sou · H9B343 · 2022-01-01 00:00:00 — I rättsfallet konstaterade att det, för att dömas för sexuellt övergrepp mot barn, är tillräckligt att gärningsmannen förmår måls- äganden att utföra sexuella handlingar på sig själv inför en webb- kamera och att gärningsmannen tar del av detta hand- landet utförs. Utredningen återkommer i avsnitt 5.3.2 med en när- mare redogörelse för rättsfallet. Kommittén konstaterade att frågan om kriminaliseringens om- fattning avseende sexuella handlingar som sker utan kroppslig berör- ing från gärningsmannens sida till viss del hade lösts genom av- görandet men att det krävdes vissa ändringar i lagtexten. gällde beskrivningen av det straffbara handlandet hade kommittén genomgående valt att uttrycka detta med ”den som genomför”. Redan därigenom ansåg kommittén att övergrepp på distans, med den tolk- ning som gjort av formuleringen, omfattades. För att det ändå inte skulle råda någon tvekan om att skyddet för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten skulle vara garanterad när gärningsmannen och offret inte befann sig på samma fysiska plats ansåg kommittén att det behövdes kompletterande bestämmelser. Det föreslogs därför att samma ansvar skulle dömas ut om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt eller som är , utför handlingen på sig själv eller någon annan. Vid brotten mot barn som inte har fyllt behövdes dock ingen hänvisning till huruvida deltagandet har skett frivilligt eller inte. Syftet med denna ändring var att tydliggöra att sexuella hand- lingar som sker via telefon, internet eller andra medier skulle om- fattas av bestämmelsen om våldtäkt mot barn (s. 234 f.). NJA 2015 s. 501 innebar alltså att gärningar som sker på distans, det vill säga utan någon fysisk beröring mellan gärningsman och offer, kan omfattas av begreppet ”genomföra – – – sexuell handling”. Det bör dock påpekas att inte uttalade sig gene- rellt om alla sexualbrott utan endast om sexuellt övergrepp mot barn av sådant slag som var föremål för prövning i målet. De flesta remissinstanserna tillstyrkte kommitténs förslag om en komplettering för att förtydliga straffansvaret vid distansbrott. instämde i att det var motiverat att i lagtext klarlägga att sexualbrott kan utföras på distans. Tingsrätten ansåg att man skulle överväga om de sexualbrott som begås på distans skulle få en egen brottsrubricering med en egen straffskala eftersom de menade att en sådan gärning inte var lika straffvärd som en exempel- vis ett fullbordat samlag. hade ingen erinran mot att det i lagtexten tydlig- gjordes att gärningsmannaskap vid sexualbrott inte förutsätter fysisk delaktighet. Hovrätten ifrågasatte dock om kommitténs förslag var nödvändigt och ändamålsenligt för att uppnå syftet. Enligt hovrätten kunde ett förtydligande leda till inskränkningar i möjligheten att döma i medgärningsmannaskap enligt medverkansläran i andra fall än de som följde av förtydligandet. Vidare pekade hovrätten på att det genom den föreslagna lydelsen inte framgick huruvida genom- förandet förutsatte någon aktivitet alls från gärningsmannen. Också Hovrätten över och ansåg att den föreslagna straff- bestämmelsen borde innehålla en beskrivning och begränsning av gärningsmannens handlande. 2017/18:177, En ny sexualbrottslagstiftning byggd på frivillighet Med utgångspunkt i kommitténs förslag föreslog även regeringen en reglering av sexualbrotten där gränsen för straffbar gärning ska gå vid om deltagandet i en sexuell aktivitet är frivilligt eller inte. Däremot valde regeringen inte att gå vidare med kommitténs för- slag i den del som rörde sexualbrott på distans. Regeringen bedömde att innebörden av NJA 2015 s. 501 var att rekvisitet ”genomför en annan sexuell handling … med” innefattade att en person förmår någon annan att själv onanera och att en gärning av det aktuella slaget omfattas av det normala betydelseområdet för uttrycket att genom- föra en sexuell handling med en person. Regeringen betonade att det enligt avgörandet inte förutsattes att gärningsmannen själv har utfört den sexuella handlingen eller att denne fysiskt har befunnit sig på samma plats som offret (a. prop. s. 44). Regeringen menade att problemet med brott på distans var löst genom Högsta domstolens avgörande och att det därmed saknades behov av att i lagtexten tydliggöra att gärningsmannaskap vid sexual- brott inte förutsätter fysisk delaktighet. I förtydligande syfte skulle dock lagtexten beträffande våldtäkt mot barn ändras från ”har samlag” till ”genomför ett samlag”. Motsvarande ändring skulle även ske beträf- fande sexuellt övergrepp mot barn. I övrigt konstaterade regeringen att det inte förelåg något hinder mot att prövningen av kränkningens allvar i distansfallen gjordes på sedvanligt sätt med utgångspunkt i de förarbetsuttalanden som gjorts i fråga om bedömningen av den sexuella kränkningen. Regeringen uttalade att den nya lydelsen inte var avsedd att innebära någon förändring i fråga om vilka sexuella handlingar som kunde medföra straffansvar. I författningskommentaren till bestämmelsen om våldtäkt (s. 79) anges bl.a. följande som är relevant för bedömningen av distans- brotten. Straffansvaret omfattar även situationer då genomförandet av samlaget eller den sexuella handlingen består i att personen, som inte deltar fri- villigt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan än gärnings- mannen. Det som avses är sådana övergrepp som sker utan kroppslig beröring från gärningsmannens sida. Sexualbrott kan alltså utföras på distans (jfr NJA 2015 s. 501). I nämnda rättsfall tog gärningsmannen del av övergreppet i realtid via webkamera. Något krav på att den sexuella handlingen ska ha skett inför gärningsmannen uppställs dock inte i lagtexten. Det förhållande att ett övergrepp på distans dokumenteras är en omständighet som kan ha betydelse för vilken kränkning en sexuell handling innebär. Bestämmelsens nya lydelse är inte avsedd att innebära någon förändring i fråga om vilka sexuella handlingar som kan medföra straffansvar. praxis kan därmed fortsätta att tillämpas. För att kunna analysera och se över principerna för straffansvaret för sexualbrott på distans kommer vi först att belysa utvecklingen i praxis . Det första centrala avgörandet från som rör distansbrotten är NJA 2015 s. 501. Vi har tidsmässigt avgränsat praxisgenomgången till avgöranden som meddelats efter NJA 2015 s. 501. Redovisningen syftar till att visa hur domstolarna har bedömt olika handlingar och hur de beaktar olika kränkningar. Högsta domstolens avgörande i NJA 2018 s. 1103 fick dock den följden att en del bedömningar som domstolarna gjort med stöd i regeringens uttalanden i prop. 2017/18:177 kan ha blivit över- spelade. Det bör vidare noteras att samtliga redovisade domar för- utom NJA 2018 s. 1103 och den som redovisas i avsnitt 5.3.7 avser brott enligt lagstiftningen års ändringar, vilka dock inte inskränkt straffansvaret i någon del varför avgörandena alltjämt är av intresse. 5.3.2NJA 2015 s. 501 I detta mål hade Riksåklagaren gjort gällande att den tilltalade hade förmått en 12-årig flicka att smeka sina bröst och onanera inför gärningsmannen via webbkamera. fann att den åtalade gärningen innefattade ett straffbart handlande enligt bestäm- melsen om sexuellt övergrepp mot barn. I rättsfallet uttalade att det genom lagmotiven framstod som klart att avsikten varit dels att det ska anses som en sexuell handling att en person förmår en annan att själv onanera, dels att ett sådant handlande kan uppfylla kravet i 6 § på att gärningsmannen genomför en sexuell handling med ett barn. Enligt domstolen fick gärningen också anses vara omfattad av det normala betydelseområdet för uttrycket att genomföra en sexuell handling med en annan person. Följaktligen stred det inte mot legalitetsprincipen att tillämpa straffbestämmel- sen på det sätt som lagstiftaren avsett. konstaterade beträffande rekvisitet genomföra att den innebörd och användning uttrycket har i vanligt språkbruk inte innefattar något absolut krav på att en person har varit fysiskt aktiv för att kunna anses ha genomfört något. Det avgörande borde i stället vara om personen på ett betydande sätt påverkat eller styrt händelseförloppet. En sådan påverkan borde enligt domstolen kunna ske såväl genom handgriplig aktivitet från personens sida som genom muntliga anvisningar i form av t.ex. framförande av önske- mål, övertalning eller hot i syfte att styra hur andra personer agerar. 5.3.3Svea hovrätts dom i mål nr B 1328-16 I målet var två personer åtalade för ett flertal gärningar. Den del av domen som inledningsvis är av intresse för utredningen rör åtals- punkten 4 där de båda tilltalade var åtalade för grov våldtäkt mot barn. Vid gärningstillfället befann sig den ena tilltalade (B) på samma fysiska plats som målsäganden medan den andra tilltalade (A) när- varade genom webbkamera. A instruerade B vad denne skulle utföra på målsäganden varpå denne, efter instruktion från A, utförde sexuella handlingar med målsäganden, vilka var att jämföra med sam- lag. B dömdes för grov våldtäkt mot barn. Hovrätten fann att A, genom att aktivt understödja och mana på B före och under över- greppet samt i realtid ta del av övergreppet genom Skype, hade varit så aktiv och drivande att han var att anse som gärningsman tillsam- mans och i samförstånd med B. Även A dömdes därför för grov våldtäkt mot barn. I andra åtalspunkter (se t.ex. åtalspunkten 5) dömdes B för grov våldtäkt mot barn medan A – som i dessa delar torde ha haft en mer tillbakadragen roll jämfört med åtalspunkten 4 och inte heller med- verkat aktivt i alla skeenden – dömdes för medhjälp till våldtäkt mot barn. 5.3.4Svea hovrätts dom i mål nr B 9189-17 (RH 2018:6) I målet hade den tilltalade förmått en 12-årig flicka att utföra oralsex på sin 12-åriga pojkvän . Den tilltalade tog del av handlingarna via webbkamera. Vid ett av tillfällena hade det orala samlaget pågått och den tilltalade hade under förloppet uttryckt sig kränkande mot flickan. Vid det andra tillfället hade flickan haft pojkvännens penis i sin mun endast vid flyktiga tillfällen. Handlingarna hade föregåtts av hot och tjat mot flickan från den till- talade. Pojkvännen hade ingen kännedom om att den tilltalade när- varade via webbkamera. Hovrätten anförde inledningsvis att det inte förelåg något hinder mot att tillämpa det synsätt som kommit till uttryck i NJA 2015 s. 501 om ansvar för sexuellt övergrepp mot barn som skett via webb- kamera även avseende våldtäkt mot barn. Hovrätten konstaterade sedan att den tilltalade genom sitt agerande hade haft en dirigerande och aktiv roll i händelseförloppet. Hovrätten fann att gärningen vid det första tillfället var att rubricera som våldtäkt mot barn eftersom den sexuella handlingen i kränkningshänseende var att jämställa med samlag. Den tilltalade dömdes för våldtäkt mot båda barnen. Vid det andra tillfället ansåg hovrätten att kränkningen inte var lika allvarlig och att handlingen inte kunde jämföras med ett samlag. Den till- talade dömdes i stället för sexuellt övergrepp mot båda barnen, vilka brott bedömdes som grova med beaktande av målsägandenas låga ålder och tillvägagångssättet. meddelade inte pröv- ningstillstånd i målet. 5.3.5Svea hovrätts dom i mål nr B 11734-17 Målet avsåg ett stort antal gärningar riktade mot flera målsägande. Vissa av dessa var medan andra hade fyllt 15 men inte . Den tilltalade hade närvarat vid gärningarna via webbkamera. Hovrätten konstaterade inledningsvis att de principer som hade slagit fast om sexuellt övergrepp mot barn i NJA 2015 s. 501 även gällde tillämpningen av samma rekvisit i bestämmelsen om våldtäkt mot barn (jfr RH 2018:6 ovan). En av frågorna i målet var hur man skulle bedöma hur allvarlig en kränkning var och om en gärning kunde rubriceras som våldtäkt alternativt våldtäkt mot barn om den tilltalade förmått offret att onanera på sig själv med ett främmande föremål, som t.ex. en borste. Enligt hovrätten måste det i regel anses som allvarligare från kränk- ningssynpunkt att den tilltalade för in sina fingrar i målsäganden än när målsäganden på instruktion av honom eller henne penetrerar sig med sina fingrar. I det senare fallet bör målsäganden anses ha något mera kontroll över händelseförloppet än när gärningsmannen rent fysiskt utför penetrationen. Hovrätten fann att handlingar som bestod i att målsäganden hade förmåtts att penetrera sig själv med fingrarna skulle bedömas som sexuellt övergrepp eller sexuellt över- grepp mot barn (beroende på målsägandens ålder) medan de hand- lingar som bestod i att målsäganden hade penetrerat sig själv med ett främmande föremål skulle bedömas som våldtäkt eller våldtäkt mot barn. Se utförligare om avgörandet i avsnitt 4.4. I en åtalspunkt hade den tilltalade förmått en målsägande (B) att utföra sexuella handlingar på en annan målsägande (A). Hovrätten anförde att B genom att tvingas smeka A:s underliv utsatts för en sådan allvarlig kränkning att den sexuella handlingen, trots att någon penetration inte hade förekommit, vid en samlad bedömning var att jämställa med samlag. Den tilltalade dömdes för våldtäkt mot barn för gärningen riktad mot målsägande B (som var vid brottet) och grov våldtäkt mot målsäganden A (som var vid brottet). I domen dömdes den tilltalade för ett stort antal brott, däribland våldtäkt, grovt sexuellt tvång (motsvarande sexuellt övergrepp), våldtäkt mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande. Hovrätten underströk i sina skäl vad som anförts i prop. 2012/13:111 s. 111 ff. om att den omständigheten att måls- äganden är ett barn kan få betydelse vid bedömningen av kränk- ningens allvar och att bedömningen om sexuell handling är jämförlig med samlag kan falla ut olika beroende på om handlingen riktar sig mot en vuxen person eller mot ett barn. 5.3.6Hovrätten för Nedre dom i mål nr B 284–18 I målet hade den tilltalade vid ett stort antal tillfällen betalat personer som befann sig i för att de skulle utföra sexuella hand- lingar på barn där. Den tilltalade tog del av övergreppen i realtid. De handlingar som den tilltalade ”beställde” och betalade för varierade men ett stort antal handlingar var att jämföra med samlag. Förutom frågan hur de sexuella handlingarna skulle rubriceras förekom ett antal relevanta frågor i målet. En av dem var om med- gärningsmannaskap förutsätter ett rumsligt samband. Hovrätten besvarade den frågan enligt följande. I det här målet har samtliga övergrepp ägt rum i realtid via internet med en gärningsman i och övriga gärningsmän i . Gär- ningarna har varit möjliga att genomföra tack vare användandet av inter- net och olika tekniska hjälpmedel i form av datorer och webkameror samt vissa specifika applikationer och tillgång till särskilda chattrum. I en virtuell mening har detta inneburit att det vid gärningarna funnits ett rumsligt sammanhang. Bristen på ett rumsligt samband i en fysisk mening utgör därför inget hinder mot att döma [ME] i medgärnings- mannaskap (– – –). Även frågan hur den tilltalades delaktighet och uppsåt skulle be- dömas lyftes och bedömdes i målet. Eftersom videofilmerna av över- greppen och den chattkonversation som hade pågått som övergrepp hade sparats var det enligt hovrättens mening visat att det var den tilltalade som hade varit den som hade drivit på och styrt vad som skulle hända vid övergreppen. Det var även visat att det var den tilltalade som hade lämnat detaljerade förslag på vad gärnings- männen i skulle göra med barnen. Vid ett fåtal tillfällen hade dessa via chatten lämnat förslag på handlingar som kunde utföras på barnen. Den tilltalade menade att han i dessa fall saknade uppsåt till de handlingar som utfördes. I denna del anförde hovrätten följande. Vid brott som utförts tillsammans och i samförstånd krävs det inte uppsåt till varje handling som de övriga gärningsmännen utför. Det är tillräckligt att gärningsmännen ömsesidigt samverkar i förhållande till utförandet av en gemensam gärning (– – –). ME har inte vid något till- fälle protesterat eller på annat sätt visat sitt missnöje över de handlingar som utförts på barnen. Han har tvärt om vid samtliga tillfällen då barnen har utsatts för övergrepp som han inte specifikt efterfrågat uttryckt sig gillande och/eller uppmuntrande. ME:s agerande medför därför att hovrätten anser att det är styrkt att han även vid de tillfällen då han inte uttryckligen lämnat några instruktioner haft uppsåt till det som barnen utsatts för. Hovrätten fann att den tilltalade var att betrakta som gärningsman och att han skulle dömas för att begått gärningarna tillsammans och i samförstånd med andra. Han dömdes för bl.a. grov våldtäkt mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn. Liknande bedömningar gjordes av Hovrätten för Västra i dom i mål nr B 1082–19 där den tilltalade dömdes för bl.a. grov våldtäkt mot barn för brott som begåtts mot ett barn i av en närstående som den tilltalade drivit på övergreppet via internet och hade betalat för övergreppen. 5.3.7NJA 2018 s. 1103 I denna dom, som alltså meddelades efter lagänd- ringen , prövade frågan om den som via internet har förmått någon att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra filmsekvenserna till gärningsmannen kunde dömas för sexuellt övergrepp mot barn. uttalade att vid en tolkning av en lagbestäm- melse är syftet med lagstiftningen samt praxis och uttalanden i den juridiska litteraturen viktiga hållpunkter men att det dock är straff- bestämmelsens ordalydelse som sätter den yttersta gränsen för det straffbara området och därmed en gräns för det genomslag som motivuttalanden kan få. Den påstådda gärningen ska, utan att göra våld på språket, uppfylla samtliga rekvisit i lagtexten, annars strider det mot legalitetsprincipens analogiförbud att ändå tillämpa bestäm- melsen. övergick därefter till att jämföra den aktuella handlingen med den handling som aktualiserades i NJA 2015 s. 501 och anförde att skillnaden med den aktuella handlingen var att måls- äganden här inte skulle onanera inför den tilltalade. Den åtalade gärningen bestod i ett tidsmässigt uppdelat förlopp där den tilltalade och målsäganden skulle vara närvarande under olika delar förloppet. Förloppet skulle avslutas med att den tilltalade tog del av en film avseende den del av förloppet som främst skulle kunna kvalificera för bedömningen sexuell handling. Domstolen redogjorde sedan för de senaste årens förarbeten. Domstolen konstaterade efter det att det är paragrafens ordalydelse som sätter den yttersta gränsen för det straffbara området och anförde: Att genomföra en sexuell handling med någon annan måste språkligt sett anses innefatta ett krav på att gärningsmannen är närvarande, inte på så sätt att gärningsmannen och målsäganden måste befinna sig på samma fysiska plats, utan i den bemärkelsen att gärningsmannen på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvalificera handlingen som sexuell. Att en person förmår någon annan att senare onanera i ensamhet kan därför inte – oavsett att avsikten är att händelseförloppet ska filmas och att gärningsmannen ska ta del av det sedan det avslutats – anses innebära att personen genomför en sexuell handling med den andre. Gärningsmannen kunde därför inte dömas för sexuellt övergrepp av barn utan friades. Genom denna motivering underkände alltså regeringens ståndpunkter i prop. 2017/18:177 om att problematiken kring distansfallen var lösta genom rättsfallet NJA 2015 s. 501. Detta innebar att problematiken hur man skulle bedöma gärningar som begåtts på distans kvarstod. 5.3.8Hovrätten för Västra dom i mål nr B 1756–19 Även i detta mål var den tilltalade åtalad för att ha begått brott mot flera målsägande. Några av åtalspunkterna omfattade handlingar där den tilltalade hade förmått målsägandena att onanera på sig själva, i vissa fall med sina fingrar och i vissa fall med främmande föremål. Den tilltalade närvarade vid de olika gärningarna antingen via webbkamera eller så fick han filmer från händelsen skickade till sig . I de fall där den tilltalade hade tagit del av handlingarna via webb- kamera hade han förmått offren att penetrera sig med fingrar. Han dömdes för grovt sexuellt övergrepp mot barn för dessa gärningar. I ett antal andra fall hade den tilltalade förmått målsägandena att filma sig själva när de penetrerade sig med främmande föremål. Målsägandena hade därefter skickat filmerna till den tilltalade. I dessa fall konstaterade hovrätten att de sexuella handlingarna var att jämföra med samlag. Med hänvisning till NJA 2018 s. 1103 fann hovrätten dock att den tilltalade inte kunde anses ha genomfört hand- lingarna med målsäganden och den tilltalade dömdes i stället för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. På motsvarande sätt dömdes den tilltalade för sådant brott även när målsäganden pene- trerat sig själv med fingrarna och filmer av detta hade skickats till gärningsmannen. 5.3.9Göta hovrätts dom i mål nr B 754 19 Detta mål skiljer sig från övriga eftersom den tilltalade och de två målsägandena befann sig på samma fysiska plats vid gärningstillfäl- let. Avgörandet rör alltså inte något distansbrott men är ändå rele- vant för vår bedömning. I målet hade den tilltalade haft fysiskt samlag med en målsägande (en kvinna). som detta samlag pågick förmådde han, genom hot om våld, den andra målsäganden (en man) att ha samlag med den kvinnliga målsäganden. En av frågorna i målet var huruvida den tilltalade kunde dömas för våldtäkt mot båda målsägandena. Hovrätten uttalade bl.a. följande. har i rättsfallet NJA 2015 s. 501 klargjort gränserna för vad som kan omfattas av ordalydelsen med hänsyn till legalitets- principen. Av Högsta domstolens uttalanden framgår enligt hovrätten att det inte strider mot legalitetsprincipen att straffa den gärningsman som fått målsäganden att utföra handlingen på sig själv, eller för den delen på någon annan än gärningsmannen, för våldtäkt. Det framgår nu även uttryckligen av förarbetena bakom lydelsen i 6 kap. 1 § brotts- balken att straffbestämmelsen om våldtäkt är tänkt att omfatta sådana ageranden (prop. 2017/18:177 s. 79). Den omständigheten att [NR] inte kroppsligen berört NN14 utesluter således inte ansvar. Den tilltalade dömdes för grov våldtäkt mot båda målsägandena. 5.3.10Svea hovrätts dom i mål nr B 8435–19 Också denna dom avser ett stort antal gärningar som begåtts mot barn. De delar som är relevanta för utredningen rör frågan hur man ska bedöma att en tilltalad närvarar i samma fysiska rum som måls- äganden när denne företar handlingar på sig själv medan en annan tilltalad befinner sig på en annan fysisk plats och närvarar genom webbkamera. I några fall hade en av de tilltalade på plats förmått ett barn att penetrera sig själv med sina fingrar som den andra tilltalade följde handlandet via webbkamera. I denna del dömdes båda de tilltalade för grovt sexuellt övergrepp mot barn. I andra delar hade webbkamerashower spelats in, dvs. det fanns ingen tilltalad som närvarade via webbkamera offret ut- förde den sexuella handlingen. Avgörande för rubriceringen i dessa fall var huruvida den andra tilltalade hade närvarat i rummet med målsäganden när denne företog den sexuella handlingen. Hovrätten konstaterade att det var utrett att den ena tilltalade hade krävt att offret skulle utföra de sexuella handlingarna och lämnat instruktio- ner om hur de skulle utföras men att det inte var visat att den till- talade hade befunnit sig i rummet när sexualhandlingarna hade ut- förts. Med hänvisning till Högsta domstolens ställningstagande i rättsfallet NJA 2018 s. 1103 kunde den tilltalade inte dömas för sexuellt övergrepp mot barn. Åklagaren hade i andra hand gjort gällande att den tilltalade skulle dömas för medhjälp till grovt sexuellt övergrepp mot barn. I denna del konstaterade hovrätten följande. Medverkansansvar, dvs. ansvar för medhjälp och anstiftan till brott, förutsätter att en straffbelagd handling har utförts.