sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Med utgångspunkt i att synen på den sexuella integriteten skärpts fram- står det inte som helt uteslutet att utgången av ett mål där omstän- digheterna är snarlika de fall hade blivit en annan. Enligt vår bedömning måste en sådan utveckling i rättspraxis vara möjlig. Sammantaget är vi även beträffande yttranden av uppfattningen att någon ändring inte ska ske utan att straffbestämmelsen även i dessa avseenden är ändamålsenlig. 6.7Straffskydd mot smygfotografering och senare hantering av sådana fotografier Vi har särskilt i uppdrag att inom ramen för vår analys av sexuellt ofredande ta ställning till om smygfotografering på visst avstånd bör kriminaliseras och i så fall lämna förslag till hur det kan åstadkom- mas. Uppdraget innebär alltså att ta ställning till om smygfotogra- fering i större utsträckning än bör utgöra sexuellt ofredande. Vårt uppdrag omfattar emellertid inte att överväga någon reglering av smygfotografering i annan ordning. De senaste årens tekniska utveckling har inneburit helt nya möj- ligheter att fotografera. Det är med dagens teknik möjligt att foto- grafera vem som helst var som helst för att sedan sprida dessa foto- grafier till en större krets av människor på en . De flesta människor i vårt samhälle har möjlighet både att ta fotografier, att sprida fotografier och att ta del av andras fotografier dygnet runt (jfr avsnitt 5.1 om svenskars tillgång till internet). Detta är en utveckling som gagnar informations- och yttrande- friheten och som berikar människors liv. har utvecklingen skapat nya förutsättningar att missbruka tekniken. Genom att dagens teknik är både lättillgänglig och billig kan människor ta och sprida fotografier och information om andra människor utan deras samtycke och utan någon möjlighet för dem att förhindra detta. Detta agerande kan leda till mycket stora personliga skadeverkningar, vilket i sin tur ställer krav på lagstiftaren att ingripa mot oacceptabla integritets- intrång av olika slag. Fotografering och filmning (fortsättningsvis används begreppet fotografering för både fotografering och annan bildupptagning så- som filmning) samt senare hantering (spridning) av sådant material regleras i ett antal straffbestämmelser. Den viktiga utgångspunkten är dock att det inte finns något gene- rellt förbud mot att fotografera någon utan dennes samtycke utan straffansvar för sådant agerande föreligger endast under vissa särskilda omständigheter. Lagstiftaren har tidigare (prop. 2012/13:69 s. 16) kon- staterat att den enskilde som huvudregel måste tåla att bli foto- graferad. Straffansvaret för fotografering ska, enligt denna bedöm- ning, vara begränsat till sådan integritetskränkande fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfären som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra enskilda. En utvidgning av dagens straff- bestämmelser förutsätter ett beteende som kan orsaka skada eller personligt lidande i sådan grad att det finns ett samhälleligt behov av att åstadkomma ett ytterligare straffrättsligt skydd. Vårt uppdrag blir att utifrån nuvarande förhållanden analysera var gränsen ska gå mellan det straffbara och det straffria området med denna utgångs- punkt i åtanke. Den särskilda straffbestämmelsen om kränkande fotografering har också utformats med beaktande av detta. har i rättsfallet NJA 2017 s. 393 förtydligat vilka bedöm- ningar som ska göras vid smygfotografering för att ett agerande ska vara straffbart som sexuellt ofredande. Avgörandet innebär att smyg- fotografering som sker i omedelbar närhet av offret och utgör ett sådant tydligt intrång i dennes rätt att bestämma över sin kropp som kan bedömas som sexuellt ofredande. I det följande kommer vi att gå igenom den ytterligare straff- rättsliga lagstiftning som kan aktualiseras vid fotografering av andra personer. Därefter kommer vi att överväga om det finns tillräckliga skäl för ett utvidgat straffansvar för sexuellt ofredande vid smyg- fotografering. 6.7.2Kränkande fotografering – 4 kap. 6 a § BrB För kränkande fotografering döms den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme. Det finns två undantag från bestämmelsen – det första är att straffansvar inte föreligger om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter varit försvarlig och det andra undantaget är om fotografering skett som ett led i en myndighetsverksamhet. Straffbestämmelsen, som trädde ikraft , syftar till att skydda den personliga integriteten och utgår från att alla män- niskor har rätt till en personlig sfär inom vilken olovlig avbildning är att uppfatta som ett intrång helt oberoende av bildens innehåll (jfr prop. 2012/13:69 s. 27 ff.). Som framkommer av lagtexten kan straffbestämmelsen endast tillämpas på fotografering som har skett i särskilda, uppräknade utrymmen. Genom uttrycket ”med tekniskt hjälpmedel tar upp” är straff- bestämmelsen teknikneutral och omfattar fotografering och annan upptagning med tekniskt hjälpmedel. För att en gärning ska omfattas av straffbestämmelsen ska foto- graferingen avse en annan levande människa och det är själva hand- lingen att fotografera en annan person som är straffbar. Vidare krävs att fotograferingen har skett i hemlighet, dvs. utan den fotogra- ferades vetskap och samtycke, jfr prop. 2012/13:69 s. 39. Frågan om samtycke avgörs med stöd av de allmänna regler som gäller för detta. Fotografering som sker öppet, dvs. utan att gärningsmannen döljer sitt agerande, faller utanför straffbestämmelsen. har i NJA 2018 s. 844 berört rekvisitet ”i hem- lighet”. I målet hade den tilltalade och en kvinna haft kontakt via de webbkameror som fanns i deras datorer. Under samtalet hade kvin- nan dansat för den tilltalade som då, utan kvinnans vetskap, hade startat inspelningsfunktionen på sin dator. Frågan i målet var om den tilltalade i hemlighet hade filmat kvinnan. ansåg att en enskild inte utan vidare kan förväntas räkna med att all teknisk utrustning som gör bildöverföring möjlig, och som är påslagen, också tar bilder eller spelar in film som sparas. Vetskap hos måls- äganden om att det i och för sig är möjligt att ta upp bild genom den utrustning som används hindrar därför inte att upptagningen ska anses ha skett i hemlighet. Platsen för gärningen är avgörande för bedömningen om straff- ansvar föreligger, jfr lagtexten. I förarbetena (a. prop. s. 25) uttalade regeringen därvid att även om ett intrång kan ske i den enskildes personliga integritet vid fotografering oavsett vilken plats denne befinner sig på måste enskilda normalt räkna med att kunna bli fotograferade när de rör sig ute bland andra människor där vem som helst kan iaktta dem. Den som befinner sig på en plats där han eller hon mer allmänt kan vara föremål för andras uppmärksamhet kunde enligt regeringen inte göra samma anspråk på rättsordningens skydd som när denne dragit sig undan för avskildhet. Detta ledde till att straffansvaret endast skulle omfatta vissa angivna platser som tillhör den enskildes privata miljö eller som annars är avsedda för särskilt privata förhållanden. Enligt förarbetena avses med ”bostad” både en lokal eller annan plats där en person bor stadigvarande för , och en till- fällig bostad, t.ex. ett hotellrum, en båthytt eller ett tält. Det behöver inte heller vara den egna bostaden utan även när en person vistas i någon annans bostad omfattas denne av straffskyddet. Vidare avses med ”annat liknande utrymme” t.ex. provhytter, duschrum och bastu. Skälet till att även denna typ av utrymmen omfattas är att de är avsedda för mycket privata förehavanden, som användning av toa- letten, av- och påklädning, duschning och liknande Hovrätten för Nedre har i dom i mål nr B 189–14 ansett att ett väntrum till en ungdomsmottagning inte är att bedöma som ”annat liknande utrymme”. I RH 2016:58 ansåg att inte heller tillslutna rum avsedda för läkarmot- tagningar på olika skolor eller på en vårdcentral är att bedöma om ”annat liknande utrymme”. Sammanfattningsvis faller fotografering som har skett öppet utanför straffbestämmelsen precis som fotografering som inte har ägt rum på någon av de särskilt angivna platserna. 6.7.3Olaga integritetsintrång – 4 kap. 6 c § BrB Även brottet olaga integritetsintrång, som infördes , är relevant i denna del. Enligt straffbestämmelsen döms den för olaga integritetsintrång som gör intrång i någon annans privatliv genom att sprida, såvitt nu är av intresse, bild på eller annan uppgift om någons sexualliv eller bild på någons helt eller delvis nakna kropp, om spridningen är ägnad att medföra allvarlig skada för den som bilden eller uppgiften rör. Det är alltså inte fotograferingen i sig som är straffbar utan straffbestämmelsen träffar gärningar där den som innehar en bild på eller annan uppgift om någons sexualliv eller bild på någons helt eller delvis nakna kropp sprider denna dokumentation. Skyddet omfattar alltså integritetskänsliga bilder och uppgifter. Exempel på sådana bilder är fotografier som visar sexuella handlingar, blottade köns- organ eller andra bilder av tydlig sexuell karaktär. Med rekvisitet ”sprida” menas att uppgifterna görs tillgängliga för fler än ett fåtal personer. Det är inte ett krav att dessa personer fak- tiskt tagit del av uppgifterna. Vid bedömningen av om uppgiften gjorts tillgänglig för fler än ett fåtal personer och därmed spritts skulle den rättspraxis som utvecklats kring brottet hets mot folk- grupp kunna vara vägledande. (Se prop. 2016/17:222 s. 33 och 95.) Vidare måste spridningen utgöra ett intrång i någon annans privatliv vilket innebär att spridningen ska ske mot personens vilja i strid med ett förtroende eller utan personens giltiga samtycke. Upp- gifterna ska höra till den privata sfären. Sammanfattningsvis straffas gärningsmän som sprider integritets- känsliga fotografier till en grupp av människor som utgör fler än ett fåtal personer. Spridningen måste göra intrång i den andra personens privatliv. En relevant aspekt av detta brott är hur man ska värdera det straffbara agerandet i förhållande till andra ageranden. I förarbetena (prop. 2016/17:222 s. 44 f.) uttalade regeringen bl.a. följande. Även om själva upptagandet, genom t.ex. avlyssning eller fotografering, kan upplevas som nog så kränkande så torde enligt regeringens bedöm- ning själva spridningen av materialet av de flesta upplevas som ett ännu större intrång i den personliga integriteten. Uppgifter som sprids t.ex. via internet kan få en global räckvidd och möjligheterna att kopiera och spara information gör att det som en gång spritts kan vara fortsatt tillgängligt och komma att spridas på nytt. Det finns därför enligt regeringen anledning att bedöma den kränkning av den personliga integriteten som kan uppkomma genom spridning av integritetskänsliga bilder och uppgifter som allvarligare än de kränkningar som kan upp- komma genom andra jämförbara brott. Det kan alltså konstateras att regeringen här bedömde själva sprid- ningen, i relation till själva upptagandet, som allvarligare och mer kränkande för offret. 6.7.4Barnpornografibrott – 16 kap. 10 a § BrB För barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § BrB döms, såvitt nu är av intresse, den som sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör barnpornografisk bild tillgänglig för annan, eller som innehar sådan bild. Även vid barnpornografibrott avses med sprid- ning att bildmaterialet förmedlas till eller görs tillgängligt för mer än endast ett fåtal personer (se t.ex. prop. 2009/10:70 s. 17). Avsikten med att som straffbar befattning även ange att på annat sätt göra barnpornografisk bild tillgänglig för annan synes främst ha varit att straffansvaret skulle omfatta även tillgängliggörande för bara en eller ett fåtal personer (se prop. 1997/98:43 s. 162 f). Som framgår av straffbestämmelsen är alltså ett stort antal olika former av hantering av denna typ av fotografier eller filmer straff- belagda. Den gärningsform som främst är av intresse för denna utredning är att gärningsmannen skildrar ett barn i pornografisk bild (p. 1), eller att gärningsmannen sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan (p. 2) eller att en gärningsman innehar en sådan bild (p. I tredje stycket anges att med barn avses en person vars puber- tetsutveckling inte är fullbordad eller som är . När det gäller skildring av barn i pornografisk bild krävs det inte att det av bilden och omständigheterna kring den framgår att barnet är . Vid de övriga gärningsformerna, t.ex. innehav, ska emellertid ansvar dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är . Omstän- digheter av betydelse för denna bedömning kan t.ex. vara vad som framgår av bildtexten eller det sätt på vilket bilden marknadsförs. Den omständigheten att en gärningsman har kännedom om att det avbildade barnet är utan att detta framgår av bilden eller omständigheterna omkring den, kan inte läggas till grund för ansvar. I vart fall vid skildringsfallen torde det avbildade barnet anses som målsägande. Barnets målsägandeställning i övrigt torde få bedömas från fall till fall. (Jfr m.fl., [], kommentaren till 16 kap. 10 a § BrB samt Ds 2018:23 s. Barnpornografiska bilder är undantagna från tryckfrihetsgrund- lagens (TF) och yttrandefrihetsgrundlagens (YGL) tillämpnings- område. 6.7.5Ofredande – 4 kap. 7 § BrB Slutligen är även straffbestämmelsen om ofredande relevant för utredningen. För ofredande döms den som fysiskt antastar någon annan eller utsätter någon annan för störande kontakter eller annat hänsynslöst agerande om gärningen är ägnad att kränka den utsattes frid på ett kännbart sätt. Straffbestämmelsen syftar till att skydda den enskildes frid. har i rättsfallet NJA 2017 s. 393, se avsnitt 6.4.4, även berört innebörden av straffbestämmel- sen ofredande. Straffansvar förutsätter att gärningsmannens agerande har utgjort ett angrepp på offrets privata sfär, en sfär som varje människa har rätt hålla fredad. Ett angrepp på denna sfär är straffbar även om den angripne inte uppfattar angreppet. Exempel på sådana hänsynslösa ageranden kan vara att allvarligt skrämma eller störa någon genom t.ex. höga ljud eller pyroteknik, att filma en naken person så att denne märker det eller att filma någon på ett påträngande sätt (prop. 2016/17:222 s. 99). 6.7.6Brottsförebyggande rådets rapport ”Kränkande fotografering. En uppföljning av lagens tillämpning. fick (Brå) i uppdrag av regeringen att följa upp hur lagen om kränkande fotografering hade tillämpats och fungerat inom rättsväsendet. Brå lämnade rap- porten ”Kränkande fotografering. En uppföljning av lagens tillämp- ning. Rapport 2019:7”. Rapporten baseras på anmälningar, förunder- sökningar och domar samt intervjuer med domare, åklagare och polis (s. 12). I rapporten undersöktes brott som hänförs till straffbestämmel- sen om kränkande fotografering. Detta innebär att situationer likt den som t.ex. förekommer i NJA 2017 s. 393 inte omfattas eftersom det är uppenbart att den situationen inte skulle omfattas av krän- kande fotografering. Detta gör att bedömningsunderlaget i många delar inte överensstämmer med den frågeställning vi har att ta ställ- ning till. Trots detta har rapporten viss relevans för vår bedömning, detta framkommer bl.a. av att Brå i sin rapport har kommit fram till att de flesta anmälningarna gäller bildupptagning med naket eller sexuellt innehåll (s. 6). Enligt rapporten är det främst tre typer av brott som anmäls. De fotografier som tas p.g.a. social makt står för en tredjedel av alla ären- den. Gärningsmännens syfte med denna fotografering är att sprida bilder till vänner och bekanta. Den andra typen av anmälningar gäller smygfotografering som ingår i systematiska trakasserier eller en på- gående kränkning. Syftet med denna typ av fotografering är att interagera med den fotograferade. Det är vanligt att gärningsmannen och offret har haft en relation och när relationen avslutas hotar gärningsmannen med att sprida fotografier. Den tredje grup- pen utgörs av fluktande. Till denna grupp hör gärningsmän som foto- graferar bekanta och icke-bekanta personer som är avklädda utan deras vetskap. Fotograferingen äger vanligtvis rum på toaletter eller i omklädningsrum. Bildupptagningen är för eget bruk och dess bil- der sprids sällan. Offren är ofta barn. Enligt rapporten motsvarar fotografier som tillhör någon av dessa tre grupper av alla anmälningar. Övriga ärenden gäller händelser som inte täcks av lagens objektiva rekvisit och kan avse exempelvis fotografering av grannar eller kollegor på platser som inte omfattas av straffbestämmelsen. Bland de anmälda gärningarna finns det tydliga könsskillnader gällande kränkande fotografering. I tre fjärdedelar av de anmälda gär- ningarna som Brå har granskat finns uppgifter om att det är en man eller en pojke som utfört fotograferingen. I två tredjedelar av anmäl- ningarna står kvinnor eller flickor som målsägande (s. 7). I rapporten framförs kritik mot att så få platser omfattas av lagen och att begreppet ”annat liknande utrymme” tenderar att tolkas restriktivt. Både poliser och åklagare anser att det är ett problem att integritetskränkande smygfotografering som sker på visst avstånd på en offentlig plats varken omfattas av kränkande fotografering, sexuellt ofredande eller ofredande. Innan brottet kränkande fotografering infördes var flera remiss- instanser oroliga för att journalisters fri- och rättigheter skulle in- skränkas. Enligt rapporten har någon sådan inskränkning inte skett. Rapporten visar vidare att straffbestämmelsen har medfört att flera former av smygfotografering, som inte omfattades av ett straffansvar, nu lagförs. Om lagstiftaren önskar en utökad tillämpning av straffbestäm- melsen borde enligt Brå för det första lagens rekvisit ses över och utvidgas, varvid en bredare översyn av rättstillämpningen av sexuellt ofredande och ofredande skulle kunna ligga till grund för en sådan bedömning. Vidare skulle enligt Brå polis och åklagare behöva mer resurser eftersom förundersökningar som avser kränkande fotogra- fering ofta måste prioriteras bort och dessutom krävs mer förebyg- gande arbete. Bedömning: Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande bör inte utvidgas med avseende på smygfotografering. Vilka typer av ageranden faller utanför dagens straffbestämmelser? Genom bestämmelserna om barnpornografibrott finns i och för sig ett starkt skydd mot att barn – även barn som fyllt – avbildas i pornografisk bild. Smygfotografering av barn med sexuell inriktning kan i allmänhet antas falla in under detta förbud. Barnpornografi- brottet tar dock sikte på befattning med just barnpornografiska bilder och avser endast barn. Såväl vuxna som barn har skydd mot smygfotografering som sker inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme. Vidare har vuxna och barn ett skydd mot dels påträngande fotografering, dels fotografering som sker helt nära kroppen och som därmed inkräktar i varje persons fredade zon (jfr våra slutsatser i avsnitt 6.5.6). Genom straffbestämmelsen om kränkande fotografering föreligger alltså ett straffskydd för smyg- fotografering som skett i den enskildes privata miljö eller på platser som annars är avsedda för särskilt privata förhållanden där olovlig fotografering som sker i hemlighet får anses innebära intrång i en enskilds personliga sfär oberoende av bildens innehåll. Smygfoto- grafering med tydlig sexuell inriktning så nära den utsatta att det är att jämställa med kroppslig beröring kan medföra ansvar för sexuellt ofredande, detta även i andra utrymmen än de som anges i straff- bestämmelsen om kränkande fotografering och även på offentliga platser. Något allmänt straffskydd mot smygfotografering som sker på andra platser, främst utomhus eller på allmän plats, och som sker utanför offrets omedelbara närhet finns inte. I dessa delar finns det dock skydd mot att integritetskränkande bilder sprids. Föreligger det behov av en utvidgning av straffbestämmelsen? En utvidgning av straffbestämmelsen måste bedömas utifrån om det föreligger ett behov av en sådan utvidgning. I enlighet med vad vi har redogjort för i avsnitt 6.5.6 har vi haft svårt att identifiera avgöranden som rör smygfotografering. Några uppgifter om förekomsten har vi inte heller funnit. Det är inte heller helt lätt att finna vilka slags förfaranden som skulle motivera ett ökat straffskydd inom ramen för sexuellt ofredande. För det första skulle det behöva förutsättas att det rörde sig om ett agerande som var ägnat att kränka den sexuella integriteten även om den utsatte inte uppfattade fotograferingen. Till skillnad från sådan närgången fotografering med sexuell innebörd som prövades i NJA 2017 s. 393, och som innebar ett slags ofredande, skulle en utvidgad kriminalisering närmast behöva ta sikte på bildinnehållet i sig. Att låta detta vara styrande för ansvar för sexualbrott skulle när- mast kräva moraliska bedömningar av vad som är ägnat att kränka den sexuella integriteten. Vi återkommer till frågan om bildinnehål- let nedan. En grundläggande utgångspunkt för våra överväganden är den särställning som fotografering har inom ramen för det grundlags- stadgade skyddet för yttrande- och informationsfriheten. I reger- ingsformen (RF) finns grundläggande bestämmelser om yttrande- och informationsfriheten. RF ställer upp ett antal kriterier som alltid måste vara uppfyllda för att rättigheterna i RF ska få inskränkas. Ett sådant undantag är att skydda enskildas personliga integritet. När det gäller tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i vissa andra medier, t.ex. ljudradio och television och liknade över- föringar samt film, gäller bestämmelserna i och YGL. I respektive grundlag anges vilka grundläggande bestämmelser, dvs. som tillerkänns var och en.13 Av 1 kap. 7 § TF och 1 kap. 10 § YGL följer sålunda att det står var och en fritt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst i syfte att bl.a. göra dem offentliga i tryckt skrift. Möjligheten att i lag göra inskränkningar i dessa rättigheter är starkt begränsade. Såvitt nu är av intresse följer av 1 kap. 12 § p. 6 TF och 1 kap. 18 § YGL att hinder inte möter att genom lag meddela föreskrifter om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket en uppgift införskattats. Däremot saknas möjligheter att meddela sådana föreskrifter avseende uppgifternas innehåll. Yttrande- och informationsfriheten har även ett skydd i Europa- konventionen. Liknande gränsdragningsproblem som vi har att ta ställning till här förelåg vid införandet av straffbestämmelsen om kränkande fotografering. Införandet av den straffbestämmelsen föregicks av ett omfattande lagstiftningsarbete som berodde just på den gränsdrag- ningsproblematik som uppstår mellan skyddet för yttrande- och informationsfriheten och rätten att inte bli fotograferad mot sin vilja. För att kunna införa eller, som är aktuellt för denna utredning, ändra straffbestämmelser om fotografering måste man noga beakta de risker som finns för att man inkräktar på grundlagsskyddade yttrande- och informationsrättigheter. Regeringen anförde i prop. 2012/13:69 s. 16 bl.a. följande. Med denna utgångspunkt anser regeringen att den enskilde som huvud- regel måste tåla att bli fotograferad. Straffansvaret måste därför begrän- sas till sådan integritetskränkande fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfär som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra enskilda. Vidare måste det i finnas möjlighet att i undantagssituationer undgå straffansvar i enskilda fall. Regeringen underströk även att det var viktigt att information kunde anskaffas med kameror och liknande utrustning så enkelt som möj- ligt. Som en följd av detta behövde straffbestämmelsen ha en restrik- tiv utformning.