prop · H903215 · 2022-04-05 00:00:00 — Företagsrekonstruktion får inte beslutas om gäldenärens bokföring har sådana brister eller fel att det inte går att bedöma om de i 10 § angivna förutsättningarna för rekonstruktion är för handen. Om regeringen skulle anse att skrivningen är alltför kategorisk kan orden ”sådana brister eller fel att det inte går att bedöma” ändras till ”brister eller fel som på ett beaktansvärt sätt försvårar bedömningen av” eller något liknande. Man kan då också tänka sig att mer rakt gå på rekonstruktionens genomförande genom att bestämmelsen formuleras enligt följande. Företagsrekonstruktion får inte beslutas om gäldenärens bokföring har brister eller fel som kan antas på ett beaktansvärt sätt försvåra en rekon- struktion. Naturligtvis kan också en kombination tänkas enligt följande. Företagsrekonstruktion får inte beslutas om gäldenärens bokföring har brister eller fel som på ett beaktansvärt sätt försvårar bedömningen av om de i 10 § angivna förutsättningarna för rekonstruktion är för handen eller kan antas på ett beaktansvärt sätt försvåra en rekonstruktion. Den grundläggande poängen med Lagrådets förslag är att bestämmelsen inte ska konstrueras så att den kan uppfattas som en sanktionssyftande pendang till 11 kap. 5 § . I stället bör den formuleras så att den får en funktionell betydelse i ljuset av lagens syfte. Det kan tilläggas att ett hinder mot företagsrekonstruktion inte stänger vägen för att verksamheten fortsätts sedan inkråmet har överlåtits strax före eller i början av en kon- kurs (en rekonstruktionsform som lär vara vanligare än konkurs). Lagrådet kan inte se att en sådan av lag helt oreglerad ”turn-around” skulle vara så mycket bättre än en ordnad rekonstruktion. 2 kap. 13 § Liksom enligt gällande lag får enligt det remitterade förslaget fler än en rekonstruktör utses om det finns särskilda skäl för det. Det väcker frågan om beslutsordningen. Enligt Lagrådets mening bör den grundläggande principen vara att rekonstruktörerna ska vara eniga med rätt för dem att dela upp verksamheten i ansvarsområden, där den ansvariga rekonstruk- tören får besluta ensam och under eget ansvar. Det kan dock sättas i fråga om den principen bör gälla också för samtycken. I betraktande av den viktiga roll som rekonstruktörens samtycken enligt den nya lagen kommer att spela när det gäller rekonstruktionens effektiva fortgång sammantaget med hänsynen till tredje man bör enligt Lagrådets mening rekonstruk- törerna alltid vara behöriga var för sig. Detta är enligt Lagrådets uppfatt- ning för viktigt för att inte klargöras i författningskommentaren. 2 kap. 14 § I paragrafen regleras rekonstruktörens skyldighet att underrätta samtliga kända borgenärer om beslutet om företagsrekonstruktion. Enligt andra stycket 2 ska rekonstruktören till underrättelsen bifoga bl.a. gäldenärens ”senaste balansräkning”. Vad som närmare bestämt menas med det fram- står inte helt klart. Att det – som har påpekats i samband med föredrag- ningen – saknas belägg för att formuleringen har vållat praktiska problem är inget skäl mot att eftersträva en klar lagtext. Lagrådet föreslår därför att ordet ”balansräkning” ändras till ”årsredovisning eller årsbokslut”. Om det finns annan relevant ekonomisk information – såsom en av styrelsen fram- lagd men av stämma ännu inte fastställd årsredovisning – ska naturligtvis också den bifogas till underrättelsen. Det följer av vad som i övrigt anges i den ifrågavarande punkten. 2 kap. 15 § Paragrafen anger vilka krav som ställs på en person för att han eller hon ska kunna utses till rekonstruktör. Beträffande lämplighetsbedömningen enligt andra stycket framstår det som bakvänt att erfarenhet av att vara konkursförvaltare framhålls men inte erfarenhet av att vara rekonstruktör. Detta särskilt som uppdragen är av olika karaktär. En konkursförvaltare ska om möjligt undvika att driva rörelse; denna ska antingen säljas eller avvecklas. Att såsom konkursförvaltare ha fortsatt en avveckling av gälde- närens rörelse kan vara en nödvändighet, men det är ingen merit i sig och knappast heller någon erfarenhet av betydelse när det gäller att vara rekonstruktör. En rekonstruktör har en helt annan uppgift, särskilt enligt den föreslagna lagen med dess palett av möjliga rekonstruktionsåtgärder, nämligen att verka för en förädling av verksamheten så att den kan fortsättas och helst blomstra. 2021/22:215 Bilaga 11 2021/22:215 Bilaga 11 viktigt, men beskrivningen i det remitterade förslaget av vad som är en relevant erfarenhet är missvisande. Lagrådet förordar att paragrafen frigörs från konkurslagen genom att i likhet med gällande lag positivt ange de krav som gäller för en rekonstruk- tör i stället för att hänvisa till 7 kap. 1 § i den lagen. I fråga om erfarenhet bör då framhållas betydelsen av erfarenhet som rekonstruktör, inte som konkursförvaltare. Tillgång till den organisation som uppdraget kan kräva och tillräckligt med tid för detta är så viktiga förutsättningar att de bör anges i lagen. 2 kap. 20 § I första stycket anges vilka åtgärder som gäldenären inte får företa utan rekonstruktörens samtycke. Det finns anledning att notera att brytpunkten mellan sådana ”nya” rättshandlingar (rättshandlingar ”under företags- rekonstruktionen” såsom det uttrycket förmodligen får förstås) är beslutet om företagsrekonstruktion, vilket harmonierar med 3 kan. 2 och 7 §§ (med den innebörd 2 § får anses ha enligt Lagrådets mening) men inte så med 4 kap. 3 §. Se vidare vad Lagrådet anför i anslutning till dessa para- grafer. Hänvisningen i andra stycket till 3 kap. 10 § ska förmodligen vara till 9 § i det kapitlet. 2 kap. 21 § I första stycket anges att rekonstruktören får samtycka till en åtgärd även i andra fall än de som enligt 20 § kräver samtycke. I författnings- kommentaren anges att det i förmånsrättslagen (1970:979) ställs krav på rekonstruktörens samtycke för att motparten ska få viss förmånsrätt (se 10 § första stycket 5). Det är emellertid en inte helt rättvisande beskrivning; vad det där handlar om är samtycke enligt 2 kap. 20 § och 3 kap. 2 § såsom förutsättning för förmånsrätt (som framgår av vad Lag- rådet anför i anslutning till den föreslagna förmånsrättsbestämmelsen sätter dock Lagrådet i fråga förmånsrätten). Bestämmelsen har emellertid likväl ett berättigande på så sätt, att när det kan framstå som oklart huruvida fråga är om en enligt 20 § samtyckes- krävande rättshandling, så bör den därav följande osäkerheten undanröjas genom ett samtycke ”för säkerhets skull” (motsvarande gäller i fråga om samtycke enligt 3 kap. 2 § första stycket, se Lagrådets kommentar till den bestämmelsen). Om medkontrahenten eller gäldenären begär ett sådant samtycke får rekonstruktören – under antagande av att 10 § första stycket 5 förmånsrättslagen i det remitterade förslaget ändras i enlighet med Lagrådets förslag – anses vara skyldig att antingen lämna samtycke eller att ge besked om huruvida rättshandlingen kommer att underkännas enligt 22 § om den företas. Att det förhåller sig så bör framhållas i författningskommentaren. Enligt andra stycket får rekonstruktören samtycka till att gäldenären fullgör eller säkerställer en förpliktelse enligt 20 § första stycket 1 (dvs. förpliktelse som har uppkommit före beslutet om företagsrekonstruktion) endast om det finns synnerliga skäl för det. Vad som gäller i avsaknad av synnerliga skäl framstår som oklart. Regleringen i 22 § beträffande otillåten rättshandling av gäldenären ger här ingen ledning. bör kravet på synnerliga skäl, i avsaknad av särskild föreskrift om rätts- följd vid åsidosättande, ses som ett direktiv till rekonstruktören. Ett åsidosättande skulle således inte kunna åberopas mot medkontrahenten men väl leda till skadeståndsansvar för rekonstruktören mot gäldenären och berörda parter (jfr 8 kap. 2 § första stycket; som framgår av vad Lag- rådet anför i anslutning till den bestämmelsen bör skadeståndsansvar för även gäldenären kunna komma i fråga). Vad som gäller bör klargöras i författningskommentaren. 2 kap. 22 § Enligt första stycket går en rättshandling som gäldenären har företagit utan iakttagande av samtyckeskravet enligt 20 § första stycket åter på begäran av rekonstruktören med den begränsning som följer av godtrosskydds- regeln i andra stycket. Rekonstruktören ska göra en sådan begäran inom skälig tid från det att han eller hon fick eller borde ha fått kännedom om rättshandlingen (det subjektiva rekvisitet är annorlunda och mindre väl formulerat i det remitterade förslaget). Av flera anledningar bör den skäliga tiden vara mycket kort i fråga om avtal som innefattar ömsesidiga prestationer. En anledning är att en längre betänketid kan användas i spekulationssyfte. En annan anledning är att rekonstruktören får förutsättas vara professionell med förmåga att fatta välövervägda beslut (det hindrar dock inte att mer eller mindre ursäktliga misstag kan ske, se i anslutning till 3 kap. 2 §). En tredje anled- ning är att med en längre betänketid motiverar medkontrahenters intresse en interpellationsrätt som inte behövs om betänketiden begränsar sig . Ett riktmärke på exempelvis bör anges i författ- ningskommentaren. När det gäller ensidiga prestationer som betalning och pantsättning kan det dock vara befogat med en något längre betänketid. Såsom bestämmelsen är skriven rör det sig om en efterföljande overk- samhetsgrund av särskilt slag. Således är rättshandlingen som utgångs- punkt giltig. Situationen skiljer sig därmed från sådant kompetensöver- skridande som regleras i bl.a. 8 kap. 42 § aktiebolagslagen (2005:551). Däremot har en återgång vissa likheter med återvinning. Men den företer också drag av uppsägning eller hävning. I författningskommentaren uttalas att gäldenären torde ha separationsrätt i motpartens konkurs. Det är inte alldeles självklart i betraktande av att såsom lagtexten är formulerad är rättshandlingen som utgångspunkt giltig (jfr rättsfallet NJA 1996 s. 410). Rättssystematiskt hänger vad som gäller i fråga om separationsrätt samman med andra frågor såsom vindikationsrätt och risken för casus- förstörelse. I grunden rör det sig om en konstruktionsfråga, där man antingen kan se det så att vid en verksam begäran av rekonstruktören ska rättshandlingen anses vara ogiltig från början eller att den blir overksam i och med att rekonstruktören begär att den går åter. Det är naturligtvis möjligt att låta en konstruktionsfråga av det ifrågavarande slaget avgöras genom fortlöpande rättsbildning i praxis. Men vad som gäller kan i det enskilda fallet ha betydelse för rekon- struktionens genomförande. Och rekonstruktionsförfarandet ska gå fort. Lagrådet förordar därför ett tydligt ställningstagande till konstruktions- frågan i författningskommentaren. 2021/22:215 Bilaga 11 2021/22:215 Bilaga 11 En möjlighet är att likställa en verksam begäran av rekonstruktören om rättshandlingens återgång med utövandet av en avtalad återgångsoption. I fråga om ett köpeavtal skulle det innebära att situationen i princip blev densamma som ett avtal om återköp därvid parterna hade detentionsrätt i egen prestation medan anspråket på motparten var blott obligatoriskt. Men den konstruktionen fungerar mindre väl i fråga om bl.a. pantförskrivning och lega. Ett alternativ är att låta en begäran om återgång få retroaktiv verkan på så sätt att rättshandlingen ska anses ha varit ogiltig från början. Det framstår som en mer lättillämpad ordning, som också kan försvaras med att möjligheten för rekonstruktören att underkänna rättshandlingen står öppen under endast . Men då måste lagtexten omformuleras på så sätt att rättsföljden återgång ändras till ogiltighet. Men en viss redaktionell justering av det subjektiva rekvisitet skulle stycket kunna formuleras enligt följande. En rättshandling som gäldenären företar i strid med 20 § första stycket 1–3 ska anses vara ogiltig om rekonstruktören, inom skälig tid från det att han eller hon fick eller borde ha fått kännedom om rättshandlingen, underkänner den. Frågan om bestämmelsens formulering och dess rättsföljd bör övervägas ytterligare i det fortsatta beredningsarbetet. 2 kap. 23 § Paragrafen innehåller bestämmelser som skyddar gäldenären från verk- ställighet och annan realisation av gäldenärens tillgångar. Bestämmelsen i andra stycket 1 är enligt Lagrådets mening alltför svårtillgänglig. Lagrådet föreslår att bestämmelsen får bilda ett eget stycke. Andra och tredje styckena i regeringens förslag skulle då kunna omformuleras enligt följande. Verkställighet eller realisation får dock ske för en fordran som borge- nären har handpanträtt eller retentionsrätt i under förutsättning att det inte är sannolikt att företagsrekonstruktionen därigenom äventyras. Trots att företagsrekonstruktionen äventyras får verkställighet eller realisation ske ifall borgenären annars skulle drabbas oskäligt hårt. För realisation krävs rekonstruktörens samtycke. Om borgenären realiserar gäldenärens tillgångar i strid med kravet på samtycke gäller inte rättshandlingen. Verkställighet eller realisation får också ske för en fordran som avser underhållsbidrag liksom för en fordran på lön eller annan ersättning eller på pension som skulle ha haft förmånsrätt enligt 12 eller 13 § förmåns- rättslagen (1970:979) eller på uppsägningslön, allt till den del fordran inte omfattas av den statliga lönegarantin enligt lönegarantilagen (1992:497). Beträffande tredje stycket i lagrådsmissen (i Lagrådets förslag inarbetat i andra stycket) bör i författningskommentaren påpekas att en tredje man som förvärvar exempelvis en handpant från borgenären har ett visst godtrosskydd enligt andra rättsregler. Rubriken till 3 kap. Enligt rubriken handlar kapitlet om gäldenärens avtal. Rubriken framstår i det hänseendet som för vid, eftersom kapitlet torde handla om endast avtal som har ingåtts innan beslutet om företagsrekonstruktion (”gamla” avtal). Under antagande av att det förhåller sig som Lagrådet utgår från bör det klargöras i rubriken och med fördel också i en inledande första paragraf (gärna med en definition av typen ”gamla” avtal; en sådan definition bör kopplas till definitionen av uttrycket ”under företagsrekonstruktionen”, som då förutsätts börja med beslutet om företagsrekonstruktion). Om så sker faller en del av de synpunkter som Lagrådet i det följande anför mot vissa paragrafer. Rubriken är emellertid också för snäv eftersom bestämmelserna om kvittning principiellt inte har något med gäldenärens avtal att göra utan har ett närmare samband med reglerna om återvinning. Bestämmelserna kan med fördel flyttas till 5 kap. Se vidare i anslutning till 13–17 §§. 3 kap. 2 § Av första stycket framgår att gäldenären med rekonstruktörens samtycke får bestämma att ett avtal ska fullföljas. Det är underförstått att det inte handlar om avtal som har ingåtts under rekonstruktionen (”nya” avtal), eftersom sådana rättshandlingar regleras i 2 kap. 20 §. Och eftersom rekonstruktionsbeslutet är brytpunkt för vad som enligt 2 kap. 20 § är ett ”nytt” avtal är det logiskt och systematiskt nödvändigt att brytpunkten för vad som är ett ”gammalt” avtal enligt den förevarande paragrafen är densamma. Det bör likväl framgå av lagtexten, antingen direkt i förevarande paragraf eller i rubriken till kapitlet. Att även den kritiska tidpunkten enligt 4 kap. 3 § bör vara rekonstruktionsbeslutet om systemet ska gå ihop återkommer Lagrådet till i anslutning till den bestämmelsen. Något samtycke av rekonstruktören för ett ”gammalt” avtals fullföljande krävs inte när avtalet ligger inom den löpande förvaltningen av verksam- heten. Men gäldenärens motpart kan vara osäker på om samtycke krävs eller inte. Rekonstruktören bör då – under förutsättning att 10 § första stycket 5 förmånsrättslagen i det remitterade förslaget formuleras om i enlighet med Lagrådets förslag – på begäran av motparten samtycka till fullföljd ”för säkerhets skull” (se Lagrådets kommentar till 2 kap. 21 § första stycket). Av andra stycket framgår att gäldenären avseende delbara prestationer som huvudregel får kräva partiell fullföljd. Enligt 9 § kan uppsägning till upphörande ske om avtalet inte fullföljs. Sambandet mellan partiell fullföljd och partiell uppsägning till upphörande förtjänar att belysas närmare (jfr Lagrådets kommentarer beträffande 9 §). Till den del avtalet fullföljs anses motpartens rätt till prestation ha uppkommit under rekonstruktionen, vilket innebär att motparten avseende fordringar hänförliga till den fullföljda delen inte behöver underkasta sig någon skuldnedskrivning i händelse av en skulduppgörelse (dvs. att det rör sig om massafordringar). Vidare får motparten en rätt till säkerhet enligt 4 §. Enligt det remitterade förslaget ska motparten dessutom ha allmän förmånsrätt om rekonstruktören har samtyckt till avtalet. 2021/22:215 Bilaga 11 2021/22:215 Bilaga 11 kan dock diskuteras. Se vidare i anslutning till 10 § första stycket 5 förmånsrättslagen. Särskilt i en sådan stressad arbetssituation som det närmast regelmässigt är frågan om vid en företagsrekonstruktion kan även en kompetent och seriöst arbetande rekonstruktör komma att på grund av informations- underskott eller av misstag ge ett samtycke som leder till betydligt mer långtgående förpliktelser för gäldenären än vad rekonstruktören har före- ställt sig (en liknande situation är beslut av konkursförvaltare att inträda i gäldenärens avtal, där besvärande misstag lär ha förekommit). Motparten kan få sin rättsställning förbättrad långt utöver sina förväntningar och vad som är motiverat i betraktande av rekonstruktionsändamålet. Lagrådet ifrågasätter om inte en korrigerande mekanism av något slag bör införas. Visserligen kan samtyckets verkningar begränsas genom tolkning (dold censur) eller jämkning enligt 36 § avtalslagen (öppen censur). Men en bestämmelse som direkt tar sikte på situationen och möjliggör en till rekonstruktionsförfarandet anpassad jämkning inom ramen för detta är enligt Lagrådets mening att föredra. Det kan diskuteras ifall en sådan jämkningsbestämmelse som Lagrådet förordar bör omfatta alla fullföljda avtal eller bara sådana som för fullföljd kräver rekonstruktörens samtycke (och som rekonstruktören måste ha samtyckt till för att frågan ska bli aktuell). Lagrådet förordar det förra. Med det blir regleringen enklare och tydligare, och när rekonstruktörens samtycke inte behövs lär under alla förhållanden omständigheterna vara sådana att det saknas skäl för jämkning. En jämkningsbestämmelse i enlighet med det anförde skulle kunna utformas enligt följande. Om fördelarna för rekonstruktionen av ett fullföljt avtal står i uppenbart missförhållande till dess nackdelar, får rätten på begäran av gäldenären, rekonstruktören eller berörd part bestämma att fordringar som motparten grundar på avtalet ska anses ha uppkommit före ansökan [alternativt beslutet; se Lagrådets kommentar till 4 kap. 3 §] om rekonstruktionen i den omfattning som detta med hänsyn till omständigheterna är skäligt. För en sådan begäran gäller i tillämpliga delar vad som föreskrivs om anmärkning. Vid skälighetsprövningen bör särskilt beaktas att motparten inte ställs sämre än om avtalet inte hade fullföljts. Den föreslagna begränsningsregeln får enligt principen om lex specialis anses ha företräde framför 36 § avtalslagen, som annars skulle ha varit tillämplig på såväl gäldenärens fullföljdsbeslut som rekonstruktörens samtycke. I stället för en särskild process i frågan kan jämkningspröv- ningen göras i rekonstruktionsförfarandet. Att prövningen görs i förfaran- det begränsar visserligen regelns effektivitet, dels eftersom förfarandet står öppet under en endast , dels därför att det kan vara praktiskt svårt att få till stånd en prövning av ett avtal som har ingåtts i slutet av före- tagsrekonstruktionen. Men mot det ska ställas att en talan utom förfarandet grundad på 36 § avtalslagen skulle kunna förhindra en rekonstruktion och leda till konkurs för gäldenären. 3 kap. 4 § Paragrafen reglerar motpartens rätt till säkerhet när ett avtal ska fullgöras enligt 2 §. Lagrådet utgår från att bestämmelsen ska tillämpas också i fråga om avtal vars fullföljande gäldenären enligt 7 § ska anses ha bestämt (konkludenta fullföljdsbeslut). Det bör klargöras i författningskommen- taren. 3 kap. 6 § Enligt paragrafen får motparten häva ett avtal med gäldenären om denne inte på motpartens begäran inom skälig tid ger besked om huruvida och i vilken utsträckning ett avtal ska fullföljas enligt 2 §. Enligt 9 § får gälde- nären med rekonstruktörens samtycke säga upp ett varaktigt avtal som inte ska fullföljas enligt 2 § till upphörande . Eftersom en uppsägning enligt 9 § innebär ett negativt ställningstagande till frågan om fullföljd bör övervägas ett tillägg i 6 § av innebörd att efter en uppsägning enligt 9 § får motparten häva . 3 kap. 7 § Paragrafen reglerar motpartens skydd för en avtalsprestation som gälde- nären tar emot under företagsrekonstruktionen (dvs. efter rekonstruktions- beslutet). Enligt första stycket får då motparten kräva att prestationen lämnas tillbaka, om inte gäldenären bestämmer att avtalet ska fullföljas (jfr 2 §). Om avtalet ska fullföljas omfattas inte motpartens rätt till mot- prestation av en eventuell skulduppgörelse. Det kan också uttryckas så att motpartens rätt till motprestation ska anses ha uppkommit under rekon- struktionen (den har massastatus). Till detta kommer rätt till säkerhet enligt 4 § samt förmånsrätt enligt lagrådsremissen (se 10 § första stycket 5 förmånsrättslagen; som framgår i anslutning till den bestämmelsen har dock Lagrådet invändningar mot den föreslagna omfattningen av förmåns- rätten). Andra stycket reglerar det fallet att gäldenären förfogar över presta- tionen på ett sådant sätt att den inte kan lämnas tillbaka väsentligen oför- ändrad eller oförminskad respektive att gäldenären utnyttjar en prestation som är sådan att den inte kan lämnas tillbaka. Då ska gäldenären anses ha bestämt att avtalet ska fullföljas i fråga om prestationen, med följd att motpartens rätt till motprestation ska anses ha uppkommit under rekon- struktionen. Man kan tala om ett objektiverat konkludent fullföljdsbeslut. Fullföljandet leder till att rätten till motprestation hålls utanför en eventuell skulduppgörelse (beträffande rätten till säkerhet enligt 4 §, se det följande). Det tredje stycket upptar ett undantag från vad som anges i andra stycket. Något förenklat tar bestämmelsen sikte på det fallet gäldenären i fråga om en samtyckeskrävande disposition utan rekonstruktörens vetskap förfogar eller utnyttjar den emottagna prestationen. Då ska gäldenären inte anses ha bestämt att avtalet ska fullföljas i fråga om prestationen. Motpartens åter- krav står dock kvar. Finns prestationen inte i behåll har motparten enligt allmänna principer rätt till ersättning för prestationens värde. Det ansprå- ket anses ha uppkommit att det inte omfattas av en eventuell skulduppgörelse även om avtalet ingicks före ansökan om företagsrekonstruktion (som i 4 kap. 3 § anges vara den kritiska tid- 2021/22:215 Bilaga 11 2021/22:215 Bilaga 11 punkten enligt det remitterade förslaget). Anspråket har således massa- karaktär (på samma sätt som en separationsrätt i en konkurs leder till en massafordran på separationsegendomens värde om boet har konsumerat egendomen). Det är dock inte förenat med rätt till säkerhet enligt 4 § (och inte heller den förmånsrätt som kan följa med 10 § första stycket 5 förmånsrättslagen ens med den vida förmånsrätt som regeringen föreslår; se vad Lagrådet anför i anslutning till bestämmelsen). För anspråk på ersättning därutöver – exempelvis på skadestånd svarande mot kontrakts- intresset – gäller däremot vad som anges i 4 kap. 3 §. Det innebär att medkontrahenten för sådana anspråk deltar i en planförhandling med en eventuell skulduppgörelse, om borgenären vid den kritiska tidpunkten var beroende av gäldenärens insolvens för sin möjlighet till betalning (se vidare i anslutning till 4 kap. 3 §). Att det förhåller sig på det angivna sättet är inte helt lätt att läsa ut av regeringens förslag till lagtext.