sou · H9B356 · 2022-01-01 00:00:00 — Offentliga dokument som gäller föräldraskap från andra medlems- stater kan också accepteras och erkännas i enligt Europa- parlamentets och Rådets förordning (EU) 2016/1191 av om främjande av medborgares fria rörlighet genom förenkling av kraven på framläggande av vissa officiella handlingar i Europeiska unionen och om ändring av förordning.62 Syftet med förordningen är dock inte att ändra medlemsstaternas materiella rätt när det gäller föräldraskap eller påverka erkännande i en medlemsstat av rätts- verkan avseende innehållet i en officiell handling som utfärdats i en annan medlemsstat (se bl.a. ingressens p. Trots att altruistiska surrogatarrangemang är tillåtna är det inte ovan- ligt att brittiska par genomför surrogatarrangemang utomlands och att det uppstår en konflikt mellan brittisk och utländsk rätt. I rätts- fallet Re X and Y (Foreign Surrogacy [2008] EWHC 3030 ) var 61Se mål 30254/18, A.M. 62Enligt uppgifter från kontaktpersonen i för judicial network in civil and commercial matters . Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund det fråga om en konflikt mellan ukrainsk och brittisk rätt. Ett brittiskt gift par hade anlitat en surrogatmoder i . Enligt ukrainsk lag var makarna barnens föräldrar, vilket antecknades i det ukrainska födelsecertifikatet. Enligt brittisk rätt var däremot surrogatmodern och hennes make barnens föräldrar. Denna konflikt ledde till att barnen blev statslösa. Efter att det fastslagits att barnen hade genetisk koppling till den tilltänkta fadern, beslutade för och att ge barnen inresetillstånd till , så att de tilltänkta föräldrarna kunde ansöka om en Parental order (ett dom- stolsbeslut genom vilket föräldraskapet flyttas över till de tilltänkta föräldrarna). Domstolen konstaterade att grundtanken i den engelska rättsordningen måste vara barnets bästa (p. 20 i avgörandet). Dom- stolen diskuterade därefter om man kan utfärda en Parental order på grundval av det ukrainska förfarandet även om det involverat betalning m.m. och kom fram till att det var möjligt, eftersom det bäst tillvaratog barnens intressen (p. Surrogatarrangemang är inte uttryckligen förbjudna i , men finns ingen reglering av sådana arrangemang. Den tjeck- iska civillagen (lag nr 89/2012, artikel 804) tillåter dock uttryckligen adoption av ett barn som är fött genom surrogatarrangemang. Det är också det enda juridiska sättet att etablera föräldraskap efter sur- rogatarrangemang i . Samkönade par har inte rätt att adop- tera ett barn gemensamt även om de ingått partnerskap enligt lagen om registrerat partnerskap (nr 115/2006). Utländska avgöranden om föräldraskap efter surrogatarrange- mang kan – om frågan rör en tjeckisk medborgare – erkännas efter beslut av enligt lagen om internationell privaträtt (lag nr 91/2012, artikel 55). Villkoren för ett sådant erkännande fram- går av artikel 15 i denna lag. Den utländska domstolen ska ha varit behörig och det utländska avgörandet får bl.a. inte vara föremål för litis pendens eller res judicata. Krav på reciprocitet kan ställas och effekterna av avgörandet får inte heller uppenbart strida mot allmän ordning (ordre public). Om det utländska föräldraskapet fastställts 63Se Trimmings och s. 631 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund i ett annat offentligt dokument kan detta ha bevisverkan och ett er- kännande av handlingen övervägas (artikel 12 och 14). författningsdomstol prövade genom dom (No I. ÚS 3226/16) om ett amerikanskt domstolsavgörande om föräldraskap för ett samkönat manligt par som blivit föräldrar efter att ha ingått avtal med en surrogatmoder där skulle erkännas. Domstolen fann att avgörandet skulle erkännas mot bakgrund av ar- tikel 3 i och barnets bästa. Härefter har regelmässigt erkänt dylika utländska avgöranden. Efter- som det saknas en uttrycklig lagreglering om tillåtligheten av surro- gatarrangemang i har domstolarna dock ett betydande skönsmässigt bedömningsutrymme och bedömningarna kan variera i enskilda fall.64 Enligt den tyska civillagen (BGB) är den kvinna som fött barnet bar- nets mor. Bestämmelsen tillkom 1997 för att klargöra att den gene- tiska länken till barnet inte skapar moderskap efter assisterad be- fruktning. Tyska Bundesgerichtshof (BGH) har i ett avgörande den 10 de- cember 2014 prövat frågan om erkännande av en amerikansk dom om faderskap efter ett surrogatarrangemang i . De tilltänkta föräldrarna var ett samkönat manligt par. En av männens spermier hade använts och ägget var donerat. En domstol i hade före barnets födelse fastställt de två männen som barnets rättsliga fäder. Problem uppstod då männen ville folkbokföra barnet i Tysk- land. BGH kom fram till att den amerikanska domen skulle erkännas i . Domstolen konstaterade att domen i den del den avsåg den genetiska fadern inte stred mot tysk ordre public. I den del do- men avsåg den man som inte hade någon genetisk koppling till bar- net erkändes domen med motiveringen att barnets rätt till identitet såsom den garanterats i artikel 8 EKMR annars skulle äventyras.65 64Enligt uppgifter från . 65Se sammanfattning av den tyska domen i SOU 2016:11, s. 468 f. Domen kommenteras av professorn i artikeln Surrogacy and post mortem reproduction – legal situation and recent discussion in som publicerats i boken : Social, Ethical and Legal Issues, 2015. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund Enligt den amerikanska konstitutionen gäller att en delstat ska er- känna en annan delstats domar m.m. (the Full and se). Som huvudregel är därför ett surrogatavtal eller en dom om föräldraskap från en delstat som tillåter surrogatarrangemang giltigt och verkställbar i en delstat där samma möjligheter inte finns.66 I vissa delstater, som förbjuder surrogatarrangemang, har det dock före- kommit att man vägrat att erkänna surrogatavtal från andra delstater.67 I har landets konstitutionsdomstol haft en liberal inställ- ning till utländska fastställelser av föräldraskap. Domstolen har i två avgöranden godtagit utländska fastställelser av moderskap (en ame- rikansk dom och ett ukrainskt födelsebevis). Utgången i domarna har motiverats med att det skulle vara oförenligt med barnets bästa att välja en annan ordning än den som domstolen valt. Det har tidigare övervägts om det i bör införas särskilda regler för de barn som kommer till genom ett surrogatarrangemang i ut- landet. I betänkandet ”Olika vägar till föräldraskap”, SOU 2016:11 framhölls att det i dittills inte förekommit några mer allvar- liga problem i anledning av internationella surrogatarrangemang. Ut- redningen konstaterade att de flesta surrogatarrangemangen genom- förts med en tilltänkt fars spermier och att en genetisk far enligt svensk rätt alltid kan fastställas som barnets rättsliga far om det inte finns någon annan man som ska anses som barnets far, eller en kvinna som ska anses som barnets förälder. Vidare konstaterades att tillämpat en praxis som innebär att barnet inte nekats inresa i fall då det inte funnits en giltig fastställelse av fader- skapet för den genetiska fadern.68 Utredningen pekade även på att det enligt svensk rätt är surrogat- modern och hennes eventuella make som ska anses som barnets 66Se i Trimmings och s. 390–394. 67Se s. 626. 68Se SOU 2016:11, s. 516 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund rättsliga föräldrar i vilket lett till osäkerhet inom socialtjäns- ten och hos andra myndigheter samt till att myndigheterna hand- lägger likartade ärenden på olika sätt och att handläggningstiderna där blivit längre.69 Vidare framfördes att de svenska reglerna inte är anpassade för dessa arrangemang och de konsekvenser som arrange- kan medföra. Långa handläggningstider kan i sin tur med- föra att det inte finns någon i som kan företräda barnet samt att det tar innan den genetiske faderns make eller registrerade partner kan vara föräldraledig med barnet.70 Utredningens uppfattning var dock att det svenska regelverket och tillämpningen av detta var förenligt med EKMR och Europa- domstolens praxis samt med andra internationella instrument. En- ligt utredningen kunde tillämpningen av regelverket inte heller anses generellt oförenlig med principen om barnets bästa. Utredningen ansåg det oförenligt med ställningstagandet att surrogatarrange- mang inte bör tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård samt att kom- mersiella surrogatarrangemang bör motverkas att ändå godta kon- sekvenserna av ett sådant arrangemang. Utredningen anförde att barnets bästa inte kan innebära någon förpliktelse för att godta alla avgöranden som har meddelats avseende ett barn i ett an- nat land, eller det som där annars gäller i frågor som rör barnet. En sådan ordning skulle nämligen innebära en förpliktelse att godta fastställelser av moderskap för andra kvinnor än de som har burit och fött barnet, och sådana andra fastställelser som måste anses uppenbart oförenliga med grunderna för den svenska rättsordningen (ordre public). Som exempel på sådana fastställelser av faderskap nämndes fall då en mans namn antecknats i födelsebeviset eller fö- delseregistret, utan någon egentlig kontroll av förhållandenas rik- tighet. I dessa fall skulle det inte kunna uteslutas att den fastställda fadern köpt eller kidnappat barnet, eller att han av annat skäl inte bör anses som barnets rättsliga far. Vidare anfördes att vad som angetts om utländska fastställelser till stor del också gäller för utländska be- slut om adoption.71 Principen om barnets bästa ansågs inte innebära en förpliktelse för att vid internationella surrogatarrangemang lösa alla de 69Detta ledde senare till att Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (Mfof) fick i uppdrag att ta fram ett kunskapsstöd till myndigheter som kan komma att hantera frågor som rör surrogatarrangemang i utlandet, se prop. 2017/18:155, s. 50 f. 70Se SOU 2016:11, s. 517. 71Se SOU 2016:11, s. 519 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund problem som kan uppkomma. Detta skulle, enligt utredningen näm- ligen innebära en förpliktelse för att bevilja barnet svenskt medborgarskap, eller på annat sätt tillåta att barnet reser till med de tilltänkta föräldrarna, oavsett de genetiska kopplingarna mel- lan barnet och de tilltänkta föräldrarna. Vidare skulle det också inne- bära en förpliktelse att alltid låta dessa föräldrar bli fastställda som barnets rättsliga föräldrar, eller annars tillåta dem att adoptera bar- net. Särskilda regler för att åtgärda de problem som förekommit och motverka att andra problem uppstår ansågs däremot kunna behövas.72 Mot bakgrund av utredningens ställningstagande till surrogat- arrangemangs tillåtlighet i föreslogs inga regler om överfö- rande av föräldraskap efter ett surrogatarrangemang i utlandet eller om erkännande av utländska sådana överföringar. Utredningen an- såg inte att sådana regler var nödvändiga för att lösa de problem som uppmärksammats. Sådana regler bedömdes i stället underlätta för fler personer att genomföra surrogatarrangemang i utlandet. Inte heller föreslog utredningen några ändringar i de materiella reglerna om moderskap, faderskap och föräldraskap, eller i reglerna om svenskt medborgarskap och krav för inresa i . Dessa regler ansågs fylla viktiga funktioner i samhället såsom att motverka handel med barn och annan gränsöverskridande brottslighet.73 Utredningen konstaterade att moderskap även framöver bör vara förbehållet den kvinna som bär och föder ett barn och att detta bör betraktas som en internationellt tvingande regel. Vid ett surrogat- arrangemang i utlandet skulle detta innebära att det därför inte kan finnas någon annan kvinna än surrogatmodern som kan anses som barnets rättsliga mor. Faderskap ansågs grunda sig på en faderskaps- presumtion, en genetisk koppling mellan barnet och en tilltänkt far, eller på samtycke vid en assisterad befruktning. Detta skulle inne- bära att det i bara är den genetiske fadern som vid inter- nationella surrogatarrangemang kan fastställas som barnets rättsliga förälder och att föräldraskap för andra tilltänkta föräldrar än de genetiska fäderna bör förutsätta en adoption. Det konstaterades här- vid att antalet fall där det endast funnits en genetisk koppling till den tilltänkta modern eller fall där det inte funnits någon som helst ge- netisk koppling mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna varit yt- terst begränsade. Det påpekades att sådana fall främst avser ensam- 72Se SOU 2016:11, s. 520. 73Se SOU 2016:11, s. 520 f. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund stående kvinnor, kvinnliga samkönade par och sådana olikkönade par som behöver genomgå en behandling med donerade spermier och att majoriteten av dessa kan genomgå en behandling inom svensk hälso- och sjukvård.74 Utredningen påtalade att utgångspunkten bör vara att bara sådana utländska fastställelser som har grundats på en omständighet som kan utgöra grund för en motsvarande fastställelse enligt svensk rätt bör erkännas i , och att andra fastställelser normalt inte ska erkännas. Med detta synsätt skulle en utländsk fastställelse av mo- derskap alltså inte godtas om den grundar sig på något annat än att den fastställda modern har burit och fött barnet. Det borde alltså, enligt utredningen, inte vara möjligt att erkänna en fastställelse av moderskap som grundas på att den fastställda modern har donerat ägg till en annan kvinnas assisterade befruktning och inte heller mo- derskap som grundas på att den fastställda modern har ingått ett av- tal om, eller samtyckt till, att en annan kvinna har genomgått en så- dan behandling. På motsvarande sätt ansågs att inte heller faderskap eller föräldraskap skulle kunna grundas på att den fastställda fadern eller föräldern har ingått ett avtal om, eller samtyckt till, att en surro- gatmoder genomgått en assisterad befruktning.75 Utredningen kunde inte se något behov av att införa några sär- skilda regler om moderskap eller att erkänna sådana utländska faststäl- lelser om moderskap som är oförenliga med mater est-principen.76 Utredningen anförde att det förhållandet att man i har godtagit samtycke som grund för faderskap och föräldraskap i fler fall inte kan innebära att man vid dagens tillämpning av lagen om internationella faderskapsfrågor ska ha andra utgångspunkter än de som kommer till uttryck i förarbetena. Det bör t.ex. inte vara möjligt att erkänna en utländsk fastställelse av faderskapet för en man som har genomfört ett surrogatarrangemang i utlandet och där man vid behandlingen av surrogatmodern har använt en annan mans spermier eftersom ett sådant förfarande inte kan ligga till grund för faststäl- lande av faderskap enligt svensk rätt. Utredningen pekade dock på att genom två avgöranden (se avsnitt 5.4.4 ovan) erkänt amerikanska domar om föräldraskap även för den man som saknat genetisk koppling till barnet. I dessa fall var det fråga om två manliga 74Se SOU 2016:11, s. 521 f. 75Se SOU 2016:11, s. 523 f. 76Se SOU 2016:11, s. 525. Surrogatarrangemang i och i utlandet – en bakgrund par som blivit föräldrar till barn efter surrogatarrangemang där den ena mannens spermier använts. Hovrätten ansåg att erkännande av de utländska domarna inte stred mot ordre public-förbehållet. Mot denna bakgrund ansåg utredningen det nödvändigt att införa en ny vägransgrund med innebörden att en utländsk fastställelse av fader- skap genom ett domstolsavgörande eller en bekräftelse inte skulle gälla i om barnet tillkommit efter en assisterad befruktning utanför kroppen av en person som inte var faderns make eller sambo och med en annan mans spermier.77 I den efterföljande propositionen ansåg regeringen att det inte skulle införas någon ny vägransgrund för utländska fastställelser av faderskap eftersom en sådan skulle stå i strid med principen om bar- nets bästa (se prop. 2017/18:155, s. 42 f.). Regeringen föreslog i stället författningsändringar som underlättar för en genetisk far att få sitt faderskap fastställt efter ett surrogatarrangemang i utlandet (se avsnitt 5.4.3 ovan). 77Se SOU 2016:11, s. 527 f. 6Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit efter surrogatarrangemang I kapitel 3 redogör utredningen utförligt för relevant gällande rätt. Där behandlas bl.a. svensk internationell privat- och processrätt samt bestämmelserna om adoption. I kapitel 5 ger utredningen en särskild bakgrund till frågor om surrogatarrangemang. Där beskrivs synen på surrogatarrangemang i och i vissa andra länder. Där behandlas också internationella privat- och processrättsliga bestämmelser i och utomlands av särskild relevans för frågan om surrogatarrangemang, liksom mate- riella bestämmelser om surrogatarrangemang i vissa länder. Vidare redovisas praxis på området. Slutligen redogör utredningen också för tidigare överväganden när det gäller frågan om det bör införas sär- skilda bestämmelser som gäller de barn som kommit till genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Den bakgrund som beskrivits i de tidigare kapitlen är av relevans också för de frågor som utredningen behandlar i förevarande kapitel. Med begreppet tilltänkt förälder avses i det följande en person som har ingått ett surrogatarrangemang med en surrogatmoder och som i ett annat land betraktas som rättslig förälder till det barn som har tillkommit efter surrogatarrangemanget. (Begreppet används oberoende av hur som personen betraktats som rättslig för- älder till barnet i det andra landet.) Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit … Bedömning: Det bör införas särskilda bestämmelser om moder- skap för den kvinna som flyttar till efter att ha haft sin huvudsakliga anknytning utomlands och där blivit mor till ett barn utan att ha fött barnet eller haft en relation med barnets mor. Förslag: Bestämmelserna ska införas i lagen (1985:367) om inter- nationella faderskapsfrågor (som i kapitel 4 ovan föreslås byta namn till lagen om föräldraskap i internationella situationer). Förekomsten av surrogatarrangemang och utredningens uppdrag i denna del Det förekommer att rättsligt moderskap fastställs i utlandet för en kvinna som inte har fött barnet och som inte är eller har varit gift eller sambo (eller haft någon annan relation) med den kvinna som fött barnet.1 Ett surrogatarrangemang innebär att en kvinna (surrogat- modern) blir gravid med den uttalade avsikten att efter födelsen läm- na över barnet till en person eller ett par som i regel inte själv kan få ett barn (de tilltänkta föräldrarna). I de länder och stater där surrogat- arrangemang är tillåtna blir i regel surrogatmodern rättsligt sett inte barnets mor. I stället betraktas de tilltänkta föräldrarna som barnets rättsliga föräldrar. Som framgår ovan är surrogatmoderskap en tillåten metod för assisterad befruktning i flera länder, bl.a. i , och , samt i vissa amerikanska delstater. I några av dessa rätts- ordningar finns det också särskilda regler om rättsliga föräldraskap för de tilltänka föräldrarna. Reglerna kan se ut på olika sätt. I vissa länder är det de tilltänka föräldrarna som efter ett domstolsavgörande anses vara barnets föräldrar i stället för surrogatmodern och hennes eventuella partner. I andra länder anses de tilltänkta föräldrarna som rättsliga föräldrar vid födelsen, om vissa i lagen angivna 1Med en kvinna som inte varit gift med den kvinna som fött barnet avses även en kvinna som inte varit registrerad partner med den kvinna som fött barnet. Ett utländskt partnerskap betraktas i regel som ett äktenskap i om rättsverkningarna av partnerskapet motsvarar ett svenskt äktenskap, se avsnitt 4.2.2. Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit … förutsättningar är uppfyllda. Om en tilltänkt förälder eller någon av de tilltänka föräldrarna är kvinna, kan alltså hon, och inte den kvinna som har fött barnet, betraktas som barnets mor i rättsligt hänseende. En redogörelse för olika länders regleringar har lämnats i avsnitt 5.3 ovan. Det finns inte någon samsyn internationellt i frågan om det bör vara tillåtet att bli förälder genom ett surrogatarrangemang eller inte. Svensk rätt medger inte att surrogatmoderskap genomförs inom svensk hälso- och sjukvård. Med undantag för möjligheten att adop- tera finns det inte heller några regler som gör det möjligt för en tilltänkt mor att rättsligt betraktas som barnets mor i . Som har angetts ovan uppskattar att det kom cirka 150 barn till som fötts efter surrogatarrangemang i utlandet. har märkt en tydlig ökning av antalet inflyttnings- ärenden och ärenden om samordningsnummer för passändamål, med anknytning till surrogatarrangemang i utlandet. Surrogatmoderskap har i den svenska debatten aktualiserat flera etiska dilemman. Mot surrogatarrangemang har bland annat anförts att dessa innebär ett utnyttjande av utsatta kvinnor och att kvinnor och barn i princip blir handelsvaror med lägre människovärde. Det har också framförts argument till försvar för surrogatarrangemang. Exempel på sådana argument är att det rör kvinnors självbestäm- manderätt, att det är en frivillig och i vart fall delvis altruistisk gär- ning från surrogatmoderns sida, att det är fråga om en annan metod för assisterad befruktning som sker under säkra och kontrollerade former samt att det för en kvinna som kan ha drabbats av svår sjuk- dom och hennes make kan vara det enda realistiska sättet att få barn. Oavsett hur svensk rätt förhåller sig till surrogatarrangemang rent nationellt, är det angeläget att det finns tydliga och förutsebara regler i svensk rätt för att hantera situationen. Olika utländska familje- rättsliga förhållanden bör hanteras på ett sätt som är förenligt med barnets bästa. En rimlig utgångspunkt är att föräldrar och barn som flyttar till inte ska behöva förlora sin familjerättsliga status. Att ett barn förlorar sin familjerättsliga status riskerar att strida mot barnets rättigheter enligt och europeiska kon- ventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna (EKMR). Vidare kan ett sådant förhållningssätt i Föräldraskap efter en flytt till för barn som tillkommit … praktiken inskränka möjligheten att flytta mellan länder, vilket kan komma i konflikt med den fria rörligheten inom EU.2 Utredningens uppdrag i denna del är att överväga behovet av och eventuellt föreslå regler för att sådana utländska moderskap som inte baseras på födelsen av ett barn ska gälla i när det rör familjer som flyttar till och som har haft sin huvudsakliga anknytning till en annan stat där moderskapet gäller. Det kan också röra svenska medborgare som har haft sin hemvist utomlands. I utrednings- direktiven betonas det att utredningen i denna del särskilt ska beakta att de regler som föreslås inte uppmuntrar till ett kringgående av svenska regler. Vidare anges det att utredningen ska ha ett barnrätts- och jämställdhetsperspektiv och att de regler som föreslås inte utan tungt vägande skäl bör göra skillnad på personer beroende på kön eller sexuell läggning. I detta kapitel behandlas däremot inte vad som bör gälla för per- soner eller familjer som har sin huvudsakliga anknytning till och som har blivit rättsliga föräldrar i utlandet efter ett surrogatar- rangemang där. Den frågan återkommer utredningen till i kapitel 7. Den rättsliga situationen i För att utländska fastställelser av rättsliga föräldraskap ska erkännas i krävs som utgångspunkt stöd i svensk lag. betraktas surrogatmodern som mor till barnet i enligt principen om moderskap (mater est-principen). Principen gäller också i interna- situationer även utan lagstöd.3 Om surrogatmodern var gift, kan hennes make vara att betrakta som barnets far i . Faderskap som fastställts i utlandet efter surrogatarrangemang kan anses gällande i enligt reglerna i lagen (1985:367) om in- ternationella faderskapsfrågor. Om det finns en utländsk faststäl- lelse av faderskapet till barnet som gäller en annan man än surrogat- moderns partner – typiskt sett den tilltänkta fadern – kan i stället den fastställelsen gälla i enligt lagen om internationella faders- kapsfrågor.