prop · H903120 · 2022-02-22 00:00:00 — Regeringens bedömning: Det bör inte införas ett krav på att domstolen ska upprätta en tidsplan för handläggningen av mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet. Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, däribland Advokatfirman , Företagarna, i , Kammarrätten i , , , , Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Svenskt näringsliv och , instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. Enligt kommun skulle en tidsplan som upprättas tidigt under handläggningen skapa merarbete för domstolen och i de flesta fall vara osäker. Kommunen föreslår i stället, i likhet med , att det införs en 2021/22:120 regel som innebär att domstolen ska informera parterna om beräknad tidpunkt för avgörande när skriftväxlingen i målet är avslutad. Flera remissinstanser, däribland Arbetsförmedlingen, , , , advokater, och , anser att det bör införas ett krav på upprättande av tidsplan. Skälen för regeringens bedömning: Som nämns i avsnitt 5.2 ovan är det inte bara långa handläggningstider som orsakar problem och svårigheter för parterna, utan även handläggningstidens oförutsebarhet. Ett sätt att göra handläggningstiderna i upphandlingsmålen mer förutsebara skulle kunna vara att införa ett krav på att förvaltningsrätten ska upprätta en tidsplan för målens handläggning. En sådan regel finns i t.ex. tvistemål och mål om enskilt åtal (42 kap. 6 § fjärde stycket och 47 kap. 6 § fjärde stycket , RB). För att tidsplanen ska bidra till ökad förutsebarhet i handläggningen, krävs att den är både tillförlitlig och närmare preciserad. Till skillnad från vad som i regel gäller mål vid tingsrätten avgörs ett mål i allmän förvaltningsdomstol inte efter huvudförhandling. Tidpunkten för när ett mål kan komma att avgöras är därför svår att bedöma för domstolen. Handläggningstiden i upphandlingsmålen påverkas inte bara av arbetsbelastningen hos domstolen, utan även av parternas processföring och förekomsten av en eventuell tredje part. Att i ett tidigt skede upprätta en detaljerad tidsplan för handläggningen framstår därför som svårt. Som kommun påpekar skulle en tidsplan som upprättas i ett tidigt skede av handläggningen i många fall vara förenad med osäkerhet, vilket skulle minska värdet av densamma. Upprättande och revidering av en tidsplan skulle även innebära ett visst merarbete för både domstolen och parterna. Mot denna bakgrund, och i likhet med bl.a. och , gör regeringen bedömningen att ett lagstadgat krav på upprättande av tidsplan inte bör införas. Inte heller bör det vara obligatoriskt för domstolen att, som bl.a. föreslår, informera om preliminär tidpunkt för avgörande. Förvaltningsprocesslagens flexibilitet ger emellertid stort utrymme för rätten att anpassa sin kommunikation med parterna efter varje måltyps särart. Något hinder mot att domstolen på eget initiativ lämnar information till parterna om sin planering av målets handläggning finns alltså inte. Tvärtom är varje åtgärd som domstolen vidtar i syfte att skyndsamt föra processen framåt och öka förutsebarheten i handläggningen önskvärd. 5.5Domstolens ansvar för materiell processledning bör inte förtydligas i lag Regeringens bedömning: Domstolarnas ansvar för materiell processledning i upphandlingsmålen bör inte förtydligas genom lagstiftning. Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, däribland Advokatfirman , , , Förvaltningsrätten i , Kammarrätten i , , , , , Region . 2021/22:120 , Svenskt näringsliv, och Upphandlingsmyndig- heten, instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. arkitekter efterfrågar vägledning när det gäller rättens skyldig- het att begära in uppgifter i anbud som omfattas av sekretess. Flera remissinstanser lämnar synpunkter på hur regleringen av domstolens materiella processledning bör förändras. kommun och efterfrågar regler som ställer större krav på aktiv processledning från domstolens sida. anser att det i lag bör klargöras att domstolen ska inhämta de uppgifter från en upphandlande myndighet eller enhet som krävs för att kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. anser att upphandlingsmålen bör prövas utifrån dispositionsprincipen och att officialprincipen inte alls bör tillämpas i målen. Skälen för regeringens bedömning: Förvaltningsprocesslagen innehåller bestämmelser om kommunikation (10–12, 18 och 19 §§) och rättens utredningsansvar (8 §). Regleringen är flexibel och utformad för att kunna anpassas till samtliga måltyper som handläggs i de allmänna förvaltningsdomstolarna. Utgångspunkten bör därför vara att särskilda regler om materiell processledning för en viss typ av mål, bör införas endast om det med hänsyn till den aktuella måltypen är nödvändigt för att garantera parternas rättssäkerhet. Eftersom det redan enligt nu gällande regler är fullt möjligt för rätten att genom riktade förelägganden eller andra åtgärder inhämta yttranden över en viss fråga i målet finns inget skäl att, som kommun föreslår, införa en särskild regel om detta. Det kan vidare konstateras att i rättsfallen HFD 2015 ref. 55 och HFD 2018 ref. 28 har prövat omfattningen av en förvaltningsdomstols utredningsansvar i dels det fall då åberopade uppgifter omfattas av sekretess, dels det fall då inhämtade uppgifter till följd av sekretess inte har kommunicerats med den ena parten (se avsnitt 4.3.3). Till skillnad från vad anser, saknas det enligt regeringen skäl för att närmare reglera detta i lag. Vägledning om hur utredningsansvaret och domstolens materiella processledning ska fullgöras i upphandlingsmålen bör i stället även i fortsättningen utvecklas i praxis. Som redogörs för i avsnitt 4.3.3 är överprövningen begränsad till att granska om myndigheten har agerat formellt korrekt samt iakttagit de grundläggande principerna och följt förfarandereglerna i övrigt som anges i upphandlingslagen. En rent dispositiv process där den sökande leverantören skulle tillåtas att ingå en förlikning med den offentliga parten på skönsmässiga grunder skulle således inte bara strida mot likabehandlingsprincipen, utan även avvika från överprövningens karaktär. Mot denna bakgrund är det inte lämpligt att parterna, som förespråkar, fullt ut tillåts disponera över processmaterialet eller utgången i målet. 2021/22:120 6 6.1Materiell och processuell preklusion Det finns i svensk rätt i princip två former av preklusion: materiell respektive processuell preklusion. Materiell preklusion innebär att en rättighet kan göras gällande om den inte anmäls eller görs föremål för en talan i domstol inom en viss närmare föreskriven tid, se 6 § lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer. Processuell preklusion tar däremot sikte på förfarandet i domstol. Exempelvis kan sådan preklusion innebära att en ny omständighet inte får åberopas i ett mål efter det att en viss tidpunkt har passerats, se t.ex. 8 kap. 24 § andra stycket lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Rent allmänt syftar regler om preklusion bl.a. till att skapa tydlighet och förutsebarhet för parterna. Regler om preklusion eller före tilldelningsbeslut bör inte införas Regeringens bedömning: Det bör inte vara en förutsättning för över- prövning av sådana fel eller brister som finns i upphandlingens konkurrensuppsökande skede, att leverantören har anmärkt på dem innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud har gått ut. Det bör inte heller införas någon annan preklusionsregel som begränsar möjligheten att ansöka om överprövning av upphandlingens Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, däribland Advokatfirman , Advokatfirman , Företagarna, Kammarrätten i , Kammarrätten i , Kommers- kollegium, , , kommun, Lantmäteriet, , , kommun, , Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Region , Region , , och , instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. Några remissinstanser, bl.a. kommun, kommun, Region och Östgötatrafiken, anser att en anmärkningsskyldighet för leverantörerna bör införas. Flera remissinstanser, bl.a. Arbetsförmed- lingen, Försvarsmakten, Kammarkollegiet, , Advokater, (juridiska fakulteten), offentliga inköpare, kommuner och regioner och Västra , förespråkar någon form av preklusionsregel som begränsar möjligheten att ansöka om överprövning av brister i det Som skäl för dessa inställningar anförs bl.a. följande synpunkter. En regel som innebär att leverantörerna måste åberopa eventuella fel och brister i upphandlingen redan under anbuds- tiden skulle bidra till ökad dialog mellan parterna med följden att felen i upphandlingen skulle kunna rättas i ett tidigt skede. Med hänsyn till att Prop. 2021/22:120 leverantörerna måste sätta sig in i förfrågningsunderlaget så pass väl att de kan utforma och lämna in ett anbud, kan det inte anses alltför betungande att i samband med detta även kräva att de identifierar och påtalar eventuella brister i det konkurrensuppsökande skedet. En preklusionsfrist som löper ut eller före tilldelningsbeslut skulle vidare motverka att den befintliga leverantören använder överprövningen strategiskt i syfte att förlänga sitt avtal. Enligt bl.a. , som förespråkar en preklusionsregel , skulle bördan för leverantörerna kunna minskas genom en skyldighet för den offentliga parten att informera om preklusionsfristen. , som visserligen är mycket negativ till en anmärkningsskyldighet, och anser att det kan finnas anledning att överväga någon form av materiell preklusionsregel om förslaget om en processuell preklusionsregel skulle visa sig vara otillräckligt. Skälen för regeringens bedömning Förslaget om anmärkningsskyldighet (mellanvägen) Enligt sina kommittédirektiv skulle bl.a. analysera lämpligheten av att införa bestämmelser om en preklusionsfrist i upphandlingslagarna. Utredningen menade att upphandlingsmål som inleds i ett sent skede av upphandlingsförfarandet, och som innehåller invändningar mot både det konkurrensuppsökande skedet och anbudsutvärderingen, tenderar att bli omfattande och tungrodda för såväl parter som domstol. Detta kan i sin tur leda till längre handläggningstider. Om domstolen sedan beslutar att upphandlingen ska göras om, t.ex. till följd av brister i förfrågningsunderlaget, kan det leda till att upphandlingsförfarandet försenas och till högre kostnader för parterna jämfört med om felet hade upptäckts och korrigerats . Mot den bakgrunden föreslog utredningen en regel om preklusion . Utredningen kallade sitt förslag för mellanvägen eftersom det, till skillnad från vad som vanligtvis är fallet med preklusionsfrister, inte krävs att talan väcks vid domstol inom . Enligt utredningens förslag skulle det i stället krävas att leverantören anmärker på sådana fel eller brister som finns i upphandlingens konkurrensuppsökande skede innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud har gått ut. En anmärkning ska dock alltid få göras från det att leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen. Anmärkningen ska göras antingen till den upphandlande myndigheten eller enheten eller till domstol genom en ansökan om överprövning. Syftet med förslaget om en s.k. anmärkningsskyldighet var att ge leverantörer incitament att, i de fall felet eller bristen avser det konkurrensuppsökande skedet, själva försöka begränsa sin skada genom att redan i detta skede påtala felet eller bristen för den upphandlande myndigheten eller enheten. Leverantörer ska inte medvetet kunna vänta med att påtala sådana fel och brister till dess tilldelningsbeslutet har meddelats, utan ska i stället uppmuntras att föra en dialog med den upphandlande myndigheten eller enheten (SOU 2015:12 s. 154–158). En anmärkningsskyldighet bör inte införas Den överträdelse som oftast åberopas i ansökningar om överprövning av en upphandling är brister i förfrågningsunderlaget. Denna grund förekommer i av alla avgöranden (2017:7 s. 55). Såsom konstateras i utkastet och som flera remissinstanser – bl.a. offentliga inköpare, kommuner och regioner och – framhåller, skulle införandet av en anmärkningsskyldighet kunna uppmuntra till dialog mellan parterna. Möjligheten för myndigheten eller enheten att på så sätt upptäcka och korrigera sådana brister som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet skulle därmed antas öka, med följden att leverantörernas behov av att ansöka om överprövning på grund av sådana brister kan antas minska. En anmärkningsskyldighet skulle även kunna bidra till att skapa större förutsebarhet för den upphandlande myndigheten eller enheten i fråga om vilka frågor som kan komma att bli föremål för en eventuell överprövning. Genom att införa en skyldighet för det offentliga att informera om anmärkningsskyldigheten skulle, som påpekar, även bördan för leverantörerna kunna minska. Många leverantörer upplever emellertid upphandlingsregelverket som både detaljerat och komplicerat. Införandet av ännu en regel avseende själva upphandlingsförfarandet skulle knappast förenkla regelverket utan snarare, som bl.a. Advokatfirman framhåller, få motsatt effekt med följden att leverantörernas vilja att delta i offentliga upphandlingar skulle kunna komma att minska. Företagarna påpekar, är det även sannolikt att vissa fel, t.ex. vissa fall av bristande öppenhet, blir uppenbara för leverantörerna först i samband med tilldelningsbeslutet. Även om det i sådana situationer skulle vara teoretiskt möjligt att åberopa den alternativa tiodagarsfristen, skulle en sådan talan ställa förhållandevis stora krav på leverantörens förmåga att argumentera rättsligt. I sammanhanget bör även Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2022 ref. 4 I och II beaktas. Domstolen hänvisar i dessa till EU- domstolens praxis (bl.a. rättsfallet eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, punkterna 55 och 56) och uttalar bl.a. följande i fråga om skadebedömningen (se punkterna 25 respektive 24). Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt enligt . Även om det av de båda nyssnämnda domarna inte följer en generell skyldighet för leverantörerna att anmärka på sådana fel och brister som finns i upphandlingens konkurrensuppsökande skede eller före tilldelningsbeslutet, torde incitamentet för leverantörerna att göra det öka betydligt till följd av denna praxis. Behovet av att införa en formell anmärkningsskyldighet, inklusive detaljerade regler om tidsfrister, fram- Prop. 2021/22:120 står mot denna bakgrund som mindre angeläget. Regeringen konstaterar sammanfattningsvis att en anmärkningsskyldighet visserligen skulle kunna medföra att leverantörerna i större utsträckning skulle föra fram sin kritik mot upphandlingen i ett tidigare skede än vad som görs . skulle en sådan regel medföra att förfarandereglerna om offentlig upphandling kompliceras ytterligare, vilket skulle kunna få negativa effekter för leverantörernas vilja att delta i upphandlingar med sämre konkurrens som följd. Behovet av att reglera leverantörernas skyldighet att anmärka på fel och brister i upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan även till viss del antas ha minskat efter Högsta förvaltningsdomstolens ovan nämnda avgöranden. Mot denna bakgrund anser regeringen att en regel om anmärkningsskyldighet inte bör införas. Möjligheten att ansöka om överprövning av upphandlingens konkurrensuppsökande skede bör inte begränsas Ett alternativ till en anmärkningsskyldighet skulle kunna vara att, som bl.a. Arbetsförmedlingen, Försvarsmakten och kommuner och regioner förespråkar, införa en regel om materiell preklusion som begränsar möjligheten att ansöka om överprövning av brister hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet efter anbudstidens utgång eller efter tilldelningsbeslutet. Detta alternativ har övervägts tidigare, senast i samband med genomförandet av ändringsdirektivet (prop. 2009/10:180 del 1 s.155–161). Fördelen med en sådan lösning jämfört med en anmärkningsskyldighet är främst att möjligheten att ansöka om överprövning av brister hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet definitivt skulle upphöra . Det skulle möjligen kunna leda till färre ansökningar om överprövning med följden att fler upphandlingar kan avslutas fortare. En annan fördel är att domstolen endast skulle behöva ta ställning till om ansökan har gjorts i rätt tid, men inte behöva utreda och pröva om leverantören har fullgjort sin anmärkningsskyldighet gentemot den upphandlande myndigheten i rätt tid. En preklusionsfrist som löper ut eller före tilldelningsbeslutet ställer dock, på samma sätt som förslaget om anmärkningsskyldighet, förhållandevis höga krav på leverantörernas förmåga att föra sin talan. Dessutom åberopar leverantörerna i ungefär hälften av alla mål fler än en grund för ingripande och fel som hänför sig till utvärderingen av anbuden eller anbudsansökningarna åberopas i av alla ansökningar (2017:7 s. 56). En leverantör som anser sig lida skada till följd av brister hänförliga till både det konkurrensuppsökande skedet och anbudsutvärderingen skulle, med den aktuella preklusionsregeln, vara tvungen att ansöka om överprövning två gånger. Regleringen skulle således lika gärna kunna leda till fler mål om överprövning. Det finns således argument som talar både för och emot en preklusionsfrist av det aktuella slaget. Det är vidare svårt att förutse effekterna av en sådan regel och i vilken utsträckning den skulle kunna bidra till effektivare upphandlingsförfaranden. Som bl.a. och Swedish Medtech framhåller finns det även andra sätt för upphandlande 2021/22:120 myndigheter eller enheter att minska risken för överprövningar genom att t.ex. utveckla dialogen med leverantörerna. Sammantaget bedöms det inte finnas tillräckliga skäl för att införa regler som begränsar möjligheten att ansöka om överprövning av en upphandlings konkurrensuppsökande skede. Arbetet med att effektivisera upphandlingsförfarandet, inklusive överprövningsprocessen, är emellertid ett viktigt led för att uppnå målen i Nationella upphandlingsstrategin. Regeringen avser därför att följa utvecklingen på området. Skulle det visa sig att de förslag som lämnas i denna proposition inte är tillräckliga kan det, i likhet med vad bl.a. anför, finnas skäl att på nytt överväga en sådan begränsning. 6.3Preklusionsfrister i mål om offentlig upphandling Regeringens förslag: I upphandlingsmål ska det införas regler om preklusion (s.k. preklusionsfrister) som innebär att omständigheter som leverantören åberopar till grund för sin talan från den dag då ansökan kom in till förvaltningsrätten, endast ska få beaktas av rätten om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. En omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten ska endast få beaktas av rätten om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Ovannämnda preklusionsfrister ska dock inte gälla vid en överprövning av ett avtals giltighet på yrkande av en leverantör under en pågående överprövning av en upphandling. Preklusionsfristen i kammarrätten ska inte heller gälla sådana omständigheter som åberopas till grund för att ett avtal ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Om preklusionsfristen i förvaltningsrätten annars skulle löpa ut , annan allmän helgdag, lördag, , eller nyårsafton ska fristen i stället löpa ut nästa vardag. Utkastets förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. I utkastet föreslås att preklusionsfristen i förvaltningsrätten ska vara . Utkastet saknar vidare regler om hur preklusionsfristen i förvaltningsrätten ska beräknas i det fall fristens utgång infaller , annan allmän helgdag, lördag, , eller nyårsafton. Utkastets lagförslag har även en annan språklig utformning. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna, däribland , , , , , , , Famna, Företagarna, i , Förvaltningsrätten i , Förvaltningsrätten i , , Kammarkollegiet, Kammarrätten i , Kammarrätten i , kommun, , , kommun, Lantmäteriet, (juridiska fakulteten), , kommun, , Myndigheten för delaktighet, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, kommun, , , , Region , Region , Region , , , , Statens servicecenter, allmännytta, , arkitekter, , och , tillstyrker förslaget eller har inga synpunkter på det. anser att preklusionsfristerna även bör omfatta bevis. Några remissinstanser, bl.a. Advokatfirman , förordar att fristen i förvaltningsrätten anges . Advokatfirman föreslår vidare dels en alternativ lydelse, dels att förslaget kompletteras med en hänvisning till lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid. anser att preklusionsfristen i förvaltningsrätten bör löpa ut i samband med ansökan. anser att fristen i förvaltningsrätten bör vara kortare än . Flera remissinstanser, bl.a. och , menar att fristen i förvaltningsrätten bör vara längre än . Förvaltningsrätten i föreslår att fristen anges , alternativt att den kopplas till en tidpunkt efter den upphandlande myndighetens eller enhetens första bemötande i målet. anser att undantaget vid justering av talan endast bör gälla i den instans justeringen sker och medföra att en ny tidsfrist börjar löpa. föreslår att det införs ett uttryckligt undantag från preklusionsfristen i de mål som är beroende av en annan process, t.ex. när sökanden har överklagat ett beslut att inte lämna ut en allmän handling. Några remissinstanser, bl.a. , Förvaltningsrätten i och Svenskt näringsliv, förespråkar fakultativa preklusionsregler framför obligatoriska. , som också förespråkar en fakultativ regel, menar vidare att det förhållandet att fristen i förvaltningsrätten endast omfattar den ena parten riskerar att strida mot rätten till en rättvis rättegång. advokater, som anser att det är svårvärderat om fördelarna med en preklusionsfrist i förvaltningsrätten överväger nackdelarna, föreslår att en frist kopplas till avtalsspärrens utgång och avstyrker förslaget i den del det avser överprövning av ett avtals giltighet. Flera remissinstanser, däribland Advokatfirman , advokater, i , advokatbyrå, Kammarrätten i , (juridiska fakulteten), och Swedish Medtech, avstyrker förslaget eller är tveksamma till det. Remissinstansernas synpunkter på förslaget varierar sinsemellan, men kan sammantaget sammanfattas enligt följande. Regler om preklusion ökar sannolikheten för materiellt felaktiga domar och påverkar leverantörernas rättssäkerhet negativt. Till följd av bl.a. anbudssekretessen har leverantörer ofta inte kännedom om samtliga omständigheter för ansökan. Ett svarsyttrande från den upphandlande myndigheten eller enheten erhålls ofta först efter den föreslagna preklusionsfristen . Mot denna bakgrund, och med hänsyn till myndighetens betydande informationsövertag i förhållande till leverantören, skapar en preklusionsfrist som endast omfattar sådana omständigheter som åberopas av leverantörerna en omotiverad obalans mellan parterna i processen. Det finns även en risk för att leverantörerna kan 2021/22:120 komma att åberopa fler fel och brister tidigt i processen med följden att målen blir mer omfattande jämfört med vad som är fallet .