sou · H9B356 · 2022-01-01 00:00:00 — Domsto- len ansåg att barnet och den tilltänkta modern hade levt tillsammans på ett sådant sätt att en faktisk familjerelation hade uppkommit. Hög- sta domstolen pekade på att rätten till respekt för privatlivet och att 4Avgörandet har diskuterats i den juridiska litteraturen där vissa frågor också har väckts kring erkännandelösningen. Se bl.a. , HD om erkännande i av utomlands genomfört arrangemang avseende surrogatmoderskap, SvjT 2019 s. 704 och , Surrogatmoderskap och genus – särskilt ur tilltänkt mors perspektiv i Livsfellesskap – rettsfellesskap, festskrift till , 2021, s. 274. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … få sin identitet rättsligt erkänd kan gälla även om det inte finns några genetiska band mellan barnet och den övriga familjen. upprepade att domen skulle erkännas, om barnets rätt att få sin identitet fastställd inte kunde tillgodoses på något annat lämp- ligare sätt. Även om det inte kunde uteslutas att den tilltänkta mo- dern kunde få framgång med en ny ansökan om adoption, bedömde domstolen att det inte fanns något lämpligare sätt att tillgodose barnets rätt till privatliv och uppfylla principen om barnets bästa på än att erkänna domen i . Det kunde nämligen betraktas som osäkert hur en prövning av en ny adoptionsansökan skulle utfalla, och en sådan prövning skulle också vara förenad med en inte obetydlig tidsutdräkt. Särskilt om begreppet faktisk familjerelation enligt artikel 8 EKMR Begreppen en faktisk familjerelation och en familjerelation som har blivit en praktisk realitet kan uppfattas som en konkretisering av det familjeliv som rättigheterna enligt artikel 8 EKMR skyddar.5 Arti- kel 8 skyddar rätten till privat- och familjeliv. Rätten till familjeliv innebär en rätt för familjemedlemmar att leva tillsammans och på andra sätt vidmakthålla och utveckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från statens sida. Rätten till respekt för privatlivet är mer svårdefinierad, men omfattar ett skydd för den personliga sfären och individens rätt att fastställa sin personliga identitet. I rättsfallet NJA 2019 s. 969 bedömde att det hade etablerats en faktisk familjerelation när barnet hade levt tillsam- mans med den tilltänkta modern under efter föd- seln i utlandet och i . I rättsfallet NJA 2019 s. 504 bedömde att motsvarande relation förelåg mellan barnet och den tilltänkta modern. Domstolen uttalade då att barnet under sina i byggt upp ett familjeliv tillsam- mans med den tilltänkta modern och en relation till henne som blivit en praktisk realitet. Relationen mellan barnet och den tilltänkta mo- dern aktualiserade alltså barnets rättigheter enligt artikel 8 EKMR i dessa fall. 5Jfr , JT Nr 2 2019/20, s. 440. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … Av särskilt intresse för familjelivsbegreppet är uttalanden i målet Paradiso och Campanelli mot Italien.6 I det fallet ansågs det inte finnas ett familjeliv mellan ett barn som tillkommit efter surrogatmoderskap och barnets tilltänkta föräldrar. De tilltänkta föräldrarna saknade genetisk koppling till barnet. pekade på att förekomsten av ett familjeliv är en fråga om fakta be- roende på vilka personliga band som finns och att begreppet familj i artikel 8, förutom äktenskapsbaserade relationer och andra faktiska familjeband, kan avse relationer baserat på andra faktorer som visar att förhållandet hade tillräcklig varaktighet (se p. 140 i domen). De faktorer som tog hänsyn till vid bedömningen var kvaliteten på banden mellan sökandena och barnet, sökandenas roll gentemot barnet och hur varaktigt de hade levt tillsammans (se p. 151 i domen). Avseende den tid som familjen levt tillsammans anförde domstolen att det skulle vara olämpligt att sätta en tidsgräns för när ett familjeliv de facto har uppstått. Däremot konstaterades att tidsaspekten är en av de faktorer domstolen tillmäter stor betydelse vid en bedömning av om det uppstått ett familjeliv. (Se p. 153 i domen. )7 Familjen hade levt tillsammans i (hade barnet bott med den ena av makarna i ). Mot bakgrund av den korta varaktigheten av förhållandet i kombination med avsaknaden av genetisk koppling mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna fann att ett familjeliv inte hade uppstått (se p. 157 i domen). I målet Mennesson mot ansåg att det inte hade skett någon kränkning av vare sig föräldrarnas eller barnens rätt till familjeliv.8 Att inte registrera uppgifterna i den ut- ländska domen som fastställde de tilltänkta föräldrarna som barnens föräldrar innebar visserligen en inskränkning i makarnas och barnens rätt till familjeliv. Domstolen konstaterade dock att parterna ändå hade kunnat leva tillsammans som en familj och att det därför inte skett en otillåten inskränkning av rätten till familjeliv. (Se p. 92–94 i domen.) fann däremot att det hade skett en otillåten inskränkning av barnens rätt till privatliv på grund av den 6Se dom i mål nr 25358/12, som redovisats i avsnitt 3.6.4) 7Tidsaspekten har haft mindre betydelse i fall då det finns ett faktiskt familjeband (en genetisk koppling) till den tilltänkte fadern, se t.ex. D. m.fl. mot (beslut i mål 29176/13) som redovisats i avsnitt 3.6.6. 8Se dom i mål nr 65192/11, som redovisats i avsnitt 3.6.4. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … osäkerhet som fanns avseende barnens möjlighet att förvärva franskt medborgarskap, trots att deras genetiske far var fransk medborgare. Domstolen ansåg att denna osäkerhet kunde få negativa konsekvens- er för hur barnen definierade sin personliga identitet och konstatera- de även att barnen riskerade att drabbas av arvsrättsliga svårigheter, eftersom de saknade rätt att ärva sina tilltänka föräldrar och deras anhöriga. (Se p. 96–98 i domen.) Även om inskränkningen ansågs ha stöd i lag och fylla ett legitimt syfte så bedömdes den som opropor- tionell; den ansågs vara i strid med barnens bästa på grund av att de inte fått ett rättsligt förhållande bekräftat till sin genetiske fader (se p. 99–102 i domen). rådgivande yttrande , avsåg barnets rätt att få det rättsliga förhållandet till den tilltänkta modern erkänt.9 uttalade att det inte från början (ab initio) finns någon allmän skyldighet att erkänna en sådan rättslig relation mellan ett barn fött genom surrogatmoderskap och dess tilltänkta mor. Ett sådant förhållande ska dock kunna erkännas åtminstone när relationen blivit en praktisk realitet (practical reality). Huruvida re- lationen blivit en praktisk realitet ankommer det på de nationella myndigheterna att bedöma utifrån de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet. (Se p. 52 i yttrandet.) fann att (oavsett vilken metod som väljs för erkännande) huvudsaken är att det finns en effektiv mekanism som gör det möjligt att erkänna en föräldra-barnrelation senast när förhållandet mellan ett barn och dess tilltänkta mor har blivit en praktisk realitet (se p. 54 i yttrandet).10 I målet Valdís Fjölnisdóttir m.fl. mot har Europadomsto- len följt upp de bedömningar som de gjorde i målet Paradiso och Campanelli mot Italien.11 Målet gällde ett kvinnligt isländskt par som blivit föräldrar till ett barn efter att ha genomfört ett surrogat- arrangemang i . Kvinnorna erkändes inte som rättsliga föräldrar till barnet på . Ingen av kvinnorna hade någon genetisk koppling till barnet. fann att det förelåg ett familjeliv i den mening som avses i artikel 8 mellan kvinnorna och barnet med hänsyn till den långa varaktigheten av deras oavbrutna relation (drygt 9Se Advisory opinion [GC], nr. P16-2018-001, French Court of Cassation, se ovan och i avsnitt 3.6.4. 10Europadomstolen har bekräftat och konkretiserat sina uttalanden ytterligare i D. mot Frank- rike, dom i mål 11288/18, som gällde erkännande av en rättslig relation till en tilltänkt genetisk mor, se avsnitt 3.6.4. 11Se dom i mål 71552/17, som redovisats i avsnitt 3.6.4 Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … ) samt kvaliteten på de band som skapats mellan dem. Domstolen kom dock fram till att det inte skett en kränkning av rätten till respekt för familjelivet, trots att de isländska myndigheterna inte erkänt kvinnorna som rättsliga föräldrar till barnet. Skälet var att kvinnorna och barnet hade kunnat leva till- sammans som en familj bl.a. sedan barnet fått isländskt medborgar- skap och familjehemsplacerats hos en av kvinnorna. Som avgörandet får förstås hade dock inte tillräcklig grund för att fullt ut pröva om barnets rätt till respekt för privatlivet hade kränkts genom vägran att erkänna kvinnorna som rättsliga föräldrar. Möjlig- heten att åstadkomma ett rättsligt föräldraskap genom adoption hade nämligen inte prövats rättsligt av nationella myndigheter. I avsnitt 3.6.3 har lämnats en mer ingående beskrivning av barnkon- ventionen och dess innehåll. Av följer att barn ska behandlas lika oavsett ursprung (artikel 2). Vidare är konventions- staterna skyldiga att respektera föräldraskapet till ett barn och se till att barnet tillförsäkras omvårdnad och skydd (artiklarna 3 och 5). Staterna ska tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet. Staterna ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder och admini- strativa åtgärder. Det följer härutöver av artikel 5 att konventions- staterna ska respektera det ansvar och de rättigheter och skyldig- heter som tillkommer föräldrar eller medlemmar av den utvidgade familjen eller gemenskapen enligt lokal sedvänja, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet. Vidare ska barn ha rätt till skydd och stöd för sin familjemiljö från statens sida. Vid behov ska staten också se till att det finns en alternativ omvård- nad för sådana barn, vilket kan innefatta bl.a. adoption (artikel 20). Dessutom har barnet rätt att få vetskap om sina föräldrar (7.1) och att inte skiljas från sina föräldrar (jfr artiklarna 9–11 och 22). Det kan, utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, ifråga- sättas om det är förenligt med barnets bästa och barnets rättigheter enligt att inte respektera ett föräldraskap som Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … uppkommit lagligen utomlands, även om detta uppkommit efter ett surrogatarrangemang. Utredningens bedömning är att barnkonven- tionen, på samma sätt som EKMR, i vissa fall utifrån omständighe- terna kan innebära en skyldighet för staten att tillerkänna ett föräldra- skap som uppkommit lagligen utomlands rättslig verkan. Utredningens bedömning – svensk lagstiftning behöver anpassas Som konstateras i utredningsdirektiven är det angeläget att alla barn i har rättsliga företrädare för att undvika att de hamnar i en osäker situation. Det gäller även barn som har tillkommit efter sur- rogatarrangemang i utlandet. Som framgår av redogörelsen ovan räcker det dock inte för att uppfylla konventionsåtagandena att ett barn har en rättslig företrädare. Det har också ansetts vara en självständig rättighet att få en etablerad faktisk familjerelation till en förälder erkänd, oavsett om barnet redan har en rättslig företrädare eller inte. Utredningen gör bedömningen att svensk lagstiftning behöver anpassas för att uppfylla konventionsåtaganden; regelverket bör anpassas efter den utveckling som skett av familjelivet och den internationella rättsutvecklingen, så att det tillgodoser barnets rätt till privat- och familjeliv och stämmer överens med principen om barnets bästa. Anpassningar kan också motiveras utifrån att barn- konventionen är svensk lag och att övrig lagstiftning bör vara fören- lig med den. Ytterligare ett skäl för att anpassa lagstiftningen är att regleringen så långt det är möjligt bör behandla barn lika oavsett på vilket sätt de tillkommit. I det följande kommer utredningen att analysera på vilka olika sätt en anpassning skulle kunna ske och ta ställning till vilken lösning som utredningen förordar. Redan nu görs dock bedömningen att det krävs en rättslig möjlighet att tillerkänna en relation mellan barnet och en tilltänkt förälder familjerättslig status, i varje fall när det har uppkommit en faktisk familjerelation mellan barnet och föräldern. Utredningen återkommer nedan också till vilket begrepp som bör vara avgörande för när en sådan möjlighet ska finnas. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … Avgränsning till fall då barn har en faktisk familjerelation till de tilltänkta föräldrarna Utredningens uppdrag är att överväga en lagreglering enbart i de fall då barnet tillkommit efter surrogatarrangemang. En reglering där en familjerättslig status skulle kunna uppnås så snart det finns en faktisk familjerelation skulle kunna omfatta fler fall än de som utredningens uppdrag gäller (t.ex. styvbarnsadoptio- ner och vuxenadoptioner). Ett barns rätt till privat- och familjeliv skulle möjligen kunna motivera att barnet kan få en föräldra-barnrelation till någon rättsligt bekräftad även i andra situationer än de där barnet tillkommit efter ett surrogatarrangemang. I den rättspraxis som ut- redningen redovisat ovan har och Högsta dom- stolen dock inte tagit ställning till andra fall än surrogatfallen. Enligt utredningens bedömning är det inte möjligt att dra några säkra slut- satser om huruvida det kan krävas att en faktisk familjerelation rätts- ligt kan bekräftas även i andra fall än i vissa surrogatfall, för att ett barns rättigheter ska tillgodoses. I sådana fall kan det finnas andra tungt vägande motstående intressen, såsom en befintlig förälders rätt till familjeliv. Som nämnts har regeringen också tillsatt en utred- ning som ska ta ställning bland annat till om personer som är gifta eller sambor bör kunna adoptera gemensamt eller adoptera varandras barn (se Dir. 2020:132). Övervägandena i det fortsatta begränsas därmed till de situationer då barn tillkommit efter surrogatarrangemang i utlandet och frågan hur en faktisk familjerelation som uppstått till en eller båda de till- tänkta föräldrarna då ska kunna bekräftas. Det som utmärker dessa fall är – förutom att det i utlandet i regel inte finns någon annan än de tilltänkta föräldrarna som betraktas som barnets rättsliga för- äldrar – att de tilltänkta föräldrarna har haft för avsikt att sedan barnets födelse vårda och fostra barnet som sitt eget. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … 7.2.2Anpassningen bör ske i adoptionsregleringen Bedömning: Anpassningen av svensk lagstiftning bör ske genom att adoptionsbestämmelserna ändras. För att säkerställa barnets rättigheter och bästa i enlighet med vad domstolarna har gett uttryck för i de fall som återgivits behöver det finnas ett tydligt och förutsebart regelverk som möjliggör att en faktisk familjerelation som etablerats mellan barnet och dess till- tänkta föräldrar på ett tillräckligt effektivt sätt kan tillerkännas fa- miljerättslig status i . Ett barn bör tillförsäkras rätten till två rättsliga föräldrar i de fall då det är möjligt. Ändring av bestämmelserna om erkännande Utredningen har i kapitel 6 konstaterat att det inte är aktuellt att införa regler om att utländska föräldraskap som grundar sig på sur- rogatarrangemang generellt ska kunna gälla eller erkännas i efter endast en formell prövning. Med hänsyn till den internationellt privaträttsliga systematiken är det inte heller lämpligt att införa be- stämmelser som innebär en materiell prövning i den lagstiftningen. Erkännande förutsätter för övrigt att det finns något att erkänna.12 Det finns inte i alla de länder där surrogatarrangemang förekommer möjlighet för de tilltänkta föräldrarna att få en dom eller annan fastställelse av det rättsliga föräldraskapet. EKMR och barnkonven- tionen kan enligt utredningen uppfattas så att en stat kan vara skyl- dig att erkänna en föräldra-barnrelation även i de fall då det inte finns en fastställelse från barnets födelseland, utan det rättsliga föräldra- skapet i stället följer av lag (eller avtal som erkänns i lag). Även med internationellt privaträttsliga bestämmelser om erkännande skulle det alltså finnas behov av ytterligare regler. Fastställelse med tillämpning av utländsk rätt Att i stället införa en reglering som innebär att rättsliga föräldraskap i dessa situationer skulle kunna fastställas i med tillämpning av utländsk lag bedöms inte som ett lämpligt alternativ, varken för 12Jfr Jänterä-Jareborg s. 275. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … barnet eller föräldrarna. En sådan process, som förutsätter relevant information om regleringen i andra länder, är komplicerad och tids- krävande. Vidare är det inte heller säkert att det av den utländska lagen följer ett rättsligt föräldraskap i alla fall där det har etablerats en faktisk familjerelation. I andra fall kan det följa ett rättsligt för- äldraskap trots att detta inte är önskvärt. För att undvika ett oönskat utfall skulle det behöva införas undantagsregler. Alternativt skulle man behöva acceptera resultatet av att den utländska lagen tillämpas, även i de fall då det inte stämmer överens med viktiga principer i (om det inte bedöms strida mot ordre public). Införande av ett bekräftelseförfarande Andra alternativ för fastställelse, såsom att införa ett särskilt bekräf- telseförfarande för tilltänkta föräldrar, framstår inte heller som lämpliga, framför allt med hänsyn till att surrogatarrangemang inte är tillåtna i och att svensk lagstiftning inte ska uppmuntra till sådana arrangemang i utlandet. Det skulle också kunna bli svårt att avgöra vilka fall som skulle hänvisas till ett sådant bekräftelse- förfarande. För att avgöra om förutsättningarna är uppfyllda skulle det i princip krävas en domstolsprövning, eftersom det inte framstår som lämpligt att lägga en sådan uppgift på socialnämnderna. Ett syfte med adoptionsreglerna är att skapa eller rättsligt bekräfta ett personligt förhållande mellan sökanden och den som ska adop- teras. Adoption syftar till att åstadkomma ett bestående föräldraskap som inte kan hävas. På så vis passar adoptionsreglerna bra för att åstadkomma ett rättsligt erkännande i av en etablerad faktisk familjerelation mellan barn och tilltänkta föräldrar i surrogatfallen. Adoptionsreglerna utgår från ett barnrättsperspektiv och är utfor- made för att barnets bästa ska ges största vikt. beaktas intressena både hos den eller de som adopterar bort ett barn och hos den eller de som adopterar barnet. Reglerna är könsneutrala och de förutsätter varken genetisk eller biologisk koppling till barnet. Det kan också framhållas att det just är genom adoption som tilltänkta föräldrar i många fall kan bli rättsliga föräldrar Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … i efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Det ingår inte i utredningens uppdrag att överväga några ändringar i detta avseende. har uttalat att ett adoptionsförfarande kan vara en godtagbar ordning för att etablera och erkänna ett rättsligt för- hållande mellan barnet och en tilltänkt moder. Enligt Europa- domstolen krävs att erkännandet görs senast när relationen mellan den tilltänka modern och barnet blivit en praktisk realitet. Adop- tionsförfarandet måste alltså vara tillräckligt effektivt för att det ska kunna tillgodose barnets och den tilltänkta förälderns rätt till re- spekt för privat- och familjeliv enligt artikel 8 i EKMR. (Se Europa- domstolens rådgivande yttrande beskrivet ovan. För att förfarandet ska anses tillräckligt effektivt förutsätts att hela processen är effektiv. De tilltänkta föräldrarna ska t.ex. kunna få upplysning om adoptionsförfarandet tidigt genom de instanser som är involverade såsom domstolarna, socialnämnderna, , och utlandsmyndigheterna.14 Som utredningen strax ska återkomma till har domstolarna och socialnämnderna ett skyndsamhetskrav i adoptionssammanhang. I normalfallet behöver domstolen inte inhämta yttrande från när barnet på grund av kopplingen till fadern redan är svensk medbor- gare (jfr 4 kap. 17 § ). Det finns i sammanhanget anledning att belysa den handläggnings- tid som behöver tas i anspråk. Det är framför allt adoptionsutred- ningen som kan ta tid. I samband med att de nya adoptionsreglerna i 4 kap. infördes, gjordes ändringar avseende adop- tionsutredningen för att effektivisera och påskynda förfarandet (se prop. 2017/18:121, s. 69 f.). Den kartläggning som gjordes i det lagstiftningsärendet visade att handläggningstiden för socialnämndernas yttranden till domstolen kunde variera från en eller till över . Enligt kartläggningen tog adoptionsutredningarna kortast tid i fråga om nationell adoption eller internationell adoption som förmedlas av en auktoriserad adoptionssammanslutning, medan den kunde ta vid enskild adoption. Regeringen framhöll i sammanhanget vikt- en av att adoptionsutredningen inte i onödan drar ut . Det framhölls också att vad som är en rimlig handläggningstid för en 13Se även D. mot , dom i mål 11288/18, p. 62–64. 14Det kunskapsstöd som Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (Mfof) tagit fram bör i sammanhanget kunna underlätta. Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … adoptionsutredning beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan exempelvis bero på om det rör sig om en nationell eller en internationell adoption, om en eller flera kommuner är berörda, om adoptionen förmedlas av en auktoriserad adoptionssammanslutning eller inte och vilket underlag som är tillgängligt när uppdraget på- börjas. Det bedömdes i vissa fall vara tillräckligt med en eller två må- naders handläggningstid för en adoptionsutredning, medan det i andra fall ansågs lämpligt att ange , t.ex. . När det behövs, skulle domstolen kunna förlänga den tid som har bestämts. Regeringen konstaterade dock att det sannolikt är ovanligt att det initialt finns anledning att ge utredaren mer än för att genomföra adoptionsutredningen. (Se a. prop. s. 71 f. och 155 f.) Det finns ingen statistik över hur långa handläggningstiderna för adoptionsutredningarna är. Enligt uppgifter från och Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (Mfof) varierar fortfarande utredningstiderna. Det finns dock inget som tyder på att de skulle ha blivit längre än före lagändringarna. Om det är fråga om en nationell adoption (där samtliga parter bedöms ha hemvist i Sve- rige), är det vanligt att tingsrätterna anger att socialnämndens adop- tionsutredning ska vara klar inom en månad, men ibland anges . Därtill kommer handläggningstiden i domstolen. Att det i surrogatfallen ibland kan ha dröjt innan frågorna om barnets rättsliga företrädare har avgjorts kan ha berott på flera faktorer. Det kan ha funnits en osäkerhet hos myndig- heterna om hur situationerna ska hanteras, eftersom det saknats en tydlig reglering av de rättsliga möjligheterna till föräldraskap i dessa situationer. De tilltänkta föräldrarna kan också ha prövat olika vägar, såsom att först begära erkännande av ett utländskt rättsligt föräldra- skap för att sedan väcka talan om fastställelse av föräldraskapet i eller inleda ett adoptionsförfarande. En adoption behöver dock i många fall inte ta än om föräldraskapet skulle prövas rättsligt på något annat sätt. En prövning i domstol av huruvida ett utländskt rättsligt föräldraskap gäller eller ska erkännas i , eller en fastställelse av föräldraskapet genom domstolsavgörande eller bekräftelse, skulle också ta . En viss tidsåtgång är dessutom nödvändig för att det ska bli ett underbyggt och rättssäkert beslut. Det ligger i barnets intresse att det görs en adoptionsutredning. Rätten har ett ansvar för och ska se till att utredningen bedrivs skyndsamt (se 4 kap. 14 § tredje stycket ). Föräldraskap för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang … sannolikt också den instans som har bäst förutsättningar att över- blicka omständigheterna i det enskilda fallet när ett adoptionsärende har inletts.