sou · H9B337 · 2022-01-01 00:00:00 — 2.Med avseende på ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter åtar sig varje konventionsstat att vidta åtgärder och till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser och, där så behövs, inom ramen för internationellt samarbete, för att trygga att rättigheterna gradvis förverkligas i sin helhet, utan att det ska inkräkta på de åtaganden i denna konvention som är tillämpliga enligt internationell rätt. Svaret på frågan när anspråk på mänskliga rättigheter ska infrias finns i Artikel 4 Allmänna åtaganden. Den temporala huvudregeln finns i Artikel 4 (1) och är underförstådd: det är nu det ”full[a] förverkligande[t] av alla mänskliga rättigheter” ska ”säkerställa[s]”. Konsekvensen av detta är att de åtgärder eller tillstånd som krävs i de olika artiklarna i CRPD ska förverkligas fullt ut i detta nu för att konventionsstaterna ska vara i konformitet med Konventionen. I Artikel 4 (2) presenteras ett undantag till regeln om förverkligande av rättigheterna. Medan huvudregeln i 4 (1) inte anger vilka kategorier av rättigheter den gäller, anges i 4 (2) att undantaget från kravet på förverkligande gäller ”ekonomiska, sociala och kulturella På så sätt framgår det, e contrario, att 4 (1) gäller medborgerliga och politiska rättigheter, som ju av tradition ska förverkligas omedelbart.58 Ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter kan däremot förverkligas gradvis utan att det utgör ett konventionsbrott. Detta innebär inte att inaktivitet är förenligt med Konventionen. Istället måste staten ”vidta åtgärder och till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser” för att röra sig mot ett fullt förverkligande av de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter Konventionen uttrycker (Artikel 4 (2)). Detta uttrycks ofta av övervakningskommittéerna som ett ansvar att påbörja ett systematiskt arbete som rör sig från nulägesanalys och planering till åtgärder för fullt åtnjutande av rättigheten i sin helhet.59 Ur statsansvarssynpunkt blir frågan i vilken utsträckning kvalificeringen “gradvis förverkligas” innebär att bristande resurser kan åberopas som en legitim förklaring om rättigheter inte åtnjuts (än). Logiken bakom att behäfta olika kategorier av rättigheter med olika former av ansvar, ett arv från de två kovenanterna60, är att ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter kräver resurser på ett sätt som medborgerliga och politiska rättigheter inte gör. I enlighet med att stater ska hållas till svars endast för det som de har i sin makt att förändra, innebär doktrinen om gradvis förverkligande av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter att politisk ovilja och inaktivitet ska skiljas från konsekvenserna av legitima begränsningar av resurser. Denna flexibilitet är en central mekanism i ett globalt rättssystem då ojämlikheten gällande tillgängliga resurser mellan stater är betydande. Viktigt är att Artikel 4 (2) avslutas med att detta gradvisa förverkligande inte ska påverka ”de åtaganden i denna konvention som är tillämpliga enligt internationell rätt”.61 I tolkningen av tidigare konventioner har distinktionen i ansvar mellan kategorier av rättigheter luckrats upp. Detta har skett främst genom att vissa aspekter av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har ansetts ge upphov till omedelbara skyldigheter, i den mening att bristande resurser inte är en legitim förklaring när dessa aspekter inte realiseras omedelbart.62 Detta åberopas i synnerhet i relation till rätten att vara fri från diskriminering och i relation till förverkligandet av absoluta miniminivåer av rättigheterna.63 I relation till CRPD blir frågan om de omedelbara åtaganden som åsyftas i Artikel 4 (2) är begränsade till medborgerliga och politiska rättigheter, eller om de, i enlighet med utvecklingen ovan, även gäller aspekter av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 58FN: s Konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, antagen 1966. Refereras hädanefter till som ICCPR. rättigheter Allmän Kommentar 31 om naturen av statsansvar för konventionsstater (2004). Se även Mégret, , The Disabilities Convention: Towards a Holistic Concept of Rights, 12 2, 2008. Refereras hädanefter till som Mégret, 2008 B. 59Se till exempel CRPD Allmän Kommentar 5, paras. 41-42 samt , sociala och kulturella rättigheter Allmän Kommentar 3 om naturen av konventionsstaternas ansvar (1990). Refereras hädanefter till som ICESCR Allmän Kommentar 3. 60ICCPR och FN: s Konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, antagen 1966. Refereras hädanefter till som ICESCR. 62ICESCR Allmän Kommentar 3. 63Ibid., paras. 1 och 10. Ordalydelsen vad gäller vilka kategorier av rättigheter som kan vara ”tillämpliga” är öppen. I ljuset av utvecklingen nämnd ovan, samt de positioner som stater gav uttryck för i förhandlingarna av CRPD64, framstår den rimligaste tolkningen som att även vissa aspekter av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska säkerställas omgående. Vilka aspekter det rör sig om måste dock avgöras från rättighet till rättighet. Speciellt för CRPD är även att detta instrument blandar artiklar traditionellt hemmahörande i olika kategorier; inte specificerar vilka artiklar som hänför sig till vilka kategorier; lägger till nya element i traditionella artiklar; samt har artiklar som inte förkommer i tidigare konventioner och vilka blandar olika kategorier av rättigheter inom själva artikeln.65 Artikel 19 Rätt att leva självständigt och att delta i samhällsgemenskapen är exempel på det senare66 och konsekvenserna av detta för konventionsstaternas skyldigheter under CRPD i relation till personlig assistans utvecklas nedan i Kapitel 5. Ovan har behandlats när och med vilken systematik förverkligandet av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter måste ske för att vara i konformitet med Konventionen. Begreppet att ”gradvis förverkligas” förutsätter alltså en rörelse framåt, att utvecklingen inte står stilla, och definitivt att utvecklingen inte rör sig bakåt i bemärkelsen ’gradvis försämras’. Inom internationell lagstiftning om mänskliga rättigheter används begreppet ”retrogression” för att benämna en sådan utveckling bakåt. Begreppet har utvecklats i relation till ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Detta då en tillbakagång i åtnjutandet av medborgerliga och politiska rättigheter utgör ett automatiskt konventionsbrott.67 Ordalydelsen i Artikel 4 (2) ger, e contrario, att en rörelse bakåt inte lever upp till artikelns krav på att ”gradvis förverkliga[. ]” rättigheter. CRPD-Kommittén uttrycker att ”[s]kyldigheten till successivt förverkligande förutsätter också att det inte vidtas åtgärder som för utvecklingen bakåt när det gäller åtnjutandet av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter”.68 Trots det är CRPD- Kommitténs position, i likhet med den hos , Sociala och Kulturella Rättigheter69, att sådan retrogression i undantagsfall kan vara tillåten, i den mening att den inte utgör ett konventionsbrott.70 Denna tolkning ligger i linje med ett centralt syfte med Artikel 4 (2): att inte straffa konventionsstater för sådant som ligger utanför deras kontroll. Det är en realitet att tillfällig finansiell tillbakagång i samband med olika krissituationer påverkar statens möjlighet att förverkliga mänskliga rättigheter. 64Se CRPD: s förarbeten, till exempel Session 4, Volym 5, #6, och Volym 5, #7, samt Session 7, Volym 8, #11, och Volym 8, #12, . 65Se Mégret, 2008 B. 66Se , och , , The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities: A New to Independent Living?, 13 4, 2008, s. 513-515. 67Många medborgerliga och politiska rättigheter kan lagligen vara föremål för ”derogation”, vilket inte är kopplat till resurser utan nationell stabilitet under temporära kristillstånd. ICCPR Artikel 4. Varken ICESCR eller CRPD innehåller någon reglering av derogation. 68CRPD Allmän Kommentar 5, para. 69Hädanefter refererad till som ICESCR-Kommittén. 70ICESCR Allmän Kommentar 3. CRPD-Kommittén har här följt praxis från ICESCR-Kommittén genom att poängtera att retrogression bara är förenligt med Konventionen i undantagsfall och förutsatt att strikta kriterier är uppfyllda. När “[retrogressiva] åtgärder tas, bör stater demonstrera att detta gjordes efter noggrant övervägande av samtliga alternativ och att åtgärderna var berättigade, med hänsyn till samtliga rättigheter i Konventionen, utifrån användandet av alla konventionsstatens tillgängliga medel”.71 CRPD-Kommittén upprepar de krav som ICESCR-Kommittén tidigare ställt upp för att en retrogression ska vara förenlig med Konventionen: “a) Åtgärden är rimligt motiverad; b) En ingående undersökning av alternativ gjordes; c) Det har funnits ett genuint deltagande av berörda grupper i undersökningen av föreslagna åtgärder och alternativ; d) Åtgärderna är inte direkt eller indirekt diskriminerande; e) Åtgärderna kommer inte att ha en direkt inverkan på förverkligandet av de rättigheter som anges i konventionen, en orimlig inverkan på förvärvade rättigheter eller en inverkan på huruvida en enskild person eller en grupp kommer att berövas tillgång till en miniminivån av social trygghet; [och] f) Det gjordes en oberoende granskning av åtgärderna på nationell nivå.”72 Således ställs alltså strikta krav på att konventionsstaten kan rättfärdiga behovet av en sådan tillfällig rättighetssänkning som retrogression innebär. Sammanfattningsvis kan noteras att det i realiteten är svårt att se att kriterierna ovan kan uppfyllas i relation till personer med funktionsnedsättning. Detta då personer med funktionsnedsättning är en grupp som drabbas oproportionerligt av kränkningar av mänskliga rättigheter, historiskt likväl som nu.73 Om en åtgärd som innebär retrogression är direkt riktad mot gruppen, eller gruppen drabbas oproportionerligt av åtgärden (indirekt diskriminering), utgör detta prima facie diskriminering.74 Vem ska genomföra rättigheterna i CRPD? Konventionens rättigheter, och därmed även de åtaganden som en konventionsstat gjort under Konventionen, omfattar alla delar av den offentliga styrningen och förvaltningen. Detta är signifikant för en stat som där en stor del av myndighetsutövningen inom de livsområden Konventionens rättigheter täcker sker i och regional regi. Artikel 4 (1d) är explicit om att statens åtaganden omfattar att ”säkerställa att myndigheter och offentliga institutioner handlar i enlighet med konventionen”.75 Det övergripande ansvaret för Konventionens genomförande påverkas inte av hur en stat valt att organisera sin normgivning och myndighetsutövning. Detta ansvar påverkas inte ens av om en stat har en federal struktur (Artikel 4 (5)). Än mindre påverkas ansvaret av om staten, som 71Rapport av CRPD-Kommitténs om prövning av och under Artikel 6 av Fakultativt protokoll till Konventionen, , para. Refereras hädanefter till som CRPD Rapport , 2016. 72Ibid., Ibid. Se vidare ICESCR Allmän Kommentar 3 samt Skrivelse från ICESCR-Kommitténs ordförande till ICESCR: s medlemsstater, daterad . 73CRPD Preambel (k). 74CRPD Allmän Kommentar 6, para. 18(b) ”Indirekt diskriminering[.] innebär att lagar, riktlinjer eller förfaringssätt verkar neutrala vid första anblick men får en oproportionerligt negativ inverkan på en person med funktionsnedsättning. Detta uppstår när en möjlighet som verkar vara tillgänglig i själva verket utestänger vissa personer på grund av att deras ställning inte tillåter dem att utnyttja möjligheten i sig.” , valt olika former av regionalt och lokalt självstyre. Regeringens ansvar på regional och lokal nivå består framförallt i att genom nationell styrning av regional och lokal verksamhet säkerställa genomförandet av Konventionen i praktiken. Detsamma gäller givetvis för styrning av genomförandet av Konventionen genom verksamhet hos statliga myndigheter. Ur konventionshänseende så påverkas alltså inte ansvaret för genomförande av Konventionen av en konventionsstats val att organisera sig genom kommunalt och/eller regionalt självstyre. Den kommunala och den regionala sektorn måste leva upp till Konventionens krav och det är statens uppgift att se till att detta sker. internationella förpliktelser är på så sätt del av det ramverk som reglerar och regional verksamhet. Det åligger alltså riksdag och regering att styra på ett sådant sätt att verksamhet på alla nivåer (statlig, regional, lokal) har förutsättningar för att leva upp till åtaganden som gjort genom att ratificera Konventionen, samt att säkerställa att så faktiskt sker. Så länge funktionerna faller under Konventionens rättigheter, så ska de uppfyllas genom nationell styrning av verksamheten i fråga. Detta är centralt för rättigheten till personlig assistans under Artikel 19 som förverkligas i både statlig och regi. Rättigheten enligt CRPD är densamma oavsett på vilken nivå den genomförs i praktiken. Att kommuner och regioner ingår i arbetet att genomföra Konventionen är ju också en förutsättning för att rättigheterna ska kunna uppfyllas i praktiken, taget att och regional verksamhet arbetar med mänskliga rättigheter i relation till invånarna inom skola, vård och omsorg, fysisk planering, i den lokala och regionala demokratin och även som arbetsgivare. Denna verksamhet har ett avgörande inflytande över huruvida rättigheterna i CRPD får genomslag i människors vardagsliv. Det är till syvende och sist detta som avgör inte bara konventionsefterlevnad, utan vilken slags liv som människor kan leva. Inbegripet om livet tillåts ta plats inom alternativt utanför samhällsgemenskapen, vilket är centralt i relation till Artikel 19 Rätt att leva självständigt och att delta i samhällsgemenskapen. En sista aspekt av vad som händer ansvarsmässigt när en stat ratificerar en internationell konvention som CRPD är statens ansvar att reglera inte bara alla nivåer av offentlig verksamhet, utan även privat och ideell sektor. Artikel 4 (1e) kräver explicit att konventionsstaterna ska ”vidta alla ändamålsenliga åtgärder för att avskaffa diskriminering på grund av funktionsnedsättning från alla personers, organisationers och enskilda företags sida”.76 Staten måste alltså använda sina styrmedel och sin ’verktygslåda’ av åtgärder inom offentlig förvaltning på ett sådant sätt att aktörer inom civila samhället och näringslivet inte kränker rättigheterna i CRPD. I relation till personlig assistans omfattar alltså kraven i Artikel 19 på detta sätt även privata leverantörer av personlig assistans. 4.Allmänt om Artikel 19 Rätt att leva självständigt och att delta i samhällsgemenskapen Rättigheten att leva självständigt och självbestämt i samhällsgemenskapen är navet i CRPD. Konventionens rättigheter handlar i stort om samhällsgemenskapen. Det är ju där vi är och gör majoriteten av de värdefulla livsmöjligheter som skyddas som mänskliga rättigheter. Därför blir artiklar såsom Artikel 24 Utbildning, Artikel 25 Hälsa, Artikel 27 Arbete och sysselsättning, Artikel 28 Tillfredsställande levnadsstandard och social trygghet, Artikel 29 Deltagande i det politiska och offentliga livet och Artikel 30 Deltagande i kulturliv, rekreation, fritidsverksamhet och idrott avgörande för tolkningen av den rättighet till ett självständigt och självbestämt liv i samhällsgemenskapen som skyddas i Artikel 19. I slutändan avgör den reella möjligheten att åtnjuta livsmöjligheterna i andra artiklar på ett självständigt och självbestämt sätt i samhällsgemenskapen om Artikel 19 är förverkligad eller inte. Översikt över Artikel 19 och dess mål Artikel 19 Rätt att leva självständigt och att delta i samhällsgemenskapen Konventionsstaterna erkänner lika rätt för alla personer med funktionsnedsättning att leva i samhällsgemenskapen med lika valmöjligheter som andra personer och ska vidta effektiva och ändamålsenliga åtgärder för att underlätta att personer med funktionsnedsättning fullt åtnjuter denna rätt och deras fulla inkludering och deltagande i samhällsgemenskapen, bl.a. genom att säkerställa att a)personer med funktionsnedsättning har möjlighet att välja sin bosättningsort och var och med vem de vill leva på samma villkor som andra och inte är tvungna att bo i särskilda boendeformer, b)personer med funktionsnedsättning har tillgång till olika former av samhällsservice både i hemmet och inom särskilt boende och till annan service, bl.a. sådan personlig assistans som är nödvändigt för att stödja boende och deltagande i samhällsgemenskapen och för att förhindra isolering och avskildhet från samhällsgemenskapen, samt c)samhällsservice och anläggningar avsedda för allmänheten är tillgängliga på lika villkor för personer med funktionsnedsättning och svarar mot deras behov. I kappan av Artikel 19 krävs att stater ”ska vidta effektiva och ändamålsenliga åtgärder för att underlätta att personer med funktionsnedsättning fullt åtnjuter denna rätt”. Kappan följs av en uppräkning av tre aspekter av Artikel 19 som stater enligt kappan ska ”säkerställa”: boende, individanpassad samhällsservice och allmän samhällsservice. Viktigt här att understryka är att dessa tre aspekter inte är uttömmande för de insatser som omfattas av rättigheten i Artikel 19. Det bredare batteri av insatser som krävs för att uppnå målen i kappan måste fastställas i tandem med andra artiklar i CRPD. Detta gäller både artiklar som reglerar olika livsområden och artiklar som 77I den svenska översättningen har uttrycket ”personligt stöd” valts i stället för ”personlig assistans”. Det förra är missvisande då den bindande originalversionen av CRPD läser ”personal assistance”. ”Persons with disabilities have access to a range of in-home, residential and other community support services, including personal assistance necessary to support living and inclusion in the community, and to prevent isolation or segregation from the community”. Att det som åsyftas i 19 (b) är just ”personlig assistans” i den mening begreppet används i och i Direktiv 2020:3 fastställs nedan i not 108. fastställer de system, styrmedel, mekanismer och åtgärder som behövs för att förverkliga Konventionens rättigheter.78 Artikel 19 stakar ut rätten till vad som mest rättvisande beskrivs som ’ett självbestämt och självständigt liv i samhällsgemenskapen’. Det tillstånd som rättigheten ytterst ska skapa nämns i titeln (självständighet och samhällsgemenskap) och i kappan (samhällsgemenskap och självbestämmande). Vad gäller självständighet är det viktigt att poängtera att den självständighet som åsyftas är den som kan uppnås med olika insatser. Bristande självständighet är aldrig en legitim anledning att inte skapa självständighet med de medel som krävs. Syftet att vara en del av samhällsgemenskapen finns i titeln, kappan (”full[.] inkludering och deltagande i samhällsgemenskapen”) samt finns uttryckt i negativa termer i 19 (b) (”att förhindra isolering och avskildhet från samhällsgemenskapen”). Syftet att åtnjuta självbestämmande återfinns i generella termer i kappan (”att [ha] lika valmöjligheter som andra”) och specifikt i relation till boende i 19 (a)(”att välja sin bosättningsort och var och med vem de [personer med funktionsnedsättning] vill leva”). Att ha valmöjligheter innebär både att det finns reella alternativ att välja mellan samt att valet mellan dessa ligger i personens egen makt.79 Genom dessa tre syften fångar Artikel 19 essensen i att människor är både sociala och separata varelser – att vi både behöver gemenskap med och är beroende av andra för att utvecklas och behöver möjligheter till en egen sfär där vi har rätt och faktisk möjlighet att begränsa andras involvering.80 Samt, kanske viktigast, att vi själva har makt över balansen mellan dessa genom egna val, varigenom vår identitet och livsstil skapas. Dessa syften genomsyrar hela CRPD. Bland annat återkommer de i Artikel 3 Allmänna principer. Artikel 3 är som nämnts ovan Konventionens ’kompass’, gjord för att vägleda tolkningen av alla Konventionens artiklar, inbegripet Artikel 19. Den inledande principen i Artikel 3 omfattar ”individuellt självbestämmande, innefattande frihet att göra egna val samt enskilda personers oberoende”.81 Den följs senare av principen om ”fullständigt och faktiskt deltagande och inkludering i samhället”.82 Förutom dessa principer så går de allmänna principerna om ”icke- diskriminering” och ”lika möjligheter” i Artikel 3 igen i Artikel 19, som explicit fastställer att det som Artikel 19 kräver är ”lika rätt” (i kappan) och att den rätten ska åtnjutas ”på lika villkor” 19 (a, c).83 Här ska påminnas om att kappan explicit anger att rättigheten gäller ”alla” personer med funktionsnedsättning, vilket bland annat innebär att form eller grad av funktionsnedsättning aldrig utgör ett giltigt skäl att neka någon hens rättigheter enligt Artikel 19.84 78Se Kapitel 3 ovan. 79CRPD Allmän Kommentar 5, paras. 16 (a), 24 och 36. 80Ibid., para. 9 ”Rättigheten i artikel 19 är djupt rotad i internationell människorätt. I artikel 29.1 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna betonas det ömsesidiga beroendet mellan en individs personliga utveckling och den sociala aspekten av att vara en del av samhällsgenskapen: ”Var och en har plikter mot samhällsgemenskapen i vilket den fria och fullständiga utvecklingen av hens personlighet ensamt är möjlig.””. 81CRPD Artikel 3 (a) Allmänna Principer. Medan Artikel 19 är den artikel i där delaktighet är tydligast manifesterad, är Artikel 12 Likhet inför är lagen centrum i CRPD för rätten till egna val. 82CRPD Artikel 3 (c) Allmänna Principer. 83För mer om Artikel 3 Allmänna principer se under 2.3.2. ovan. 84Samma formulering finns i CRPD Artikel 1 Syfte. Stöd finns i CRPD Preambel (j) ”Konventionsstaterna […] erkänner behovet av att främja och skydda de mänskliga rättigheterna för alla personer med funktionsnedsättning, inklusive för dem som behöver mer omfattande stöd”. Se även CRPD Allmän Kommentar 5, paras. Paragraf (a) om boende Enligt paragraf (a) innebär rättigheten i Artikel 19 att ”personer med funktionsnedsättning har möjlighet att välja sin bosättningsort och var och med vem de vill leva på lika villkor som andra och inte är tvungna att bo i särskilda boendeformer”. Paragrafen härrör från den samhälleliga tendensen att segregera personer med funktionsnedsättning tillsammans i olika former av boenden. Artikel 19 (a) kräver istället att staten säkerställer att en person med funktionsnedsättning har möjlighet att välja var, hur och med vem hen vill bo. Paragraf (a) innebär att en viss boendeform aldrig kan påtvingas individen mot hens vilja, något som även följer av Artikel 12 Likhet inför lagen.85 Rättigheten innebär även att staten ska säkerställa att det finns valmöjligheter i form av tillgång till boende som lever upp till kraven i Artikel 19 och är förenliga med dess syften. Enligt CRPD- Kommittén innefattar detta att faktisk ha det reella valet att ha sin bostad i samhällsgemenskapen, på basis av jämlikhet med andra. Bostäderna ska utgöra ett ”tryggt och fullgott boende” och vara tillgängliga i tillräcklig omfattning och i alla delar av samhällsgemenskapen, både för familjer och personer som bor för sig själva.86 De ska även vara ”ekonomiskt överkomliga”.87 Kommittén noterar att ”Artikel 19 är inte korrekt implementerad om boende bara tillhandahålls i särskilda områden och är inrättat så att personer med funktionsnedsättning måste bo i samma hus, anläggning eller område”.88 Rättigheten i 19 (a) innebär att de olika former av stöd som följer av 19 (b) och 19 (c) måste vara tillgängliga i boendeformer som lever upp till 19 (a), och inte endast erbjudas i boendeformer per se oförenliga med Konventionen (diskuterade under förhandlingarna i termer av ’institutioner’).89 Frågan om vilka boendeformer som är oförenliga med Konventionen per se sammanfaller med frågan vilka boendeformer som inte uppfyller, eller har potential att uppfylla, kraven i Artikel 19.