prop · H903215 · 2022-04-05 00:00:00 — Svensk Inkasso och anser att det behöver förtydligas att det är gäldenären som ska visa att kravet på ordnad bokföring är uppfyllt. Juridiska fakultets- nämnden vid har ingen invändning mot förslaget men framhåller att det är obehövligt eftersom gäldenären i avsaknad av ordnad bokföring inte kan visa att livskraftstestet är uppfyllt. Skälen för regeringens förslag Gäldenärer som inte har ordnad bokföring får enligt direktivet undantas från rekonstruktionsförfarandet Insolvensdirektivet ger medlemsstaterna rätt att undanta gäldenärer som har dömts för att allvarligt ha åsidosatt sina redovisnings- eller bokförings- skyldigheter från tillgång till rekonstruktionsförfarandet tills de har 2021/22:215 vidtagit tillräckliga åtgärder för att åtgärda de brister som gav upphov till domen, så att borgenärerna får den information som de behöver för att kunna fatta ett beslut under rekonstruktionsförhandlingarna (artikel 4.2). Av skälen till direktivet framgår att reglerna i denna del inte hindrar medlemsstaterna från att begränsa gäldenärers tillgång till rekonstruk- tionsförfarandet om deras räkenskaper och andra affärshandlingar är ofullständiga eller bristfälliga (skäl 27). Bestämmelserna torde omfatta både fall där sökanden är en fysisk person som dömts för brott och fall där sökanden är en juridisk person vars ställföreträdare har gjort sig skyldig till brott i sökandebolagets verksamhet. När det i det följande anges att gäldenären har dömts för brott avses därför båda dessa situationer. Direktivets bestämmelser är utformade på så sätt att det är följderna av brottet, dvs. att bokföring saknas eller att den är oriktig, snarare än att gäldenären dömts för ett allvarligt brott i sig, som utgör skälet till att dessa gäldenärer får undantas från regelverket. Enligt regeringen ska direktivet därför förstås på det sättet att det inte är tillåtet att, såsom föreslås av Akademin för insolvensrätt vid vid univer- sitet, generellt utesluta gäldenärer som gjort sig skyldiga till vissa brott från rekonstruktionsförfarandet. Någon motsvarande begränsning finns inte i svensk rätt En förutsättning för att rätten ska bifalla en ansökan om företagsrekon- struktion enligt den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion är att gäldenären är illikvid eller att det finns risk för illikviditet. Enligt lagen ska ett sådant beslut dock inte meddelas om det saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås (2 kap. 6 §). Det nuvarande rekonstruktionsförfarandet är inte förbehållet endast gäldenärer som har sina räkenskaper i ordning. Det krävs visserligen att gäldenären kan prestera en redogörelse för företagets ekonomi (2 kap. 3 §). Någon möjlighet att avslå en ansökan med hänvisning till att gälde- nären allvarligt har åsidosatt sin redovisnings- eller bokföringsskyldighet finns dock inte. Som framhålls av vid bör det förhållandet att en gäldenärs bokföring är bristfällig i och för sig kunna påverka rättens bedömning av om syftet med rekon- struktionen kan uppnås. Med tanke på hur lågt detta krav är utformat – saknas skälig anledning att anta – torde det emellertid i praktiken sällan påverka beslutet. Det nu anförda innebär dock inte att det förhållandet att en gäldenär gjort sig skyldig till brott eller har misskött sin bokföringsskyldighet saknar betydelse under en företagsrekonstruktion. Vid en begäran om ackords- förhandling enligt den nuvarande lagen ska rekonstruktören t.ex. ange om det finns skälig anledning att anta att gäldenären har gjort sig skyldig till brott mot sina borgenärer och i så fall grunden för detta, samt hur gälde- nären har fullgjort sin bokföringsskyldighet (3 kap. 11 § första stycket 1). Rekonstruktören är också skyldig att underrätta åklagaren om det finns skälig anledning att anta att gäldenären har gjort sig skyldig till brott mot sina borgenärer (se 22 § förordningen [1996:783] om företagsrekon- struktion). Endast gäldenärer som har ordnad bokföring ska kunna beviljas företagsrekonstruktion Ett beslut om företagsrekonstruktion innebär att gäldenärsföretaget får ett betalningsanstånd beträffande de skulder som företaget har ådragit sig före beslutet. Utmätning eller annan verkställighet enligt utsökningsbalken får som utgångspunkt inte ske och beslut om kvarstad eller betalningssäkring får inte meddelas. Ett beslut om företagsrekonstruktion innebär dessutom att en borgenär inte har rätt att häva ett avtal på grund av dröjsmål med betalning eller annan prestation, som uppkommit före beslutet. De nämnda skyddsreglerna för gäldenären är en förutsättning för att en företagsrekonstruktion ska ha rimliga förutsättningar att lyckas eftersom det bl.a. hindrar en borgenär från att avbryta leveranser som är nödvändiga för fortsatt drift av verksamheten. Det ställer emellertid också krav på rimliga avvägningar i lagstiftningen mellan gäldenärens och borgenärer- nas intressen. Företagsrekonstruktion ska vara en möjlighet – inte en rättighet – för gäldenären att komma till rätta med sina ekonomiska problem. Framför allt är det väsentligt att undvika att beslut om företags- rekonstruktion meddelas i fall där det saknas förutsättningar att nå fram- gång med rekonstruktionen, t.ex. när gäldenärens syfte med ansökan endast är att utverka ett otillbörligt betalningsanstånd. En självklar utgångspunkt bör vara rekonstruktionsförfarandet endast ska vara tillgäng- ligt för gäldenärer vars verksamhet drivs på ett seriöst sätt. För att motverka missbruk föreslår regeringen nedan att det bör ställas större krav vid prövningen av gäldenärens livskraft, det s.k. livskraftstestet (se avsnitt 6.3.3). Att det framkommer att gäldenären eller dess företrädare är dömda för allvarlig brottslighet är självklart omständigheter som kan inverka på bedömningen av det egentliga syftet med en ansökan om före- tagsrekonstruktion och därmed om livskraftstestet är uppfyllt. Enligt regeringens uppfattning bör det dock även ställas större krav på gälde- närens bokföring. Ordnad bokföring är en grundläggande skyldighet i ett företags verksamhet. Utan sådan är det svårt att över huvud taget bedöma om det finns förutsättningar för rekonstruktionen att lyckas. Om bok- föringen är bristfällig försvåras dessutom genomförandet av rekonstruk- tionen. Regeringen föreslår därför att det ska införas ett krav på att en gäldenär ska ha ordnad bokföring för att kunna beviljas företagsrekonstruktion. Vad gäller den närmare utformningen av förslaget anser Lagrådet att bestäm- melsen inte bör utformas med ledning av regler om bok- föringsbrott eftersom en straffrättslig bedömning är tillbakablickande medan de frågor som aktualiseras vid en företagsrekonstruktion är av annat slag. Lagrådet förordar i stället att kravet om ordnad bokföring kopplas till rekonstruktionsförutsättningarna. Enligt regeringen skulle en sådan bestämmelse emellertid bli svår att tillämpa eftersom den förutsätter att det redan i ansökningsstadiet görs en bedömning av hur bokföringen i det enskilda fallet påverkar möjligheten att genomföra de föreslagna rekon- struktionsåtgärderna. Det är också svårt att se varför det någonsin skulle finnas skäl att bevilja en ansökan om företagsrekonstruktion så länge som gäldenärens bokföring har allvarliga brister. Däremot bör en gäldenär som har åtgärdat bristerna i bokföringen kunna beviljas företagsrekonstruktion om övriga villkor är uppfyllda. Regeringen föreslår därför att bestämmel- 2021/22:215 sen utformas i enlighet med förslaget i lagrådsremissen. Det innebär att en ansökan om företagsrekonstruktion inte ska bifallas om gäldenärens bokföring är behäftad med sådana brister eller fel att rörelsens förlopp, ekonomiska resultat eller ställning inte går att bedöma. Rekonstruktions- förfarandet kommer därmed enbart att vara tillgängligt för gäldenärer som bedriver sin verksamhet på ett seriöst sätt. Som anförs av Företagarna, och Plana är det angeläget att kravet på ordnad bokföring inte ställs allt för högt. Det inne- bär att bristerna i bokföringen måste vara av viss omfattning för att få betydelse. Enstaka felaktigheter eller försummelser i bokföringen ska alltså inte utesluta att gäldenären beviljas företagsrekonstruktion. Det bör inte ankomma på rätten att vidta några särskilda utredningsinsatser för att bedöma om villkoret är uppfyllt. I likhet med vad som anförs av Svensk Inkasso och ankommer det på gäldenären att visa att bok- föringen är i sin ordning. Kravet på ordnad bokföring gäller även i det fall en borgenär ansöker om företagsrekonstruktion. Eftersom en borgenär normalt inte har tillgång till gäldenärens bokföring kommer det dock i praktiken krävas att gäldenären i en sådan situation bidrar med relevant information (se även avsnitt 6.4 om att en sådan ansökan ska beviljas endast om gäldenären medger ansökan). Om gäldenären inte kan presentera ett tillräckligt underlag och rätten därför inte kan göra en bedömning av frågan ska företagsrekonstruktion inte beviljas. I övrigt preciseras den närmare innebörden av villkoret om ordnad bokföring i författningskommentaren. Stiftelsen framhåller att det kan det vara svårt för rätten att bedöma om villkoret om ordnad bokföring är uppfyllt och påtalar behovet av att gäldenärens senaste årsredovisning samt balans- och resultaträkning ska bifogas en ansökan om företagsrekonstruktion. Regeringen vill med anledning av detta framhålla att det av den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion redan följer att gäldenärens ansökan om företagsrekonstruktion ska innehålla en redogörelse för gäldenärens ekonomi (2 kap. 3 §). Rätten kan vidare förelägga en gäldenär som under- låtit att komma in med dessa uppgifter att komplettera sin ansökan och avvisa ansökan om föreläggandet inte efterföljs (2 kap. 5 §). Motsvarande bestämmelser kommer med regeringens förslag att finnas i den nya lagen. Det finns dock trots detta en risk för att den bristfälliga bokföringen inte uppmärksammas förrän efter det att beslutet om företagsrekonstruktion har meddelats. Att gäldenären har sin bokföring i ordning bör därför inte bara vara en förutsättning för att inleda företagsrekonstruktion. Avsaknad av eller bristfällig bokföring bör även utgöra hinder mot att fortsätta förfarandet. En borgenär som anser att bokföringen är bristfällig ska därför kunna vända sig till rätten och begära att företagsrekonstruktionen upphör. Även rekonstruktören kommer att ha en sådan rätt. En rekonstruktör som trots vetskap om att det saknas förutsättningar för att företagsrekon- struktionen ska bli framgångsrik, t.ex. för att gäldenärens bokföring är behäftad med allvarliga brister, underlåter att begära att rekonstruktionen ska upphöra riskerar att bli skadeståndsskyldig (se avsnitt 14.2.2). Skade- ståndsansvaret gäller för skador som rekonstruktören orsakat under full- görandet av uppdraget. Regeringen återkommer till frågan om rekon- struktionsförfarandets upphörande i avsnitt 9.1. Regeringens förslag: Livskraftstestet ska skärpas. För att en företags- rekonstruktion ska beviljas ska det krävas att det finns grundad anled- ning att anta att rekonstruktionen kan säkra verksamhetens livskraft. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utred- ningen föreslår att livskraftstestet ska formuleras så att det ska finnas skälig anledning att anta att rekonstruktionen kan säkra verksamhetens livskraft. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna, bl.a. , , Rekonstruktör- och konkursförvaltar- kollegiet i , , Svensk Inkasso, Svenskt Närings- liv, och vid , tillstyrker förslaget eller invänder inte mot det. Finans- bolagens förening och lyfter frågan om testet skulle kunna skärpas ytterligare. anser att det bör framgå av lagtexten att ett beslut om företagsrekonstruktion ska innehålla de uppgifter som framgår av artikel 24.2 insolvensförordning. Företagarna har förståelse för ambitionen att höja förtroendet för rekonstruktionsinstitutet men ser en risk med att ett allt för högt ställt livskraftstest kan utestänga företag som skulle kunna gynnas av företagsrekonstruktion. Plana ifrågasätter om utredningens förslag om ett skärpt livskraftstest är förenligt med direktivet och påpekar att det kan vara svårt att få fram en likvidplan för mindre företag. Stiftelsen centralen anser att ett livskraftstest i och för sig är bra men ifrågasätter om domstolarna har rätt kompetens för att bedöma frågan och om förslaget verkligen kommer innebära någon praktisk förändring. riksbank påpekar att ett skärpt livskraftstest kan vara mer samhällsekonomiskt effektivt än nuvarande krav. Skälen för regeringens förslag Medlemsstaterna får behålla eller införa ett livskraftstest och ett sådant test finns redan i svensk rätt Insolvensdirektivet tillåter att medlemsstaterna behåller eller inför ett test som tar sikte på gäldenärsföretagets livskraft. Syftet med ett sådant test måste vara att utesluta gäldenärer som saknar utsikter att uppnå livskraft och testet måste kunna genomföras utan nackdel för gäldenärens tillgångar (artikel 4.3). Detta kan jämföras med direktivets bestämmelse om att medlemsstaterna ska säkerställa att rättsliga eller administrativa myndig- heter kan vägra att fastställa en rekonstruktionsplan om planen inte har rimliga utsikter att förhindra gäldenärens insolvens eller säkra verksam- hetens livskraft (artikel 10.3). Enligt den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion får ett beslut om företagsrekonstruktion inte meddelas om det saknas skälig anledning att anta att syftet med rekonstruktionen kan uppnås (2 kap. 6 § andra stycket). Rätten måste alltså göra en bedömning av utsikterna för att en företags- rekonstruktion kan komma att lyckas eller, med direktivets ord, en bedömning av gäldenärsföretagets livskraft. 2021/22:215 Det beviskrav som gäller för att inleda företagsrekonstruktion är lågt ställt. Ofta torde rättens prövning inskränkas till att konstatera att gälde- nären har presenterat en preliminär plan för en kommande rekonstruktion, att planen i vart fall inte saknar realism och att gäldenären har föreslagit en rekonstruktör som kan godtas av borgenärerna. Avgörande för att bi- falla ansökningen bör enligt förarbetena vara att möjligheten att en rekon- struktion leder till att verksamheten kan rekonstrueras inte framstår som utesluten. (Se prop. 1995/96:5 s. 73 och 180.) Det bör även framöver finnas ett livskraftstest och testet bör skärpas Som framgår ovan ska rätten göra en prövning av om syftet med rekonstruktionen kan uppnås vid prövningen av om en ansökan om företagsrekonstruktion ska beviljas. Ett sådant livskraftstest är tillåtet enligt direktivet (artikel 4.3). Livskraftstestet spelar en viktig roll för att förhindra att rekonstruktionsinstitutet missbrukas av en gäldenär som t.ex. enbart vill utverka ett betalningsanstånd. Ett sådant test får ännu större betydelse till följd av förslaget att den ekonomiska tröskeln för att få inleda företagsrekonstruktion ska sänkas (se avsnitt 6.3.1). Regeringen anser därför att livskraftstestet bör behållas. Den nuvarande lagstiftningen har kritiserats för att ställa upp allt för låga krav på utsikterna för en lyckad rekonstruktion. I princip ska företagsrekonstruktion alltid inledas om det inte framstår som uteslutet att verksamheten inte kan rekonstrueras. En utgångspunkt måste vara att, inte minst av hänsyn till borgenärerna som i ett rekonstruktionsförfarande måste lägga tid och kraft på att bevaka sin rätt, försöka undvika att före- tagsrekonstruktion beslutas utan att det finns fog för den. Det är även angeläget att domstolarnas resurser läggs på rekonstruktioner som har rimliga förutsättningar att bli framgångsrika. Utformningen av det nuva- rande livskraftstestet kan vara en bidragande faktor till att en förhållande- vis låg andel av rekonstruktionerna lyckas. Genom att höja kravet för att inleda företagsrekonstruktion bör en större andel av de ansökningar där sannolikheten för en lyckad rekonstruktion är liten falla bort redan i ansökningsstadiet. I förlängningen bör detta bidra till att höja statusen på rekonstruktionsinstitutet och öka företagens förtroende för förfarandet, liksom de i grunden livskraftiga företagens benägenhet att ansöka om rekonstruktion. Ett skärpt livskraftstest bidrar också till att förhindra missbruk av rekonstruktionsförfarandet, eftersom ett företag som ansöker om rekonstruktion i annat syfte än att rekonstruera sin verksamhet i större utsträckning kommer att nekas företagsrekonstruktion. Som framhålls av riksbank minskar därmed risken för att resurser läggs på företags- rekonstruktioner som löper stor risk att misslyckas som effek- tiviteten i rekonstruktionsförfarandet ökar. Ett skärpt livskraftstest är också särskilt viktigt för att balansera regeringens förslag om en sänkt ekonomisk tröskel för att få tillgång till rekonstruktionsförfarandet. Regeringen anser mot den bakgrunden, i likhet med de flesta remiss- instanserna, att inte bara bör utnyttja möjligheten att behålla det test som tar sikte på gäldenärsföretagets livskraft, utan även att det nuvarande livskraftstestet bör skärpas. Företagsrekonstruktion ska få inledas om det finns grundad anledning att anta att gäldenärens livskraft kan säkras genom rekonstruktionen Regeringen anser att livskraftstestet, till skillnad från vad som gäller enligt nuvarande regelverk, bör utformas positivt på så sätt att rätten ska pröva om en viss förutsättning är uppfylld. Plana ifrågasätter i detta samman- hang om ett positivt villkor verkligen är förenligt med direktivet och anför att det bör räcka med ett villkor om att företagsrekonstruktion får inledas om en rekonstruktion av gäldenärens verksamhet i vart fall inte är utsikts- lös. Som anges ovan framgår det emellertid uttryckligen av direktivet att medlemsstaterna får behålla eller införa ett livskraftstest (artikel 4.3). I skälen anges vidare att det inte föreligger något hinder mot att medlems- staterna kräver att gäldenären på egen bekostnad bevisar att gäldenären är livskraftig (skäl 26). Det står därmed klart att ett positivt utformat krav är förenligt med direktivet. Utredningen föreslår att kravet bör formuleras så att rätten ska pröva om det finns skälig anledning att anta att rekonstruktionen kan säkra verk- samhetens livskraft. Stiftelsen ifrågasätter om förslaget verkligen innebär någon praktisk skillnad i förhållande till vad som redan gäller enligt nuvarande regelverk. Enligt regeringens uppfattning kan utredningens förslag förväntas få effekt. Eftersom förslaget innebär att samma begrepp alltjämt används – skälig anledning att anta – kan det dock ifrågasättas om syftet med ändringen framgår tillräckligt tydligt. Rege- ringen anser i linje med vad som anförs av och att det nya livskraftstestet på ett tydligare sätt bör återspegla att det är frågan om en skärpning av kraven i förhållande till nuvarande ordning. är det, som framhålls av Företagarna, naturligtvis angeläget att kraven är balanserade. Tröskeln för att beviljas företagsrekonstruktion får inte ställas så högt att företag som förtjänar en andra chans och vars ekonomiska situation fortfarande går att rädda stängs ute från förfarandet. Regeringen föreslår mot denna bakgrund att livs- kraftstestet bör formuleras så att rätten ska pröva om det finns grundad anledning att anta att rekonstruktionen kan säkra verksamhetens livskraft. Detta motsvarar vad föreslår (se SOU 2016:72 s. 164). Det kan i sammanhanget noteras att ett saneringsför- farande enligt den finska lagen om företagssanering inte får inledas om det finns grundad anledning att anta att det inte finns förutsättningar att få till stånd eller fastställa ett saneringsprogram (2 kap. 7 § första stycket 5). I linje med vad Lagrådet anför finns det skäl att framhålla att bedöm- ningen av huruvida livskraftstestet är uppfyllt tar sikte på dels förutsätt- ningarna att få till stånd en lyckad företagsrekonstruktion, dels möjligheten för gäldenären att överleva efter rekonstruktionen. I det föreslagna livskraftstestet ligger att det bör ankomma på gäldenären att i sin ansökan presentera omständigheter som talar för att verksamhetens livskraft kan säkras genom rekonstruktionen och en rimlig idé om hur rekonstruktionen ska kunna lyckas. Det bör vidare krävas att gäldenären kan precisera sina ekonomiska svårigheter och lämna konkreta förslag på hur företaget ska komma till rätta med dessa. Som framgår av avsnitt 8.3.1 föreslår regeringen att den nuvarande gränsen om för vad ett ackord som lägst ska ge oprioriterade borgenärer inte ska föras över till den nya lagen. Det betyder emellertid inte att gäldenärens betalnings- 2021/22:215 förmåga saknar betydelse för bedömningen av om livskraftstestet är uppfyllt. Om rekonstruktionen förutsätter en skulduppgörelse med borge- närerna för att bli lyckosam bör det normalt anges i ansökan och den nuvarande ackordsgränsen kan då tjäna som ett riktmärke för rättens bedömning av om livskraftstestet är uppfyllt. förmåga är mer begränsad än så bör det ställa särskilda krav på gäldenären att förklara varför rekonstruktionen ändå har förutsättningar att lyckas, vilket kan bidra till att motverka att företag väntar för länge med att ansöka Det bör alltså framöver inte vara tillräckligt att möjligheten till att en företagsrekonstruktion leder till att verksamheten kan rekonstrueras inte framstår som utesluten. Tvärtom ska det finnas omständigheter som talar för att en rekonstruktion i det enskilda fallet kan I detta ligger att gäldenären måste ha avsikt och förmåga att fullfölja en företagsrekonstruktion. En ansökan om företagsrekonstruktion får inte beviljas om det finns skäl att anta att det huvudsakliga syftet med ansökan är att på ett otillbörligt sätt förhindra borgenärernas indrivnings- åtgärder eller att skjuta upp en oundviklig konkurs. bör innebära en skärpning i förhållande till vad som gäller enligt Stiftelsen ifrågasätter i detta sammanhang om dom- stolarna har rätt kompetens för att tillämpa det nya livskraftstestet. Regeringen vill med anledning av detta framhålla att domstolarna ända sedan införandet av lagen om företagsrekonstruktion har haft att tillämpa Vad det nu handlar om är alltså en förändring som bygger på ett redan befintligt villkor som domstolarna vid det här laget bör vara väl bekanta med. Förslaget bör därför inte medföra några beaktansvärda För att rätten ska kunna bedöma om gäldenärens livskraft kan säkras genom rekonstruktionen bör gäldenären i sin ansökan normalt redogöra för företagets kassaflöde, t.ex. genom en likviditetsbudget. påpekande i lagen om detta bedöms dock inte nödvändigt. ingå i kravet på att gäldenären i sin ansökan ska redogöra för sin ekonomi och för hur verksamheten ska bedrivas i fortsättningen. det nödvändigt med ett sådant förtydligande som efterfrågas av Bolags- verket om att rättens beslut ska innehålla vissa uppgifter som anges i 2015 års insolvensförordning (artikel 24.2). De aktuella bestämmelserna som hänvisar till handlar om vilka uppgifter som ska ingå i ett insolvensregister och inte i ett domstolsbeslut. se om att särskilda regler för registrering av företagsrekonstruktioner finns i annan lagstiftning finns redan i den nuvarande lagen om företags- rekonstruktion och den bestämmelsen föreslås överföras till den nya lagen (se avsnitt 6.4). Frågan om huruvida livskraftstestet är uppfyllt ska prövas redan när rätten tar ställning till om en företagsrekonstruktion ska inledas. först efter det att förfarandet har inletts framkommer information som gör att rätten bedömer att syftet med rekonstruktionen inte kan antas bli upp- nått så ska rekonstruktionen upphöra (se avsnitt 9.1). Vad som anges ovan bör i princip gälla oberoende av om det är gäldenärsföretaget eller en borgenär som är sökande. normalt inte har tillgång till tillräcklig information om gäldenärens ekonomi kommer det dock i många fall i praktiken krävas att gäldenären bidrar med relevant information även när ansökan görs av en borgenär (se Prop. 2021/22:215 även avsnitt 6.4 om att en sådan ansökan ska beviljas endast om gälde- nären medger ansökan).