sou · H9B337 · 2022-01-01 00:00:00 — Viktigt blir därför värdet av rättssäkerhet när det gäller rättighetslagar, särskilt med beaktande av några av de riskfaktorer som angavs ovan. I ett val mellan rättighetslag eller skyldighetslag eller någon annan form, behöver frågan om vilken regleringsteknik som operationaliserar och optimerar rättssäkerheten ställas. Strävan efter förutsebarhet och rättssäkerhet är självklart viktig, men det är inte lika självklart vad som åsyftas med begreppet rättssäkerhet.24 En allmän definition är att rättssäkerhet innebär att på̊rättslig väg skydda individen (och dennes rättigheter) genom att motverka eventuellt godtycke och skönsmässighet i (rättsligt) beslutsfattande. Detta innebär att beslut och lagstiftning ska vara så preciserade och detaljerade, att den enskilde har möjlighet att förutse konsekvenserna av det egna handlandet eller det rättsliga beslutet25 och medge en så stor förutsebarhet som möjligt så att också grunderna för överprövning tydligt framgår. 5.1 Formell och materiell rättssäkerhet Den variant av rättssäkerhet som betonar vikten av rättsliga förutsättningar benämns vanligen formell rättssäkerhet, som förutom rimlig förutsebarhet också avser att det finns garantier för säkerställande av processuella regler samt möjligheter till omprövning. Den formella rättssäkerheten ligger nära legalitetsprincipen26 och utgör därmed också ett grundläggande rättsstatligt värde. Emellertid ställer sig rättssäkerhetsaspekterna något annorlunda i modern sociallagstiftning där individuella behovsbedömningar sällan kan fångas av formella förutsebarhetskriterier. Att dessa synes mindre funktionella inom de välfärdsstatligt reglerade sociala områdena har ofta framförts inom socialrättslig doktrin.27 Det betyder inte att rättssäkerheten är oviktig. Men det förutsätter en annan syn på rättssäkerhet och inom socialrättslig forskning är distinktionen mellan formell och materiell rättssäkerhet central. Med materiell rättssäkerhet avses att lagstiftningens innehåll och resultat utifrån målen uppfylls på ett godtagbart sätt. För viss lagstiftning är det inte tillräckligt att det finns formella garantier, det måste också föreligga garantier som säkrar dess materiella innehåll. definieras materiell rättssäkerhet som att ett beslut (eller en reglering) bör vara etiskt förankrat.28 Det innebär att individens lagstadgade behov de facto tillgodoses. Ju mer komplext bedömningsutrymmet är för olika behovsprövningar, desto svårare är det att uppställa formella kriterier och desto viktigare att uppställa garantier för att det materiella innehållet tillgodoses. 24För en genomgång av rättssäkerhetsbegreppets historiska kontext och olika uppfattningar och definitioner av det, se H. 2002 kapitel 5. 2002, sid. 306. 26Som bl.a. omfattar ett principiellt förbud mot retroaktivitet. Om detta, se T. ”och den enskildes skydd mot retroaktiv lagstiftning”, Nordisk Socialrättslig 23-24/2020. 27Se t.ex. L. (red.) Rättssäkerhetsfrågor inom socialrätten (juridik: 2002). 28Om materiell rättssäkerhet som etiskt grundad har framförts framförallt av A. Peczenik inom rättsteori och av L. inom socialrätten; se 2002 a.a. ibid. för kommenterar runt dessa varianter. © rättighetslagar: rättigheter och rättssäkerheter Dessa två rättssäkerhetsperspektiv har vissa följder. För det första medför en rättighetsprecisering ofta detaljlagstiftning som teoretiskt sett gynnar förutsebarheten, vilket stärker formell rättssäkerhet. Men erfarenheter från socialrättsområdet visar att när behovsrekvisit ges en mer precis innebörd kan själva bedömningsgrunden tendera att bli snävare. Ramen blir alltför begränsande, i den meningen att många behovsprövningar inte är möjliga att fullt ut täcka med detaljföreskrifter: multifunktionshinder är t.ex. svåra att entydigt infånga i klara rekvisit. En ökning av den formella rättssäkerheten kan därför leda till att den materiella rättssäkerheten minskar. I detta avseende måste en regleringsteknik alltså beakta förhållandet mellan formell och materiell rättssäkerhet. För det andra innebär en ökning av rättsliga rättssäkerhetsgarantier naturligen en ekonomisk och administrativ belastning på förvaltning och domstolsväsende. Omvänt betyder det att ekonomiska effektivitetskrav och besparingsåtgärder av olika slag också får konsekvenser för det faktiska upprätthållandet av rättssäkerheten, och därmed av rättigheten, och följaktligen för legitimiteten av en ambitiös rättighetslagstiftning. Annorlunda uttryckt står balanspunkten för en effektiv rättighetsreglering ytterst i en avvägning mellan individens rättssäkerhet och ekonomisk hållbarhet. För att rättssäkerhetsgarantierna inte ska bli en chimär bör motsvarande klara garantier och tydlig ansvarsreglering för dem föreligga, t.ex. genom förstärkt skyldighetslagstiftning. Garantierna behöver (en andra gradens) garantier. 5.2 Substantiell (social) rättssäkerhet Ett annat sätt att uttrycka problematiken är att de sociala rättigheterna som varit ett kännetecken för den moderna välfärdsstaten blivit ekonomiskt och politiskt beroende av densamma. Som nämnts är formell förutsebarhet inte alltid optimalt avpassad efter de komplexa behovsbedömningar som sociallagstiftningen innefattar. Men inte heller den materiella rättssäkerheten är en garant för de sociala rättigheterna i de fall legitima ekonomiska, politiska eller rättsliga ändringar inträffar som påverkar regleringens innehåll och faktiska utfall. Det är heller inte säkert att sådana omständigheterna behöver strida mot en materiell rättssäkerhet, eftersom det ofta är fråga om avvägningar mellan olika förutsättningar, som ibland måste beaktas. Socialrättslig tillämpning innefattar i viss mån ett avsteg från formell likabehandling till förmån för en individuell ’olikbehandling’ i behovsbedömningen. Rättssäkerhet i detta sammanhang tar då sikte på att garantera det enskilda fallets specifika olikheter och sociala omständigheter som föreligger. Rättssäkerhet innebär, kan man säga, en konsekvensbedömning av vad ett beslut rent faktiskt och socialt leder till. Ett alternativt kriterium kan därmed anföras, nämligen ett socialt hänsynstagande i rättssäkerheten, i form av social godtagbarhet. Denna utgår från förutsättningen att rättsliga beslut, även om de är formellt och materiellt rättssäkra, kan få oförutsedda negativa konsekvenser i socialt hänseende. En analys av de sociala konsekvenserna bör därför vara ett normalt inslag i en rättssäkerhetsbedömning vad avser sociala rättigheter och vikten av att det rättsliga beslutet har en hög grad av legitimitet. Denna tredje rättssäkerhetsvariant kan benämnas substantiell rättssäkerhet – eller ’socialsäkerhet’ – som avser att den enskildes integritet och särskilda behov respekteras och att © rättighetslagar: rättigheter och rättssäkerheter de vidare sociala konsekvenserna för den enskilde beaktas.29 För ett reellt tillgodoseende av en social rättssäkerhet är den enskildes medinflytande – kanaliserat via brukar- och intresseorganisationer – i relevant lagstiftningsarbete centralt. Detta medinflytande förutsätter att politiker, professionella och brukare är likvärdiga parter i en gemensam strävan efter identifierandet av olika tänkbara och oförutsedda konsekvenser. Medan formell rättssäkerhet därför kan sägas sikta på formell godtagbarhet och materiell rättssäkerhet på innehållslig (och etisk) godtagbarhet, siktar substantiell rättssäkerhet på social godtagbarhet. En annan terminologi som fångar de tre rättsäkerhetsvarianterna är konsekvensbedömning av reglering och beslut; rättslig, materiell-etisk och social konsekvensbedömning. Rättstillämpningen bör alltså vara förutsebar i såväl rättsligt, innehållsligt (etiskt) som socialt hänseende. Detta innebär att rättssäkerhet är en angelägen fråga inte bara ur den enskildes perspektiv, men också för tillämparen. Ur rättstillämparens perspektiv innefattar det ett ansvarstagande för att det rättsliga beslutet är acceptabelt med hänsyn tagen till ett beaktande av de sociala konsekvenser det ger upphov till, och ur individens perspektiv innebär det att ett beslut inte ska upplevas som socialt oacceptabelt, utan socialt legitimt. Sociala rättigheter i en förändrad samhällskontext Av det ovanstående resonemanget, kan ett ’rättssäkerhetstest’ i tre steg konstrueras för att bedöma huruvida rättssäkerhetsgarantier föreligger visavis en tänkt lagstiftningsreform, t.ex. avseende förstärkta rättigheter. För det första, om det finns garantier för formerna som regleringen/rättigheten ska trygga (formell rättssäkerhet); för det andra, om det finns garantier som tryggar att regleringens/rättighetens innehåll tillgodoses (materiell rättssäkerhet); och, för det tredje, om det finns garantier som tryggar regleringens/rättighetens icke avsedda och oförutsedda effekter och verkningar för den enskilde (substantiell rättssäkerhet). Vilken rättssäkerhet som framstår som mest optimal, givet en viss lagstiftningsteknik, är naturligen en berättigad fråga. Snarare än att ställa dem emot varandra, kan lämpligtvis de här identifierade olika rättssäkerhetsvarianterna användas för att bedöma aspekter och konsekvenser av viss lagstiftningsteknik, som övervägs. Som framgår är relationen mellan rättigheter, rättighetslag/skyldighetslag och rättssäkerhet tämligen komplex. Denna komplexitet har att göra med olika rättsområdens särskilda regleringar och anknytande rättigheter, men också med i vilken samhällskontext som dessa konstellationer uppkom och hur de gestaltar sig när den offentliga sektorn förändrats. Att den offentliga sektorn väsentligen har förändrats och därmed också ändrat förutsättningarna för den klassiska välfärdsstaten, är en given utgångspunkt för att förstå i vilken kontext som rättigheter och rättssäkerhet omformas i. Det är viktigt att inplacera de sociala rättigheternas omvandling i en likaledes förändrad välfärdsstat, ibland benämnd ’postvälfärdsstat’.30 I modern tid har den offentliga sektorn burit det övergripande välfärdsansvaret, medan dagens välfärdsproduktion i ökande omfattning frångår den traditionella offentliga förvaltningen av 29 Om substantiell rättssäkerhet och ’socialsäkerhet’, se H. “Rättssäkerheten, moralen och ‘socialsäkerheten’”, för rättssociologi 3/4 1988; H. “Rättssäkerhet och ‘socialsäkerhet’: På spaning efter det begrepp som flytt”, Retfærd 56 1992 samt H. 2002, särskilt kapitel 6.1 (sid. 389-403). 30Eller marknadsstat, konkurrensstat eller liknande. © rättighetslagar: rättigheter och rättssäkerheter välfärden till förmån för en ökad konkurrensutsättning från den privata marknadsmodellen men också genom samverkansformer mellan stat och marknad. Vissa välfärdstjänster har också kommit att kompletteras av civilsamhället, framför allt inom vård, skola, omsorg, integration och flyktingmottagning. Även här växer nya samarbetsstrukturer fram mellan det offentliga och civilsamhället, mellan kommuner och idéburna aktörer. Detta förändrar också synen på balansen mellan producenter, distributörer och mottagare av välfärdstjänster. En fråga som ställs allt oftare inom välfärdsjuridiken31 är vem som tar och har ansvar för välfärden. Och mer specifikt, ansvaret för utfallet av välfärdslagstiftningen i en marknadsorienterad, konkurrensutsatt och avreglerad offentlig sektor. Traditionellt sett har sociallagstiftningen baserats på en målinriktad skyldighetslagstiftning av olika precisionsgrad, som under välfärdsstaten fungerat jämförelsevis väl, och där det statliga ansvarstagandet för välfärden var relativt tydligt. Ett sätt att bemöta den förändring som märktes , genom den begynnande marknadsorienteringen, var att trygga rätten till välfärdsutbud och inskärpa det allmännas ansvarstagande genom individuellt utkrävbara rättigheter, särskilt genom LSS.32 En förskjutning av rättigheterna kan härvidlag noteras: från de medborgerligt-politiska negativa rättigheterna som formulerades under den liberala rättsstaten som en motsättning mellan individ och statsmakt, över de sociala positiva rättigheterna formulerade under den moderna välfärdsstaten som olika grader av rättigheter och skyldigheter mellan individen och en aktiv statsmakt, till individuella rättigheter formulerade under postvälfärdsstaten som ’semi- sociala’ rättigheter i en ny kontext. Det synes ske en omvandling av de sociala rättigheterna som är avsedda att distribueras och garanteras via en blandform av vinstdrivande marknadsaktörer. Det är således inte självklart att just staten med nödvändighet behöver vara den sektor som anger rättighetens status: det är tvärtom nödvändigt att relatera dem också till marknaden och civilsamhället. Om rättigheterna i praktisk tillämpning underställs ekonomiska marknadslösningar är en trolig konsekvens att förverkligandet av dem också blir betingade av ekonomiska marknadsmekanismer. 6.2 Rättigheter i fokus Med den nya inriktningen på sociala rättigheter följer genom själva marknadslogikens kostnads- och effektivitetssträvanden att rättigheterna tenderar att förses med strängare kvalifikationsgrunder för att den enskilde ska komma i åtnjutande av dem. Det finns en ökande tendens att omformulera samhälleliga, ekonomiska och politiska förhållanden till rättighetsterminologi, och en uppfattning att dessa förhållanden på ett effektivt sätt kan lösas genom juridisk rättighetstilldelning. Det ligger förvisso en inte orimlig förväntan i det, men ges rättigheterna en för starkt framträdande roll i förhållande till andra sociala relationer och politiska lösningsalternativ, är det inte säkert att de främjar en social sammanhållning, utan tvärtom kan framstå som splittrande. Att rättigheter används i ökande utsträckning kan benämnas ”rättighetifiering” En överfokusering på rättigheter kan leda till vissa negativa konsekvenser som behöver beaktas i 31Exempelvis antologin , P. . (red.) Socialrätt under omvandling - om solidaritetens och välfärdsstatens gränser (Liber: 2018). 32Se H. polyvalens: En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet (: 2002). © rättighetslagar: rättigheter och rättssäkerheter relation till lagstiftning med rättighetsförstärkande ambitioner.33 Rättighetsindividualisering innebär att ett stärkande av sociala rättigheter och annan relaterad välfärdslagstiftning i allt högre utsträckning ges individuell prägel. Den enskilde förses med individuellt utkrävbara rättigheter och därmed förmodas det enskilda individuella problemet bli löst. Rättighetsfragmentisering innebär att rättigheterna preciseras till snäva detaljnivåer, vilket medför en fragmentisering av bedömningen av den enskildes behov och att helheten brister. Rättighetsdisciplineringen medför att fastställandet och avgränsningen av den enskildes behov måste framställas som rättigheter varvid den enskildes behov styrs in i snäva rättighetskategorier. I en sådan styrningsmodell blir ansvaret för rättigheterna i ökande utsträckning individualiserat: individen förutsätts själv bära ansvaret för att rättigheternas kvalifikationsgrunder uppfylls. Marknadsaktörernas svar på utökade rättigheter kan medföra en utökad kontroll av individens kvalifikationer. Det sker en ökning av kontrollmekanismer riktade mot enskilda behovssökande, d.v.s. långtgående kontroller av förutsättningarna för behovsprövning. En kvantifiering och mätbarhet inträder följaktligen för att bedöma om befintliga resurser nyttjas ekonomiskt effektivt (t.ex. genom NPM, ). För att denna styrningsverksamhet ska fungera på avsett sätt, är en förutsättning att rättigheterna och behovsprövningen blir optimalt förutsebara. Rättigheterna behöver därmed vara klart utformade, detaljerade och strikt avgränsningsbara. Detta medför i sin tur en förstärkt betoning och ett gynnande av formell rättssäkerhet. Erfarenheter från socialrättsområdet visar dock att om behovsrekvisiten ges en, formellt sett, klarare innebörd kan själva bedömningsgrunderna komma att bli snävare. som den enskilde förses med förstärkta rättigheter, så kan den övergripande individualiseringen riskera att leda till att den enskildes möjligheter tvärtom försvagas. En ökning av olika former av rättighetsanspråk, leder rimligtvis också till motsvarande ansvarsfrågor: Hur samordnas det politiska ansvaret med marknadsansvar och civilsamhällets ansvar? Regleras ansvarsfrågorna och i motsvarande mån? Hur samverkar – eller motverkar – dessa olika aktörer från privat sektor, offentlig sektor och ideell sektor i ett ansvarstagande för helheten? En följdeffekt av rättighetsfragmentiseringen består således i en risk för fragmentisering av aktörernas skyldigheter, eller, om man så vill, en ’ansvarsfragmentisering.’ Ur de ovanstående resonemangen följer att en generell aspekt på rättssäkerhet i relation till sociala rättigheter inte handlar om att rättssäkerhet uteslutande avser att garantera dem gentemot skönsmässigt beslutsfattande eller politiskt godtycke från statlig myndighetsutövning. Staten är förvisso en fortsatt viktig aktör, men inte den enda. Andra aktörer är vinstdrivande företag inom den privata marknadssektorn samt utförare och idéburna organisationer knutna till den ideella sektorns civilsamhälle. Rättssäkerheten – i meningen att kunna förutse stabiliteten i en rättsligt definierad position, t.ex. i form av en rättighet – blir komplex då normsystemets upprätthållande är avhängigt tre sektorer med olika funktionssätt. ”Rättighetifiering: om rättigheternas tragedi”, i: T. Erhag, P. . (red.) Socialrätt under omvandling - om solidaritetens och välfärdsstatens gränser (Liber 2018), s. 54 f. © rättighetslagar: rättigheter och rättssäkerheter Rättssäkerhet i betydelsen av att trygga sociala rättigheter handlar i detta vidare perspektiv, åena sidan, om att motverka eller förutse beslutsfattande från privata aktörer och ekonomiska fluktuationer som kan uppstå i det ekonomiska styrsystemet (t.ex. besparingsåtgärder, kostnadseffektiviseringar och omprioriteringar). Å andra sidan, avser det också att söka trygga de sociala rättigheternas stabilitet inom den betydligt vagare och mindre omfattande ideella sektorn. I denna komplexa normeringssituation behöver ansvaret för de innehållsmässiga bedömnings- och behovsgrunderna för välfärdsrätten och de sociala rättigheterna tryggas genom ett förutsebart rättsligt ansvarssystem, som tydligt inriktar sig på de sociala konsekvenserna (närmast här ’substantiell rättssäkerhet’). Rättssäkerhet i denna mening avser därmed rättsliga garantier för att förutse ansvarstagandet, en tydligare ’ansvarsförutsebarhet.’ Ett sådant övergripande ansvarstagande inbegriper emellertid att de olika samverkansformerna gemensamt strävar efter en helhetssyn på de sociala rättigheterna, och deras förverkligande. Som följaktligen torde framgå av ovanstående genomgång är problemområdet komplext och regleringsmässigt ingalunda enkelt, eftersom lagstiftningsmodeller, rättigheter och rättssäkerhetsgarantier griper in i varandra. Avslutningsvis ska här nämnas några anslutande problemområden, inom ramen för diskussionen om förstärkta rättigheter på välfärdsområdet, som är särskilt problematiska i rättssäkerhetshänseende. En första sådan aspekt avser frågan om dubbelt huvudmannaskap avseende förutsättningarna för finansieringen av de reglerade ansvarsområdena för olika lagstiftningar och den större politiska frågan om fördelning av budgetansvar mellan olika huvudmän (kommuner och stat). Det är givetvis av betydelse för den enskilde att känna till, kunna förutse, följderna av det ena eller andra till buds stående alternativet. För en enskild kommun är uppfyllandet av någon av insatserna i LSS inte sällan beroende av budgetanslag och likande, vilket också gör skyldigheten att tillhandahålla rättigheten till en reell finansieringsmässig, d.v.s. ekonomisk, rättssäkerhetsfråga på statsfinansiell systemnivå. En andra aspekt avser hur delvis skilda lagstiftningar kan samspela med eller motverka varandra på grund av att den ena har ett svarare rättighetsskydd, än den andra. Det skulle till exempel, röra sig om två olika tendenser här: för brukarens del finns ett rättssäkerhetsintresse av att säkerställa behov och insats medelst en starkare rättighetslagstiftning såsom LSS. För tillhandahållaren av insatserna kan det finnas motstående skäl av att minimera förhållandevis kostsamma rättigheter genom insatser via SoL eller HSL, beroende på vilken som har finansieringsansvaret (kommunen eller staten via ). En tredje aspekt berör den svåra frågan hur pass specifik och detaljerad en rättighetsangivelse kan vara utan att den övergripande helhetsbedömningen blir sämre. En rätt avvägd rättighet – med motsvarande skyldigheter och angiven ansvarsfördelning – är självklart ofta ett kraftfullt instrument för att stärka en utsatt position och möjliggöra delaktighet. Men en överbetoning på att rättigheten måste vara klart avgränsad – utifrån ett formellt rättssäkerhetsintresse – kan medföra att målen för rättigheten blir svåra att uppnå. Risken är att helhetsbedömningen av den sökandens behov frångås och istället fragmenteras till att bli föremål för uträkningar (avseende dusch, matning, tillsyn osv). När rättigheterna operationaliseras ned i detalj leder de till att de rutiniseras och fragmentiseras i praktiken och i domstolspraxis. Situationen kräver ett övervägande av andra perspektiv på rättssäkerhet. 1.Säker och kostnadseffektiv it-drift –rättsliga förutsättningar för utkontraktering. 2.Krav på kunskaper i svenska och samhällskunskap för svenskt medborgarskap. 3.Skolbibliotek för bildning och utbildning. 4.Informationsöverföring inom vård och omsorg. 5.Ett förbättrat system för arbetskrafts- invandring. 6.God och nära vård. Rätt stöd till psykisk hälsa. 7.Förstärkt skydd för väljarna vid röst- mottagningen. 8.När behovet får styra –ett tandvårdssystem för en mer jäm lik tandhälsa. 1 & Vol. 2, bilagor + Sammanfattning (häfte). 9.Vem kan man lita på? Enkel och ändamålsenlig användning av betrodda tjänster i den offentliga förvaltningen. 10.Radiologiska skador – skadestånd, säkerheter, skadereglering. 11.Bättre möjligheter för elever att nå kunskapskraven – aktivt stöd- och elevhälsoarbete samt stärkt utbildning för elever med intellektuell funktions- nedsättning. 12.Andra chans för krisande företag –En ny lag om företagsrekonstruktion. 13.En teknikneutral grundlags bestämmelse för regeringsbeslut. 14.Boende på (o)lika villkor –merkostnader i bostad med särskild service för vuxna enligt LSS. 15.Föreningsfrihet och terrorist organisationer. 16.En väl fungerande ordning för val och beslutsfattande i kommuner och regioner. 17.Ett moderniserat konsumentskydd. 18.Bolags rörlighet över gränserna. Volym 1 & 2. 19.En stärkt försörjningsberedskap för hälso- och sjukvården. Del 1 och 2. 20.Ecris-TCN – ett mer effektivt utbyte av brottmålsdomar mot tredjelands- medborgare. 21.En klimatanpassad miljöbalk för samtiden och framtiden. 22.Hårdare regler för nya nikotin- produkter. 23.Stärkt planering för en hållbar utveckling. –en del av den cirkulära ekonomin. 25.Struktur för ökad motståndskraft. 26.Använd det som fungerar. 27.Ett förbud mot rasistiska organisationer. 28.Immunitet för utställningsföremål. 29.Ökade möjligheter att förhindra illegal handel via post. –mer tid till lärande. 31.Kontroller på väg. 32.Papper, poddar och ... Pliktmateriallagstiftning för ett tryggat källmaterial. 33.En tioårig grundskola. Införandet av en ny årskurs 1 i , grundsärskolan, specialskolan och sameskolan. 34.Börja med barnen! En sammanhållen god och nära vård för barn och unga. 35.En stärkt rättsprocess och en ökad lagföring. 36.Gode män och förvaltare – en över- syn. 37.Stärkt rätt till personlig assistans. Ökad rättssäkerhet för barn, fler grundläggande behov och tryggare sjukvårdande insatser. En väl fungerande ordning för val och beslutsfattande i kommuner och regioner. Ett moderniserat konsumentskydd. Stärkt planering för en hållbar utveckling. Säker och kostnadseffektiv it-drift rättsliga förutsättningar för utkontraktering. Vem kan man lita på?