sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Domstolen fann att gärningsmannens personliga syften inte är avgörande för straffbarheten utan att bedömningen av om gärningen kränker den sexuella integriteten ska göras objektiverat. Det relevanta för bedömningen är huruvida gärningen har haft en tydlig sexuell inrikt- ning och agerandet varit ägnat att kränka den sexuella integriteten. Vidare har i NJA 2016 s. 129 konstaterat att yttranden kan vara straffbara som sexuellt ofredande om de haft en tydlig sexuell inriktning. I Lexinos kommentar ([Lexino], kommentaren till 6 kap. 10 §) har anförts bl.a. följande i frågan. Rekvisitet antyder att avsikten varit att gärningar som typiskt sett utgör en sådan kränkning omfattas (förutsatt att gärningsmannens uppsåt omfattar de omständigheter som inneburit att gärningen varit ägnad att kränka målsäganden på det sättet; någon avsikt att kränka den sexuella integriteteten kan däremot inte anses krävas). Vår praxisgenomgång bekräftar att gärningsmannens personliga avsikter eller syften inte, i vart fall efter NJA 2017 s. 393, getts bety- delse vid bedömningen av straffbarheten i och för sig. I dom i mål nr B 655–17 (se ovan avsnitt 6.5.3) bedömdes gärningsmannens handlande, att onanera offentligt inför andra personer, ha varit ägnat att kränka målsägandenas sexuella integritet oavsett vad gärningsmannen uppgett sig ha haft för avsikt. har i mål nr B 3305–19 dömt en man för sexuellt ofredande för att han uppmanat en tioårig flicka att dra upp sin tröja som han själv tittade på porrfilm. Hov- rätten fann att mannens uppmaning hade haft en klar sexuell inrikt- ning, rätten beaktade även målsägandens låga ålder och att mannen vid samma tillfälle hade försökt förmå henne att titta på porrfilm. Avgörandet belyser att vid bedömningen om en gärning är att rubricera som sexuellt ofredande ska beaktas i vilken kontext som gärningen begås och målsägandens situation. Hovrätten för ogillade i dom i mål nr B 5538–19 ett åtal för sexuellt ofredande och bedömde i stäl- let gärningen som ofredande. Mannen hade, mot en kvinnlig kollega, uttalat sig i grova sexuella termer. Hovrätten konstaterade att ytt- randena, under det förhållande de gjordes, inte hade haft sådan sexu- ell inriktning eller prägel att de kunde anses ha ägnat att kränka målsägandens sexuella integritet. Eftersom uttalandet hade utgjort ett hänsynslöst agerande som varit ägnat att kränka målsägandens frid på ett kännbart sätt dömdes mannen för ofredande. Vi har inte kunnat identifiera några avgöranden där underrätterna efter Högsta domstolens avgöranden i NJA 2017 s. 393 bedömt att gärningsmannens avsikter haft betydelse för straffansvaret i och för sig. Av de hovrättsavgöranden som vi har identifierat framkommer det att rätten har beaktat omständigheterna i det enskilda fallet och att bedömningen om en gärning är att rubricera som sexuellt ofre- dande ska utgå från om yttrandet vid en objektiverad bedömning varit ägnat att kränka den sexuella integriteten. Detta innebär att ut- fallet om en gärning utgör sexuellt ofredande eller inte kan och ska variera utifrån de omständigheter som förelåg vid gärningen. Det är alltjämt så att yttranden som en gärningsman fäller av helt andra skäl, t.ex. för att hämnas eller rent allmänt kränka ett offer, faller utanför bestämmelsen om de inte har sexuell inriktning eller prägel (se särskilt prop. 2004/05:45 s. 88 och prop. 2012/13:111 s. 53–54 där det redogjorts för skälen för denna bedömning). Det måste i detta sammanhang nämnas att frågan alltså inte gäller om den tilltalades agerande är straffbart överhuvudtaget utan om det ska bedömas som sexualbrott. Yttrandet kan ju ofta vara sådant att det i sig utgör olaga hot eller ofredande. 6.5.8Ageranden på distans via internet eller mobiltelefon I takt med den ökade digitaliseringen och den ökade användningen av internet har sexuella ofredanden på internet ökat.11 Ett vanligt age- rande är att gärningsmannen skickar fotografier med sexuell anspel- ning, exempelvis s.k. dick pics, till andra personer via internet eller mobiltelefon. Vår genomgång visar att det inte framkommit några särskilda svårigheter med dessa gärningar utan att de genomgående bedöms som sexuellt ofredande. På samma sätt bedöms meddelanden som skickas från gärningsmannen till offret med sexuellt innehåll.12 Ut- gångspunkten måste vara densamma som annars, dvs. att bedöm- ningen ska göras objektiverat och att gärningsmannens avsikt saknar relevans för bedömningen. I avsnitt 5 ges en utförligare redogörelse över hur olika gärningar som begås på distans rubriceras. På motsvarande sätt analyseras till- lämpningsområdet av straffbestämmelsen utnyttjande av barn för sexuell posering i avsnitt 7. Syftet med vår genomgång har varit, förutom att visa hur straff- bestämmelsen har tillämpats, att belysa straffbestämmelsens utform- ning och syfte, att straffbelägga sådana ageranden som kränker offrets sexuella integritet men som inte är så allvarliga att de ska bestraffas enligt någon av de andra, stängare, straffbestämmelserna i 6 kap. BrB. Därmed rymmer straffbestämmelsen ett stort antal varie- rande gärningar som skiljer sig från varandra på ett mer påtagligt sätt än de gärningar som träffas av övriga straffbestämmelser i 6 kap. BrB. Vi kommer nedan att, utifrån ett antal särskilda frågor, analysera om straffbestämmelsen är ändamålsenligt utformad. Därefter kom- mer vi att övergå till en analys av specifika ageranden som ryms inom 11Brottsförebyggande rådets rapport 2019:5, Indikatorer på sexualbrottsutvecklingen – 2017, s. 53. 12Se bl.a. dom i mål nr B 1719–18, Hovrätten för Nedre dom i mål nr B 906–19 och dom i mål nr B 2721–18. straffbestämmelsen för att bedöma om det krävs ändringar beträf- fande de enskilda agerandena. Med hänvisning till vad vi anfört ovan om att varken blottnings- fallen eller situationerna där gärningsmannen onanerar själv inför annan innebär några tolkningsproblem kommer vi inte att gå in när- mare på dessa. Av samma anledning kommer vi inte heller att analy- sera de ageranden som innebär att en gärningsman skickar fotogra- fier med sexuellt innehåll till andra personer eller förmår barn att bevittna sexuella övergrepp eller sexuella handlingar. Vi menar alltså att straffbestämmelsen redan är ändamålsenligt utformad som straff- rättsligt skydd mot sådana ageranden. 6.6.2Generell analys av lydelsen – är straffbestämmelsen tillräckligt tydlig? En första fråga är om straffbestämmelsen är tillräckligt tydlig. Om en straffbestämmelse är ålderdomligt utformad kan allmänheten ha svårt att förstå vad som är straffbelagt, vilket riskerar att minska straffbestämmelsens normbildande och brottsavhållande funktion. Rättssäkerheten kräver också att var och en kan förstå vad en straff- bestämmelse betyder och därmed vilka gärningar som är förbjudna. Även för att undvika utredningssvårigheter är det viktigt att bestäm- melserna är tydliga och enkla att tillämpa för rättsväsendets aktörer och att oklarheter och gränsdragningsproblem mellan straffbestäm- melserna undviks i så stor utsträckning som möjligt. Genom de språkliga ändringar som gjordes vid reform moderniserades straffbestämmelsen och den nu gällande lagtexten beskriver enligt vår bedömning på ett relevant sätt de ageranden som omfattas. Vi har inte heller identifierat några underrättsavgöranden där det framkommit att domstolarna haft svårt att tolka begreppen i straffbestämmelsen, i synnerhet inte efter NJA 2017 s. 393. Vår bedömning är att det inte behövs några rena språkliga ändringar för att göra straffbestämmelsen mer tydlig. Utgångspunkten bör liksom vara att straffbestämmelsen om sexuellt ofredande ska reglera den nedre gränsen för vad som bör utgöra sexualbrott. Avsikten har aldrig varit att alla oönskade och ovälkomna ageranden med sexuell koppling ska vara straffbara som sexualbrott. Det har alltså förutsatts att vissa ageranden ska falla utanför straffbestämmelsens tillämpningsområde och därmed inte anses straffbara (alternativt anses straffbara enligt en annan straff- bestämmelse), något som inte skiljer sig från vad som gäller inom andra delar av straffrätten. Det finns alltså alltid en gräns för vad som kan och bör bestraffas. Det är varken möjligt eller lämpligt att bestraffa alla olämpliga age- randen. Detta innebär att oavsett var lagstiftningen drar denna gräns så krävs en bedömning av vad som bör falla under respektive utanför straffansvaret. Det som faller utanför straffansvaret för sexuellt ofredande är alltså inte – oavsett hur gränsen bör dras – straffbart som ett sexualbrott (men kan i vissa fall bedömas som t.ex. ett fridsbrott). Den gräns som lagstiftaren har valt har dragits vid att agerandet varit ägnat att kränka den sexuella integriteten (utom när det gäller de fall som regleras i första stycket vilka avser barn som inte uppnått åldern för sexuellt självbestämmande och blottnings- fallen som dock till sin natur är ägnade att kränka annans sexuella integritet) och att om så inte är fallet så bör handlandet inte bedömas som ett sexualbrott. Vi har ingen annan uppfattning. Högsta domstolens avgöranden har bekräftat att bedömningen om en gärning ska omfattas av straffbestämmelsen eller inte ska variera och baseras på omständigheterna i det enskilda fallet. Vid bedömningen ska man alltid väga in om handlingen har en tydlig sexuell inriktning eller prägel. Vi instämmer i att detta måste gälla. Det kan visserligen konstateras att den ramen för bedömningen inte framgår uttryckligen i lagtexten. Att lagtextens ordalydelse – i enlig- het med legalitetsprincipen – sätter den yttersta gränsen för det straffbara området, och att motivuttalanden i fråga om tillämp- ningen alltså måste kunna inordnas under lagtexten har betonat i flera avgöranden (se t.ex. NJA 2016 s. 3 och NJA 2018 s. 1103). Att en bedömning av om en gärning är straffbar som sexuellt ofredande bör göras utifrån angivna utgångspunkter och att lagtexten medger detta framgår dock av Högsta domstolens egen praxis på området. Legalitetsskäl kan alltså inte i sig kräva något förtydligande av lagtexten. Det är givetvis angeläget att en straffbestämmelse är så tydligt utformad som möjligt. Bestämmelsens karaktär av uppsamlings- bestämmelse innebär dock att det måste finnas ett betydande utrym- me att fånga upp de enskilda situationer som typiskt sett utgör en sexuell kränkning. Det framstår därför som olämpligt att ge ytterli- gare anvisningar i lagtexten för bedömningen. Av Högsta domstolens praxis framgår dessutom att sådana inte heller kan anses nödvändiga. Utifrån de syften som bär upp straffbestämmelsen finns det därför inte något behov av att ändra den. Vi återkommer i det följande till om det finns andra skäl för ändring. I rättspraxis har uppkommit ett antal frågor rörande sexuellt ofredande som inneburit att rättsläget i en del avse- enden framstått som oklart och som skulle kunna föranleda lag- stiftningsåtgärder. De senaste årens rättsfall från har dock enligt vår bedömning inneburit att oklarheterna minskat och att behovet av lagändringar har minskat betydligt. Vid en analys av straffbestämmelsen bör avstamp tas i de ställ- ningstaganden som gjorde i NJA 2017 s. 393. Av- görandet förtydligade att även om en gärning måste ha en tydlig sexuell inriktning eller prägel för att omfattas av straffbestämmelsen ska det inte uppfattas så att gärningsmannens personliga syften är avgörande. har senare, i rättsfallet NJA 2018 s. 1091, tolkat detta som ett krav på en kvalificering av det sexuella inslaget. I avgörandet påpekas även att en straffbestäm- melses skyddsintresse är väsentlig för bedömningen av vilka ageran- den som kan omfattas. Något krav på att gärningen ska ha syftat till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift kan följakt- ligen inte ställas upp. Genom NJA 2017 s. 393 har alltså de frågeställningar som sexualbrottsutredning uppmärksammade – och som enligt den utredningen borde medföra lagändringar – omhändertagits. Enligt vår bedömning är de slutsatser som dragit i fråga om gärningsmannens syften rimliga och ändamålsenliga. I fråga om sexuella beröringar återkommer vi i avsnitt 6.6.6. 6.6.5Ska straffbestämmelsen även fortsättningsvis utgå från en objektiv bedömning? Som vi har redogjort för tidigare i detta avsnitt utgår straffbestäm- melsen från en objektiv norm vilket medför att straffansvar före- ligger för gärningar som typiskt sett leder till att en persons sexuella integritet kränks. Offrets sexuella integritet behöver alltså inte ha kränkts i det enskilda fallet. Som en följd av detta är det inte heller offrets uppfattning som är avgörande för om agerandet ska anses som straffbart eller inte. Vid bedömningen av om straffbestäm- melsen är ändamålsenligt utformad bör övervägas om detta ska gälla även fortsättningsvis. Olika slags handlanden kan uppfattas på olika sätt beroende på vem som utsätts för dem. Vissa människor påverkas starkt av om någon annan uppträder på vist sätt medan samma agerande inte alls påverkar andra. Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande tar sikte på just sådana ageranden som kan uppfattas på skilda sätt av olika personer. Detta skiljer straffbestämmelsen från ett flertal andra straffbestämmelser, där det står klart att effekten alltid är oaccepta- bel. Så är fallet t.ex. vid misshandel där man sällan behöver bedöma hur målsäganden uppfattat effekten av gärningsmannens slag med en knytnäve. Den som däremot bevittnar att någon annan blottar sig eller som hör att någon annan fäller ett yttrande med sexuell anspel- ning kan uppfatta det på helt olika sätt och hur det påverkar den utsatte kan variera påtagligt. Om regleringen skulle ta utgångspunkt i effekten skulle det leda till en bristande förutsebarhet, särskilt när bestämmelsen i övrigt är relativt öppet formulerad. Dessutom kan det finnas ett intresse av att genom lagstiftningen upprätthålla en objektiv norm för vilka beteenden som utgör oacceptabla kränk- ningar. Det gäller inte minst för att avgränsa det straffbara området. Detta innebär att det inte är lämpligt att låta den angripnes subjek- tiva upplevelser och uppfattningar ensamt definiera vad som utgör en straffbar sexuell kränkning. Vår bedömning är därför att straff- bestämmelsen även i fortsättningen ska vara utformad så att endast gärningar som typiskt sett kränker någons sexuella integritet ska omfattas av straffansvar. Genom en sådan avgränsning till typiska effekter, undantas gärningar som kan vara ovälkomna, otrevliga eller obehagliga men som den enskilde rimligen måste tåla eller som i vart fall inte ska bestraffas som ett sexualbrott. Vi menar därför att det inte ska ske någon ändring i denna del. Det är dock viktigt att påpeka att det även fortsättningsvis ska göras en bedömning av förhål- landena i det enskilda fallet. Den objektiverade bedömningen kan därför falla ut olika t.ex. om en gärning riktas mot ett barn jämfört med om den riktas mot en vuxen. Vi har redan konstaterat att alla oönskade och ovälkomna ageranden varken kan eller ska bedömas som sexuellt ofredande. NJA 2018 s. 443 (”Den oönskade beröringen I”) belyser detta ställnings- tagande. Det var uppenbart att den tilltalades agerande var oönskat och klandervärt men det bedömdes inte ha haft en tydlig sexuell prägel som kränkte målsägandens sexuella integritet. Frågan är om den gräns som dragit upp i rättsfallet är för högt ställd, dvs. om beröring av ett barn i hemmiljö förtjänar ett starkare straffrättsligt skydd. Enligt vår bedömning framstår dock Högsta domstolens bedömning av det agerande som den tilltalade var åtalad för (beröring av underben utanpå kläder) som rimlig. Som domstolen konstaterat kan, trots att den tilltalades agerande inte var lämpligt sett till situationen, en kortvarig smekning av någon annans underben utanpå kläderna generellt inte anses upp- fylla kravet på en kvalificering av det sexuella inslaget. Vår bedöm- ning är att ett agerande likt detta, för att nå upp till ett kvalificerat sexuellt moment, måste innefatta något mer som ger det en sexuell inriktning. Domstolen hade inte anledning att ta ställning till om bedöm- ningen hade blivit annorlunda om agerandet hade förstärkts av ett uttalande med någon slags sexuell innebörd från gärningsmannen vid själva beröringen. Som vi tidigare redovisat finns det dock förutsätt- ningar att bedöma ett handlande som inte i sig har en tydlig sexuell prägel som sexuellt ofredande, med hänsyn till t.ex. gärningsman- nens agerande i övrigt. Här kan också de särskilda förhållandena i NJA 2018 s. 1091 (”Den oönskade beröringen II”) nämnas. Beröringen bestod av att den tilltalade flyktigt berörde ovansidan av målsägandens lår med en hand medan den tilltalades tumme var på insidan av målsägandens lår. Det är inte givet att utgången blivit densamma om ett motsva- rande handlande hade riktats mot ett barn. Genom de nämnda rättsfallen har visat vilka gränsdragningar som gäller och hur bedömningen om en beröring omfattas av straffbestämmelsen ska göras. Vi menar inte att den nedre gränsen för sexuellt ofredande har satts för högt i dessa av- göranden. Av vår praxisgenomgång framgår det vidare att dom- stolarna inte heller haft några särskilda svårigheter vid tillämpningen av de principer som slås fast i rättsfallen utan att de vid sina bedöm- ningar gör objektiverade helhetsbedömningar av samlade situatio- nen. Därmed menar vi att straffbestämmelsen i dessa avseenden är ändamålsenlig och att det inte föreligger något behov av ändring. 6.6.7Yttranden med sexuell anspelning Yttranden med sexuell anspelning framstår i sig som de mest pro- blematiska vid tillämpningen av straffbestämmelsen. I enlighet med Högsta domstolens praxis är det endast yttranden som har en klar sexuell prägel som omfattas av straffbestämmelsen. Domstolen har dock varit tydlig med att kravet på sexuell inriktning inte ska uppfattas som att gärningsmannens personliga syften är avgörande för straffbarheten. Det är med utgångspunkt i dessa uttalanden som övervägandena kring behovet av ändring måste göras. Yttranden med sexuell anspel- ning fälls av olika anledningar och det inte alltid självklart varför denna typ av yttranden fälls. Det kan vara för att allmänt såra eller hämnas och därmed utan något sexuellt intresse hos gärningsman- nen. Det kan även handla om ett språkbruk som används av slentrian utan någon närmare eftertanke om något syfte. Lagstiftningen var- ken kan eller bör kriminalisera alla uttalanden med sexuellt innehåll eller innebörd. Utan en kvalificering av det sexuella inslaget skulle även yttranden med sexuell anspelning som fällts utan att vara ägnade att kränka offrets sexuella integritet kommit att omfattas av straffbestämmelsen vilket hade inneburit att ageranden som inte omfattas av bestämmelsens skyddsintresse hade omfattats. Det är i det sammanhanget viktigt att hålla i minnet att sexuellt ofredande är ett sexualbrott medan hänsynslösa ageranden i sig är att bedöma som fridsbrott. Som vi konstaterat i avsnitt 6.5.7 har vi inte noterat några avgö- rande från där underrätterna har bedömt yttranden med sexuell anspelning på sätt som avviker från det avsedda. Med hänsyn till den kritik som har förts fram mot straffbestäm- melsen i den här delen (se avsnitt 6.3.3) och att underrätterna tidi- gare synes ha haft vissa svårigheter med bedömningen i dessa situa- tioner har vi emellertid övervägt om en ändring av straffbestäm- melsen ska ske i denna del. Som vi återkommer till nedan i avsnitt 6.8 menar vi att det inte är ändamålsenligt att dela upp straffbestäm- melsen så att varje agerande som omfattas av straffbestämmelsen får en egen paragraf. Detta betyder att det enligt vår mening kvarstår två alternativ till ändring. Det första alternativet är att man utformar bestämmelsen så att den blir mer detaljerad. Det andra alternativet är att man, likt och sexualbrottsutredningars för- slag, använder sig av andra begrepp för att bestämmelsens tillämp- ningsområde ska bli något annorlunda och vidare. Att göra straffbestämmelsen mer detaljerad framstår inte i sig som lämpligt med hänsyn till bestämmelsens funktion som uppsam- lingsbestämmelse. Till det kommer den omständigheten att straff- bestämmelsen – om den mera detaljerat skulle peka ut vilka hand- landen som omfattas – hade blivit väldigt omfattande. Risken att en sådan bestämmelse hade blivit för kasuistisk är stor. En detaljerad lösning hade även kunnat innebära att mindre hänsyn togs till om- ständigheterna i varje enskilt fall. Dessutom är risken påtaglig att ageranden som uppenbarligen borde omfattas men som lagstiftaren inte uppmärksammat skulle komma att falla utanför med en mer preciserad uppräkning. Vi menar därför att en sådan lösning inte är att föredra. När det sedan kommer till det andra alternativet – att ändra straffbestämmelsens lydelse så att bedömningen vad som utgör ett sexuellt ofredande utgår från andra begrepp och därmed ges annan formulering – skulle en sådan ändring kunna leda till något andra bedömningar. Som vi nämnt innehöll både SOU 2001:14 och SOU 2010:71 liknande förslag. Vad gäller det förslag på ändring av straffbestämmelsen som presenterades i SOU 2001:14 så skulle straffansvar föreligga för ”beteende som kan kränka personens sexuella integritet”. Kommittén menade att avgörande för bedömningen var om gärningsmannens agerande typiskt sett hade utgjort en kränk- ning av offrets sexuella integritet. Bestämmelsen skulle vara tillämp- lig på olika former av ovälkomna beteenden av sexuell natur och till- lämpningsområdet skulle därmed utökas. Ser man till det förslag som presenterades i SOU 2010:71 så innebar det en ändring från ”på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet” till ”på ett sexuellt kränkande sätt”. Syftet med sexualbrottsutrednings ändring var att den objektiva bedömningen om en gärning var straff- bar skulle göras friare. Därtill föreslog utredningen att uttrycket ”per- sonens sexuella integritet” skulle tas bort eftersom termen ”integritet” ansågs vara nära förknippad med kroppslig integritet och beröring medan straffbestämmelsen omfattar även verbala kränkningar. Båda förslagen syftade alltså till friare bedömningar och, med utgångspunkt i den praxis som fanns då, hade förslagen troligtvis resulterat i att några flera yttranden med sexuell anspelning hade omfattats av straffbestämmelsen. Den fråga vi måste ställa oss är om straffbestämmelsen – med de praxisuttalanden som finns – skulle bli mer ändamålsenlig med en sådan utformning. Vid denna bedömning är det viktigt att ha i åtanke att inte heller en sådan for- mulering hade syftat till att alla yttranden med sexuell anspelning skulle omfattas, dvs. även med denna utformning hade olämpliga och oönskade yttranden fallit utanför straffbestämmelsen. Därmed hade en tolkningsproblematik kvarstått. Eftersom – enligt vår mening – syftet även fortsättningsvis är att inte alla yttranden med sexuell anspelning ska vara straffvärda måste det i varje enskilt fall göras en avvägning som grundar sig i om gärningen är ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Med hänvisning till att straffbestämmelsen ska utgöra en lägsta nivå för vad som är acceptabelt hade bedömningar var denna nivå går behövt göras trots friare bedömningsgrunder. Inte heller en sådan ändring hade löst problemet. I stället menar vi att de avgöranden som meddelats ger den vägledning som behövs. Enligt vår bedömning är det lämpligaste, trots att Högsta dom- stolens bedömningar i NJA 1997 s. 359 kan uppfattas som väl snäva, att låta bedömningen av om ett yttrande bör vara straffbart överlåtas åt rättstillämpningen. Därvid bör den objektiverade bedömningen av om ett visst yttrande är ägnat att kränka den andres sexuella integritet liksom tidigare göras utifrån en helhetsbedömning av omständig- heterna i det enskilda fallet. Bedömningen kan också påverkas av hur synen på olika slags kränkningar i samhället förändras .