sou · H9B344 · 2022-01-01 00:00:00 — Diskrimineringslagen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder (1 kap. 1 §). I lagen avses med diskriminering bland annat att någon missgynnas på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Missgynnandet kan ske antingen direkt eller indirekt. Även bristande tillgänglighet räknas som en form av diskrimine- ring i diskrimineringslagen. Med bristande tillgänglighet avses enligt 1 kap. 4 § första stycket 3 diskrimineringslagen att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för till- gänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jäm- förbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning. Underlåtenhet att vidta tillgänglighetsskapande åtgärder kan bestå av ren passivitet, det vill säga att inga åtgärder alls vidtas för tillgäng- lighet. Det kan även vara fråga om ett aktivt handlande men där åtgär- derna inte är tillräckliga. Av bestämmelsen framgår att åtgärder för tillgänglighet som är skä- liga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning ska vidtas. Hänsyn ska också tas till de ekonomiska och praktiska förutsättning- arna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde samt andra omständig- heter av betydelse. Förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet gäl- ler enligt 2 kap. diskrimineringslagen inom en rad samhällsområden. Bland annat, såvitt nu är av intresse, vid tillhandahållande av varor och tjänster. Av förarbetena till diskrimineringslagen framgår att i den utsträck- ning det finns regler i lag eller annan författning om tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning bör dessa vara starkt vägle- dande för vad som krävs enligt bestämmelsen om bristande tillgäng- lighet. Det bör enligt förarbetena inte heller anses skäligt att kräva åtgärder som går utöver sådana krav och den som har uppfyllt sådana krav bör kunna utgå från att ytterligare krav inte följer av diskrimine- ringslagen (prop. 2013/14:198 s. 112). Anmälningar om bristande tillgänglighet DO:s statistik visar att diskriminering som har samband med funk- tionsnedsättning står för den största andelen av anmälningarna till myn- digheten. Mellan åren 2015–2019 kunde av anmälningarna härledas till diskrimineringsgrunden bristande tillgänglighet. Anmälningar om bristande tillgänglighet rörde 2019 oftast samhälls- områdena utbildning (), varor och tjänster () och arbetsliv (). –2019 har antalet anmäl- ningar om utbildning och arbetsliv ökat, medan antalet anmälningar om varor och tjänst minskat något. DO benämner numera inte alla inkommande synpunkter för anmäl- ningar, utan de kallas i stället tips och klagomål. Oavsett vilken etikett som används kan man konstatera att allt fler vänder sig till DO med känslan av att vara diskriminerad. uppgick antalet anmäl- ningar/tips/klagomål till 3 524 stycken, vilket är mer än någonsin tidi- gare. De flesta av dessa leder inte till aktiv tillsyn från DO, däremot ingår de i ett samlat kunskapsunderlag och utgör grund för kvalitativa och kvantitativa analyser. De ärenden som DO väljer att gå vidare med är ett urval bestående av tips och klagomål från allmänheten men även av sådant som framgår i media eller vad som kommer DO till del genom samarbetet med det civila samhället. Utbildning är det område som har flest anmälningar avseende bris- tande tillgänglighet. Därefter är varor och tjänster det område där flest har synpunkter på bristande tillgänglighet. DO bedriver inte tillsyn över produkterna i sig. Det går alltså inte att vända sig till DO och hävda att en mobiltelefon inte stödjer vissa funktioner som ska under- lätta för personer med funktionsnedsättningar. DO:s tillsynsmandat är i stället begränsat till själva tillhandahållandet av varan eller tjänsten. Även bristande digital tillgänglighet kan utgöra diskriminering. gäller artiklarna 1–42 i konvention om barns rättigheter () som lag i . Enligt konventionen förbinder sig konventionsstaterna att respek- tera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, reli- gion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ur- sprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata aktörer eller av lagstiftande organ, ska det i första hand beak- tas vad som bedöms vara barnets bästa. Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd och ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstift- ningsåtgärder och administrativa åtgärder. Enligt artikel 23 betonas att ett barn med fysisk eller psykisk funktionsnedsättning bör åtnjuta ett fullvärdigt och ans- tändigt liv under förhållanden som säkerställer värdighet, främjar till- tron till den egna förmågan och möjliggör barnets aktiva deltagande i samhället. I förarbetena till lagen om (2018:1197) om konvention om barnets rättigheter poängterades att barnkonventio- nens ställning som svensk lag innebär ett förtydligande av att domstolar och rättstillämpare ska beakta de rättigheter som följer av barnkonven- tionen vid avvägningar och bedömningar som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn (prop. 2017/18:186 s. 75 f.). Detta vän- tas även bidra till att synliggöra barnets rättigheter och är ett sätt att skapa en grund för ett barnrättsbaserat synsätt i all offentlig verksam- het där rättigheterna ses utifrån ett helhetsperspektiv. Konventionens ställning som lag förväntas också påverka utvecklingen av såväl befint- lig som ny lagstiftning. En inkorporering innebär ett förtydligande av att lagstiftaren ska beakta och synliggöra genom att i förarbeten göra en tydlig koppling till rättigheterna i konven- Inkorporeringen av innebär däremot inte att den får företräde framför annan lagstiftning. Hur en eventuell motstridighet mellan den inkorporerade konventionen och annan lag- stiftning ska avgöras måste avgöras med hjälp av allmänna rättsliga tolkningsprinciper. 8.11.3Lagen om offentlig upphandling Vid offentlig upphandling ställs i 9 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling () och lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna (LUF) krav på tekniska specifikationer som upphandlande myndighet har att följa. De tekniska kraven innebär bland annat att hänsyn ska tas till tillgänglighet för personer med funktionsnedsätt- ningar. Av 9 kap. 2 § och följer att när det som ska anskaffas ska användas av fysiska personer, så ska samtliga användares behov beaktas – däribland personer med funktionsnedsättning. Undantag från denna regel får bara göras om det finns särskilda skäl. Kravet gäller oavsett om det som ska upphandlas ska användas av den upphandlande myndighetens personal eller av allmänheten. Om EU i en rättsakt har antagit obligatoriska krav på tillgänglig- het ska de tekniska specifikationerna på området bestämmas med hän- visning till den rättsakten (se 9 kap. 2 § tredje stycket ). Det innebär att en upphandlande myndighet som huvudregel måste ställa krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsätt- ningar. Och när tillgänglighetsdirektivet genomförs i svensk lag ska de tekniska specifikationerna bestämmas i enlighet med det direktivet. Tillgänglighetsdirektivets krav får därför genomslag i den offentliga upphandlingsprocessen. Detta gäller med viktiga undantag. Upphandlingar som understiger vissa tröskelvärden omfattas inte av upphandlingsdirektiven och upp- handlingslagstiftningens krav på tillgänglighet. Det finns inga natio- nella regler om sådana krav för upphandlingar under tröskelvärdena (jfr till exempel 19 kap. 1 och 2 §§ ). Gällande tröskelvärden åter- finns i regeringens tillkännagivande T (2020:8) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. Enligt uppgift från omfattas ungefär hälften av de svenska upphandlingarna av undantaget från tillgänglighetsreglerna. 9 Förhållandet till grundlagarna 9.1Förhållandet till TF och YGL Bedömning: Utredningen bedömer att det troligen kommer att krävas grundlagsändringar för att direktivet ska kunna genomföras fullt ut. Frågan bör därför utredas vidare i den fortsatta bered- ningen. De förslag som utredningen lägger fram i kommande kapi- tel har som förutsättning att eventuella grundlagshinder är avhjälpta. Det framgår uttryckligen av utredningsdirektivet att det inte ingår i utredningens uppdrag att föreslå grundlagsändringar. Däremot ingår att göra en grundlagsanalys. I förevarande kapitel diskuteras de frågor som aktualiseras vid en grundlagsanslys. Slutsatsen är att när det gäl- ler e-böcker, tjänster som ger tillgång till audiovisuella medietjänster samt webbplatser- och sidor kan tillgänglighetsdirektivets krav komma i konflikt med tryckfrihetsgrundlagen och yttrandefrihetsgrundlagen. Oavsett hur en kommande lagstiftning på området ser ut gäller grund- principen att grundlag går före vanlig lag. I den mån bestämmelser i vanlig lag i det enskilda fallet skulle stå i strid med grundlagen kom- mer den vanliga lagen inte att kunna tillämpas. Det innebär att det kan krävas ändringar i grundlagarna för att direktivet ska kunna genom- föras fullt ut. De förslag som utredningen lägger fram i följande kapi- tel har som förutsättning att eventuella grundlagshinder är avhjälpta. 9.1.1Allmänt om TF och YGL i förhållande till direktivet Tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) har närmare beskrivits i avsnitt 8.2. I korthet kan sägas att de är grund- lagar som ger ett särskilt skydd åt spridning av information, oavsett om detta sker genom tryckta skrifter (TF) eller genom tv, radio eller internet (YGL). Om förutsättningarna är uppfyllda skyddas infor- mationen av antingen TF eller YGL. I de fall där TF eller YGL är tillämpliga på en publicering eller informationsspridning är det inte tillåtet att i annan lag ställa upp regler som kan hindra eller försvåra att informationen sprids. Det skulle strida mot etableringsfriheten, som är en grundläggande princip för tryck- och yttrandefriheten i . Enda undantaget är om det anges i grundlag att det är tillåtet med inskränkningar i tryck- och yttrandefriheten. Vissa sådana in- skränkningar finns. Det finns till exempel en bestämmelse i YGL som ger tillåtelse att i lag ställa krav på att program som sänds i tv görs till- gängliga för personer med syn- eller hörselnedsättningar. Ett sådant krav kan annars sägas innebära ett hinder mot etableringsfriheten. Bedömning: E-böcker kan komma att omfattas av antingen tryck- frihetsförordningen (TF) eller yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Det spelar ingen roll om den som tillhandahåller boken från en databas eller förvarar den i en databas är en annan än utgivaren. Att ställa krav på tillgänglighet på e-böcker kan strida mot etableringsfriheten i TF och YGL. E-böcker kan enligt utredningens bedömning omfattas antingen av TF eller YGL. Vilken lag som blir tillämplig beror på omständigheterna vid den enskilda publiceringen. E-böcker som faller under YGL Den så kallade databasregeln i YGL har beskrivits mer utförligt i avsnitt 8.2.2. När information tillhandahålls allmänheten under vissa angivna förutsättningar tillämpas regeln i YGL. Det krävs bland annat att innehållet i databasen endast kan ändras av den som driver verk- samheten. En databas är en samling av information som är lagrad för automatiserad behandling, det vill säga även e-böcker. Databasregeln i YGL ger ett automatiskt grundlagsskydd för verksamhet som be- drivs av traditionella massmedieföretag. Hit räknas bland annat redaktioner för periodiska skrifter och radio- och tv-program samt förlag, tryckerier och nyhetsbyråer. Om ett företag som räknas till någon av ovanstående kategorier tillhandahåller e-böcker i en data- bas kommer de digitala böckerna att omfattas av YGL. Även om det är en mellanhand eller en distributör som tillhanda- håller boken i sin databas eller på sin webbplats, och inte förlaget, kom- mer med det resonemang som förs av tryck- och yttrandefri- hetskommitté e-boken ändå att omfattas av YGL:s skydd (se avsnitt 8.2.3). Utredningen delar denna bedömning. Skälen är följande. Om ett förlag ger ut e-böcker men en mellanhand i sin databas förvarar och från sin databas tillhandahåller dessa, bör detta tillhandahållande betraktas som en del av förlagens databasverksamhet. Mellanhanden som anlitas har inte någon rätt att ändra i innehållet utan får endast anses förvara databasinnehållet för bokförlagets räkning. Mellanhän- derna kan därför inte sägas ha en självständig ställning vid bedöm- ningen av vem som tillhandahåller innehållet i grundlagens mening. Verksamheten kan därför sägas bedrivas av förlaget, trots att den som rent faktiskt innehar databasen är en annan aktör. De e-böcker som till- handahålls genom en sådan databas bör därför omfattas av förlagens automatiska grundlagsskydd. E-böcker som faller under TF E-böcker med en tryckt förlaga kommer under alla förhållanden, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, att omfattas av bilageregeln i TF och därmed av TF:s skydd. Bilageregeln har beskrivits närmare i avsnitt 8.2.4. För att denna ska vara tillämplig krävs bland annat att e-boken har en tryckt förlaga och att e-boken återger det tryckta inne- hållet oförändrat samt att det anges att e-boken är en bilaga till den tryckta skriften. faller då under (1 kap. 6 § TF). Det innebär att de flesta e-böcker kommer att omfattas av antingen YGL:s eller TF:s förstärkta skydd. När det i svensk rätt skulle införas en skyldighet för leverantörer av audiovisuella medietjänster, som också åtnjuter grundlagsskydd, att tillgängliggöra en viss andel av sina tv-program för personer med funk- tionsnedsättning krävdes en ändring i grundlagen. Skälet var att ett sådant krav ansågs vara ett intrång i den grundlagsfästa etablerings- friheten som kommer till uttryck både i TF och YGL och som redo- gjorts för i avsnitt 8.2.5. Detta ledde till en ändring i YGL med inne- börden att det i lag kan ställas krav på att tv-program, både marksända och program som sänds genom tråd, ska göras tillgängliga för perso- ner med funktionsnedsättningar. Frågan är om en skyldighet att göra e-böcker tillgängliga för per- soner med funktionsnedsättning omfattas av samma grundlagshin- der. Utredningen bedömer att det kan innebära extrakostnader att till- handahålla e-böcker i ett visst format eller att skapa tekniska lösningar för bildbeskrivningar. Sådana effekter kan ha en negativ inverkan på möjligheten att ge ut e-böcker. Om en lagregel av motsvarande inne- håll som den i direktivet ska införas, skulle det därför kunna innebära en inskränkning av etableringsfriheten för e-böcker, och det oavsett om det är reglerna i TF eller YGL som ska tillämpas på den enskilda utgivningen. För att en sådan lagregel ska vara tillåten kan det alltså krävas att undantag införs i YGL och TF. Det ingår inte i utredningens uppdrag att föreslå grundlagsändringar. Om sådana ändringar anses nödvändiga för att direktivet fullt ut ska kunna genomföras i svensk lag är det inte utredningens sak att närmare bedöma hur och på vilket sätt ändringarna skulle kunna genomföras. Frågan bör därför utredas vidare i beredningen. De förslag som läm- nas utgår från att det inte krävs någon grundlagsändring för att genom- föra dem. 9.1.3Tjänster som ger tillgång till audiovisuella medietjänster Bedömning: Tjänster som ger tillgång till audiovisuella medie- tjänster kan komma att omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen. Att ställa tillgänglighetskrav på dessa kan innebära en konflikt med den grundlagsfästa etableringsfriheten. Tjänster som ger tillgång till audiovisuella medietjänster tillhanda- hålls ofta från en databas som tillhör ett medieföretag, och om medie- företaget är ett sådant som avses i 1 kap. 4 § YGL kommer webbplat- sen eller applikationen att omfattas av YGL:s skydd (se 1 kap. 4 § YGL). Det är också möjligt för den som driver en webbplats som inte om- fattas av det automatiska grundlagsskyddet att ansöka om utgivnings- bevis och därigenom få ett frivilligt grundlagsskydd (se närmare om detta avsnitt 8.2.2). För databaser som omfattas av YGL, vare sig det är genom det auto- matiska eller frivilliga grundlagsskyddet, kan eventuella tillgänglig- hetskrav komma i konflikt med etableringsfriheten för sändningar genom tråd. Utredningen gör samma bedömning som för e-böcker, det vill säga att det kan komma att krävas grundlagsändringar för att till- gänglighetsdirektivets krav fullt ut ska kunna tillämpas i svensk rätt. Frågan bör därför utredas vidare i beredningen. De förslag som läm- nas i betänkandet utgår från att det inte krävs någon grundlagsändring för att genomföra dem. Bedömning: Elektroniska programguider (EPG) kan ha lokal eller central interaktivitet. EPG med lokal interaktivitet omfattas av radio- och tv-lagen. Det är därför möjligt att med stöd av den lagen ställa vissa tillgänglighetskrav på EPG med lokal interaktivitet. EPG med central interaktivitet bör bedömas som andra tjäns- ter som ger tillgång till audiovisuella medietjänster, det vill säga inte som en audiovisuell medietjänst. En särskild fråga är i vad mån Elektroniska programguider (EPG) är att betrakta som audiovisuella medietjänster (med svensk termino- logi närmast beskrivna som sökbar text-tv). I så fall omfattas en EPG av radio- och tv-lagens bestämmelser. Då krävs tillstånd för den som vill sända den i marknätet och anmälningsplikt för den som vill sända den genom tråd. Därmed är också undantaget i YGL tillämpligt, det vill säga det undantag som gör det möjligt att i lag ställa krav på att den som sänder program genom tv eller tillhandahåller sådana pro- gram genom en databas ska göra dessa tillgängliga för personer med funktionsnedsättningar. EPG är en programtablå på tv-skärmen med översikt över pågående och kommande program som informerar om och ger tittaren möjlig- het att söka efter tv-program. Det finns två typer av EPG. Dels EPG med lokal interaktivitet, dels EPG med central interaktivitet. Skillna- den mellan dessa beskrivs bland annat i SOU 2008:116 – Genom- förande av AV-direktivet. Vid lokal interaktivitet sänds informationen ut kontinuerligt och sparas i tv-mottagarens minne. Med hjälp av fjärrkontrollen eller knap- par på mottagaren går det att söka i den lagrade informationen och välja program. Denna typ av interaktivitet är dock skenbar, eftersom den inte innebär att tittaren kommunicerar med den som sänder. Den information som sänds ut och som lagras i tv-mottagaren är allmän och sänds ut till alla som kan ta emot informationen. För central interaktivitet krävs att det finns en returkanal från konsumentens mottagare tillbaka till den som sänder. Returkanalen kan finnas i kabel-tv-nätet eller bredbandsnätet om sådant finns, eller i tele- eller mobiltelenätet. Tv-tittaren kan kommunicera direkt med tv-kanalen eller sin operatör via returkanalen. En modern erbjuder oftast sådan central interaktivitet. , och har bekräftat att företagen numera bara distribu- erar boxar med central interaktivitet. Det finns dock fortfarande boxar på marknaden som har lokal interaktivitet. En EPG har alltså samma funktion som andra tjänster som ger till- gång till audiovisuella medietjänster. Den fungerar som en tv-tablå. Det finns inget som vid en ytlig betraktelse av programguidens funk- tion för tankarna till en tv-sändning av traditionellt slag. Det framgår dessutom av ändringsdirektivets skäl 23 ([EU] 2018/1808 om änd- ringar i AV-direktivet) att elektroniska programguider inte omfattas av AV-direktivet, vilket indikerar att dessa inte ska hanteras ihop med andra audiovisuella medietjänster. Myndigheten för press, radio och tv (MPRT) har dock i kontakt med utredningen uppgett att en EPG, i vart fall med lokal interak- tivitet, kräver tillstånd för den som vill sända den i marknätet. An- mälningsplikt krävs för den som vill sända den på annat sätt. Den är att jämställa med sökbar text-tv, som också kräver tillstånd eller anmäl- ningsplikt. EPG:n omfattas därmed av radio- och tv-lagen (se prop. 2009/ 10:115 s. 107). Utredningen gör ingen annan bedömning än MPRT. En EPG med lokal interaktivitet är att betrakta som en audiovisuell medietjänst (med svensk terminologi sökbar text-tv). I YGL finns som nämnts tidigare (se bland annat avsnitt 8.2.5) ett undantag från etableringsfriheten. Undantaget innebär att det är möj- ligt att lagstifta om att den som sänder program i tv eller tillhanda- håller sådana program genom en databas ska göra programmen till- gängliga för personer med funktionsnedsättning genom ”textning, tolkning, uppläst text eller liknande teknik”. Undantaget har genom- förts i radio- och tv-lagen. Där framgår att en leverantör av medietjäns- ter ska utforma tjänsten på ett sådant sätt att den blir tillgänglig för personer med funktionsnedsättning genom de i YGL angivna tekni- kerna. Tillgängliggörandet ska ske i den omfattning som beslutas av regeringen, om verksamheten finansieras med public service-avgift enligt lagen (2018:1893) om finansiering av radio och tv i allmänhetens tjänst, och av MPRT i övriga fall (5 kap. 12 § radio- och tv-lagen). Eftersom en EPG med lokal interaktivitet omfattas av radio- och tv- lagen kan det alltså ställas krav på att denna ska göras tillgänglig på detta sätt. Kraven som ställs på en EPG i tillgänglighetsdirektivet är i huvud- sak att den ska vara uppfattningsbar, hanterbar, robust och begriplig (se för en närmare beskrivning avsnitt 6.2.2). Det är enligt utredningen oklart om teknikerna som nämns (det vill säga textning, tolkning, upp- läst text eller liknande teknik) är tillräckliga för att det ska vara möj- ligt att fullt ut ställa de krav som framgår av tillgänglighetsdirektivet (det vill säga att en EPG ska vara uppfattningsbar, hanterbar, robust och begriplig). Om så inte är fallet bör YGL ändras till att omfatta även andra tekniker än de som anges i YGL. Det kan till exempel lösas genom att det anläggs ett mer teknikneutralt förhållningssätt. Det är dock inte utredningens sak att föreslå ändringar i grundlagen. För elektroniska programguider med central interaktivitet och andra tjänster som ger tillgång till audiovisuella medietjänster blir grund- lagsproblemet mer påtagligt. Webbplatser och mobila applikationer kan omfattas av YGL:s skydd om förutsättningarna för detta är upp- fyllda. De skulle då också omfattas av principen om etableringsfrihet. Eftersom dessa tjänster inte räknas som program som sänds genom tv är inte undantaget i YGL tillämpligt. Att göra dessa tillgängliga i enlighet med direktivets krav kan därför strida mot etableringsfriheten (se även avsnitt 9.1.3 strax ovan). I så fall kan under alla omständighe- ter grundlagen behöva ändras för att det ska vara möjligt att ställa nöd- vändiga tillgänglighetskrav på elektroniska programguider med cent- ral interaktivitet och andra tjänster som ger tillgång till audiovisuella medietjänster. Även i denna situation bör grundlagen möjligen ges ett mer teknikneutralt innehåll för att omfatta de tekniker som behövs för att ställa krav på att programguiden, eller för den delen webbplatsen eller applikationen eller varje annan tjänst som ger tillgång till audio- visuella medietjänster, ska vara uppfattningsbar, hanterbar, robust och begriplig. Bedömning: Det är möjligt att ansöka om frivilligt grundlags- skydd för webbsidor och webbplatser. Alla webbsidor och webb- platser som får ett sådant skydd kommer att omfattas av ytt- randefrihetsgrundlagen.