utgångspunkter begreppet bygger på är förenliga med CRPD. Den personliga assistansen, inklusive omfattningen, ska vara utformat utifrån barnets individuella behov.273 Utgångspunkten är att behovsprövning måste utgå från barnets situation och barnets behov.274 Begreppet ’föräldraansvar’ har istället en 272CRPD Allmän kommentar 5, para. 16 (d). 273Ibid., para. 274Ibid., para. familj utan ett barn med funktionsnedsättning som utgångspunkt. Det utgår från vad en förälder till ett barn utan funktionsnedsättning förväntas göra i relation till sitt barn för att barnet ska fara väl. Detta står i tydlig strid med CRPD: s kärna som är att en verklighet med funktionsnedsättning och (tyvärr) funktionshinder ska sättas i centrum, utifrån sina egna premisser. Att sätta liv med funktionsnedsättning i centrum genomsyrar hela CRPD, men uttrycks tydligast i Artikel 3 (d) Allmänna principer och dess krav på ”respekt för olikheter och accepterande av personer med funktionsnedsättning som en del av den mänskliga mångfalden och mänskligheten”.275 Förutom att utgångspunkten i den juridiska konstruktionen ’föräldraansvar’ är problematisk på ett principiellt plan, så framstår den även som grovt missvisande. En förälder till ett barn med funktionsnedsättning kan svårligen antas ha samma sammantagna bild av vad som krävs för att räcka till gentemot barnet, syskon och sig själv som en förälder till ett barn utan funktionsnedsättning har. Detta inte minst då den senare kategorin föräldrar har tillgång till allmänna system av samhällsservice (tillgängliga utan ansökningar, processer och överbryggande av otillgänglighet) som underlättar arbete, familjeliv och allt därutöver. Detta är service som föräldrar till barn med funktionsnedsättning inte kan nyttja. När analyser likt den av ’föräldraansvar’ utgår från (föräldraskap för ett barn utan funktionsnedsättning) i sin analys av behov kopplade till föräldraskap för ett barn med funktionsnedsättning blir resultatet en missvisande bild. Denna bild tillåts sedan avgöra livsmöjligheterna för barn med funktionsnedsättning och deras familjer. Som diskuterats ovan under 5.3.1. ställer Artikel 19 även krav på processen genom vilken det avgörs huruvida, och i vilken omfattning, ett barn har rätt till personlig assistans. Grundläggande är att processen ska möjliggöra ett tillgodoseende av rättigheten, såsom den är utformad i CRPD och i enlighet men nationell lagstiftning. I avsaknad av ett krav på en fungerade process blir rättigheter sårbara och till och med meningslösa. Om lagstiftaren eller rättstillämpningen använder juridiska konstruktioner som ’föräldraansvar’, måste ett sådant begrepp tillämpas på ett sätt som säkerställer rätten till personlig assistans. Detta gäller alla barn inom CRPD: s personkrets som behöver denna stödform för ett självständigt och självbestämt liv i samhällsgemenskapen. I kravet ingår att nationell lag ska vara tillräckligt preciserad för att kunna tillämpas rättssäkert. Detta framgår av skyddet för likhet inför lagen i Artikel 5 (1) Jämlikhet och icke-diskriminering. Tyngdpunkten för utvärderingen av kravet på precision är dock hur begreppet faktiskt tillämpas, inte hur det är utformat i lag. Om förskrifter, kunskapsstöd med mera används istället för att precisera begreppet i lag måste dessa föreskrifter och kunskapsstöd förklara hur begreppet fungerar. Detta gäller inte bara i relation till tillämpande myndigheter utan även för allmänheten. Detta så att konsekvenserna av begreppet för det individuella barnets rätt till personlig assistans blir förutsägbara. 275Se vidare om Artikel 3 Allmänna principer ovan under 2.3.2. Artikel 23 Respekt för hem och familj Artikel 23 Respekt för hem och familj 1.Konventionsstaterna ska vidta effektiva och ändamålsenliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av personer med funktionsnedsättning i alla frågor som gäller äktenskap, familj, föräldraskap och personliga förbindelser på lika villkor som för andra [...] 3.Konventionsstaterna ska säkerställa att barn med funktionsnedsättning har lika rättigheter i familjelivet. För att förverkliga dessa rättigheter och för att förhindra att barn med funktionsnedsättning göms undan, överges, försummas och avskiljs, ska konventionsstaterna åta sig att lämna tidig och allsidig information, service och stöd till barn med funktionsnedsättning och till deras familjer. 4.Konventionsstaterna ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja, utom i de fall då behöriga myndigheter, som är underställda rättslig överprövning i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden, finner att sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Ett barn ska inte i något fall skiljas från sina föräldrar på grund av barnets eller den ena eller båda föräldrarnas funktionsnedsättning. Artikel 23 (3) försäkrar ett barn med funktionsnedsättning lika rättigheter som andra barn i familjelivet. Barnet och dess familj har rätt till service och stöd för att förhindra att barnet försummas, utsätts för våld och övergrepp eller avskiljs från sin familj. I 23 (3) ställs alltså stöd i direkt relation till familjelivet. Barnet och dess familj har rätt till adekvat stöd för att kunna leva bra tillsammans. Utgångspunkten är, från barnets perspektiv, att hen ska kunna leva som andra barn. Hen ska alltså inte som en konsekvens av bristande stöd få sina rättigheter i familjelivet kränkta. Som nämnts ovan kräver Artikel 19 stödformen personlig assistans, förutsatt att detta är ett nödvändigt verktyg för ett självständigt och självbestämt liv i samhällsgemenskapen.276 Andra rättigheter i CRPD ger konturer till vad som ska uppnås med personlig assistans, då de mejslar ut olika aspekter av livet i samhällsgemenskapen. ”Stöd och service” under 23 (3) kan prima facie ha andra former än personlig assistans. Förutsättningen för skyldigheten att tillhandahålla just personlig assistans som stödform är alltså att just den behövs för att förverkliga barnets rätt till familjeliv enligt 23 (3). Den marginal staten har att välja stödform är alltså begränsad av att stödet fortfarande ska leva upp till kraven som ställs utifrån 23 (3) tillsammans med Artikel 19: ett gott, självständigt och självbestämt liv för barnet i sin familj i samhällsgemenskapen. Relevansen av de fördelar med stödformen personlig assistans som diskuterats ovan i relation till Artikel 19 framstår än tydligare i relation till barnets (och resten av familjens) rätt till familjeliv under Artikel 23. Främsta anledningen till att personlig assistans sticker ut som ändamålsenlig är att många andra stödformer innebär mindre tid för barnet med sin familj, vilket står i tydlig konflikt med Artikel 23. Personlig assistans ska inte ersättas med andra stödformer som innebär att barnet vistas utanför sin familj eller på andra sätt minskar kontaktytan mellan barnet och familjen. Dessutom framstår behovet av flexibilitet som stort då barnet och de personer som ger stöd är en del av en 276Se även ovan under 5.2.1. konstellation med andra vuxna och barn. Ett mindre antal personer betyder färre påtvingade relationer för alla i familjen. CRPD-Kommittén är tydlig med att en central aspekt av särställningen av personlig assistans i skapandet av självbestämmande, oberoende och deltagande är att det är en upparbetad relation mellan två personer.277 Tillsammans skapar faktorerna ovan en konkurrensfördel för just stödformen personlig assistans. En slags bevisbörda skapas för staten att visa att andra stödformer uppfyller kraven i Artiklarna 19 och 23 tillsammans. I den mån begreppet ’föräldraansvar’ får som konsekvens att barnet inte får tillgång till personlig assistans, och istället erbjuds andra stödformer oförmögna att leva upp till kraven under Artiklarna 19 och 23 (eller inga stödformer alls) är detta prima facie konventionsstridigt. Om barnet på grund av de stödformer (och dessas begränsade omfång) som erbjuds istället för personlig assistans inte längre har möjlighet att leva med sin familj föreligger ett tydligt konventionsbrott. Att beredas möjlighet att växa upp i sin familj är en fundamental aspekt av att som barn leva på lika villkor.