sou · H9B356 · 2022-01-01 00:00:00 — Domstolen konstaterade att bristen på ett erkännande av en rättslig föräldra-barnrelation mellan ett barn som fötts genom surrogatmoderskap och dess tilltänkta mor också har en negativ effekt på ett flertal aspekter av barnets rätt till respekt för sitt privatliv. Att inte erkänna en föräldra-barnrelation i nationell rätt är ofördelaktigt för barnet på grund av den rättsliga osäkerhet som uppstår avseende barnets identitet. angav att det vid dessa förhållanden kan bli svårt för barnet att få den tilltänkta moderns medborgarskap, och att detta kan leda till komplikationer för barnet om det ska bo i den stat där den tilltänkta modern har sin hemvist. Vidare anförde att barnets rätt att ärva den tilltänkta modern kan bli försvagad. Den fortsatta relationen till den tilltänkta modern kan också hotas om de tilltänkta föräldrarna sepa- rerar eller om den tilltänkte fadern dör. Det finns i sådana fall inte något skydd för barnet om den tilltänkta modern vägrar att ta hand om barnet eller om hon brister i omsorgen. (Se p. Domstolen uttalade att även om de negativa konsekvenserna talar för att artikel 8 bör anses uppställa ett krav på konventionsstaterna att erbjuda en möjlighet att bekräfta en rättslig föräldra-barnrelation, finns det vissa aspekter som medför att ett sådant krav inte borde ställas. Bar- nets bästa kräver att även andra grundläggande aspekter säkerställs, såsom skydd mot de risker som finns avseende missbruk av surrogat- arrangemang. Även rätten att få veta sitt ursprung, som garanteras i artikel 7 i , är en sådan grundläggande aspekt. (Se p. Barnets bästa innebär att ett barn ska få en rättslig identitet i förhållande till de personer som ansvarar för barnets uppväxt och behov och kräver att det finns en möjlighet att leva och utvecklas i en stabil miljö. Domstolen konstaterade mot denna bak- grund att ett generellt och absolut hinder mot att erkänna en rättslig föräldra-barnrelation mellan ett barn som fötts genom surrogat- moderskap och barnets tilltänkta mor inte är förenligt med barnets bästa. Domstolen framhöll härvid att barnets bästa i vart fall kräver att varje situation undersöks utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. (Se p. bedömde härefter om det låg inom staternas eget bedömningsutrymme (of appreciation) att avgöra om en sådan möjlighet ska finnas eller inte. Att det inte finns någon kon- sensus i fråga om surrogatarrangemang talade för att bedömnings- utrymmet är större. Domstolen anförde dock att bedömningsut- rymmet är begränsat när det som i detta fall rör själva kärnan av rätten till privatliv och en särskilt viktig del av en individs identitet. (Se p. Domstolen anförde att frågorna som aktualiserades också går utanför barnets rätt till identitet. De ansågs även omfatta andra aspekter av barnets privatliv såsom den miljö barnet lever och ut- vecklas i, samt anknytningen till de personer som ansvarar för att möta barnets behov och välmående. (Se p. fann, mot bakgrund av principen om barnets bästa och staternas begrän- sade bedömningsutrymme, att artikel 8 kräver att staterna erbjuder en möjlighet att få en rättslig föräldra-barnrelation erkänd mellan ett barn som fötts genom ett surrogatarrangemang och barnets till- tänkta mor när det finns ett rättsligt fastställt födelsebevis i utlandet som betecknar den tilltänkta modern som rättslig mor. Europa- domstolen tillade att detta skulle göra sig gällande med ännu större kraft om den tilltänkta moderns ägg använts vid befruktningen. (Se p. 46 och 47.) I fråga om på vilket sätt staterna ska bekräfta en sådan relation konstaterade domstolen inledningsvis att barnets bästa kräver att den tid ett barn befinner sig i den osäkerhet som följer av att en rätts- lig relation inte fastställts blir så kortvarig som möjligt. är barnet i en skör position som påverkar ett flertal aspekter av bar- nets rätt till respekt för sitt privatliv. (Se p. Detta innebär dock inte att staterna behöver tillgodose kravet genom att möjliggöra registrering i ett register. konstaterade att det inte heller i fråga om metoden för erkännande av en rättslig relation mellan ett barn som fötts genom surrogatmoderskap i utlandet och dess tilltänkta mor finns någon konsensus mellan konventionssta- terna. Domstolen anförde härvid att frågan om vilken metod som ska väljas för erkännande av en rättslig föräldra-barnrelation inte på- verkar barnet i lika stor utsträckning som frågan att möjliggöra ett erkännande av relationen i sig. Mot denna bakgrund ansåg domsto- len att det inte fanns anledning att begränsa staternas bedömnings- utrymme i denna fråga. Den metod som väljs för att möjliggöra ett erkännande av en rättslig föräldra-barnrelation mellan ett barn som fötts genom surrogatmoderskap och barnets tilltänkta mor bedöm- des alltså omfattas av staternas bedömningsutrymme. (Se p. 50 och 51.) anförde i sammanhanget att det inte från början (ab initio) finns någon allmän skyldighet att erkänna en sådan rättslig relation mellan ett barn fött genom surrogatmoderskap och dess tilltänkta mor men att ett sådant förhållande ska kunna erkän- nas åtminstone när relationen blivit en praktisk realitet (practical rea- lity). Om relationen blivit en praktisk realitet är upp till de nationella myndigheterna att bedöma mot bakgrund av de konkreta omstän- digheterna i fallet. (Se p. fann att oavsett vilken metod som väljs för erkännande är huvudsaken att det finns en effektiv mekanism som möjliggör erkännande av föräldra-barnrelationen senast när för- hållandet mellan ett barn och dess tilltänkta mor har blivit en prak- tisk realitet (se p. Domstolen uttalade att adoption mot bak- grund av omständigheterna i det enskilda fallet kan uppfylla de in- tressen som ligger i barnets bästa eftersom en adoption innebär att ett rättsligt förhållande mellan ett barn och en tilltänkt mor kan fastställas. För att en adoption ska vara en godtagbar metod krävs att förfarandet sker under rimliga förhållanden och att ett beslut kan fattas så snart att barnet inte befinner sig i en rättsligt osäker situa- tion . Adoptionsförfarandet, liksom andra metoder, måste dessutom inkludera en bedömning av barnets bästa mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet. (Se p. 53 och 54.) Domstolen påpekade i fråga om den franska lagstiftningen som gör det möjligt för en make att adoptera den andre makens barn att en adoption alltså förutsätter ett giftermål. Vidare påpekade domstolen att det dessutom fanns oklarheter avseende adoptions- förfarandet enligt fransk lag, bland annat angående behovet att få ett godkännande från surrogatmodern innan adoptionen genomförs. (Se p. 56 och 57.) D. mot (dom i mål 11288/18) I målet hade ett franskt olikkönat gift par fått barn genom ett surrogatarrangemang i . I födelsebeviset från angavs att makarna var barnets mor respektive far. En fransk underrätt förklarade först att uppgifterna i barnets födelsebevis skulle erkännas och föras in i det franska civilregistret bl.a. eftersom det var giltigt enligt ukrainsk lag och det inte fanns anledning att ifrågasätta dess riktighet. En appellationsdomstol ändrade dock detta beslut och hänvisade till att moderskapet i följer principen om att den födande kvinnan är barnets mor. Eftersom kvin- nan inte fött barnet, ansågs födelsebeviset inte kunna ligga till grund för att ange den tilltänkta modern som mor i civilregistret. Domstolen bedömde att en vägran att erkänna moderskapet inte kunde anses strida mot barnets rättigheter med hänsyn till det lagstadgade förbudet mot surrogatarrangemang i till skydd för barnet och surrogatmodern. Dessutom hänvisade domstolen till möjlighe- ten att få en föräldrarelation etablerad genom adoption, om villkoren är uppfyllda. Domstolen fann ingen anledning att ifrågasätta upp- giften om faderskap för den genetiska fadern, varför den uppgiften i födelsebeviset kunde ligga till grund för registrering i civilregistret. Frågan i målet vid var om franska myndigheter kränkt barnets rättigheter enligt artikel 8 såvitt avsåg rätten till re- spekt för privatlivet och artikel 14 (varvid diskriminering på grund av barnets tillkomstsätt [börd] åberopades) eftersom inte barnets födelsebevis i dess helhet respekterats. Vid för- tydligades att den tilltänkta modern också var barnets genetiska mor (en uppgift som inte hade lagts fram vid de nationella myndigheterna). fann att det utgjorde en inskränkning i barnets rätt till respekt för privatlivet att uppgifterna om moderskapet i fö- delsecertifikatet inte registrerats i den franska folkbokföringen (se p. Domstolen prövade härefter om inskränkningen haft stöd i lag och varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att uppnå ett legitimt ändamål. fann att myndigheternas vägran hade haft stöd i lag. Domstolen som hänvisade till de tidigare fall som rört frågor om surrogatarrangemang med anknytning till , framhöll att valet av medel för att möjliggöra ett rättsligt erkännande av ban- den mellan ett barn och dess tilltänkta föräldrar när detta krävs för att tillgodose barnets rättigheter faller på medlemsstaterna. Dom- stolen pekade också på att förekomsten av en genetisk koppling inte i och för sig krävt att ett utländskt faderskap avseende en tilltänkt far behöver erkännas på grundval av ett utländskt födelsebevis för att rätten till respekt för barnets privatliv ska tillgodoses (se p. Det fanns enligt domstolen inte skäl att göra någon annan bedöm- ning beträffande en genetisk tilltänkt mor, varför vägran att erkänna uppgiften i födelsebeviset inte utgjort en oproportionell inskränk- ning i barnets rätt till respekt för privatlivet (se p. 59 och 60). , som betonade att målet i och för sig inte gällde den genetiska tilltänkta moderns rättigheter, framhöll att adoption var en möjlig väg att åstadkomma ett rättsligt föräldraskap om detta var en tillräckligt snabb och effektiv mekanism (se p. 62–64). Sökan- dena hade påpekat att ett adoptionsförfarande normalt tar mellan medan regeringen hade framfört att det igenom- snitt tar omkring 4 månader (se p. 38 och 67). be- dömde utifrån vad som framkommit att adoptionsförfarandet hade utgjort en tillräckligt effektiv och snabb mekanism för att möjlig- göra erkännande av relationen mellan den tilltänkta modern och bar- net. pekade i sammanhanget på att om en adoptions- ansökan hade gjorts enligt den nationella domstolens hänvisning så hade barnets situation med avseende på moderskapet troligen kunnat lösas innan barnet fyllt . (Se p. 67 och 70.) Nationella myndigheter bedömdes ha handlat inom sitt bedömningsutrymme och följaktligen hade det inte skett någon kränkning av barnets rätt till privatliv enligt artikel 8. I frågan om diskriminering betonade att frågan om det förekommit diskriminering av den genetiska tilltänkta modern p.g.a. särbehandlingen i form av metod för rättsligt erkännande i förhållande till den genetiske fadern inte prövades i målet. Eftersom uppgiften framkommit så sent i målet prövade domstolen inte heller om barnet blivit diskriminerat på grund av detta. (Se p. 81 och 82.) Domstolen konstaterade att den skillnad i behandling mellan barn födda genom surrogatarrangemang i ett annat land och andra barn födda i utlandet med avseende på villkoren för erkännande av den genetiska modern hade baserats på en objektiv och rimlig bedöm- ning. ansåg därför att det inte heller skett någon överträdelse av artikel 14 i kombination med artikel 8. (Se p. 88 och 89.) Valdís Fjölnisdóttir m.fl. mot (dom i mål 71552/17) Fallet rörde ett isländskt före detta gift kvinnligt par som genom- förde ett surrogatarrangemang i . Barnet föddes och kvinnorna angavs som barnets föräldrar i barnets födelse- bevis. Det finns ingen genetisk koppling mellan barnet och någon av kvinnorna. Efter att ha återvänt till begärde de två kvinnorna att de skulle erkännas som barnets föräldrar där och att barnet skulle få isländskt medborgarskap. Begäran avslogs av myndigheterna i huvudsak eftersom den födande kvinnan betraktas som barnets mor och surrogatarrangemang är förbjudna enligt isländsk lag. Frågorna prövades slutligt av isländska (se p. 22–24). Barnet omhändertogs och placerades i familjehem hos paret. Vid ikraftträdandet av lag nr 128/2015 om beviljande av med- borgarskap fick barnet isländskt medborgarskap. Kvinnorna ansökte om adoption, vilket förutsatte bl.a. samtycke från barnets vårdnads- havare samt att ersättning inte utgått till den som skulle lämna sam- tycke. Ansökan återkallades dock när parterna separerade eftersom en gemensam adoption då inte längre var möjlig. (Se p. 14–16.) Barnet placerades i familjehem hos den ena kvinnan och hennes nya partner. Barnet fick vidare rätt till umgänge med den andra kvinnan. Kvinnorna och barnet gjorde vid bl.a. gällande att deras rätt till respekt för privat- och familjelivet hade kränkts eftersom det Kaliforniska födelsebeviset inte hade erkänts och kvin- norna varken fått den juridiska eller fysiska vårdnaden om barnet (se p. 43–47). Domstolen prövade först huruvida det förelåg ett familjeliv i den mening som avses i artikel 8 mellan kvinnorna och barnet med hänsyn till förhållandena då vägrade erkänna det utländska födelsebeviset. Domstolen pekade på att förhållandena liknade dem i målet Paradiso och Campanelli mot eftersom det saknades genetiska band mellan kvinnorna och barnet. Domstolen framhöll dock att ett familjeliv ändå kan föreligga förutsatt att det finns genuina personliga band. (Se p. Domstolen noterade att kvinnorna och barnet hade varit förbundna under hela barnets liv och för Högsta domstolens avgörande. Dessutom hade förhållandet dem emellan ytterligare förstärkts därefter genom familjehemsplaceringen. Domstolen bedömde att ett familjeliv i den mening som avses i artikel 8 förelåg mellan kvinnorna och barnet. Härvid tog domstolen särskilt hänsyn till den långa varaktigheten av deras oavbrutna relation och kvaliteten på de band som skapats mellan dem. (Se p. 61 och 62.) Med hänvisning till målet Mennesson mot fann domstolen att myndigheternas vägran att erkänna det utländska födel- sebeviset hade utgjort en inskränkning i kvinnornas och barnets rätt till respekt för familjelivet (se p. Domstolen prövade härefter om inskränkningen haft stöd i lag och varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att uppnå ett legitimt ändamål. Mot bakgrund framför allt av den nationella regleringen av moderskap och förbudet mot surrogatmoderskap an- såg domstolen att myndigheterna haft stöd i lag för att vägra ett er- kännande. Med hänsyn till att förbudet mot surrogatarrangemang enligt isländsk lag har till syfte att skydda andra kvinnor och barns rättigheter och friheter ansågs inskränkningen vidare ha eftersträvat ett legitimt ändamål. (Se p. 64 och 65.) I frågan om inskränkningen varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle hänvisade domstolen till betydelsen av staternas eget bedömningsutrymme (of appreciation). Domstolen pekade på att bedömningsutrymmet är större i frågor där det inte finns nå- gon internationell samsyn. Domstolen konstaterade att staten genom bl.a. familjehemsplaceringen (som kommit att göras permanent) och att bevilja barnet medborgarskap hade vidtagit åtgärder för att säkerställa att kvinnorna och barnet kunde fortsätta att leva som en familj (p. 71 och 72). Kvinnorna hade enligt isländsk lag haft en möj- lighet att ansöka om adoption men deras adoptionsansökan hade inte prövats rättsligt. Även om bara en av kvinnorna skulle kunna adop- tera barnet efter deras separation ansåg domstolen, med hänsyn till de åtgärder staten vidtagit, att staten agerat inom ramen för sitt bedömningsutrymme och att det inte skett någon kränkning av artikel 8 med avseende på kvinnorna och barnets rätt till respekt för familjelivet. (Se p. 74 och 75.) Utifrån argumentationen och de nationella myndigheternas pröv- ning, som i huvudsak utgick från att en kränkning skett av rätten till respekt för familjelivet, hänvisade domstolen till sina bedömningar i övrigt, och fann att det inte heller skett någon kränkning med avseende på rätten till respekt för privatlivet (se p. Ordföranden anförde i ett särskilt tillägg att frågan om barnets rätt att få en rättslig relation bekräftad till de tilltänkta föräldrarna med hänsyn till barnets rätt till respekt för privatlivet av processuella skäl bör lämnas för utförligare överväganden i ett annat mål. NJA 2019 s. 504 ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” Målet gällde ett svenskt par som fick ett barn genom surrogat- moderskap i . Ett embryo skapat av den tilltänkte faderns spermier och ett donerat ägg hade efter provrörsbefruktning överförts till en surrogatmoders livmoder. En domstol i förklarade den svenska tilltänkta modern som rättslig förälder till det barn som skulle födas och bestämde att hon skulle ha vårdnaden om barnet. I avgörandet fastställdes också att surrogatmodern inte skulle anses som barnets mor. Paret återvände till tillsammans med barnet , varvid barnet folkbokfördes som inflyttad amerikansk medborgare. Till en början levde de tilltänkta föräldrarna och barnet som en familj. Efter att paret separerat placerade social- nämnden tillfälligt barnet hos den tilltänkta modern med stöd av socialtjänstlagen. fastställde tingsrätten att den till- tänkta fadern var barnets far. Den tilltänkta modern kunde inte få bifall till sin ansökan om adoption eftersom det skulle medföra att det inte längre skulle finnas några rättsliga band mellan barnet och den biologiske fadern, vilket inte ansågs vara förenligt med barnets bästa. När prövade frågan om den amerikanska do- men om moderskap skulle erkännas i såvitt avsåg den till- tänkta moderns rättsliga föräldraskap var barnet och hade växt upp med den tilltänkta modern. hän- visade, liksom gjort, till att det medför en rad nack- delar för barnet när den rättsliga relationen mellan modern och barnet inte erkänns och att dessa nackdelar i möjligaste mån måste undvikas för att inte komma i konflikt med principen om barnets De nackdelar som framhölls var risken för att barnet inte till- erkänns den tilltänkta moderns nationalitet och att det kan vara svårare för barnet att få stanna kvar i hennes hemvistland, att rätten till arv kan påverkas negativt, att barnets och den tilltänkta moderns relation kan riskeras om föräldrarna separerar eller om fadern avlider samt att barnet kan riskera att stå utan skydd om den avsedda mo- dern vägrar eller upphör att vårda barnet. uttalade att det kan vara nödvändigt att erkänna den utländska domen, trots att den utpekade modern inte har fött barnet och trots att det saknas lagstöd i för ett sådant erkännande i fall då det etablerats en faktisk familjerelation och barnets rätt till privatliv och att få sin identitet fastställd inte kan tillgodoses på något annat sätt som är lämpligare och förenligt med principen om barnets bästa. (Se punk- terna 34–36.) framhöll också att barnet skulle ha tillerkänts familjerättslig status i i relationen till den tilltänkta modern genom adoption. Eftersom paret inte längre levde tillsammans, skulle ett beslut om adoption dock ha inneburit att faderns föräldra- skap utsläckts vilket skulle strida mot såväl barnets och faderns rätt till privat- och familjeliv som principen om barnets bästa. Vidare an- förde domstolen att inte heller reglerna om särskilt förordnad vård- nadshavare gav någon möjlighet att tillgodose barnets behov av familjerättslig anknytning till den tilltänkta modern. Eftersom det enligt domstolen inte fanns något annat sätt att tillgodose barnets rätt till privatliv och uppfylla principen om barnets bästa, beslutade domstolen att den amerikanska domen skulle erkännas i såvitt avsåg frågan om moderskap. NJA 2019 s. 969 ”Surrogatarrangemanget i ” I detta mål prövade om ytterligare en dom från en amerikansk domstol genom vilken en svensk kvinna förklarats vara rättslig förälder till ett barn som tillkommit efter ett surrogat- arrangemang skulle erkännas i . Ett embryo skapat av sper- mier och ägg från okända hade efter provrörsbefruktning överförts till surrogatmoderns livmoder. Barnet föddes och hade den amerikanska domstolen fastställt att den tilltänkta modern, en ensamstående svensk kvinna, var barnets mor och att surrogatmodern och hennes partner inte hade några föräldra- rättigheter till barnet. I barnets födelsebevis hade den tilltänkta mo- dern angetts som barnets enda förälder. Sedan den tilltänkta modern återvänt till med barnet vistades barnet i med stöd av ett turistvisum. hade den tilltänkta modern ansökt om att svensk domstol skulle fastställa att hon var barnets mor, vilket avslogs genom beslut som fick laga kraft när beslutade att inte meddela prövningstillstånd. avslog tingsrätten även den tilltänkta moderns ansökan om adoption med motiveringen att vederlag hade utgått för surrogatmo- derskapet. Det beslutet överklagades inte. När prövade om den ameri- kanska domen skulle erkännas i hade barnet levt tillsammans med den tilltänkta modern under i utlandet och sedan i omkring i . Domstolen uttalade att barnet och den tilltänkta modern sedan barnets födelse levt tillsammans på ett sådant sätt att en faktisk familjerelation hade uppkommit. , som pekade på att rätten till respekt för privatlivet och att få sin identitet rättsligt erkänd kan gälla även om det inte finns några biologiska band mellan barnet och den övriga familjen, kon- staterade att domen skulle erkännas om barnets rätt att få sin identi- tet fastställd inte kunde tillgodoses på något annat lämpligare sätt. Domstolen uttalade att det visserligen inte kunde uteslutas att den tilltänkta modern kunde få framgång med en ny ansökan om adop- tion, men att det fick betraktas som osäkert hur en sådan prövning skulle utfalla. Eftersom en sådan prövning också skulle vara förenad med en inte obetydlig tidsutdräkt, bedömde domstolen att det inte fanns något lämpligare sätt att tillgodose barnets rätt till privatliv och uppfylla principen om barnets bästa än att erkänna domen i . mot (mål 56846/15 och 56849/15) Målet rör ett samkönat manligt par – båda israeliska medborgare – och deras två barn. Familjen bor i . En av männen har även polskt medborgarskap. Männen genomförde ett surrogatarrangemang i där surrogatmodern födde tvillingar . födelse förklarade en kalifornisk domstol båda männen som barnens fäder. Den israelisk-polska medborgaren förklarades också vara barnens genetiska far. I domen angavs att den genetiska fadern skulle antecknas som fader/förälder och den andra mannen som mor/för- älder i barnens födelsecertifikat. I får ett barn som har en förälder som är en polsk medborgare (och en annan förälder som är medborgare i ett annat land) polskt medborgarskap vid födseln. Barnen önskade få polskt medborgarskap bekräftat vilket avslogs av polska myndigheter eftersom surrogatmodern och hennes make betraktas som barnets rättsliga föräldrar enligt polsk lag. Födelsecertifikatet ansågs strida mot polsk rättsordning även om en av männen var genetisk far till barnen, eftersom denne inte var rättslig far till barnen vid deras födelse. För att den kaliforniska domen skulle gälla i hade detta behövt bekräftas genom ett sär- skilt förfarande, vilket inte varit möjligt eftersom polsk rättsordning inte ger samkönade par föräldrarättigheter. Frågan vid Europadom- stolen är om polska myndigheter kränkt barnens rättigheter enligt artikel 8 och 14 då man inte bekräftat barnens polska medborgarskap trots att en av männen är genetisk/biologisk far till barnen. Vidare är fråga om eventuell diskriminering på grund av sexuell läggning. Klago- skrifterna har kommunicerats med polska staten . mot (mål 30254/18) En redogörelse för omständigheterna i målet lämnas nedan i av- snitt 5.5.8. har kommunicerats med . 3.6.6Närmare om skyddet för familjelivet Rätten till respekt för familjelivet följer av artikel 8 EKMR. Denna rättighet innebär som huvudregel en rätt för familjemedlemmarna att leva tillsammans och att på andra sätt vidmakthålla och utveckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från staten.