sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — 4.8.4Alternativ 4 – en delvis mer könsneutral bestämmelse Detta alternativ liknar alternativ 3 men innebär ingen förändring av begreppet samlag. Med begreppet samlag ska därmed fortsättnings- vis avses endast vaginala samlag. I syfte att göra våldtäktsbestäm- melsen något mer könsneutral, även om det inte blir i enlighet med den allmänna uppfattningen eller modernt språkbruk, kan orala och anala samlag läggas till i våldtäktsbestämmelserna. Syftet med detta hade varit att i straffbestämmelserna markera att även orala och anala samlag ska anses vara av samma dignitet som vaginala samlag. 1 § skulle då få följande lydelse i relevanta delar: Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag, ett oralt eller analt sam- lag, eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag […]. Förslag: Bestämmelserna i 6 kap. 1 och 4 §§ ska utformas så orden ”vaginalt, analt eller oralt” läggs till före ordet samlag. Frågan är då vilket av dessa alternativ som är mest ändamålsenligt. Alternativ 1A framstår i och för sig som tilltalande eftersom det enligt vår bedömning är det förslag som är mest könsneutralt och där det föreligger bäst möjligheter att göra en fri helhetsbedömning av samtliga omständigheter. Det skulle även innebära att fokus ytter- ligare flyttades från den sexuella handlingen till den kränkning som offret utsätts för. Penetration hade inte heller varit en lika central del av bedömningen som det är . Vår bedömning är dock, i likhet med vad som anförs i prop. 2004/05:45, att tillämpningen av en sådan bestämmelse skulle kunna leda till betydande svårigheter att avgränsa det brottsliga om- rådet. Det kan ifrågasättas om det på ett tillräckligt tydligt sätt skulle ge uttryck för vad som krävdes för att straffansvar för de allvarligaste sexualbrotten skulle komma i fråga. Därtill är det vår uppfattning att bedömningen av vad som skulle vara en allvarlig kränkning i prak- tiken skulle behöva utgå från vissa normer och jämförelser. Om dessa normer inte anges i lagtext torde liknande normer komma att växa fram i praxis. Vår bedömning är att alternativet – i praktiken – hade inneburit att liknande jämförelser som dagens ändå hade gjorts. Det går då att fråga sig om det i realiteten blir någon skillnad. Skulle jämförelsen utgå från fall där det har förekommit hot, tvång eller våld från gärningsmannen skulle det dessutom strida mot grundtanken med reform som bl.a. syftade till att gränsen för straffbarhet ska dras vid om deltagandet i sexuell aktivitet är fri- villig eller inte. Någon annan i detta sammanhang lämpligare jäm- förelsenorm kan vi inte finna. Mot bakgrund av dessa skäl är inte detta alternativ ändamålsenligt. Fördelen med alternativ 2 är att någon individuell bedömning av vad som utgör samlag inte behöver göras eftersom detta regleras i en uttömmande lista. Straffbestämmelsen skulle även vara könsneutral och, beroende på hur lagtexten utformas, inte endast utgå från pene- tration. En klar nackdel med det här alternativet är att någon bedöm- ning av omständigheterna i det enskilda fallet inte kan göras. Sannolikt skulle även penetrationens betydelse för bedömningen förstärkas. Risken är även överhängande att man förbiser en situation som där- med inte kommer att utgöra samlag. Detta hade i praktiken inneburit att vissa gärningar som enligt dagens lydelse omfattas av våldtäkts- bestämmelsen hade riskerats exkluderas från straffbestämmelsen och därmed bedömas enligt en annan straffbestämmelse. Mot bakgrund av detta menar vi att alternativet inte är ändamålsenligt. Beträffande alternativ 4 är syftet med det alternativet att göra våldtäktsbestämmelserna något mer könsneutrala genom att lyfta ut orala och anala samlag från jämförelseledet och tydligt ange att dessa sexualhandlingar ska bedömas vara av samma dignitet som vaginala samlag. Detta alternativ leder inte till några följdändringar av 7 §. Nackdelen med förslaget är att begreppet samlag inte heller fortsätt- ningsvis kommer att överensstämma med den allmänna uppfatt- ningen om begreppets innebörd. Sammantaget anser vi därför att inte heller detta alternativ lämpligt. Det alternativ vi anser vara mest ändamålsenligt är därför alter- nativ 3. Genom att lyfta fram att anala och orala samlag inkluderas i samlagsbegreppet visar lagstiftaren att dessa sexualhandlingar i kränk- ningshänseende är lika allvarliga som vaginala samlag. Därmed fram- går det tydligt av lagtexten att samlag kan genomföras såväl mellan personer av samma kön som av olika kön och genom kontakt mellan personers kön. Detta medför stora fördelar ur ett mångfaldsperspek- tiv i relation till sexualitet men även ur pedagogiskt perspektiv. För övriga gärningar ska alltså samma bedömning som tidigare göras. Vad som är viktigt att poängtera är att jämförelsenormen enligt detta alternativ har utvidgats från vaginala samlag till vaginala, orala och anala samlag. Denna omständighet innebär att straffbestämmel- sen även i det ledet är mer könsneutral. Vi menar att denna om- ständighet gör att det är lämpligt att använda samlag som jämförelse- norm. Som poängterats i tidigare förarbeten måste emellertid domsto- larna se till samtliga omständigheter som har betydelse för bedöm- ningen av kränkningen och inte bara till sexualhandlingens tekniska karaktär som sådan. Precis som sexualbrottskommitté redo- gjort för ska ett flertal omständigheter utöver den sexuella handlingen beaktas såsom övergreppets varaktighet, om övergreppet medfört smärta, sår eller annan kroppsskada, om övergreppet innebar risk för att smitta överförts, om gärningsmannen uttalat grova smädelser eller förnedrat offret eller om övergreppet dokumenterats. Vid bedöm- ningen ska hänsyn även tas till offrets ålder. Vi menar att det krävs mindre avancerade gärningar för att en sexualhandling som riktats mot ett barn ska hänföras till jämförelseledet. Vi vill i detta sammanhang särskilt framhålla att ageranden som innebär att gärningsmannen med sin hand berör offrets könsorgan, vid en helhetsbedömning, kan vara jämförlig med samlag. Att det inte förekommit någon penetration ska alltså inte vara avgörande för bedömningen (jfr NJA 2008 s. 482 I och II samt dom i mål nr B 8435–19). En nackdel skulle kunna vara att våldtäktsbestämmelsen med den nu föreslagna lösningen blir ännu mer omfångsrik och komplex än . Detta kan dock inte utgöra ett bärande skäl mot en ändring. Vårt förslag blir därför att även anala och orala samlag uttryck- ligen ska anges i jämförelsenormen men att lagtexten – i nu berörda avseenden – i övrigt inte ska ändras. Förslaget innebär inte att det ska tillföras några tillkommande handlingar till jämförelseledet. Förutom att anala och orala samlag lyfts bort från jämförelseledet, och i stället likställs med vaginala samlag, ska alltså samma gärningar omfattas av jämförelseledet. Det kommer emellertid även i fortsättningen att vara en fråga för rätts- tillämpningen i vad mån en enskild sexuell handling är att bedöma som ett vaginalt, analt eller oralt samlag eller om den i stället är att bedöma enligt jämförelseledet. 4.9Följdändring i 6 kap. 7 § Förslag: I 6 kap. 7 § ska ordet ”vaginalt” läggas till före ordet samlag. Begreppet samlag har samma betydelse i våldtäktsbestämmel- sen som i straffbestämmelsen om samlag med avkomling och samlag med syskon. Genom det förslag som vi lämnar kommer samlags- begreppet i våldtäktsbestämmelserna få en vidare innebörd eftersom det även kommer inkludera anala och orala samlag. Vårt uppdrag avser inte att överväga om straffansvaret vid samlag med avkomling eller syskon bör ändras. Vår utgångspunkt är därför att de straffbestämmelserna även fortsättningsvis endast ska avse vaginala samlag. Med hänsyn till de föreslagna ändringarna i fråga om våldtäkt och våldtäkt mot barn, måste därför uttryckligen anges i 7 § att det där är vaginala samlag som avses. Uppdraget i denna del är att överväga och ta ställning till vilka principer som bör gälla för straffansvaret för sexualbrott på distans och analysera om utformningen av relevanta straffbestämmelser bör ändras med anledning av ställningstagandena eller om bestämmel- serna behöver förtydligas. Med distansbrott avser vi brott som begås utan att gärnings- mannen och offret befinner sig på samma fysiska plats, till skillnad från de mer klassiska sexualbrotten (i den meningen att lagstift- ningen i allt väsentligt är utformad med dessa i åtanke) där gärnings- mannen och offret befunnit sig på samma fysiska plats. Vid distans- brott kan gärningsmannen t.ex. ta del av den sexuella handling som offret utför i realtid, via chattar och webbkamera, men det kan också förekomma att gärningsmannen mottar offrets dokumentation av övergreppet i efterhand. har förekommit ett flertal domstolsavgöranden som rör distansbrott. har i de båda avgöranden som nämns i direktiven – NJA 2015 s. 501 och NJA 2018 s. 1103 – slagit fast ett antal utgångspunkter för bedömningen av den nuvarande lag- stiftningen som utredningen har att förhålla sig till. Därutöver finns åtskilliga tingsrätts- och hovrättsavgöranden som behandlar distans- brott inom ramen för den nuvarande lagstiftningen. Av de rättsfall som utredningen har funnit har brotten i de allra flesta fall riktats mot barn . Vi har inte sett något rättsfall där målsäganden hade fyllt vid övergreppet. Uppdraget inskränker sig dock inte till att endast överväga eventuella förändringar i de straffbestäm- melser som riktar sig mot barn utan omfattar även brott riktade mot vuxna. En fråga som enligt direktiven särskilt aktualiseras vid distans- brotten är om straffbestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn behöver förändras för att säkerställa att de kan tillämpas även i fall när gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra. är relevant inte bara vid distansfallen utan även vid fysiska sammanträffanden men bör ändå behandlas här. 5.1.2Behovet av en översyn av distansbrotten Samhället har på blivit alltmer digitaliserat, och internet är i hög grad integrerat med vardagen. Dels innebär det en ökad spridning och användning av tekniska hjälpmedel, dels med- för det nya möjligheter att interagera med andra, inte minst för unga. Enligt internetstiftelsens rapport ”Barnen och internet” () använder av alla barn och ungdomar i åldern 11– mobilen . av barnen och ungdomarna i åldern 11–använder datorn, den dagliga användningen är . Surfplattan används av sju av tio barn () även om den dagliga användningen bara är . Internet är alltså en mycket stor del av barns och ungdomars vardag. Som en följd av att barn och ungdomar är frekventa användare av internet är de särskilt utsatta för den typ av kränkningar som kan förekomma på internet. Detta ökar samhällets intresse av att skydda barn mot de handlingar som de kan utsättas för där och som kan skada deras hälsa och sexuella integritet (prop. 2016/17:214 s. 8). Det är uppenbart att den tekniska utvecklingen också medfört att internet blivit en arena för utnyttjande av människor, inte minst barn och unga vuxna, som innebär kränkningar av deras sexuella integ- ritet. har domstolarna avgjort ett stort antal mål som rör distansbrott. Dessa har ofta rört att vuxna, inte sällan under falsk identitet, använt internet som ett sätt att kontakta barn och ungdomar. Kontakterna har senare övergått till att bli av sexuell karaktär där den unge har förmåtts delta i sexuella handlingar, antingen direkt via webbkamera eller genom att de förmåtts att senare skicka foton och filmer till gärningsmannen (det har också förekommit att kontakterna lett fram till fysiska möten). När gärningsmannen väl har fått fotografier och filmer har denne, genom att hota att sprida materialet vidare, tvingat offret att fortsätta att genomföra sexuella handlingar (se t.ex. SOU 2016:60 s. 228). En annan typ av förfaranden som har uppmärksammats är att personer i via internet ”beställer” virtuella våldtäkter utomlands (s.k. ”cam shows”). I dessa mål har det före- kommit att gärningsmannen i betalar en person utomlands för att denne ska företa sexuella handlingar på ett offer. I dessa av- göranden har offren varit barn, och övergreppen har utförts av när- stående till barnen. Gärningsmannen i har lämnat instruk- tioner, antingen löpande övergreppet pågår eller i förväg, som anger vilka slags sexuella handlingar som den andra personen ska utföra på offret. En översyn behöver göras Utgångspunkten när det gäller det straffrättsliga skyddet mot sexual- brott är – och måste vara – att varje människa i varje situation har en rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet och att dennes önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen ska respekteras (se t.ex. prop. 2004/05:45 s. 21, prop. 2012/13:11 s. 9 och prop. 2017/18:177 s. 15). Det straffrättsliga skyddet för den sexuella integriteten har succes- sivt stärkts, såväl när det gäller det kriminaliserade området som synen på allvaret i sexuella kränkningar. Som ett led i denna utveckling är det nödvändigt att säkerställa att sexualbrottslagstiftningen ger ett till- räckligt skydd också när det gäller kränkningar som sker på andra sätt än vid fysiska sammanträffanden mellan gärningsman och offer. Trots att ett omfattande lagstiftningsarbete pågått beträffande sexualbrotten under de senaste dryga 20 åren – när tekniken utvecklats i riktning mot ett i hög grad digitaliserat samhälle och när elektronisk kommunikation blivit allmän – är det uppenbart att distansbrotten uppmärksammats först . Dess- utom bör framhållas att sexualbrotten ansetts som s.k. egenhändiga brott och att den uppfattning som råder , att det inte längre förutsätts att gärningsmannen själv utför gärningen, fick genomslag på allvar först . Först i tillläggsdirektiv till sexualbrottskommitté gav regeringen i uppdrag att analysera om den befintliga lagstiftningen erbjuder ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som med hjälp av modern teknik sker via internet. Den kommittén övervägde den frågan och lämnade förslag som inte genomfördes (se avsnitt 5.2.3). Någon allmän, större över- syn av distansbrotten har aldrig genomförts. Mot bakgrund av den tekniska utvecklingen , och hur den präglat inte minst barns och ungdomars liv, menar vi att det föreligger ett behov av en översyn av hur distansbrotten ska bedömas. För att göra den bedömningen är det nödvändigt att belysa de kränk- ningar som sker på internet eller på annat sätt genom elektronisk kommunikation och jämföra detta med hur dagens lagstiftning till- lämpas. Om det finns brister som innebär att nuvarande lagstiftning inte ger ett tillräckligt straffrättsligt skydd i dessa avseenden bör det övervägas ändringar som gör att lagstiftningen bättre stämmer över- ens med hur ageranden av dessa slag bör bedömas straffrättsligt. De brott som är aktuella för denna översyn är i första hand brotten i 6 kap. 1–6 §§ , dvs. våldtäkt och sexuellt över- grepp samt våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn och därmed även de mindre grova graderna av våldtäktsbrotten samt oaktsam våldtäkt och oaktsamt sexuellt övergrepp. Vi har i avsnitt 3 översiktligt redogjort för det reformarbete som låg bakom lagändringarna som ledde till att det nya 6 kap. BrB infördes . Genom ändringarna kom våldtäktsbrottet (och även brottet sexuellt tvång) att utvidgas på så sätt att inte endast sexualhandlingar som gärningsmannen tvingat offret till genom hot, våld eller för- sättande i vanmakt omfattades utan även vissa situationer som inne- bar utnyttjande av offrets utsatta situation som var att bedöma som sexuellt utnyttjande. Vidare infördes det särskilda straffansvaret för våldtäkt mot barn som avsåg alla sexualhandlingar jämförliga med samlag med den som var . En ändring var att begreppet ”sexuellt umgänge” genomgående i kapitlet ersattes med ”sexuell handling”. Ändringen innebar bl.a. att det inte längre fordrades att en handling innefattade fysisk och var- aktig kroppslig beröring för att den skulle kunna anses som en sexuell handling. Avgörande skulle i stället vara om handlingen hade haft en påtaglig sexuell prägel och varit ägnad att kränka offrets sexuali- tet. Begreppet, vars innebörd vi redogjort för i avsnittet om sam- lagsbegreppet, fick därmed en vid innebörd. En stor mängd olika sexuella handlingar som en person kan utsättas för skulle omfattas av begreppet. Regeringen överlät ett visst tolkningsutrymme till rätts- tillämpningen för att i varje enskilt fall bedöma om ett visst agerande skulle anses utgöra en sexuell handling. Det straffbara handlandet kom att beskrivas på olika sätt beroende på vilket slags övergrepp det rörde sig om. Av särskild betydelse här är att vid utnyttjandefallen beskrevs det straffbara handlandet som att ”genomföra” sexualhandlingen. Avsikten var att täcka såväl de situationer där gärningsmannen tagit initiativet som när offret varit initiativtagare (prop. 2004/05:45 s. 136). I propositionen hänvisade regeringen till den då tillgängliga forsk- ningen, att det har en stark påverkan på offret om övergreppet har dokumenterats och att dokumentationen av övergreppet sparas och kan spridas. Ett särskilt brott om utnyttjande av barn för sexuell posering infördes (se vidare avsnitt 7). Några närmare överväganden med anledning av detta när det gällde t.ex. våldtäkt gjordes däremot inte. Regeringen underströk även att synen på och kunskapen om sexualbrotten förändras och utvecklas över tiden och att det därför är viktigt att lagstiftningen följer denna förändring (a. prop. s. 24). SOU 2010:71, Sexualbrottslagstiftningen – utvärdering och reformförslag sexualbrottsutredning hade bl.a. i uppdrag att utvärdera hur reform tillämpats. Det som är särskilt relevant för våra överväganden i denna del är utredningens utvärdering av hur begrep- pet ”sexuell handling” hade tolkats och tillämpats i praktiken. Utredningen bedömde att begreppet sexuell handling hade till- lämpats på ett ändamålsenligt sätt och kunde inte identifiera några Refererad praxis rörande brott som begåtts där offret och gärningsmannen inte befunnit sig på samma fysiska plats saknades däremot. Utredningen fann dock några få orefererade avgöranden, däribland dom i mål nr B 7212-09. I avgörandet dömdes en man för grovt sexuellt tvång efter att han hade förmått målsäganden att utföra en sexuell handling när han närvarade via webbkamera. Enligt utredningen borde emellertid beskrivningen av sexualhand- lingen vid våldtäkt och våldtäkt mot barn ändras eftersom lagstif- tarens ambition att tydliggöra att jämförelsen inte skulle göras utifrån sexualhandlingen utan kränkningen inte hade fått fullt genomslag (se vidare nedan). Utredningen bedömde även att synen i rättstillämpningen på sexualbrotten som egenhändiga brott, dvs. att gärningsmannen själv hade utfört den straffbara gärningen hade ändrats (se t.ex. RH 2004:8). I det hovrättsavgörandet hade en våldtäkt genom tvång ansetts kunna begås i medgärningsmannaskap och straffansvaret som gärningsman förutsatte alltså inte att den tilltalade själv hade utfört sexualhand- lingen. Avgörandet gällde en person som genom att utöva tvång mot offret främjade att en annan gärningsman utförde själva sexualhand- lingen. Utredningen delade bedömningen att sexualbrotten inte längre var att anse som egenhändiga brott när grunden var tvång. Om det straffbara handlandet bestod i att genomföra sexualhand- lingen, innebar lagtextens utformning enligt utredningen hinder mot straffansvar i gärningsmannaskap för den som inte själv utförde sexualhandlingen (dvs. sådana gärningar var alltjämt att anse som egenhändiga brott). I dessa fall ansåg dock utredningen att annan medverkan än genom att utföra sexualhandlingen kunde bedömas som medhjälp (a. bet. s. 195). Detta hade däremot inte att göra med frågan om sexualhandlingen som sådan. Utredningen såg inte några principiella straffrättsliga hinder mot en rättstillämpning som innebär att begreppet sexuell handling tillämpas på situationer där en person tvingar en annan, eller flera andra, till sex även om personerna inte träffas personligen (a. bet. s. 195). Exempel- vis kunde det gälla situationer så som i det av utredningen redovisade opublicerade hovrättsavgörandet där offret tvingas att onanera på sig själv inför en webbkamera eller mobiltelefonkamera. Ett annat exem- pel kunde enligt utredningen vara att gärningsmannen via någon sådan kamera genom tvång förmår två personer att genomföra ett samlag eller annan sexuell handling. Utredningen ansåg sammanfattningsvis att begreppet ”sexuell handling” var ändamålsenligt och inte behövde ändras. 2012/13:111, En skärpt sexualbrottslagstiftning Regeringen behandlade sexualbrottsutrednings förslag i prop. 2012/13:111, En skärpt sexualbrottslagstiftning. Som nämnts i avsnitt 3 utvidgades bl.a. tillämpningsområdet för våldtäkt genom att det tidigare kravet på hjälplöst tillstånd i utnyttjandefallen änd- rades till särskilt utsatt situation. Beskrivningen av det straffbara handlandet vid olika gärningsformer ändrades inte. Det som är av särskilt intresse för distansbrotten är regleringen av vilka handlingar som skulle omfattas av straffbestämmelsen om våldtäkt (och därmed även våldtäkt mot barn). Enligt lagstiftningen i dess tidigare lydelse omfattade straffbestäm- melsen om våldtäkt samlag (vilket alltså avser endast vaginala samlag) eller annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag (vilket bl.a. inne- fattar orala och anala samlag). Utredningen hade dock bedömt att lag- stiftningens syfte att avgränsningen av de gärningar som skulle med- föra ansvar för de allvarligaste sexualbrotten, dvs. våldtäkt och våldtäkt mot barn, inte skulle göras utifrån en jämförelse mellan sexualhand- lingar utan mellan kränkningarna inte hade fått fullt genomslag. Reger- ingen instämde i detta. Vi har i avsnittet som rör samlagsbegreppet redogjort för regeringens ställningstaganden i frågan. Regeringen före- slog sammanfattningsvis att det avgörande för bedömningen av vilka sexuella handlingar som skulle anses jämförliga med samlag skulle vara kränkningens allvar – och inte som tidigare kränkningens art och omständigheterna i övrigt. SOU 2016:60, Ett starkare skydd för den sexuella integriteten sexualbrottskommitté hade i första hand att överväga och föreslå en samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning. Vid sidan av detta hade kommittén genom ett tilläggsdirektiv (dir. 2015:5) fått i uppdrag att även analysera om den befintliga lagstiftningen erbjöd ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som med hjälp av modern teknik skedde via internet. Kommittén föreslog att begreppet våldtäkt (och våldtäkt mot barn) skulle utmönstras och ersättas av andra begrepp. Eftersom detta inte genomfördes använder utredningen i redovisningen nedan begreppet våldtäkt även vid beskrivningen av kommitténs förslag. I betänkandet redogjorde kommittén för den utveckling som hade skett , då det i praxis hade förekommit flera uppmärksammade mål i domstolar där vuxna, ofta under falsk identitet, hade använt internet som ett sätt att komma i kontakt med barn och ungdomar. I de avgöranden som kommittén hade tagit del av hade kontakterna sedan utvecklats till sexuell karaktär och inne- fattade sexuella övergrepp av skiftande karaktär. Av kommitténs praxisgenomgång framkom att domstolarna, som en följd av att till- vägagångssättet var förhållandevis nytt, bedömt räckvidden för straff- stadgandena i 6 kap. BrB olika och att det förelåg ett behov av en översyn av lagstiftningen. som kommitténs arbete pågick meddelade ett avgörande (NJA 2015 s. 501) där domstolen fann att straffansvar för sexuellt övergrepp mot barn inte förutsätter att gärningsmannen själv har utfört den sexuella handlingen eller att denne fysiskt har befunnit sig på samma plats som offret.