sou · H9B351 · 2022-01-01 00:00:00 — En förklaring till att läget är så oklart som det är kan, vilket fram- förs av , vara artskyddsbestämmelsernas historik. Som be- skrivits i avsnittet om reglernas bakgrund, riktade sig artskydds- reglerna från början i princip endast mot privatpersoner och deras direkt avsiktliga/uppsåtliga beteende. Det kunde till exempel handla om förbud mot att plocka vissa blommor eller döda vissa djur. EU- domstolens praxis har emellertid tydliggjort att förbuden i natur- vårdsdirektiven inte endast omfattar handlingar där det direkta syftet är döda, skada eller störa en art, utan även handlingar som får sådana konsekvenser, förutsatt att den som handlar är accepterar konse- kvenserna (se avsnitten 5.5.9. och 5.6.8). Det följer dessutom av EU- domstolens praxis302 att jordbruk, skogsbruk och annan markanvänd- ning inte kan undantas generellt från förbuden. 302Se till exempel mål C-412/85 kommissionen mot , C-6/04 kommissionen mot och samt C-441/17 kommissionen mot (Białowieżaskogen). Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund Eftersom är suverän uttolkare av har synsättet, som sig bör, fått genomslag i . Därför tillämpar Mark- och artskyddsförordningen på samma sätt. Sannolikheten för en negativ inverkan på arten har således varit avgörande för frågan om avsikt (medvetenhet) ska anses föreligga eller inte hos en verksamhetsutövare.303 beskriver det som att fridlysningen har kommit att fylla en funktion som skyddsnät, som komplement till områdesskydden. Det är då också ändamåls- enligt att reglerna, såsom utvecklats i praxis inom EU och , inte endast gäller skydd mot plockning och insamling av privatpersoner utan även mot verksamheter av olika slag, eftersom skyddet annars blir otillräckligt.304 Någon förändring i ersättningsreglerna har emeller- tid inte gjorts. Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar Frågan togs upp av Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränk- ningar305 men den framhöll att det var osäkert huruvida en bestäm- melse om ersättning behövdes på området och lät frågan anstå till en mer allmän översyn av regelverket då det låg utanför deras uppdrag. Det problematiska låg i att avgöra om inskränkningarna till följd av artskyddsförordningen är att hänföra till 2 kap. 15 § andra eller tredje stycket regeringsformen. I Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar finns emellertid två särskilda yttranden som föreslår att ersättningsbestäm- melser ska införas för rådighetsinskränkningar enligt artskyddsför- ordningen. Det ena är författat av miljöjuristen och innebär följande. En ersättningsbestämmelse bör införas i som ger rätt till ersättning vid förbud eller annan rådighetsinskränkning enligt artskydds- förordningen som innebär att pågående markanvändning avsevärt för- svåras. finns relativt omfattande möjligheter att skydda områden av bevarandeskäl, dels i form av rena områdesskydd som naturreservat eller biotopskyddsområden, men också när det gäller Natura 2000-områ- den där ett avslag på en tillståndsansökan utlöser en ersättningsrätt samt vid förbud och förelägganden efter en samrådsanmälan enligt 12 kap. 6 § . Artskyddsförordningen möjliggör dock en rad förbud som 303Michanek (2016) a.a., s. 388 som hänvisar till MÖD 2015:3 och MÖD M 11317-14. Ersättning vid rådighetsinskränkningar. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund kan få omfattande konsekvenser. Normalt sett bör dessa förbud inte medföra så omfattande konsekvenser att pågående markanvändning avse- värt försvåras men det finns exempel på att myndigheter har övervägt att åberopa artskyddsförordningen i stället för att använda sig av de tradi- skyddsformerna. Syftet kan inte vara annat än att begränsa myn- dighetens kostnad för skyddet. Jag ser ingen principiell skillnad mellan en inskränkning enligt artskyddsförordningen eller andra ersättnings- berättigade skyddsformer som inskränkningar enligt 7 kap. 27 § miljö- balken [Natura 2000] eller inom biotopskyddsområden. Det är även här frågan om rena bevarandeintressen. Det finns här behov av en ersättnings- rätt när pågående markanvändning avsevärt försvåras. Denna ersättnings- rätt bör inte begränsas till vissa fall utan gälla generellt. Ersättningsrätten bör anges som en ny punkt i 31 kap. 4 § första stycket miljöbalken.306 Det andra särskilda yttrandet är författat av f.d. hovrättslagmannen och innebär följande. Beträffande artskyddsförordningen menar jag att tillämpningen av den för den enskilde kan leda till ett intrång som i princip bör kunna moti- vera en ersättningsrätt. Det finns som jag ser det inte skäl att undanta artskyddsförordningen från de fall av ersättningsrätt som anges i 31 kap. 4 § miljöbalken.307 Den praxis som finns bekräftar i princip att området är oklart. I det så kallade bombmurklemålet308 är det tveksamt huruvida dom- stolen alls gör någon skillnad mellan bevarandet av miljön genom restriktioner i markanvändningen och ingrepp i miljöns intresse.309 I sammanhanget bör även de två domarna om tjäder respektive knä- rot nämnas. Tjäderdomen härrör från mark- och miljödomstolen vid (mål M 3433-19)310, medan ärendet om knä- rot kommer från mark- och miljödomstolen vid (mål M 6160-18)311. Båda målen gäller ersättningstalan. I tjädermålet som gäller en fågel som skyddas enligt fågeldirektivet hade , med stöd av 12 kap. 6 § , förelagt om försiktighetsåtgärder vid avverk- 306Särskilt yttrande av miljöjuristen , SOU 2013:59. Ersättning vid rådighetsin- skränkningar, s. 163 f. 307Särskilt yttrande av f.d. hovrättslagmannen , SOU 2013:59. Ersättning vid rådig- hetsinskränkningar, s. 175. 309Detta kritiseras av som menar att Mark- och miljödomstolen synes likställa artskyddsförordningen med inskränkningar av miljöskyddsskäl och inte naturvårdsskäl, vilket hon menar i grunden är felaktigt och urholkar markägarens grundlagsskyddade rätt till ersätt- ning, (2018) a.a., s. 89, not 70. 310Handläggs som mål M 7293-20 hos MÖD. 311Handläggs i mål M 7824-20 hos MÖD. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund Mark- och miljödomstolen i meddelade mellandom i målet med mellandomstemat: Är staten ersättningsskyldig gentemot kärandena med stöd av 31 kap. 4 § punkten 7 med anled- ning av beslut? I korthet konstaterade domstolen dels att avverkningen var otill- låten enligt artskyddsförordningen och de allmänna hänsynsreglerna oberoende av beslutet om förbud, dels att verksamhetsutövaren är skyldig att följa hänsynsreglerna oavsett om myndigheten ingriper eller inte samt att det inte kan ligga till grund för ersättning att en myndighet genom beslut meddelar vad som bör iakttas av fastighets- ägaren för att denne ska undvika att begå ett brott. Yrkandet om ersättning avslogs. I målet från mark- och miljödomstolen i handlade det om knärot, en art som är skyddad enligt 8 § artskyddsförordningen, det vill säga är nationellt fridlyst. Här handlade det heller inte om före- läggande om försiktighetsmått utan hade beslutat om ett förbud mot att avverka skog eller på annat sätt skada växtplats för orkidén knärot inom viss del av det område där avverkning pla- nerades. Mark- och miljödomstolen konstaterade att det i förarbetena till anges att begreppet pågående markanvändning ska ges en generös tillämpning men att en verksamhetsutövare har att följa de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. samt även art- skyddsförordningen, som är att se som en precisering av de allmänna hänsynsreglerna ifråga om skydd av arter även utan ett ingripande från myndigheterna. Härefter gör domstolen en tolkning av bombmurkledomen312 som innebär att 8 § artskyddsförordningen inte ska tillämpas på ett sätt som innebär att pågående markanvändning avsevärt försvåras utan att markägaren har rätt till ersättning. Domstolen menade att den oklarhet som kan råda gällande förhållandet mellan de allmänna hänsynsreglerna, artskyddsförordningens bestämmelser, och rätten till ersättning i 31 kap. , med beaktande av det grund- lagsstadgade egendomsskyddet, inte ska drabba den enskilde fastig- hetsägaren. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund Vi menar att det tydligt finns beslut till följd av artskyddsbestäm- melserna som bör kunna medföra rätt till ersättning med stöd av 2 kap. 15 § andra stycket regeringsformen. Det gäller beslut som i praktiken motsvarar ett områdesskydd, i den mån beslutet inskrän- ker förfoganderätten på ett sätt som innebär ett avsevärt försvårande av pågående markanvändning. Att så är fallet måste tydliggöras och det lämpligaste sättet att tydliggöra detta är att med stöd av 2 kap. 15 § regeringsformen reglera situationen genom lag. Hur den regler- ingen ska genomföras diskuterar vi i avsnittet om ersättningsmodell, se kap. 13. 8.11Principen om att förorenaren betalar, snedvridande av konkurrens och otillåtet statligt stöd Marknadsmekanismernas stora fördel anses vara att de, i idealtill- ståndet, förmår fördela resurser på ett effektivt sätt. Det är emellertid inte alltid som tillståndet är idealt. Om till exempel informationen som når köparna är ofullständig, om det föreligger externaliteter eller om det handlar om kollektiva tillgångar så kommer begrepp som marknadsmisslyckanden eller marknadsimperfektioner in i bilden (se avsnitt 8.2). Nedan resonerar vi kring några av rättssystemets sätt att hantera problematiken. 8.11.1Principen om att förorenaren betalar Principen om att förorenaren betalar är välkänd, och refereras ofta till. Det är emellertid viktigt att klargöra att principen inte handlar om att förorenaren till varje pris ska betala något, som ett slags straff, utan att det är en princip för att fördela kostnader. Inom till exempel miljöekonomin diskuteras den som en effektivitetsprincip för att just internalisera miljökostnader. Den utgör på så sätt en ekonomisk prin- cip om kostnadsfördelning som korresponderar med ekonomins teorier om externaliteter. Principen om att förorenaren betalar innebär att kostnaden för en miljöstörning ska bäras av den som är ansvarig för miljöstörningen, Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund och därmed för den kostnad som störningen orsakat. Det handlar alltså om att fördela kostnaden för en miljöskada som annars skulle bäras av det övriga samhället. Principen lyftes först fram av , i en serie rekommendationer. I korthet gick den ut på att förorenaren skulle bära kostnaden för att utföra de åtgärder som det allmänna beslutat i syfte att försäkra att miljön är i ett acceptabelt skick (acceptable state) samt att kostnaderna för åtgärderna ska reflekteras i priset på de varor eller tjänster som orsakat miljöeffekten genom att produceras eller konsumeras. Syftet med policy var med andra ord att internalisera kostnaderna för att begränsa föroreningar, vidta skyddsåtgärder och för att återställa det som skadats samt att försäkra sig om att staterna inte störde internationell handel genom att subventionera miljökostnader. har principens innebörd skiftat gradvis till att utgöra grunden både för att internalisera miljökostnaden och förhindra den och till att också bli ett reparativt instrument. Samtliga funktioner har kompletterat varandra och varit exklusiva. Principen kan betraktas ur olika perspektiv; huvudsakligen används det miljöekonomiska och det miljörättsliga. Det som beskrivits ovan är den miljöekonomiska, där det just är en effektivitetsprincip för att internalisera miljökostnaden (så den kommer att reflekteras i priset på varan). Som miljörättslig princip hanteras den vanligen som en princip för att fördela kostnaden för prevention och för kompen- sation, när det handlar om miljöskador. Det miljörättsliga perspek- tivet omfattar, enligt Bugge313, tre ”huvudversioner” av principen: •En princip för att fördela kostnaden för att motverka skadan och för att reducera föroreningen till en acceptabel nivå. •En princip för full internalisering av miljökostnaden. •En princip för att fördela ansvar för och kompensation för miljö- skador. Principen kan också, som nämndes ovan, även ur ett miljörättsligt perspektiv betraktas utifrån funktion och då som en funktion för 313Bugge (2009) The polluter pays principle: dilemmas of in national and international contexts. I och (red) Environmental and in Context. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund ekonomisk integration, omfördelning, prevention eller för repara- tion.314 Eftersom tillämpningen av principen i stor utsträckning har läm- nats åt den nationelle lagstiftaren så har valet av metoder (exempelvis skatt, avgifter, ansvarsregler) varierat mycket, liksom graden av imple- mentering. Principens praktiska implikationer handlar alltså mycket om att fördela det ekonomiska ansvaret som har att göra med miljö- skadlig verksamhet, användningen ekonomiska instrument och till- lämpningen av regler som relaterar till konkurrensfrågor och sub- ventioner. Att förorenaren ska betala kan också ses utifrån att det exkluderar andra från betalningsplikten: offret för föroreningen ska inte betala vare sig preventiva eller reparativa åtgärder, skattebetalarna (det vill säga statsbudgeten) ska inte betala vare sig prevention eller repara- tion, samhället i stort ska inte betala (vilket i princip innebär att det inte finns någon ”rätt” att förorena samt att förorenaren inte är be- rättigad till ersättning av staten om denne begränsas i sina möjlig- heter att förorena), naturen ska inte betala och framtida generationer ska inte betala. Många frågor återstår dock; vem ska betala? Vem är förorenaren? Är det den som tillverkat varan eller den som använder varan? När ska betalning ske? Hur mycket ska betalas och för vad ska det betalas –och till vem? För gemenskapens del fångas principen om att för- orenaren betalar bland annat upp i artikel 107, FEUF. Det är inte tillåtet att ge statligt stöd som hotar snedvrida konkurrensen. Inne- börden är att samhället/staten inte ska betala, åtminstone inte som huvudregel. Som nämndes ovan diskuterades principen om att användaren i , då det framhölls att ansvaret för att säkerställa den biologiska mångfalden inte får begränsas till att bli en fråga om statens ekonomiska resurser för intrångs- och in- lösenersättningar, samt att principen om att användaren betalar bör utformas parallellt med principen om att förorenaren betalar.315 En uttrycklig user pays prinicple infördes dock inte i , i stället antogs långtgående hänsynsregler som gäller för alla verksamheter.316 Enligt miljöbalkspropositionen berodde detta på att det skulle vara 314Denna indelning görs till exempeltill exempel av de Sadeleer (2002) Environmental Principles From Political Slogans to Legal Rules. 1990/91:JoU30 s. 255. 316Forsberg (2018) a.a., s. 90 f. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund förenat med vissa problem att utforma en princip helt enligt den linjen. Detta eftersom huvudprinciperna för rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar numera anges i grundlag vilket innebär att utrymmet är snävt för en principiellt ändrad syn på ersättningsfrå- gorna. Vidare, menade regeringen, kan det hävdas att då alla har an- svar för att bevara biologisk mångfald så ska även det ekonomiska ansvaret delas av alla och med ett sådant synsätt fordras regler som innebär att samhället till en viss grad kompenserar markägare och andra rättighetsinnehavare för intrång som grundas på miljöskäl.317 Samma fråga som vad gäller såväl inskränkningar i förfogande- rätten som ersättningsfrågan gör sig alltså gällande rörande hur föro- renaren betalar/användaren betalar-principerna ska tolkas och för- stås; hur ska ansvaret för att bevara biologisk mångfald fördelas mellan det allmänna och verksamheterna? EU:s konkurrenspolitik, som den kommer till uttryck i EU:s grund- fördrag, omfattar också bestämmelser om statligt stöd (artiklarna 107 till 109 FEUF). Dessa har till huvudsakligt syfte att förhindra att konkurrensen förvanskas genom att medlemsstaterna ekonomiskt gynnar vissa företag eller viss produktion. Grundtanken är att statligt stöd inte får ge särskilda företag obefogade fördelar som sätter mark- nadskrafterna ur spel. Statligt stöd får inte heller bygga upp hinder för tillträde till marknaden. Om konkurrensen på detta sätt sned- vrids finns en risk att konsumenter får finna sig i högre priser, att det blir lägre kvalitet på varorna och även mindre innovation.318 Redan här ska nämnas att endast tar sikte på statliga åtgärder som gynnar företag, det vill säga aktörer som ägnar sig åt ekonomisk eller kommersiell verksamhet. I händelse av att den som till exempel får sin egendom exproprierad eller på annat sätt ins- kränks i sin förfoganderätt inte ägnar sig åt ekonomisk eller kom- mersiell verksamhet är därför såväl ersättningen som ersättningens storlek helt oproblematisk ur ett statsstödsrättsligt perspektiv.319 När det gäller företagsbegreppet så har i flera domar avse- 1997/98:45. Miljöbalk, s. 449 f. 318Bergström och Hettne (2014) Introduktion till , s. 222. 319Lundberg och Indén (2011) Expropriationsersättning och : ekono- miska begrepp i en juridisk kontext. Förvaltningsrättslig , 2011(1), pp. 113–130, s. 127. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund ende statligt stöd hänvisat till innebörden av begreppet när det före- kommer i FEUF:s övriga konkurrensregler. Enligt domstolens praxis omfattar begreppet ”företag” i det sammanhanget varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. Ekonomisk verksamhet utgörs i sin tur av all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. Det saknar betydelse om verksamheten skulle bedrivas utan vinstsyfte.320 Den centrala bestämmelsen rörande otillåtet statsstöd finns i artikel 107.1 och har följande lydelse. Om inte annat föreskrivs i fördragen är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträck- ning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. För att det ska vara fråga om statligt stöd i den mening som avses i denna bestämmelse krävs alltså att stödet 1.ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, 2.snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, 3.gynnar vissa företag eller viss produktion, samt 4.påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Nedan går vi översiktligt igenom dessa kriterier. 8.11.3Statligt stöd: statliga medel som utgör en fördel För att en åtgärd ska utgöra statligt stöd krävs inledningsvis att stödet ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel. Med medlemsstat avses inte enbart staten på central nivå utan även regio- nala och lokala offentliga organ. Stödet behöver inte lämnas direkt av en medlemsstat utan kan även ges genom privata eller offentliga organ som utsetts av staten. Även medel från offentligt ägda bolag kan vara statliga medel. För att kriteriet att stödet ska ges av en med- lemsstat eller med hjälp av statliga medel ska vara uppfyllt krävs att det innebär en överföring av statliga medel. Olagligt statsstöd, s. 79. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund inte enbart direkta överföringar av offentliga medel utan även exem- pelvis avståenden från krav. Exempel på åtgärder som ansetts som stöd är direkta bidrag, räntesubventioner, försäljning eller köp till särskilt förmånliga villkor, kapitaltillskott, avstående från fordringar och skattelättnader.321 Det är inte endast beviljandet av positiva eko- nomiska fördelar som är relevanta utan även befrielse från ekono- miska bördor. Eftersom det endast är effekten av åtgärden på företaget som har betydelse är det irrelevant huruvida fördelen är obligatorisk för företaget på så sätt att den inte kunde undvika eller vägra den. För att en åtgärd ska innebära statligt stöd krävs även att den gyn- nar vissa företag eller viss produktion. Stödet ska medföra en fördel för mottagaren. I detta krav ligger dels att åtgärden ska innebära en ekonomisk fördel för mottagaren, dels att åtgärden ska vara selektiv. När det gäller frågan om en åtgärd innebär en ekonomisk fördel har slagit fast att För att kunna bedöma om en statlig åtgärd utgör stöd måste det således avgöras om det mottagande företaget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsvillkor.322 För att bestämma om ett företag har mottagit ett stöd behöver man alltså avgöra om företagets ekonomiska situation förbättrades till följd av ingripandet på ett sätt som avviker från vad som hade skett under normala marknadsvillkor. Åtgärdens exakta form är irrelevant när det gäller att fastställa om den ger företaget en ekonomisk fördel. Begreppet statligt stöd omfattar alltså även åtgärder som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar ett företags budget och som därigenom, utan att det är fråga om subventioner i strikt bemärkelse, är av samma beskaffenhet och har samma effekter.323 Begreppet kostnader som normalt belastar ett företags budget omfattar bland annat sådana extra kostnader som företagen måste bära på grund av skyldigheter enligt lag eller andra föreskrifter eller avtal som är tillämpliga på en ekonomisk verksamhet.324 Av kommissio- nens tillkännagivande framgår att det endast är åtgärdens effekt på företaget som är relevant, och inte orsaken till eller syftet med det Olagligt statsstöd, s. 76 ff. 322Mål C-39/94 Syndicat français de l’Express international (SFEI) m.fl. p. 60, se även mål C-342/96 mot kommissionen, punkten 41. 323Mål T-538/11 mot kommissionen, punkten 71. 324Ibid., p. 76 där Tribunalen, analogt, hänvisar till dom i mål 173/73 mot kommissionen, punkten 33, mål C-251/97 mot kommissionen, punkten 40 samt mål C-172/03, Heiser, punkten 38. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund Eftersom det endast är effekten av åtgärden på företaget som har betydelse är det irrelevant huruvida fördelen är obligatorisk för företaget på så sätt att det inte kunde undvika eller vägra den.325 Av tillkännagivandet framgår vidare att det sagda täcker alla situa- tioner i vilka ekonomiska aktörer helt eller delvis befrias från de kost- nader som är förbundna med deras ekonomiska verksamhet. Det framgår också att kostnader som uppstår till följd av lagstadgade skyl- digheter som ålagts av staten i princip anses hänföra sig till de kost- nader som är förbundna med den ekonomiska verksamheten. Det innebär att eventuell ersättning för dessa kostnader anses ge före- taget en fördel.326 Som exempel anges en lagstadgad skyldighet rörande veterinära eller livsmedelssäkerhetsrelaterade kontroller och prover som införs för jordbruksproducenter. Detta innebär, enligt tillkännagivandet, att det inte kan uteslutas att det handlar om en fördel bara för att förmånen inte går utöver att man ersätts för en kostnad som kommer sig av att man ålagts en lagstadgad skyldighet.327 Detsamma gäller befrielse från kostnader som företaget inte skulle ha haft om det inte hade funnits något incitament som härrör från den statliga åtgärden, eftersom det skulle ha strukturerat sina åtgär- der på ett annorlunda sätt utan detta incitament. Förekomsten av en fördel kan heller inte uteslutas om en åtgärd kompenserar avgifter av en annan art som inte är kopplade till den åtgärden.328 Kommissionen är emellertid tydlig med att om det är fråga om en skyldighet för de nationella myndigheterna att ersätta skada som de har orsakat vissa företag eller utbetalning av ersättning för en expro- priation så handlar det inte om en fördel: förekomsten av en fördel är i sådana fall utesluten.329 har också uttalat att stat- liga stöd, som utgör åtgärder som vidtas av det allmänna för att gynna vissa företag eller vissa produkter, i rättsligt hänseende väsentligt skiljer sig från de skadestånd som de nationella myndigheterna kan 325Kommissionen (2016). Kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (2016/C 262/01) s. 15.