prop · H903215 · 2022-04-05 00:00:00 — Vid bedömningen av om en företagsrekonstruktion ska förlängas bör rätten därför särskilt beakta vilka framsteg som gjorts i förhandlingarna om rekonstruktions- planen, och hur en fortsättning av företagsrekonstruktionen skulle påverka borgenärernas rättigheter eller intressen. Detta motsvarar i huvudsak Att verksamhetens storlek och art är något som bör beaktas vid frågan om fristen ska förlängas är klart. Detta behöver dock inte framgå uttryckligen av lagtexten. Enligt den nuvarande lagen får en förlängning inte meddelas än . Detta bör gälla även enligt den nya lagen. Om någon begäran om förlängning inte görs ska företagsrekonstruktionen upphöra. Det motsvarar de krav som ställs i direktivet (se skäl 35). Som Lagrådet påpekar bör rätten inte vara skyldig att avslå en begäran om förlängning enbart på den grunden att den kommit in efter att fristen löpt ut, men innan rätten har beslutat om upphörande. En sådan justering bör alltså göras i förhållande till förslaget i lagrådsremissen. Som Lagrådet anför får det förutsättas att rekonstruktören och rätten hanterar situationen på lämpligt sätt. Direktivet föreskriver att en begäran om förlängning ska kunna fram- ställas av gäldenären, rekonstruktören eller en borgenär. Den nuvarande svenska bestämmelsen bör därför i den nya lagen anpassas för att tillgodo- se direktivets krav. Företagsrekonstruktionen ska normalt upphöra Enligt direktivet får den sammanlagda tiden för ett avbrytande av enskilda verkställighetsåtgärder inte överstiga (artikel 6.8). Medlems- staterna får emellertid föreskriva att ett avbrytande ska gälla om gäldenären blir insolvent (se skäl 35). Möjligheten bedöms ta sikte på fall där ett insolvensförfarande som kan leda till likvidation av gäldenären inleds. Den nuvarande lagen föreskriver att en företagsrekonstruktion – och därmed följande hinder mot verkställighetsåtgärder – normalt inte får pågå än sammanlagt (4 kap. 8 §). Ettårsfristen gäller emellertid inte om rätten har beslutat om ackordsförhandling, vilket inne- bär att den kan överskridas med en inte obetydlig tid. Detta ligger inte i linje med kraven i direktivet. Till skillnad från rekonstruktion och Stiftelsen bedömer regeringen alltså att direktivet inte lämnar någon möjlighet att överskrida tolvmånaders- gränsen när det gäller avbrytande av enskilda verkställighetsåtgärder. En företagsrekonstruktion ska därför som utgångspunkt avslutas när den har pågått under sammanlagt . Det kan visserligen invändas att det vore olyckligt om rätten inte fick tillfälle att ta ställning till om en rekonstruktionsplan ska fastställas om förhandlingarna har gått så långt att det har beslutats om planförhandling och ett antagande av planen kan antas vara nära förestående. Det kan också ge mindre välvilliga borgenärer incitament att försöka förhala förfarandet när tolvmånadersgränsen närmar sig och därigenom hindra att planen fastställs innan företagsrekonstruktionen måste avslutas. Det bör därför betonas att en företagsrekonstruktion bör planeras på ett sådant sätt att en rekonstruktionsplan kan läggas fram för fastställelse av rätten i så god tid att gränsen inte riskerar att överskridas. En viss öppning för att fastställa planen även efter bör emellertid lämnas. Enligt direktivet finns inte något hinder mot att låta förfarandet fortsätta utan ett avbrytande av enskilda verkställighetsåtgärder . Förfarandet bör alltså inte upphöra om rätten 2021/22:215 har beslutat om planförhandling . ska det emellertid inte längre gälla något hinder mot verkställighet, hävning eller konkurs. Under alla förhållanden bör företagsrekonstruktionen upphöra senast efter beslutet. Som Lantmäteriet påpekar finns det en risk för att en borgenär med förmånsrätt enligt 6 § 1 förmånsrättslagen mister sin förmånsrätt om en företagsrekonstruktion pågår . I en sådan situation kan borgenären emellertid begära att rekonstruktionen ska upphöra, med hän- visning till att det skulle vara oskäligt mot borgenären om rekonstruk- tionen fortsätter (se avsnitt 9.1). Även tillsynsmyndigheten ska ges tillfälle att yttra sig innan rätten beslutar att rekonstruktionen ska avslutas Enligt den nuvarande lagen ska gäldenären, rekonstruktören och de borgenärer som var med på borgenärssammanträdet ges tillfälle att yttra sig innan rätten fattar beslut om förlängning eller om rekonstruktionens upphörande. Även en utsedd borgenärskommitté ska ges tillfälle att yttra sig. (Se 4 kap. 9 §.) Därigenom kan borgenärernas rättigheter beaktas vid bedömningen av om en förlängning ska beviljas. Regeringen föreslår i avsnitt 14.2.3 att rekonstruktörerna ska ställas under tillsyn. Det är lämp- ligt att även tillsynsmyndigheten ges tillfälle att yttra sig innan rätten prövar en fråga om förlängning. En sådan regel bör därför föras in i den nya lagen. 10 Skydd för finansiering under företags- rekonstruktionen 10.1 Ny och tillfällig finansiering Skydd för ny och tillfällig finansiering Regeringens bedömning: Några ändringar är inte nödvändiga i svensk rätt för att tillgodose kraven i direktivet om skydd för ny och tillfällig Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans invänder mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning Direktivets skydd för ny och tillfällig finansiering I insolvensdirektivet finns bestämmelser som syftar till att skydda s.k. ny och tillfällig finansiering (artikel 17). Med ny finansiering avses nytt finansiellt stöd som tillhandahålls av en befintlig eller en ny borgenär i syfte att genomföra en rekonstruktionsplan och som ingår i rekonstruk- tionsplanen (artikel 2.1.7). Med tillfällig finansiering avses nytt finansiellt stöd som tillhandahålls av en befintlig eller ny borgenär under rekonstruk- tionen och som är rimligt och nödvändigt för att gäldenärens verksamhet ska kunna fortsätta att drivas, eller för att bevara eller öka värdet på verksamheten (artikel 2.1.8). Av skälen till direktivet framgår att begreppet finansiellt stöd ska tolkas i vid bemärkelse. Det omfattar inte bara tillhandahållande av pengar eller tredjepartsgarantier, utan även leve- rans av varulager, inventarier, el och råvaror såsom gas och vatten, t.ex. genom att bevilja gäldenären (skäl 66). När tillfällig finansiering beviljas vet parterna ännu inte om rekonstruk- tionsplanen kommer att fastställas eller inte. Skyddet för tillfällig finansie- ring är därför inte begränsat till att endast gälla när en rekonstruktionsplan fastställts (skäl 68). Skillnaden mellan ny och tillfällig finansiering är således att ny finansiering avser finansiellt stöd som krävs för att genom- föra de åtgärder som föreskrivs i en rekonstruktionsplan, medan tillfällig finansiering tar sikte på finansiellt stöd som tillhandahålls under förfaran- det. Det innebär att det inte kan bli fråga om någon ny finansiering i de fall en rekonstruktionsplan inte fastställs. Medlemsstaterna ska säkerställa att ny och tillfällig finansiering skyddas på lämpligt sätt (artikel 17.1). Av direktivet framgår att som ett minimum ska, i händelse av att gäldenären senare blir insolvent, –sådan finansiering inte förklaras ogiltig, inte vara möjlig att förklara ogiltig och inte förklaras vara icke verkställbar, och –de som tillför sådan finansiering inte ådra sig civilrättsligt, admini- strativt eller straffrättsligt ansvar på den grunden att sådan finansiering är till skada för borgenärskollektivet, om inte andra ytterligare grunder angivna i nationell rätt föreligger. Av skälen till direktivet framgår att bestämmelserna om ny och tillfällig finansiering i denna del endast avser att skydda mot ogiltighet m.m. om finansieringen varit till skada för borgenärskollektivet (skäl 66). Direktivet hindrar inte att finansieringen förklaras ogiltig m.m. på annan grund. Som exempel på andra grunder anges bedrägeri, ond tro och en viss typ av förhållande mellan parterna som skulle kunna anses som en intresse- konflikt samt transaktioner där en part fått värde eller säkerhet som denne inte hade rätt till (skäl 67). Som exempel på intressekonflikt anges transak- tioner mellan närstående parter eller mellan aktieägarna och företaget. Medlemsstaterna får göra vissa avsteg från vad som anges ovan. Det är tillåtet att dels föreskriva att reglerna om ogiltighet (artikel 17.1 a) endast ska tillämpas på ny finansiering om rekonstruktionsplanen har fastställts av domstol och på tillfällig finansiering som har prövats på förhand (artikel 17.2), dels undanta tillfällig finansiering som har tillförts efter det att gäldenären blivit oförmögen att betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning (artikel 17.3). Svensk rätt uppfyller direktivets krav De bestämmelser som ligger närmast till hands att pröva direktivets regler om skydd mot ny och tillfällig finansiering mot är bestämmelserna om återvinning. Återvinningsreglerna syftar till att motverka otillbörliga transaktioner i samband med en nära förestående konkurs. Under vilka förutsättningar återvinning kan ske regleras närmare i konkurslagen (1987:672). Enligt den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion är dessa regler även tillämpliga under en företagsrekonstruktion under förut- sättning att ett offentligt ackord fastställs (3 kap. 5 §). 2021/22:215 i avsnitt 8.13 att så ska vara fallet även enligt den nya lagen för det fall rekonstruktionsplanen fastställs. Som framgår ovan hindrar direktivet inte att finansieringen förklaras ogiltig på annan grund än att finansieringen varit till skada för borgenärs- kollektivet. Till skillnad från direktivet ställer konkurslagen upp ytter- ligare förutsättningar för att återvinning ska vara möjligt. För att den allmänna återvinningsregeln i konkurslagen ska vara tillämplig förutsätts således bl.a. ond tro hos gäldenärens motpart (4 kap. 5 §). Av skälen till direktivet anges just ond tro som en sådan annan grund för ogiltighet som inte påverkas av direktivet (skäl 67). På samma sätt ställer konkurslagen upp en rad olika villkor för att det ska vara aktuellt med återvinning av en kvittning (4 kap. 10 § andra stycket). Det kan vidare särskilt noteras att medlemsstaterna får tillåta återvinning av en transaktion där en part har erhållit värde eller säkerhet som parten vid transaktionstillfället eller på grund av transaktionssättet inte hade rätt till (skäl 67). Detta talar för att det är tillåtet att återvinna t.ex. en underprisförsäljning om den helt eller delvis kan anses ha utgjort en gåva. Även konkurslagens bestämmelser om återvinning av gåvor får därför anses godtagbara enligt direktivet (4 kap. 6 §). Inte heller konkurslagens övriga regler om återvinning kan anses stå istrid med direktivet (4 kap. 7–13 §§). Några regler om civilrättsligt, administrativt eller straffrättsligt ansvar på grund av att finansieringen är till skada för borgenärskollektivet finns inte i svensk rätt. Det behöver därför inte säkerställas att sådana regler inte tillämpas vid ny eller tillfällig finansiering. Mot bakgrund av ovanstående gör regeringen bedömningen att några ändringar inte är nödvändiga i svensk rätt för att tillgodose kraven i direktivet om skydd för ny och tillfällig finansiering. Det saknas därmed anledning att ta ställning till möjligheterna att göra undantag från dessa regler (artikel 17.2 och 17.3). Bästa allmänna förmånsrätt för ny och tillfällig Regeringens förslag: Ny finansiering ska omfattas av bästa allmänna förmånsrätt i den utsträckning som framgår av en fastställd rekonstruk- För tillfällig finansiering ska bästa allmänna förmånsrätt på samma sätt som gälla för fordringar som grundar sig på avtal som gälde- nären ingått med rekonstruktörens samtycke. upphöra om en rekonstruktionsplan fastställs. I annat fall ska förmåns- rätten upphöra efter rättens beslut att avsluta rekonstruk- tionen, om inte en konkursansökan som avser gäldenären inkommit till Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. ningen föreslår att bästa allmänna förmånsrätt ska följa med fordringar som grundar sig på nytt finansiellt stöd som tillhandahålls under en företagsrekonstruktion av en befintlig eller ny borgenär som är rimligt och nödvändigt för att gäldenärens verksamhet ska kunna fortsätta drivas eller för att bevara eller öka värdet på verksamheten. månsrätt ska enligt utredningen förutsätta rekonstruktörens skriftliga samtycke och förmånsrätten ska upphöra efter att rekonstruk- tionen avslutats om inte borgenären ansökt om att gäldenären ska försättas i konkurs. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna, bl.a. vid , och , tillstyrker förslaget eller invänder inte mot det. framhåller att rekonstruktören får en stor diskretion i att avgöra vem av leverantörerna som ska ges förmånsrätt och att det är svårt att överblicka de praktiska konsekvenserna av utredningens förslag. Institutet framhåller vidare risken för att borgenärer kommer att behandlas olika beroende på deras kunskapsnivå och föreslår att för- månsrätt för tillfällig finansiering alltid ska gälla efter att en företagsrekonstruktion har upphört. Stiftelsen anser att det är en brist att en förmånsrätt som grundar sig på ny finansiering inte kommer bli synlig för parter som rättshandlar med gäldenären. Ackordscentralen anser vidare att definitionen av tillfällig finansiering bör ändras för att omfatta sådan finansiering som rekonstruktören anser är rimlig och nödvändig för att genomföra rekonstruktionen. tillstyrker förslaget om en tidsgräns för för- månsrätten för tillfällig finansiering. För att undvika osäkerhet kring om förmånsrätt gäller förespråkar dock att det skriftliga sam- tycke som rekonstruktören lämnar i fråga om tillfällig finansiering inte bara bör innehålla uppgift om att rekonstruktören samtycker till att gälde- nären ådrar sig förpliktelsen utan också innehålla en uttrycklig uppgift om att rekonstruktören samtycker till att fordran ska vara förenad med för- månsrätt. Advokatfirman anser att förslaget om förmånsrätt för tillfällig finansiering kan antas leda till tillämpningsproblem och efter- frågar förtydliganden vad gäller kravet på rekonstruktörens samtycke och definitionen av tillfällig finansiering. Skälen för regeringens förslag En fortsatt men ändrad allmän förmånsrätt Enligt insolvensdirektivet får medlemsstaterna bestämma att de som tillför ny eller tillfällig finansiering ska få en prioriterad ställning i händelse av en efterföljande konkurs (artikel 17.4). Enligt förmånsrättslagen (1970:979) omfattas en fordran som grundar sig på ett avtal som gäldenä- ren med rekonstruktörens samtycke ingått under en företagsrekonstruktion av bästa allmänna förmånsrätt (10 § första stycket 4). En borgenär med förmånsrätt får ett förstärkt skydd för sin fordran eftersom den ges en prioriterad ställning vid en eventuell efterföljande konkurs. Syftet med regleringen är att underlätta finansieringen under en företagsrekonstruk- tion (prop. 1995/96:5 s. 131 f.). Direktivet innebär att det även framöver är tillåtet att ha ett system med förmånsrätter för fordringar som uppkommer under rekonstruktionen. Det finns enligt regeringen inte anledning att ta bort möjligheten till allmän förmånsrätt. Ny finansiering och tillfällig finansiering kommer visserligen inte att kunna skrivas ned genom rekonstruktionsplanens skulduppgörelse. Det kan dock befaras att detta inte är tillräckligt för att få externa parter att våga investera i ett företag som genomgår företagsrekonstruktion. 2021/22:215 månsrätt är normalt en förutsättning för att t.ex. en kreditgivare ska vara villig att låna ut pengar till gäldenären. Det finns därför skäl att utnyttja direktivets möjlighet i denna del att ha regler om förmånsrätt för ny och tillfällig finansiering. Det finns däremot anledning att i viss utsträckning anpassa de svenska reglerna till direktivets regler och regeringens förslag till nya regler om rekonstruktionsplaner. Enligt dagens regelverk gäller bästa allmänna förmånsrätt, ofta benämnd superförmånsrätt, för fordringar som grundar sig på avtal som gäldenären med rekonstruktörens samtycke träffat under rekonstruktionen. Det är alltså inte tillräckligt att fordran uppkommer under rekonstruktionen eller att gäldenären begär fullgörelse av ett redan före rekonstruktionen ingånget avtal. De nuvarande reglerna skiljer sig från direktivets regler på så sätt att finansiellt stöd enligt direktivet förefaller omfatta allt tillhanda- hållande av resurser, krediter och tredjemansgarantier för att genomföra en rekonstruktionsplan (ny finansiering) eller för att kunna fortsätta driva eller bevara värdet av verksamheten under rekonstruktionen (tillfällig finansiering). Direktivet gör heller inte skillnad på om det finansiella stödet grundar sig på ett avtal som ingåtts under rekonstruktionen eller enligt ett tidigare ingånget avtal. Allmän förmånsrätt för ny finansiering Tanken med det nya planförfarandet som regeringen föreslår är att en fastställd rekonstruktionsplan ska ge en fullständig bild av gäldenärens ekonomiska situation. Endast borgenärer och företagsägare vilkas ford- ringar eller rättigheter berörs av planen ska emellertid delta i omröstnings- förfarandet. För borgenärer gäller dessutom att deras fordringar måste ha uppkommit före beslutet om företagsrekonstruktion. Det har att göra med att rättsförhållanden som uppkommit under förfarandet inte ska påverkas av rekonstruktionsplanen. Ny finansiering, som alltså är till för att genom- föra åtgärderna i planen, kommer endast att förekomma i de fall där en rekonstruktionsplan fastställs. Normalt kommer ny finansiering att grunda sig på nya avtal under rekonstruktionen och skulle därmed redan enligt dagens regler omfattas av förmånsrätt, under förutsättning att rekonstruk- tören har lämnat sitt samtycke till avtalet. I syfte att ge gäldenären flexibilitet under rekonstruktionen föreslår regeringen att parterna bör ges möjlighet att själva träffa överenskommelse beträffande frågan om en fordran ska ha bästa allmänna förmånsrätt. Parterna bör också ha rätt att själva komma överens om de närmare villkoren för förmånsrätten, t.ex. den ska gälla. Att sådana villkor kommer att bli bin- dande även för gäldenärens motpart vid ny finansiering trots att denna normalt inte är att betrakta som berörd part framgår av regeringens förslag i avsnitt 8.9. Regeringen föreslår mot denna bakgrund att ny finansiering inte per automatik ska omfattas av bästa allmän förmånsrätt, utan att parterna ska ha möjlighet att komma överens i denna fråga. Det är sannolikt att de flesta finansiärer kommer att kräva förmånsrätt för att bevilja ny kredit. Regeringen vill emellertid, i likhet med utredningen, inte helt stänga dörren för en situation där en borgenär väljer att tillföra ny finansiering utan att kräva förmånsrätt. Villkoren för en eventuell allmän förmånsrätt ska framgå av planen. Som framhålls av vid gäller avtalsfrihet inom de ramar som utgör ny finansiering. Om dessa ramar frångås av parterna och rätten bedömer att den nya finansieringen inte är nödvändig för att genomföra planen eller att finansieringen otillbörligen skadar borgenärernas intressen ska rätten vägra fastställa planen (se avsnitt 8.7.1). Det bör däremot inte vara möjligt att överpröva rättens bedömning i en senare konkurs. Som framhålls av Stiftelsen kan det utgöra ett problem om förmånsrätten inte blir synlig för tredje man. Det kan försvåra för gäldenären att få nya behövliga krediter om en framtida kreditgivare inte vet hur eventuella förmånsrätter kan komma att urholka t.ex. förmånsrätt som följer av företagshypotek. Eftersom en rekonstruktionsplan endast ska kunna fastställas om rätten bedömer att finansieringen är nödvändig och inte otillbörligen skadar borgenärers intressen finns det emellertid ett tillfredsställande skydd mot att den nya finansieringen urholkar andra förmånsrätters värde utan motsvarande nytta för verksamheten. En konsekvens av att eventuella villkor om förmånsrätt ska framgå av rekon- struktionsplanen blir också att förmånsrätten blir synlig för tredje man på ett sätt som inte är fallet . Eftersom en fastställd rekonstruktionsplan är en offentlig handling kan gäldenären vid förhandling med en framtida kreditgivare visa vilka åtaganden som redan har gjorts. En kreditgivare kan också kontrollera detta på egen hand. Allmän förmånsrätt för tillfällig finansiering Även tillfällig finansiering bör kunna omfattas av bästa allmänna för- månsrätt. Till skillnad från ny finansiering avser tillfällig finansiering stöd som tillhandahålls under förfarandet, dvs. innan en rekonstruktionsplan fastställs eller förfarandet av annan anledning avslutas. När den tillfälliga finansieringen beviljas vet parterna därför inte om planen kommer att fastställas eller inte. Skyddet för tillfällig finansiering kan därför inte begränsas till fall där planen har fastställts. Det innebär vidare att det inte är möjligt att först i rekonstruktionsplanen avgöra om den tillfälliga finansieringen ska ha allmän förmånsrätt. Enligt regeringen är det inte aktuellt att ge förmånsrätt till samtliga fordringar som i någon utsträckning uppkommit under förfarandet. En sådan reglering skulle i alltför stor utsträckning urholka värdet av befintliga förmånsrätter (jfr prop. 1995/96:5 s. 133). Utredningen föreslår att tillfällig finansiering ska omfattas av bästa allmänna förmånsrätt om rekonstruktören samtyckt till finansieringen. Som framhålls av innebär förslaget att rekonstruktören ges stort inflytande över frågan om vilka borgenärer som ska få förmånsrätt. Det finns också en uppenbar risk att borgenärer kommer att behandlas olika beroende på deras kunskapsnivå. Borgenärer som är väl bevandrade i bestämmelserna om förmånsrätt kan regelmässigt väntas begära samtycke av rekonstruktören för att förmånsrätt ska gälla för deras fordringar medan mindre insatta borgenärer riskerar att bli utan förmånsrätt. Som påpekas av Advokatfirman finns det också en risk att utredningens defini- tion av tillfällig finansiering – nytt finansiellt stöd som är rimligt och nödvändigt – kommer att leda till vissa tillämpningsproblem. Definitionen lämnar nämligen utrymme för ifrågasättande i efterhand om 2021/22:215 finansieringen verkligen var nödvändig och därmed om den ska omfattas Enligt regeringens uppfattning bör tillfällig finansiering hanteras på samma sätt som . En fordran som grundar sig på ett avtal som gäldenären under rekonstruktionen ingått med rekonstruktörens samtycke bör alltså även fortsättningsvis omfattas av bästa allmänna förmånsrätt. Till skillnad från anser regeringen att det är tillräckligt att rekonstruktören har samtyckt till att avtalet ingicks och att förmånsrätt alltså bör följa automatiskt för sådana fordringar som grundar sig på avtalet. Nuvarande ordning förutsätter inte att det görs någon särskild bedömning av beloppets skälighet (se prop. 1995/96:5 s. 227). får dock anses ligga i sakens natur att rekonstruktören vid bedömningen av om han eller hon ska lämna sitt samtycke har att ta ställning till om det är rimligt och nödvändigt att gäldenären ingår avtalet (jfr definitionen av tillfällig finansiering i artikel 2.1.8). en skyldighet att säkerställa att värdet av andra förmånsrätter, t.ex. före- tagshypotek, inte urholkas på grund av nya avtal som träffas under rekon- struktionen (se rättsfallet NJA 2014 s. 389 p. pekande om detta i lag behövs inte. Den nuvarande ordningen strider inte mot direktivet, som tillåter att medlemsstaterna inför olika mekanismer för förhandskontroll av tillfällig finansiering, bl.a. genom att rekonstruktören granskar finansieringen (se skäl 68). Direktivet gör inte skillnad på om den tillfälliga finansieringen grundar sig på ett avtal som ingåtts före eller under rekonstruktionsförfarandet. lagrådsremissen föreslog regeringen därför att förmånsrätt, till skillnad från vad som gäller , inte enbart skulle vara förbehållen fordringar som grundar sig på avtal som gäldenären ingått under själva rekon- Närmare bestämt föreslogs att bästa allmänna förmånsrätt skulle följa med fordringar som grundar sig på avtal som gäldenären med