sou · H9B356 · 2022-01-01 00:00:00 — Även om det inte kan uteslutas att kvinnliga par kan genomföra ett surrogatarrangemang anser utredningen att moderskapsbegrep- pet bör användas i alla de fall då ett utländskt rättsligt moderskap (för en kvinna som inte har fött barnet och som inte heller hade en relation till den födande kvinnan) gäller eller erkänns i . Skulle ett kvinnligt par ha genomfört ett surrogatarrangemang med en sur- rogatmoder, kommer alltså båda kvinnorna att betecknas som barnets mödrar. Detta skulle också bli följden av en adoption. Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit … Den oskrivna moderskapsprincipen i svensk materiell rätt behöver inte lagfästas Bedömning: Det är inte nödvändigt att moderskapspresumtio- nen nu lagfästs i nationell materiell rätt. Moderskapsprincipen (”Mater certa est”) som innebär att den kvinna som föder ett barn i rättsligt hänseende alltid betraktas som barnets mor (den s.k. Mater-est principen) är eta- blerad i . Den tillämpas även i internationella sammanhang utan lagstöd. Genom 1 kap. 7 § är principen också lagstadgad i i fråga om kvinnor som föder ett barn efter en äggdonation. Eftersom utredningen föreslår regler som gör det möj- ligt att i göra gällande utländska moderskap, ska utredningen också överväga om detta föranleder att den oskrivna principen om moderskap bör lagfästas i . I samband med att 1 kap. 7 § skulle införas före- slogs i lagrådsremissen en generell regel om moderskapet i föräldra- balken. Lagrådet framhöll att moderskap i europeiska rättssystem av hävd har betraktats som ett genom födseln lätt konstaterbart bio- logiskt faktum och att det därför inte har ansetts finnas något behov av att rättsligt reglera vem som är mor till ett barn. Vidare anförde Lagrådet att någon bestämmelse som anger kriterier för moderskap inte hade återfunnits vare sig i den franska Code civil eller i den tyska Bürgerliches Gesetzbuch, samt att sådana bestämmelser även i övrigt torde vara ovanliga i europeiska civillagar.13 Lagrådet pekade på att när det i belgisk lag tidigare fanns en bestämmelse om att moderskap till barn födda utom äktenskap skulle konstitueras, inte genom föd- seln, utan genom erkännande av modern eller genom dom, ansågs detta onormalt och i strid mot artikel 8 EKMR.14. Lagrådet, som framhöll att den föreslagna bestämmelsen inte motiverades av ett allmänt behov av en sådan lagreglering, förordade i stället en särskild bestämmelse som till sin räckvidd begränsades till de problem som kan uppkomma när en kvinna föder ett barn som avlats genom befruktning av en annan kvinnas ägg. (Se prop. 2001/02:89 s. 83 f.) I propositionen godtogs Lagrådets förslag (se a. prop. s. 41). 13En hänvisning gjordes dock till 2 § i den norska loven om barn og foreldre. 14En hänvisning gjordes till European Court of Human Rights, Marckx case, judgment of 13June 1979, Series A, Vol. Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit … I samband med att det infördes regler i avseende föräldraskap i situationer där personer får barn efter att någon av dem eller båda har ändrat könstillhörighet ansåg regeringen att den oskriv- na moderskapsprincipen om att en kvinna som föder ett barn anses som barnets mor inte behövde regleras särskilt. Regeringen uttalade dock att det kunde övervägas om det med anledning av den föreslagna regleringen finns anledning att lagfästa principen om moderskap. Regeringen påpekade dock att frågan inte kunde behand- las i det lagstiftningsärendet, men att det kunde finnas skäl att åter- komma till den i ett annat sammanhang. (Se prop. 2017/18:155, s. 57 f.) När ett utländskt moderskap för en annan kvinna än den som fött barnet erkänns i ska detta, enligt förslaget ovan, i princip ha samma rättsverkningar som en adoption. Erkännandet får till följd att moderskapsprincipen, liksom 1 kap. 7 § , inte längre gäller i dessa fall. De lagändringar som föreslås kräver enligt utred- ningens bedömning inte en nationell materiell reglering av moder- skapspresumtionen. Utredningen föreslår därför inte att den oskrivna principen om moderskap ska lagfästas i . Föräldra- balken är för övrigt föremål för en översyn (se Dir. 2020:132). 6.2.3Erkännande av utländska domstolsavgöranden som innebär att ett moderskap har hävts Förslag: Det bör införas en möjlighet att erkänna utländska dom- stolsavgöranden varigenom ett moderskap har hävts antingen för den kvinna som har fött barnet eller för den kvinna som inte har fött barnet och som inte heller var gift eller sambo med den som fött barnet. Som utgångspunkt ska samma villkor gälla i fråga om erkän- nande av ett domstolsavgörande varigenom ett moderskap hävts som varigenom ett sådant fastställts, dock med undantag av det kvalificerade anknytningskrav som uppställs i fråga om moder- skap för en kvinna som inte fött barnet och inte heller var gift eller sambo med den kvinna som fött barnet. Utredningen föreslår att vissa moderskap för den kvinna som inte har fött barnet och som inte heller var gift eller sambo med den som fött barnet ska erkännas i , bl.a. om det fastställts av en ut- Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit … För att rättsverkningarna av ett sådant erkännande ska kunna överblickas, är det en fördel om också utländska domstols- avgöranden avseende hävande av moderskap kan gälla i Sverige.15 Annars finns det en risk för att surrogatmodern under vissa för- hållanden också anses som barnets mor, så att barnet får tre rättsliga föräldrar. Detta kan få betydelse för barnet också när det är fråga om erkännande av utländska faderskapsfastställelser för ett samkönat manligt par.16 I de fall då det redan finns en utländsk dom, torde en svensk domstol i allmänhet ha sämre möjlighet än den utländska domstolen att utreda och bedöma saken (jfr prop. 1985/85:124, s. 28). Det bör alltså, på samma sätt som beträffande utländska domstolsavgöranden avseende faderskap (7 § lagen om internatio- nella faderskapsfrågor), införas en möjlighet att erkänna ett ut- ländskt domstolsavgörande varigenom ett moderskap har hävts. Det kan vara fråga om hävande av ett moderskap antingen för den kvinna som har fött barnet eller också för den kvinna som inte har fött barnet och som inte heller var gift eller sambo med den som fött barnet. Det finns, i likhet med vad som gäller för faderskapsavgöranden, inte skäl att låta bestämmelsen avse sådana avgöranden varigenom en talan om moderskap ogillats eller avgöranden i vilka domstolen en- dast prejudiciellt tagit ställning till frågan vid ett avgörande av en annan fråga.17 Liksom för erkännande av domstolsfastställelser av rättsliga för- äldraskap till barn bör vissa villkor gälla för erkännande av ett avgörande varigenom ett moderskap har hävts i syfte att skydda vä- sentliga svenska intressen. Till en början bör krävas att det finns en godtagbar grund för den utländska domstolens behörighet att hand- lägga målet. Den utländska domstolen ska anses behörig i de fall då en svensk domstol i en motsvarande situation skulle ha ansetts be- hörig. I övrigt bör också samma vägransgrunder gälla avseende all- varliga brister i det utländska förfarandet, konflikter med andra av- göranden och konkurrerande förfaranden (jfr prop. 1985/85:124, 15Jfr Jänterä-Jareborg s. 271 och 275. 16Efter Högsta domstolens avgöranden i NJA 2019 s. 504 och NJA 2019 s. 969 har Skatte- verket visserligen bedömt att den kvinna som i erkänts som barnets rättsliga mor däri- genom ersatt surrogatmodern. Det har emellertid förekommit att surrogatmodern kvarstått som barnets rättsliga mor när utländska faderskapsfastställelser erkänts beträffande samkö- nade manliga par, se t.ex. mål Ö 12323-19 som gällde tillåtligheten av en sur- rogatmoders negativa fastställelsetalan. 17Jfr beträffande faderskapsavgörandena prop. 1984/85:124, s. 55. Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit … s. 29 f.). En utländsk dom varigenom ett moderskap hävts bör inte heller gälla i , om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att erkänna domen (ordre public). Det särskilda krav på kvalificerad anknytning till utlandet som föreslås i fråga om moderskapsfastställelser behöver enligt utredning- en inte ställas upp i fall som rör hävande av moderskap, eftersom frågan om kringgående av svensk reglering inte gör sig gällande på samma sätt i dessa fall. 6.2.4Ändringar i lagstiftning i förhållande till övriga nordiska länder och Bedömning: Det finns inte skäl att införa några bestämmelser om utländska moderskap eller anpassningar i fråga om faderskap i lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgö- randen (som ovan föreslås byta namn till lag om erkännande av nordiska avgöranden om faderskap och vissa andra föräldraskap). I stället bör de föreslagna bestämmelserna avseende moderskap för den kvinna som inte har fött barnet och som inte heller var gift eller sambo med den som fött barnet i lagen om föräldraskap i internationella situationer tillämpas också i nordiska förhållanden. Några ändringar i lag (1936:79) om erkännande och verk- ställighet av dom som meddelats i är inte nödvändiga. Inget av de övriga nordiska länderna tillåter surrogatarrange- mang. De nordiska länderna är också restriktiva med att erkänna utländska moderskap efter surrogatarrangemang. Den situationen kan dock uppstå att en familj flyttar från ett nordiskt land till ett annat nordiskt land, efter att ha genomfört ett surrogatarrangemang i ett icke-nordiskt land. Har det första nordiska landet erkänt moder- skapet för den kvinna som inte fött barnet och inte heller var gift eller sambo med den som fött barnet genom ett domstolsavgörande, skulle ett sådant avgörande kunna erkännas i med stöd av de bestämmelser som föreslås i lagen om internationella faderskaps- frågor. Av lagen om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden följer att sådana domar eller fastställelser i annan form som har meddelats Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit … i , , eller och som avser faderskap även ska gälla i (om det inte finns sådana formella hinder mot detta). Utredningen har föreslagit att dessa regler ska gälla på samma sätt avseende föräldraskap för den kvinna som var moderns make eller sambo (se avsnitt 4.2.2). Utredningen har ovan bedömt att det krävs ett särskilt anknyt- ningskrav för erkännande av utländska moderskap för den kvinna som inte har fött barnet och som inte heller var gift eller sambo med den som fött barnet. Dessa moderskap skiljer sig klart från de för- äldraskapsfrågor som regleras i lagen om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden. Utredningen gör därmed bedöm- ningen att sådana bestämmelser inte bör införas också i den nordiska lagen. I stället bör den reglering som föreslås avseende moderskap i lagen om föräldraskap i internationella situationer tillämpas även i nordiska sammanhang. Utredningen föreslår ovan att samma regler som för moderskap ska gälla även för faderskap för den man som enligt lagen i en annan stat anses som far till ett barn efter en insemination eller befruktning utanför kroppen av en kvinna som inte var mannens make eller sambo. Detsamma föreslås för fastställelser av utländsk domstol av faderskap för någon annan man än den vars spermier använts vid en insemination eller befruktning utanför kroppen av en kvinna som inte var mannens make eller sambo. Eftersom inget av de nordiska länderna tillåter surrogatarrangemang, är det dock osannolikt att fråga skulle uppkomma om att erkänna något sådant faderskap som har fastställts genom dom eller på annat sätt i , , eller . Det skulle förutsätta att landet antingen har infört en lagstiftning om surrogatarrangemang eller att en domstol tillämpat utländsk rätt för faderskapsfastställelsen. Att i detta läge ensidigt göra anpassningar i den nordiska lagen, som har tillkommit genom ett lagstiftningssamarbete mellan länderna, och härvid införa en särskild undantagsregel för vissa faderskapsfall framstår inte som motiverat. Det kan förekomma att något av de nordiska länderna genom en dom eller på annat sätt har erkänt ett utländskt faderskap för en tilltänkt far efter ett surrogatarrangemang i ett annat land. Ett sådant erkännande är i regel inte en faderskapsfastställelse i annan form enligt 2 § i den nordiska lagen. Däremot kan det vara fråga om en lagakraftvunnen dom ”som avser faderskap” enligt 1 § och som alltså Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit … gäller i enligt regleringen i den nordiska lagen. Sammantaget finner utredningen inte skäl att göra anpassningar i fråga om fader- skap i lagen om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden med anledning av de ändringar som föreslås i lagen om föräldraskap i internationella situationer. Lag (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i gäller vid sidan av vad som gäller enligt lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor. Enligt 1936-års lag kan bl.a. tvistemålsdomar som meddelats i erkännas i Sve- rige. Enligt 4 § första stycket 3 erkänns dock inte domar som rör ämnen av personrättslig, familjerättslig eller arvsrättslig natur som är grundade på lag, om bestämmelserna strider mot den lag som skulle tillämpats i enligt här gällande internationellt privaträttsliga regler. Det finns ingen lagvalsregel i som kan leda till tillämpning av utländsk rätt som tillåter moderskap för den kvinna som inte fött barnet och som inte heller var gift eller sambo med den som fött barnet. Detta innebär att en schweizisk dom om sådant inte skulle kunna erkännas enligt regleringen lag. De bestäm- melser som föreslås i lagen om föräldraskap i internationella si- tuationer i fråga om erkännande av utländska domstolsavgöranden avseende sådana moderskap skulle dock bli tillämpliga även i fråga om domar från . Några ändringar lag bedöms därför inte som nödvändiga för att uppnå syftet med de lagändringar som föreslås. 7Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang när de tilltänkta föräldrarna har sin huvudsakliga anknytning till I kapitel 3 redogör utredningen utförligt för relevant gällande rätt. Där behandlas bl.a. svensk internationell privat- och processrätt och bestämmelserna om adoption. I kapitel 5 ger utredningen en särskild bakgrund till frågor om surrogatarrangemang. Där beskrivs synen på surrogatarrangemang i och i vissa andra länder. Där behandlas också internationella privat- och processrättsliga bestämmelser i och utomlands av särskild relevans för frågan om surrogatarrangemang, liksom materi- ella bestämmelser om surrogatarrangemang i vissa länder. Vidare redovisas praxis på området. Slutligen redogör utredningen för tidi- gare överväganden när det gäller frågan om det bör införas särskilda bestämmelser som gäller de barn som kommit till efter ett surrogat- arrangemang i utlandet. Den bakgrund som lämnats i de angivna kapitlen är av relevans också för de frågor som utredningen behandlar i förevarande kapitel. Med begreppet tilltänkt förälder avses i det följande en person som har ingått ett surrogatarrangemang med en surrogatmoder och som i ett annat land betraktas som rättslig förälder till det barn som till- kommit efter surrogatarrangemanget. (Begreppet används oberoende Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … av hur som personen betraktats som rättslig förälder till bar- net i det andra landet.) Bedömning: Svensk lagstiftning behöver anpassas så att barn i som har tillkommit efter ett surrogatarrangemang utom- lands kan få rättsliga företrädare när det krävs för att säkerställa barnets rätt till privat- och familjeliv och barnets bästa. Utredningens uppdrag i denna del Genom de ändringar som utredningen föreslår i kapitel 6 kan barn som flyttar till med sina föräldrar och som tillkommit efter surrogatarrangemang i utlandet på ett enklare sätt än tidigare få rättsliga företrädare och få relationen till sina tilltänkta föräldrar be- kräftad här. Förutsättningarna för barn i dessa situationer kan alltså bli betydligt bättre än . Det kvalificerade anknytningskravet som föreslås gälla innebär dock att reglerna inte kommer att omfatta familjer som hade hemvist eller var bosatta i i samband med barnets födelse. Vissa utländska föräldraskap kommer alltså fortfa- rande inte att gälla i eller kunna erkännas här. Utredningens uppdrag i den här delen är att ta ställning till om det utifrån barnets rättigheter och bästa bör införas regler som gör det möjligt också för tilltänkta föräldrar som har hemvist eller är bosatta i att bli rättsliga föräldrar till barn som tillkommit efter sur- rogatarrangemang utomlands. Regeringen har i direktiven till utred- ningen framhållit att det är viktigt att alla barn i har rättsliga företrädare, vilket även gäller de barn som har tillkommit efter ett surrogatarrangemang utomlands. är det utredningens upp- drag att inte lämna förslag som uppmuntrar till kringgåenden av svensk lagstiftning. Antalet internationella surrogatarrangemang har ökat . Även i har det blivit allt vanligare att ofrivilligt barnlösa åker utomlands för att få barn genom surrogatarrangemang. Det sak- nas statistik över hur många barn som tillkommit efter ett surrogat- Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … arrangemang och som kommer till . anger att det rör sig om mellan 50 och 100 barn . För par i som genomgår surrogatarrangemang utomlands finns det i de flesta fall en rättslig koppling mellan barnet och en av de tilltänkta föräldrarna. Den man som har bidragit med spermier och således har en genetisk koppling till barnet anses i regel vara barnets far även i . Har inte faderskapet fastställts utomlands på ett sätt som gäller i så kan faderskapet ofta fastställas i Sverige.1 Det är i regel också genom kopplingen till fadern som barn- et kan få ett svenskt pass och resa in i . För den andra till- tänkta föräldern och för ensamstående finns det möjlighet att ansöka om adoption av barnet för att bli barnets rättsliga förälder i . I många fall är det i en sådan situation möjligt att adoptera barnet. Som kommer att framgå nedan befinner sig dock barn som till- kommit efter surrogatarrangemang i vissa fall i en gråzon där det saknas förutsägbara och tydliga regler om vad som gäller för det rättsliga föräldraskapet. I en del fall saknas en uttrycklig möjlighet för dessa barn att få rättsliga företrädare i och i andra fall kan barnet endast få en rättslig anknytning etablerad till en av två till- tänkta föräldrar (vanligtvis endast fadern). I praktiken är det främst de fall där de tilltänkta föräldrarna har separerat eller där båda de tilltänkta föräldrarna behöver adoptera som problem kan uppstå. Innan utredningen tar ställning till om lagstiftningen bör anpas- sas ska redogöras för vad som enligt praxis har bedömts krävas för att barnets rättigheter enligt europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) och ska säkerställas i dessa fall. Hur barnrättsskyddet har bedömts enligt EKMR har bedömt att barnets rätt till privatliv under vissa förhållanden kräver att det, förutom relationen till den till- tänkte (genetiske) fadern i ett surrogatarrangemang, finns en rättslig möjlighet att erkänna också en relation mellan barnet och en tilltänkt 1Se 3, 3 a och 5 §§ lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor och 1 kap. 3–5 §§ . Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … förälder som fastställts som barnets mor i ursprungslandet.2 Det medför nämligen en rad nackdelar för barnet när barnet har en fak- tisk familjerelation till den tilltänkta modern och den rättsliga rela- tionen dem emellan inte erkänns. Dessa nackdelar måste i möjligaste mån undvikas för att inte komma i konflikt med barnets rättigheter och principen om barnets bästa. Bland nackdelarna kan nämnas ris- ken för att barnet inte tillerkänns den tilltänkta moderns nationa- litet, att det kan vara svårare för barnet att få stanna kvar i hennes hemvistland, att rätten till arv kan påverkas negativt, att barnets och den tilltänkta moderns relation kan riskeras om föräldrarna separerar eller om fadern avlider samt att barnet kan riskera att stå utan skydd om den tilltänkta modern vägrar eller upphör att vårda barnet. Utredningen återkommer mera i detalj nedan till vilket slags relation som kan kräva ett rättsligt erkännande (se det särskilda avsnittet om begreppet faktisk familjerelation). har, bl.a. utifrån uttaland- en, prövat två fall som avsåg utländska moderskap för barn i som tillkommit efter surrogatarrangemang i utlandet.3 Högsta dom- stolen kom fram till att det även när det inte finns lagstöd för det i vissa fall kan finnas skäl att erkänna ett barns rättsliga relation till en tilltänkt förälder i , trots att den person som anges som mor inte har fött barnet. bedömde att ett erkännande var nödvändigt eftersom barnets rätt till privatliv, som omfattar en rätt att få sin identitet fastställd, och principen om barnets bästa inte kunde tillgodoses på något annat lämpligare sätt. I det första rättsfallet kunde den tilltänkta modern inte adoptera barnet, eftersom det då inte längre skulle finnas några rättsliga band mellan barnet och fadern. framhöll att barnet skulle ha kunnat tillerkännas familjerättslig status i i relation till den tilltänkta modern genom adoption. Eftersom paret inte längre levde tillsammans, skulle ett beslut om adoption dock ha inneburit att faderns föräldraskap utsläckts vilket skulle strida mot såväl bar- nets och faderns rätt till privat- och familjeliv som principen om bar- nets bästa. Domstolen pekade också på att reglerna om särskilt förordnad vårdnadshavare inte gav någon möjlighet att tillgodose barnets behov av familjerättslig anknytning till den tilltänkta mo- 2Se Advisory opinion [GC], nr. P16-2018-001, French Court of Cassation, som ingående beskrivits i avsnitt 3.6.4. 3Se rättsfallen NJA 2019 s. 504 och NJA 2019 s. 969, vilka ingående beskrivits i avsnitt 3.6.4. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … Barnet var nästan och hade växt upp med den tilltänkta modern. Eftersom det enligt domstolen inte var möjligt att tillgodose barnets rätt till privatliv och uppfylla principen om bar- nets bästa på något annat sätt, beslutade domstolen att den ameri- kanska domen skulle erkännas i såvitt avsåg frågan om moder- skap. Domstolen uttalade i sammanhanget att den negativa inställ- ningen till surrogatmoderskap i inte i ett enskilt fall kan väga tyngre än principen om barnets bästa och barnets rätt till privatliv. I ett gemensamt tillägg pekade Högsta domstolens ledamöter på att den nuvarande lagstiftningen inte besvarar alla de viktiga frågor som uppkommer för de barn som tillkommit efter surrogatarrange- mang utomlands och att ett reservationslöst erkännande inte behöver vara det lämpligaste sättet att hantera liknande situationer. Genom ett sådant erkännande kan viktiga principer som barnets rätt till kunskap om sitt ursprung, den tilltänkte förälderns lämplighet (vilken prövas vid adoption) och huruvida barnet kommer att växa upp under goda förhållanden (vilket prövas vid assisterad befrukt- ning inom svensk hälso- och sjukvård) inte fullt ut upprätthållas. Ledamöterna pekade på att angett att medlet för ett erkännande av relationen mellan ett barn och den tilltänkta mo- dern inte nödvändigtvis behöver vara att det utländska avgörandet erkänns, utan att även andra sätt, inklusive adoption, är tänkbara.4 I det andra rättsfallet hade den ensamstående tilltänkta modern i inte fått bifall till sin ansökan om adoption med motivering- en att vederlag hade utgått för surrogatmoderskapet. Tingsrättens beslut i den frågan överklagades inte. hade den till- tänkta modern ansökt om att svensk domstol skulle fastställa att hon var barnets mor, vilket avslogs genom beslut som fick laga kraft när beslutade att inte meddela prövningstillstånd. När prövade om den amerikanska domen om moderskap skulle erkännas här hade barnet levt tillsam- mans med den tilltänkta modern i i omkring .