sou · H9B351d2 · 2022-01-01 00:00:00 — Riskbedömningen ska, enligt kommissionens utkast till vägledning, huvudsakligen baseras på de uppgifter som samlats in om oavsiktliga fångster och oavsiktligt dödande samt på bästa tillgängliga vetenskap- liga kunskap och teknik. Med utgångspunkt i denna riskbedömning ska sedan försiktighetsåtgärder utformas som möjliggör att orsaks- sambandet mellan aktuell åtgärd och förlust av artindivider (genom fångande eller dödande eller genom att förstöra eller samla in ägg) 87De förenade målen C-473 och 474/19 Skydda skogen, p. 60–62. 88Ibid., p. 58–60. Förslag om nya fridlysningsregler minskas till ett minimum. Genom försiktighetsåtgärderna ska det också säkerställas att berörd arts bevarandestatus inte påverkas negativt.89 Enligt kommissionen bör dödande av enstaka exemplar av strikt skyddade arter som inträffar trots omfattande skyddsåtgärder betrak- tas som tillfälliga och icke-avsiktliga, så länge det är oundvikligt och inte har någon bevarandeeffekt på den skyddade arten. Under sådana förhållanden bör, enligt kommissionen, beviljade tillstånd inte ses som brott mot artikel 12 eller kräva undantag enligt artikel 16 i livs- miljödirektivet.90 Systematisk övervakning av oavsiktligt dödande är emellertid, enligt kommissionen, ett ofrånkomligt villkor för ett så- dant betraktelsesätt – annars är det omöjligt att utvärdera huruvida skyddsåtgärderna faktiskt har effekt eller om de behöver stärkas.91 12.7.7Nödvändiga konkreta och förebyggande åtgärder Av domskälen i dom i följer att bristen på nödvändiga konkreta åtgärder för att förhindra aktiviteter i strid med förbuden i artikel 12 var av betydelse för målets utgång (bristande implementering).92 I Skydda skogen erinrar om och att som avsik- tlig störning har kvalificerat sådant handlande som att köra moped på en strand på vilken den skyddade havssköldpaddan har byggt bon, trots varningar om förekomsten av sådana bon, eller att låta tramp- båtar och småbåtar förekomma inom sådana stränders havsområde. En medlemsstat underlåter således att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 12.1 b i livsmiljödirektivet om den inte har vidtagit alla nöd- vändiga konkreta åtgärder för att förhindra att den berörda djurarten avsiktligt störs under parningsperioden.93 Direktivets förbud riktar sig alltså till medlemsstaterna och ford- rar att medlemsstaterna dels ska inrätta rättsliga förbud, dels ska vidta nödvändiga konkreta åtgärder för att förhindra aktiviteter i strid med förbuden. Det tydliggörs också av kommissionens vägledning från 89Jfr kommissionens utkast till vägledning (2019) Guidance document on the strict protection of species of Community interest under the Habitats Directive Draft version , s. 24. 92Mål C-103/00 , p. 93De förenade målen C-473/19 och C-474/19, Skydda skogen, p. 52 där domstolen för ett lik- nande resonemang hänvisar till C-221/04 kommissionen/, punkt 70 och där angiven rätts- praxis. Förslag om nya fridlysningsregler 2007, som framhåller att en effektiv tillämpning av artikel 12 innebär att, såväl en rättslig ram för sammanhängande och samordnade åt- gärder upprättas, som att man faktiskt tillämpar och upprätthåller bestämmelserna.94 Det innebär i sin tur, enligt kommissionen, att det kan fordras förebyggande åtgärder som bygger på att medlemsstaten förutser de hot och risker som en art kan möta. När det gäller pågående aktiviteter menar kommissionen att olika former av planeringsinstru- ment, förhandsgodkännande, uppförandekoder och konkret informa- tion eller vägledning är tänkbara åtgärdsalternativ. Åtgärderna ska också, enligt kommissionen, bidra till att definiera lämpliga nivåer av övervakning samt hur dessa ska finansieras. Det rättsliga ramverket ska dessutom, enligt kommissionen, vara i linje med livsmiljödirek- tivets artikel 2.3, genom att ta hänsyn till ekonomiska, sociala och kulturella aspekter.95 ISkydda skogen påpekar att det således ankom- mer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida skogsbruks- åtgärder, såsom de som är aktuella i de nationella målen, grundar sig på en förebyggande strategi som tar i beaktande behovet att bevara de berörda arterna och huruvida åtgärderna planerats och kommer att utföras på ett sätt som inte åsidosätter förbuden i artikel 12.1 a–c i livsmiljödirektivet, med hänsyn till ekonomiska, sociala och kultu- rella behov och till regionala och lokala särdrag i enlighet med vad som framgår av artikel 2.3 i samma direktiv.96 Enligt kommissionens utkast till ny vägledning (2019) framhålls god information och vägledning från behöriga myndigheter som ett lämpligt sätt att implementera bestämmelsen i artikel 12.1a).97 Kom- missionen exemplifierar med att myndigheterna kan utveckla tek- niska specifikationer, till exempel när, med avseende på tid , vissa aktiviteter kan göras samt att myndigheterna kan ge rekom- mendationer om hur vissa aktiviteter bör göras för att i möjligaste mån minska risken för att döda eller fånga de skyddade djuren.98 EU- domstolen erinrar om att det, för att medlemsstaterna ska följa arti- kel 12.1 a–c, inte enbart krävs att de inför ett heltäckande regelverk, utan även att de vidtar konkreta och specifika skyddsåtgärder. Ett strikt skyddssystem förutsätter på motsvarande sätt att förebyggande 94Kommissionens vägledning (2007), s. 26 som hänvisar till . 95Ibid., s. 33. 96De förenade målen C-473/19 och C-474/19, Skydda skogen, punkten 77. 97Kommissionens utkast till vägledning (2019) a.a., s. 21. Förslag om nya fridlysningsregler åtgärder som är sammanhängande och samordnade vidtas. Ett strikt skyddssystem ska således göra det möjligt att på ett effektivt sätt förhindra att skyddade arter skadas på de sätt som anges i denna be- stämmelse.99 Enligt Domstolen krävs det nämligen, för att målen med livmiljödirektivet ska förverkligas, att behöriga myndigheter har möjlighet att förebygga verksamhet som skulle kunna vara skadlig för de arter som skyddas i livsmiljödirektivet. Det är härvidlag oviktigt huruvida den aktuella åtgärden har till syfte att döda eller störa dessa arter. Enligt måste det i det enskilda fallet prövas huru- vida det sätt som en skogsavverkning ska utföras på utgör sådant före- byggande och hållbart skogsbruk som är förenligt med bevarande- kraven i livsmiljödirektivet.100 Det ska härvid prövas huruvida skogs- bruksåtgärderna grundar sig på en förebyggande strategi som tar i be- aktande behovet att bevara de berörda arterna och huruvida åtgärderna planerats och kommer att utföras på ett sätt som inte åsidosätter för- buden i artikel 12.1 a–c i livsmiljödirektivet, med hänsyn till ekono- miska, sociala och kulturella behov och till regionala och lokala sär- drag i enlighet med vad som framgår av artikel 2.3 i samma direktiv.101 12.7.8Försämra eller förstöra fortplantningsområden eller viloplatser Enligt livsmiljödirektivets artikel 12.1 d är det, enligt den svenska språk- versionen, förbjudet att skada eller förstöra parningsplatser eller rast- platser för arter som omfattas av livsmiljödirektivets bilaga IV a. Direk- tivets bestämmelse saknar avsiktlighetsrekvisit. Artikel 12.1 d i livsmiljödirektivet avser alltså ett strikt skydd som föreskriver ett förbud mot att skada eller förstöra parningsplatser eller rastplatser.102 poängterar i Skydda skogen att ett strikt skyddssystem ska användas som måttstock. Den poängterar vidare att, i motsats till vad som gäller för de handlingar som avses i artikel 12.1 a–c i livsmiljödirektivet, har unionslagstiftaren valt att inte inskränka förbudet i artikel 12.1 d i direktivet till avsiktliga hand- 99De förenade målen C-473/19 och C-474/19, Skydda skogen, punkten 75 där Domstolen för ett liknande resonemang hänvisar till mål C-88/18 Alianța pentru combaterea abuzurilor, punkt 23 och där angiven rättspraxis. 100De förenade målen C-473/19 och C-474/19, Skydda skogen, punkten 70. 101Ibid., punkten 77. 102Ibid., punkten 81. Förslag om nya fridlysningsregler lingar utan unionslagstiftaren har, enligt domstolen, visat sin vilja att ge parningsplatser och rastplatser ett förstärkt skydd mot handlingar som förstör eller försämrar dem.103 hänvisar här till tidi- gare avgöranden och att det strikta skydd som föreskrivs i arti- kel 12.1 d i livsmiljödirektivet är tillämpligt oberoende av det antal exemplar av den berörda arten som förekommer inom det berörda om- rådet.104 Genomförandet av det skyddssystem som föreskrivs i arti- kel 12.1 d i direktivet är inte beroende av antalet exemplar av den be- rörda arten och delar därför generaladvokatens bedöm- ning att genomförandet av detta skyddssystem inte heller kan vara underkastat kravet att bevarandestatus ska riskera att förs- ämras.105 Generaladvokaten konstaterade i sammanhanget att det, enligt bestämmelsens ordalydelse inte är avgörande huruvida påver- kan rör en populations bevarandestatus samt att det, för att det för- bud som föreskrivs i artikel 12 d ska aktualiseras, således inte krävs att bevarandestatusen hos bestånden av den berörda arten riskerar att försämras på grund av handlingen i fråga. Inte heller påverkas för- budet av att den berörda bevarandestatus är gynnsam.106 Begreppet skada ersätts med försämra har i en framställan till fram- hållit behovet av att ändra lydelsen i nuvarande 4 § p. 4 artskyddsför- ordningen så att det i stället för skada ska ordet försämra användas. Som skäl har det anfört att det är svårt för myndigheter och enskilda att förstå att även gradvisa försämringar ingår i ordet skada och att lagstiftningen därför inte blir förutsägbar och rättvisande. Om grad- visa försämringar inte vägs in i tolkningen av ordet skada kan det få en negativ effekt för de arter som är fridlysta enligt 4 §.107 Enligt den svenska språkversionen av livsmiljödirektivet ska med- lemsstaterna, enligt artikel 12. 1 d, införa förbud mot att skada eller förstöra parningsplatser eller rastplatser. I relation till den svenska 103Ibid., punkten 82 där Domstolen hänvisar till mål C-477/19 (Europeisk hamster), punkt 27 och där angiven rättspraxis. 104De förenade målen C-473/19 och C-474/19, Skydda skogen, punkten 83 där Domstolen hänvisar till mål C-441/17 kommissionen/(Białowieżaskogen), punkten 237. 105De förenade målen C-473/19 och C-474/19, Skydda skogen, punkten 84. 106Förslag till avgörande i de förenade målen C-473/19 och C-474/19, Skydda skogen, punk- terna 53 och 55. 107Naturvårdsverket (2010), Förslag om ändringar i artskyddsförordningen (2007:845) Dnr 104-1326-10 Nv. Förslag om nya fridlysningsregler språkversionen av direktivet stämmer således ordvalen i artskydds- förordningen. Enligt är alla språkversioner av ett direk- tiv lika autentiska vid lingvistisk tolkning. Det innebär, enligt dom- stolen, att om det finns viktiga nyansskillnader mellan de olika språk- versionerna äger samtliga fortfarande giltighet men den texttrogna tolkningen måste kompletteras med andra tolkningsmetoder.108 In- ledningsvis är det därför lämpligt att se till hur bestämmelsen ut- formats i andra språkversioner. I engelsk, finsk, fransk, tysk respek- tive dansk språkversion förbjuder artikeln 12.1 d i direktivet följande. Deterioration or destruction heikentäminen ja hävittäminen109 la détérioration ou la destruction Beschädigung oder Vernichtung beskadigelse eller ødelæggelse Medan de franska och finska språkversionerna ansluter till den engelska, ansluter alltså den danska och tyska till den svenska. Kommissionen har emellertid utvecklat betydelsen av deterioration i sin vägledning . Av vägledningen framgår att begreppet deterioration kan definieras som fysisk försämring som påverkar en parningsplats eller en viloplats. Till skillnad från destruction kan en sådan försämring också äga rum långsamt så att platsens funktionalitet gradvis minskar. Kommissionen kontrasterar alltså deterioration mot destruction.110 Vi menar att det är fullt möjligt att på samma sätt kontrastera förstöra mot skada, eftersom skada mycket väl kan rymma en sådan tolkning av begreppet; en skada måste inte visa sig direkt utan kan upp- komma gradvis så att platsens funktionalitet gradvis minskar. I sin vägledning uppmärksammar också kommissionen att det skiljer sig mellan olika språkversioner när det gäller deterioration. Enligt kommissionen motsvarar de tyska, danska, nederländska och svenska versionerna av artikel 12.1 d ordet skada snarare än försäm- 108Se mål T-374/04, mot kommissionen, punkterna 96, 97 och 100 samt förenade målen C-6/90 och C-9/90 och m.fl. mot Italienska republiken. I målet CILFIT framhöll domstolen att de olika språkversionerna alla är lika autentiska och att tolkningen av en unionsrättslig bestämmelse innefattar en jämförelse mellan språkversionerna men också att unionsrätten använder en egen terminologi och att juridiska begrepp inte nöd- vändigtvis har samma betydelse inom unionsrätten som i en nationell rättsordning. (Mål 283/81 Srl CILFIT punkterna 18 och 19). 109Vad gäller den finska språkversionen betyder heikentäminen försvagande eller försämrande beroende på sammanhanget. Mejlkontakt () med finska svenskspråkiga förvalt- ningsrättsdomare har gett oss följande en översättning till svenska av den finskspråkiga versionen av artikel 12.1. d). försämrande och förstörande av föröknings- eller rastplatser. 110Kommissionens vägledning (2007), s. 46. Förslag om nya fridlysningsregler Kommissionen erinrar härvid om att vid tidigare tillfällen har betonat behovet av enhetlig tillämpning och att man inte endast kan beakta en språkversion, isolerat; sådana bestämmel- ser måste tolkas på grundval av författarens faktiska avsikt och det eftersträvade syftet mot bakgrund av alla språkversioner.111 Mot den bakgrunden menar vi att det av tydlighetsskäl kan finnas fog för att ersätta skada med försämra, särskilt då en sådan förändring inte änd- rar betydelsen, förutsatt att kommissionens tolkning tillämpats även vad avser skada. Begreppet parningsplatser ersätts med fortplantningsområden Utred- ningen anser att begreppet parningsplatser, som används i den svenska språkversionen av livsmiljödirektivets artikel 12, ska ersättas med det bredare begreppet fortplantningsområden i det svenska regelverket. gör en tolkning av begreppet fortplantnings- områden i sin vägledning . II.3.4.b) Fastställande av ”platser för fortplantning och vila” (52)Även om artikel 12(1)(d) uttryckligen talar om skydd för ”par- ningsplatser” och ”rastplatser” för arter som finns listade i bilaga 4(a), så ger varken artikel 12(1)(d) eller artikel 1 i direktivet några specifika definitioner. (53)Utgående från syftena med direktivet kan man emellertid anse att fortplantningsplatser och viloplatser kräver strikt skydd därför att de är centrala för djurens livscykel och är väldigt viktiga delar av en arts kompletta livsmiljö, eftersom de krävs för fortlevnad. Skyddet av dessa platser är direkt kopplat till bevarandestatus. iartikel 12(1)(d) bör därför uppfattas som syftande till att skydda den ekologiska funktionaliteten hos fortplantningsområden och viloplatser. Artikel 12(1)(d) säkerställer alltså att sådana områden inte skadas eller förstörs av mänsklig verksamhet, så att de kan fortsätta att erbjuda det som krävs för en viss djurart när den ska vila sig eller fortplanta sig med framgång. (54)Därav följer enligt artikel 12(1)(d) att sådana fortplantnings- områden och viloplatser också måste skyddas när de inte används, om det finns en rimlig sannolikhet för att arten i fråga kommer att fortsätta att använda dessa platser. Om exempelvis en viss grotta används av ett antal fladdermöss för deras vinterdvala (därför att arten brukar återvända till samma vinterviste ), så bör funktionen hos denna grotta som övervintringsplats skyddas också , så att fladdermössen kan använda den på nytt . Om å andra sidan en viss grotta bara används vid enstaka tillfällen för fortplantning eller vila så är det mycket sannolikt att platsen inte är berättigad att klassi- ficeras som fortplantnings- eller viloplats. 111Kommissionens vägledning (2007), s. 46 som hänvisar till mål 29/69, p. 3 och mål 30/77, punkten 14. Förslag om nya fridlysningsregler (55)Det är svårt att fastlägga generella kriterier för fortplantnings- platser och viloplatser, eftersom arterna i bilaga 4(a) hör till många olika släkten med många olika livsförlopp. Det går inte att ge en strikt defini- tion av ”fortplantningsområde” eller ”viloplats” som skulle passa för alla släkten. Varje tolkning av uttrycken ”fortplantningsområde” och ”vilo- plats” måste därför ta hänsyn till denna spridning och avspegla varie- rande förhärskande förhållanden. Följande generella definitioner syftar till att ge vägledning som medger artspecifika definitioner i form av en- skilda akter för varje enskild art som är upptagen i bilaga 4(a) till direk- tivet. Definitionerna bygger på antagandet att platserna i fråga kan hittas och avgränsas på rimligt sätt. De är avsedda att fungera som checklistor över element som bör beaktas när man upprättar akter för de enskilda arterna; de olika elementen behöver med andra ord inte vara aktuella för alla arter (t.ex. har Canis lupus inget tydligt definierbart fortplantnings- område). Här kan man ange kunskapsluckor för enskilda arter. Den kun- skap vi äger om låter oss bara bestämma fortplant- ningsområden (nämligen stränderna) med viss noggrannhet, vi har fort- farande inte kunskap om deras viloplatser (i områden). Med ökad kunskap och fortsatt forskning kan dock även viloplatser komma att kunna avgränsas . (56)De båda definitionerna nedan är uppdelade på var sitt avsnitt, även om de i praktiken ofta hänger samman och överlappar och därmed skulle kunna diskuteras tillsammans. (57)Fortplantningsområden: en definition Här definieras som fort- plantning: parning, födsel av ungar (inklusive äggläggning) eller produk- tion av avkomma där reproduktionen är asexuell. Ett fortplantnings- område definieras här som ett område som behövs för parning och födsel, och begreppet täcker även omgivningen kring boet eller födselplatsen, i de fall där avkomman är beroende av denna. För vissa arter omfattar fortplantningsområdet även tillhörande strukturer som behövs för revir- hävdande och försvar. För arter som reproducerar sig asexuellt definieras fortplantningsområdet som det område som behövs för att producera avkomma. Fortplantningsområden som används regelbundet, eller , måste skyddas även de tider när de inte används. (58)Fortplantningsområden kan sålunda innefatta områden som krävs 1. parningslek; 2. parning; 3. bobygge eller val av plats för äggläggning eller födsel; 4. födsel eller äggläggning eller produktion av avkomma om repro- duktionen sker asexuellt; 5. inkubation och kläckning av ägg; 6. uppfödning av ungar som är beroende av platsen. Utredningen bedömer att begreppet fortplantningsområde är bredare än parningsplatser, och bättre beskriver omfattningen av de miljöer som djur kan behöva för sin fortplantning. Förslag om nya fridlysningsregler också att begreppet används i Kommissionens tolkning och vägled- ning och föreslår därmed att detta ord ska användas i det svenska regelverket. Begreppet rastplatser ersätts med viloplatser I direktivets svenska språkversion omfattar skyddet rastplatser. I be- fintlig bestämmelse i artskyddsförordningen har det emellertid genom- förts som viloplatser vilket ligger närmare vad som i kommissionens vägledning är avsett att skyddas. Av vägledningen framgår: (59)Viloplatser: en definition. Viloplatser definieras här som områden som behövs för att vidmakthålla ett djur eller en djurgrupp när djuret/ djuren inte är aktiva. För arter som har ett stadium då de sitter fast på ett underlag är viloplatsen detta underlag. Viloplatser omfattar sådana strukturer som djuren skapat för att utnyttja som viloplatser. Viloplat- ser som används regelbundet, eller , måste skyddas även de tider när de inte används. (60)Viloplatser som är viktiga för överlevnaden kan innefatta en eller flera strukturer och miljösärdrag som behövs för: 1. temperaturreglering, t.ex. för Lacerta agilis; 2. vila, sömn eller återhämtning, t.ex. bon för Nyctalus leisleri; 3. gömsle, skydd eller tillflykt, t.ex. jordgångar för Macrothele cal- peiana; 4. vinterdvala, t.ex. bohålor för Muscardinus avellanarius. Vi ser ingen anledning att frångå begreppet som etablerats i artskydds- förordningen, trots att det avviker från den svenska språkversionen av direktivet. Viloplatser ska således användas i den svenska regleringen som genomför direktivet. Vår tolkning är att, för verksamheter eller åtgärder som inte syftar till det förbjudna, kan det lämnas till myndigheterna att bedöma vilka verksamheter eller åtgärder som kan komma till stånd vid förekomst av exemplar av arter som är skyddade enligt livsmiljödirektivet, samt vilka försiktighetsmått som i så fall måste vidtas. I första hand är det länsstyrelserna som vid framtagandet av livsmiljöunderlag på ett all- mänt plan ska specificera vilka åtgärder eller verksamheter som på ett generellt plan kan anses utgöra ett hot mot de artexemplar eller Förslag om nya fridlysningsregler ägg som finns eller, mot bakgrund av de livsmiljöer som beskrivs, kan finnas i området samt om och i så fall hur sådana verksamheter bör bedrivas för att undvika det som är förbjudet. Då länsstyrelserna är självständiga myndigheter finns här en risk för skillnader i be- dömningen mellan olika länsstyrelser. Vad som i ett län bedöms vara ett hot kanske inte bedöms vara ett hot i ett annat län. Här tror vi att samråden inför underlagens framtagande kan fylla en funktion. Specifikationerna kan sedan ligga till grund för de enskilda myn- dighetsbeslut som senare fattas.112 Mot bakgrund av den information och det kunskapsunderlag som verksamhetsutövaren eller den som ska vidta en åtgärd kommer med i samband med tillståndsansökan eller anmälan (eller den information som på annat sätt framkommer i ärendet), kan ytterligare försiktighetsmått behöva ställas. Trots förekomsten av livsmiljöunderlag är det alltid verksamhets- utövaren eller den som ska vidta en åtgärd som, enligt 2 kap. miljö- balken, ska visa att åtgärden eller verksamheten kan vidtas eller be- drivas utan risk för oacceptabel påverkan på arten. Livsmiljöunderlagen ska här utgöra ett stöd både för verksamhetsutövaren eller den som ska vidta en åtgärd och för prövnings- eller tillsynsmyndigheten. Det är först genom att specifikationerna som anges i livsmiljöunderlaget föreskrivs som försiktighetsmått i ett beslut eller som villkor i ett tillstånd som de blir rättsligt bindande. En kontinuerlig ekologisk funktion måste kunna upprätthållas, vid sidan av mänskliga aktiviteter. Det innebär att mänskliga aktivi- teter inte får resultera i förlust av livsmiljöer som de fridlysta arterna behöver för att kunna bibehålla eller återupprätta en gynnsam be- varandestatus. Detta behöver inte innebära ett totalförbud mot åtgärder, verk- samheter eller projekt i sådana livsmiljöer. Om det kan säkerställas att behov kan tillgodoses, trots en åtgärd, verksamhet eller pro- jekt, är detta möjligt att genomföra. Det handlar om att säkerställa den långsiktiga överlevnaden av skyddade arter genom att säkerställa kontinuerlig tillgång av en mosaik av livsmiljöer, där behov av ekosystemtjänster kan tillgodoses trots förlust av enskilda livsmiljöer (för fortplantning och vila). 112Jfr kommissionens utkast till vägledning (2019) Guidance document on the strict protection of species of Community interest under the Habitats Directive Draft version , s. 22, (2–44). Förslag om nya fridlysningsregler För att kunna uppfylla detta krav måste kunskaper byggas upp och tillgängliggöras om arternas krav på livsmiljöer, samt om var i land- skapet livsmiljöer finns som uppfyller de skyddade arternas krav.