sou · H9B351 · 2022-01-01 00:00:00 — I den mån avtalsfrihet inte omfattas av ägandet benämns det i den ekonomiska litteraturen som ett ”snävt ägande- rättsbegrepp”.34 En variant är att utgå från besittningsskydd och förfogandefrihet (förfoganderätt). Besittningsskyddet avser styrkan i det skydd som ägaren enligt lagen åtnjuter mot att inte tvångsvis, genom intrång eller övertaganden, avhändas sin egendom. Förfogandefriheten syf- tar på den handlingsfrihet som ägaren har att i olika avseenden själv bestämma över det ägda. Förfogandefriheten består då i sin tur av tre slags delrättigheter: nyttjandefrihet (brukanderätt), transaktionsfri- het (transaktionsrätt) och jorddelningsfrihet (jorddelningsrätt). Trans- aktionsfrihet, sprungen ur avtalsfrihet, delas in i aspekterna överlå- telse och upplåtelse.35 Oavsett vilka delar man anser ska ingå, hur man benämner dessa ingående delar och hur man ordnar dem i förhållande till varandra och i vilket rättssystem man befinner sig, så är det lätt att konstatera att samtliga dessa delar sällan ingår helt ograverade. Exkluderings- friheten är sällan absolut. Det finns många situationer då andras nytt- jande av ens egendom inte kan exkluderas, ett exempel är den svenska allemansrätten. Användarfriheten är ofta begränsad. Man får inte köra hur man vill med sin egen bil eller båt och det är inte möjligt att bygga hur som helst på sin egen fastighet. Man måste följa reglerna bland annat i och om man inte gör det kan man 32Arbetsgruppen, KSLA:s äganderättsprojekt (2020) Äganderätten och de gröna näringarna KSLAT nr 5-2020, s. 11. 33Skogh och (1993) Äganderätten i , s. 33 ff. 34Skogh och , a.a., s. 38 f. 35Arbetsgruppen, KSLA:s äganderättsprojekt, a.a., s. 11. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund föreläggas att riva det redan uppbyggda. Jordförvärvslag (1979:230), som gäller förvärv av lantbruksegendom som sker genom bland annat köp, byte eller gåva och som enligt 4 § fordrar tillstånd för förvärv av lantbruksegendom, är ett exempel på att inte heller avtalsfriheten är fullständig. Rätt till säkerhet är också begränsad i vissa avseenden. Till exempel kan någon (under vissa förutsättningar) göra ett god- trosförvärv av lös egendom och en fastighetsägare kan utan ersättning eller annat skydd behöva tåla en hel del slitage på sin fastighet som en följd av allemansrätten.36 Mycket av det vi anser oss äga är skapat av människan. Det gäller såväl materiella som immateriella ting, till exempel bilar, skålar, klä- der och upphovsrätt till olika konstverk, musikstycket, etc. Vi har dock inte i grunden skapat naturen eller resurserna som finns i den –även om vi vid det här laget har påverkat planeten (om man undviker geologisk tideräkning) och även utveck- lats parallellt med ett antal arter som , i olika utsträckning och omfattning, är mer eller mindre beroende av människan och mänsk- liga verksamheter. Rätten till en naturresurs kan alltså inte hävdas på den grunden att någon har konstruerat, tillverkat eller ligger bakom själva idén, själva naturen. Bilden kompliceras dock av att till exem- pel brukad åkerjord är en resurs som människan faktiskt har skapat , visserligen av något som fanns på platsen, men likväl. Åker- jorden är ”levande” och kan förstöras om den inte brukas eller om den planteras med skog – eller om den brukas på fel sätt. Det är också därför man ser till exempel bebyggelse av som ett oåter- kalleligt ingrepp.37 Att brukandet av jorden innebär att äganderätt upp- kommer är en syn som härrör från Locke (människans rätt till fruk- terna av sitt eget arbete följer av rätten till den egna personen, se ovan). Till saken hör också att hela mänskligheten är beroende av natur- resurser för att överleva. Den som av ett juridiskt system har tiller- känts eller tillerkänns möjligheten (eller rätten) att kunna påstå sig 36Se t.ex. (2017) Gemensam användning av skog och mark, s. 47 f. och 66 ff. 37Brukningsvärd jordbruksmark får enligt 3 kap. 4 § andra stycket tas i anspråk för bebyggelse eller anläggningar endast om det behövs för att tillgodose väsentliga samhälls- intressen och detta behov inte kan tillgodoses på ett från allmän synpunkt tillfredsställande sätt genom att annan mark tas i anspråk. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund ”äga” en naturresurs får således ett mycket stort ansvar på köpet. Ett ansvar som skulle kunna påstås följa av residualrätten; rätt till intäk- ter, ansvar för kostnader. I det här fallet kostnaderna för att förvalta naturresursen. Emellertid har staten inte helt släppt detta ansvar för det gemen- samma, trots att ägandet är privat. Särskilt gäller det de delar av de gemensamma resurserna som inte ingår i det privata ägandet. Och därmed återkommer de kolliderande intressena och problemen med externaliteter. Alternativet till fördelande av äganderätt, när det gäller att hantera oönskade effekten, externaliteter, är att införa regler. Införandet av regler för att hantera oönskade externa effekter kan exemplifieras av ”den speciella fastighetsrätten” (som miljörätten till viss del anses vara en del av). Medan den ”allmänna fastighetsrätten” främst hanterar förhållandet mellan enskilda (fysiska och juridiska) personer, hanterar den speciella fastighetsrätten situationer där offent- liga myndigheter ingriper i de enskildas skötsel och disposition över sina fastigheter.38 Avtalsfriheten begränsas inte endast av tvingande regler utan också av att myndigheterna i viss utsträckning kan bestämma över väsent- liga förhållanden för de enskilda fastighetsägarna; huruvida nya fastig- heter ska få bildas, huruvida fastigheter alls får bebyggas och hur ägarna får använda sina fastigheter. Vissa aktiviteter, till exempel byg- gande i vatten eller igångsättandet av en miljöfarlig industri kräver till och med tillstånd från staten.39 Jämför också domen från interna- domstolen i case40 där det indikeras att stater har en skyldighet dels att fördela naturresurser på ett rättvist sätt, dels att förvalta resurserna för framtiden. 8.2.10Rättsordningen definierar ägande och äganderätt kräver sammanhang Mot bakgrund av att ägande inte innebär några absoluta rättigheter, är det ibland mer rättvisande att beskriva det som att det är den gäl- lande rättsordningen som definierar ägandet och äganderätten.41 Det 38Bengtsson, () Speciell Fastighetsrätt, s. 15. 40United Kingdom v , Judgments [1951] ICJ 3. 41Utan att för den skull gå närmare in på frågan om existensen av en ”gällande rätt”, se t.ex. Glavå och Petrusson (2002) Illusionen om rätten. I Minneseminar for 1954–2000, s. 109–151. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund är rättsordningen som ger ägaren avtalsfrihet, användarfrihet och er- bjuder säkerhet; det är rättsordningen som begränsar dessa kompo- nenter i olika utsträckning och av olika anledningar. Tar man som utgångspunkt att rättsordningen utgörs av giltiga, bindande rättsregler finns det, baserat på dessa regler, ett givet inne- håll i begreppet äganderätt som kan undersökas och fastställas för varje situation. Däremot blir det meningslöst att fastställa ägande- rätten ”i sig själv”, med bortseende från alla regelsammanhang. Ägande- rätten är en social konstruktion som ges ett innehåll av människor och som inte har någon egen existens bortom människorna.42 Det som följer av ovanstående är att ”äganderätten” egentligen inte betyder något utan ett sammanhang. Detta betyder också att ägande- rätten inte har en över tiden oföränderlig innebörd utan kan komma att ändras till sitt innehåll genom ny lagstiftning, något som också sker i stor utsträckning. 8.2.11Ägandet följer av rättsordningen Den slutsats som kan dras av ovanstående är att ägandet följer av rättsordningen, skyddas av rättsordningen och begränsas av rätts- ordningen. uttryckte detta mycket klart: Property and law are born together, and die together. Before laws were made there was no property; take away laws, and property ceases.43 Det innebär att det är rättsordningen som måste studeras för att kunna avgöra vad äganderätten innebär och ger för rättigheter i varje given situation och relation. Ett sätt att analysera innebörden av hur den specifika lagstiftningen är konstruerad är att använda något av de redovisade perspektiven och se till sagda lagstiftnings konsekven- ser för de, för ”ägandet”, centrala delarna, till exempel användarfri- het, avtalsfrihet och rätt till säkerhet. Om man vill avgöra huruvida ett visst ingripande från en myn- dighet är förenligt med skyddet för egendom, så sker det regelmäs- sigt med utgångspunkt i rättsregler. I flertalet europeiska länder prö- vas ingripandet dels mot EKMR44, dels mot nationella regler om skydd för ägandet vilka återfinns i landets konstitu- 42Millqvist, a.a., s. 24 ff. 43Bentham; The Theory of Legislation, (1864, 1975), s. 69. 44Närmare bestämt konventionens första tilläggsprotokoll, artikel 1. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund I finns regler i regeringsformen som är en av landets grundlagar. En princip som genomsyrar de flesta rättsordningar, inklusive den svenska, är att äganderätten till mark, naturresurser och annan egendom är negativt bestämd. Det innebär att om det inte finns en rättsregel eller ett avtal som anger något annat så har ägaren rätt att utnyttja egendomen på det sätt denne önskar.45 Principen hindrar förvisso inte lagstiftaren att införa restriktioner men så länge det inte finns lagstiftning som hindrar en åtgärd så är den laglig.46 Så kallade negativa rättigheter anses vanligen ge individer just fri- het från inskränkningar och förtryck – en skyddad sfär av personlig frihet. Till de klassiska negativa rättigheterna brukar räknas religions- frihet, yttrandefrihet, äganderätt med mera. I de negativa rättigheterna ligger en föreställning om motsatsförhållande mellan individens in- tresse och statens. Rättigheterna är negativa på så sätt att staten ska avhålla sig från att ingripa i den privata sfären. Dessa friheter be- nämns även liberala rättigheter. De negativa rättigheternas samband med rättsstatsideologin har ansetts påtaglig genom att de följer den fria marknadens logik samt marknadens fördelande funktion när det gäller att maximera ekonomisk effektivitet. Att marknaden får en sådan fördelande funktion förutsätter emellertid att marknaden till- låts reglera sig själv, utan statlig intervention eller andra fördelnings- politiska instrument. Rättigheternas uppgift blir då bland annat att skydda marknadens funktioner.47 Detta kan ses i ljuset av flertalet europeiska länder under 1800- talet lät sig inspireras av de gamla romerska maximerna; iure suo utitur, neminem laedit [Den som håller sig inom gränserna för de handlingsmöjligheter som inte medför straff-, vites-, eller skadestånds- risk, blir icke straff-, vites-, eller skadeståndsskyldig] och tuo utere, ut alienum non laedas [Använd ditt område så att du inte skadar någon annans]. Båda principerna rörde endast de involverade parternas in- tressen; rätten (att förorena) som ett utflöde av den interna suverä- niteten (förfoganderätten över den egna marken) respektive den externa suveräniteten (rätten att som markägare att slippa påverkan 45I klartext betyder det, med ord; ”Det som inte är förbjudet är tillåtet. Det som inte är lagt under lagliga restriktioner får göras obegränsat.” (; (2004) Det svenska miljörättsliga underskottet, s. 2). Webpublicerad 2004 på imir. 46Michanek och (2004) Den svenska miljörätten, s. 43. 47Gustafsson, (2005) Taking Social Rights Seriously (I). for Rettsvitenskap, 118 (4/5), 439–490, s. 443. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund i form av rök etc. från grannen). Det som låg utanför partsintressena hanterades inte.48 iure-satsens komplement, utere-satsen, kommer till ut- tryck genom alla de regler som begränsar utrymmet för ägandet. Isammanhanget bör tilläggas att den romerska äganderätten, i vilken den historiska bakgrunden till många äganderättsliga frågor åter- finns, uppvisar en rad karaktäristiska drag och komplicerade särdrag. Den romerska äganderätten brukar beskrivas som att den hade en absolut karaktär. Den var också absolut i den meningen att romarna inte erkände att flera kunde ha äganderätt till ett ting (jämför medel- tidens feodalväsen som erkände underäganderätt till egendom49). Däremot gällde, trots den absoluta karaktären, vissa begränsningar i ägarens rätt att råda över egendomen av hänsyn till andra. Detta kom till uttryck just genom grannelagsrättsliga regler och regler om skydd av slavar. Man erkände också en rätt att överföra begränsade rättig- heter till andra, till exempel i form av nyttjanderätter eller servitut.50 Ett område där inskränkningar i äganderätten förekom var, som nämndes ovan, just förhållandet mellan grannar. Den romerska rätten begränsade i vilken utsträckning en ägare vid nyttjandet av sin egen- dom kunde tillfoga sina grannar obehag. I ett känt Ulpianusfrag- ment, som citerar juristen från regeringstid (98–), finns ett antal uttalanden om de obehag som en ost- handel (och då framför allt röken från denna) kunde medföra.51 Ägarna av den fastighet som var utsatt för en olägenhet kunde förbjuda den besvärande verksamheten och om den fortsatte kunde de påkalla pretorns hjälp.52 Äganderätten var alltså, , kringskuren av de hänsyn som ansågs rimliga att en ägare visar när den nyttjar sin egen- dom. Frågan är då hur mycket hänsyn innehavaren av egendom ska behöva visa sin omgivning. När blir innebörden av dessa hänsyn att det i själva verket är ägaren som blir berövad sin egendom eller möj- ligheten att använda sin egendom? Det är i det ljuset egendoms- skyddet ska ses. Det handlar om hur långt staten och lagstiftaren får 48Ljungman a.a., s. 27 ff. 49Tamm (1993) Romersk rätt och europeisk rättsutveckling, s. 78 som hänvisar till Iuul (1970) Forelæsninger over Hovedlinier af den europæiske Rets Udvikling, s. 54. 50Tamm, a.a., s. 78 f. 51Tamm, a.a., s. 84 som citerar (och översätter) Ulpianus, ad edictum XVII (D.8.5.8.5. och 6). 52Tamm, a.a., s. 85. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund gå i att begränsa innehavare av egendom när det gäller att använda den och av vilka skäl detta får ske. Det är just dessa begränsningar som regleras, till att börja med i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna anger artikel 17 att envar har rätt att äga egendom såväl ensam som i förening med andra. Ingen må godtyckligt berövas sin egendom. I korthet handlar skyddet om ägande alltså om det spelrum som finns mellan situationen att ägaren till något får göra i princip vad denne vill med sin egendom inom ramen för de begränsningar i rätten som staten sätter upp och vilka begränsningar staten får sätta upp. Också i EKMR återfinns skyddet för egendom. 8.3Utredningens utgångspunkter i analysen av egendomsskyddet Som konstaterades ovan är äganderätten till mark, naturresurser och annan egendom negativt bestämd i vilket innebär att om det inte finns en rättsregel eller ett avtal som anger något annat så har ägaren rätt att utnyttja egendomen på det sätt denne önskar. Det bör också, redan här, tilläggas att just den situationen komplicerar för- ståelsen av uttrycket ”stärka äganderätten” eller ”värna äganderätten” vilka förekommer i utredningsdirektiven. Bland annat anges att över- synen av artskyddsförordningen syftar till att värna och stärka den pri- vata äganderätten till skogen och säkerställa ett rättssäkert, tydligt och lättillgängligt regelverk som innebär ett effektivt artskydd och därigenom bidrar till bevarandet av den biologiska mångfalden . Innebörden av en stärkt äganderätt handlar vid ett negativt be- stämt egendomsskydd därför med nödvändighet om att minska eller försvaga de rättsregler som påverkar ägarens rätt att utnyttja sin egen- dom på det sätt denne önskar. I vårt uppdrag anges dessutom spe- cifikt att äganderätten ska värnas genom att stärka rättssäkerheten – som ett det ska säkerställas att regelverket effektivt och rättssäkert kan skydda arter. Mot bakgrund av att äganderätten till mark, naturresurser och annan egendom är negativt bestämd kommer vi att utgå från vilket utrymme som finns för att reglera och begränsa förfoganderätten i regerings- Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund formen (svensk grundlag) och EKMR (svensk lag och internationell förpliktelse) när vi analyserar utrymmet för reglering av artskyddet. Innan vi går in på vilket utrymme som finns för rådighetsinskränk- ningar i EKMR respektive regeringsformen kommer rättssäkerhets- begreppet att diskuteras. Detta eftersom det direkt ansluter till det som regleras i relevanta bestämmelser i såväl EKMR som regerings- formen, nämligen relationen mellan staten och den enskilde. Rätts- säkerhet är något som förknippas med rättsstaten och anses vara en förutsättning för rättsstaten. Vi börjar därför kort med rättsstaten. Rättsstatsbegreppet, som är ungefär lika omdebatterat och omskri- vet som rättssäkerhetsbegreppet, har i stor utsträckning använts , men rättsstatliga tankar kan enligt Derlén et al. spåras till antikens . Rättsstaten har också fått genomslag i konstitu- dokument, men trots det är det inte alltid tydligt vad som avsetts med detta begrepp. En rättsstat kan också beskrivas som en stat där makten inte endast utövas genom lagarna, utan även under dem. Rättsstatlighet innefattar även vissa förväntningar på att staten ska sträva efter att upprätthålla särskilda rättsliga principer – såsom rättssäkerhet och likabehandling.53 Relativt det näraliggande anglo- amerikanska begreppet rule of law och det kontinentaleuropeiska be- greppet Rechtsstaat, som båda kan jämföras med det svenska begrep- pet rättsstat, finns vissa nyansskillnader. Mycket handlar om vilken roll som domstolar och maktdelning har i respektive rättstradition. Skillnaderna kan ofta härledas till den historiska kontext som respek- tive begrepp vuxit fram ur. En ökad samsyn tycks ha uppkommit sedan Europarådssamarbetet tog fram en definition.54 Enligt denna definition består rättsstaten av sex huvudsakliga element: •Legalitet, inklusive en transparent, ansvarig och demokratisk pro- cess för lagstiftande. 53Derlén et al. (2020), Konstitutionell rätt, andra upplagan, s. 47. 54Derlén et al., a.a., s. 48 som hänvisar till , CDL-AD (2011)003rev-e Report on the Rule of , antagen vid dess 86:e plenisession, . Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund •Förbud mot godtycke. •Tillgång till rättslig prövning framför självständiga och opartiska domstolar, inklusive rättsprövning av myndighetsbeslut. •Respekt för mänskliga rättigheter. •Ickediskriminering och likhet inför lagen. Utifrån denna definition har rättsstatsbegreppet två aspekter. För det första måste alltså staten leva upp till vissa formella krav, det vill säga krav på hur staten agerar. I den första, formella, aspekten ligger att staten agerar på ett rättssäkert sätt, något som i sin tur bland annat förutsätter att lagstiftning offentliggörs; att lagstiftning tillämpas på ett konsekvent och förutsebart sätt; att lagstiftning inte tillämpas retroaktivt samt att enskilda har tillgång till rättslig prövning av opartiska domstolar. Här innefattas också ett krav på viss maktdel- ning, till exempel att rättsväsendet är självständigt och kan granska den offentliga maktens utövande. Den andra, materiella, aspekten inne- håller vissa materiella krav, det vill säga krav på vad staten får göra. En totalitär stat som allvarligt kränker enskilda grundläggande rät- tigheter kan möjligen (om än sällan) utgöra en rättsstat i formell bemärkelse, men för att vara en materiell rättsstat måste det även finnas vissa begränsningar av vad staten får göra. Det materiella rätts- statsbegreppet kräver att staten i vart fall i viss utsträckning respek- terar åtminstone vissa grundläggande fri- och rättigheter.55 Det är framför allt den första aspekten som är intressant för ut- redningens del. Staten måste agera på ett rättssäkert sätt som kan exemplifieras enligt ovan. Det blir emellertid alltför omfattande att analysera statens göranden i samtliga dessa delar. Vilket leder oss till just rättssäkerhetsbegreppet, vilket vi här, för enkelhets skull, låter inkludera de rättsstatliga elementen förbud mot godtycke, tillgång till rättslig prövning inför självständiga och opartiska domstolar inklusive rättsprövning av myndighetsbeslut samt respekt för mänskliga rättigheter. 55Derlén et al. (2020), a.a., s. 48 f. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund 8.4.1Individen, staten och rättsordningen56 Enligt utredningsdirektiven ska äganderätten värnas genom att stärka rättssäkerheten. Äganderätten utgår från individen och är, genom rätts- ordningen, negativt bestämt relativt staten. Det anknyter till de fixpunkter som ofta återkommer i rättssäker- hetsdebatten, nämligen rätten (rättsordningen), staten (statsmakten) och individen (rättssubjektet).57 Dessa punkter ger i sin tur upphov till olika rättsliga relationer, nämligen förhållandet mellan •statsmakten och rättsordningen, det vill säga regleringen av sta- tens maktutövning och den reella maktfördelningens rättsprin- ciper vilken i svensk rätt återfinns i regeringsformens regler om normgivningsmakten, •statsmakten och individen, det vill säga vilket skydd rättsordningen garanterar individen gentemot statliga åtgärder (för utredningens del återfinns den i det här avsnittet mest relevanta bestämmelsen i 2 kap. 15 § regeringsformen), •rättsordningen och individen, det vill säga vilken säkerhet rätten ger mot missbruk eller godtycke i rättstillämpningen.58 Rättssäkerheten måste, om man vill ringa in vad som egentligen av- ses, därtill avgränsas mot två andra centrala begrepp: legalitetsprin- cipen respektive rättsskyddet. Rättssäkerhet, legalitet och rättsskydd uttrycker de olika rättsliga relationerna, ovan, men kan i praktiken uppfattas som att de stödjer och förstärker varandra.59 Legalitet betecknar förhållandet mellan statens maktutövning och rättsordningen. Rätten är den överordnade principen vid all makt- utövning, det ska råda legalitet vilket återges igenom regeringsfor- mens legalitetsprincip (1 kap. 1 § 3 stycket); den offentliga makten utövas under lagarna. Det måste alltså finnas lagstöd för att en myn- dighet eller domstol ska kunna ålägga någon medborgare något eller ingripa i dennes rättssfär. Legalitetsprincipen är dock ett mångtydigt 56De avsnitt som handlar om rättssäkerhet och rättssäkerhetsgarantier bygger de teorier som utvecklats av (2002) Rättens polyvalens. 57Gustafsson, a.a., s. 303. 59Ibid, s. 304. Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt – bakgrund begrepp och består, som många andra principer i själva verket av ett flertal principer.60 Rättsskyddet reglerar individens skydd mot statsmakten, dess myn- digheter och organisation. Här inträder rättsordningen till skydd för intressen som hotas av statlig maktutövning.61 Det innebär att stat- liga och offentliga myndigheter i sina beslut ska och bör iaktta lega- litetsprincipen samt att rättsliga medel till skydd för individen bör och ska existera. Ett beslut ska alltså kunna bli föremål för förnyad prövning – varvid det också krävs s.k. rättstillgänglighet (access to ).62 En demokratisk politisk maktordning (kanske till och med en rätts- stat?) bör också tillförsäkra individen säkerhet gentemot den rätts- liga utövningen självt; det vill säga någon form av rättslig motvikt mellan rätten och individen. Här kommer rättssäkerheten in i bilden. Legalitetsprincipen hänger nära samman med rättssäkerheten – till och med på det sättet att den kan sägas utgöra rättssäkerhetens fundament. Utan legalitet, ingen rättssäkerhet och heller inget rätts- skydd.63 8.4.2Rättssäkerhet, en princip på rättssystemets nivå Rättssäkerhetsbegreppet kan analyseras ur ett antal perspektiv och beroende på utgångspunkt får begreppet skilda värdeladdningar och innebörd.