sou · H9B3100 · 2022-01-01 00:00:00 — Europadom- stolen fann att beslutet att beslagta och konfiskera egendom i maffia- bekämpande syfte var förenligt med artikel 1 men menade att det stred mot denna artikel att, sedan de beslutade åtgärderna upphävts, egendomen inte skyndsamt återfördes till ägaren.18 I fallet Silickienė mot förverkades egendom som hade förvärvats med hjälp av olagligt åtkomna pengar. Beslutet motive- rades med att det var ett viktigt element i kampen mot organiserad 18Raimondo mot (22.2.1994), se , Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, juridik, e-bok, version 5. Självständigt förverkande av brottsvinster brottslighet att sådan egendom förverkades och förfarandet ansågs därför överensstämma med kraven i artikel 1. Samma slutsats drog domstolen i fallet Arcuri m.fl. mot . Den förverkade egen- domen misstänktes härröra från maffiabrottslighet. Förverkandet bedömdes som legitimt, eftersom syftet var att hindra brottslig verksamhet och det fanns möjlighet att begära domstolsprövning av om åtgärden var berättigad i det enskilda fallet.19 I ett annat mål, Dimitrovi mot , ansåg Europadom- stolen inte att förverkandet hade skett i enlighet med Europakon- ventionens krav. Egendom hade i det fallet förklarats förverkad på grund av att den ansågs ha förvärvats genom olaglig eller icke arbets- relaterad verksamhet. Den lag som tillämpats gav dock inte egen- domens ägare ett tillräckligt rättsligt skydd och lagen ålade ägaren en orimlig bevisbörda. Ett förfarande som hade lagts ner kunde dessutom återupptas . Kravet på förutsebarhet var inte uppfyllt, och klagandenas rätt enligt artikel 1 hade inte respek- terats.20 har i flera fall funnit förverkande utan samband med fällande brottmålsdom förenligt med bestämmelser efter en prövning av att det förfarande som förver- kandet har skett enligt uppfyller kraven på rättssäkerhet. Så var fallet t.ex. i mot då en stor summa pengar beslagtagits vid utförsel till utlandet i syfte att förhindra brott, men ägaren hade haft möjlighet att i ett rättsligt förfarande visa att utför- seln av pengarna haft ett legitimt syfte och att få prövat om åtgärden var berättigad. Under sådana förhållanden ansågs artikel 1 inte ha överträtts. En liknande prövning skedde i målet Microintelect OOD mot . Det målet gällde förverkande av ett förråd av alko- holhaltiga drycker, men ägaren saknade möjlighet att träda in i rätte- gången för att tillvarata sina intressen i processen. Förfarandet an- sågs därmed inte förenligt med artikel 1 i tilläggsprotokollet. Detta visar att konventionens krav också inbegriper vissa garantier på förfarandet vid förverkande.21 19Silickienė mot (10.4.2012), Arcuri m.fl. mot (), se , Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, juridik, e-bok, version 5. 20Dimitrovi mot (), se , Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, juridik, e-bok, version 5. 21Butler mot (27.6.2002), Microintelect OOD mot (), se , Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, juridik, e-bok, version 5. Självständigt förverkande av brottsvinster Sammanfattningsvis visar praxis förverkande som inte har en direkt koppling till en fällande dom för brott inte i sig står i strid med konventionen. För att ett sådant förverkande ska kunna godtas krävs emellertid att åklagaren med rimlig säkerhet kan visa att tillgången har sitt ursprung i eller härrör från någon form av kriminell aktivitet. Lagstiftningen måste dessutom innehålla sådana rättssäkerhetsgarantier att personen vars egendom beslagtagits har möjlighet att inför en självständig och opartisk domstol bestrida förverkandet samt ges möjlighet att presentera bevisning mot att egendomen har sådan koppling till brottslig verksamhet som åkla- garen påstår. Om dessa förutsättningar är uppfyllda utgör ett för- verkande utan direkt koppling till en fällande brottmålsdom inte ett brott mot vare sig artikel 6 i eller artikel 1 i konventionens tilläggsprotokoll.22 Olika former av förverkande utan krav på koppling till ett visst specifikt brott finns i många länder. Vissa länder har infört ett administrativt förfarande för förverkande som saknar koppling till visst närmare preciserat brott medan andra länder har infört möjlig- heten att förverka egendom inom lagstiftningen som avser brotts- bekämpning. Förverkande av det nu nämnda slaget har vidare erhållit skilda benämningar i olika länder, t.ex. non-conviction based confis- cation och unexplained wealth order laws. Inom finns det möjlighet att förverka egendom utan koppling till visst specifikt brott i bl.a. och . Därtill finns sådana former av för- verkanden också i , , och flera länder i Sydamerika.23 I finns, som nämnts ovan, flera möjligheter att förverka egendom utan att en gärningsman döms till ansvar eller att just det brott som har gett upphov till en brottsvinst kan preciseras eller bevisas. När vi nu har fått i uppdrag att överväga om möjligheten att förverka egendom utan närmare koppling till 22Europarådets rapport “Fighting organised crime by facilitating the confiscation of illegal assets”, Doc. 14516, 26 2018, s. 12 f. 23Booz, , , Comparative Evaluation of Unexplained Wealth Orders, Document No. 237163, January 2012. Självständigt förverkande av brottsvinster visst specifikt brott ska utökas har vi valt att se närmare på för- verkanderegleringen i tre länder som på olika sätt har framstått som särskilt relevanta för lagstiftningsärendet, nämligen , och . har valts på grund av att landets lagstiftning dels varit i kraft , dels ofta har lyfts fram som ett mycket framgångsrikt exempel vad gäller kampen mot organiserad brottslighet. och har valts medtanke på deras geografiska närhet till och att länderna i många delar bygger på samma rättstradition som den svenska lagstiftningen.24 I har det alltsedan år 1996 funnits lagstiftning som syftat till att förenkla möjligheten att förverka brottsvinster från organiserad brottslighet. Den ena lagen,”the Proceeds of Crime Act” (i fort- sättningen “PoCA”), innehåller lagstiftning som möjliggör förver- kande av brottsvinster utan samband med en fällande brottmålsdom, medan den andra lagen, “the Act” (i fort- sättningen CAB Act), fastställer en struktur för myndighetssam- arbete som ska säkerställa att PoCA tillämpas på avsett vis. PoCA innehåller bestämmelser som möjliggör förverkande av vinster eller annat utbyte som direkt eller indirekt härrör från brott genom ett administrativt förfarande, dvs. utan att någon fälls för ett brott. Utöver dessa bestämmelser finns det även bestämmelser om förverkande av brottsvinster som härrör från t.ex. narkotika- och terrorismrelaterad brottslighet kopplat till brottmålsförfarande under den irländska Criminal . Enligt dessa bestämmelser är det tillräckligt att åklagaren enligt ett lägre beviskrav, balance of probabilities i stället för bortom rimligt tvivel, visar att det finns en länk mellan tillgången och brottsligheten för att egendomen ska kunna förverkas. I de fall det finns tillräcklig bevisning för en fäl- 24Vår bedömning är att exempelvis det amerikanska rättssystemet skiljer sig för mycket från det svenska för att det ska gå att – på annat än ett ytligt plan – låta sig vägledas av regleringen där. Jfr angående exempelvis , Recovery, The American Experience, i: och (utg.), Non-Conviction-Based Confiscation in Europe, 2015 s. 13 ff. 25Informationen i det här avsnittet kommer i huvudsak från “Fighting organised crime by facilitating the confiscation of illegal assets”, Doc. 14516, 26 2018, analys”Analysis of non-conviction based confiscation measures in Union, samt Booz, , , Comparative Evaluation of Un- explained Wealth Orders, Document No. 237163, January 2012. Självständigt förverkande av brottsvinsterSOU 2021:100 lande brottmålsdom ska det förfarandet ha företräde före för- farandet enligt PoCA. CAB har huvudansvaret för att PoCA används och tillämpas. CAB är en multidisciplinär organisation som består av medarbetare från polisen, skattemyndigheten och från den irländska motsvarig- heten av . Myndigheterna använder sig av den gemensamma informationen som finns tillgänglig i vardera myndig- hetens register för att identifiera tillgångar eller personer som miss- tänks inneha egendom som kan antas härröra från brottslig verk- samhet. Förutom att säkerställa att brottsvinster m.m. förverkas finns det även bestämmelser som ska säkerställa att brottsvinster eller misstänkta brottsvinster beskattas samt att personer som ut- pekats som kriminella individer fråntas t.ex. socialbidrag och lik- nande välfärdsförmåner. För att effektivisera CAB:s arbete har de fått stora befogenheter att vidta utredningsåtgärder, så som möj- lighet att eftersöka, beslagta och hålla kvar egendom om det finns skälig misstanke om brott. Om CAB påträffar egendom som för- modas komma från brottslig verksamhet inleder CAB ett domstols- förfarande enligt PoCA genom att ansöka om att egendomen ska förklaras förverkad. Prövningen av förverkande enligt PoCA sker i tre steg. Förfarandet inleds genom att en tjänsteman på CAB ansöker till the om en ”interim order”, dvs. ett provisoriskt beslut om att egendomen ska frysas, innebärande att den enskilde inte får disponera egendomen. Ansökan prövas av domstol utan att mot- parten hörs. Beviskravet som CAB måste uppfylla uppgår till det som gäller i civila förfaranden, s.k. balance of probabilities. Vid pröv- ningen ska CAB visa: 1.att det finns en person som har egendomen i sin besittning eller som har kontroll över egendomen. 2.att egendomen direkt eller indirekt härrör från brott. 3.att egendomens värde är större än 5 000 euro26. Om domstolen anser att kraven är uppfyllda och att det finns rimliga skäl att tro att egendomen kommer från brottslig verksamhet ut- färdar domstolen ett tillfälligt frysningsbeslut som innebär att mot- 26Värdegränsen i lagen sänktes från till genom Proceeds of Crime (Amendment) Act, 2016, artikel 1 A. Självständigt förverkande av brottsvinster parten varken får göra sig av med eller på annat sätt hantera egen- domen . Om beslutet i efterhand visat sig felaktigt kan staten bli skyldig att betala kompensation till den person som utsatts för åtgärden. Förfarandets andra steg går ut på att motparten får på sig att bemöta CAB:s yrkande. Om domstolen anser att det är övervägande sannolikt att egendomen utgör vinst eller utbyte av brott beslutar domstolen att frysningsbeslutet ska bestå. Om den enskilde däremot kan visa att tillgångarna eller egendomen inte utgör en brottsvinst eller brottsbyte avslås begäran och frysningsbeslutet hävs. Beslutet om frysning kan bestå i, som högst, . I det tredje steget prövar domstolen om egendomen slutligt ska förverkas. Lagen har två säkerhetsventiler för att skydda oskyldiga personers egendom från förverkande. För det första måste dom- stolen ge alla personer som påstår sig äga egendomen möjlighet att lägga fram bevisning mot att egendomen ska förverkas. För det andra har domstolen möjlighet att avstå från att besluta om för- verkande om det finns ”risk of serious injustice” (ungefär uppenbart oskäligt). Ett slutligt beslut om förverkande innebär att egendomen tillfaller irländska staten. Den irländska regleringen har fått viss uppmärksamhet i inter- nationella sammanhang, bl.a. av GRECO (Group of States against Corruption). Det har gjorts gällande att det irländska systemet är ett framgångsrikt exempel på hur den organiserade brottsligheten ska bekämpas, både när det gäller regleringen men också hur arbetet har organiserats. En effekt av regleringen är, enligt CAB, att kriminella flyttat såväl brottsvinster som brottsliga aktiviteter från . Beträffande själva regleringen har det lyfts fram som positivt att systemet ger möjlighet att ta brottsvinster från kriminella utan att någon person behöver dömas för ett brott och inte heller att det krävs ett specifikt förverkandeutlösande brott. I stället är det tillräckligt att visa att egendomen direkt eller indirekt härrör från brottslig verksamhet. En annan aspekt som vissa anser är positiv är att den enskilde – i de fall CAB lägger fram bevisning om att egendomen härrör från brottslig verksamhet – ges en tydlig förklaringsbörda för att egendomen kom- mer från fullt legitim verksamhet. Frågan om PoCA står i överensstämmelse med flera viktiga rätts- säkerhetsprinciper samt den irländska grundlagen har prövats i flera Självständigt förverkande av brottsvinster fall och på olika grunder. Vid samtliga prövningar har PoCA ansetts stå i överensstämmelse med de irländska grundlagarna. 5.5.3Självständigt förverkande i tysk rätt I infördes nya regler om s.k. självständigt förverkande år 2017.27 Bestämmelserna infördes i första hand för att genomföra artikel 4 i förverkandedirektivet. Regleringen finns i § 76a StGB (Strafgesetzbuch, den tyska motsvarigheten till ) och den omfattar fyra punkter varav den fjärde är den som i det här sammanhanget är av störst intresse. Reglerna kompletterar de van- liga reglerna om bl.a. utbytesförverkande och utvidgat förverkande. Av § 76a (1) StGB följer att förverkande kan ske om gärnings- mannen inte kan åtalas eller fällas men brott är förövat och de för- utsättningar som gäller för förverkande enligt andra paragrafer är uppfyllda i övrigt. Bestämmelsen är tillämplig i förhållande till olika typer av förver- kande och de regler som i övrigt gäller för förverkandeformen ska tillämpas. Skälet till att gärningsmannen inte kan åtalas eller fällas kan t.ex. vara regeln om ne bis in idem, att gärningsmannen är okänd, har dött, har flytt eller permanent är ur skick att delta i en rättegång. De hinder som fortsatt ska respekteras framgår av § 76a (1) tredje meningen. Det gäller (a) när en angivelse etc. krävs och sådan saknas, (b) när det redan finns ett lagakraftvunnet avgörande. Vad hänvisningen till att brott ska vara begånget betyder beror på de förutsättningar som gäller för de olika förverkandeformerna. Vad gäller utbyte räcker det t.ex. med en otillåten gärning, medan andra typer av förverkande kräver att skuld föreligger.28 Motsvarande, dvs. att förverkande kan ske oberoende av om någon kan fällas till ansvar, gäller enligt § 76 (2) StGB för fall där brottet är preskriberat. Enligt § 76b gäller för förverkande i stället en preskriptionstid . Man har alltså frikopplat preskriptionen 27Samtidigt gick man ifrån en ordning där man tog hänsyn till målsägandens anspråk. Så sker nu bara på verkställighetssidan av förverkandeordningen. Man tycks också ha förlagt oskä- lighetsprövningen till verkställighetsstadiet. 28Se t.ex. Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar (i fortsättningen LK), 13 uppl. 2020, § 76 a rdnr 7. Självständigt förverkande av brottsvinster avseende förverkande från preskriptionen av brottet. (Se även det som redovisas angående § 76a (4) nedan.) Enligt § 76a (3) StGB kan en domstol utfärda ett beslut om själv- ständigt förverkande om processen mot den misstänkte har avslutats av åklagare genom tillämpning av opportunitetsprincipen vid åtal (se §153 ff i Strafprozessordnung, den tyska motsvarigheten till rätte- gångsbalkens brottmålsregler) eller om domstolen har beslutat att avstå från att utdöma straff (se § 383 (2) i Strafprozessordnung) eller de gemensamt har beslutat om detta. De möjligheter som finns enligt § 76a punkterna (1)–(3) bygger på en koppling till ett känt brott men möjliggör alltså förverkande i fall där gärningsmannen inte kan dömas eller inte döms. En mer tydlig form av självständigt förverkande finns i § 76a (4). Förver- kande kräver där: 1.att utbytet har blivit beslagtaget inom ramen för ett förfarande som relaterar till en viss typ av brott, ett katalogbrott (dessa anges i tredje meningen, bl.a. förberedelse till våldsbrott som sätter staten i fara, terrorismfinansiering, bildandet av kriminella eller terroristiska organisationer, koppleri, vissa barnpornografibrott, penningtvätt, grova skattebrott och smugglingsbrott och vissa fall av skattehäleri, vissa brott mot asyllagen och lagstiftningen om uppehållsrätt, vissa narkotikabrott och vissa brott mot vapen- lagen och lagen om kontroll av krigsvapen), och 2.att utbytet härrör från en otillåten gärning (som inte behöver vara ett katalogbrott). Enligt § 316h i lagen om införande av strafflagen gäller de nya reglerna också för brott som har begåtts före ikraftträdandet (av- görande är om det finns ett avgörande från första instans vid tiden för ikraftträdandet).29 Den tyska högsta domstolen har slagit fast att detta inte står i strid med retroaktivitetsförbudet i artikel 103 (2) i den tyska grundlagen. väcktes emellertid frågan om det kunde stå i strid med det generella retroaktivitetsförbudet i arti- kel 20 (3) och frågan hänsköts till Bundesverfassungsgericht.30 Bun- desverfassungsgericht har funnit (fallet gällde tillämpning av § 76a 29Jfr dock LK § 76a rdnr 42. 30Se och ,”” (Böse och Weyer i det följande), i , Improving Confiscation Procedures in Union, 2019, s. 260 f. Självständigt förverkande av brottsvinster (2)) kommit fram till att regleringen inte står i strid med grund- lagen.31 Regeln i § 76a (4) är inte tvingande till sin karaktär, men använ- dandet av ordet”soll” anger att förverkande i normalfallet ska ske när förutsättningar föreligger.””-karaktären på regeln gör att man kan undvika oproportionerliga förverkanden och den skapar också sådant utrymme som krävs för att man ska undvika konflikter med artikel 1 i första tilläggsprotokollet till . Beviskravet och den särskilda bevisregeln i Strafprozessordnung Beviskravet är detsamma som för utvidgat förverkande, nämligen att domstolen är (fullt) övertygad om att egendomen härrör från brotts- lig verksamhet. Det har ifrågasatts efter vilken måttstock, bortom rimligt tvivel, eller enbart en balance of probabilities, beviskravet ska mätas men i förarbetena talas alltså om att domstolen ska vara övertygad om att egendomen härrör från en otillåten gärning vilket får antas vara det beviskrav som gäller. Vid den bedömningen får domstolen, vilket framgår av den särskilda regleringen i § 437 i Strafprozessordnung bl.a. ta hänsyn till att värdet av utbytet står utom proportion till personens legala inkomster, men också till vad som framkommit i utredningen om det brott som föranlett förverkande och visa andra omständigheter. Bestämmelsen lyder i (ungefärlig) svensk översättning enligt följande: När domstolen beslutar om självständigt förverkande enligt § 76 a stycke 4 får domstolen basera sin övertygelse om att egendomen härrör från en otillåten gärning, särskilt på det förhållandet att egendomen står utom rimlig proportion till den berörda personens legitima inkomster. Domstolen kan också ta hänsyn till 1.resultatet av den utredning som gav upphov till förfarandet, 2.de omständigheter under vilka egendomen hittades och säkrades, 31I LK § 76a rdnr 42 anges, trots övergångsbestämmelserna att § 76 (4) inte kan tillämpas på förvärvsgärningar som begåtts före ikraftträdandet. Självständigt förverkande av brottsvinster 3.den berörda personens ekonomiska och personliga omständigheter Detta betyder att det i praktiken kan bli upp till den personen att visa att egendomen har ett legalt ursprung. Övriga processuella regler i korthet Förverkande beslutas i regel inom ramen för straffprocessen, men det kan också ske genom ett Strafbefehl (ett skriftligt domstols- beslut på ansökan av åklagaren). Om ett samlat beslut om påföljd och förverkande skulle påtagligt försena ett avgörande kan förver- kandebeslutet avskiljas och beslutas särskilt. Förverkande beslutas ex officio, men självständigt förverkande förutsätter en ansökan från åklagaren.33 Som tvångsmedel används Beschlagnahme (ungefär motsvarande beslag) och Vermögensarrest (för att säkra värdeförverkande, unge- fär motsvarande kvarstad). Tvångsmedlen kan tillämpas om det finns skäl att tro att egendom eller ett värde kan bli föremål för förver- kande. Det finns ingen absolut tidsgräns för dessa tvångsmedel (tidi- gare fanns en regel som angav som maximum men det fanns då en möjlighet till förlängning ). Domstols- prövning kan begäras och det finns möjlighet till överprövning.34 De processuella reglerna i den här delen verkar inte avvika från motsvarande svenska bestämmelser på något sätt som skulle vara av intresse för tillskapandet av en möjlighet till självständigt förver- kande. De redovisas därför inte mer utförligt här. 32§ 437 über die selbständige Einziehung nach § 76a Absatz 4 des Strafgesetzbuches kann das Gericht seine Überzeugung davon, dass der Gegenstand aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, insbesondere auf ein grobes Missverhältnis zwischen dem Wert des Gegenstandes und den rechtmäßigen Einkünften des Betroffenen stützen. Darüber hinaus kann es bei insbesondere auch berücksichtigen 1.das zu der Tat, die Anlass für das Verfahren war, 2.die Umstände, unter denen der Gegenstand aufgefunden und sichergestellt worden ist, sowie 3.die sonstigen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen. 33Böse & Weyer s. 267 f. 34Böse & Weyer s. 264 ff. Självständigt förverkande av brottsvinster 5.5.4Norge – ett förslag om civilrättsligt förverkande Gällande norska förverkanderegler har stora likheter med de svenska på så vis att det i princip krävs att det kan bevisas att utbytet kan kopplas till en straffbar gärning för att förverkande ska kunna ske. Den straffbara gärningen måste konkretiseras och såväl gärningens som att den genererat utbyte måste bevisas enligt det beviskrav som gäller i brottmål.35 Vidare kan egendom som varit föremål för häleri eller penningtvätt förverkas från gärningsmannen om egendomen finns i behåll. I det fallet är det inte nödvändigt att fullt ut konkretisera den bakomliggande gärningen om lagligt förvärv kan uteslutas.36 I vissa speciallagar finns även möjlighet att genomföra administra- tiva förverkanden, t.ex. enligt verdipapirhandelloven och akvakultur- loven.37 En utredning, , föreslog att det skulle införas en generell bestämmelse om administrativt förverkande i förvaltningslagen. Bestämmelsen skulle enligt förslaget få störst betydelse i situationer som inte anmäls till polisen.38 Sanksjonsutvalgets förslag kom dock inte att genomföras.39 fick professor i uppdrag att föreslå nya materiella och processuella förverkandebestämmelser som skulle vara riktade direkt mot tillgångarna. Ursprungligen var uppdraget att föreslå en påbyggnad av det befintliga straffrättsliga regelverket, men under arbetets gång ändrades detta så att utredaren kunde före- slå en annan lösning än förverkande inom det straffrättsliga systemet om denne lämnade en grundlig förklaring till varför den ursprungliga utgångspunkten borde frångås. I rapporten, som lämnades , föreslog utredaren en ny lag om förverkande som vilade på civilrättslig grund och som skulle riktas direkt mot tillgångarna. Förslaget innebar i huvudsak att en central konfiskeringsenhet skulle inrättas som genom beslut kunde beslagta intäkterna från brott. Beviskravet skulle enligt förslaget vara ”över- vägande sannolikt” och därutöver skulle ett antal andra villkor vara uppfyllda för att sådant förverkande skulle vara tillåtet. Villkoren var bl.a. att utdelningen var av en viss storlek och att förverkandet inte var oproportionerligt. Enligt förslaget skulle civilt förverkande 3567 § straffeloven. 36Se 69 § straffeloven och NOU 2020:10 s. 96. 37NOU 2020:10 s. 49. 38Sanksjonsutvalgets utredning 2003:15 s. 229. 39Se norska prop. 62 L (2015–2016 s. 186) och NOU 2020:10 s 49. Självständigt förverkande av brottsvinster endast användas om försök hade gjorts att förverka egendomen inom ett straffrättsligt förfarande, men detta inte var möjligt t.ex. på grund av att svaranden dött, att frikännande dom meddelats eller att beviskravet för straffrättsligt förverkande inte var uppfyllt. Förslaget som lämnades skulle enligt rapporten ses som ett”exempel och ett koncept för eventuell laglig reglering av civilrättslig konfiskering”.