sou · H9B351d2 · 2022-01-01 00:00:00 — Därefter poängterar dom- stolen att kravet på att undantagsreglerna är ordagrant återspeglade i den nationella lagstift- ningen är särskilt viktigt när det gäller sådan lagstiftning där förvaltningen av det gemensamma arvet är överlämnat till medlemsstaterna inom deras territorier. Det räcker heller inte med en ordning där det överlämnas till administrationen att se till att tillämpningen av oklara regler håller sig innanför ramarna för direktivkraven, då detta inte kan ge tillräcklig klarhet och precision för att möta de krav som ställs enligt rättssäkerhetsprincipen (här hänvisade CJEU till C 507/04 punkten 137 och däri angiven rättspraxis). En sådan ordning skulle även riskera att vilseleda de administrativa myndigheterna om hur direktivkraven ska genomföras (punk- terna 56–58). 147Mål C-217/19, kommissionen mot Republiken (vårjakt på handjur av fågelarten ejder) punkten 66 som för ett liknande resonemang hänvisar till C-60/05, WWF Italia m.fl., punkten 34. 148Ibid., punkten 70 som för ett liknande resonemang hänvisar till C-344/03 kommissionen mot Republiken , punkt 54 och där angiven rättspraxis. 149Mål C‑217/19, kommissionen mot Republiken (vårjakt på handjur av fågelarten ejder). Förslag om nya fridlysningsregler Dispens förutsätter att de berörda arterna bibehålls på en tillfredsställande nivå Artikel 9 nämner inte gynnsam bevarandestatus som förutsättning för undantag (vilket är en förutsättning för undantag enligt livs- miljödirektivets artikel 12). har emellertid slagit fast att undantag enligt artikel 9 i fågeldirektivet endast kan genomföras om det säkerställs att beståndet av de berörda arterna bibehålls på en tillfredsställande nivå.150 har förvisso inte tydliggjort exakt vad denna nivå innebär men utvecklar ändå ett resonemang kring huruvida det kan visas att denna nivå bibehålls i det finska överträdelseärendet om vårjakt på handjur av fågelarten ejder.151 Republiken grundade sin talan (som gick ut på att nivån kunde bibehållas) på fem arbeten varav konstaterade att inte med framgång kunde åberopa fyra av dem för att visa att den myndighet som beviljade de omtvistade tillstånden förfogade över väl etablerade vetenskapliga rön som gjorde det möjligt att anse att populationen av den berörda arten bibehölls på en tillfredsstäl- lande nivå. Detta eftersom det bland annat handlade om studier som publicerats innan det aktuella beslutet, en studie som publi- cerats efter beslutet samt då den vägledning som möjligen kunde an- ses vara aktuell anger att aktuell art är en av de arter vars bevarande- status är ogynnsam.152 Emellertid hade tillgång finländska röda listan som upprättades året innan de första besluten och avsåg en aktuell analys av fågelarter på dess territorium. ikategorin nära hotad. Härefter konstaterade den om- ständigheten att populationen av en berörd art tenderar att sjunka i sig inte räcker för att visa att denna population har en otillfreds- ställande bevarandestatus. Men, fortsätter Domstolen, när det inte finns några andra omständigheter som tyder på att situationen av andra skäl ändå ska anses vara gynnsam, innebär denna omständighet att populationen inte kan anses bibehållas på en tillfredsställande nivå.153 Domstolen noterar i Ejder-målet att när det gäller livsmiljödirek- tivet så är det möjligt att bevilja undantag även i fall då bevarande- statusen inte är gynnsam, men att sådana undantag endast kan be- viljas i särskilda fall och att ett sådant beviljande även ska bedömas 150Ibid., punkten 67. 151Ibid., punkten 84. 152Ibid., punkterna 71–76. 153Ibid., punkterna 77–83. Förslag om nya fridlysningsregler mot bakgrund av försiktighetsprincipen.154 Direktiven ska i detta av- seende inte anses skilja sig.155 Förpliktelser att rapportera undantag till kommissionen Bestämmelserna om dispens från fågel- och livsmiljödirektiven ska enligt utredningens förslag införas i 8 kap. . Notera att för det fall man meddelar dispens med stöd av ovanstående grunder uppkommer förpliktelser om att rapportera till kommissionen. Enligt fågeldirektivets artikel 9.3 och 9.4 ska medlemsstaterna lämna en rapport till kommissionen om genomförandet undantags- reglerna. På grundval av den information som finns tillgänglig för kommissionen och särskilt den information medlemsstaterna läm- nar i dessa rapporter ska kommissionen alltid säkerställa att följderna av undantagen inte är oförenliga med fågeldirektivet och vidta lämp- liga åtgärder i detta syfte Medlemsstaterna ska rapportera till EU-kommissio- nen de undantag som har gjorts i enlighet med artikel 1 till livsmiljö- direktivet156. Undantag enligt direktivens regler sker i i form av dispenser från fridlysningsreglerna eller beslut om jakt eller fiske enligt jakt- och fiskebestämmelserna. Rapportering ska göras till EU- kommissionen i systemet HABIDES (Habitats and ). 12.11.3 Förslag: Dispens avseende nationellt fridlysta arter I den nu gällande 15 § artskyddsförordning (2007:845) finns bestäm- melser om dispens från fridlysningsbestämmelserna gällande natio- nellt fridlysta arter. Utredningen föreslår att bestämmelsen utformas, vad avser dispensmyndighet och vissa grundläggande förutsättningar, på samma sätt som dispenserna från fridlysningsbestämmelserna som följer av naturvårdsdirektiven. Det som skiljer från naturvårdsdirek- tivsdispenserna är att det för dispens från de nationella bestämmel- serna inte fordras några egentliga dispensskäl. Förutsättningarna för dispens är att det inte finns någon annan lämplig lösning och dis- 154Ibid., punkten 84 där Domstolen hänvisar till mål C-674/17 Tapiola, punkterna 68 och 69 samt där angiven rättspraxis. 155Ibid., punkten 84. 156Artikel 16, punkt 2, livsmiljödirektivet. Förslag om nya fridlysningsregler pensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandesta- tus hos bestånd i dess naturliga utbredningsområde. 12.12Förslag: Kompensationsåtgärder ska alltid övervägas vid dispens från fridlysningsbestämmelserna Utredningens förslag: I 8 kap. ska det införas ett krav på att kompensationsåtgärder alltid ska övervägas vid beslut om dispens från fridlysningsbestämmelserna. Inledningsvis vill vi klarlägga att grunden för diskussionen om kom- pensationsåtgärder är att det har medgetts en dispens från fridlys- ningsreglerna. För att en dispens från fridlysningsreglerna ska vara aktuell måste ett förbud eller motsvarande ha utlösts, med stöd av fridlysningsreglerna. Försiktighetsmått (skyddsåtgärder) kan inne- bära att förbuden i fridlysningsreglerna inte utlöses. Om de inte löses ut finns det inte något att meddela dispens ifrån och utan en dispens är kompensationsåtgärder inte aktuellt på grund av en dispens. Av 16 kap. 9 § första stycket framgår att det finns en möjlighet att förena beslut beträffande tillstånd eller dispens med villkor om att den som gynnas av beslutet ska vidta vissa åtgärder för att motverka eller kompensera den skada eller det intrång som den tillåtna verksamheten kan innebära för miljöns del. Det kan till exem- pel gälla särskilda åtgärder för att bevara miljön på området eller särskilda åtgärder för kompensation av förlorade miljövärden. Av miljöbalkspropositionen framgår att möjligheten att före- skriva om kompensationsåtgärder alltid finns, när tillstånd eller dis- pens meddelas för en åtgärd. generella bestämmelse ger en möjlighet men innehåller inte något krav (vilket är fallet enligt 7 kap. 29 § ) på att kompensationsåtgärder ska föreskrivas. Vidare omfattar den endast tillstånd och dispenser.157 Med stöd av paragrafen kan den som drar nytta av ett tillstånds- eller dispensbe- slut åläggas att utföra eller bekosta undersökningar av det område 1997/98:45. Del 1, s. 315. Förslag om nya fridlysningsregler som påverkas av verksamheten, åtgärder för att bevara detta område eller åtgärder för att gottgöra det intrång som verksamheten medför. Vid bedömningen av om villkor ska meddelas med stöd av paragrafen har det betydelse hur allvarligt intrång som verksamheten medför samt vilken nytta som åtgärder enligt paragrafen medför.158 Det handlar alltså om att väga tillståndshavarens fördel av beslutet mot den uppkomna skadan. Enligt et al. innebär det inte att tillståndshavarens hela vinst ska gå åt till kompensationsåtgärder; hur avvägningen närmare ska ske får bedömas från fall till fall.159 12.12.2 Kompensation enligt 7 kap. Kompensation föreskrivs också enligt 7 kap. 7 § fjärde stycket miljö- balken beträffande dispens från naturreservat och enligt 7 kap. 29 a § i fråga om tillstånd till verksamhet eller liknande när det gäller Natura 2000-områden. I dessa fall är kompensationen obligatorisk. Enligt 7 kap. 29 § ska intrånget kompenseras helt. Skadelindringshierarkin betonas särskilt när det handlar om förstö- relse av områden med höga naturvärden eller ekosystemtjänster av stor social eller ekonomisk betydelse.160 Skadelindringshierarkin inne- bär att alla rimliga åtgärder för att undvika och minimera påverkan från en exploatering ska vidtas innan behovet av kompensation fast- ställs. Skadelindringshierarkin bör, enligt utredningen om ekologisk kom- pensation användas i alla ärenden där ekologisk kompensation är aktuell.161 Det innebär att 1.skador i första hand ska undvikas 2.i andra hand minimeras och avhjälpas 3.i sista hand kompenseras. 1997/98:45. Del 2, s. 209. 159Bengtsson et al. (, NJ, version 19), kommentaren till 16 kap. 9 §. 160Naturvårdsverket (2016). Ekologisk kompensation En vägledning om kompensation vid förlust av naturvärden. 2016:1, s. 20. 161SOU 2017:34 Ekologisk kompensation – Åtgärder för att motverka nettoförluster av biologisk mångfald och ekosystemtjänster, som behovet av markexploatering tillgodoses, s. 136. Förslag om nya fridlysningsregler 12.12.4 Kompensationsåtgärder till följd av artskyddsdispenser Av kommissionens vägledning framgår vilken roll som kompensations- åtgärder har när det handlar om avvikelser från livsmiljödirektivets artikel 12.1 d), det vill säga att försämra eller förstöra viloplatser för arter som omfattas av livsmiljödirektivets bilaga IV. Kompensationsåtgärder är oberoende av den aktivitet som orsakar själva försämringen eller förstörandet av häckningsplatsen eller vilo- platsen och avsedda att kompensera för de specifika negativa effekterna på en art. I allmänhet handlar det, enligt kommissionen, om att:162 •kompensera negativa effekter av aktiviteten givet de särskilda omständigheterna (på populationsnivå), •det ska finnas goda chanser till framgång, •basera kompensationsåtgärderna på best practice, •garantera arternas utsikter att nå gynnsam bevarandestatus •kompensationsåtgärderna ska ha fått effekt redan innan och senast när försämringen eller förstörandet äger rum. Kompensationsåtgärder kan alltså få en beslutad dispens att framstå som legitim ur artskyddshänseende men kompensationsåtgärder kan aldrig användas för att motivera en dispens eller när det gäller att upp- fylla förutsättningarna för att meddela en dispens.163 En dispensansökan ska prövas i tre steg. Kompensationsåtgärder blir aktuell först om samtliga förutsättningar föreligger för att ge dispens. Det är centralt att möjligheten att vidta kompensationsåt- gärder inte påverkar prövningen.164 I SOU 2017:34 görs bedömningen att gällande krav om ekologisk kompensation i 16 kapitel behöver förtydligas, så att det blir obligatoriskt att bedöma behovet av ekologisk kompensation vid tillståndsprövning och vid dispensprövning för ingrepp i skyddade områden.165 I betänkandet föreslogs att tillägg skulle göras i 9 § med följande lydelse. 162Kommissionens vägledning om livsmiljödirektivet (2007), s. 63. 164Jfr et al., (2016). Ekologisk restaurering och kompensation av ålgräs i – Eko- logisk, juridisk och ekonomisk bakgrund. Havs- och vattenmyndighetens rapport 2016:8, s. 12. 165SOU 2017:34, Ekologisk kompensation – Åtgärder för att motverka nettoförluster av biologisk mångfald och ekosystemtjänster, som behovet av markexploatering tillgodoses, s. 269. Förslag om nya fridlysningsregler Vid beslut om tillstånd eller dispens och upphävande av tillstånd eller dispens ska en bedömning göras av om särskilda åtgärder ska vidtas för att kompensera det intrång i allmänna intressen som verksamheten medför. En sådan förändring har inte skett. Vi anser emellertid att det är viktigt att redan i bestämmelsen om dispens från förbudet att försämra eller förstöra fortplantningsområden eller viloplatser erinra om att överväga huruvida det finns skäl att vidta kompensations- åtgärder. Handlar det om känsliga biotoper och habitat finns sanno- likt skäl för kompensation. Om omfattningen på skadan är mycket liten kan kompensationskostnaden däremot bli oproportionerligt stor på grund av kostnaden för undersökningar och övervakning. 12.12.5 Underlag för att bedöma krav på kompensation För att prövningsmyndigheten ska kunna göra en bedömning av om krav på kompensation är motiverade behövs information om om- fattningen på den skada som kvarstår efter att lokalisering valts, an- passningar gjorts och planerade skyddsåtgärder vidtagits. Skadan bör i ansökan beskrivas på ett sådant sätt att det blir tydligt vilka eko- logiska funktioner, kvaliteter och samband som påverkas. Om verk- samheten eller åtgärden ska vara föremål för en specifik miljöbedöm- ning, där en miljökonsekvensbeskrivning (MKB) är ett krav, görs detta i MKB:n, innan en verksamhet påbörjas. I de fall då MKB inte är ett krav ska ändå påverkan på habitatet ingå i underlaget för pröv- ningen. Beskrivningen bör då inkludera en grundlig kartläggning av området som kan komma att påverkas av projektet. Även områden i anslutning till verksamhetsområdet bör inkluderas, om det löper risk att bli påverkat. Kartläggning bör utföras som an- passas efter områdets ekologiska funktion för arter, exempelvis när en hänsynskrävande växt har hög biomassa (och därmed är som mest utvecklad och bäst synlig) eller när flyttfåglar använder aktuella mar- ker som rastplats.166 Av underlaget bör framgå vilka överväganden som påverkat valet av plats av kompensationsåtgärderna. Här bör även frågor angående åtkomst till de fastigheter som är aktuella för kompensationsåtgär- der behandlas. bör även redogöra för eventuell negativ påverkan på allmänna och enskilda intressen vid 166Ibid., s. 137. Förslag om nya fridlysningsregler genomförande av planerade kompensationsåtgärder och åtgärder för att begränsa denna påverkan. Det är i sammanhanget viktigt att be- akta naturliga variationer.167 En kompensationsyta kan behöva vara större än den yta som ska kompenseras (givet samma kvalitet) för att kompensera för tillfälliga förluster av ekosystemtjänster. Om kompensationen bedöms ha små möjligheter att lyckas, om kompensationsområdet ligger långt från skadeområdet, eller om sannolikheten är stor för naturlig koloniser- ing av kompensationsområdet kan omfattningen av kompensationen behöva öka. Om kompensationen blir försenad kan omfattningen av kompensationen behöva ökas. Om restaureringen utförs innan ska- dan sker (och konstateras fungera fullt ut) kan ett kompensations- förhållande på 1:1 vara tillräckligt.168 Kompensationen bör utföras med vetenskapligt utprövade meto- der för aktuella förhållanden. Metoden bör tydligt beskrivas. Det kan vara aktuellt att vald metod först ska godkändas av prövnings- respek- tive tillsynsmyndigheten. Om projektet under dess genomförande kan komma att påverka kompensationen negativt, bör kompensa- tionen skjutas upp till efter att projektet är klart, men ske därefter. Då kan det vara aktuellt att öka omfattningen av kompensationen för att kompensera för tillfälliga förluster av ekosystemtjänster.169 Kompensationen ska övervakas och utvärderas . Vilken period som väljs bestäms från fall till fall. Eventuella referens- områden används för att kunna ta hänsyn till eventuella naturliga för- ändringar och fluktuationer i habitatets egenskaper.170 167Ibid., s. 137 f. 168Ibid., s. 138. 169Ibid., s. 138 f. 170Ibid., s. 139. Förslag om nya fridlysningsregler 12.13Förslag: Dispens från fridlysning söks hos tillsyns- eller prövningsmyndigheten Utredningens förslag: Av dispensbestämmelsen ska framgå att dispens från fridlysningsreglerna söks hos den myndighet som ut- övar tillsyn över områden samt djur och växter enligt miljötill- synsförordningen. Det innebär i praktiken eller Skogs- styrelsen. Uppkommer dispensfrågan inom ramen för ett tillståndsärende enligt 9 eller 11 kap. ska frågan prövas där. Om den uppkommer inom ramen för en 12:6-anmälan ska frå- gan prövas i samband med den, alltså med anmälan. 12.13.1 Dispensfrågan i samband med tillståndsprövning Enligt 14 § artskyddsförordningen är det som i det enskilda fallet får ge dispens från fridlysningsförbuden. Att det är som enligt artskyddsförordningen prövar dispenser har tidigare gjort att det uppkommit situationer där det sker en tillstånds- prövning vid mark- och miljödomstol som prövar artskyddsdispensen avseende samma verksamhet. Redan i rättsfallet MÖD 2013:13 kom Mark- och miljööverdom- stolen fram till att artskyddsförordningen är att se som en preciser- ing av vad som kan följa av de allmänna hänsynsreglerna när det gäller skydd av arter. I MÖD 2014:47 konstaterade miljööver- domstolen att en del i prövningen då blir att, med tillämpning av relevanta fridlysningsbestämmelser i artskyddsförordningen, bedöma hur de skyddade arterna påverkas av den planerade verksamheten. Genom att föreskriva villkor, försiktighetsmått och skyddsåtgärder kan prövningen leda fram till att verksamheten inte kommer i kon- flikt med fridlysningsbestämmelserna, och att det därför inte blir aktu- ellt med dispensprövning. Utgången av prövningen kan emellertid också bli att verksamheten, trots planerade försiktighetsmått, be- döms strida mot fridlysningsbestämmelserna. Om förutsättningar för dispens då inte finns är verksamheten olämpligt lokaliserad och inte tillåtlig. I rättsfallet MÖD 2014:48 underströk Mark- och miljö- domstolen att det inte är en lämplig ordning att prövningen av art- skyddsfrågorna sker separat från frågan om tillstånd. Förslag om nya fridlysningsregler Om sökanden inte har yrkat på dispens inom ramen för ett till- ståndsmål och det därmed saknas underlag för tillståndsmyndighe- ten för att pröva dispensfrågan och tillståndsmyndigheten överväger att neka tillstånd på grund av fridlysningsbestämmelserna bör mynd- igheten eller domstolen göra klart för sökanden att kompletteringar behövs. Det måste då också göras klart för sökanden i vilket avse- ende som kompletteringar kan behövas.171 Om sökanden då, av någon anledning, inte önskar få dispensfrågan prövad kan denne också meddela detta varvid dispensfrågan alltså inte heller ska prövas. Det innebär sannolikt att tillståndsansökan ska avslås (inte avvisas, trots att underlag saknas i dipsensdelen) eftersom en verksamhet som inte kan bedrivas utan att hamna i strid med en fridlysningsbestämmelse och som inte kan beviljas dispens (oaktat anledningen), inte heller uppfyller kraven på lokalisering i andra kapitel. 12.13.2Dispensfrågan i anmälningsärenden enligt 12 kap. 6 § eller vid tillsyn När en anmälan görs enligt 12 kap. 6 § kan myndigheten reagera på och ta ställning till huruvida den åtgärd som anmälts kan genomföras enligt anmälan, om det behövs några villkor eller om åt- gärden ska förbjudas. Detsamma gäller vid tillsyn enligt 26 kap. 9 § . Vid beslut om förelägganden eller förbud med hänvisning till art- skyddet finns det möjlighet att ansöka om dispens från fridlysnings- bestämmelserna. Beslutet om föreläggande eller förbud ger uttryck för myndighetens tolkning av fridlysningsreglernas innebörd för vil- ken hänsyn som måste tas relativt det som skyddas av fridlysnings- reglerna och om dispens måste sökas. Fridlysningsreglerna gäller , även om något beslut med stöd av dem inte fattats (förbuden är till och med straffsanktionerade enligt 29 kap. ). En meddelad dispens innebär en dispens från en fridlysningsregel. Om dispens medges gäller därför inte längre den del av förbudet som av- ser det skydd som följer av den fridlysningsregeln som dispens med- ges för. 171Se t.ex. NJA 2009 s. 321 samt Mark- och dom av i mål nr M 5853-14 som rörde Natura 2000-tillstånd. Förslag om nya fridlysningsregler Den som ska vidta en åtgärd som fordrar dispens eller påbörja en verksamhet som fordrar dispens ska alltså söka dispens och bör göra detta självmant, utan att invänta myndighets uppmaning att göra det. Om man vidtar en handling i strid med en fridlysningsregel som också är kriminaliserad enligt 29 kap., men har dispens för att göra så, har man inte agerat i strid med förbudet och kan heller inte bli straffad för det. Förbudet följer av fridlysningsbestämmelserna. Anmälan enligt 12 kap. 6 § Det har tydliggjorts för oss, i såväl utredningsdirektiven som i kon- takter med berörda, att det upplevs som ett rörigt och svårgenom- skådligt system att det är olika myndigheter som fattar beslut om förbud respektive beslut om dispens. Vårt förslag går därför ut på att besluten ska fattas av samma myndighet och i möjligaste mån vid samma tillfälle och i samma beslut. De tillsynsmyndigheter som är aktuella enligt miljötillsynsförordningen är och Skogs- styrelsen. Mot bakgrund av att en verksamhetsutövare sannolikt vill få till stånd den åtgärd som anmäls är det rimligt att utgå från att denne också vill ha dispensfrågan prövad om en dispens skulle visa sig nöd- vändig. Såvitt vi kan se, saknas praktiska skäl att dela upp besluten i förbudsbeslut och dispensbeslut. Det frågan gäller, i praktiken, är huruvida anmäld åtgärd får vidtas och om så är fallet, med vilka för- siktighetsmått. Däremot kan det finnas teoretiska skäl, men dessa bör kunna hanteras inom ramen för handläggningen. Rimligen kan det klargöras i ett och samma beslut där såväl de krav som följer av fridlysningsbestämmelserna som det eventuella be- hovet av och i så fall möjligheten till dispens hanteras (jämför med hur en ren dispensansökan hanteras). Den frågan anmälaren vill ha svar på är ju helt enkelt om verksamheten får bedrivas eller åtgärden vidtas och, om så är fallet, vilka villkor som ska gälla för verksam- heten. Om den inte får vidtas därför att fridlysningsbestämmelserna innebär att den är förbjuden är det sannolikt så att sökanden vill ha dispensfrågan prövad. Vi förutsätter här att den som lämnar in en 12:6-anmälan tror att anmäld åtgärd kan komma till stånd utan hin- der av fridlysningsbestämmelserna. Om anmälaren redan vet att dis- pens behövs, ska en fullständig dispensansökan lämnas in. Förslag om nya fridlysningsregler För att förenkla för den enskilde ska emellertid den myndighet som mottar en 12:6-anmälan som omfattar fridlysningsfrågor, be- trakta ansökan som att den innefattar en dispensansökan (såvida an- inte anger något annat) för det fall myndigheten kommer fram till att ett förbud ska meddelas. Om anmälaren av någon an- ledning inte önskar att dispensfrågan prövas kan denne tydliggöra det i anmälan. Om anmälaren har uttryckt att en dispensprövning inte ska ske och myndigheten finner att åtgärden ska förbjudas, ska 12:6-samrådet avslutas med beslut om förbud samt upplysning om att hela eller delar av den anmälda åtgärden inte får utföras utan dispens. En 12:6-anmälan kan alltså, i detta avseende, betraktas som en an- mälan inklusive en ansökan om dispens från fridlysningsreglerna, för det fall det behövs. Att pröva huruvida en åtgärd eller verksamhet omfattas av ett fridlysningsförbud är ett nödvändigt led för att kunna fatta beslut om huruvida dispens behövs eller inte. Omfattningen av förbudet måste också klargöras för att kunna meddela en dispens. Förbudet följer direkt av lag (fridlysningsreglerna) men synliggörs genom myndighetens försorg.172 Om det är som i sam- band med en anmälan om samråd tillämpar fridlysningsreglerna kan den alltså komma fram till att en åtgärd är förbjuden eller att den är tillåten förutsatt att vissa försiktighetsmått vidtas.