sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — Förslag: Straffansvaret för sexualbrott enligt 6 kap. 1–6 §§ ska, utöver vad som tidigare gällt, även omfatta den som i annat fall genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår en person som inte deltar frivilligt eller som är att företa eller tåla en sådan sexuell handling som avses i respektive straffbestämmelse. Genomföranderekvisitet bör behållas men kompletteras I samtliga de straffbestämmelser som är av intresse för vår bedöm- ning används handlingsrekvisitiet ”genomföra” för att beskriva gärningsmannens handlande med avseende på den ofrivilliga sexuella handling som offret utsätts för. Det handlingsrekvistitet infördes generellt i straffbestämmelserna, efter att tidigare ha använts för att beskriva det straffbara handlandet i utnyttjandefallen, som inte krävde våld eller hot, i syfte att åstadkomma en större enhetlighet och tydlighet beträffande terminologin. Ändringen skedde uppen- barligen också för att distansfallen skulle omfattas. Det är emellertid det handlingsrekvisitet som orsakat de problem med dagens tillämp- ning som medför att de befintliga straffbestämmelserna inte kan tillämpas vid ett uppdelat förlopp. Högsta domstolens prövning i de båda vägledande avgörandena om distansbrott har avsett just tillämpningen av genomförande- rekvisitet. Någon prövning av de handlingsrekvisit som tidigare gällde vid samlag enligt våldtäktsbestämmelsen (”genom – – – våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till” samlag) eller vid sexuella handlingar jämförliga med samlag mot den som fyllt (”… tvingar – – – till att företa eller tåla” en annan sexuell hand- ling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag) har inte gjort. Ett alternativ är att ersätta det nuvarande handlingsrekvisitet ”genomföra” med något annat. Vi anser dock inte att så bör ske. Genom att behålla begreppet ”genomföra” kommer nämligen straff- ansvar även fortsättningsvis att föreligga oavsett vem som har tagit initiativet till den sexuella handlingen. Detta är viktigt inte minst eftersom barn aldrig kan samtycka till sexuella hand- lingar. Även om begreppet genomföra har ifrågasatts, se t.ex. NJA 2015 s. 501, har det dock getts en i allt väsentligt tydlig innebörd såväl för de fall som avser sexualhandlingar vid fysisk kontakt som – i huvud- sak – när det gäller sexualhandlingar på distans när gärningsman och offer är närvarande. Nuvarande lagstiftning har ännu inte varit i kraft och det framstår inte som lämpligt att nu överväga en helt ny terminologi. Vår bedömning är därför att handlingsrekvisitet ”genomföra” allt- jämt bör användas. Därmed kommer distansbrott som sker i realtid även fortsättningsvis att omfattas av dagens lydelse enligt nuvarande praxis. För att åstadkomma ett tillräckligt straffrättsligt skydd vid distansbrotten måste beskrivningen av det straffbara handlandet kompletteras. Det förslag som sexualbrottskommitté lämnade för att åstadkomma ett heltäckande straffansvar vid distansbrotten var ett tillägg i lagtexten om att, i förhållande till ett genomförande av sexualhandlingen med någon som inte deltog frivilligt eller var , ”[d]etsamma gäller om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan”. Förslaget fick kritik av några remissinstanser för att det inte innehöll någon beskrivning eller begränsning av gärningsmannens handlande för att det skulle vara straffbart. Regeringen gick inte heller vidare med förslaget eftersom, enligt den bedömning som då gjordes, frågan om distansbrotten ansågs vara löst genom NJA 2015 s. 501. Som rättsläget är nu finns det anledning att överväga om kom- mitténs förslag ändå borde genomföras. Den kritik som riktades mot det under remissomgången kvarstår dock. Efter NJA 2018 s. 1103 kan det dessutom ifrågasättas om det är lämpligt att överhuvudtaget knyta straffansvaret till genomföranderekvisitet, även om detta sker genom någon slags utvidgning i lagtexten av den språkliga bety- delsen av ett genomförande. Vi anser därför inte att det är en fram- komlig väg att föreslå en modifierad variant av kommitténs förslag. I stället anser utredningen att det är lämpligast att vid sidan av handlingsrekvisitet ”genomföra” föreskriva ett straffbart handlande som träffar de situationer som vi anser vara straffvärda men som faller utanför straffansvaret . Det bör dock inte innebära en utvidgning i förhållande till vad kommittén avsåg med sitt förslag. Det bör därvid noteras att kommittén uttalade att eftersom gär- ningsmannen inte egenmäktigt på distans kan beröra den andre bör övergreppen regelmässigt komma att förutsätta att gärningsmannen förmår den utsatte att göra något genom användande av något sådant otillbörligt medel som angavs i lagtexten och som skulle utesluta frivillighet (varvid kan antas att kommittén i första hand föreställde sig användande av olaga tvång eller utnyttjande av beroendeställ- ning). Vid bedömningen bör också beaktas att vårt uppdrag i den del det avser att säkerställa att straffbestämmelserna om våldtäkt och våld- täkt mot barn kan tillämpas även i fall när gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra. Hur bör gärningsmannens handlande beskrivas? Det bör krävas någon slags påverkan från gärningsmannens sida för att straffansvar, vid sidan av ett genomförande, bör inträda. Vi har därför i första hand övervägt att använda rekvisitet förmå. Begreppet förmå, som bl.a. används i straffbestämmelserna om utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling (9 §) och sexuellt ofredande (10 §), kan språkligt sett anses betyda att påverka någon att genomföra något. Begreppet användes även i de numera upphävda bestämmelserna om sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av per- son i beroendeställning (tidigare 2 och 3 §§). Med begreppet bör förstås att få någon att göra något, dvs. det bör krävas någon form av handlande från gärningsmannens sida (se t.ex. SOU 2001:14 s. 233; jfr prop. 2004/05:45 s. 97). Vad som när- mare bör förstås med begreppet förmå har behandlats i slutbetänkandet från Utredningen om starkare skydd mot barnäkten- skap, tvångsäktenskap och brott med hedersmotiv, SOU 2018:69, s. 124. Utöver vad som sagts ovan tog den utredningen även upp att gärningsmannens handlande ska vara inriktat på ett visst resultat, ett handlande som oftast torde vara någorlunda lätt att identifiera och urskilja. I betänkandet angavs att när det kommer till att förmå någon att ingå äktenskap så räcker det med redan mycket subtila påtryckningar för att man ska anses ha påverkat någon. 2019/20:131, Ökat skydd mot hedersrelaterad brottslighet, följer att regeringen i stora delar instämde i betänkandets slutsatser. Begreppet ”förmå” används i 6 kap. BrB och även i andra straffbestämmelser. Det begreppet framstår i sig som lämpligt för att beskriva det handlande som bör omfattas av straffansvaret när det inte är fråga om ett genomförande. För straffansvar bör alltså förutsättas ett aktivt agerande från gärningsmannens sida och det ska även föreligga ett samband mellan gärningsmannens agerande och den handling offret företar. Att passivt utnyttja att barnet utan någon slags påtryckning själv utför en sexuell handling bör dock, oavsett vilka moraliska aspekter som skulle kunna läggas till det, inte omfattas av straffansvaret. Om barnet därefter t.ex. ångrar sig och försöker avbryta men gärningsmannen förmår barnet att fortsätta, bör däremot även det sistnämnda omfattas av straffansvaret. Som ett alternativ har vi övervägt att använda begreppet främja. Det begreppet får språkligt sett anses betyda att skapa gynnsamma förutsättningar för och används i 6 kap. BrB, dels i bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering (8 §), dels i bestämmelsen om koppleri (12 §). Begreppet används även i fråga om medverkan till brott enligt 23 kap. 4 §. Vår bedömning är att begreppet ”främja” inte är lämpligt att använda i detta fall eftersom det snarare än att uttrycka någon slags otillbörlig påverkan ger uttryck för en positiv medverkan till något som den andre själv skulle vara beredd att göra. Enligt vår bedömning bör därför begreppet förmå väljas för att beskriva gärningsmannens handlande. Förmå är dock ett relativt lågt ställt krav och det krävs för- hållandevis lite psykisk påverkan från en gärningsman för att denne ska anses ha förmått någon annan att utföra en handling. Frågan är därför om det bör krävas någon slags kvalificering för att krimina- liseringen inte ska bli alltför långtgående. Visserligen förutsätts för straffansvar, när målsäganden fyllt och det inte är fråga om ett sådant fostransförhållande eller liknande förhållande som avses i 6 kap. 4 § andra stycket BrB, att målsäganden inte ska ha deltagit frivilligt. Att enbart beskriva det straffbara handlandet som att förmå målsäganden att göra något skulle emellertid riskera att även vissa situationer som uppenbarligen inte bör träffas av en kriminalisering på en nivå motsvarande våldtäkt eller sexuellt övergrepp (eller motsvarande brott mot barn) ändå skulle komma att omfattas. Ett sådant fall skulle kunna vara om en ung person av några jämnåriga kamrater förmås att onanera i enrum trots att denne gett uttryck för att inte vilja göra detta. Utan en kvalificering av förmå-rekvisitet torde det också finnas risk för att kriminaliseringen skulle komma att omfatta det som är och enbart bör vara kriminaliserat som kopp- leri enligt 6 kap. 12 § BrB. För straffansvar på den nivå som är i fråga bör därför krävas att gärningsmannen inte enbart får målsäganden att göra något med det lågt ställda krav på påverkan som ligger i begreppet förmå. Att gärningsmannen genom olaga tvång – på det sätt som avses i 4 kap. 4 § BrB – förmår målsäganden att utföra en sexuell handling på eller med sig själv måste uppenbarligen träffas av straffansvaret. Detta var också den kvalificering av förmå-rekvisitet som användes i den tidigare straffbestämmelsen om sexuellt tvång. Att begränsa straffansvaret till sådana fall skulle emellertid innebära att åtskilliga fall av mer subtila påtryckningar inte skulle omfattas. Å andra sidan bör det krävas att gärningsmannen otillbörligen förmår målsäganden att utföra något för att inte straffansvaret skulle bli alltför långt- gående. Vi har därför bedömt att straffansvaret bör träffa den som genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår måls- äganden att utföra något. Bedömningen av om handlandet varit otill- börligt i det enskilda fallet bör därvid prövas med hänsyn till syftet eller ändamålet. En helhetsbedömning måste göras varvid det måste prövas om handlandet går utöver vad som är acceptabelt. Vid den bedömningen kan beaktas vem målsäganden är och vad gärnings- mannen känt till om målsäganden. Om gärningsmannen är vuxen och målsäganden är ett barn eller en person med nedsatt förmåga att värja sig mot påtryckningar, kan relativt begränsade påtryckningar anses vara otillbörliga. Frågan om en påtryckning varit otillbörlig eller inte bör därför kunna falla ut på olika sätt beroende på om offret är en vuxen person eller ett barn. Och om påtryckningarna består i tvång med uppsåt att skada eller i syfte att få oskälig ekonomisk för- del kan de i regel anses vara otillbörliga. Av vår praxisgenomgång följer att det är vanligt att gärningsmän hotar offren med att sprida fotografier på tidigare övergrepp och att dessa hot leder till att offren utför de handlingar som gärningsmän- nen anger. Det förekommer inte sällan att gärningsmannen utger sig för att vara någon annan, t.ex. en person i samma ålder och av samma kön, för att på det sättet förmå offret att utföra sexualhandlingar. I den mån sådant handlande inte är att bedöma som olaga tvång måste det anses vara otillbörligt. Att en gärningsman endast ber en vuxen målsägande att i enrum utföra sexuella handlingar på sig själv – utan att använda något på- tryckningsmedel eller utnyttja att denna på något sätt befinner sig i en utsatt situation – torde som huvudregel inte innebära att gär- ningsmannen agerat otillbörligt, även om gärningsmannen inser att målsäganden inte deltar frivilligt. För att det ska vara fråga om att förmå målsäganden till hand- landet måste det under alla förhållanden krävas att det föreligger ett orsakssamband mellan gärningsmannens påtryckning och offrets agerande. Med ett straffansvar utformat på detta sätt bedömer vi att straff- ansvaret kommer att omfatta de fall som bör bedömas på samma nivå som de allvarligaste sexualbrotten, som de fall som uppen- barligen inte bör omfattas kommer att falla utanför. Det straffbara handlandet bör därför beskrivas så att gärningsmannen genom olaga tvång eller annars otillbörligen förmår målsäganden till den sexuella handlingen. För straffansvar ska offret genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmås att företa eller tåla den sexuella handlingen För straffansvar bör krävas att gärningsmannens påverkan leder till att offret på något sätt genomlider den sexuella handlingen. Därvid bör beaktas att vid distansbrotten är det regelmässigt offret som utför sexualhandlingen på sig själv, men att det inte kan uteslutas att gärningsmannens påverkan avser att någon annan också utför sexual- handlingen på offret. Regleringen i detta avseende kan utformas på olika sätt och vi har vid vår bedömning i denna del övervägt regleringar som innebär att gärningsmannen förmår offret att •medverka i den sexuella handlingen. •företa eller tåla den sexuella handlingen, respektive •utföra den sexuella handlingen, Begreppet medverka, som språkligt sett får anses betyda ”verka till- sammans med andra för ett gemensamt mål”, används i 6 kap. 8 och 10 §§ BrB (utnyttjande av barn för sexuell posering och sexuellt ofredande). Med hänvisning till de tillämpningsproblem som har uppstått vid tillämpningen av bestämmelsen i 8 §, (jfr dom i mål nr B 7173–19, se vidare avsnitt 7) där det ifrågasatts om det inte krävs någon aktivitet från offrets sida an- ser vi att detta inte är ett ändamålsenligt begrepp att använda sig av. Ett annat alternativ vore att använda uttryckssättet företa eller tåla. Med att företa något avses språkligt sett ”att utföra någon verk- samhet av mera omfattande slag” medan att tåla något på motsvarande sätt betyder ”ofta i negerade sammanhang kunna uthärda förekomst av något”, se . års ändringar förekom uttryckssättet ”företa eller tåla” i flera av straffbestäm- melserna i 6 kap. BrB, såsom i 1 § om ansvar för våldtäkt vid sexuella handlingar jämförliga med samlag samt i 2 § om ansvar för sexuellt tvång (som i grunden motsvaras av sexuellt övergrepp) efter olaga tvång. Det förekom också i den numera upphävda bestäm- melsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, där det föreskrevs ansvar för den som förmådde en person att företa eller tåla en sexuell handling genom att allvarligt missbruka att personen befann sig i beroendeställning. förekommer uttryckssättet endast i 9 § om utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. 2004/05:45 s. 136 uttalade regeringen att begreppen företa och tåla då var nya begrepp och att dessa verb omfattar såväl den situationen att handlingen utförs av offret som att handlingen genom- lids av henne eller honom utan val. Enligt våldtäktsbestämmelsens dåvarande lydelse krävdes det, i relevant del, att gärningsmannen tvingade en person till samlag eller att företa eller tåla en annan sexuell handling som var jämförlig med samlag. Att gärningsmannen tvingade offret att företa en handling innebar att offret under betvingande utförde en sexuell handling medan det fallet att gärningsmannen tvingade offret att tåla en sexuell handling innebar att gärningsmannen är den som aktivt utförde den sexuella handlingen under betvingande. I förhållande till våra överväganden – som baseras på rekvisitet förmå – skulle det innebära att gärningsmannen förmår offret, som inte deltar frivilligt eller är , att utföra den sexuella hand- lingen eller att tåla en sexuell handling som gärningsmannen (eller någon annan) utför på offret. Vi har också övervägt att använda begreppet utföra. Med att utföra något får språkligt sett anses betyda att ”vara verksam med och föra till sitt slut med avseende på viss handling”, se ord- lista. Eftersom detta torde kräva aktivitet från offrets sida, framstår det inte som ändamålsenligt. Enligt vår bedömning är det mest ändamålsenligt att använda begreppet ”företa eller tåla” som, trots att det numera förekommer endast i begränsad omfattning i 6 kap. BrB är väl inarbetat med en tydlig avgränsning, samt att de alternativ som finns inte i tillräcklig utsträckning beaktar att offret själv inte måste vara aktiv. Det finns inte skäl att föreslå ytterligare ändringar för att åstadkomma ett adekvat straffrättsligt skydd vid distansbrotten har inte uttalat sig i fråga om sexuella handlingar som målsäganden utför på sig själv kan vara jämförliga med samlag. Enligt vår bedömning, som får stöd i den praxis som vi tagit del av (se bl.a. dom i mål nr B 11734–17 och Hovrätten för Västra dom i mål nr B 1082–19) är det dock klart att så är fallet. Vi menar att något förslag på ändring inte behövs i den delen. Vi har inte heller identifierat något ytterligare reformbehov. Vi föreslår alltså att det vid sidan av genomföranderekvisitet i straff- bestämmelserna om våldtäkt, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn bör föreskrivas straffansvar även för den som genom olaga tvång eller annars på ett otillbörligt sätt förmår någon som inte deltar frivilligt, eller på motsvarande sätt förmår ett barn eller i förekommande fall , att företa eller tåla en sexuell handling. Detta innebär enligt vår bedömning att straffansvaret vid distansbrotten inte blir beroende av om det är fråga om ett uppdelat förlopp och vidare att det säkerställs att straff- bestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn kan tillämpas även i fall när gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra. Detta innebär också att lagstiftningens syfte kommer att tillgodoses på det sätt som regeringen föreställde sig i anslutning till ändringar. Vad som sagts bör gälla även vid sexuellt utnyttjande av barn som utgör den mindre grova graden av våldtäkt mot barn. Detsamma bör gälla vid oaktsam våldtäkt och oaktsamt sexuellt övergrepp eftersom oaktsamhetsansvaret där tar sikte endast på huruvida den andre inte deltagit frivilligt och inte på utförandet av det brottsliga handlandet i övrigt. I fråga om det brottsliga handlandet hänvisar dessa straffbestämmelser i relevanta delar till straffbestämmelserna om våldtäkt mot barn respektive om våldtäkt och sexuellt övergrepp. Några ändringar krävs därför inte i dessa straffbestämmelser. Avsikten är inte att ändringen ska påverka straffansvaret enligt nuvarande praxis. Detta bör komma till uttryck i lagtexten. I den mån ett handlande redan är att anse som ett genomförande, på sätt som följer av NJA 2015 s. 501, kommer rättsläget inte att förändras med våra förslag. De ändringar som vi föreslår kommer således att omfatta gärningar med ett uppdelat förlopp (likt det i NJA 2018 s. 1103). Det kommer också att säkerställa att de fall som nämns i direktiven, att gärningsmannen förmår två andra personer att ha samlag med varandra, kommer att vara straffbara som våldtäkt eller våldtäkt mot barn – i den mån de inte redan är straffbara på sådant sätt – förutsatt att gärningsmannen förmått de andra personerna till detta genom olaga tvång eller annars otillbörligen. Det ska inte heller vara uteslutet att den särskilda straffskalan för brott som är att be- döma som mindre grovt kan tillämpas i fall där omständigheterna är klart förmildrande. Det kan slutligen konstateras att våra förslag ligger i linje med artikel 36 c i Istanbulkonventionen som anger att det ska vara straff- belagt att uppsåtligen förmå en annan person att utföra handlingar av sexuell karaktär med en tredje person utan dennes samtycke. 5.10.4En särreglering för distansbrotten som ett alternativ? Som vi har angett ovan hade ett alternativ till att föreslå ändringar i nuvarande lagstiftning varit att föreslå en särreglering för distans- fallen med ett uppdelat förlopp. Utredningen har även diskuterat detta alternativ – nämligen att införa subsidiära straffbestämmelser till 1–2 §§ respektive 4–6 §§. Sådana subsidiära straffbestämmelser hade även behövt inkludera oaktsamhetsbrotten. Det har bl.a. diskuterats huruvida det förslag som lämnats ovan är det mest ändamålsenliga och om straffet (jfr förslagen i avsnitt 8) kan bli för strängt för vissa typer av ageranden. Med en subsidiär straffbestämmelse hade det kunnat öppnas för göra en något annan straffmätning för den här typen av gärningar, som straff- skalan hade lämnat utrymme för en adekvat straffmätning i det enskilda fallet. Man hade inte heller varit bunden av det förslag vi lämnar i avsnitt 8. En subsidiär straffbestämmelse skulle kunna utformas enligt föl- jande. ”Den som i annat fall än som avses förut i detta kapitel, genomför eller genom olaga tvång eller otillbörligen förmår annan att företa eller tåla ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningen allvar är jämförlig med samlag eller en annan sexuell handling döms för övergrepp på distans till fängelse i …” Det avgörande vid valet om en subsidiär straffbestämmelse ut- formad på detta sätt hade varit lämpligare är om det finns fog för att bedöma gärningarna med ett uppdelat förlopp annorlunda eller om de generellt kan sägas vara mindre straffvärda än dels de klassiska sexualbrotten, dels distansbrotten som sker i realtid. Utredningen anser dock att det inte går att göra någon sådan uppdelning och säga att de gärningar som har ett uppdelat förlopp skulle vara mindre allvarliga och generellt ha ett lägre straffvärde. Även om vi alltså valt att inte gå vidare med detta alternativ har vi ansett att det är lämpligt att ändå redovisa det här. Vårt uppdrag i den här delen består i att analysera tillämpnings- området för sexuellt ofredande och bedöma om straffbestämmelsen om sexuellt ofredande är ändamålsenligt utformad. Inom ramen för detta ska vi också analysera och ta ställning till om smygfotogra- fering på ett visst avstånd bör kriminaliseras. I avsnitt 8 kommer vi att återkomma till frågan om det bör införas ett nytt brott benämnt grovt sexuellt ofredande. Våra analyser och bedömningar förutsätter en genomgång av tidigare lagstiftningsarbete och praxis från . har meddelat flera domar på området som innebär att tillämpningsområdet för sexuellt ofre- dande har preciserats och förtydligats. Det är därför nödvändigt med en genomgång av underrättspraxis efter dessa domar. Syftet med denna genomgång är att undersöka om, och i så fall var, tolknings- problemen föreligger och om straffbestämmelsen är ändamålsenlig eller behöver ändras. Därefter analyserar vi frågan om det bör ske en utvidgning av straffbestämmelsen beträffande smygfotografering och slutligen tar vi ställning till om straffbestämmelsen bör delas upp på annat sätt än . Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande fungerar som en slags uppsamlingsbestämmelse som ska omfatta ett nedre skydd för den sexuella integriteten. Den syftar till ett straffskydd mot kränkningar av den sexuella integriteten som inte medför ansvar enligt någon av de tidigare bestämmelserna i kapitlet, dvs. ger ett skydd mot vissa slags kränkningar som inte vore straffbara på annat sätt. Men den kan också tillämpas vid sexuella kränkningar av allvarligare slag, där ansvar av någon anledning inte kan dömas ut. Att det inte finns något hinder mot att pröva åtal för sexuellt ofredande, även om det påstådda handlandet skulle kunna utgöra något annat brott har slagit fast i NJA 2016 s. 129.