prop · H903179 · 2022-03-22 00:00:00 — Huvuddragen i valarkitekturen bör regleras i lag eftersom den är en central del av premiepensionssystemets funktionssätt och effektivitet. Den mer detaljerade regleringen av valarkitekturen bör dock göras på en lägre nivå. Ett viktigt skäl för detta är att valarkitekturen fortlöpande behöver ses över och anpassas utifrån spararnas beteende, fondmarknadens utveckling och den beteendeekonomiska forskningen. Lagstiftningsprocessen är för dessa behov omständlig och ger inte möjlighet till den flexibilitet som bör finnas när det sker förändringar i omvärld och beteenden. Som tidigare konstaterats har valarkitekturen inte ägnats någon större uppmärksamhet i lagstiftning eller i myndighetsutövning. Finns det valmöjligheter så presenteras de dock på något sätt och därmed finns det i praktiken en valarkitektur. Det är som tillhandahåller valarkitekturen gentemot spararna i sitt webbgränssnitt. avstyrker förslaget att valarkitekturen ska regleras av den nya myndigheten genom myndighetsföreskrifter. Enligt Pension- smyndigheten är förslaget till valarkitektur ett teoretiskt ställningstagande som inte har utvecklats tillsammans med pensionssparare för att se vilket stöd de behöver och hur de agerar i praktiken. Att lagfästa de principiella stegen i en tjänsteutformning begränsar möjligheten att tillhandahålla en bra tjänst som ger stöd och skapar flexibilitet i lösningen. Pensions- myndigheten förordar att lagstiftningen endast bör omfatta att förvalet ska vara utgångspunkt tillsammans med en målsättning för valarkitekturen om att pensionssparare ska vara upplysta om vad de gör och konsekvenserna av aktiva val. Regeringen instämmer i att en central del i att valarkitekturen utvecklas löpande är att följa hur spararna faktiskt reagerar på utformningen. Som framgår ovan föreslår inte heller regeringen de fyra steg i valarkitekturen som utredningen föreslagit. Regeringens förslag till reglering av valarkitekturen överensstämmer till stor del med det som Pensions- myndigheten efterfrågar. Det bör genom en upplysningsbestämmelse tydliggöras att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer kan meddela ytterligare föreskrifter om valarkitekturen med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen. Regeringen anser att det är av avgörande betydelse att arbetet med valarkitekturen präglas av transparens och förutsebarhet. Med hänsyn till valarkitekturens betydelse för ett välfungerande premiepensionssystem är det också centralt att beslut fattas på rätt nivå och att det finns ett tydligt ansvar. Bland annat av dessa skäl framstår utredningens förslag om att reglering även ska kunna ske i myndighetsföreskrifter som ändamåls- enligt. Härigenom säkerställs att noggranna konsekvensanalyser görs och att föreskrifterna kungörs och görs tillgängliga för sparare, andra myndigheter och fondbranschen. Regeringen anser dock inte att förvaltningen och ansvaret för valarkitekturen bör ligga på utan att , som är den myndighet som tillhandahåller valmiljön till pensionsspararna, fortsatt bör vara den myndighet som förvaltar valarkitekturen och meddelar föreskrifter om den (se avsnitt 9.1). Ska förvalet kunna kombineras med fonder på fondtorget? Som framgår ovan är syftet med valarkitekturens utformning att vägleda spararna utifrån deras kunskap och intresse. De sparare som saknar kunskap och intresse för att välja fonder på fondtorget ska inte heller behöva eller uppmuntras att göra det. Utredningen bedömde därför att det föreföll motsägelsefullt att sparare i förvalet även skulle kunna välja fonder på fondtorget. Utredningen var också enligt sina direktiv förhindrad att föreslå en valarkitektur som innebar att statliga fondalternativ erbjöds på fondtorget. Kammarrätten i anser att utredningens förslag att varken förvalet eller de statliga fondalternativen ska kunna kombineras med placering i fonder på fondtorget innebär en begränsning av valfriheten och att de skäl som anges inte är tillräckliga för att motivera en sådan begränsning. framför att förslaget framstår som en 2021/22:179 onödig och omotiverad begränsning av spararnas möjlighet att utforma en egen fondportfölj. Regeringen instämmer i utredningens principiella resonemang att det förefaller vara inkonsekvent att givet valarkitekturens utformning låta det vara möjligt att kombinera förvalet med val av enskilda fonder. Det huvudsakliga skälet för detta är att det rör sig om olika kollektiv av sparare där de som inte kan och inte vill välja fonder ska spara i förvalet medan de som kan och vill välja fonder ska göra det på fondtorget. Trots detta instämmer regeringen i de synpunkter som framförts av Kammarrätten i och och anser att det bör vara spararnas faktiska efterfrågan på möjligheten att kombinera som bör styra, och detta kan enklast utvärderas genom att åtminstone initialt tillåta kombinationer. Dessutom kan det uppfattas som onödigt begränsande att inte kunna kombinera förvalet med val av enskilda fonder. Därutöver är det ett faktum att ett stort antal sparare har portföljer med kombinationer av förvalet och privata fonder, vilket i stor utsträckning torde bero på att privata fonder har avvecklats från fondtorget och att premiepensionsmedel i samband med detta överförts till förvalet. Med den föreslagna regeln för hantering av situationen när en fond inte längre erbjuds kontrakt på det upphandlade fondtorget kommer det att uppstå situationer då medel kommer att behöva föras till förvalet. Det innebär att aktiva sparare ändå kan komma att få placeringar i förvalet som en del av sin fondportfölj. Regeringen föreslår därför inte att det ska införas någon begränsning i fråga om möjligheten för sparare att kombinera privata fonder med fonder som förvaltas av Sjunde AP-fonden. Att regeringen inte föreslår att det i lag ska fastställas vilka kombinationer av statliga och privata fonder som ska vara möjliga hindrar inte att följer dels vilket intresse som spararna har av att kombinera, dels vad den beteende- ekonomiska forskningen löpande indikerar som relevant. Upphandling av fonder till Det ska införas en särskild lag om upphandling Regeringens förslag: Fonderna till premiepensionens fondtorg ska upphandlas i särskild ordning. Denna form av upphandling ska regleras i en separat lag. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens förslag. Utredningen föreslår dock att de nya bestämmelserna om upphandling ska införas i socialförsäkringsbalken. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser, däribland , , Förvaltningsrätten i , , tingsrätt, Kammarrätten i , Förvaltningsrätten i och Förvaltningsrätten i instämmer i förslaget eller Prop. 2021/22:179 har inga synpunkter på det. vid anser att utredningens beskrivning, bedömning och förslag till rättslig reglering är välgrundade. Några remissinstanser, bland andra och , anser att analysen är otillräcklig och menar att det saknas rättsliga förutsättningar för att införa ett särskilt regelverk för upphandling av fonder om upphandling av fonder faller inom tillämpningsområdet för LOU-direktivet. Kammarrätten i menar att slutsatsen att LOU-direktivet inte är tillämpligt varken framstår som orimlig eller uppenbart korrekt. Eftersom ersättningen till fondförvaltarna utgörs av förvaltningsavgifter som debiteras fonden är det enligt kammarrätten inte otänkbart att det skulle kunna vara fråga om upphandling av kapitalförvaltningstjänster. Frågan om LOU-direktivets tillämplighet bör, enligt remissinstansen, analyseras närmare. Förvaltningsrätten i konstaterar att utredningens analys är välgrundad och utförlig men att den innehåller slutsatser som ännu inte klargjorts i praxis. Skälen för regeringens förslag Tillämpningsområdet för LOU-direktivet och om offentlig upphandling regleras i sekundärrätten genom fyra olika direktiv, varav och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (LOU-direktivet) är den rättsakt som skulle kunna bli aktuell vid upphandling av fonder. LOU-direktivet genomförs i svensk rätt i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad . ILOU-direktivet regleras upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster vilkas värde överstiger vissa tröskelvärden. Med upphandling avses enligt artikel 1.2 i nämnda direktiv en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som valts ut av dessa upphandlande myndigheter, oberoende av om bygg- entreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte. Artikeln har i svensk rätt genomförts i 1 kap. 2 § . Med offentligt kontrakt avses enligt artikel 2.1.5 i LOU-direktivet ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som 1) ingås mellan en eller flera leverantörer och en eller flera upphandlande myndigheter, och 2) avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhanda- hållande av tjänster. Nämnda artikel har i svensk rätt genomförts i 1 kap. 15 § . I första skälet i ingressen till LOU-direktivet anges att offentlig upphandling måste överensstämma med principerna i EUF-fördraget, särskilt principerna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster. Av fjärde skälet i ingressen framgår att unionens regler för offentlig upp- handling inte är avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom ett offentligt kontrakt. De fonder som ska tillhandahållas på fondtorget utgör finansiella instrument i den mening som avses i LOU-direktivet och Finansiella instrument är olika finansiella tillgångar som typiskt sett innehas för att ge avkastning. Finansiella instrument definieras i Europa- parlamentets och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU. I artikel 4 finns en mängd definitioner på det finansiella området och där definieras finansiella instrument som ”sådana instrument som anges i avsnitt C bilaga I” till direktivet (artikel 4.1.15). Under rubriken ”Finansiella instrument” i avsnitt C i aktuell bilaga finns en uppräkning över olika sådana instrument, bland annat punkt 3 ”andelar i företag för kollektiva investeringar”. Även i nationell lagstiftning finns definitioner av olika finansiella instrument. I 1 kap. 4 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden föreskrivs att med finansiella instrument avses ”överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, andelar i företag för kollektiva investeringar, finansiella derivatinstrument och utsläppsrätter” (p. Enligt förarbetena till lagen om värdepappersmarknaden har ”andelar i företag för kollektiva investeringar” betydelsen fondandelar (se prop. 2006/07:115 s 287 f.). I LOU-direktivet (skäl 26 samt artikel 10 e) anges att begreppet finansiellt instrument i direktivets mening har samma innebörd som i ovan nämnda direktiv /65/EU. Artikel 10 e i LOU-direktivet har i svensk rätt genomförts i 3 kap. 24 § andra stycket lagen om offentlig upphandling som i sin tur hänvisar till definitionen av finansiella instrument i lagen om värdepappersmarknaden. Regeringen konstaterar mot denna bakgrund att andelar i sådana fonder som föreslås ska kunna väljas på premiepensionens fondtorg (avsnitt 7.1) utgörfinansiella instrument i den mening som avses i LOU-direktivet och . Vad är det som ska upphandlas? Det kan diskuteras vad som egentligen ska anskaffas när fonder upphandlas till premiepensionens fondtorg. Anskaffningen kan sägas bestå av olika steg som i slutändan utmynnar i att köper fondandelar i de upphandlade fonderna utifrån hur pensionssparare vill placera sina premiepensionsmedel. För att tydliggöra detta beskrivs anskaffningens olika steg mer ingående nedan. I avsnitt 9 föreslås att en ny myndighet inrättas med uppgift att förvalta premiepensionens fondtorg, vilket inkluderar upphandling av fonder till fondtorget. Myndigheten föreslås heta . Fortsättnings- vis benämns därför den myndighet som ska förvalta fondtorget som . Det första steget innebär att genom ett upphandlingsförfarande väljer ut de fonder som ska tillhandahållas på fondtorget och sedan ingår avtal med fondförvaltarna. Avtalet kommer att innehålla villkor för de transaktioner som senare ska genomföras av när pensionsspararnas val av fonder administreras. kommer inte att betala någon ersättning till fondförvaltarna för att en fond erbjuds på fondtorget. Det andra steget i anskaffningen av fonder innebär att tillhandahåller upphandlade fondavtal åt för att sedan ska kunna administrera pensions- spararnas val av fonder. kommer inte att betala någon ersättning till arbete med att välja ut fonder och ingå avtal med fondförvaltarna. Det tredje steget innebär att , i enlighet med pensionsspararnas val, köper andelar i de fonder som erbjuds på fondtorget. En pensionssparare kan alltså välja i vilka fonder som dennes premiepensionskapital ska placeras bland de fonder som erbjuds på fondtorget. kommer därefter att placera pensions- kapital i de fonder som pensionsspararna valt genom att köpa fondandelar i den valda fonden. Köpet av fondandelarna kommer att innebära att fondförvaltaren utfärdar fondandelar till ett värde motsvarande den köpesumma erlagt. Värdet på en fondandel är fondens värde delat med antalet fondandelar. Det kommer i fondavtalet inte att bestämmas hur många andelar ska köpa i varje fond eftersom detta helt och hållet avgörs av spararnas efterfrågan. Någon ersättning för själva utfärdandet av fondandelar erläggs inte. Det är som står som ägare till samtliga fondandelar inom premiepensionssystemet. Fondens avgift (dvs. ersättningen till fond- förvaltaren för förvaltningen och administrationen av fonden) tas ur fonden och påverkar således värdet av de fondandelar som anskaffats för pensionsspararens räkning. Det är – men i slutändan pensionsspararna – som får tillgång till fördelarna av fonderna. Det är först i och med utfärdandet av andelar som någon rätt till tillgångarna i fonden uppstår och därmed möjligheterna till avkastning samt riskspridning. Syftet med upphandlingen är att tillgängliggöra fonderna på premie- pensionens fondtorg för att, om en pensionssparare eller pensionär väljer att placera medel i en fond, generera avkastning på placerat kapital. Själva tillhandahållandet av fonderna på fondtorget innebär enligt regeringens mening således inte en anskaffning i sig. I likhet med anser regeringen att det är fondandelar som är föremålet för upphandlingen. Fondandelar upphandlas och erbjuds till sparare på fondtorget, därefter köper andelar på begäran av en sparare. Kammarrätten i väcker frågan om det i själva verket skulle kunna röra sig om upphandling av kapitalförvaltningstjänster eftersom ersättningen till fondförvaltarna utgörs av förvaltningsavgifter som debiteras fonden. Även Lagrådet väcker denna fråga och konstaterar att det i så fall skulle innebära att det huvudsakliga skälet för att stifta en särskild lag för upphandling bortfaller. Om det skulle vara kapitalförvaltningstjänster som upphandlas, saknas det enligt regeringen skäl för att reglera upphandlingen i en särskild lag. Regeringen anser dock inte, av de skäl som anges nedan, att det är fråga om upphandling av kapitalförvaltningstjänster eftersom det som anskaffas är det finansiella instrumentet fondandelar. Att en fond utför förvaltning av kapital innebär inte att förvärv av andelar i fonden utgör förvärv av 2021/22:179 kapitalförvaltningstjänster eftersom själva fondandelen definitionsmässigt är ett finansiellt instrument och inte en tjänst. Det rör sig således inte om upphandling av en kapitalförvaltningstjänst, utan om upphandling av finansiella instrument. Här handlar det om finansiella instrument i form av privata fonder där kommer att vara en av många andra andelsägare. Fonderna som tillhandahålls på fondtorget motsvaras av likadana fonder på exempelvis bankers fondtorg och ingen form av tilläggstjänst anskaffas. Någon särskild anpassning av fonden, för att passa som andelsägare, görs således inte utan fonderna är färdiga finansiella instrument med ett visst pris. En kapitalförvaltnings- tjänst är däremot en tjänst som anpassas efter köparen, därmed är det också definitionsmässigt en tjänst och inte ett finansiellt instrument. Inte heller kan det anses vara en pensionstjänst som upphandlas eftersom avtalet mellan och fondförvaltaren inte avser pensionstjänster utan endast villkor för framtida köp av finansiella instrument, i det aktuella fallet fondandelar. De eventuella tjänster som skulle kunna aktualiseras i sammanhanget är själva urvalet av de fonder som kommer att upphandlas till fondtorget – något som utförs av – samt presentationen av de fonder som är valbara på fondtorget genom den valarkitektur som tillhandahåller och ansvarar för (se avsnitt 5.4). Förutsättningar för ett nytt regelverk har företräde framför nationell rätt. Skulle upphandling av fonder till fondtorget falla inom tillämpningsområdet för LOU-direktivet saknas det därför rättsliga förutsättningar för att införa ett regelverk för sådan upphandling som avviker från direktivet. Innan det går att ta ställning till hur regelverket närmare bör utformas, måste det alltså först göras en bedömning av om upphandling av fonder till fondtorget faller inom tillämpningsområdet för LOU-direktivet. Om så bedöms vara fallet är det visserligen fortfarande möjligt att införa ett särskilt regelverk för upphandling av fonder så länge regelverket inte strider mot direktivet. Eftersom upphandlingsdirektiven har genomförts i svensk rätt framstår det emellertid inte som ändamålsenligt att under sådana förutsättningar införa ett särskilt regelverk för upphandling av fonder till fondtorget. Ett sådant regelverk skulle nämligen rimligtvis inte i några väsentliga avseenden avvika från de befintliga svenska bestämmelser som genomför direktivet. innehåller också bestämmelser om upphandling som faller utanför det direktivstyrda området, s.k. icke direktivstyrda upphandlingar. Den omständigheten att det finns ett särskilt regelverk för dessa upphandlingar utgör dock inte något rättsligt hinder mot att införa ett särskilt regelverk för upphandling av fonder till fondtorget. Regeringen anser således att ett nytt regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg endast bör komma i fråga om sådan upphandling inte omfattas av tillämpningsområdet för LOU-direktivet. LOU-direktivet reglerar offentliga kontrakt avseende varor, tjänster och byggentreprenader om offentlig upphandling regleras i sekundärrätten genom fyra olika direktiv, varav LOU-direktivet är den rättsakt som främst skulle kunna bli aktuell vid upphandling av fonder. Som nämnts i det föregående avses med upphandling en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från leverantörer som valts ut av dessa upphandlande myndigheter, oberoende av om byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte (artikel 1.2 i LOU-direktivet). Artikeln har i svensk rätt genomförts i 1 kap. 2 § . Där föreskrivs bland annat att med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller bygg- entreprenader genom tilldelning av kontrakt. Begreppet ”anskaffa” ska, enligt förarbetena till , förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. Den upphandlande myndigheten behöver inte ha syftet att själv tillgodogöra sig det som anskaffas (prop. 2015/16:195 del 2, Nytt regelverk om upphandling, s. 933). Med offentligt kontrakt avses enligt artikel 2.1.5 i LOU-direktivet ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som 1) ingås mellan en eller flera leverantörer och en eller flera upphandlande myndigheter, och 2) avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhanda- hållande av tjänster. Nämnda artikel har i svensk rätt genomförts i 1 kap. 15 § . Iingressen till LOU-direktivet (skäl 1) anges att offentlig upphandling måste överensstämma med principerna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster. Någon hänvisning till EUF-fördragets princip om fri rörlighet för arbetstagare (artikel 45) eller princip om fri rörlighet för kapital (artikel 63) finns inte. Av LOU- direktivet (skäl 4) framgår att unionens regler för offentlig upphandling inte är avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom ett offentligt kontrakt. Till skillnad från anser regeringen således att det, för att ett köp av fondandelar ska omfattas av LOU-direktivet, krävs att kontraktet kan anses avse utförande av en byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i direktivets och EUF-fördragets mening. Regeringen konstaterar dock att det inte finns någon definition av dessa begrepp vare sig i direktivet eller Däremot anges det i förarbetena till att ”om kontraktet inte är en byggentreprenad, så är det en tjänst om det inte är en vara”. I förarbetena sägs vidare att en upphandlande myndighet är, när det gäller bestämning av föremålet för upphandlingen, hänvisad till CPV- nomenklaturen (prop. 2015/16:195 del 1 s. 345). CPV-nomenklaturen innehåller ingen kod för fonder CPV-nomenklaturen är ett klassificeringssystem med numeriska koder för varor, tjänster samt bygg- och anläggningsarbeten. Klassificerings- systemet regleras i och rådets förordning (EG) nr 2021/22:179 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. CPV-nomenklaturen standardiserar de referenser som upphandlande myndigheter ska använda för att beskriva föremålet för upphandlingen. Enligt artikel 23.1 i LOU-direktivet ska alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för offentlig upphandling göras genom användning av den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling (prop. 2015/16:195 del 1 s. 463). CPV-nomenklaturen innehåller ingen kod för fondandelar, aktier eller något annat finansiellt instrument. Trots att CPV-nomenklaturen inte är normerande talar det faktum att det inte finns någon CPV-kod som avser finansiella instrument för att sådana instrument inte omfattas av begreppen vara eller tjänst. Det är dock viktigt att notera att CPV-kodernas funktion endast är att benämna varor, tjänster och byggentreprenader. Koderna har alltså inte någon rättslig verkan i sig utan är endast ett hjälpmedel för att korrekt kunna identifiera vilka varor, tjänster och byggentreprenader som avses vid en upphandling (se prop. 2015/16:195 del 1 s. 464). Även om CPV-nomenklaturen inte har någon rättslig verkan kan det noteras att det i flera bestämmelser i hänvisas till CPV-koder, såsom 1 kap. 5 §, 3 kap. 2 §, 3 kap. 26 §, 3 kap. 27 § och 19 kap. 16 a § för att avgränsa tillämpningsområdet för nämnda lag. Köp av fonder omfattas av den fria rörligheten för kapital enligt EUF- fördraget Genom det svenska medlemskapet i EU har förbundit sig att följa EU:s primärrätt, bl.a. fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Fondandelar har ovan konstaterats vara ett finansiellt instrument. Efter- som det inte klart framgår av LOU-direktivet huruvida ett finansiellt instrument omfattas av begreppen ”vara” eller ”tjänst” i detsamma får svaret sökas i primärrätten, dvs. I EUF-fördraget finns bestämmelser om fri rörlighet för varor (artikel 28), tjänster (artikel 56), arbetstagare (artikel 45) och kapital (artikel 63). Tillsammans med bestämmelserna om rätten till fri etablering (artikel 49), utgör de grunden i regelverket om EU:s inre marknad. Från dessa grundläggande friheter har utvecklat allmänna rättsprinciper. Av ovan nämnda grenar av den fria rörligheten är det endast ”tjänst” som är definierat i fördraget.