sou · H9B388 · 2022-01-01 00:00:00 — För att ingå i certifieringssyste- met måste arbetsgivaren bl.a. vara registrerad som arbetsgivare hos , ha ekonomiska förutsättningar för att anställa och ha ett återkommande behov av att rekrytera arbetstagare från tredje land. Även om en arbetsgivare är certifierad gör dock Migrationsver- ket en fullständig kontroll av denne i varje ansökningsärende innan ett arbetstillstånd beviljas. Utredningen har därför övervägt om det skulle vara möjligt att i stället göra en noggrannare kontroll av den arbetsgivare som vill vara certifierad. Den som då bedöms uppfylla de uppställda kraven skulle sedan inte behöva kontrolleras på nytt, i alla delar, i varje ärende. Möjligen skulle ett sådant system också kunna utnyttja den kontroll som redan sker av vissa företag som är anslutna till olika certifieringssystem som t.ex. Svenskt Sigill inom handeln eller PEFC-certifieringen inom skogsvården. Från flera håll har dock framhållits att det system för certifiering som tillämpar fungerar bra och även med de kontroller som görs så är handläggningstiderna som regel korta. I en rapport från ingenjörer riktas däremot kritik mot det nuva- rande certifieringssystemet.48 En del av kritiken är att det är oklart vem som tar ansvar för att exempelvis utländska försäkringar är i nivå med svenska försäkringar. svar på denna kritik är enligt rapporten att det är den svenska arbetsgivaren som svarar för att för- säkringarna uppfyller villkoren och att kontrollerar att det finns en försäkring innan tillstånd beviljas. Av utredningens kart- läggning har det inte heller framkommit att missbruket av tredjelands- medborgare som kommer till med arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL består i att de inte har fullvärdiga försäkringar. I rapporten uppges också att certifieringssystemet är så generöst att företag väljer att använda denna process i stället för att 48Sveriges ingenjörer, handel av arbetstillstånd – En granskning av certifieringssystemet för högkvalificerad arbetskraftsinvandring, 2021. Åtgärder för att motverka att systemet för arbetskraftsinvandring missbrukas använda bestämmelserna om ICT-tillstånd. Utredningen konstate- rar att det i så fall strider mot bestämmelsen i 6 kap. 2 b § UtlL. I övrigt ligger den frågan utanför utredningens direktiv. ingenjörer framhåller också att en arbetsgivare kan avtala med arbetstagaren om att denne ska betala för arbetstillståndet. Utred- ningen kommer i det följande föreslå att ett nytt brott införs som förbjuder handel med arbetserbjudande m.m. Genom detta brott ska det straffsanktioneras att begära, träffa avtal om eller erbjuda en anställning mot en ersättning som står i uppenbart missförhållande till motprestationen. Enligt utredningen föranleder inte den kritik som framförts av ingenjörer att certifieringssystemet behöver ses över inom ramen för detta utredningsuppdrag. Den kritik som framförts faller inte inom utredningens uppdrag och dessutom föreslår utredningen andra åtgär- der för att hantera vissa av de problem som rapporten tar upp. Utredningen gör bedömningen att i den mån kontrollerna av arbetsgivarna skulle behöva förbättras bör det ske inom ramen för det nuvarande certifieringssystemet, som av merparten framhålls som väl fungerande. Något förslag om att förändra systemet för att certifiera arbetsgivare lämnas därför inte. Eftersom det nuvarande certifieringssystemet inte är författningsreglerat får det ankomma på att bedöma om det behöver justeras på något sätt för att förbättra kontrollerna ytterligare. har möjlighet att fördjupa kontrol- lerna i vissa särskilt problematiska branscher genom att t.ex. inter- vjua den arbetssökande. För att detta ska kunna ske är det angeläget att får tillräckligt med resurser för att kunna hantera de ansökningar som görs och hålla nere handläggnings- tiderna. har en mycket betydelsefull roll i detta sammanhang – både för att motverka det missbruk som förekom- mer, som gör stor skada för hela samhället, och för att ska förbli ett attraktivt land för utländsk kompetens. Att verket fort- sättningsvis tillförs nödvändiga resurser är sammantaget till stor nytta för landet. 6Skärpta straff för arbetsgivare och skadestånd till arbetstagare m.m. Utredningen ska lämna författningsförslag om skärpta straff för arbets- givare som utnyttjar systemet för arbetskraftsinvandring och om rätt till skadestånd för de arbetstagare som utnyttjats. I detta samman- hang ska utredningen överväga för- och nackdelar med att införa ett nytt brott och alternativa åtgärder som kan motverka utnyttjande av arbetstagare, såsom att utvidga tillämpningsområdet för befintliga brott eller åtgärder för att motverka systematiskt missbruk av regel- verket för arbetskraftsinvandring. Vidare ska utredningen belysa i vilken utsträckning lagen om näringsförbud kan användas för att mot- verka sådant utnyttjande. Enligt direktiven ska utredningen även lämna författningsförslag om rätt till skadestånd för de arbetstagare som ut- nyttjas och lämna för- och nackdelar med ett sådant förslag. Utgångs- punkten ska vara att det är arbetsgivaren som ska betala ersättningen.1 6.2Förslag i tidigare utredningar Frågan om att införa ett straffansvar för arbetsgivare som tillhanda- håller en anställning som inte uppfyller kraven i utlänningslagen har utretts tidigare i betänkandet Stärkt ställning för arbetskrafts- invandrare på arbetsmarknaden (SOU 2016:91) och i promemorian Konsekvenser för arbetsgivare vid återkallelse av uppehållstillstånd för arbete (Ds 2018:7). Även frågan om ersättning till arbetstagare 2020:69, Tilläggsdirektiv till Utredningen om åtgärder för att attrahera internationell kom- petens och motverka utnyttjande av arbetskraftsinvandrare, s. 3 f. Skärpta straff för arbetsgivare och skadestånd till arbetstagare m.m. har utretts i promemorian. lämnade Jämlikhetskommissio- nen sitt betänkande En gemensam angelägenhet (SOU 2020:46) där dessa båda frågor också togs upp. Nedan följer en redogörelse för dessa utredningar. 6.2.1Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbetsmarknaden, SOU 2016:91 I betänkandet Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbets- marknaden (SOU 2016:91) föreslogs en straffbestämmelse som riktar sig mot arbetsgivare till utlänningar som beviljats arbetstillstånd. En- ligt förslaget skulle arbetsgivaren dömas till fängelse i högst eller, om omständigheterna är mildrande till böter, om denne uppsåtligen inte har uppfyllt villkoren enligt 6 kap. 2 § första stycket 2 UtlL och detta lett till att utlänningens ansökan om förlängt arbetstillstånd har avslagits eller att utlänningens arbetstillstånd har återkallats. Det- samma skulle gälla om arbetsgivaren erbjudit utlänningen en anställ- ning uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehållstillstånd och arbetstillstånd och det lett till att utlänningens ansökan om arbets- tillstånd avslagits. Straffbestämmelsen skulle inte omfatta försörjnings- kravet i 6 kap. 2 § första stycket 1 UtlL, eftersom försörjningskravet bedömdes vara beroende av faktorer som arbetsgivaren inte skulle kunna förutse eller påverka. Detta skulle i sin tur kunna leda till oklar- het om straffbestämmelsens innebörd och medföra rättsosäkerhet. Enligt slutsatserna i betänkandet riskerar arbetsgivare som inte uppfyller anställningsvillkoren att undergräva och äventyra regelver- ket för arbetskraftsinvandring. Arbetsgivaren kan förvisso förlora arbetskraft men arbetstagaren riskerar, förutom att arbeta till under- måliga villkor, att förlora sitt tillstånd för att vistas och arbeta i , sin inkomstkälla samt att bli avvisad eller utvisad från landet. Enligt utredningen leder denna obalans till att arbetstagaren riskerar att hamna i ett beroendeförhållande till arbetsgivaren. Med beak- tande av riktlinjerna för kriminalisering föreslog utredningen mot denna bakgrund ett särskilt straffansvar för arbetsgivare när anställ- ningsvillkoren inte har uppfyllts. Det övervägdes även alternativa lösningar men befintliga lagar och regler ansågs inte tillräckliga eller omfatta alla de situationer som det föreslagna straffansvaret skulle täcka. Inte heller avgifter och viten bedömdes vara tillräckligt effektiva rättsmedel. Skärpta straff för arbetsgivare och skadestånd till arbetstagare m.m. bedömdes inte som tillräckligt och det påtalades att den i så fall måste sättas i relation till arbetsgivarens ekonomiska förhållanden för att vara kännbar och tillräckligt avskräckande. Remissvar avseende SOU 2016:91 Vid remissförfarandet framfördes flera kritiska synpunkter angå- ende förslaget om införandet av en straffbestämmelse. Bland annat att en straffbestämmelse bör reserveras för allvarliga fall där andra repressiva åtgärder bedöms otillräckliga och att det är en mycket in- gripande åtgärd som inte hör hemma på arbetsmarknaden att sätta någon i fängelse, särskilt inte om den brottsliga gärningen gäller nivån på anställningsförmåner. Innebörden av förslaget är i själva verket att den arbetsgivare som misstar sig i fråga om vilka villkor som ”följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen” eller tolkning av denna regel riskerar fängelse eller böter. Flera instanser bedömde sammantaget att 6 kap. 2 § första stycket UtlL är alltför oprecis och otydlig för att ligga till grund för en straffrättslig påföljd. Det påpekades också att genom be- stämmelsen, så som den utformats, kriminaliseras inte åsidosättanden av villkoren i 6 kap. 2 § första stycket 2 UtlL i situationer där en ansökan om förlängt arbetstillstånd inte görs och arbetstillståndet inte återkallas, t.ex. för att giltighetstiden löpt ut när oegentligheterna upptäcks. Dessa fall kan vara lika straffvärda som de som omfattas av den föreslagna straffbestämmelsen. Bland de kritiska rösterna framfördes även att en straffbestäm- melse inte ökar incitamenten för arbetskraftsinvandraren att påtala brister eftersom arbetstagaren riskerar att förlora sitt tillstånd och få en omställningsperiod utan försörjning. En alternativ lösning hade kunnat vara att arbetsgivaren åläggs att ersätta arbetstagaren för ute- blivna inkomster om arbetstillståndet återkallas. Arbetsgivare skulle kunna teckna försäkring för detta. Det framfördes också att försla- get riskerar att ha en stark avskräckande effekt på seriösa arbets- givare, då de negativa konsekvenserna av ett oavsiktligt misstag kan bli mycket allvarliga. Särskilt framhölls att de mindre företagen, utan personalavdelning, kommer att avstå från att rekrytera internationell kompetens. Skärpta straff för arbetsgivare och skadestånd till arbetstagare m.m. Det fanns också remissinstanser som var positiva till en straff- bestämmelse. Någon menade att en avgift inte lär vara en tillräcklig åtgärd. Någon annan tillstyrkte förslaget att det införs en ny lagregel med särskilt straffansvar för arbetsgivare men att den föreslagna be- stämmelsen innebar en allt för bred definition av de ageranden som skulle kunna föranleda straffansvar. 6.2.2Konsekvenser för arbetsgivare vid återkallelse av uppehållstillstånd för arbete, Ds 2018:7 fick en särskild utredare i uppdrag att överväga lämplig- heten av, och vid behov lämna förslag på, sanktioner mot arbets- givare och/eller ersättning till arbetstagare för det lidande och de kostnader som ett indraget tillstånd medför. Uppdraget redovisades i promemorian Konsekvenser för arbetsgivare vid återkallelse av uppe- hållstillstånd för arbete (Ds 2018:7). I promemorian övervägdes möjligheterna att införa sanktioner, såväl straffrättsliga som administrativa, mot arbetsgivare som inte tillhandahåller en anställning som uppfyller kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL Det bedömdes dock inte vara lämpligt med hänsyn till att reglerna inte skulle kunna utformas på ett sätt som leder till en tillräckligt rättssäker tillämpning. Ett straffbud som hänvisar till kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL ansågs inte innehålla all den infor- mation som behövs för att avgöra vad som är straffbart och detta oav- sett om kraven skulle skrivas in i straffbestämmelsen. Därutöver upp- märksammades särskilt att 6 kap. 2 § UtlL innehåller en hänvisning till kollektivavtal och bransch- eller yrkespraxis, vilka bestäms av arbetsmarknadens parter. Det innebär att gränsen för det straffbara området i förlängningen skulle bestämmas av civilsamhället i olika typer av avtal och inte av staten i lag eller annan författning. Prome- gick så långt som att ifrågasätta om en kriminalisering ens är möjlig utan att strida mot grundläggande principer på normgivning- ens område. Det ansågs inte heller lämpligt att införa en kriminali- sering för arbetsgivare som tillämpar otillräckliga villkor för en arbets- kraftsinvandrare men inte för arbetstagare som redan är etablerade i , eftersom detta i så fall skulle vara en särreglering och frångå vad som annars gäller på arbetsmarknaden. Det fick enligt utred- ningen till följd att det inte heller bör bli aktuellt att införa andra Skärpta straff för arbetsgivare och skadestånd till arbetstagare m.m. rättsliga sanktioner som förutsätter att ett brott har begåtts, exem- pelvis åläggande av företagsbot. Vad som däremot föreslogs i promemorian var en ny lag med bestämmelser som ger arbetskraftsinvandrare rätt till ersättning i vissa fall när ett uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m. Enligt förslaget skulle en arbetskraftsinvandrare, om en återkallelse skett till följd av att arbetsgivaren underlåtit att tillhandahålla en anställ- ning som uppfyller kraven för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL, ha rätt till ersättning av arbetsgivaren. Detsamma skulle gälla om utlänningen inte fått förlängt uppehållstillstånd för arbete eller nekats ett permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL. Storleken på ersättningen skulle i princip bestämmas till ett visst bestämt schablonbelopp, jämförbart med vad som mot- svarar ersättningen för en kränkning som en ”normal” felaktig upp- sägning innebär. Ersättningen skulle kunna sättas ner vid särskilda skäl. För att kunna driva en process om ersättningen skulle arbets- kraftsinvandraren kunna beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd under processens gång. Remissvar avseende Ds 2018:7 Under remisshanteringen av promemorians förslag framkom många synpunkter. Flera remissinstanser instämde i promemorians slutsat- ser att det inte bör införas ett särskilt straffansvar för eller möjlighet att ta ut en sanktionsavgift av arbetsgivare. När det gällde förslaget om en ny lag med bestämmelser som skulle ge arbetskraftsinvandra- ren rätt till ersättning i vissa fall när ett uppehållstillstånd för arbete återkallats framkom många kritiska synpunkter. Bland annat fram- fördes följande. När det gäller frågan om förlängt uppehållstillstånd eller perma- nent uppehållstillstånd för arbete bör det framhållas att bestämmel- serna i utlänningslagen är fakultativa. Det finns således ingen rätt till uppehållstillstånd även om t.ex. arbetsvillkoren är uppfyllda. Att få ersättning för att man inte får stanna i landet kan därför tyckas lite märkligt. Däremot kunde kanske ersättning för utebliven inkomst övervägas. Vidare framfördes att en ersättningsskyldighet för arbets- givare vid återkallelse av arbetstillstånd som grundar sig på att en anställning inte uppfyller villkoren i 6 kap. 2 § första stycket UtlL Skärpta straff för arbetsgivare och skadestånd till arbetstagare m.m. vare sig är lämpligt eller rättssäkert. Bestämmelsen i 6 kap. 2 § första stycket UtlL är alldeles för oprecis och otydlig för att kunna ligga till grund för en ersättningsskyldighet. Det finns närmare 700 kollek- tivavtal på arbetsmarknaden och detaljeringsgraden är ofta hög och utrymmet för olika tolkningar mellan parterna är stort. Det är dess- utom oklart hur kollektivavtalen tolkas av i sin tillämpning. Angående skyldigheten att utge kränkningsersättning framfördes bl.a. att den inte stämmer överens med systematiken i övrig arbets- rättslig lagstiftning om detta ska kunna ske utan culpa. Det ansågs ologiskt att utlänningen skulle ha rätt till ersättning för ideell skada, men inte för ekonomiska förluster, t.ex. merkostnader till följd av att hemresan har behövt ske tidigare än planerat. Flera remissinstanser ifrågasatte också hur en utlänning som beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för att föra en talan om ersättning skulle kunna försörja sig som han eller hon för processen i då förutsättningen för sådan process är att arbetstillståndet har återkallats. Det framfördes också att det vore orimligt om en utlänning som vistats illegalt i , utan att först lämna landet, skulle kunna beviljas uppehålls- tillstånd för att föra talan om ersättning. Det efterlystes även resonemang kring nödvändigheten av att utlänningen vistas i landet för att föra sin talan. Därutöver framfördes behovet av en analys av de eventuella riskerna för missbruk av möjligheten att ansöka om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd, så som att möjligheten att få ett uppehållstillstånd skulle kunna utnyttjas av utlänningar som vill kvarstanna eller resa in i av andra skäl än att föra talan om ersättning, exempelvis för att skapa en ny tillståndsgrundande an- knytning till eller arbeta illegalt. 6.2.3En gemensam angelägenhet, SOU 2020:46 presenterade en rad överväganden och förslag för en ökad ekonomisk jämlikhet, däribland förslag som rör arbetskraftsinvandringen och sanktioner mot arbetsgivare som missbrukar systemet för arbetskraftsinvandring. Kommissionen föreslog bl.a. att det anställningserbjudande som bifogas ansökan om arbetstillstånd ska vara bindande och att det ska Skärpta straff för arbetsgivare och skadestånd till arbetstagare m.m. införas en möjlighet att ta ut sanktionsavgift för de arbetsgivare som gett arbetskraftsinvandraren sämre villkor än de som framgår av det bindande anställningserbjudandet. Enligt kommissionen skulle arbets- tagaren genom ett bindande anställningserbjudande kunna förutse vad som kommer att gälla i anställningsförhållandet vid ankomsten till . Enligt kommissionen skulle anställningserbjudandet vara en del av anställningsavtalet och villkoren får inte vara sämre än de som framgår av anställningserbjudandet. Som alternativ föreslogs att ett anställningsavtal skulle bifogas an- sökan om arbetstillstånd. För att undvika framtida problem uppmärk- sammades att avtalet i dessa fall borde vara försett med ett förbehåll för att arbetstillstånd beviljas. Enligt kommissionen behövde avtalet inte vara försett med en specifik tidpunkt när arbetet ska påbörjas, eftersom arbetstillståndet är avhängigt anställningens längd. Om arbetsgivaren skulle vilja ändra avtalet efter ingående skulle de van- liga arbetsrättsliga reglerna i lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS, gälla. Kommissionen ansåg att arbetsgivare som inte uppfyller de vill- kor som legat till grund för arbetstillståndet bör drabbas av kännbara sanktioner för att göra reglerna om arbetstillstånd mer effektiva. Ett straffansvar för arbetsgivare som underlåter att uppfylla anställnings- villkoren bedömdes dock inte som lämpligt eftersom en straffrättslig sanktion är samhällets mest ingripande och förnedrande sanktion samt att straffrättsliga påföljder ska väljas i sista hand om det finns en alternativ metod som är tillräckligt effektiv. Vidare bedömdes när- ingsförbud omfatta en allt för snäv kategori av arbetsgivare, nämligen enbart de näringsidkare som bedriver sin verksamhet på ett brottsligt sätt eller bedriver verksamheten på ett lagligt sätt men använder den för att genomföra eller dölja brott. Även arbetsgivare som utnyttjar arbetskraftsinvandrare, även om det inte sker systematiskt, bör drab- bas av en sanktion. Vitessanktioner bedömdes inte heller som tillräck- ligt effektiva. Kommissionen ansåg att en sanktionsavgift var en lämplig åtgärd. Enligt kommissionen skulle en sanktionsavgift mot arbetsgivaren kunna bidra till att stärka arbetskraftsinvandrarnas ställning i förhål- lande till arbetsgivarna. Det skulle även bidra till att upprätthålla legi- timiteten i systemet för arbetskraftsinvandring. Risken att arbets- givare skulle dra sig för att anställa arbetstagare från tredje land bedömdes som låg, eftersom de som riskerar att påföras en sanktion Skärpta straff för arbetsgivare och skadestånd till arbetstagare m.m. är de arbetsgivare som inte följer de villkor som framgår av anställ- ningserbjudandet och det är dessa arbetsgivare som man vill påverka genom förslaget. Kommissionen instämde dessutom delvis i förslaget som fanns i Ds 2018:7 om ersättning för arbetskraftsinvandrare när ett uppehålls- tillstånd för arbete återkallas eller vid avslag på en ansökan om för- längning. Kommissionen ansåg dock att den enskilde som lidit skada inte skulle behöva väcka talan i , utan få sin ersättning utan föregående rättslig prövning. Remissvar avseende SOU 2020:46 Endast några få remissinstanser yttrade sig över förslaget i den delen det avsåg bindande anställningserbjudande och sanktionsavgifter för arbetsgivare som inte uppfyller de villkor som legat till grund för arbetstillståndet. Synpunkter som framfördes var att villkoren måste kunna ändras under en anställning så länge som de fortfarande uppfyller kollektiv- avtal eller praxis inom yrket. Vidare framfördes att arbetsgivare inte ska vara tvungna att lämna ett bindande anställningserbjudande till en person som kanske inte kommer att kunna tillträda tjänsten för det fall att ansökan avslås eller att rekryteringsbehovet förändras . Det anfördes också att om anställningserbjudan- det görs juridiskt bindande medför det i praktiken en inskränkning i dynamiken på arbetsmarknaden. Det finns heller inget juridiskt krav inom arbetsrätten på skriftliga anställningsavtal. Att införa ett krav på ett skriftligt anställningsavtal inom migrationsrätten är således något som avviker från rådande förhållanden på svensk arbetsmarknad. Förslaget ansågs också kunna innebära en betydande administrativ börda för företagen och medföra svårigheter att rekrytera utomeuro- peisk arbetskraft. framfördes synpunkten att förslaget inte kommer att ge några större effekter i att motverka aktörer som kring- går systemet eller utnyttjar invandrad arbetskraft. Liksom i tidigare remissvar över SOU 2016:91 och Ds 2018:7 framfördes att bestäm- melsen i 6 kap. 2 § första stycket UtlL är för oprecis och otydlig för att kunna ligga till grund för en sanktion. Den föreslagna sanktionen grundar sig på villkoren i kollektivavtal och branschpraxis, vilket gör Skärpta straff för arbetsgivare och skadestånd till arbetstagare m.m. att den inte är tillräckligt transparent och förutsägbar för att utgöra en rättssäker grund för en sanktionsavgift. Från annat håll framfördes å andra sidan att både kollektivavtal och lag medger att parterna arbetsrättsligt kan komma överens om att ändra villkoren i avtalet. När anställningserbjudandet är bindande är det en del av avtalet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Vill- koren i det anställningsavtal som sedan träffas får inte vara sämre än villkoren i anställningserbjudandet. Ett bindande anställningserbju- dande skulle minska risken för parallella avtal, där ett skickas in till myndigheten och ett annat tillämpas mellan arbetsgivaren och arbets- tagaren. Vidare framfördes att det finns ett antal studier som indikerar att det finns betydande hoteffekter av sanktioner. Forskning visar således att individer anpassar sitt beteende beroende på om det finns en risk för sanktioner. Det är därmed rimligt att tro att även arbetsgivare skulle anpassa sitt beteende om risken för en kännbar sanktion är över- hängande. Väl fungerande marknader bygger dessutom på regelefter- levnad och effektiv tillsyn medan bristande regelefterlevnad kan orsaka snedvridningar i konkurrensen. En ändamålsenligt anpassad sanktions- avgift gentemot arbetsgivare som inte upprätthåller kraven i utlän- ningslagen kan därmed bidra till en mer rättvis konkurrens. 6.3.1Bör brottet människoexploatering justeras?