prop · H903135 · 2022-03-15 00:00:00 — begränsningarna av värdeöverföringar i lagen. den föreslagna registreringslagen bör innehålla straffbestämmelser som gör det möjligt att ingripa mot överträdelser av värdeöverföringsbestäm- För överträdelser av det aktuella slaget bedömer regeringen, till skillnad från Famna och Forum, att böter är en lämplig och proportionerlig påföljd, särskilt då det är fråga om ett system som bygger på frivillighet. Det bör dock framhållas att eventuella missförhållanden med anknyt- ning till registret och definitionen av idéburna organisationer i offentligt finansierad välfärdsverksamhet med koppling till exempelvis bidrags- givning och offentlig upphandling också behöver hanteras genom villkor för den offentliga finansieringen. Detta kan t.ex. göras genom att ett bidrag villkoras med att mottagaren ska vara en idéburen organisation enligt kriterierna i registreringslagen och om krav på återbetalning om förutsät- tningarna för bidraget inte uppfylls. Om villkoret för att lämna anbud i en offentlig upphandling är att utföraren av tjänsten är en idéburen organisation inom offentligt finansierad välfärdsverksamhet kan det bli fråga om avtalsbrott för det fall att kriterierna inte följs. Även annan straffrättslig reglering kan aktualiseras. Om syftet från början har varit att tillskansa sig medel som sedan ska användas i strid med villkoret om värdeöverföringar skulle handlandet kunna omfattas av vissa av bestämmelser, t.ex. bestämmelserna om bedrägeri. Regeringen anser emellertid att det är viktigt att det går att beivra situationer där det inte går att klargöra att det från början, i samband med mottagandet av medel, funnits ett sådant uppsåt. Exempelvis kan en förening ha tagits över av andra personer som vill dela ut föreningens tillgångar. Regeringen anser därför, som anförs ovan, att det finns skäl att straffbelägga överträdelser av bestämmelserna om värdeöverföringar i den föreslagna lagen och bedömer, till skillnad från bl.a. Kammarrätten i , att det är en mer effektiv och avskräckande sanktion än återbetalningskrav. En gärning som innebär en otillåten värdeöverföring kan alltså utgöra brott även enligt andra straffbestämmelser, som t.ex. bedrägeri enligt 1 § och subventionsmissbruk enligt 9 kap. 3 b § . Konkurrenssituationerna bör lösas så att gärningsmannen inte ska dömas till ansvar för otillåten värdeöverföring om han för samma gärning även ska dömas för något annat brott. Om den otillåtna värdeöverföringen inte utgör ett gärningsmoment i det andra brottet, och således inte är del av denna gärning, kan dock dömas till ansvar för båda brotten. Det kan exempelvis vara så att företrädaren för en idéburen organisation, genom att lämna vilseledande uppgifter vid ansökan om offentligt stöd eller bidrag, gjort sig skyldig till bedrägeri. När de utbetalade medlen senare överförs från den idéburna organisationen kan värdeöverföringen, t.ex. på grund av den tid som förflutit sedan utbetalningen, vara att betrakta som en annan gärning. I sådant fall bör gärningsmannen dömas för såväl bedrägeri som otillåten värdeöverföring. För straffansvar bör krävas att någon uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot bestämmelserna om värdeöverföringar. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () och några av dess tilläggsprotokoll, däribland det sjunde tilläggsprotokollet, gäller som svensk lag enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I 2 kap. 19 § regeringsformen finns ett förbud mot att meddela lag eller föreskrift som står i strid med åtaganden enligt . Det är framför allt två aspekter som bör lyftas fram beträffande förslagens förenlighet med . Det gäller för det första den rätt till rättvis rättegång som följer av artikel 6, och som enligt praxis bl.a. innebär en rätt för den enskilde att inte uttala sig och en rätt att inte behöva belasta sig själv. Förbudet innebär att det under vissa förutsättningar strider mot artikel 6 i konventionen att med tvång inhämta uppgifter från en person som är föremål för ett straffrättsligt eller 2021/22:135 disciplinärt ärende, och som därvid riskerar att träffas av en sanktion som utgör straff enligt konventionens mening. Av praxis framgår att även juridiska personer kan åberopa rättigheterna i artikel 6 i . För det andra aktualiseras förbudet mot dubbel lagföring eller dubbla straff (ne bis in idem) enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet i . Enligt förslaget får registreringsmyndigheten vid vite meddela de förelägganden som behövs för att lagen eller föreskrifter som har meddelats i anslutning till lagen ska följas. Syftet med möjligheten till vitesföreläggande är att tillsynsmyndigheten med effektiva medel ska kunna få fram uppgifter från idéburna organisationer, t.ex. om värdeöverföringar gjorts, uppgifter om sådana överföringar och andra uppgifter som kan vara relevanta för registreringsmyndigheten vid kontrollen av efterlevnaden av lagen. Ett vite har karaktär av straff och aktualiserar tillämpningen av förbudet mot dubbel lagföring och dubbla straff i sjunde tilläggsprotokollet till . har i sin praxis fastslagit att det inte enbart är ett slutligt avgörande som utgör ett hinder mot andra förfaranden, utan att även en pågående prövning utgör ett sådant hinder enligt svenska grundläggande processuella principer (se bl.a. NJA 2013 s. 502). Följaktligen bör en utgångspunkt vara att straffansvar förutsätter att gärningen inte omfattas av ett föreläggande om vite, om gärningen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet. Skulle en gärning vara föremål för exempelvis åtal eller ett utdömt straff enligt lagen eller annan författning bör det handlande som ligger till grund för åtalet eller straffet inte heller kunna omfattas av ett vitesföreläggande enligt lagen. Eftersom en ansökan om utdömande av vite utgör hinder mot exempelvis åtal avseende samma gärning bör registreringsmyndigheten noga överväga om en sådan ansökan är nödvändig. I första hand bör myndigheten därför förelägga den idéburna organisationen att lämna uppgifterna utan påföljd av vite. Vidare kan de uppgifter som framtvingats genom ett vitesföreläggande, om de används i ett straffrättsligt förfarande, strida mot artikel 6 i och rätten att inte behöva belasta sig själv. Det får därför även vid en sådan situation övervägas om det i första hand går att få fram uppgifterna på andra sätt. Är inte det möjligt kan myndigheten förelägga idéburna organisationer att lämna uppgifter vid vite. Uppgifter som lämnats efter ett vitesföreläggande kommer dock sannolikt inte att kunna användas i ett disciplinärt eller straffrättsligt förfarande. Regeringens förslag: Beslut enligt registreringslagen ska få överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att beslut av registreringsmyndigheten om att skriva av eller avslå en ansökan om registrering, beslut om avregistrering och beslut om förelägganden ska få överklagas. Vidare föreslår utredningen att beslut om att skriva av eller avslå en ansökan om registrering och beslut om Prop. 2021/22:135 avregistrering ska få överklagas . Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna har inga invändningar mot förslaget. Kammarrätten i , Kammarrätten i och Förvaltningsrätten i , anser att bör gälla för överklaganden av samtliga beslut enligt den föreslagna lagen och att det inte finns skäl till att ha två olika överklagandefrister. Skälen för regeringens förslag: Utredningens förslag omfattar av allt att döma samtliga beslut som kan fattas enligt registreringslagen. Regeringen ser därför inte skäl att begränsa överklagandebestämmelsen till vissa angivna beslut. Utredningen har vidare föreslagit att beslut om att skriva av eller avslå en ansökan om registrering och beslut om att avregistrera en idéburen organisation ska ha en överklagandefrist och att beslut om ett föreläggande ska ha en överklagandefrist . Som skäl för detta har utredningen bl.a. anfört att överklagandefristen följer vad som enligt aktiebolagslagen (2005:551), lagen (2918:672) om ekonomiska föreningar och lagen (1998:1593) om trossamfund gäller för denna typ av beslut. Eftersom en registrering ska kunna ske oberoende av i vilken associationsform som en idéburen organisation bedriver sin verksamhet anser regeringen, i likhet med bl.a. Kammarrätten i , att det saknas skäl för att införa två olika överklagandefrister och att fristen bör bestämmas i samtliga fall. I likhet med utredningen anser regeringen att prövningstillstånd bör krävas vid överklagande till kammarrätten. 5Offentlig upphandling och valfrihetssystem 5.1En möjlighet att reservera kontrakt till idéburna organisationer ska införas i lagen om offentlig upphandling Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter ska ges möjlighet att reservera rätten att delta i en upphandling av vissa välfärdstjänster till idéburna organisationer, under förutsättning att det bidrar till att uppfylla ändamålet med tjänsten. Utredningens förslag överensstämmer huvudsakligen med regering- Utredningen föreslår att möjligheten att reservera upphandlingar till idéburna aktörer ska kunna göras under förutsättning att det bidrar till att förverkliga den sociala målsättningen med tjänsten och leder till budget- Utredningens förslag har vidare en något annorlunda Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. och Bodens kommuner anser att för- slaget bidrar till att underlätta för idéburna organisationer att verka inom välfärdsområdet, och att det innebär en möjlighet att anpassa kraven i upphandlingar utifrån idéburna organisationers förutsättningar. framför liknande synpunkter, och tillägger att förslaget ligger i linje med EU:s lagstiftning. Flera domstolar, däribland Kammarrätten i och Förvaltningsrätten i , instämmer i utredningens bedömning att det finns utrymme att reservera deltagandet vid upphandling av vissa tjänster, men framhåller att det måste framgå tydligt av bestämmelsen när detta ska vara möjligt. borg anför att de föreslagna förutsättningarna för reserverade kontrakt, som bl.a. uttrycks genom begreppen den sociala målsättningen med tjänsten och budgetmässig effektivitet, är otydliga och kan skapa tillämp- Kammarrätten i anser att slutsatsen om för- slagets förenlighet med är otillfredsställande, och lämnar för mycket ansvar på rättstillämpningen. Advokatfirman instämmer i utredningens bedömning att det finns flera möjligheter att utforma upphandlingar på ett sätt som under- lättar för idéburna organisationer att delta i offentliga upphandlingar, och som tar tillvara deras särart och mervärde. förslaget, men framför att det faktum att möjligheten att reservera kontrakt till icke-vinstsyftande aktörer är reglerad i och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling (upphandlingsdirektivet) starkt talar mot att kontrakt kan reserveras på Ett antal remissinstanser, däribland, , Kommerskolle- gium och , avstyrker förslaget och ifrågasätter om förslaget är förenligt med . Remissinstanserna har även syn- punkter på bestämmelsens utformning och pekar på de tillämpnings- problem som de menar kan uppstå. utredning och överväganden kring om förslaget är förenligt med upp- handlingsdirektivet, och anser att inte heller frågan om förenligheten med fördraget om Europeiska unionens funktionssätts (EUF-fördraget) bestäm- melser om den inre marknaden är tillräckligt utredd. framför liknande invändningar, och tillägger att upphandlingslagstift- ningen redan tillåter reserverade kontrakt för välfärdstjänster för organisa- tioner under vissa förutsättningar, som är snarlika de som utredningen Parallella regler för reservation av kontrakt kan enligt myndig- heten bli svåra att tillämpa för de upphandlande myndigheterna. Näringsliv anför att Högsta förvaltningsdomstolens slutsatser i rättsfallet HFD 2020 ref. 15 innebär att förslaget inte kan genomföras. enligt organisationen inte heller förenligt med de grundläggande prin- ciperna i EUF-fördraget eller med upphandlingsdirektivet. Skälen för regeringens förslag och bedömning Det rättsliga utrymmet att reservera upphandling av sociala tjänster som Frågan om i vilken utsträckning medlemsstaterna får direkttilldela kon- trakt till icke vinstdrivande organisationer har prövats av i I målet C-113/13 Spezzino konstaterar domstolen att det är för- enligt med unionsrätten att under vissa förutsättningar direkttilldela kon- trakt till icke-vinstdrivande organisationer. organisationer utgör enligt domstolen visserligen indirekt diskriminering som är förbjuden enligt artiklarna 49 (etableringsfrihet) och 56 (fri rörlighet för tjänster) i EUF-fördraget, som de allmänna principerna om insyn och likabehandling bygger på. Särbehandling kan dock enligt domstolen vara motiverad av sakliga skäl (se punkt 52 i Spezzino). I avgörandet konstaterar domstolen att det är tillåtet att direkttilldela kontrakt, under förutsättning att det bidrar till att förverkliga den sociala målsättningen med tjänsten och leder till budgetmässig effektivitet (se punkt 59 och 60). Detta har sedan bekräftats i avgörandet C-50/14 CASTA. Inämnda avgöranden gjorde prövningen i förhållande till och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (direktiv), som senare ersattes av upphandlingsdirektivet. direktiv fanns endast ett fåtal bestämmelser om upphandling av dessa tjänster, som då benämndes B- tjänster. En bedömning skulle för dessa tjänster göras i förhållande till de allmänna rättsprinciperna som följer av fördraget. Genom upphandlingsdirektivet har uppdelningen i s.k. A-tjänster och B-tjänster upphört, och omfattas även sociala tjänster och andra särskilda tjänster av direktivet när värdet på kontraktet uppgår till eller överstiger . För dessa tjänster gäller ett särskilt upphandlingssystem, det enklare systemet enligt artiklarna 74–76. Det enklare systemet innebär att upphandlingarna ska annonseras, antingen genom ett meddelande om upphandlingen eller genom ett förhandsmeddelande, men det saknas i övrigt detaljerade regler för hur upphandlingarna ska genomföras. I upphandlingsdirektivet regleras också i vilka fall kontrakt får reserveras till vissa specifika leverantörer. Enligt artikel 77 i upphandlingsdirektivet är tillämpningsområdet för reserverade kontrakt smalt och tillåts endast för ett begränsat antal sociala tjänster till vissa organisationer. Enligt bestämmelsen ska organisationen ha ett syfte som motsvarar tjänsten, återinvestera vinsten för att uppnå detta syfte samt ha en lednings- och ägarstruktur som grundas på personalens ägande eller deltagande. Vidare får löptiden för ett sådant kontrakt inte överstiga . Detta talar, som bl.a. Arbetsförmedlingen, och har påpekat, för att möjligheten att reservera kontrakt till idéburna organisationer endast kan göras under de förutsättningar som anges i artikeln. Även Lagrådet har ifrågasatt förslagets förenlighet med och uttalat att det inte med säkerhet går att säga att möjligheterna att reservera kontrakt uttömmande har reglerats genom artikel 77 i upphandlingsdirektivet. Trots att skäl 41 i upphandlingsdirektivet visserligen ger uttryck för vissa grundläggande principer i , framstår det enligt Lagrådet som långtgående att med detta som grund skapa ett system för reserverade upphandlingar helt vid sidan av regleringen i upphandlingsdirektivet. Tjänster inom hälso- och sjukvård samt sociala tjänster har dock fortsatt en särställning inom unionsrätten, och de grundläggande principerna för offentlig upphandling som följer av EUF-fördraget har inte förändrats i och med antagandet av det nya upphandlingsdirektivet. Det gäller även likabehandlingsprincipen. I skälen till upphandlingsdirektivet anges vidare att ingenting i direktivet bör hindra vidtagandet eller genomförandet av sådana åtgärder som behövs för att bl.a. skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, hälsa och att skydda människors liv, under 2021/22:135 förutsättning att åtgärderna överensstämmer med EUF-fördraget (se skäl 41). Artikel 77 i upphandlingsdirektivet kan således tolkas som att möjligheterna till att reservera kontrakt uttömmande har reglerats. är föränderlig och i de avgöranden som meddelades när det tidigare upphandlingsdirektivet var i kraft har endast uttalat sig om just de specifika situationer som var aktuella i de målen. Det finns flera exempel i där lagstiftaren bedömt en situation som förenlig med unionsrätten, utan att närmare redogöra för alla andra möjliga fall. Dessa måste i stället undersökas i förhållande till relevanta förordningar eller direktiv. Det gäller t.ex. beträffande statsstöd enligt kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget, andra konkurrensregler enligt kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnande förfaranden och regler för tjänster enligt och rådets direktiv /123/EU av om tjänster på den inre marknaden. Att upphandlingsdirektivet endast kom att innehålla en särskild reservationsmöjlighet i artikel 77 inom tillämpningsområdet för det enklare systemet kan ha flera orsaker. I likhet med utredningen konstaterar regeringen att medlemsstaterna, inom ramen för sina befogenheter, kan fastställa på vilken nivå de vill säkerställa t.ex. skyddet för allmän ordning, allmän säkerhet och hälsa samt skydd för människors liv, och bestämma att detta bäst tillgodoses av exempelvis idéburna organisationer, under förutsättning att det bidrar till att uppnå den sociala målsättningen med tjänsten och leder till budgetmässig effektivitet (se målen C-113/13 Spezzino och C-50/14 CASTA). Detta talar för att regleringen i artikel 77 i upphandlingsdirektivet inte är uttömmande, och att medlemsstaterna, t.ex. när det gäller upphandlingar med betydelse för hälsa och skydd för människors liv, kan välja att reservera kontrakt utöver vad som följer av upphandlingsdirektivet. Som påpekat har visserligen uttalat att ett avtal mellan en kommun och en icke vinstdrivande aktör om driften av ett äldreboende är att betrakta som ett tjänstekontrakt som måste upphandlas (HFD 2020 ref. 15). Frågan i avgörandet var dock om det aktuella avtalet, som hade ingåtts efter direkttilldelning av kontrakt, utan föregående konkurrensprövning och inom ramen för ett idéburet offentligt partnerskap (IOP), omfattades av upphandlingslagstiftningen, vilket domstolen ansåg att det gjorde. Förhållandena i avgörandet skiljer sig på ett väsentligt sätt från det nu aktuella förslaget om att införa en möjlighet att reservera en rätt att delta i en upphandling, med konkurrensutsättning, för idéburna organisationer. En möjlighet att reservera upphandlingar bör införas Regeringen anser i enlighet med vad som ovan anförts, trots den osäkerhet kring rättsläget som Lagrådet har lyft, att det finns ett rättsligt utrymme för medlemsstaterna att reglera möjligheten att reservera upphandlingar till idéburna organisationer inom områden som hälso- och sjukvård, social- tjänst och vissa andra sociala tjänster som har getts en särställning i EU- Prop. 2021/22:135 rätten, och som motsvarar de välfärdstjänster som tidigare reglerades i bilaga 2 a i , men fr.o.m. regleras i bilaga 2. Regeringen bedömer att en möjlighet att reservera upphandlingar till idéburna organisationer skulle bidra till att bättre tillvarata dessa organisationers kompetens och kapacitet, genom att möjliggöra ett större deltagande i välfärden för dem. Enligt regeringen bör de möjligheter som finns att underlätta för idéburen sektor vid upphandling tas tillvara (se även prop. 2017/18:158 s. 65). En reservationsmöjlighet skulle visserligen kunna missgynna privata aktörer i förhållande till idéburna organisationer. Det bör dock framhållas att privata aktörer och idéburna organisationer inte konkurrerar på lika villkor, och bedriver sin verksamhet med olika syften. Mot denna bakgrund bedömer regeringen att en eventuellt missgynnande effekt för privata aktörer inte utgör något hinder mot förslaget. Sammanfattningsvis anser regeringen att det bör införas en möjlighet för upphandlande myndigheter att reservera upphandlingar av vissa välfärdstjänster till idéburna organisationer. Förutsättningar för att en upphandling ska kunna reserveras Utredningen föreslår att upphandlingar ska kunna reserveras under förutsättning att det bidrar till att förverkliga den sociala målsättningen med tjänsten och leder till budgetmässig effektivitet. Vad gäller dessa kriterier gör regeringen följande bedömning. Som flera remissinstanser, däribland och Kammarrätten i , anför får de begrepp som utredningen föreslår ska användas anses otydliga. De förekommer vidare inte i svensk rätt. Begreppen kommer från praxis och bygger dessutom på en tolkning av andra medlemsstaters nationella rätt. För att möjligheten att reservera kontrakt till idéburna organisationer i så stor utsträckning som möjligt ska kunna få genomslag är det enligt regeringen viktigt att bestämmelserna är enkla att tillämpa. Ett sätt att åstadkomma detta är att regelverket som avser idéburna organisationer ges en likartad systematik, och att de organisationer som väljer att registrera sig enligt registreringslagen också kan dra nytta av registreringen i olika sammanhang, exempelvis vid reserverade upphandlingar. Möjligheten att reservera kontrakt bör därför ges en delvis annan utformning än utredningens förslag. En förutsättning för att en idéburen organisation ska kunna registrera sig enligt registreringslagen är att organisationen har ett allmännyttigt syfte. Med allmännyttigt syfte avses att den idéburna organisationen har ett eller flera angivna ändamål, som enligt en utbredd uppfattning är värda att stödja och som utgör grunden för och drivkraften i den verksamhet som bedrivs (se avsnitt 4.2). Den föreslagna reservationsmöjligheten bygger på den särställning som vissa sociala tjänster har getts i upphandlingsdirektivet, och som omfattar områden som det faller inom medlemsstaternas befogenheter att lagstifta inom. I enlighet med vad som ovan anförts kan upphandlingar reserveras inom t.ex. hälso- och sjukvård och socialtjänst, under förutsättning att det bidrar till förverkligandet av den social målsättningen och leder till budgetmässig effektivitet (se t.ex. C-113/13 Spezzino). Upphandling enligt den föreslagna regleringen bör således innebära att förutsättningarna ökar för att nå målen för den aktuella 2021/22:135 tjänsten. Vilken en viss tjänsts sociala målsättning är kan i vissa fall utläsas ur den lagstiftning som styr den aktuella tjänsten, t.ex. hälso- och sjukvårdslagen (2017:30). I många fall rör dock en upphandling en viss del av en verksamhet, och kan därför ta sikte på en mer specifik social målsättning. I sådana fall får den upphandlande myndigheten försöka utröna om det finns en övergripande målsättning med tjänsten som kan knytas till reservationsmöjligheten. Det andra kravet som ställs i praxis för att reservera kontrakt till idéburna organisationer är att det ska innebära ekonomisk eller budgetmässig effektivitet. Budgetmässig effektivitet kan vara att tjänsten tilldelas en aktör som saknar vinstsyfte och att tjänsten inte leder till någon vinst för organisationernas medlemmar (se t.ex. C-475/99 Firma punkt 61, C-113/12 Spezzino punkt 59 och 61 samt C-50/14 CASTA punkt 57 och 64). Begreppen social målsättning och budgetmässig effektivitet och begreppet allmännyttigt syfte i registreringslagen har enligt regeringens uppfattning en likartad betydelse.