sou · H9B337 · 2022-01-01 00:00:00 — Det grundläggande behovet ”annan hjälp som förutsätter ingående kunskap om den funktionshindrade” infördes i LSS efter förslag från socialutskottet (bet. 1995/96:SoU15). Assistans skulle också kunna ges i andra situationer där den enskilde behöver kvalificerad hjälp och som ingår i det dagliga livet. Efter införandet beviljades per- soner med såväl psykiska som fysiska funktionsnedsättningar tid för detta behov. Den andel personer som nybeviljades assistansersättning för det grundläggande behovet ”annan hjälp som förutsätter ingående kun- skaper om den funktionshindrade” har ökat , och hade av dem som beviljades ersättning beviljats tid för detta behov. I dessa direktiv avses med begreppet tillsyn övervakning som behövs på grund av psykisk eller fysisk funktionsnedsättning (inklusive ingripanden) och aktiverings- och motiveringsinsatser. Genom avgörandet HFD 2015 ref. 46 har praxis ändrats så att det grundläggande behovet ”annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade” endast gäller personer med psykiska funktionsnedsättningar. Det innebär att om personens psy- kiska funktionsnedsättning kräver att han eller hon ges aktiv tillsyn som är att likna vid övervakning kan en sådan tillsyn utgöra ett grundläggande behov. Det kan också vara en situation där den en- skilde har behov av att någon finns till hands för att ge förebyggande stöd eller avbryta situationer som kan vara farliga. Tillsynen ska anses vara kvalificerad och konsekvenserna ska vara allvarliga vid utebliven tillsyn både vad gäller motivering och risker vid utåtage- rande beteende. Den som har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov har dock även rätt till insats enligt 9 § 2 LSS för andra person- liga behov om behoven inte tillgodoses på annat sätt. Personer med endast fysiska funktionsnedsättningar som beviljas assistansersättning kan även efter den ändrade praxisen 2015 ha rätt till tid för tillsyn som andra personliga behov. anger att den änd- rade tillämpningen har inneburit att betydligt färre personer beviljas tid för aktiv tillsyn av övervakande karaktär som ett grundläggande behov (Socialförsäkringsrapport 2017:4). I stället har antalet perso- ner som beviljas tid för tillsyn på grund av andra personliga behov ökat. Det sker alltså en omfördelning från tid för grundläggande behov till tid som ges på grund av andra personliga behov. I båda fallen handlar det om att personer har behov av hjälp med tillsyn. Personer som beviljas tid för tillsyn får i genomsnitt betydligt fler timmar beviljade än andra. Behov av aktiv tillsyn innebär ofta att assistansmottagaren beviljas assistansersättning all vaken tid eller dygnet runt, eftersom man inte vet i förväg när en allvarlig situation kan uppstå. Andelen personer som beviljas tid för behovet ”annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade” första gången de ansöker om personlig assistans har fortsatt att minska , från 2014 till 2017. Den förändring som har skett i praxis anges också vara en av orsa- kerna till att det för tillfället sker en nedgång i ökningen av antalet beviljade timmar i assistansersättningen. anger att det kan bero på myndighetens förtydliganden av tillsyn, delvis till följd av avgörandet HFD 2015 ref. 46, men också på grund av ett förtydligande av definitionen i styrande dokument (Rapport – Resultatindikatorer för assistansersättning 2019 s. 21). Behovet av en utredning om rätten till personlig assistans vid behov av tillsyn Ändringen av praxis har inneburit att färre personer med stora och varaktiga funktionsnedsättningar beviljas personlig assistans för tillsyn för sina grundläggande behov. Det finns därför skäl att utreda hur personer med stora och varaktiga funktionsnedsättningar kan få en stärkt rätt till personlig assistans vid behov av hjälp med tillsyn. –kartlägga behovet av hjälp med tillsyn för personer som har stora och varaktiga funktionsnedsättningar och som omfattas av per- sonkretsen enligt LSS, –analysera hur personer med stora och varaktiga funktionsnedsätt- ningar och som omfattas av personkretsen enligt LSS kan få ändamålsenlig hjälp med tillsyn, –ta ställning till och föreslå hur rätten till personlig assistans för behov av hjälp med tillsyn kan stärkas, –lämna nödvändiga författningsförslag. Uppdraget att utreda bedömningen av föräldraansvaret inom personlig assistans När behovet av personlig assistans bedöms för ett barn ska det bort- ses från det hjälpbehov som en vårdnadshavare normalt ska till- godose enlig (51 kap. 6 § socialförsäkringsbalken). Vid bedömning av rätten till assistansersättning för barn ska ersätt- ning således endast betalas ut för sådan hjälp som inte ingår i det ansvar en förälder normalt har för ett barn i motsvarande ålder. Det är en svår uppgift att bedöma vad som ingår i ett normalt föräldra- ansvar för ett barn i en viss ålder. Tiden och den arbetsinsats som krävs för föräldrar till barn med funktionsnedsättningar motsvarar inte den arbetsinsats som ingår i ett normalt föräldraansvar. För små barn ansvarar föräldern för barnens behov en relativt stor del av tiden, och kan assistansersättning inte beviljas. För- äldraansvarets omfattning i den personliga assistansen har varit föremål för prövning i HFD vid ett antal tillfällen (se RÅ 1997 ref. 23, RÅ 2004 ref. 16, RÅ 2008 ref. 17, RÅ 2010 ref. 17 och HFD 2011 tillämpning av hur föräldraansvar ska bedömas grundar sig på rättspraxis, och som stöd finns bl.a. en rätts- fallsöversikt (Rättslig uppföljning 2015:1). I avgörandet RÅ 1997 ref. 23 uttalar HFD exempelvis att hjälp med de grundläggande behoven enligt LSS är av begränsad omfatt- ning för ett friskt barn . Till följd av domen bedömer att föräldraansvaret för de grundläggande beho- ven fasats ut för barn från och med ålder. har även i ett rättsligt ställningstagande (FKRS 2018:1) angett att under dygnsvila, vilket i princip kan liknas vid jour under nattetid, ska bedömningen göras på samma sätt som . Om föräldrarnas aktiva insatser eller uppvaknanden är så frekventa att deras sömn störs i en omfattning som inte gäller föräldrar till barn utan funk- tionsnedsättning, ska det inte anses ingå i normalt föräldraansvar. Barn som har assistansersättning eller personlig assistans Barn beviljas i genomsnitt färre assistanstimmar än vuxna. I decem- ber 2018 fanns det cirka 2 800 barn i åldern 0–som hade beslut om personlig assistans genom . Av dessa var flickor och pojkar. I genomsnitt får varje barn eller ungdom upp till som får assistans i genomsnitt assistans . Antalet tim- mar skiljer sig åt beroende på barnets ålder. Små barn har i genomsnitt assistans och barn i åldrarna 6–har . Skillnader i timmar beror på att Försäk- ringskassan i sin bedömning av behovet av assistans räknar bort det hjälpbehov som en vårdnadshavare normalt ska tillgodose oavsett om barnet har en funktionsnedsättning eller inte samt den tid barnet vistas i barnomsorg, skola eller daglig verksamhet. Det finns inte någon systematisk skillnad i genomsnittligt antal timmar mellan flickor och pojkar (Rapport – Resultatindikatorer för assistansersättning 2019). fanns det cirka 1 600 barn och ungdomar i åldern 0–som hade beslut om personlig assistans genom kommunen. Av dessa var flickor och pojkar. åldrarna 0–var antalet flickor cirka 75 stycken och pojkar cirka 120 stycken. Det finns ett stort tolkningsutrymme när det gäller föräldraansvarets omfattning Inspektionen för socialförsäkringen (ISF) anger i rapporten Vad är normalt? (Rapport 2014:6) att det i olika sammanhang har konstaterats att saknat verktyg för att säker- ställa en enhetlig och rättssäker tillämpning av principen om föräldra- ansvar i assistansersättningen. ISF gör i rapporten bedömningen att detta problem kvarstår. ISF påpekar vidare att bestämmelsen om för- äldraansvar i socialförsäkringsbalken ger ett stort tolkningsutrymme som det inte framgår av förarbetena hur föräldraansvaret ska avgränsas och bedömas. ISF konstaterar att hur reglerna om för- äldraansvaret inom personlig assistans tillämpas i stället styrs av pre- judikat och styrande dokument. ISF:s gransk- ning visar att handläggare på anser att det är svårt att bedöma vad som ingår i ett föräldraansvar och att det handläg- garstöd som finns inte räcker till. Det är enligt ISF svårt för hand- läggarna att slå fast vad som ligger i ett normalt föräldraansvar, vilket innebär en risk för osakliga skillnader i besluten. ISF rekommenderar därför regeringen att låta utreda den rättsliga regleringen av föräldra- ansvaret. Sedan ISF:s rapport har publicerat en rätts- fallsöversikt och mot bakgrund av kammarrätternas avgöranden gjort vissa uttalanden om vad som ingår i ett normalt föräldraansvar. Syftet anges vara att underlätta handläggarnas bedömning av föräldra- ansvaret och göra tillämpningen mer förutsägbar och enhetlig (Väg- ledning 2003:6 ver. 25 s. 58). I betänkandet Översyn av insatser enligt LSS och assistansersätt- ningen (SOU 2018:88) analyseras hur det tydligare kan regleras vad som ska avses med vårdnadshavares ansvar vid bedömningen av behovet av personlig assistans. I betänkandet anges att bedömningen av föräldraansvar bör stödjas på riktlinjer och kunskapsstöd i stället för föreskrifter. Utredaren menar att en reglering av vårdnadshavarens ansvar framstår som komplex och svår att genomföra. Ställningstag- andet bygger på svårigheten att slå fast vad varje barn kan förväntas kunna vid en specifik ålder där hänsyn ska tas till barns mognads- Kunskapsstöd är enligt utredaren en mer framkomlig väg och borde bidra till att enhetlighet uppnås i tillämpningen. Behovet av en utredning av föräldraansvaret vid bedömningen av barns rätt till personlig assistans Frågan om föräldraansvar är komplicerad och innebär att barn med funktionsnedsättningar med individuella behov och förutsättningar ska jämföras med vad som är normalt för barn utan funktionsnedsätt- ning i samma ålder. Utredaren ska ta ställning till om föräldraansvaret vid bedömningen av barns rätt till personlig assistans kan förtydligas och smalnas av genom tydliggörande i exempelvis kunskapsstöd eller om det krävs ändringar i regleringen av föräldraansvaret inom per- sonlig assistans. Vid behov ska utredaren lämna förslag till lagändringar i såväl socialförsäkringsbalken som LSS som innebär att barnets behov av personlig assistans respektive assistansersättning i högre utsträck- ning än ska bedömas med hänsyn till det enskilda barnets för- utsättningar. Utgångspunkten för utredaren ska vara att barns rätt till personlig assistans ska säkerställas på ett ändamålsenligt sätt och att föräldrar till barn med funktionsnedsättning ska ha rätt till den avlastning de behöver för att kunna förena familjeliv med arbete på samma sätt som andra föräldrar. Frågan om relationen mellan för- äldraansvaret och barnets behov av tillsyn ska belysas. I detta ingår att analysera föräldraansvaret och barnets behov av personlig assi- stans . Utredaren ska beakta FN:s konvention om barnets rättigheter (). anger att barnet ska ses som en individ med egna rättigheter. En av fyra grund- principer betonar att det vid alla åtgärder som rör ett barn i första hand ska beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. har beslutat att anta regeringens förslag att göra bankonventionen till lag. Lagen (2018:1197) om konvention om bar- nets rättigheter trädde i kraft . Denna inkorpo- rering av innebär ett förtydligande av att rätts- tillämpare ska beakta de rättigheter som följer av vid avvägningar och bedömningar som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn. Vidare innebär en inkorporering att barnets roll som rättssubjekt med egna specifika rättigheter tydlig- görs, vilket kan förväntas medverka till att barnet i högre grad hamnar i fokus i de situationer som gäller barnet. Vid bedömning och utredning av föräldraansvaret bör därför principen om barnets bästa beaktas och hänsyn tas till de rättigheter barnet har enligt konventionen. Hänsyn måste även tas till att vårdnadshavaren kan ha ansvar för fler barn i familjen som också ska få sina rättigheter tillgodosedda. –undersöka om omfattningen av föräldraansvaret vid bedömning av barns rätt till personlig assistans bör regleras på ett tydligare sätt, –ta ställning till om en rättssäker tillämpning av föräldraansvaret vid bedömningen av det enskilda barnets rätt till personlig assi- stans kan uppnås genom kunskapsstöd eller riktlinjer eller om detta ansvar i stället bör smalnas av genom reglering i författning, –lämna nödvändiga författningsförslag. Det ingår inte i utredarens uppdrag att föreslå ändringar i föräldra- balken. Utredaren ska beskriva och kvantifiera de samhällsekonomiska effek- terna av de förslag som lämnas. De offentligfinansiella effekterna av förslagen ska beräknas. Konsekvenser för den kommunala själv- styrelsen samt ekonomiska konsekvenser för stat, kommuner och regioner ska beskrivas och beräknas. I 14 kap. 3 § regeringsformen anges att en inskränkning av den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålen. Det innebär att en proportionalitets- prövning ska göras under lagstiftningsprocessen. Om något av för- slagen i betänkandet påverkar det kommunala självstyret ska därför, utöver dess konsekvenser, också de särskilda avvägningar som lett fram till förslagen särskilt redovisas. Om förslagen innebär offentligfinansiella kostnader ska förslag till finansiering lämnas. De förslag som lämnas ska föregås av en ana- lys av samhällsekonomiska effekter som tar hänsyn till och beskriver de effekter som uppstår vid omfördelning av ansvar och kostnader mellan stat, regioner, kommuner och individer. Vidare ska utredaren beskriva berörda aktörers ansvar och kostnader för det fall att nuvar- ande fördelning lämnas oförändrad. Utredaren ska ta ställning till hur de förslag som lämnas kan utvärderas och om och i så fall hur beskriva hur en utvärdering kan gynnas av t.ex. stegvis införande. Utredaren ska vidare särskilt beakta konsekvenser av de förslag som lämnas ur ett patientsäkerhetsperspektiv, ett funktionshinder- perspektiv utifrån bl.a. FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning samt ett barnrättsligt perspektiv, bl.a. utifrån . Konsekvensanalysen avseende jämställdhet ska beskriva förslagens eventuella skillnader för kvinnor och män samt flickor och pojkar, såväl för brukare som för vårdnadshavare och anhöriga. Arbetets genomförande, kontakter och redovisning av uppdraget De förslag som utredaren lämnar ska syfta till att öka kontinuiteten och förutsägbarheten inom personlig assistans och assistansersätt- ning. Den personliga assistansen är ett av de individuella stöd och lösningar som bidrar till individens självständighet i enlighet med det nationella målet för funktionshinderspolitiken. Utgångspunkten för utredaren ska vara att lämna förslag som bidrar till långsiktig stabili- tet såväl ur ett individperspektiv som ur ett samhällsperspektiv och som är kostnadsmässigt hållbara. Möjligheten att säkerställa en god kontroll för ett effektivt och rättssäkert nyttjande av personlig assi- stans ska också beaktas. Viktiga ställningstaganden som har gjorts vid utformningen av förslagen ska beskrivas. Vidare ska alternativa lösningar som har över- vägts beskrivas liksom skälen till att de har valts bort. De olika offent- liga aktörernas ansvar och roller ska övervägas så att rätt insats kan ges. Eventuella förslag som påverkar skyddet för den personliga integ- riteten ska följas av analyser samt proportionerliga och tydliga avväg- ningar där alternativa metoder och mindre integritetskränkande alter- nativ ska övervägas eller där förslag på särskilda integritetsskyddande åtgärder lämnas. Utredaren ska i sitt arbete beakta pågående reformarbete med LSS och assistansersättningen. Utredaren ska lämna tillfälle för berörda myndigheter, Kommuner och Regioner och funktionshindersorganisationerna att bidra med kunskap och att framföra sina synpunkter under utred- ningens gång. Utredaren ska hålla () in- formerat om hur arbetet fortskrider. Uppdraget ska redovisas . Utredningen stärkt assistans (S 2020:01) Förlängd tid för uppdraget Regeringen beslutade kommittédirektiv om stärkt rätt till personlig assistans för stöd vid egenvård, vid tillsyn samt för barn (dir. 2020:3). Uppdraget skulle enligt de ursprungliga direktiven redovisas . Uppdraget ska i stället redovisas . Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning: Rättigheten till personlig assistans och särskilt om begreppen ’föräldraansvar’, ’egenvård’ och ’tillsyn’. ETT HELHETSGREPP PÅ CRPD .......................................................................................... En översikt över rättigheterna i CRPD CRPD: s ideologiska kompass Förståelsen av funktionshinder och personer med funktionsnedsättning i CRPD ....................... CRPD: s grundläggande principer.................................................................................................... STATENS ALLMÄNNA GENOMFÖRANDEANSVAR UNDER CRPD....................................... Med vilka medel ska staten agera? Administrativa och rättsliga processer .............................................................................................. Budgetering och tilldelning av medel ............................................................................................... 3.2.4.Bred integrering av rättigheterna i CRPD och funktionshinderfrågor i styrning och verksamhet 22 Nära samråd med och involvering av organisationer och personer med funktionsnedsättning... Insamling av data samt uppföljning och övervakning av CRPD: s genomförande ....................... Kompetensutveckling och medvetandegörande .............................................................................. Normer och riktlinjer för tillgänglighet (inklusive universell utformning) .................................... 3.2.9.Forskning, utveckling, information och främjande av tillgång till ny teknik (inklusive universell När ska staten agera? eller gradvis förverkligande?......................................................................................... Vem ska genomföra rättigheterna i CRPD? 4.ALLMÄNT OM ARTIKEL 19 RÄTT ATT LEVA SJÄLVSTÄNDIGT OCH ATT DELTA I Översikt över Artikel 19 och dess mål Paragraf (a) om boende Paragraf (b) om individanpassad samhällsservice Paragraf (c) om allmän samhällsservice Samspelet mellan de olika aspekterna i Artikel 19 5.SÄRSKILT OM RÄTTEN TILL PERSONLIG ASSISTANS OCH STATENS GENOMFÖRANDEANSVAR ENLIGT CRPD ............................................................................... Rättigheten till personlig assistans under CRPD Personlig assistans är en individanpassad stödform med särställning ........................................... Konturerna av rättigheten till personlig assistans ............................................................................ Relationen mellan personlig assistans och andra individanpassade stödformer ........................... Statens genomförandeansvar för rättigheten till personlig assistans under CRPD Med vilka medel ska staten agera? När ska staten agera för att genomföra rättigheten till personlig assistans?.................................. Vem ska genomföra rättigheten till personlig assistans i CRPD?................................................... Sammanfattning av statens ansvar för genomförandet av rättigheten till personlig assistans. 6.ÖVERSIKTLIG JÄMFÖRELSE AV REGLERING AV PERSONLIG ASSISTANS I CRPD OCH CRC ..58 7.RÄTTIGHETEN TILL PERSONLIG ASSISTANS UNDER CRPD OCH BEGREPPEN ’FÖRÄLDRAANSVAR’, ’EGENVÅRD’ OCH ’TILLSYN’ .................................................................. Begreppet ’föräldraansvar’ utifrån CRPD Tolkning av artiklar med bäring på frågan om ’föräldraansvar’ ..................................................... Begreppet ’egenvård’ utifrån CRPD Tolkning av artiklar med bäring på frågan om ’egenvård’.............................................................. Begreppet ’tillsyn’ utifrån CRPD Tolkning av artiklar med bäring på frågan om ’tillsyn’ ................................................................... 7.5Sveriges genomförandeansvar under CRPD i relation till begreppen ’föräldraansvar’, ’egenvård’ och Denna rapport innehåller en juridisk analys av regleringen av stödformen personlig assistans i Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (Konventionen eller CRPD).1 Rapporten är en beställning från Utredningen för en stärkt rätt till personlig assistans för stöd vid egenvård, vid tillsyn samt för barn.2 Uppdraget från Utredningen är att fastställa på vilka sätt CRPD reglerar utrymme att tillämpa de juridiska konstruktionerna ’föräldraansvar’, ’egenvård’ och ’tillsyn’ på ett sätt som begränsar rättigheten till personlig assistans. Tillvägagångssättet i rapporten är tolkning av internationell rätt i enlighet med om traktaträtten.3 Då rättigheterna i CRPD är allmänt hållna har Allmänna Kommentarer av för personer med funktionsnedsättning (CRPD-Kommittén eller Kommittén) använts som utgångspunkt för att identifiera centrala aspekter av rättigheten till personlig assistans.4 Fokus ligger på hur Artikel 19 Rätt att leva självständigt och att delta i samhällsgemenskapen5 tillsammans med de andra artiklarna i CRPD skapar anspråk för individen och skyldigheter för staten. Rapporten behandlar både innehållet i rättigheten till personlig assistans i CRPD och hur denna rättighet ska förverkligas. Rättigheten till personlig assistans är en nyckel till ett större livssammanhang, utan vilket den svårligen kan förstås. Rapporten har därför en bred ansats som slutligen kokas ned till implikationerna av rättigheterna i CRPD för de tre begrepp som är Utredningens fokus: ’föräldraansvar’, ’egenvård’ och ’tillsyn’. 1FN: s Konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, antagen 2006. Tack till (LL.M), forskningspraktikant vid för Mänskliga Rättigheter, för assistans med materialinsamling. 2 Refereras hädanefter till som Utredningen. Utredningens uppdrag är beskrivet i Kommittédirektiv Stärkt rätt till personlig assistans för stöd vid egenvård, vid tillsyn samt för barn. Refereras hädanefter till som Direktiv 2020:3. 3Wienkonventionen om traktaträtten, antagen 1969. Refereras hädanefter till som . 4Allmänna Kommentarer utgör inte en juridisk bindande rättskälla och är följaktligen inte per se en bindande tolkning av CRPD. Oaktat detta är CRPD-Kommittén den aktör med mest aggregerad kunskap om rättigheterna i CRPD och dess förverkligande, främst genom Kommitténs lagstadgade interaktion med konventionsstaterna. På så sätt behandlas Kommitténs uttalande som en utgångspunkt, om än med samma krav på förenlighet med som all annan tolkning, oavsett avsändare. Kommentarerna är översatta till svenska av Myndigheten för delaktighet (refereras hädanefter MFD) och är tillgängliga på uppdrag/publikationer/fns-konvention-och-allmanna-kommentar/. Dessa översättningar används i rapporten. Även Allmänna Kommentarer av andra övervakningskommittéer refereras i rapporten, främst av rättigheter (refereras hädanefter till som CRC-Kommittén). Då används översättningar av (refereras hädanefter till som BO), tillgängliga på . 5Den svenska översättningen av CRPD (SÖ 2008:26) används genomgående, med undantag för Artikel 19. Avsteg görs här i relation till översättning av ”community”, då ”samhällsgemenskapen” är en mer rättvisande översättning än ”samhället”. Den senare termen används även av MFD i deras översättning av CRPD Allmän Kommentar 5 om ett självständigt liv och att vara inkluderad i samhällsgemenskapen (2017). Refereras hädanefter till som CRPD Allmän Kommentar 5. Avsteg görs även i relation till ”personal assistance”, då ”personlig assistans” är en mer rättvisande översättning än ”personligt stöd”. Se vidare nedan noterna 77 och 108. Här ska påminnas om att originalversionerna av CRPD är de som är rättsligt bindande för och inte den svenska översättningen.