sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Lagen skulle bara vara tillämplig på särskilda platser där det framstod som verkligt angeläget för enskilda att inte behöva utsättas för intrång i den personliga integriteten. Straffbestämmel- sen skulle således skydda enskilda från att bli fotograferade på platser där man kan göra anspråk på en fredad personlig sfär där man inte 13I YGL anges dessa rättigheter i 1 kap. 10–15 §§ och i TF i 1 kap. 7–10 §§. ska behöva tåla att bli fotograferad utan medgivande eller uttryckligt stöd av tillåtande bestämmelser. De ställningstaganden och avvägningar som regeringen gjorde i den nämnda propositionen måste gälla även här. Möjligheterna att utvidga skyddet för den enskilda från att utsättas för smygfotogra- fering som kränker den sexuella integriteten är därmed begränsade eftersom detta intresse kolliderar med de grundlagsskyddade ytt- rande- och informationsfriheterna. Utgångspunkten är alltså att enskilda måste tåla att bli fotogra- ferade när de befinner sig på allmän plats och att det krävs starka skäl för att göra ytterligare inskränkningar i grundlagsskyddet för ytt- rande- och informationsfrihet. En kriminalisering av smygfotografering som sexuellt ofredande i vidare utsträckning än skulle förutsätta att det går att slå fast att det är fråga om en kränkning av den sexuella integriteten även om den utsatte inte uppfattade fotograferingen. Till skillnad från sådan närgången fotografering med sexuell innebörd som prövades i NJA 2017 s. 393, skulle en utvidgad kriminalisering närmast behöva ta sikte på bildinnehållet i sig. En kriminalisering som innebär att man tar sikte på bildinnehållet är inte möjlig enligt de bestämmelser som finns i TF och YGL. Bestämmelserna i grundlagarna innebär att man genom lag kan begränsa rätten att anskaffa uppgifter genom fotografering. För att man ska kunna införa en sådan begränsning förutsätts dock att regleringen utformas så att tillämpningsområdet inte avgränsas med utgångspunkt i bildinnehållet. Av detta följer att det är själva förfaringssättet som ska stå i fokus för regleringen och alltså inte det som avbildas, jfr prop. 2012/13:69 s. 16 ff. Vidare får en begränsning av rätten att anskaffa uppgifter inte heller obefogat hindra nyhetsförmedling och samhällsinformation Sammanfattningsvis innebär grundlagsskyddet i sig att utrymmet för att genom sexuellt ofredande kriminalisera smygfotografering i vidare mån än framstår som starkt begränsat. Det är dessutom av särskild betydelse att spridning av bilder på eller andra uppgifter om någons sexualliv numera är straffbart som olaga integritetsintrång. Den straffbestämmelsen trädde ikraft – således i tiden efter Högsta domstolens ledamöters särskilda yttrande i NJA 2017 s. 393. Enligt vår bedömning har det genom brottet olaga integritets- intrång införts ett ändamålsenligt och starkt skydd som fångar upp de mer påtagligt kränkande befattningarna med smygtagna bilder av sexuell natur. I förarbetena (prop. 2016/17:222) uttalade regeringen att spridningen av fotografierna i de allra flesta fall är allvarligare ur offrets perspektiv än själva upptagningen. Regeringens ståndpunkt bekräftas av den forskning som finns rörande hur offer påverkas av distansbrotten, dvs. att många offer uppger att vetskapen att över- greppen finns dokumenterade och kan spridas starkt påverkar deras mående (jfr avsnitt 5.2.1). Detta talar för att det kanske inte är själva fotograferingen som är det mest kränkande för offret utan just spridningen. Det finns alltså ett straffrättsligt skydd mot spridande av integritetskänsliga uppgifter som inte förelåg vid tiden för NJA 2017 s. 393. Även om brottet olaga integritetsintrång inte tar sikte på den integritetskränkning som själva bildupptagningen kan medföra, skyddas den utsatte mot spridning av bilden. Behovet av en ytter- ligare kriminalisering av själva bildupptagningen som sexuellt ofre- dande måste därför anses ha minskat i inte obetydlig mån. Under alla förhållanden kan det antas att tillämpningsområdet för en utvidgning av straffansvaret för sexuellt ofredande i detta avse- ende hade blivit påtagligt svårbedömbart. Man kan därför fråga sig vad en eventuell utvidgning hade inneburit och om den kan förväntas bli effektiv. Det är inte ändamålsenligt att införa en straffbestäm- melse om den inte kan förväntas bli effektiv. Även detta talar för att det inte är proportionerligt att införa ytterligare begränsningar i yttrande- och informationsfriheten. Vi är medvetna om att det kan uppfattas som integritetskrän- kande att, mot sin vilja, bli smygfotograferad även om det sker på visst avstånd. Dock menar vi att det inte föreligger tillräckligt starka skäl för någon sådan utvidgning av straffansvaret för sexuellt ofre- dande som vi haft att överväga. Vi föreslår därför inte någon utvidg- ning av straffbestämmelsen. 6.8Tidigare kritik – bör paragrafen delas upp? Förslag: Straffbestämmelsen ska delas upp. Grundrekvisiten för sexuellt ofredande enligt andra stycket i nuvarande paragraf bör behållas medan brott mot barn ska regleras särskilt i en straffbestämmelse som omfattar samtliga handlanden som är straffbara som sexuellt ofredande. Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande reglerar ett flertal ageran- den av vitt skilda slag. I och för sig ges exempel på ageranden som ryms inom bestämmelsen (t.ex. blottning och sexuell beröring) men den reglerar i övrigt straffansvaret i mer generella termer. Flera av de tidigare utredningarna har föreslagit att innehållet i paragrafen skulle delas upp i ett brott för barn och ett för vuxna. Förslagen har dock inte genomförts. I det sammanhanget bör note- ras att förslagen i första hand synes ha motiverats av mer systema- tiska skäl. Vid en första anblick av straffbestämmelsen kan man fråga sig om det är ändamålsenligt att ett flertal olika ageranden bör rymmas inom en och samma straffbestämmelse. Det avgörande vid bedömningen av om nuvarande paragraf borde delas upp är dock vilken reglering som är den mest ändamålsenliga för att uppnå syftet med kriminaliser- ingen. En fördel med att dela upp straffbestämmelsen är att varje enskild straffbestämmelse skulle kunna bli mer detaljerad och därmed tydli- gare kunna ange vilka typer av ageranden som ska vara straffbara. Denna utformning hade även kunnat innebära att man tydligare hade kunnat ange vilken typ av bedömningar som skulle göras för varje särskilt agerande. Vi har emellertid redan kommit fram till att det materiella innehållet i nuvarande paragraf inte bör ändras eller för- tydligas. Ett skäl som skulle kunna tala för en uppdelning hade varit om något av de förfaranden som omfattas av bestämmelserna om sexuellt ofredande inte rimligen borde kunna utgöra grovt brott, vilket vi under alla förhållanden ska lämna förslag till. Vad som möj- ligen kan ifrågasättas är om blottningar och andra exhibitionistiska förfaranden bör kunna bedömas som ett grovt sexuellt ofredande, med ett straffvärde överstigande fängelseminimum. Enligt vår be- dömning går det dock inte att säga att något enskilt handlande som utgör sexuellt ofredande aldrig skulle, under påtagligt för- svårande förhållanden, kunna utgöra grovt brott. Någon anledning att dela upp paragrafen av det skälet finns därför inte heller. En risk med en uppdelning skulle däremot kunna vara att det blir tolkningsproblem avseende den praxis som meddelats avseende sexuellt ofredande i allmänhet. Som vi har nämnt har fastställt ett flertal principer i fråga om hur man ska bedöma och beakta olika ageranden i straff- bestämmelsen. Risken finns att en uppdelning av straffbestäm- melsen resulterar i att denna praxis inte kan användas på samma sätt. Det hade i sin tur resulterat i att straffbestämmelserna blivit svårare att tillämpa. Vad som däremot bör övervägas är om brott mot barn bör regleras särskilt. En sådan uppdelning skulle kunna motiveras med att det på ett tydligt sätt visar att barn åtnjuter ett särskilt skydd mot sexuella kränkningar. Om brotten mot barn regleras i en sär- skild straffbestämmelse blir det även tydligt att barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar. En uppdelning av straffbestämmel- sen på detta sätt skulle även följa strukturen för majoriteten av de brott som regleras i 6 kap. BrB. I avsnitt 8 återkommer vi till straffskalorna för sexuellt ofredande och frågan om införande av ett grovt brott. Som vi finner där bör minimistraffet för sexuella ofredanden mot barn höjas genom att böter utmönstras ur straffskalan. Med en sådan ändring blir det i det närmaste nödvändigt att reglera dessa brott särskilt. Vi föreslår därför att den nuvarande straffbestämmelsen om sexuella ofredanden delas upp. Grundrekvisiten för sexuellt ofre- dande enligt andra stycket i nuvarande paragraf bör därvid behållas medan brotten mot barn ska regleras särskilt i en straff- bestämmelse som omfattar samtliga de handlanden som är straffbara som sexuellt ofredande. Det innebär att till skillnad från kommer alla sexuella ofre- danden som riktas mot barn , dvs. även sådana gärningar som följer av paragrafens andra stycke, att regleras i en särskild straffbestämmelse. Den bör lämpligen benämnas sexuellt ofredande mot barn. Bestämmelserna om oaktsamhet i förhållande till barnets ålder i 6 kap. 13 § BrB och ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB bör på samma sätt som gäller för brott enligt första stycket vara tillämpliga vid sexuellt ofredande mot barn. Lagtekniskt ser vi inget hinder mot att sexuellt ofredande och sexuellt ofredande mot barn regleras i samma paragraf men i olika stycken. Dessa ändringar innebär att det finns ett behov av ändring i straffbestämmelsen om olaga förföljelse, eftersom det brottet kan utgöras av bl.a. sexuellt ofredande. De närmare övervägandena kring detta beror emellertid också på våra ställningstaganden i fråga om införandet av ett grovt brott och straffskalan för ett sådant. Vi åter- kommer därför samlat till frågan om sexuellt ofredande och sexuellt ofredande mot barn i olika svårhetsgrader bör kunna utgöra olaga förföljelse i avsnitt 8.14.3 i anslutning till våra överväganden om straffskalorna för brotten. Försök, förberedelse eller stämpling till sexuellt ofredande, eller underlåtenhet att avslöja eller förhindra sådant brott, är inte straff- bart . 2012/13:111 s. 86 ansåg den dåvarande regeringen att det inte fanns tillräckliga skäl för kriminalisering av försök till sexuellt ofredande. Vi anser inte att det, även med beaktande av att vi föreslår en särskild straffskala för grovt sexuellt ofredande och grovt sexuellt ofredande mot barn (se avsnitt 8.14.2), finns anledning att göra en annan bedömning. Samma gäller för förberedelse och stämpling. I en proposition (prop. 2020/21:170) har regeringen föreslagit att ett särskilt brott – barnfridsbrott – ska införas i 4 kap. 3 § . Enligt den straffbestämmel- sen ska den som begår en brottslig gärning av visst slag – däribland ett flertal av sexualbrotten, bl.a. sexuellt ofredande – och gärningen har bevittnats av ett barn som är närstående eller tidigare närstående till gärningsmannen och målsäganden dömas för barnfridsbrott. Om våra förslag i fråga om sexuellt ofredande genomförs och då skulle ha antagit regeringens förslag om barnfridsbrott, kommer inte bara sexuellt ofredande utan även sexuellt ofredande mot barn, grovt sexuellt ofredande och grovt sexuellt ofredande mot barn att Vi lämnar därför ett sådant förslag. Ändringen innebär dock inte någon ändring i sak. 7Utnyttjande av barn för sexuell posering Utredningens uppdrag i denna del avser att överväga och ta ställning till vilka principer som bör gälla för straffansvar vid utnyttjande av barn för sexuell posering. Straffbestämmelsen i dess nuvarande lydelse infördes . har det uppstått en del frågor om tolkningen och tillämpningen av straffbestämmelsen. Eftersom en stor andel av alla brott äger rum på internet eller med hjälp av ny teknik är det även angeläget att straffbestämmelsens utformning är i överensstämmelse med de senaste årens digitalisering och snabba tekniska utveckling. Det föreligger därmed ett behov av en heltäckande översyn av straff- bestämmelsen. Vi kommer behandla straffskalan för brottet i avsnitt 8. års reform var det handlande som omfattas av straff- bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering straffbart som sexuellt ofredande (dåvarande 6 kap. 7 § , se också avsnitt 6.3.1). I den delen beskrevs brottet som ”den som förmår bar- net att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd”. När straffbestämmelsen infördes gällde den endast brott begångna mot barn men infördes visst skydd även för barn mellan . Genom reform fick straffbestämmelsen en egen paragraf, 6 kap. 8 §, med följande lydelse. Utnyttjande av barn för sexuell posering Den som främjar eller utnyttjar att ett barn utför eller medverkar i sexuell posering, döms för utnyttjande av barn för sexuell posering till böter eller fängelse i högst . Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt femton men inte , om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Är brottet grovt, döms för grovt utnyttjande av barn för sexuell poser- ing till fängelse i lägst och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om brottet avsett en verk- samhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet. Syftet med straffbestämmelsen är att skydda barn från att utnyttjas för sexuell posering. Skyddet mot utnyttjande av barn är abso- lut. Skyddet för barn mellan förutsätter däremot att poser- ingen varit ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Med sexuell posering avses medverkan i eller utförande av en sexuell handling eller ohöljd exponering av sexuell innebörd. Handlingen ska för en vuxen ha en klar och otvetydig sexuell karaktär, se prop. 2004/05:45 s. 146. Poser- ingen ska ha utförts inför minst en annan person eller inför en kamera som dokumenterat eller förmedlat bilden. Skyddet omfattar alltså såväl att gärningsmannen beskådar ett barn vid sexuell posering som att gärningsmannen dokumenterar ett barn vid sexuell posering. För att en posering ska vara straffbar enligt bestämmelsen måste den ha en sexuell innebörd. All fotografering av nakna barn omfattas därför inte. Dock innebär alla former av utnyttjande av barn för fram- ställning av pornografiska bilder ett utnyttjande. Sexuell posering kan ske både i en mindre, privat krets, eller på annat sätt såsom på en sex- klubb. Straffansvar föreligger vid främjande och utnyttjande. Med främ- jande avses detsamma som vid koppleri. Ett främjande vid sexuell posering kan ske på många olika sätt. Det kan röra sig om att ställa en lokal till förfogande för posering, eller att psykiskt påverka, att tvinga, instruera, förmå eller förleda barnet att utföra eller medverka i poseringen. Förarbetena (prop. 2004/05:45 s. 146) har i anslutning till uttalandet om att ställa en lokal till förfogande även uttalat att det inte krävs för straffansvar att en posering i det enskilda fallet kommit till stånd. Med utnyttjande avses att gärningsmannen drar ekonomisk eller tillskansar sig andra fördelar än sådana som är rent eko- nomiska. Även ageranden där gärningsmannen låter ett barn sexuellt posera inför sig eller där denne utnyttjat ett barn för framställning av Utnyttjande av barn för sexuell posering pornografisk bild omfattas av uttrycket. Detta innebär alltså att straff- ansvar förutsätter att gärningsmannen agerat aktivt. Det särskilda straffansvaret infördes i syfte att träffa andra sexu- ellt färgade beteenden än sådana beröringar som var straffbara enligt andra bestämmelser i 6 kap. och som kunde vara skadliga för barn. Främst avsågs sådana gärningar som innebar att barn utnyttjades som modeller för pornografiska framställningar genom att de förmåddes att företa en handling med sexuell innebörd. Regeringen menade att ett sådant agerande var klart straffvärt. Vidare ansåg regeringen att även fall när ett barn förmås till sexuell posering utan samband med att det avbildas i pornografisk bild borde vara straffbara, också i fall då barnet inte hade utsatts för vare sig tvång eller annan otillbörlig på- verkan för att medverka. hade dokumentation av barn som poserat på detta sätt endast varit straffbart om gärningsmannen hade haft uppsåt att sprida fotografierna (som barnpornografibrott). När det särskilda straffansvaret infördes tog det alltså bara sikte på ett skydd för barn . Lagtekniskt kom bestämmelsen att infö- ras som ett andra stycke i straffstadgandet om sexuellt ofredande. Om rekvisiten i straffbestämmelsen var uppfyllda och brottet dess- utom utgjorde barnpornografibrott ansåg regeringen att gärnings- mannen skulle dömas både för sexuellt ofredande och för barnporno- grafibrott. I denna proposition föreslog regeringen att straffansvaret utvidgades till att avse vissa gärningar mot ungdomar som hade fyllt men inte . Ett av skälen var åtaganden enligt FN:s barnkon- vention. Som vi har redogjort för i avsnitt 3.5.1 anger artikel 1 att med barn avses alla människor som inte fyllt . Enligt artikel 34 har konventionsstaterna åtagit sig att skydda barn mot alla former av sexuella övergrepp. Regeringen fann därför att det var angeläget att stärka skyddet vid utnyttjande av sexuell posering även för barn Utnyttjande av barn för sexuell posering Enligt regeringen hade den som fyllt som huvudregel ett ansvar för sina sexuella handlingar men att detta inte kan gälla fullt ut. I stället kunde det förutsättas att ungdomars med- verkan i denna typ av verksamhet regelmässigt innebär ett utnyttjade och att ungdomar, som inte har samma möjlighet att överblicka de långsiktiga konsekvenserna av sitt handlande, löper en stor risk att starkt påverkas och skadas av sådan medverkan. Ett ökat skydd mot denna typ av agerande bedömdes därför vara påkallat. Straffansvaret för ungdomar mellan utformades inte som ett absolut skydd. I stället skulle den straffas som genom tvång, förledande eller annan otillbörlig påverkan förmådde någon som fyllt men inte att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd, om handlingen var ett led i framställning av porno- grafisk bild eller utgjorde en posering i annat fall än när det var fråga om framställning av en bild. Detta innebar, till skillnad från barn , att medverkan i posering som var frivillig inte var straff- belagd. Regeringen anförde att när man bedömde huruvida delta- gandet var frivilligt skulle man beakta bl.a. barnets mognadsnivå, för- hållandet till gärningsmannen och liknande omständigheter. Om betalning hade utlovats skulle det i stort sett vara omöjligt att bedöma medverkan som frivillig. Efter ikraftträdandet av ändringen reglerades brott mot barn i straffbestämmelsens första stycke (tillsammans med beröring av barn) medan brott mot barn mellan åter- fanns i andra stycket. sexualbrottskommitté föreslog att det skulle införas ett nytt brott benämnt sexuell kränkning av barn. Brottet skulle, något för- enklat, motsvara sexuella ofredanden och utnyttjade av barn för sexu- ell posering men med en strängare straffskala. Motsvarande gärningar som riktade sig mot vuxna skulle regleras i en egen straffbestämmelse, sexuell kränkning. De fall där barn mellan utnyttjades för sexuell posering skulle hänföras till egen straffbestämmelse benämnd sexuell exploatering av ungdom (s. 232 f.). Som framgår ovan innehöll straffbestämmelsen vid den här tid- punkten rekvisitet ”handling med sexuell innebörd” (jfr 6 kap. Utnyttjande av barn för sexuell posering 10 § första stycket). I betänkandet anförde kommittén att äldre för- arbeten inte gav någon närmare vägledning av vad som skulle rym- mas inom denna term. Kommittén anförde att det skulle röra sig om en handling som utan att innefatta beröring hade en klar och för en vuxen person otvetydig sexuell prägel samt att ett typexempel på en sådan handling är att barnet utnyttjas som modell för framställning av barnpornografisk bild enligt 16 kap. 10 a §. Ett annat exempel på posering som enligt kommittén skulle omfattas var att en underårig förmås att onanera inför gärningsmannen. I uttrycket posera skulle enligt kommittén ligga en begränsning i det att handlingen ska utföras inför en eller flera personer eller fram- för en kamera för dokumentation på bild. Eftersom handlingar som innefattade sexuell beröring av barnet skulle regleras i andra straff- bestämmelser i 6 kap., ansåg kommittén att med posering sålunda skulle förstås handlingar som inte innefattar att barnet har någon kroppslig sexuell beröring med en annan person. I denna proposition behandlade regeringen förslagen års sexualbrottskommitté. Regeringen delade i stora delar kommitténs bedömning men valde en annan lagteknisk utformning och föreslog i stället en särskild straffbestämmelse för sexuella poseringar motsva- rande den som alltjämt gäller medan ansvaret för sexuellt ofredande i övrigt inte ändrades i sak. följde regeringens förslag. Det bör nämnas att reformarbetet även syftade till att fullt ut skulle uppfylla EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (2004/68/RIF).1 Rambeslutet innebar i korthet att varje medlemsstat skulle vidta nödvändiga åtgärder för att straffbelägga bl.a. sådant avsiktligt hand- lande som: –tvingade ett barn till deltagande i pornografiska framställningar, eller att dra av eller på något annat sätt utnyttja ett barn för sådant ändamål (artikel 2 a) eller 1Rambeslut /68/RIF har ersatts av direktiv /93/EU av om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut /86/RIF. Införlivandet av direktiv /93/EU har behandlats i Ds 2012:45 och senare i prop. 2012/13:194. Utnyttjande av barn för sexuell posering –att rekrytera ett barn till deltagande i pornografiska föreställ- ningar (artikel 2 b). Genom ändringarna utvidgades straffansvaret till att omfatta allt främjande och utnyttjande av barn för sexuell posering medan det när det gällde barn som fyllt 15 men inte liksom tidigare föreskrevs ett mer begränsat skydd med hänsyn till att barn som fyllt hade uppnått åldern för sexuellt självbestämmande. Barn skulle alltså ha ett absolut skydd mot sådant handlande. Ett generellt absolut förbud mot sexuell posering när barnet hade uppnått åldern för sexuellt självbestämmande ansågs däremot medföra alltför långtgående konsekvenser (s. 99). Därför begränsades skyddet i dessa fall till ageranden som innebar att poser- ingen var ägnad att skada den unges hälsa eller utveckling. Regel- mässigt skulle fall som innebar att poseringen skett efter våld eller hot, eller att barnet blivit vilselett eller övertalat att posera i en för barnet typiskt sett skadlig miljö som t.ex. inom sexklubbs- eller pornografi- branschen omfattas. Utnyttjande av barn för sexuell posering mot ersättning ansågs, även utan att det angavs uttryckligen i lagtexten, som ett förfarande som typiskt sett var ägnat att skada barnets hälsa eller utveckling. Det infördes även en grov grad av brottet. Vid bedömande av om brottet var grovt skulle särskilt beaktas om det avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande eller annars inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet. Regeringen anförde i denna del att ledning i frågan kunde sökas i straffbestäm- melsen om koppleri. I författningskommentaren uttalades att sedvanliga konkurrens- regler ska tillämpas (s. 147). Om rekvisiten för både poserings- brottet och barnpornografibrott var uppfyllda så skulle gärnings- mannen dömas för båda dessa brott i brottskonkurrens eftersom det var fråga om brott med olika skyddsintressen. Den utvärdering av reform som sexualbrottsut- redning hade i uppdrag att göra omfattade i och för sig även straff- ansvaret för utnyttjande av barn för sexuell posering. Utnyttjande av barn för sexuell posering