prop · H903136 · 2022-03-01 00:00:00 — Nummeroberoende interpersonella kommunika- tionstjänster, som t.ex. meddelandetjänster i internetbaserade appar eller knutna till sociala medier, är däremot i allmänhet inte interoperabla sins- emellan. En slutanvändare som använder en nummeroberoende tjänst kan därför inte nödvändigtvis nå en slutanvändare som använder en annan 2021/22:136 sådan tjänst. Nummeroberoende tjänster kan komma att växa på bekostnad av nummerbaserade tjänster. Detta kan medföra en bristande interoperabi- litet mellan interpersonella kommunikationstjänster, vilket skulle kunna hota slutanvändarnas möjlighet att nå varandra. Dessutom skulle betydan- de hinder kunna uppstå för marknadsinträde och fortsatt innovation (se skäl 149–151 i EU-direktivet). Enligt artikel 61.2 första stycket c och andra stycket i EU-direktivet får därför även tillhandahållare av nummeroberoende interpersonella elek- troniska kommunikationstjänster som har betydande täckning och använ- darantal på marknaden åläggas att göra sina tjänster interoperabla med andra tjänster, för att säkerställa att slutanvändarna kan nå varandra. Sådana skyldigheter får åläggas endast i den utsträckning det är nödvän- digt för att säkerställa interoperabilitet. Ett åläggande får förenas med en skyldighet att tillämpa särskilda standarder och att offentliggöra informa- tion som får användas av andra. Det bör införas bestämmelser i den nya lagen som motsvarar dessa krav. Av skäl 151 framgår att med ordet betydande bör avses att den berörda tillhandahållarens geografiska täckning och antal slutanvändare uppnår en kritisk massa i relation till målet att säkerställa slutanvändares möjlighet att nå varandra. Vidare anges att tillhandahållare som har ett begränsat antal slutanvändare eller en begränsad geografisk täckning och som endast marginellt skulle bidra till att uppnå detta mål normalt sett inte bör om- fattas av sådana krav på interoperabilitet. I likhet med Kammarrätten i anser regeringen att det uttryckligen av lagen bör framgå att med täckningsgrad avses geografisk täckning. Med hänsyn till intresset av en sammanhållen inre marknad anges i EU- direktivet att en skyldighet endast får åläggas om Europeiska kommissio- nen har antagit genomförandebestämmelser som anger arten och omfatt- ningen av vilka skyldigheter som får införas. bör följaktligen endast kunna besluta om aktuella skyldigheter under förut- sättning att kommissionen har antagit sådana genomförandebestämmelser. Denna förutsättning för att ålägga en skyldighet bör framgå av lagen. 14.2Åläggande av skyldigheter för SMP-operatörer Enligt artiklarna 63–81 i EU-direktivet finns det möjligheter att besluta om skyldigheter för företag som har ett betydande inflytande (Significant Market , SMP) på en avgränsad marknad (SMP-företag). Det grund- läggande syftet med bestämmelserna är att åtgärda de konkurrensproblem som kan uppkomma på marknaderna för elektronisk kommunikation och som inte kan hanteras tillfredsställande inom ramen för den allmänna kon- kurrensrätten. Regleringen bygger på principen om införande av förhands- skyldigheter (ex ante) snarare än ingripande i efterhand mot konstaterade överträdelser (ex post), som är huvudregeln inom den allmänna konkur- rensrätten (se skäl 161 i EU-direktivet och prop. 2002/03:110 s. 108 f.). Åläggandet av skyldigheter för SMP-företag förutsätter ett förfarande i flera led: – avgränsning och fastställande av marknader som kan vara aktuella för Prop. 2021/22:136 förhandsreglering (artiklarna 64–66), –analys av de fastställda marknadernas egenskaper och om det finns skäl att införa förhandsreglering (artikel 67), –identifiering av företag med betydande inflytande på marknaderna (artiklarna 63 och 67), och –åläggande av konkurrensfrämjande skyldigheter (artiklarna 68–81). Artiklarna 63–81 i EU-direktivet motsvarar, i sin grundläggande struktur, artiklarna 14–16 i ramdirektivet och 8–13b i tillträdesdirektivet, som har genomförts i 4 kap. 4–12 c §§ och 8 kap. 5–7 §§ LEK (se prop. 2002/03:110 s. 165 f., 272 f., 375 f. och 402 f. och prop. 2010/11:115 s. 69 f., 161 f. och 192 f.). EU-direktivets bestämmelser är dock i flera fall mer detaljerade och tillför specialregler och undantagsmöjligheter. Regeringens förslag: Bestämmelserna i lagen om elektronisk kommu- nikation om fastställande av produkt- och tjänstemarknader ska föras över till den nya lagen. Vid fastställandet ska regleringsmyndigheten beakta graden av infrastrukturkonkurrens inom olika områden och i vilken utsträckning som bredband är utbyggt. ska, i förekommande fall, särskilt beakta även Berecs riktlinjer om gemensamma tillvägagångssätt för hur gränsöverskridande efterfrågan kan mötas. Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens förslag. Promemorians lagförslag har en annan utformning. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. fram- håller att marknader bör kunna avgränsas till mindre områden än hela lan- det. framför liknande synpunkter. Skälen för regeringens förslag: Enligt 8 kap. 5 § LEK ska den myndig- het som regeringen bestämmer fortlöpande fastställa vilka produkt- och tjänstemarknader som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att in- föra skyldigheter enligt lagen. Marknadernas geografiska omfattning ska därvid definieras. Vid fastställandet ska Europeiska kommissionens re- kommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader samt riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden beaktas. Paragrafen genomför artikel 15.3 i ramdirektivet. Med anledning av och synpunkter konstaterar regeringen att paragrafen innebär att en marknad kan fastställas till ett geografiskt område som kan omfatta hela eller delar av landet beroende på omständigheterna (se prop. Artikel 64.3 i EU-direktivet motsvarar i huvudsak artikel 15.3 i ramdi- Det har endast lagts till att graden av infrastrukturkonkurrens och geografiska kartläggningar av bredbandstäckning ska beaktas. Bestäm- melserna i 8 kap. 5 § LEK bör därför föras över till den nya lagen med det tillägg som har gjorts i artikel 64.3. 2021/22:136 Det fastställande av en relevant marknad som kan komma i fråga för förhandsreglering omfattar såväl marknadsavgränsning som det s.k. tre- kriterietestet. Testet behandlas närmare i nästa avsnitt. Genom kommis- sionens rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader fastställs vilka marknader som kan anses motivera förhandsreglering på unionsnivå, se artikel 64.1, jfr rekommendation (EU) 2020/2245 som ersätter rekommendation (2014/710/EU). Relevanta marknader behöver dock fastställas även på nationell nivå. För marknader som anges i kommissionens rekommendation är i praktiken regleringsmyndighetens uppgift i regel att avgränsa relevanta marknader i enlighet med nationella förhållanden, i synnerhet geografiska marknader. har dock rätt att i enlighet med artikel 64.3 fastställa andra marknader än de som anges i rekommendationen. Kommissionens rekommendation (EU) 2020/2245 om relevanta produkt- och tjänstemarknader omfattar inte längre tre av de marknader som rekommendation angavs som marknader som nationella regle- ringsmyndigheter borde analysera. I skäl 22 i rekommendationen anges att nationella regleringsmyndigheter även bör analysera marknader som inte omfattas av denna rekommendation men som regleras inom deras juris- diktion på grundval av tidigare marknadsanalyser, eller andra marknader, om de har tillräckliga skäl att anse att de tre kriterierna är uppfyllda. Alltså kan nationella regleringsmyndigheter även fastställa andra relevanta produkt- och tjänstemarknader än de som förtecknas i rekommendationen, om de kan visa att marknaderna uppfyller det s.k. trekriterietestet i deras nationella kontext. Mot den bakgrunden kan det konstateras att nuvarande utformning av paragrafen bäst beskriver vad som faktiskt sker. För att anpassa lydelsen till EU-direktivet bör det dock anges att marknadernas geografiska omfattning ska avgränsas. I artikel 66 i EU-direktivet finns ett nytt förfarande för fastställande av gränsöverskridande efterfrågan. Berec ska under vissa förutsättningar ana- lysera om det finns gränsöverskridande efterfrågan bland slutanvändare på produkter och tjänster som tillhandahålls i unionen på en eller flera mark- nader som anges i kommissionens rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader. Om Berec anser att det finns betydande gränsöver- skridande efterfrågan som inte i tillräcklig utsträckning möts genom utbud, ska Berec utfärda riktlinjer om gemensamma tillvägagångssätt för hur den gränsöverskridande efterfrågan kan mötas. Riktlinjerna får utgöra grunden för interoperabilitet för tillträdesprodukter i grossistledet och ge vägled- ning för harmoniseringen av de tekniska specifikationerna av tillträdespro- dukter i grossistledet som kan möta gränsöverskridande efterfrågan. Re- gleringsmyndigheten ska i största möjliga utsträckning beakta dessa rikt- linjer vid fastställandet av marknader. Det bör införas en bestämmelse om detta i den nya lagen. 14.2.3Marknadsanalys och identifiering av företag med betydande inflytande Regeringens förslag: Bestämmelserna i lagen om elektronisk kommu- nikation om marknadsanalys och identifiering av företag med betydan- de inflytande på en marknad ska föras över till den nya lagen, med den ändringen att ett sådant företag ska identifieras om det är motiverat att ålägga någon skyldigheter på marknaden. Det kan anses motiverat att ålägga någon skyldigheter på en marknad om det finns stora och bestående hinder för marknadsinträde, om mark- nadsstrukturen är sådan att den inte utvecklas mot effektiv konkurrens marknadsmisslyckandena inte kan åtgärdas med stöd av den allmänna konkurrensrätten. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. I promemorian föreslås dessutom ett bemyndigande att meddela föreskrifter om riktlinjer och underlag för bedömningen av när ett företag ska anses ha betydande inflytande på en marknad. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. ser dock att det finns en risk för att PTS kommer att behöva analysera ett stort antal geografiska marknader var för sig inför beslut om SMP-skyldigheter och anser att konkurrensreglerna bör förenklas om det är möjligt. Skälen för regeringens förslag Enligt 8 kap. 6 § första stycket LEK ska den myndighet som regeringen bestämmer fortlöpande analysera de marknader som har fastställts. Vid analysen ska Europeiska kommissionens riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden beaktas. För varje marknad ska det fastställas om det råder effektiv konkurrens. Bestämmelserna genomför artikel 16.1 och 16.2 i ramdirektivet. Artikel 67.1 första stycket i EU-direktivet motsvarar i huvudsak arti- kel 16.1 och 16.2 i ramdirektivet. Det ska dock inte längre fastställas om det råder effektiv konkurrens, utan regleringsmyndigheten ska avgöra om en marknad är sådan att det är motiverat att införa skyldigheter för någon utifrån en bedömning enligt det s.k. trekriterietestet. Testet, som tidigare följde av kommissionens rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader (se rekommendation 2014/710/EU), har kodifierats i artikel 67.1 andra stycket. Testet innebär att det i bedömningen ska ingå en analys av om det finns stora och bestående hinder för marknadsinträde, om marknadsstrukturen är sådan att den inte utvecklas mot en effektiv konkurrens och om den allmänna konkurrensrätten inte kan åtgärda marknadsmisslyckandena. En marknad kan anses motivera införandet av regleringsskyldigheter om alla tre kriterier är uppfyllda. Mot den bakgrunden bör bestämmelserna i 8 kap. 6 § första stycket LEK föras över till den nya lagen, med den ändringen att regleringsmyndigheten ska pröva om det är motiverat att ålägga någon skyldigheter på marknaden vid en tillämpning av trekriterietestet. Eftersom det testet nu följer av EU- 2021/22:136 direktivet bör de tre kriterierna för att en marknad ska kunna motivera åläggande av skyldigheter också framgå av lagen. Till följd av kommissionens rekommendation har det uppkommit en etablerad praxis för tillämpningen av trekriterietestet. Ledning för förstå- elsen ges i skäl 7–18 i rekommendation (EU) 2020/2245. De tre kriterierna behandlas även utförligt i kommissionens förklaringsdokument till rekom- mendationen, se Commission Staff Working Document, Explanatory Note accompanying the Commission Recommendation, SWD (2020) 337. Be- dömningen av om de tre kriterierna är uppfyllda på en marknad avgörs av regleringsmyndigheten i det enskilda fallet med beaktande av bl.a. kommissionens rekommendation. Enligt artikel 67.2 i EU-direktivet ska marknadsanalysen göras med be- aktande av utvecklingen ur ett framåtblickande perspektiv utan ålagda skyldigheter. Dessutom ska marknadsutveckling som påverkar sannolik- heten för att den relevanta marknaden ska utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens, relevant konkurrenstryck på grossist- och slutkundsnivå och andra typer av reglering eller åtgärder som införts och som påverkar den relevanta marknaden eller de närliggande slutkundsmarknaderna beaktas. En analys av potentiell konkurrensutsättning ur ett framåtblickande per- spektiv med hänsyn till teknisk utveckling och substituerbarhet på grossist- och slutkundsmarknader och tillämpning av den s.k. modifierade greenfield-ansatsen ingår i trekriterietestet. Enligt artikel 67.1 tredje stycket ska en analys av en marknad som anges i kommissionens rekommendation utgå från att de tre kriterierna är upp- fyllda, om inte något annat kan konstateras i det enskilda fallet. Utgångs- punkten tycks vara att marknadsanalysen inte behöver vara lika omfattan- de när den nationella marknaden överensstämmer med en marknad som kommissionen har identifierat. För svensk del behöver dock skälen för be- slut om utpekande av SMP-operatör och om att ålägga någon skyldigheter redovisas oavsett vilka bedömningar kommissionen har gjort på EU-nivå. Detta innebär att trekriterietestet behöver utföras vid en nationell mark- nadsanalys. I de fall PTS bedömningar sammanfaller med kommissionens bör dock en redogörelse för detta ofta kunna vara tillräcklig. Sammantaget innebär EU-direktivet i denna del inte någon egentlig änd- ring i förhållande till tidigare regelverk och hur det har tillämpats. Regle- ringsmyndigheten ska definiera och analysera relevanta geografiska mark- nader i enlighet med konkurrensrättsliga principer. Det framgår också av direktivets mål att myndigheten ska ta vederbörlig hänsyn till de varieran- de förhållanden i fråga om infrastruktur, konkurrens och omständigheter för slutanvändare som råder i olika geografiska områden inom landet. Det förutsätter en noggrann och detaljerad bedömning av den geografiska marknaden (jfr Europeiska kommissionens beslut om tillbakadragande av anmält förslag till åtgärd, K[2020] 619 slutlig). Rege- ringen bedömer att det inom ramen för EU-direktivet inte är möjligt att förenkla regelverket som förordar. Identifiering av företag med betydande inflytande på en marknad Av 8 kap. 6 § andra stycket LEK framgår att om det vid en marknadsanalys konstateras att det inte råder effektiv konkurrens på en fastställd marknad, ska företag med betydande inflytande på den marknaden identifieras. Vidare ska enligt 8 kap. 7 § ett företag anses ha ett betydande inflytande Prop. 2021/22:136 på en fastställd marknad om det, antingen enskilt eller tillsammans med andra, har en ställning av sådan ekonomisk styrka att det i betydande om- fattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand av konsumenterna. Paragraferna innebär inte att en SMP-opera- tör måste pekas ut, utan det som regleringsmyndigheten ska göra är att identifiera om det finns några sådana företag på den relevanta marknaden. Bestämmelserna genomför artiklarna 14 och 16.4 (delvis) i ramdirektivet. I förarbetena till lagen anges att begreppet betydande inflytande över- ensstämmer med konkurrensrättens begrepp dominerande ställning, vilket innebär att myndigheten måste göra sin bedömning av ett företags ställning mot bakgrund av den konkurrensrättsliga praxis som förekommer på om- rådet (prop. 2002/03:110 s. 404). Där framgår också att ett företag i princip kan anses ha ett betydande inflytande dels ensamt på den bestämda mark- naden, dels på en marknad som är närliggande den som företaget har bety- dande inflytande på, dels tillsammans med annat företag. Artikel 63 i EU-direktivet motsvarar artikel 14 i ramdirektivet. Vidare finns i artikel 67.4 i EU-direktivet en motsvarighet till den delen av arti- kel 16.4 i ramdirektivet som rör frågan om identifiering av företag med betydande inflytande. Det som är nytt i EU-direktivet är att identifiering av företag med betydande inflytande ska göras om regleringsmyndigheten vid tillämpning av trekriterietestet bedömer att det är motiverat att införa skyldigheter på marknaden (se marknadsanalysen ovan). Bestämmelserna om identifiering av företag med betydande inflytande på en marknad bör därför föras över till den nya lagen med denna ändring. I promemorian föreslås att regeringen eller den myndighet som rege- ringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om riktlinjer och underlag för bedömningen av när ett företag ska anses ha betydande inflytande på en marknad. Enligt regeringens bedömning utgör sådana föreskrifter när- mast verkställighetsföreskrifter, jfr upplysningsbestämmelsen i 8 kap. 7 § andra stycket LEK. Något bemyndigande behövs därför inte i denna del. Regeringens förslag: Bestämmelserna i lagen om elektronisk kommu- nikation om åläggande av skyldigheter för operatörer med betydande inflytande på en marknad ska föras över till den nya lagen, med det tillägget att åtgärden ska syfta till att skapa effektiv konkurrens till för- mån för slutanvändarna. Uttrycket operatör ska definieras i lagen. På en marknad för samtalsterminering ska en skyldighet om priskon- troll och kostnadsredovisning få åläggas endast om Europeiska kom- missionen inte har fastställt någon unionsomfattande termineringstaxa för marknaden. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. I promemorian föreslås att begränsningen i fråga om en marknad för samtalsterminering ska gälla möjligheten för regleringsmyndigheten att genomföra en marknadsanalys. Dessutom föreslås ett tillägg om att nya skyldigheter får införas om det är nödvändigt med hänsyn till förändringar Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. efterfrågar ett förtydligande av i vilka situationer nya skyldigheter kan åläggas utan att en ny marknadsanalys har genomförts. PTS anser att bestämmelserna om åläggande av skyldigheter bör utformas närmare ordalydelsen i EU-direk- tivet. Vidare framhåller PTS att EU-direktivet inte bör anses hindra regle- ringsmyndigheten från att genomföra marknadsanalyser efter införandet av unionsomfattande termineringstaxor och ser i stället att detta är en nödvändig förutsättning för att kunna ålägga andra skyldigheter utöver en prisskyldighet. påtalar även vikten av att klargöra hur övriga villkor för samtrafiken ska regleras i de fall en EU-taxa för samtals- terminering fastställs. framför liknande synpunkter. Skälen för regeringens förslag En SMP-operatör ska åläggas skyldigheter Av 4 kap. 4 § och 8 kap. 6 § andra stycket LEK framgår att en operatör som har ett betydande inflytande på en viss marknad ska åläggas en eller flera skyldigheter i fråga om insyn, icke-diskriminering, särredovisning, tillträde till nät och tillhörande installationer eller prissättning. Operatören får också åläggas en skyldighet om funktionell separation, se vidare av- snitt 14.6. Skyldigheterna ska syfta till att skapa effektiv konkurrens. Skyl- digheter om tillträde får även åläggas i andra fall, om det finns synnerliga skäl och åtgärden godkänns av Europeiska kommissionen. Bestämmelser- na genomför artikel 16.4 (delvis) i ramdirektivet och artikel 8 i tillträdes- direktivet. Artikel 67.4 i EU-direktivet motsvarar artikel 16.4 i ramdirektivet, med den skillnaden att det nu anges att skyldigheter ska införas, bibehållas eller ändras om regleringsmyndigheten anser att utfallet för slutanvändarna inte blir tillräckligt konkurrenskraftigt utan skyldigheter. Artikel 68 i EU- direktivet motsvarar i sak artikel 8 i tillträdesdirektivet. Bestämmelserna i 4 kap. 4 § LEK bör därför föras över till den nya lagen. Med hänsyn till den nya lydelsen i EU-direktivet bör det i den nya paragrafen preciseras att skyldigheter ska införas i syfte att skapa effektiv konkurrens till förmån för slutanvändarna. Bestämmelsen om åläggande av en skyldighet om tillträde ”i andra fall än som anges i kapitlet” ger utrymme för att vidta andra typer av åtgärder mot en marknadsdominant än de som direkt fram- går av lagen (prop. 2002/03:110 s. 375). Som PTS påpekar bör den ut- formas närmare lydelsen av direktivet för att förtydliga att det som avses är åläggande av andra skyldigheter än de som regleras i kapitlet. Av artikel 68.6 i EU-direktivet framgår att regleringsmyndigheten även mellan marknadsanalyserna ska kunna besluta om ytterligare skyldigheter när det krävs för att säkerställa direktivets mål, även om marknadsutveck- lingen inte motiverar att regleringsmyndigheten genomför en ny mark- nadsanalys. Tillägget är nytt i förhållande till tillträdesdirektivet. fattas beslut om identifiering av SMP-företag och beslut om åläggande av skyldigheter i ett sammanhang. Den nya paragrafen hindrar dock inte att besluten fattas vid olika tillfällen, om det bedöms mer lämpligt. Det bör enligt den nya paragrafen vara möjligt att efter ett skyldighetsbeslut fatta beslut om ytterligare skyldigheter, om det behövs med hänsyn till marknadsutvecklingen men utvecklingen inte motiverar en ny marknads- Därmed behövs det inte något särskilt tillägg för att genomföra Prop. 2021/22:136 artikel 68.6. Av skäl 181 i EU-direktivet framgår att regleringsmyndigheten inom tidsramen för en marknadsanalys bör kunna ta hänsyn till den påverkan som ny utveckling har på konkurrensvillkoren, t.ex. ingångna fri- villiga överenskommelser mellan företag, såsom tillträdesavtal och sam- investeringsavtal. Detsamma bör gälla vid en oförutsebar överträdelse eller uppsägning av ett affärsavtal, eller om ett sådant avtal får konse- kvenser som avviker från marknadsanalysen. Huruvida det krävs en ny marknadsanalys eller inte, som efterfrågar, är beroen- de av vilken betydelse marknadsutvecklingen har för konkurrensvillkoren på en marknad. Dynamiska marknader motiverar i större utsträckning att marknadsanalyser genomförs mer frekvent i och med att slutsatserna från analysen fortare blir inaktuella. Hur frågan ska avgöras i det enskilda fallet blir en fråga för tillämpningen. En nyhet i EU-direktivet är möjligheten för regleringsmyndigheten att binda en SMP-operatör vid åtaganden om villkor för tillträde eller samin- vestering, se avsnitt 14.4 och 14.5. Där föreslås reglering av åtaganden som SMP-operatörer erbjuder myndigheten. Sådana åtaganden ska beak- tas när regleringsmyndigheten bedömer vilka skyldigheter som operatören ska åläggas. I artikel 79.2 andra stycket anges de aspekter som myndig- heten särskilt ska beakta vid den bedömningen. Bestämmelserna om åläggande av skyldigheter är utformade så att de träffar en operatör. Enligt artikel 2.29 i EU-direktivet avses med operatör ett företag som tillhandahåller eller som har auktorisation för att tillhanda- hålla ett allmänt elektroniskt kommunikationsnät eller tillhörande facilitet. Definitionen är densamma som i artikel 2 c i tillträdesdirektivet. I 1 kap. 7 § LEK definieras operatör som den som innehar eller på annat sätt råder över ett allmänt kommunikationsnät eller en tillhörande installa- tion.