sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Som huvudregel bör då förut- sättas kroppslig beröring (t.ex. av en sovande eller medvetslös per- son), eller sådant handlande i den angripnes omedelbara närhet som bör jämställas med kroppslig beröring eftersom det utgör ett tydligt intrång i den angripnes rätt att bestämma över sin egen kropp (jfr punkterna 23–27 i domen). Det bör även nämnas att domstolens ledamöter, i ett särskilt ytt- rande, uttalade att det enligt dem finns anledning för lagstiftaren att överväga om integritetskränkande fotografering bör vara straffbar i vidare omfattning än vad som följer av gällande rätt, bl.a. i fall där fotograferingen sker från något längre avstånd. 6.4.5NJA 2018 s. 443, ”Den oönskade beröringen I” I målet hade den tilltalade smekt målsägandens underben utanpå klä- derna i en halv minut samt uttalat att det var mysigt att hon var där. Händelsen utspelade sig hemma hos den tilltalade, målsäganden var medan den tilltalade var vuxen. Den tilltalade hade berättat för målsäganden att han var intresserad av henne. Frågan i målet var om de handlingar som den tilltalade hade utfört hade en så tydlig sexuell inriktning att hans agerande var straffbart som sexuellt ofredande. konstaterade åter att av- görande för bedömningen är vem som företar handlingen, mot vem den riktas och i vilken miljö och i vilket sammanhang som gärningen sker. För att ett agerande ska vara ägnat att kränka offrets sexuella integritet måste handlandet ha en tydlig sexuell inriktning eller prä- gel, dvs. ett krav på en kvalificering av det sexuella inslaget. Vissa gärningar, som att beröra en annan persons könsdelar, uppfyller enligt domstolen alltid kravet på tydlig sexuell inriktning eller prägel. När den kroppsliga beröringen inte är sådan får förhållandena i det enskilda fallet däremot större betydelse. Den tilltalades syfte är inte avgörande för straffbarheten men om denne haft en sexuell avsikt som kommit till uttryck vid handlingen kan detta påverka bedöm- ningen. Att smeka en annan person på underbenet utanför kläderna var enligt inte ett handlande som typiskt sett hade en sexuell inriktning eller prägel. Inte heller om man såg till gärnings- mannens agerande i övrigt omfattades handlandet av bestämmelsen även om målsäganden kan ha uppfattat agerandet som ett närmande. Gärningen innebar inte heller en kännbar fridskränkning. Åtalet för sexuellt ofredande alternativt ofredande ogillades. Av avgörandet kan slutsatsen dras att vissa slags handlanden alltid har en så tydlig sexuell prägel att de, om det sker i avsaknad av fri- villighet, utgör en kränkning av den sexuella integriteten men att även sådant handlande som inte typiskt sett har en sexuell prägel kan, beroende på i vilken kontext det sker och vad gärningsmannen i övrigt gett uttryck för, anses utgöra en sexuell kränkning. 6.4.6NJA 2018 s. 1091, ”Den oönskade beröringen II” Även i detta mål var den avgörande frågan om en beröring hade en så tydlig sexuell inriktning eller prägel att den var straffbar som sexuellt ofredande. Åtalet avsåg i andra hand ofredande. Gärningen bestod i att den tilltalade hade tagit sin hand ganska långt upp på en kvinnas lår med tummen mot lårets insida. Beröringen skedde utanpå kvinnans kläder och kvinnan tog direkt bort handen vilket innebar att greppet endast varade i någon sekund. Målsäganden var vuxen och prövningen utgick därför från straffbestämmelsens andra stycke, andra ledet. Domstolen konstaterade att kravet på tydlig sexuell inriktning eller prägel och den objektiverade bedömning som ska göras medför att inte varje handling som är olämplig eller klandervärd träffas av straffansvar. Den tilltalades agerande ansågs olämpligt och ovälkom- met men hade enligt domstolen inte i sig en så tydlig sexuell inrikt- ning eller prägel som krävs för att omfattas av straffbestämmelsen. Eftersom gärningen inte heller ansågs ha utgjort ett sådant hänsyns- löst agerande som förutsätts för ofredande ogillades åtalet. 6.5Straffbestämmelsens tillämpning i praktiken För att kunna bedöma om straffbestämmelsen är ändamålsenlig och om straffansvaret är väl avgränsat har vi tagit del av ett stort antal underrättsdomar som har meddelats efter att med- delade sina domar. Vi återkommer nedan till hur detta urval har skett. Syftet har varit att, med hjälp av dessa underrättsdomar, praxis från , äldre motivuttalanden och till viss del dok- trin, identifiera eventuella tolkningsproblem som kvarstår men också att ta ställning till om straffbestämmelsen även i övrigt är ändamålsenligt utformad. har i NJA 2017 s. 393 konstaterat att straff- bestämmelsen rymmer ageranden av olika karaktär. Vid vår genom- gång av domar har vi noterat att vissa ageranden återkommer oftare än andra. Vi har därför valt att redogöra för de bedömningar som underrätterna har gjort beträffande dessa olika, återkommande handlingar. Detta avsnitt är därför uppdelat i olika stycken som avser olika ageranden. förarbetsuttalandena i prop. 2004/05:45 rörande vik- ten av gärningsmannens avsikt (se ovan) har denna fråga diskuterats och getts förhållandevis stort utrymme, både i senare lagstiftnings- arbeten och i praxis. Ett av skälen till att frågan har fått ett för- hållandevis stort utrymme är att gärningsmannens avsikt aktualiseras vid flera av de handlanden som ryms i bestämmelsens andra stycke. Med hänsyn till Högsta domstolens bedömningar i NJA 2017 s. 393 måste dock de tillämpningsproblem som tidigare lyfts anses ha blivit i allt väsentligt klarlagda. Dock finns fortfarande frågor kring detta när det gäller olika slags yttranden. Vid vår genomgång nedan berörs frågan främst i det avsnitt som rör yttranden med sexuell anspelning. Som vi redan nämnt har vi inte hittat något avgörande som rör frågan om att förmå ett barn att företa eller medverka i någon hand- ling med sexuell innebörd och som inte avser utnyttjande av barn för sexuell posering. Inte heller äldre förarbeten har hänvisat till avgör- anden som behandlar denna situation. Underlag och urval av domar Mot bakgrund av vad vi konstaterat ovan har vi gått igenom ett stort antal hovrättsdomar. Som ett första urval har vi gått igenom samtliga 323 brottmåls- domar från landets hovrätter som publicerats på rättsdatabasen och som innehåller sökordet ”sexuellt ofre- dande”.2 Av dessa domar föll 133 domar bort direkt eftersom de, vid närmare genomgång, visade sig beröra andra brott än sexuellt ofre- dande (såväl åtal för ofredande där dock ordet ”sexuell” förekom i domen som fall där det förekommit ett alternativt påstående om sexuellt ofredande som inte kom att prövas). Dessa domar saknar därmed relevans för vår bedömning. Efter detta bortfall kvarstod 190 domar. I 80 av dessa domar dömdes den tilltalade även för andra brott än sexuellt ofredande och i 30 domar frikändes den tilltalade från ett eller flera åtal för sexuellt ofredande (varav vissa av de friande domarna avser andra brott som grov kvinnofridskränkning eller olaga förföljelse). Efter denna inledande sökning har vi fortsatt att löpande ta del av nya hovrättsdomar om sexuellt ofredande på . Vi har även i viss utsträckning tagit del av äldre hovrättsavgöranden som det kan ha hänvisats till. Kort om de domar där den tilltalade frikänts I den övervägande majoriteten av de 30 domar där den tilltalade fria- des berodde det på bristande bevisning. Förutom bristande bevis- ning berodde ett förhållandevis stort antal av de frikännande domarna på att åklagaren inte hade visat att gärningen riktades mot en viss person, främst vid blottning eller offentlig onani (jfr nedan 6.5.2 och 6.5.3). Endast i något enstaka fall har den åtalade gärningen, såsom den beskrevs i gärningsbeskrivningen, inte av domstolarna ansetts utgöra sexuellt ofredande. Vi återkommer till dessa. Av vår praxisgenomgång framgår att mål om blottning är tämligen vanligt förekommande i domstolarna. års sexualbrottsutredning anförde att det inte förelåg några problem med tolkningen av blottningsfallen.3 Inte heller vi har kunnat identifiera några tillämpningsproblem i denna del. I rätts- fallet NJA 2017 s. 393 har även förtydligat att vissa handlanden, som blottning, måste uppfattas av offret angreppet pågår för att gärningsmannen ska kunna dömas för sexuellt ofredande. Detta måste anses som en rimlig avgränsning. 3Jfr SOU 2010:71 s. 372. 6.5.3Handlanden som innefattar att gärningsmannen onanerar på sig själv Om gärningsmannen onanerar på sig själv inför någon annan kan det bedömas som sexuellt ofredande om den andra personen inte frivil- ligt deltar i agerandet. Ett handlande som innefattar att onanera på sig själv kan dock i många fall bedömas som sexuell handling, såsom när det är fråga om kroppslig beröring av den andra (såsom vid onani med användande av den andras kropp eller beröring av denna sam- tidigt som gärningsmannen själv onanerar) eller att gärningsmannen förmår den andra att utföra några handlingar. Vid vår praxisgenomgång har vi noterat att fall där den tilltalade onanerat på sig själv är tämligen vanligt förekommande och att det sällan varit några tolkningssvårigheter. Domstolarna har varit tydliga med att denna typ av agerande regelmässigt faller inom straffbestäm- melsen men att en förutsättning är att angreppet riktas mot en viss person (eller flera personer men det ska då riktas mot var och av dem). Som exempel kan nämnas dom i mål nr B 655–17. Där dömdes den tilltalade för att ha onanerat på en buss inför tre målsäganden. Den tilltalade menade att han inte hade haft någon sexuell avsikt med sitt agerande utan att det rörde sig om ett experiment och att han ville se hur målsägandena reage- rade. Hovrätten fann dock att handlandet hade utgjort sexuellt ofre- dande oavsett om syftet var att tillfredsställa den egna sexualdriften, eftersom ett sådant agerande i samma grad hade varit ägnat att kränka målsägandenas sexuella integritet och även haft en tydlig sexuell inriktning. Hovrätten hänvisade till NJA 2017 s. 393. En fråga är vad som gäller när offret inte har uppfattat agerandet vid gärningstillfället. Vår bedömning är att utgångspunkten är att offret måste uppfatta agerandet för att det ska vara straffbart. I Hovrätten för Nedre dom i mål nr B 1402–18 hade en man onanerat från en kvinna och alltså inte i hennes omedelbara närhet. Mannens underkropp doldes av en möbel och det var inte visat att kvinnan uppfattade handlingen då utan fick vetskap om den först i efterhand. Tingsrätten, vars dom- skäl hovrätten instämde i, fann med hänvisning till NJA 2017 s. 393 att den tilltalades agerande inte var att jämställa med beröring och att han därför inte kunde dömas för sexuellt ofredande. Vi har inte identifierat någon dom där den tilltalade har onanerat på sig själv i den andres omedelbara närhet, och därmed gjort intrång i den fredade sfären, utan att målsäganden har uppfattat agerandet. Högsta domstolens uttalanden i NJA 2017 s. 393 är emel- lertid, när det gäller handlingar som bör vara jämställda med berör- ing, allmängiltiga och avser inte endast den frågeställning om foto- grafering som det målet avsåg. Om någon onanerar på sig själv i en annan persons omedelbara närhet bör därför intrånget i den fredade sfären, liksom vid smygfotografering, innebära att det bör bedömas som ett sexuellt ofredande även om den andre inte uppfattar age- randet. En bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet måste dock göras. Vi kan alltså konstatera att det inte föreligger några tolknings- svårigheter när målsäganden uppfattat att den andre onanerade. Vi anser vidare att det av NJA 2017 s. 393 måste följa att det finns ett utrymme att bedöma det fall att någon onanerar på ett sätt som gör intrång i den andres fredade sfär som sexuellt ofredande även om den andre inte uppfattat det. Dock saknas ytterligare rättspraxis som belyser hur värderingen av vad som är ett intrång i den fredade sfären närmare bör göras. 6.5.4Beröring i första stycket respektive handling som innebär beröring i andra stycket Vad gäller fysiska beröringar är åldern på offret avgörande för hur gärningen ska bedömas. Om offret är tillämpas första stycket (”sexuellt berör ett barn”) och om offret är äldre tillämpas andra stycket (”handlande som ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet”). Vi har funnit flera underrättsdomar som meddelats efter rättsfallen ”Den ofrivilliga beröringen I och II”.4 Underrätterna har genom- gående hänvisat till dessa avgöranden, vilka måste anses ha tydliggjort vilka bedömningar som bör göras. Domstolarna har också lagt vikt vid omständigheterna i det enskilda fallet och gjort en objektiverad be- dömning utifrån dessa samt ställt upp ett krav på kvalificering av det sexuella inslaget. 4Se bl.a. dom i mål nr B 10257–19, dom den 2december 2019 i mål nr B 4552–19, Hovrätten för Övre dom i mål nr B 277–19, dom i mål nr B 3601–17. Ett exempel på när rätten lagt vikt vid de omständigheterna i det en- skilda fallet är dom i mål nr B 8007–18. Den tilltalade var åtalad för att vid ett stort antal tillfällen ha vidrört små barn. Hovrätten anförde bl.a. följande om hur dessa beröringar skulle bedömas. Det faktum att FK har filmat gärningarna ger också hans övriga hand- lande en otvetydig sexuell prägel. Handlandet i sig har vidare i flertalet fall haft en tydlig sexuell inriktning. Han har tex. särat på nakna barns skinkor, låtit handen dröja kvar i närheten av en pojkes nakna kön, fört sin hand upp underifrån mellan en pojkes lår för att komma åt dennes nakna kön samt smekt ett påklätt barn över rygg, skrev och rumpa på ett tydligt sexuellt sätt. Av praxisgenomgången framgår att vissa typer av beröringar, såsom beröring av könsorgan, rumpa och bröst utanpå kläder regelmässigt bedöms som sexuellt ofredande. Detta gäller även om beröringen varit helt flyktig. Det kan även noteras att kyssar bedömts som sexuellt ofredande, i vart fall när målsäganden varit ett barn.5 I andra fall får bedömas om kyssar eller pussar sammantaget haft en sådan sexuell prägel som förutsätts för straffansvar. Andra typer av beröringar, såsom flyktig beröring av andra beklädda kroppsdelar bedöms som utgångspunkt inte som sexuellt ofredande.6 Gärningen kan ändå, beroende på omständigheterna, bedömas som sexuellt ofredande. Därvid kan t.ex. sammanhanget eller om gärningsmannen i övrigt gett uttryck för en sexuell avsikt beaktas. Detta innebär att domstolarna för denna typ av beröringar, i enlighet med vad slagit fast, regelmässigt gör en sammantagen bedömning av hela situationen när de bedömer om ett agerande är att rubricera som sexuellt ofredande.7 För den här typen av beröringar är det även viktigt att skillnaden mellan brott som begås mot barn och mot vuxna betonas. Såvitt vi kan bedöma gjorde domstolarna i allmänhet en delvis annan, strängare bedömning vid brott mot barn än mot vuxna även före Högsta domstolens senare avgöranden. Detta är också förenligt med vad som anförts i förarbetena. har i sin avhandling 5Se Hovrätten för Nedre dom i mål nr B 351–19. 6Se bl.a. dom i mål nr B 10257–19, dom den 2december 2019 i mål nr B 4552–19. 7Se bl.a. dom i mål nr B 11376–17. I målet hade den tilltalade även tryckt målsägandenas fot mot sitt erigerade kön. Hovrätten bedömde då att den till- talades beröring av fötter och ben ingick i den straffbara gärningen. 2015 angående domstolars bedömningar av beröring av barn funnit att de avgöranden hon beaktat kan förstås som att enstaka hand- lingar görs straffvärda genom referens till ett i övrigt sexualiserat beteende mot barnet.8 Vi har också noterat att domstolarna även har bedömt beröring av barns lår, som inte är flyktig, som sexu- ellt ofredande.9 Sammantaget innebär detta att utrymmet att hänföra en beröring till straffbestämmelsen är större om offret är ett barn än om det är en vuxen. Det visar även att underrätterna gör en helhetsbedömning av situationen och inte endast ser till var på kroppen beröringen har skett. Vi har inte funnit några avgöranden som talar för att det skulle finnas några oklarheter i det avseendet som inte kan omhändertas inom ramen för rättstillämpningen. 6.5.5Barn som förmås bevittna sexuella övergrepp eller sexuella handlingar Frågan om gärningsmän som förmår barn att bevittna sexuella över- grepp eller sexuella handlingar har berörts i SOU 2010:71 och i prop. 2012/13:111. I SOU 2010:71 hänvisas till två avgöranden där tilltalade dömts för sexuellt ofredande efter att ha visat porrfilm för barn . Även vi har identifierat underrättsavgöranden där tilltalade har dömts för sexuellt ofredande för att ha visat porrfilmer för barn under 15 år.10 Vi har inte identifierat några avgöranden som innebär att en vuxen person har förmått ett barn att titta på verkliga sexuella hand- lingar. Mot bakgrund av de rättsfall vi har redogjort för ovan ser vi inte några hinder mot att även sådant agerande kan vara straffbart inom ramen för dagens straffbestämmelse. Även i dessa situationer ska en helhetsbedömning göras och avgörande för straffbarhet är om gärningsmannens agerande har varit ägnat att kränka offrets sexuella integritet. Vi har inte heller i denna del noterat några tillämpningssvårig- heter. Antalet identifierade fall är dock få. 8Skyddsvärda intressen & straffvärda kränkningar. Om sexualbrotten i det straffrättsliga syste- met med utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande. 9Se Hovrätten för Västra dom i mål nr B 2879–18. 10Se dom i mål nr B 1399–11, Hovrätten över och dom i mål nr B 2324–16 och dom i mål nr B 2470–20. I sammanhanget bör nämnas att regeringen i en proposition (prop. 2020/21:170) föreslagit att det ska vara straffbart som barnfridsbrott att utsätta ett barn för att bevittna vissa brottsliga gärningar i en nära relation. De brottstyper som avses är bl.a. våld- täktsbrott, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn och sexuella över- grepp mot barn samt sexuellt ofredande. Se också avsnitt 6.10. Riks- dagen hade inte behandlat förslagen när detta betänkande lämnades för tryckning. Frågan om fotografering kan medföra ansvar för sexuellt ofredande – eller för annat brott – har uppmärksammats allt mer. Vi har i av- snitt 6.4.4 redogjort för NJA 2017 s. 393 där sakfrågan gällde huru- vida den tilltalade kunde dömas för att ha fotograferat under måls- ägandens kjol trots att hon inte hade uppmärksammat det. Vi kommer nedan, i avsnitt 6.6, att redogöra för de olika straffbestämmelser som skyddar enskilda mot smygfotografering och efterföljande hantering av bildmaterialet. I detta avsnitt redovisar vi de avgöranden vi funnit om fotografering som prövats mot bestämmelserna om sexuellt ofredande. Vi har vid vår praxisgenomgång bara hittat ett fåtal avgöranden rörande fotografering. De har gällt att målsäganden antingen inte märkt av fotograferingen när den skedde, s.k. smygfotografering, eller gärningen företogs uppmärksammat foto- graferingen. Fotografering som målsäganden uppfattat Vi har endast funnit ett avgörande om sexuellt ofredande bestående i fotografering som målsäganden uppfattat. I Hovrätten för Västra dom i mål nr B 3055–19 var den till- talade åtalad dels för att ha filmat två personer när de hade samlag, dels för att ha visat filmen för flera personer. Den första gärningen bestod i att den tilltalade hade filmat de två målsägandena när de befann sig i ett sovrum med stängd dörr. rätten, vars dom hovrätten fastställde, fann att det var visat att den tilltalade hade gått in i det stängda rummet, filmat de båda måls- ägandena och fortsatt med detta trots att han uppmärksammade att de var nakna och hade samlag. Tingsrätten menade att det var uppen- bart att agerandet inneburit att den tilltalade hade ofredat måls- ägandena på ett sätt som varit ägnat att kränka målsägandenas sexuella integritet. Den tilltalade dömdes för sexuellt ofredande. Han dömdes även för grovt förtal för att senare ha visat filmen för andra. Vid sidan av NJA 2017 s. 393 (se ovan avsnitt 6.4.4) har vi funnit ett hovrättsavgörande och ett fåtal tingsrättsdomar som berör smygfoto- grafering. I dom i mål nr B 4895–17 var frågan om den tilltalade, som monterat en kamera i en kvinnas dusch och därmed olovligen filmat henne, skulle dömas för sexuellt ofre- dande. Gärningen var i tiden innan straffbestämmelsen om krän- kande fotografering hade trätt i kraft men hovrätten prövade målet efter Högsta domstolens avgörande i NJA 2017 s. 393. I det mål som är föremål för hovrättens prövning har NT monterat en kamera i ett badrum och själv befunnit sig på en annan plats när CM smygfilmades. Mot denna bakgrund anser hovrätten inte att NT:s age- rande går att jämställa med ett handlande som innefattar beröring, på det sätt som hade att ta ställning till (se även det särskilda yttrande till Högsta domstolens dom där samtliga ledamöter uttrycker uppfattningen att fotografering från längre avstånd inte utgör ett sexuellt ofredande). Enligt hovrättens mening omfattas gärningen alltså inte av bestämmelsen om sexuellt ofredande. Det kan förutsättas att ett motsvarande handlande skulle ha bedömts som kränkande fotografering (se avsnitt 6.7.2). I tingsrätts dom i mål nr B 314–18 hade en gärningsman filmat under flera kvinnors kjolar. Med hänvis- ning till vad anfört i rättsfallet NJA 2017 s. 393 dömdes mannen för sexuellt ofredande . Domen har vunnit laga kraft. Frågan har också berörts i tingsrätts dom i mål nr B 1209–20. I målet var en anställd vid en förskola åtalad för ett stort antal sexualbrott, däribland sexuellt ofredande (smyg- fotografering) och kränkande fotografering. I de fall den tilltalade hade filmat barnens könsorgan på nära håll dömdes mannen för sexu- ellt ofredande. När den tilltalade hade filmat offren på visst avstånd på toaletter, omklädningsrum eller liknande utrymmen, dömdes han för kränkande fotografering. Domen har vunnit laga kraft. Slutsatser beträffande tillämpningen i fråga om fotografering som sexuellt ofredande De domstolsavgöranden som vi funnit ger stöd för att fotografering när den utsatta uppfattat fotograferingen kan medföra ansvar för sexuellt ofredande i vissa fall. Detta måste emellertid bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och med beaktande av att något generellt förbud mot fotografering utan samtycke inte finns. När det sedan gäller smygfotografering har rättsläget delvis klar- lagts genom NJA 2017 s. 393. Av avgörandet följer att vissa gärningar som målsäganden inte har uppfattat kan utgöra sexuellt ofredande. Bedömningen får göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och kan påverkas av i vilken miljö och i vilket sammanhang som gär- ningen företas. Det kan även vara av betydelse vem handlingen riktas mot. Varken av det avgörandet eller av de domstolsavgöranden vi i övrigt tagit del av går det dock att dra några säkra slutsatser av hur nära en gärningsman måste befinna sig offret för att kunna dömas för sexuellt ofredande. Enligt Högsta domstolens avgörande måste det dock ske inom den fredade sfären, vilket får anses förutsätta att det sker i den ut- sattes omedelbara närhet. Det är dock inte meningsfullt för oss att spekulera i hur en bedömning i ett enskilt fall skulle falla ut. Det avgörande är i stället, enligt det som direktiven tar upp, om det är lämpligt att låta bestämmelsen om sexuellt ofredande omfatta även smygfotografering på längre avstånd. Vi återkommer längre fram till våra bedömningar i det avseendet. 6.5.7Gärningsmannens avsikt (yttranden och skriftliga kontakter) Frågan om gärningsmannens avsikt berör, med undantag för blott- ningsfallen, alla handlingar i straffbestämmelsen. Gärningsmannens avsikt, och hur den ska bedömas, har främst diskuterats beträffande yttranden och skriftliga kontakter med sexuell anspelning men frå- gan är relevant även beträffande andra ageranden som ryms inom straffbestämmelsen. Frågan har också getts stort utrymme både i förarbeten och i praxis. Betydelsen av gärningsmannens syfte, eller motiv, behandlades av i NJA 2017 s. 393 (se avsnitt 6.4.4).