sou · H9B332 · 2022-01-01 00:00:00 — KB:s nuvarande egeninsamling görs med stöd av myndighetens instruktion.23 Enligt 2 § instruktionen ska myndigheten ”samla in, beskriva, bevara och tillhandahålla fysiskt och digitalt material som behövs för att fullgöra myndighetens uppgifter”. Uppgifterna regle- ras i 1 § och till dessa hör bl.a. att tillhandahålla källmaterial och en effektiv forskningsinfrastruktur. Instruktionen anger inte vilka in- samlingsmetoder som får eller inte får användas. Valet av lämpliga metoder i denna del avgörs således av myndigheten, såvida det inte – vilket är fallet med plikten – regleras i lag. Enligt 5 § kulturarw3- förordningen får personuppgifter behandlas i Kulturarw3 för att tillgodose behovet av forskning och information. Beträffande det material som KB egeninsamlat har myndig- heten gjort bedömningen att det saknas stöd för att tillhandahålla det som samlats in på annat sätt än med robotsvep (kapitel 6). Bedöm- ningen har resulterat i att material från t.ex. projektet 2018 inte är sökbart, varken i KB:s bibliotekskatalog eller på myndighetens webbplats.24 Att det finns insamlat material som inte är tillgängligt är i sig inget nytt och KB menar att det insamlade materialet är värde- fullt även om det inte kan tillhandahållas i närtid. När instruktionen beskriver KB:s uppdrag med orden ”samla in, beskriva, bevara och tillhandahålla” är det naturligt att se aktiviteterna i ett sammanhang, dvs. att det som samlas in också ska beskrivas, bevaras och tillhandahållas. Den kedjan är på alla sätt eftersträvans- värd, men upprätthålls inte ens för allt pliktinsamlat material eftersom det t.ex. inte finns någon reglering av hur e-plikten ska tillhanda- hållas. i det sammanhanget är KB:s bedömning logisk. 22KB, Plikten under lupp!, s. 42. 23I KB, Plikten under lupp!, s. 48 påtalas att egeninsamlingen saknar stöd i såväl lag som i myndighetens instruktion. När rapporten skrevs gällde KB:s instruktion i den lydelse den fått genom förordningen (2012:867) om ändring i förordningen (2008:1421) med instruktion för Kungl. Instruktionen har därefter ändrats genom förordningen (2018:15) om ändring i förordningen (2008:1421) med instruktion för Kungl. 24I kapitel 6 beskrevs projektet 2018. Delar av detta material tillhandahålls inte och det finns inte heller någon information om insamlingsprojektet 2018 på KB:s hemsida vid sök- ning . Sökning gjordes med sökorden ”2018”, ”Val2018”, ”riktad in- samling” och ”egeninsamling”. Dessutom skannades de nyheter som publicerats samt de projekt som presenterades. Sökning har även gjorts utan framgång i KB:s biblioteks- katalog med sökordet ”2018”. Projektet omnämndes dock av riksbibliotekarien i förordet till , Årsredovisning 2018, s. 4. Tre metoder för pliktinsamling samlingarna dessutom innehåller sådant som av någon anledning inte kan eller får tillgängliggöras – t.ex. böcker som dragits tillbaka eller avhandlingar som underkänts – innebär att myndig- heten enligt uppgift till utredningen har rutiner för att hantera och omhänderta fysiskt och digitalt material som inte kan tillhanda- hållas. Enligt 2 kap. 6 § andra stycket regeringsformen skyddas enskilda gentemot det allmänna mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av personliga förhållanden. Inskränkningar i detta skydd kan enbart göras genom lag och bara för att tillgodose ända- mål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle.25 Avgörande för om en åtgärd ska anses innebära övervakning eller kartläggning är inte åtgärdens huvudsakliga syfte utan vilken effekt den har. Vid bedömning av vilka åtgärder som kan anses utgöra ett ”betydande intrång” ska både åtgärdens omfattning och arten av det intrång åtgärden innebär beaktas. Även åtgärdens ändamål och andra om- ständigheter kan ha betydelse vid bedömningen. Bestämmelsen om- fattar endast sådana intrång som på grund av åtgärdens intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifternas integritetskänsliga natur eller andra omständigheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär. Egeninsamlingen i den form vi föreslår begränsas inte till insam- ling från professionella publicister utan träffar även publiceringar av privatpersoner som t.ex. inlägg på ”öppna” sociala medier, bloggar, kommentarsfält etc. Materialet kan innehålla integritetskänsliga uppgifter. Sådana uppgifter kan också ha publicerats av annan än den som uppgifterna rör. Egeninsamlingen kan också komma att träffa material som har publicerats av barn, t.ex. på sociala medier. I dataskyddsförordningen framhålls att barns personuppgifter för- tjänar särskilt skydd, eftersom barn kan vara mindre medvetna om de risker, skyddsåtgärder och rättigheter som kan aktualiseras när det gäller behandling av personuppgifter.26 Mot denna bakgrund gör vi bedömningen att egeninsamling bör regleras i lag. Genom att inkludera egeninsamlingen i pliktlagstift- ningen ges den pliktansvariga myndigheten en rättslig grund för de åtgärder som vidtas. Reglerna bör därför utformas på sådant sätt att 252 kap. 20 och 21 §§ regeringsformen. 26Dataskyddsförordningen, skäl 38. Jfr skäl 75. Tre metoder för pliktinsamling insamlingen blir transparent i förhållande till allmänheten och så att det är tydligt vad som eftersöks, samlas in, lagras och kan tillhanda- hållas samt varför det sker. Den behandling av personuppgifter som en insamling och hantering av det insamlade materialet föranleder måste också förenas med skyddsåtgärder. En pliktlagstiftning som medger egeninsamling öppnar för att den pliktansvariga myndigheten även kan göra s.k. riktade insamlingar som en del av plikten. Riktade insamlingar innebär att myndigheten efter ett särskilt beslut gör en bred insamling som går utöver det som vanligtvis samlas in och som rör en händelse eller ett tema. Händelsen kan vara väntad som valet eller oförutsedd som #metoo27 hösten och den covid-19-pandemi som spreds över världen efter att ha brutit ut i . Som exempel kan nämnas att norsk lag ger det norska möjligheten till särskild insamling i samband med större nationella händelser.28 Knyts insamlingsmetoden i stället till ett visst tema kan den, genom användandet av särskild insamlingsteknik, möjliggöra en bred och kraftfull insamling. Den kan exempelvis riktas mot en viss form av publikationer som kan vara svåra att samla in på annat sätt. KB har själva särskilt pekat på möjligheten att med riktad teknik samla in interaktiva publikationer, nätpublicerat och annat material.29 Vi anser att även den riktade egeninsamlingen bör inkluderas i pliktlagstiftningen. Varje riktad insamling ställer krav på beslutade urvalskriterier för de händelser och material som kan omfattas. Inkluderas detta som en del av plikten blir insamlingsmetoden känd som lagstiftaren får möjlighet att reglera vad som ska gälla för riktade insamlingar i fråga om t.ex. urval och dokumentation. I kapitel 12 presenteras våra överväganden i fråga om de närmare förutsättningarna för egeninsamlingen och om urval etc. Genom att även riktade insamlingar regleras ökar möjligheten för ett kon- trollerat tillhandahållande av det insamlade materialet. 27#Metoo uppmärksammade omfattningen av sexuella trakasserier mot kvinnor. Uppropet startade i genom att skådespelaren bad kvinnor som ofredats sexuellt att svara på hennes tweet med orden ”me too”. Uppropet spreds i och fick kvinnor, icke-binära och transpersoner i en mängd olika branscher att vittna om sina erfarenheter. Uppropet fick en mängd konsekvenser, bl.a. satsade regeringen 100 miljoner på insatser som skulle motverka sexuellt våld och trakasserier. Se t.ex. , #metoo och regeringens samlade åtgärder mot sexuellt våld och trakasserier. 28106 L 2014–2015, s. 33. Bestämmelsen trädde i kraft , se lovdata.no/dokument/NL/lov/1989-06-09-32 . 29KB, Plikten under lupp!, s. 43. Tre metoder för pliktinsamling Att egeninsamlingen inkluderas i pliktlagstiftningen innebär, som framgått i avsnitt 9.2, att alla som tillgängliggjort pliktmaterial måste acceptera att det egna materialet kan komma att samlas in med egeninsamling utan deras kännedom. Egeninsamlingen kan, som redan nämnts, resultera i en insamling av integritetskänsliga person- uppgifter. I kapitel 14 berörs den personuppgiftsbehandling som kan aktualiseras. Där presenteras också våra förslag till de data- skyddsbestämmelser som krävs för att egeninsamlingen ska kunna ske och vilka skyddsåtgärder som ska gälla för tillhandahållandet. Därutöver ska insamlingen ske på ett sådant sätt att den begränsas till sidor och material som är avsedda för och riktar sig till allmän- heten i , eftersom övrigt material inte utgör pliktmaterial i lagens mening (se avsnitt 8.3). Detta behandlas närmare i kapitel 12. Sammanfattningsvis anser vi således att egeninsamling som en del av pliktlagstiftningen framstår som motiverad vid en avvägning mellan de syften pliktmaterialet ska tillgodose och hänsynen till den personliga integriteten. Att kunna samla in sådant som offentliggörs t.ex. på internet men inte omfattas av leveransplikt är en förut- sättning för att det pliktinsamlade materialet på ett ändamålsenligt sätt ska kunna uppfylla syftet med pliktmaterialet. Det egeninsam- lade materialet bedöms således som en viktig del av pliktmaterialet och bidrar till att det kan fungera som en demokratisk resurs, som en del av kulturarvet och för forskning. Det är också en insamlings- metod som framhålls av och . Genom bestämmelser i pliktlagstiftningen, om hur egeninsam- lingen får användas och vilka krav den pliktansvariga myndigheten ska uppfylla när det gäller dokumentation och offentliggörande av kriterier för insamlingen, tillgodoses berättigade krav på transparens och öppenhet. Skyddet för enskildas personuppgifter i materialet garanteras av de dataskyddsbestämmelser som också är en del av vårt förslag. 9.5.2Egeninsamlingens förenlighet med upphovsrätten En annan fråga att överväga i samband med egeninsamling är om egeninsamling av nätpublicerat material kan förenas med det upp- hovsrättsliga regelverket. Som framgår i avsnitt 2.4 omfattar inte Tre metoder för pliktinsamling vårt uppdrag att föreslå ändringar i upphovsrätten. De förslag vi lämnar utgår sålunda från den befintliga upphovsrättsregleringen. Mycket av det material som överförs via nätverk och som kan komma att samlas in med automatiserad robotteknik eller med andra metoder för egeninsamling är upphovsrättsligt skyddat. Upphovs- rätten innebär bl.a. en ensamrätt till att framställa kopior av skyddat material. Enligt 2 § URL inkluderar framställning av exemplar varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av exemplar av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den avser hela eller delar av verket. Egeninsam- ling som sker genom automatiserad robotteknik eller på annat sätt kan alltså utgöra exemplarframställning i upphovsrättslig mening. Detta kräver i sin tur att det finns en inskränkning i upphovsrätten som tillåter att sådan exemplarframställning sker. Inskränkningar i ensamrätten till exemplarframställning regleras, i förhållande till vissa arkiv och bibliotek, i 16 § URL. Enligt bestäm- melsen får bl.a. vetenskapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna framställa exemplar av verk, med undantag för dator- program, för bl.a. bevarande-, kompletterings- eller forskningsända- mål. Reglerna har anpassats efter . Bestämmelserna följer av det s.k. infosoc-direktivet30 och ska tolkas direktivkonformt31. Direktivet påverkar inte nationella bestämmelser om bl.a. depone- ringsskyldighet enligt lag, s.k. ”legal deposit requirements” (artikel 9). Bestämmelsen tar alltså sikte på pliktregleringen. Bestämmelsens när- mare innebörd och dess räckvidd i förhållande till plikten framgår inte av direktivet. Det finns, såvitt utredningen känner till, inte heller några avgöranden från som rör den frågan. genom s.k. ”webharvesting” omfattas av undantaget i artikel 9 är alltså inte helt klart. Oavsett räckvidden av artikel 9 ger emellertid artikel 5.2 c direktivet medlemsstaterna möjlighet att föreskriva undantag eller inskränkningar i ensamrätten till exem- plarframställning för särskilda fall av mångfaldigande som görs utan 30Direktivet 2001/29/EG, särskilt artikel 5.2 c. 31Principen om direktivkonform tolkning innebär att den nationella rätten ska tolkas mot bakgrund av inklusive EU-rättsliga principer. Principen innebär att inhemska dom- stolar och andra myndigheter måste tolka de nationella rättsreglerna, oavsett om de tillkommit innan eller efter den EU-rättsliga regeln, så att de inte bryter mot och så att de bidrar till att uppnå unionens målsättningar. Tolkningen får dock inte innebära att en individ, företag eller organisation åläggs någon skyldighet som finns i men som inte är implementerad i den nationella rätten. Principen får inte tillämpas på sådant sätt att bestäm- melser i nationell rätt tolkas i strid med deras faktiska ordalydelse. Tre metoder för pliktinsamling ekonomisk eller kommersiell av bibliotek, utbildnings- anstalter eller museer som är tillgängliga för allmänheten eller av arkiv. Enligt artikel 5.5 får sådana undantag eller inskränkningar endast tillämpas i särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och som inte oskäligt in- kräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen. Vår bedömning är att dessa bestämmelser innebär att medlemsstaterna kan införa in- skränkningar som ger bibliotek möjlighet att framställa exemplar för t.ex. pliktinsamling. Bestämmelserna i infosoc-direktivet utgör alltså inte hinder mot egeninsamling av webbpublicerat material. Att förordar att medlemsländerna ska lagstifta om sådan insamling stöder den slutsatsen. Som ovan nämnts medger de finska, danska och norska plikt- regelverken insamling av webbmaterial genom egeninsamling. Enligt 7 § i den finska pliktlagen har till uppgift att med hjälp av program (sökrobot) samla in och lagra sådant nät- material som är avsett att vara allmänt tillgängligt för allmänheten i . Enligt 16 b § 3) i den finska upphovsrättslagen32 får plikt- biblioteken framställa exemplar av verk som gjorts tillgängliga för allmänheten i datanät i syfte att införliva dem i sina samlingar. I för- arbetena uttalas att bestämmelsen ger pliktbiblioteken möjlighet att samla in och bevara material från öppna datanät. I förarbetet påtalas också att de föreslagna bestämmelserna om användning av material i pliktbibliotek har stöd i bestämmelsen i artikel 9 infosoc-direktivet då direktivet inte påverkar bl.a. bestämmelserna om i lag bestämd deponeringsskyldighet.33 Danskt material som offentliggörs i elektroniska kommunikations- nät är leveranspliktigt enligt 8 § i den danska pliktlagen. Leverans- plikten uppfylls genom att pliktinstitutionen kan rekvirera eller framställa exemplar av materialet. Enligt 19 § samma lag ingår plikt- levererat material i de mottagande institutionernas samlingar och mottagarna får framställa exemplar av materialet för insamlings- och bevarandeändamål. I förarbetena sägs att bestämmelsen förtydligar att pliktinstitutionerna får kopiera material, som exempelvis radio- och tv-program, för insamling och bevarande.34 som nämnda bestämmelse infördes ändrades den danska upphovsrätts- 32Upphovsrättslag, 8.7.1961/404. 33RP 28/2004 rd, s. 96. 34Forslag til lov om pligtaflevering af offentliggjort materiale, L77, kommentar till § 19, stk 3 och 4. Tre metoder för pliktinsamling lagen så att upphovsrätten inte ska hindra kopiering i enlighet med pliktlagen.35 I förarbetena till den danska upphovsrättslagen moti- veras ändringen med att plikten skulle utökas till att omfatta egen- insamling av material från internet. Här sägs att infosoc-direktivet inte berör bestämmelser om pliktleverans varför medlemsstaterna är fria att fastställa nationella upphovsrättsliga regler om insamling och bevarande av material som ett led i en ordning om pliktleverans.36 Den norska pliktlagen ger rätt att samla in norska webbpublikationer genom egeninsamling. Insamlingen sker genom att materialet kopieras. Av 4 a § den norska pliktlagen följer att sådana nya exemplar får framställas oberoende av upphovsrätts- lagen när det krävs för egeninsamling av digitalt material. I för- arbetena till bestämmelsen konstateras att både och har infört en liknande rättslig grund för kopiering i syfte att insamlingen inte ska strida mot upphovsrätten. Det klargörs också att bestämmelsen bara gäller sådan exemplarframställning som är nödvändig för att genomföra den faktiska insamlingen. Ett even- tuellt tillgängliggörande av det insamlade material följer de upp- hovsrättsliga reglerna.37 De norska, danska och finska lagstiftarna har alltså tolkat artikel 9 infosoc-direktivet som att den ger utrymme för bestämmelser om egeninsamling av webbpublicerat material inom ramen för plikt- regelverket. Bedömningen av om tillåter att bestämmelser om egeninsamling av nätpublicerat material införs i nationell lag på- verkas även av DSM-direktivet. Direktivet innehåller en obligatorisk inskränkning i ensamrätten till exemplarframställning till förmån för kulturarvsinstitutioners rätt att framställa exemplar för bevarande- ändamål (artikel 6). Bestämmelsen syftar bl.a. till att ge förutsätt- ningar för att kulturarvet ska kunna bevaras. Inskränkningen av rätten till exemplarframställningen ska omfatta alla typer av verk samt närstående rättigheter som tillkommer utövande konstnärerna, framställare av ljud- och bildupptagningar, radio- och tv-företag, databaser samt tidningsutgivare. Däremot omfattas inte tillhanda- hållandet av de framställda exemplaren. Enligt artikel 6 får kulturarvs- institutionerna – vilka enligt direktivet utgörs av offentliga bibliotek 35Ändringen infördes i § 16, stk. 5, Lov nr 763 af 20. om ophavsret (upphovsrättslag). 36Forslag til lov om ændring af ophavsretsloven, 2004/1 LSF 78, avsnitt 2.2.3. 37106 L 2014–2015, s. 33 f. Tre metoder för pliktinsamling och museer, arkiv och institutioner för film- eller ljudarvet – fram- ställa kopior av verk eller andra alster som finns permanent i deras samlingar, oavsett form eller medium, om syftet är att bevara dessa verk eller andra alster och i den utsträckning det är nödvändigt för ett sådant bevarande. I skäl 27 till direktivet anges att artikel 6 bör göra det möjligt att framställa kopior med lämpliga verktyg, metoder eller tekniker för bevarande, i varje format och medium, i det antal som behövs, när som helst under ett verks eller annat alsters livstid samt i den utsträckning som krävs för bevarandeändamålen. Vidare anges i skäl 29 att verk bör anses ingå permanent i en kulturarvs- institutions samling när exemplar av verket ägs eller innehas perma- nent av institutionen, t.ex. som en följd av överlåtelse av äganderätt, licensavtal, skyldigheter med avseende på pliktexemplar eller arrange- mang för permanent förvar. Enligt vår bedömning utgör inte heller bestämmelserna i hinder mot att införa bestämmelser om egeninsamling i pliktregelverket. Som nämnts i avsnitt 2.4.2 pågår arbetet med att införliva DSM- direktivet i svensk rätt inom . Det torde gå att sluta sig till att 16 § URL kommer att utvidgas till att även omfatta exemplarframställan av datorprogram för bevarande- ändamål.38 Dessutom torde bestämmelsen utvidgas till att, såvitt gäller kopiering för bevarandeändamål, även omfatta bl.a. film- eller ljudarvsinstitutioner.39 Om implementeringen av direktivet kommer att föranleda andra ändringar i 16 § URL och hur ändringarna kom- mer att närmare utformas återstår att se.40 I vår fortsatta bedömning av om egeninsamling är förenlig med upphovsrätten utgår vi därför från 16 § URL i sin nuvarande lydelse41. Enligt gällande rätt får, som vi redan berört, de arkiv och bibliotek som omfattas av 16 § URL framställa exemplar för bl.a. bevarande-, kompletterings- eller forskningsändamål. Bestämmelsen innehåller inga begränsningar i fråga om vilken teknik som får användas vid kopiering. Enligt vår bedömning aktualiserar egeninsamlingen särskilt bestämmelsen om kopiering för bevarandeändamål, vilket enligt för- 38Artikel 6 DSM-direktivet. 39Jfr skäl 13 DSM-direktivet. 40Jfr också förslag till ändringar i 16 § URL som lades fram i SOU 2014:36. Enligt förslagen ska kretsen som omfattas av 16 § utvidgas och rätten till exemplarframställning ska även omfatta framställning av exemplar för interna dokumentationsändamål. Därutöver föreslås ändringar i bl.a. bestämmelserna om avtalslicens. Förslagen bereds alltjämt inom . Tre metoder för pliktinsamling arbetena handlar om kopiering av material i syfte att skydda biblio- tekets samlingar.42 Det rör sig bl.a. om att kopiera föråldrat material för att materialet ska kunna bevaras. Bestämmelsen i 16 § URL innehåller dock, till skillnad från artikel 6 i DSM-direktivet, inget uttryckligt krav på att kopiering endast får ske av verk som finns permanent i samlingarna. Medlemsstaterna får också behålla sådana inskränkningar som är förenliga med bl.a. artikel 5.2 c i infosoc- direktivet (se artikel 25 och skäl 27). Det torde alltså enligt vår bedömning inte krävas att tillämpningen av 16 § URL begränsas i detta avseende. Oavsett om en sådan begränsning skulle införas kan noteras att verk enligt DSM-direktivet anses ingå permanent i sam- lingarna när verket innehas av institutionen som en följd av skyldig- heter med avseende på pliktexemplar. Det material som samlas in med plikt utgör en del av kulturarvet och ska bevaras för framtiden. Genom att göra egeninsamlingen till en del av plikten kommer in- samlingen endast att vara tillåten om den träffar material som utgör pliktmaterial utifrån lagens definition och om övriga i lagen angivna förutsättningar är uppfyllda (se kapitel 8 och 12). Vi anser därför att den exemplarframställning som sker vid insamlingen kan anses ske för bevarandeändamål och således är förenlig med upphovsrätten. Det upphovsrättsliga regelverket utgör enligt vår bedömning sammanfattningsvis inte ett hinder mot att införa bestämmelser om egeninsamling av nätpublicerat material. URL i sin nuvarande lydelse ger dock inte stöd för att samla in datorprogram med egeninsamling. Bestämmelserna bör med hänsyn till 2 kap. regeringsformen införas Med beaktande av artikel 9 i infosoc-direktivet bör bestäm- melserna placeras i den nya pliktmateriallagen. 42Se t.ex. prop. 2004/05:110 s. 158. 10.1Material som ska lämnas med leveransplikt Vi har i kapitel 8 definierat vad som är pliktmaterial. Definitionen av pliktmaterial utgör den yttersta gränsen för vad som ska och får samlas in inom ramen för pliktregelverket. För att ett material ska omfattas av leveransplikt måste det alltså först och främst ha gjorts tillgängligt för allmänheten på ett sådant sätt att det utgör pliktmaterial. Detta krav gäller generellt och måste alltså alltid vara uppfyllt. I dagens medielandskap är det vanligt att samma innehåll publi- ceras på olika sätt i flera olika kanaler. En film visas på bio, ges ut på dvd, tillhandahålls i streamingtjänster och för nedladdning samt sänds i tv. En artikel publiceras i en tryckt tidning, på tidningens hemsida, i e-tidningen och i tidningens sociala medier. En bok ges ut i tryckt form, som e-bok och ljudbok. kan distribueras både som fonogram och online. Material som publiceras i fysisk form har numera oftast en digital förlaga. Vid en medie-, teknik- och formatoberoende pliktlagstiftning är det innehållet som är det primära. Med utgångspunkt i att det är uttryck för det offentliga samtalet som ska samlas in motiveras inte en insamling av ett visst format. Snarare har det ett värde att ett innehåll samlas in i alla de former som det getts ut i eftersom dessa kan bidra med värdefull kontext. Att så är fallet behöver dock inte också innebära att alla former ska omfattas av leveransplikt.