sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Inte heller vill vi inom ramen för denna utvärdering föreslå något annat sätt att formulera våldtäktsbestämmelsen på som innebär att samlaget överges som jämförelsenorm; de invändningar vi har mot rättstillämp- ningen i fråga om en ibland för tydlig fokusering på teknikaliteter är dessutom inte av det slag att det är nödvändigt med en helt ny regler- ingsmodell. För att åtgärda bristen föreslår vi i stället att samlaget be- hålls som jämförelsenorm, men att dagens reglering förändras genom att det tydligare lyfts fram att det är bedömningen av den sexuella kränkningen som ska vara det centrala i avgränsningen av våldtäkts- brottet. Utredningen fann inte heller att begreppet samlag skulle ändras. Utredningens förslag var att lagtexten i aktuellt hänseende skulle ha följande lydelse: ”samlag eller – – – en annan sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag”. Exempel på omständigheter som borde ha bety- 7SOU 2010:71 s. 266 f. delse var övergreppets varaktighet, om övergreppet medfört smärta, sår eller annan kroppsskada, om övergreppet innebar en risk för offret att smitta överfördes från gärningsmannen, om gärningsman- nen uttalat grova smädelser mot offret eller på annat sätt förnedrat offret eller om övergreppet bevittnats av andra personer eller doku- menterats i bild.8 Ett antal remissinstanser framförde kritik mot förslaget att låta samlag kvarstå som jämförelsenorm. Kortfattat rörde kritiken att en tillämpning av denna norm inte kunde säkerställa att lagstiftningen tillämpades lika för alla oavsett kön, könsidentitet eller sexuell lägg- ning. Regeringen delade utredningens uppfattning att en lagreglering utan jämförelsenorm skulle kunna leda till betydande svårigheter att avgränsa det straffbara området. Därtill menade regeringen att man ytterligare skulle markera och lyfta fram kränkningens betydelse vid bedömningen av vilka andra sexuella handlingar som bör omfattas av våldtäktsbestämmelsen.9 I syfte att ytterligare förtydliga att det i första hand inte ska göras någon jämförelse mellan sexualhandling- arna som sådana utan mellan kränkningarna skulle straffbestäm- melsen ändras till ”med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”. Regeringen menade att det inte fanns skäl att på nytt föra in ordet påtvingat i lagtexten. Beträffande hur man skulle bedöma graden av kränkning vid gär- ningar riktade mot barn anförde regeringen i författningskommen- taren till 4 § att en utgångspunkt måste vara att barn generellt sett är mer utsatta än vuxna. Detta medför att bedömningen av allvaret i kränkningen i det enskilda fallet kan falla ut olika beroende på om brottsoffret är ett barn eller en vuxen person. Även barnets ålder kan påverka bedömningen på så sätt att kränkningen generellt sett får anses vara större ju yngre barnet är.10 Regeringens förslag genomfördes. 8SOU 2010:71 s. 269. 2012/13:111 s. 36. 2012/13:111 s. 114. sexualbrottskommitté föreslog att begreppet samlag skulle omfatta även orala och anala samlag. Skälet till detta förslag var att kommittén menade att lagstiftningen var förlegad och varken över- ensstämde med den allmänna uppfattningen eller modernt språk- bruk. Avsikten med ändringen var inte att ändra hur sexualbrotten bedömdes eller rubricerades utan avsikten var att skapa en köns- neutral bestämmelse.11 Med samlag skulle avses handlingar som innebär att könsorgan har varit i kontakt, men även kontakt mellan könsorgan och mun samt könsorgan och analöppning. Kommittén underströk åter att fokus vid bedömningen av en gärnings allvar skulle vara graden av kränkning av offrets sexuella integritet snarare än vilken handling det rört sig om. Någon ändring i lagtexten skulle dock inte göras på annat sätt än att det i straffbestämmelserna om samlag med avkomling och samlag med syskon (7 §) uttryckligen skulle anges att straffansvaret där skulle föreligga endast vid vaginala samlag. Genom den ändringen i förening med förarbetsuttalanden skulle således uttrycket samlag vid våldtäkt och våldtäkt mot barn utvidgas till att avse även orala och anala samlag. Regeringen delade kommitténs uppfattning att det var förlegat att begreppet samlag i våldtäktsbestämmelsen endast omfattade vaginala samlag och att samlag även borde omfatta orala och anala samlag. Dock menade regeringen att en sådan ändring som kommittén hade föreslagit förutsatte en ändring av straffbestämmelsen och att det inte var tillräckligt med uttalanden i förarbeten. Regeringen anförde att det inte fanns någon enhetlig definition av samlag och att det inte framstod som en lämplig lösning att lägga till ytterligare jämförelse- normer i lagtexten. Sammanfattningsvis ansåg regeringen att kom- mitténs förslag för att åstadkomma ett könsneutralt samlagsbegrepp inte var lämpligt att genomföra. 11SOU 2016:60 s. 221. har, utöver NJA 2008 s. 482 I och II, i ett antal avgöranden bedömt vilka handlingar som ska anses jämförliga med samlag – nedan benämnt ”jämförelseledet”. Någon praxis från som närmare berör gränsdragningen mellan handlingar som är respektive inte är jämförliga med samlag ändringar finns inte. De rättsfall där funnit att den sexuella handlingen inte varit jämförlig med samlag måste därför läsas med beaktande av de senare ändringarna. Av Högsta domsto- lens hittillsvarande praxis följer att beröring av könsorgan och anal- öppning, även om beröringen inneburit viss smärta och riktats mot barn, med hänsyn till kränkningens art inte kan anses jämförlig med samlag. Inte heller handlingar som innebär att den tilltalade lagt sin penis mellan en åttaårings skinkor kunde jämställas med samlag. har i stället rubricerat dessa handlingar som sex- uellt övergrepp mot barn.12 Det är inte uteslutet att bedömningen i någon av de sistnämnda situationerna hade blivit en annan . När den tilltalades agerande har innefattat flera beståndsdelar och pågått har gärningar som inneburit beröring av underliv och att slicka en kvinna i underlivet dock enligt underrättspraxis bedömts som jämförliga med samlag.13 Även om alltså inte uttalat sig särskilt i frågan ändringar, finns viss hovrättspraxis som vi redovisat utförligare i avsnitt 5.3.5 om distansbrotten som bör beröras även här. har i dom i mål nr B 11734–17 anfört att det måste anses som allvarligare ur kränkningssynpunkt att gärningsmannen för in sina fingrar i målsägandens underliv än när målsäganden på instruktion av denne penetrerar sig med sina fingrar. Hovrätten menade att samma uppdelning inte kunde göras vid pene- tration med främmande föremål eftersom det under alla förhållan- den måste anses som extra kränkande att penetrera sitt underliv med främmande föremål. Detta på grund av att skaderisken vid pene- tration med föremål generellt fick anses vara större än vid pene- tration med målsägandens egna fingrar. Omständigheter som att den tilltalade hade följt händelseförloppet i realtid, att händelsen doku- menterats, att målsäganden utsatts för smärta, att den tilltalade ut- 12NJA 2006 s. 221 och NJA 2008 s. 1096 I. tryckt sig nedsättande om målsäganden i samband med den sexuella handlingen eller att det funnits en betydande risk för att målsägan- den kunde ha exponerats för andra personer skulle också beaktas vid bedömningen. I en annan dom från , i mål nr B 8435–19, behandlades bl.a. frågan hur en gärning, som innebar varaktig och intensiv beröring med egna fingrar av en kvinnlig måls- ägandens underliv och som hade framkallat olustkänslor hos måls- äganden skulle bedömas. Eftersom det inte hade förekommit någon penetration eller framkommit att målsäganden skulle ha orsakats någon smärta eller kroppskada fann hovrätten, med hänvisning till NJA 2008 s. 482 II, att gärningen skulle bedömas som sexuellt över- grepp och inte som våldtäkt. Gärningen var att rubricera som grov. Med undantag för de hovrättsavgöranden som behandlar distans- brotten är domstolarna relativt kortfattade när de redogör för hur bedömningen om en sexuell handling ska omfattas av jämförelse- ledet ska göras. Vid sexualhandlingar som inte innefattar penetration görs regelmässigt jämförelser med penetration. I sammanhanget bör även NJA 2013 s. 548 nämnas. I målet hade den tilltalade fört upp sina fingrar i sin frus underliv. Handlingen utfördes för att kontrollera om frun hade varit otrogen och den till- talade hade inte haft något sexuellt syfte. dömde den tilltalade för våldtäkt och menade att syftet med handlingen sak- nade betydelse vid bedömningen. Vi har inte funnit något avgörande från där en sexualhandling utan penetration har rubricerats som våldtäkt eller våldtäkt mot barn. 4.5Vilka handlingar avses med begreppet ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”? Genom praxis och förarbeten står det klart att orala och anala samlag omfattas av jämförelseledet. Efter regeringens förtydliganden i prop. 2012/13:111 s. 38 och prop. 2017/18:177 s. 28 torde det även stå klart att handlingar som innebär att gärningsmannen med sin tunga berör en kvinnas underliv kan vara jämförlig med samlag oav- sett om gärningsmannens agerande innefattar penetration eller inte. Högsta domstolens bedömning i NJA 2008 s. 1096 II får därmed anses överspelad. Vad gäller ageranden där den tilltalade med sin hand berör måls- ägandens könsorgan utan penetration (jfr NJA 2008 s. 482 II) kan slutsatsen dras att sådant agerande som utgångspunkt inte bedöms som jämförligt med samlag. Det är dock inte uteslutet att även så- dana handlingar skulle kunna bedömas som jämförliga med samlag. Av den praxis som finns vid distansbrotten – och som vi i våra överväganden funnit goda skäl för – följer att tilltalade som har för- mått målsäganden att penetrera sig med främmande föremål döms för våldtäkt medan gärningsmän som har förmått målsäganden att penetrera sig själv med sina fingrar har dömts för sexuellt över- grepp.14 Om en gärningsman penetrerar målsäganden antingen vagi- nalt eller analt, med sina fingrar eller ett föremål, är det däremot enligt fast praxis att bedöma som en sexuell handling som med hän- syn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Det kan åter nämnas att det vid bedömningen av om en handling ska rubriceras som jämförlig med samlag alltid ska ske en helhets- bedömning av samtliga omständigheter. I avsnitt 5.5 finns en redogörelse för de grundläggande sexualbrotten i , och . Både våldtäktsbestäm- melse (§ 216 straffeloven) och den finska våldtäktsbestämmelsen (20 kap. 1 § strafflagen) utgår från samlagsbegreppet utan någon uppräkning i lagtext vad begreppet innefattar. har valt en annan lösning. I § 291 straffeloven, som är motsvarighet till våldtäktsbestämmelsen, anges Med fengsel inntil straffes den som (a)skaffer seg seksuell omgang ved vold eller atferd, (b)har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen, eller 14Som vi återkommer till i avsnitt 4 har vi inte identifierat något rättsfall där måls- äganden fyllt när vi gått igenom rättsfall rörande distansbrotten. (c)ved vold eller atferd får noen til å ha seksuell omgang med en annen, eller til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv Den straffbestämmelsen kompletteras med straffbestämmelsen ”Minstestraff for voldtekt til samleie mv.” (§ 292) som anger Straffen er fengsel fra 3 inntil dersom voldtekten som nevnt i § 291 omfattet: (a)innføring av penis i skjede- eller endetarmsåpning, (b)innføring av penis i fornærmedes munn, (c)innføring av gjenstand i skjede- eller endetarmsåpning, eller (d)dersom lovbryteren har fremkalt en tilstand som nevnt i § 291 bokstav b for å oppnå seksuell omgang. Till skillnad från , och innehåller alltså den norska straffbestämmelsen en uppräkning av vilka handlingar som ska definieras som samlag (samlei). En annan lagstiftning som är intressant är den kanadensiska, vilket också sexualbrottskommitté uppmärksammade. Sexual- brotten regleras i Criminal Code (R.S.C., 1985, c. C-46). Vad som är intressant för frågan om samlagsbegreppet är att den kanadensiska straffbestämmelsen om sexual assault omfattar alla sexuella över- grepp, från sexuellt ofredande till grov våldtäkt. Straffbestämmelsen (Section 271 Sexual assault) har följande lydelse. Everyone who commits a sexual assault is guilty of (a)an indictable offence and is liable to imprisonment for a term of not more than 10 years or, if the complainant is under the age of 16 years, to imprisonment for a term of not more than 14 years and to a minimum punishment of imprisonment for a term of one year; or (b)an offence punishable on summary conviction and is liable to imprisonment for a term not exceeding 18 months or, if the complainant is under the age of 16 years, to imprisonment for a term of not more than two years less a day and to a minimum punishment of imprisonment for a term of six months. Straffansvar föreligger alltså för den som begår ”sexual assault”. Innebörden av begreppet har utvecklats av . Av domstolens praxis framgår att tolkningen av vilka handlingar som omfattas av straffbestämmelsen ska vara vid. Det innebär att allt från beröring av t.ex. bröst eller könsorgan utanpå kläderna till en våld- sam gruppvåldtäkt med samlag eller annan typ av penetration om- fattas av samma bestämmelse.15 Representanter sexualbrottskommitté besökte under arbetet med betänkandet för att ta del av deras erfaren- heter.16 Vid besöket framkom det att omständigheten att alla sexu- ella handlingar bedöms enligt samma bestämmelse i någon mån hade medfört negativa konsekvenser och att det framstod som stigmati- serande för de dömda att det av domen alltid framgår att den dömde har dömts för ”sexual assault” och att dessa lagföringar registreras i ett särskilt register för sexualbrottslingar. En annan nackdel som hade framkommit var att allmänheten inte verkade ha uppfattat brottet som särskilt allvarligt. Lagstiftningen medförde alltså pedagogiska svårig- heter rörande kommunikation kring brottet. 4.7Behöver samlagsbegreppet förändras? Av både förarbeten och praxis framkommer det att domstolarnas bedömning av vilka handlingar som ska hänföras till våldtäkts- bestämmelsen överlag fungerar väl. Vår bedömning är att nuvarande lagstiftning på ett i allt väsentligt tydligt sätt har kommit att avgränsa vilka gärningar som är respektive inte är jämförliga med samlag, även om det alltjämt kan antas föreligga vissa gränsdragningsfrågor. Efter- som det inte ingår i uppdraget att i allmänhet – vid sidan av upp- draget om sexualbrott på distans – ta ställning till vilka kränkningar som ska hänföras till våldtäktsbestämmelsen har utredningen frågat sig om det föreligger skäl att ändra en i detta avseende välfungerande straffbestämmelse där det finns en inarbetad praxis. Sådana resone- mang – att det inte ska genomföras någon förändring eftersom tillämp- ningen fungerar väl – har förts fram i det tidigare lagstiftningsarbetet. Vår bedömning är likväl att det föreligger ett antal skäl till att sam- lagsbegreppet ska förändras. Det första skälet till att begreppet behöver ses över är att dagens lydelse av samlagsbegreppet, som endast omfattar sexualhandlingar mellan personer av olika kön, utgår från en heterosexuell norm. Vi menar att det finns skäl att ifrågasätta denna norm. RFSL ansåg i sitt yttrande över SOU 2016:60 att ett utmönstrande av begreppet sam- 15R v Chase, [1987] 2 SCR 293. 16Se SOU 2016:60 s. 173. lag och införandet av ett mer neutralt begrepp bättre hade kunnat säkerställa att lagen tillämpades lika för alla oavsett kön, könsidenti- tet, sexuell läggning eller vilken sexualhandling som förekommit. RFSL betonade även att omständigheten att man tar bort samlags- begreppet eventuellt skulle kunna ha effekt på anmälningsbenägen- heten hos de brottsoffer som inte tror sig ha möjligheter att anmäla på grund av att det övergrepp de varit med om inte följer den hetero- normativa för samlag. var att många offer förminskar och osynliggör det våld de varit med om vilket leder till att de inte får den hjälp de behöver och inte heller ett rättsligt av- görande. Liknande synpunkter hade framförts av organisationer även i det tidigare lagstiftningsarbetet. Dessa omständigheter talar för att straffbestämmelsen behöver ändras. Detta behov illustreras väl av NJA 2008 s. 482 I och II. Förenklat rörde både det första och det andra fallet att den tilltalade med sin hand berörde målsägandens könsorgan. I det första fallet hade den tilltalade penetrerat målsäganden (en ung kvinna) med sina fingrar , handlingen hade inneburit viss smärta. I det andra fallet hade den tilltalade med sin hand berört en påtagligt yngre manlig målsägandens könsorgan för att uppnå egen sexuell tillfreds- ställelse. I fall I rubricerades gärningen som mindre grov våldtäkt medan gärningen i fall II rubricerades som sexuellt övergrepp. Enligt vår bedömning borde det kunna vara lika kränkande för en man att bli utsatt för en gärning av det slag som var föremål för prövning i fall II som det som kvinnan utsattes för i fall I. Det bör understrykas att rättsfallet NJA 2008 s. 482 II inte måste förstås så att den här typen av gärningar aldrig kan nå upp till jämförlig med samlag utan det ska ske en individuell bedömning. Praxis kan emellertid alltjämt uppfattas så att, trots att avsikten varit att tona ned mer tekniska bedömningar av enskilda sexualhandlingar, förekomsten av penetra- tion alltjämt synes ha stor betydelse vid bedömningen av om en sexuell handling varit jämförlig med samlag. Enligt vår bedömning framstår det som angeläget att straff- bestämmelsen görs mer könsneutral. Vår bedömning är därmed, även om dagens straffbestämmelser i praktiken fungerar väl, att det är av vikt att frågan behandlas igen. har det presenterats olika alternativ för hur straff- bestämmelsen för de allvarligaste sexualbrotten ska avgränsas. Som vi visat ovan har andra länder valt andra lösningar än den svenska. I syfte att klargöra vilket alternativ som är mest ändamålsenligt kommer vi nedan att redovisa ett antal möjliga alternativ att genom- föra nu eller att överväga i särskild ordning. Mot bakgrund av vad regeringen framförde i prop. 2017/18:177 om det förslag som sexualbrottskommitté lämnade kommer vi inte redogöra separat för ett sådant förslag igen. Vår utgångspunkt när vi presenterar de olika alternativen nedan är, som vi nämnt, att vårt uppdrag inte är att i något genomgripande avseende förändra vilka gärningar som bör utgöra våldtäkt. 4.8.1Alternativ 1 – en straffbestämmelse utan jämförelsenorm Detta alternativ motsvarar vad sexualbrottskommitté före- slog och innebär att man frångår anknytningen till samlagsbegreppet och i stället fokuserar på den sexuella kränkningen. Vid bedöm- ningen om en gärning ska rubriceras som våldtäkt ska vikt läggas vid arten och den grad av sexuell kränkning som har åstadkommits genom det påtvingade sexuella övergreppet. Omständigheter som att ett övergrepp har haft ett utdraget förlopp eller att det innehållit mer utstuderade eller förödmjukande inslag ska tala för att hand- lingen varit allvarligt kränkande. Även faktorer som att övergreppet lett till smärta, sår, kroppsskada eller att det förelegat risk för att smitta överförts ska beaktas. Samtliga föreliggande omständigheter vid övergreppet bör således vid en samlad bedömning vara sådana att den sexuella handlingen anses allvarligt kränkande. Om det har förekommit tvång bör även arten och graden av tvånget tillmätas betydelse för bedömningen. Kommittén anförde att ju mer ”avancerad” en sexuell handling varit desto mindre tvång bör krävas för att handlingen ska bedömas som allvarligt kränkande. Vid ett påtvingat samlag eller penetration med knytnäve bör det räcka med ett relativt lindrigt tvång. Om det däremot är frågan endast om en kort beröring eller kanske ingen direkt kroppslig beröring alls bör det krävas att tvånget varit av allvarligare art. I likhet med vad anfört i mål nr B 11734–17 kan även omständigheter som att händelsen dokumenterats, att den tilltalade uttryckt sig nedsättande om målsäganden i samband med den sexuella handlingen eller att det funnits en betydande risk för att måls- äganden kunde ha exponerats beaktas. Vi ser två möjliga lösningar på detta alternativ. A – Dagens uppdelning av straffbestämmelsen behålls Detta alternativ är i linje med det som kommitté lämnade och innebär att man behåller dagens olika straffbestämmelser men kvalificerar våldtäkt och våldtäkt mot barn på så sätt att de bör träffa sexuella handlingar som – på närmare angivet vis – är allvarligt krän- kande, medan sexuellt övergrepp och sexuellt övergrepp mot barn ska avse övriga sexuella handlingar. B – Ett gemensamt brott skapas för alla kränkningar genom att ändra strukturen i 6 kap. BrB Detta alternativ skulle likna den kanadensiska lagstiftningen och innebär att alla sexuella kränkningar bestraffas enligt en gemensam straffbestämmelse. Fördelen med detta alternativ är att rätten kan göra en friare helhetsbedömning där fler omständigheter kan vägas in. Detta alter- nativ hade dock förutsatt en så omfattande omstrukturering av 6 kap. att det inte kan anses ingå i vårt uppdrag. Därtill framstår ett sådant alternativ, med hänsyn till de påtagliga nackdelar som sexualbrottskommitté redovisade, i sig inte som lämpligt. Mot bakgrund av detta kommer vi därför inte utveckla detta alter- nativ närmre. 4.8.2Alternativ 2 – en straffbestämmelse med exempel i lagtexten på vad som är samlag Enligt detta alternativ skulle man, i en uttömmande lista, ange vilka sexualhandlingar som omfattas av samlagsbegreppet. Detta alterna- tiv liknar den norska lagstiftningen. Den norska regleringen innebär att en strängare straffskala är tillämplig bl.a. när det varit fråga om vaginala, anala och orala samlag med penis. Därtill inkluderas vaginala och anala penetrationer med föremål. Penetration med fingrar omfattas inte.17 Detta medför bl.a. att handlingar som innebär att den tilltalade med sin hand berör målsägandens könsorgan (jfr NJA 2008 s. 482 I och II) bedöms lika oavsett om det förekommit penetration eller inte. Vår bedömning är att det är möjligt att inkludera fler handlingar än vad gjort, till exempel vaginala och anala penetrationer med fingrar eller att den tilltalade med sin hand berör målsägandens könsorgan. 4.8.3Alternativ 3 – att i lagtexten lägga till ”vaginala, orala och anala” men att straffbestämmelsen i övrigt har kvar sin lydelse Detta alternativ liknar det som föreslogs i SOU 2016:60 men med den skillnaden att det i lagtexten skulle anges vilka handlingar som omfattas av samlagsbegreppet. Ett sådant förslag lämnades av i remissvaret över betänkandet. Förslaget innebär att andra sexualhandlingar än vaginala, orala och anala samlag, liksom , kommer att omfattas av ”en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag”. För dessa handlingar kommer individuella bedömningar att göras och här kommer äldre förarbeten och dagens inarbetade praxis fortsatt kunna tillämpas. Att lyfta ut orala och anala samlag från jämförelseledet och tyd- ligt ange att dessa sexualhandlingar omfattas av begreppet samlag gör straffbestämmelsen mer könsneutral. Detta förslag torde även över- ensstämma bättre med allmänhetens uppfattning om vad ett samlag innebär och det skulle omfatta sexualhandlingar mellan personer av samma kön. Att lagtexten utvidgas till att omfatta även orala och anala samlag innebär inte bara att själva samlagsbegreppet utvidgas och blir mer könsneutralt. Det innebär även att samlag som jämförelsenorm ut- vidgas eftersom jämförelsenormen utgår från fler typer av sexual- handlingar. Lagtexten skulle då få följande lydelse i relevant del: Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett vaginalt, nr 28 s. 43. analt eller oralt samlag, eller en annan sexuell handling som med hän- syn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag […]. Detta alternativ förutsätter ändringar även i 7 §. Vi återkommer till den frågan .