sou · H9B351d2 · 2022-01-01 00:00:00 — Detta är vad som framgår av etablerad praxis.135 Vi har dock noterat att kombinationen av att fridlysningsreglerna ska ses som en precisering av de allmänna hänsynsreglerna, vilket kan mynna ut i ett avslag enligt 2 kap. 6 § (dålig lokalisering), och att 2 kap. 7 § föreskriver att kraven enligt 2 kap. 2–5 §§ och 6 §§ första stycket endast gäller i den utsträckning det inte kan anses orim- 133Se t.ex. MÖD 2013:13. 134Se och ; (2015) Vindkraft, fåglar och brister i höjden. Om artskyddet vid prövningen av vindkraftverk – analys, del II. 135Se till exempel MÖD 2013:13 Holmsjöåsen, MÖD 2014:47 Vindkraft Bottorp, MÖD 2014:48 och 2015:3 Örndalen. ligt att uppfylla dem, innebär att det kan uppfattas som att 2 kap. 7 § medger en sådan avvägning. Vi vill dock framhålla att även om man skulle göra en avvägning enligt 2 kap. 7 §, så kan det inte resultera i att det skulle anses orimligt att följa en förbudsbestämmelse. I syfte att kodifiera etablerad praxis och tydliggöra begränsningarna i 2 kap. 7 § övervägde vi att införa ett tredje stycke i 2 kap. 7 § som innebär att en avvägning enligt första stycket inte får innebära att 8 kap. inte kan följas. Bestämmelsen skulle, enligt vårt förslag, åtföljas av ett motsvarande förtydligande i 8 kap. . Eftersom det handlar om förbudsregler som gäller alla, och då en avvägning därmed aldrig kan bli aktuell på ett sätt som gör att man hamnar i strid med förbuden, har vi emellertid dragit slutsatsen att en sådan bestämmelse är överflödig. En avvägning enligt 2 kap. 7 § skulle leda till att fridlysningsbestämmelsen måste upp- rätthållas. Om de försiktighetsmått som fordras för att följa fridlys- ningsbestämmelsen är orimligt kostsamma, och dispens inte kan med- ges, då återstår att förbjuda verksamheten eller åtgärden. En myndighet eller en kommun får helt enkelt inte tillåta att en verksamhet eller en åtgärd påbörjas eller ändras om detta, trots åt- gärder för att minska sådan påverkan, innebär en sådan otillåten på- verkan, såvida dispens inte kan medges. Det gäller och tillämpas redan Vi avstår från att lägga förslag i frågan då det antagligen snarare skulle skapa oklarheter i stället för det avsedda tydliggörandet. 15.15.10Övervägt förslag: Beslut om föreläggande eller förbud ska vara tidsbestämda Vi har övervägt att föreslå att beslut som fattas som en följd av an- mälningar om samråd enligt 12 kap. 6 § , samt beslut till följd av tillsyn enligt 26 kap. 9 § , och som avser försik- tighetsmått eller förbud meddelade med stöd av 8 kap. , ska vara tidsbestämda. Den effekt som förslaget syftade till att åstadkomma, är en sådan avgränsning som innebär att ersättning endast kan utgå för den tidsperioden, vilket i sin tur innebär ett hinder mot att någon ska kunna söka ersättning för samma inskränkning. En kon- sekvens av att ett beslut om tidsaspekten måste fattas, hade varit att tidsaspekten måste övervägas. Vi menar dock att tidsaspekten alltid måste övervägas; handlar det då om långtgående inskränkningar som behövs för långa tidsperioder kan det finnas skäl att i stället överväga den nya typ av biotopskydd som vi har föreslagit. Om verksamhet är möjlig att bedriva, om än med anpassade meto- der och med vidtagande av försiktighetsmått, bör biotopskydd inte vara aktuellt. Om besluten endast kommer att gälla för korta tider, är en konsekvens av förslaget att nya beslut kan komma att behöva fattas med ganska täta intervall. En negativ konsekvens av tidsbegränsade beslut om förbud eller förelägganden hade blivit en bristande förutsebarhet. Om ett beslut endast gäller , förblir det oklart vad som händer därefter. Det är emellertid möjligt att se det ur motsatt perspektiv, att för- budet gäller endast och att det är möjligt att återkomma med en anmälan. En positiv konsekvens är att verksam- hetsutövaren får ett tydligt och begränsat besked om vad som är tillåtet respektive inte tillåtet. Problemet med en sådan syn är att beslutet inte innebär något annat än en myndighets uttolkning av fridlysningsbestämmelsernas innebörd i det konkreta fallet. Det fak- tiska förbudet att vidta vissa åtgärder följer inte av beslutet, utan av fridlysningsreglerna och, framför allt, av de straffsanktionerade hand- lingsdirigerande reglerna i 29 kap. . På samma sätt är en dispens aldrig en dispens från ett beslut om förbud, utan ett beslut om dispens handlar om dispens från fridlysningsreglerna. Även om det skulle regleras så skulle möjligheten kvarstå att inkomma med en ny dispensansökan dagen efter det första beslutet i dispensfrågan meddelats. Sammantaget har förslaget inneburit fler problem relate- rade till rättslig logik än vad det förmått lösa. Därför går vi inte vidare med det. 15.15.11Övervägt förslag: Ersättning ska inte utgå för försiktighetsmått inom certifieringssystem Det har av experter i utredningen lyfts som problematiskt att en mark- ägare både får behålla ett merpris på all sin skog genom certifiering och kan få ersättning för att inte avverka delar av skogen, på grund av hänsyn som ändå ska tas enligt certifieringen. De flesta skogsbolag och företag i förädlingsbranschen, liksom även många privata markägare, har en certifiering som de frivilligt åtagit sig att följa. Det finns två olika certifieringar i : FSC () samt PEFC (Programme for the Endorsement of ). Sammanlagt certifierar dessa båda system av landets alla markägare, fördelat på drygt 27 000 markägare hos FSC136 och cirka 48 000 hos PEFC137. Många aktörer är dessutom certifierade enligt båda systemen. Den certifierade arealen omfattar av den totala arealen produktiv skogsmark i landet. Privata markägare som har valt att inte ansluta sig till något certi- fieringssystem kan få problem med att få avsättning för avverkat virke, eftersom i stort sett samtliga uppköpande aktörer är certifierade. Ivillkoren för FSC-certifieringen ingår numera bland annat följ- ande riktlinjer för arter som ska bevaras:138 •Bevarandeåtgärder som genomförs för rödlistade arter ska an- passas till arternas ekologiska krav och hotkategori. •Hänsyn ska tas till utpekade arter i artskyddsförordningen. •Hänsyn ska tas till utpekade, revirhävdande fågelarter med små populationsstorlekar, samt rovfåglar som är prioriterade fågel- arter enligt skogsvårdslagen. Här ska vägledningar för hänsyn till fåglar tillämpas. Certifieringssystemen, i första hand FSC har, enligt en rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi,139 betytt mycket för att etablera en ny standard för miljöhänsyn i skogen. I samma rap- port konstateras dock att certifieringar inte kan ersätta en samman- hängande nationell miljömålspolitik, bland annat därför att syste- men är frivilliga och därför aldrig kommer att bli heltäckande.140 Det lyfts också i rapporten att certifieringar, för att kunna fun- gera, måste baseras på ett enhetligt och därför tämligen fyrkantigt regelverk som är någorlunda enkelt att tolka, medan det som behövs för att certifieringssystemen ska vara funktionella är att kraven varie- rar efter lokala förutsättningar. I detta avseende lider certifierings- systemen av samma brister som generellt utformade lagregler. Ett annat problem med FSC är, enligt rapporten, att organisationen är partssammansatt, med möjlighet för parterna att blockera varandra, 136FSC , certifikatstyper och areal . 137Svenska PEFC, aktuell statistik : . 138Hämtat från FSC® : Faktablad Skogsbruksstandard 2020. 139Nilsson (2018) Skydda lagom – en om miljömålet Levande skogar. Rapport 2018:4, . 140Nilsson (2018) a.a., s. 121. vilket gör det svårt att löpande uppdatera regelverk utifrån ny kun- skap och nya erfarenheter.141 Det är alltså inte möjligt att utgå från att certifieringssystemen tillgodoser det artskydd som följer av nuvarande artskyddsförord- ning. Statens, genom myndigheternas, kontroll av att reglerna efter- levs är nödvändig, oaktat certifieringssystemet. En fråga som dock uppkommer är hur ersättningsfrågan ska hanteras när krav på hänsyn till utpekade arter i fridlysningsbestämmelserna redan ingår i certi- fieringen och genererar en merbetalning för virket. Mot det kan in- vändas att merpriset betalas för den skog man avverkar, men att både ersättning och merpris inte betalas för skog som man inte får av- verka. Det är överhuvudtaget tveksamt om ett frivilligt åtagande ska få sådana rättsliga konsekvenser som här är aktuellt. Härtill kommer att lagstiftningen inte bör missgynna skogsägare som genom certifieringssystemen har tagit visst ansvar. Om certi- fieringen skulle påverka ersättningen i negativ riktning skulle det inne- bära att skogsägare som inte tar något ansvar har företräde till ersätt- ning och därmed gynnas. Mot bakgrund av att ersättning endast ska utgå till den del där krav på försiktighetsmått eller förbud överstiger vad som är rimligt efter en avvägning enligt 2 kap. 7 § bör eventuella problem till följd av det ansvar som följer av certifieringen inte bli särdeles stort. Frågan om ersättning skulle dock kunna aktua- liseras i samband med förhandlingar kring naturvårdsavtal, men här får förutsättas att den som förhandlar för det allmännas räkning kan beakta eventuella problem kring detta på ett adekvat sätt. 15.15.12Övervägt förslag: Ersättning ska utgå redan vid försvårande av pågående markanvändning Den ersättningsrätt som följer av regeringsformen är att utge ersättning för avsevärt försvårande av pågående markanvändning. Vi har emeller- tid, enligt utredningsdirektiven, möjlighet att överväga i vilken mån en ersättningsrätt bör införas, vilket vi tolkar som att vi är fria att gå utöver den ersättningsrätt som kan härledas direkt ur regeringsfor- men. Regeringsformen utgör ju en lägsta, grundlagsstadgad, rätt till ersättning i vissa situationer. Ett skäl för att göra detta är den osäker- 141Ibid., s. 121. het som avvägningsregeln i 2 kap. 7 § med nödvändighet för med sig, eftersom den ska tillämpas i det enskilda fallet. Ett annat skäl är att vi tror att det gynnar arterna och arternas livsmiljöer om vissa ekonomiska incitament kan byggas in i syste- met. Det är dock viktigt att incitamenten också presenteras som just incitament och inte som rättigheter. En annan viktig aspekt att be- akta är att ersättningssystemet inte på något sätt får riskera att de fungerande frivilliga avtal och miljöstöd som finns inom jordbruk och skogsbruk äventyras. Sammantaget gjorde detta att vi övervägde att föreslå, att om pågående verksamhet väl är laglig (det vill säga uppfyller kraven på rimlig hänsyn, vilket till exempel innebär att en lämplig brukningsmetod ska väljas), så ska inskränkningar i mark- användningen därutöver anses innebära att markanvändningen blir avsevärt försvårad. Det skulle, i ljuset av de utgångspunkter vi för- slagit för att avgöra vad som är rimlig hänsyn, innebära att det som i princip endast är förbud mot en viss verksamhet (inte förbud mot en metod) skulle kunna ersättas.142 Förslaget har inom expertgruppen mötts av stor oro, då förslagen inte får riskera att konkurrera med det befintliga, strategiska arbetet med områdesskydd. Oron speglar risken för att de anslag som kan komma att avsättas för att tillgodose behovet av nytt skydd, enligt utredningens förslag, går ut över befintliga anslag för områdesskydd och intrångsersättningar. Därigenom skulle den tidigare ordningen med prioriterade områden (såsom formell strategi för skydd av skog) komma att urholkas. Det har också uttryckts oro över att systemet blir komplicerat och svårt att förstå eftersom det finns en innebo- ende problematik i att sammanföra gränsen för rimlig hänsyn i 2 kap. 7 § och begreppet avsevärt försvårande av pågående mark- användning. Detta mot bakgrund av de skilda funktionerna med re- spektive bestämmelse och hur begreppet pågående markanvändning har tolkats, beroende på om det är skogsvårdslagen eller miljö- balken som tillämpas. Det skulle antagligen bli mycket förvirrande för såväl enskilda som myndigheter med en ordning där mer natur- vårdshänsyn synes kunna krävas enligt skogsvårdslagen än enligt miljö- balken. Sammantaget finner vi att det inte är lämpligt att i författning medge ersättning utöver den rätt som följer av 2 kap. 15 § regerings- formen. Vi går därför inte vidare med det förslaget. 142Jämför et al. (version 19) . Kommentaren till 31 kap. 4 § punk- ten 7. 15.15.13Övervägt förslag: Förändringar i de processuella reglerna i 31 kap. 31 kap. 13 § innebär att om en överenskommelse inte träffats om ersättning enligt 4 eller 11 § eller om inlösen enligt 8 § ska den som vill göra anspråk på ersättning eller kräva inlösen väcka talan hos mark- och miljödomstolen mot den som är skyldig att be- tala ersättning eller att lösa in fastigheten. Sådan talan ska väckas från det att beslutet på vilket anspråket grundas har vun- nit laga kraft, vid påföljd att rätten till ersättning eller inlösen annars går förlorad. Enligt samma bestämmelse är en förutsättning att rätten till talan inte gått förlorad enligt 12 §, av vilken följer att innan en myndighet fattar ett beslut som kan leda till ersättning enligt 4, 5, 10 eller 11 §, får myndigheten förelägga den som vill göra anspråk på betalning eller inlösen att , , anmäla sitt anspråk och ange sina yrkanden, vid påföljd att rätten till talan annars förloras. Enligt 34 § 1 st förordningen (1998:1252) om områdesskydd en- ligt m.m. ska eller i ärenden enligt 7 kap. söka träffa uppgörelse med sakägare som gör anspråk på ersättning eller fordrar inlösen. Talan om ersättning kan dock föras även om några förhandlingar inte har förekommit. Enligt 36 § för- ordningen om områdesskydd enligt m.m. företräds sta- ten i domstolen av Kammarkollegiet. Vi har föreslagit att en mot- svarande bestämmelse om att söka träffa uppgörelse ska införas vad gäller artskyddsbestämmelserna. Av miljöbalkspropositionen följer att ettårsfristen kan efterges av den ersättningsskyldige, till exempel om det behövs för fortsatta för- handlingar. Det är dock viktigt att notera att preklusion inträder även om ersättningsfrågan diskuteras. Om sådana förhandlingar drar ut bör därför den enskilde väcka talan vid domstol.143 Om den enskilde inte kan acceptera föreslagen överenskommelse bör också beslutet som ligger till grund för ersättningsanspråket överklagas. Det har framstått som tydligt för oss att det som är avgörande för ett fungerande ersättningssystem är att staten försöker komma öve- rens med markägaren om en ersättning innan eller i samband med beslutet som kan berättiga till ersättning. En sådan ordning är vad vi har föreslagit, dels genom en bestämmelse som motsvarar 34 § i om- 1997/98:45. Miljöbalk., s. 327 Del 2. rådesskyddsförordningen, dels genom att anvisa en ersättningshie- rarki där naturvårdsavtal ska vara det som man i första hand försöker få till stånd. Kan parterna ändå inte komma överens bör markägaren kunna stämma staten. Ersättningsprocessen handläggs då som ett dis- positivt tvistemål, vilket innebär att käranden har rätt till rättegångs- kostnader för ombud och liknande, i enlighet med bestämmelserna i 25 kap. . Under processens gång tas ofta nya värderingar och bevisning fram, vilket ibland leder till förlikning. Alternativ som vi inte går vidare med: Beslut om ersättning tillsammans med dispensbeslutet Av utredningsdirektiven framgår att det behöver utredas om beslut om ersättning kan fattas som myndigheten fattar det rådig- hetsinskränkande beslutet, i syfte att förenkla för berörda mark- ägare.144 Tanken är att en markägare inte ska behöva stämma staten samt att det bör vara enkelt och obyråkratiskt att göra sin rätt till ersättning gällande. Som ytterligare argument för en sådan ordning har det framförts att det bästa vore om behörig myndighet lämnade ett förslag till ersättning redan i beslutet som innebär ett intrång, så att markägaren kan acceptera eller välja att överklaga det ersättnings- grundande beslutet. En sådan regel skulle, enligt förespråkarna, inne- bära att ersättning ska utgå automatiskt, utan att den skadelidande ska tvingas processa och stämma staten. Det har också framhållits att en process är tids-, kunskaps- och resurskrävande, vilket gör att inte alla drabbade sakägare har möjlighet eller kunskap att driva en ersättningsprocess. Bara det att talan ska väckas mot staten uppfattas som omständligt och oklart för den enskilde. Vi har övervägt förslaget men kommit fram till att det finns en rad andra aspekter som också måste vägas in. En aspekt är att målet bör vara att undvika processer och att markägare och det allmänna ska ingå överenskommelser. De ska helst inte behöva processa i domstol. Om en ordning med ersättningsbeslut infördes skulle det allmännas inci- tament att förhandla och ingå överenskommelser i princip försvinna helt. Myndigheten skulle då ges möjlighet att bestämma ersättnings- beloppet, utan att riskera att bli stämd. Den markägare som inte är nöjd måste fortfarande gå till domstol för att få ett sådant belopp 2020:58, s. 11. Det överklagade målet skulle sannolikt komma att få starka dispositiva inslag, det vill säga ge stora möjligheter för parterna att komma överens om målets utgång. Risken blir därmed mycket stor att den förhandling för att nå en överenskommelse, som med dagens ordning ska föras i anslutning till beslutet, och som man har på sig för att träffa (31 kap. 13 § ), flyttas till domstolen. Följden blir därmed att i stället för att försöka komma överens utan rättslig process så blir domstolen, bokstavligt talat, en förhandlings- lokal. En ordning där ersättningsbeslut fattas som sedan kan överklagas skulle därmed avvika på mycket grundläggande sätt från hela den logik som 31 kap. bygger på. Logiken bygger på att man ska försöka komma överens om skadans och därmed ersättningens storlek, och om man inte kan det så bör det leda till en talan om ersättningsanspråk där parternas ståndpunkter prövas av en opartisk domstol. Att överlåta till en myndighet att fatta ett beslut om belopp som sedan ska överklagas är inte förenligt med en sådan logik. Vi kan heller inte se att det skulle förenkla förfarandet att skilja på ersätt- ningslogiken beroende på om det gäller områdesskydd eller artskydd. Vi avser därför inte gå vidare med alternativet att ersättnings- beslutet ska fattas som beslutet om förbud eller nekad dis- pens och sedan vara möjligt att överklaga. Kan parterna inte komma överens kan markägaren stämma staten. Möjligheten att stämma sta- ten och därmed få saken prövad i en process som parterna helt dis- ponerar över ser vi emellertid som en nödvändig rättssäkerhets- garanti. Genom att ändra reglerna i 25 kap. gör vi det dessutom tryggare för den som väcker talan genom att domstolen (förutsatt att käranden inte saknat anledning att väcka talan) ska för- ordna att det allmänna ska ersätta käranden för sina skäliga rätte- gångskostnader, även om denne är tappande part. Alternativ som vi inte går vidare med: Utsträck preklusionsfristen i 31 kap. 13 § till 3 år Förslaget har lyfts med argumentet att när det gäller skogsägare så är det i många fall fråga om enskilda och för dessa kan möjligen vara . Med samma argument har det föreslagits att pre- klusionstiden bör utsträckas till i vart fall . Det har också förts fram tankar kring att det bör införas en möjlighet att bortse från preklusionsfristen om fastighetsägaren har haft ett godtagbart skäl för att inte ha väckt talan inom den föreskrivna tiden. Mot bakgrund av våra förslag kring strävandena att komma öve- rens blir antagligen preklusionsfrågan väldigt sällan aktuell. Om par- terna kommer överens behövs ingen domstolsprocess. Mot bak- grund av att förhandlingar förs redan innan beslut fattats skulle en treårig preklusionsfrist innebära stora risktaganden; fastigheten kanske hinner säljas och eventuella artförekomster kan ändras. Konsekvens av att inte gå vidare med de processrättsliga alternativen Konsekvensen av att inte gå vidare med ovan redovisade process- rättsliga alternativ är att processreglerna när det gäller stämningsmål om intrångsersättning är oförändrade (bortsett från bestämmelsen om rättegångskostnader i 25 kap. 6 § som ändras i sin lydelse men inte i sak). 15.16Alternativ som vi inte går vidare med men som bedöms vara intressanta för framtiden 15.16.1Övervägt förslag: Fondsystem för ersättning och tidsbegränsade områdesskydd Vad gäller tidsbegränsade områdesskydd och fondlösning har vi fun- nit det problematiskt att skapa en fungerande rättslig konstruktion som inte riskerar att resultera i konflikter med befintliga incitaments- strukturer, och då framför allt med naturvårdsavtalen. Naturvårds- avtal har, genom vad som framförts av utredningens expertgrupp, framstått som ett välfungerande och flexibelt instrument med bred acceptans. Vi har därför funnit det mycket viktigt att stärka använd- ningen av naturvårdsavtal samt utveckla hur sådana kan användas. Idén om en ersättningsmodell där naturvårdsavtal lyfts som det alter- nativ som först ska övervägas ska ses i det ljuset. Sammantaget har vi gjort bedömningen att varken tidsbegränsade områdesskydd eller fondsystem bör genomföras eftersom båda systemen, på olika sätt och i olika utsträckning, skulle kunna medföra en risk för att minska incitamenten för såväl det allmänna som verksamhetsutövare eller markägare att ingå naturvårdsavtal. Tidsbegränsade områdesskydd hade antagligen också inneburit en kraftig ökning av administrativa arbete med uppfölj- ning av befintliga skyddade områden. Risken finns att tidsbegräns- ningen hade gett de senaste skyddade områdena en högre prioritering, vilket inte gagnar artskyddet, eftersom de resurser som kan användas till en översyn av ålderdomliga (eller obefintliga) föreskrifter och sköt- selplaner i gamla reservatsbeslut kan ge mer nytta för det konkreta artskyddet som följer av de EU-direktiven, som inte fanns när många naturreservat ursprungligen beslutades. Vi anser att båda alternativen förvisso är intressanta, men vi vill inte föreslå att de bör utredas vidare. Innan något av för- slagen om fondlösning eller tidsbegränsat områdesskydd utreds vidare behöver det också utvärderas huruvida naturvårdsavtalen kan fylla den funktion som vi tror att de kan. Vi lämnar därför inte några för- slag alls i dessa frågor. Inte heller föreslår vi en fortsatt utredning dem. Överväganden rörande att ersättning ska finansieras med fond som byggs upp av företagarna själva Markägare har enligt 2 kap. 15 § regeringsformen rätt till ersättning om pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avse- värt försvåras. För att nå både miljömålen och internationella åtaganden gällande artskydd måste såväl arter som deras livsmiljöer skyddas i betydligt större utsträckning än . saknar stat och kommun ofta tillräckliga resurser för att täcka kostnaderna för intrångsersättning.145 Ett alternativ kan vara att branscher som typiskt sett påverkar viktiga livsmiljöer (eller andra naturvärden) tar ett kol- lektivt ansvar för livsmiljöerna. Enskilda verksamhetsutövare betalar då avgifter till en fond , till exempel vid avverkning av skog. Medel från fonden används sedan för att betala ersättning när viktiga naturmiljöer måste skyddas och restriktioner medför att pågående markanvändning försvåras.146 Fördelen med en sådan lös- ning är att den kan utformas på ett sätt som innebär att ersättning kan betalas ut mer generöst än annars, eftersom statsstödsreglerna inte blir tillämpliga om branschen står för finansieringen. 145 (2016) Artskyddet, juridiken och politiken. I till , s. 396 f. schen själv fick möjlighet att avgöra vad som är rimligt att fordra av den enskilde, rörande vilka hänsyn som ska generera ersättning, tror viockså att en större samsyn rörande vad artskydd innebär, och vad som ska krävas för att vara ersättningsberättigad, skulle växa fram. Vi anser alltså att en samfinansierad fond är ett mycket intressant alternativ. Dock har det under utredningens arbete framkommit att det helt saknas stöd från markägarhåll för att gå vidare med ett sådant förslag.