prop · H903278 · 2022-07-12 00:00:00 — Domstolen påminner också om att det redan följer av dom- stolens praxis att ett filtreringssystem som riskerar att inte göra en till- räckligt tydlig åtskillnad mellan lagligt och olagligt innehåll, med följden att införandet av systemet kan leda till blockering av meddelanden med lagligt innehåll, skulle vara oförenligt med yttrande- och informations- friheten. Dessutom innebär bestämmelserna i artikel 17.8, om att direkti- vet inte ska leda till någon allmän övervakningsskyldighet, att tjänsteleve- rantörerna inte är skyldiga att förhindra uppladdning och tillgängliggör- ande för allmänheten av innehåll, om det krävs att leverantören gör en fri- stående bedömning mot bakgrund av information som lämnats av rätts- innehavare samt eventuella undantag från och inskränkningar i upphovs- rätten för att kunna konstatera att innehållet är olagligt. Även detta följer, enligt domstolen, av tidigare praxis (dom punkterna 80, 81, 86 och 90). Direktivet avser alltså i dessa delar att ge uttryck för en intresse- avvägning där varje metod och åtgärd för att hindra tillgång till olovligt material måste bedömas i förhållande till risken att den metoden hindrar lovligt material. Det förhåller sig alltså inte, som några remissinstanser är inne på, på det sättet att direktivet förutser en ordning där skyddet för laglig användning är begränsat till användarnas möjligheter att klaga då visst innehåll felaktigt tagits bort eller blockerats (se vidare avsnitt 14.8). Bestämmelsen om att åtgärderna inte får hindra lovlig användning innebär att direktivet ställer upp ett uttryckligt krav på att de åtgärder som vidtas inte får ge ett visst resultat. Direktivets utgångspunkt är alltså att tjänsteleverantörerna ska verka för att hindra olovligt material med den givna förutsättningen att åtgärderna inte ska hindra lovlig användning. Som konstateras i promemorian ska användarnas intresse av att lovligt material inte hindras därför i den bemärkelsen sättas före kravet på att hindra olovligt material. Skyldigheten att hindra uppladdningar av olovligt material är alltså inte absolut (jfr dom punkt 78). Frågan om hur artikel 17.4 förhåller sig till artikel 17.7 har under genom- förandearbetet runt om i och även i varit föremål för diametralt olika uppfattningar. Flera medlemsländer och andra aktörer har framfört uppfattningen att skyddet för användarnas yttrande- och informa- tionsfrihet i detta avseende fullt ut tillgodoses genom de möjligheter direktivet ger användarna att klaga om visst innehåll blockeras eller plockas bort och att tjänsteleverantörerna alltså inte har någon skyldighet 2021/22:278 att beakta användarnas intressen redan i samband med åtgärder som vidtas enligt artikel 17.4. har skingrat de tvivel som kan ha rått i frågan och tydligt uttryckt att bland annat artikel 17.7 sätter upp gränser för hur långt tjänsteleverantörernas ansvar att förhindra olovliga uppladdningar sträcker sig. Domstolen har uttryckt att det är upp till medlemsstaterna att vid det nationella genomförandet utgå från en tolkning av direktivet som gör det möjligt att säkerställa en skälig avvägning mellan de olika grundläggande rättigheter som skyddas i stadgan. Det finns därför anledning att undanröja den otydlighet som finns i direktivet i detta avseende och i den svenska lagtexten tydligt ge uttryck för att bestämmelserna i artikel 17.7 utgör en viktig del i underlaget för bedömningen av vilka åtgärder tjänsteleverantörens måste vidta för att hindra tillgång till olovligt innehåll. När det gäller den närmare avvägning mellan inblandade intressen som måste göras, är kortfattad i sina resonemang. Såväl general- advokaten som är desto utförligare. De menar båda att användandet av automatiska metoder för blockering av innehåll bör begränsas till uppladdningar som utgör uppenbart (eng. manifest) intrångs- görande innehåll (vägledningen s. 21). Även om alltså och generaladvokaten är överens om denna utgångspunkt, tycks de i vart fall i viss utsträckning ha olika uppfattning i frågan om vad som utgör uppenbart intrångsgörande innehåll. Generaladvokaten menar att uttrycket ska omfatta exakta kopior av anmält material eller sådant material där endast obetydliga ändringar har gjorts, vilket är i linje med tidigare praxis. å sin sida menar att det också kan omfatta situationer där betydande delar av ett verk används och att det – beroende på typ av innehåll – kan behöva beaktas ytterligare faktorer. Alldeles oavsett var den exakta gränsen går för vilket innehåll som förutses kunna bli föremål för automatisk blockering är det tydligt att såväl som generaladvokaten försöker begränsa tillämp- ningen av automatisk blockering till sådant innehåll som med en hög grad av sannolikhet kan antas innebära intrång i någons upphovsrätt. En sådan begränsning är nödvändig för att uppfylla det krav direktivet ställer upp på att inte tillgången till lagligt innehåll ska hindras. Kravet på att tillgången till lovligt material inte får hindras innebär emellertid inte bara en begränsning i fråga om de åtgärder som kan krävas att tjänsteleverantören vidtar för att för att uppfylla sina åligganden mot rättsinnehavarna att hindra tillgången till olovligt material. Det innebär också en skyldighet gentemot användarna som kollektiv på så sätt att det begränsar vilka åtgärder som leverantören får vidta för att hindra sådan olovlig tillgång (jfr dom punkt 85). Den frågan, och hur reglerna i detta avseende bör tolkas och utformas, behandlas närmare i avsnitt 14.6. Särskilt om åtgärder för att hindra pågående intrång Utöver kravet på att tjänsteleverantören ska agera för att hindra innehåll som anmälts från att laddas upp på tjänsten, är de också skyldiga att hindra fortsatt tillgång till olovligt innehåll som redan finns på tjänsten. Det kan handla om innehåll som återger verk som inte tidigare anmälts till tjänsten eller om material som trots en tidigare anmälan ändå har laddats upp på Prop. 2021/22:278 tjänsten. Som konstaterar motsvarar denna skyldighet det som redan åligger tjänsteleverantörerna enligt gällande rätt (EU- domstolens dom punkt 50). En förutsättning för att tjänsteleverantören ska kunna agera för att hindra pågående intrång är att rättsinnehavaren förser leverantören med en till- räckligt välgrundad underrättelse. Det rör sig alltså här om en annan typ av information än den som ska lämnas för att tjänsteleverantören ska kunna hindra framtida intrång och som i stor utsträckning styrs av om tjänsteleverantören valt att tillämpa en viss teknik i det avseendet. Som lyfter fram bör en sådan underrättelse som är aktuell i stället innehålla de uppgifter som krävs för att leverantören ska kunna fatta ett välgrundat och omsorgsfullt beslut om det innehåll som anmälan rör, särskilt om innehållet ska anses medföra intrång eller inte. Kravet på att de åtgärder som vidtas inte ska hindra laglig användning gäller också i förhållande till de åtgärder som vidtas efter en underrättelse. Som anges i promemorian och som bekräftas av innebär detta att tjänsteleverantörens skyldighet att avlägsna material som redan finns på tjänsten bara gäller de situationer där det med ledning av den underrättelse som lämnats står klart att det rör sig om ett intrång. Tjänsteleverantören ska alltså inte ansvara för juridiska bedömningar av till exempel om en inskränkning är tillämplig eller inte i det enskilda fallet (jfr dom punkt 91). Gränserna för tjänsteleverantörernas ansvar i detta avseende bör tydliggöras på samma sätt som när det gäller ansvaret att hindra framtida uppladdningar. Undantag för nya tjänsteleverantörer Artikel 17.6 innehåller en särskild reglering för nystartade tjänster. För att omfattas av denna reglering krävs att tjänsten varit tillgänglig för allmänheten i unionen i mindre än och har en årsomsättning som understiger . Därutöver krävs även att tjänsten ska ha ett månatligt genomsnitt som inte överstiger 5 miljoner unika besökare, beräknat på föregående kalenderår. Regleringen innebär att dessa tjänster undantas från skyldigheten att förhindra framtida uppladdningar. En bestämmelse med detta innehåll bör införas i den svenska lagtexten. Regeringens förslag: Tjänsteleverantörerna ska säkerställa att de åtgärder som de vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll inte hindrar lagliga överföringar till allmänheten i någon påtaglig Metoder för automatisk blockering ska endast få användas för att hindra tillgång till innehåll som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt. När tillgång till innehåll hindras, ska användaren skyndsamt underrättas om det. Användare ska ha rätt att, trots upphovsrätten, tillgängliggöra verk för citat, kritik och recensioner och i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte på tjänsterna. Användarna ska vidare ha rätt att, utan 2021/22:278 hinder av åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrätten, tillgängliggöra innehåll som inte medför intrång i upphovsrätt på tjänsterna. Tjänsteleverantören ska i sina användarvillkor informera användarna om dessa rättigheter. Promemorians förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens. I promemorians förslag åläggs tjänsteleverantörerna att ha effektiva rutiner för att säkerställa att de åtgärder de vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll inte hindrar lagliga överföringar till allmänheten i någon påtaglig omfattning. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. De flesta remiss- instanser på rättighetshavarsidan menar, i likhet med vad som redogörs under föregående avsnitt, att promemorians förslag och tolkning av direktivet i fråga om avvägningen mellan rättighetshavares och användares intressen är felaktig. Ett antal remissinstanser, däribland Ifpi , Film- och TV-producenterna, , och , efterfrågar i detta sammanhang även en möjlighet att tillämpa en annan ordning beträffande vissa typer av ekonomiskt värdefulla eller tidskänsliga verk och alster. ifrågasätter skyldigheten för tjänsteleverantörer att ha rutiner för att säkerställa att de åtgärder de vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll inte hindrar lagliga överföringar till allmänheten och om denna är förenlig med direktivet. Google ifrågasätter att bestämmelserna utgör rättigheter för användarna i förhållande till tjänsteleverantörerna. Bland andra Ifpi ifrågasätter att automatisk blockering regleras särskilt. Även Patent- och marknadsöverdomstolen menar att begreppet ”påtaglig omfattning” och regleringen om automatisk blockering går utöver direktivets ordalydelse och förordar ett mer direktivnära genomförande. Bland andra Bildupphovsrätt, , KLYS och Copyswede förespråkar en ordning där tjänsteleverantörerna ska vara ersättningsskyldiga för användning som sker under åberopande av inskränkningar i upphovsrätten. Skälen för regeringens förslag Direktivets reglering om hur tjänsteleverantörernas skyldigheter att hindra uppladdningar av lagligt material förhåller sig till användarnas yttrande- och informationsfrihet innebär – som konstateras ovan – en begränsning i fråga om vilket material en tjänsteleverantör måste hindra eller plocka bort för att kunna komma i åtnjutande av ansvarsfrihet. Som framgår av EU- domstolens dom sätter bestämmelserna också gränser för vilket innehåll som får hindras eller plockas bort (dom punkt 85). I det avseendet innefattar bestämmelserna – särskilt artikel 17.7 – alltså en skyldighet i förhållande till användarna. Det som anges i direktivet om att samarbetet mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer inte får leda till att tillgången till lovligt material hindras kan ge intryck av att ansvaret för att säkerställa detta åvilar rättsinnehavarna och tjänsteleverantörerna gemensamt. Bland andra Google ifrågasätter med utgångspunkt från ordalydelsen därför promemorians bedömningar och förslag som ålägger tjänsteleverantören ensamt ansvar att se till att inte lovligt material hindras. Regeringen konstaterar att de rättsinnehavare som vill att en tjänste- leverantör ska hindra uppladdningar av visst material ska förse tjänste- leverantören med relevant och nödvändig information om innehållet. Som understryker utgör mottagandet av sådan information ett nödvändigt villkor för att kunna konstatera att tjänsteleverantörerna är ansvariga att hindra framtida uppladdningar. Rättsinnehavarnas bidrag till samarbetet består alltså i att lämna sådan information. Ansvaret att avgöra om informationen är av det slag som krävs och därmed också frågan om visst innehåll ska hindras åvilar emellertid tjänsteleverantören (jfr EU- domstolens dom punkt 89). Tjänsteleverantören är också den enda aktör som därefter har kontroll över vilka åtgärder som kan vidtas. Det gäller även med beaktande av det som Google pekar på om att det är rättsinnehavarna som använder sig av de verktyg som tjänsteleverantören tillhandahåller. Som konstateras i promemorian och som även Patent- och marknadsöverdomstolen lyfter fram är det alltså tjänsteleverantören som måste anses ansvara för att de åtgärder som vidtas inte hindrar tillgången till lovligt material. Att det förhåller sig på det sättet bör tydliggöras i det svenska genomförandet. Skyldigheten att inte hindra lovligt material tar alltså sikte på det resultat som ska uppnås. Även om det ur skyldigheten, i förening med andra bestämmelser i artikel 17, kan utläsas också individuella rättigheter för användarna (se vidare nedan) kan denna skyldighet på det generella planet emellertid inte vara absolut. För att helt undvika att också lovligt material undantagsvis blockeras, skulle tjänsteleverantören i princip behöva avstå från att vidta åtgärder för att hindra olovligt material. Det skulle inte innebära en rimlig avvägning mellan de inblandade intressena och regelverket bör därför inte heller förstås på det sättet. Det måste alltså även i detta avseende göras en avvägning mellan samtliga inblandade intressen. På ett övergripande plan ligger det nära till hands att instämma i generaladvokatens uppfattning att åtgärder som vidtas av tjänste- leverantörerna för att uppfylla sina skyldigheter gentemot rättsinnehavarna och som leder till att en försumbar mängd lovligt material hindras, inte automatiskt kan anses strida mot skyldigheten att inte hindra lovligt inne- håll. Regeringen delar därför promemorians bedömning att detta innebär att tjänsteleverantörerna har ett ansvar att se till att sådana felaktiga åtgärder hålls på en så låg nivå som möjligt och att åtgärder som medför att lovligt material hindras i en påtaglig omfattning inte får vidtas. Flera remissinstanser, däribland Patent- och marknadsöverdomstolen, invänder mot att detta förhållande tydliggörs i den svenska lagtexten. Dessa remissinstanser menar att den närmare intresseavvägningen bör överlåtas till rättstillämpningen. Som konstateras ovan har emellertid förhållandet mellan artikel 17.4 och artikel 17.7 och den respektive innebörden av dessa bestämmelser varit föremål för mycket varierande tolkningar. I de förslag som lämnas under föregående avsnitt tydliggörs förhållandet mellan bestämmelserna och i förevarande avsnitt görs bedömningen att skyldigheten att säkerställa skyddet för lovligt innehåll åvilar tjänsteleverantörerna ensamt. Om tjänsteleverantörerna nu skulle åläggas en skyldighet att vidta åtgärder mot olovligt innehåll och det skulle föreskrivas ett absolut förbud mot åtgärder som hindrar 2021/22:278 tillgång till lovligt innehåll skulle det vara svårt att med ledning av lagtexten förstå hur tjänsteleverantörerna bör agera. ankommer det också på medlemsstaterna att vid införlivandet med sin nationella rätt se till att utgå från en tolkning som gör det möjligt att säkerställa en skälig avvägning mellan de olika grundläggande rättigheter som skyddas av stadgan (dom punkt 99). lagtexten bör därför på ett tydligare sätt än direktivet ge uttryck för den avvägning som ska göras. I promemorian föreslås att tjänsteleverantörerna ska ha rutiner för att säkerställa att lovligt innehåll inte hindras i någon Regeringen delar den uppfattning som bland andra Tech ger uttryck för att det i sammanhanget framstår som mindre lämpligt att tala om rutiner. Det bör därför uttryckas som en skyldighet att säkerställa ett sådant resultat. Det nu anförda gäller generellt när en tjänsteleverantör vidtar en åtgärd för att hindra tillgången till innehåll av upphovsrättsliga skäl. som vidtas genom olika tekniker för automatisk blockering innebär det att sådana måste användas med stor urskiljning. Direktivet ger inte något utrymme för att slentrianmässigt hindra tillgång till innehåll som i varierande grad överensstämmer med ett upphovsrättsligt skyddat verk som anmälts av en rättsinnehavare. Tvärtom måste sådana åtgärder begränsas till material som typiskt sett medför intrång i upphovsrätt. som generaladvokaten beskriver det som att det ska vara fråga om uppenbart intrångsgörande innehåll. Flera remissinstanser, däribland Ifpi , motsätter sig att det i svensk rätt införs särskilda regler om vad som ska gälla för just automatiska metoder för blockering. Även om regeringen har förståelse för det kan det konstateras att frågan om användning av automatiska metoder för blockering och i vilken utsträckning sådana metoder får och måste användas har varit den enskilt mest omdiskuterade frågan under såväl förhandlingarna om som genomförandet av direktivet. I ljuset av de tolkningssvårigheter som finns inbyggda i direktivet och de konsekvenser användandet av sådana metoder kan få, är det angeläget att det på ett tydligt sätt klargörs hur sådana metoder får användas. klargörande måste anses vara i linje med slutsatser kring medlemsstaternas ansvar att tolka direktivet. Det kan emellertid konstateras att det uttryckssätt som valts av EU- kommissionen och generaladvokaten – i vart fall i svensk lagtext – riskerar att leda fel. Huruvida ett intrång är uppenbart eller inte kan knappast avgöras av tillgängliga tekniker för automatisk blockering. en fysisk granskning och bedömning. Material som utgör ett uppenbart intrång kan – språkligt – heller inte rimligen omfatta material som vid en närmare granskning visar sig inte medföra sådant intrång. som såväl generaladvokaten som åsyftar är i stället sådant material som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt. Bestämmelsen bör därför utformas på det sättet. handlar alltså om fall där ett anmält verk används på ett sätt eller i en kontext som alltid eller innebär intrång. Det nu anförda innebär att tekniker för automatisk blockering som utgångspunkt endast får användas för att hindra sådant material som fullständigt eller i mycket hög grad överensstämmer med det verk som anmälts av rättsinnehavaren. Huruvida visst material med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt torde emellertid inte enbart vara avhängigt likheten med det verk eller den referensfil som anmäls. Det kan också bero på vilken typ av verk och vilken typ av innehåll det är fråga om och på vilket sätt det identifierade innehållet skiljer sig från det anmälda verket. Som är inne på kan det i praktiken handla om att tillämpa till exempel olika tröskelvärden för när innehåll automatiskt ska blockeras. De tekniker som används på marknaden kan också förväntas utvecklas ytterligare och nya tekniker kan tillkomma. I takt med en sådan utveckling kan alltså innehåll som utgör intrång, men som med dagens teknik inte kan urskiljas på ett tillräckligt säkert sätt, framöver kunna komma att anses utgöra sådant material som kan blockeras automatiskt. Ytterst torde alltid resultatet av de valda åtgärderna vara avgörande. Wikimedia tar särskilt upp frågan om parodier och understryker vikten av att sådan användning inte blockeras av tjänsteleverantörerna. I det avseendet vill regeringen lyfta fram att parodier utgör lovlig användning enligt direktivet. Redan det förhållandet innebär att tjänsteleverantörerna inom de ramar som anges ovan är skyldiga att se till att de åtgärder de vidtar inte hindrar sådan användning. Kravet på att metoder för automatisk blockering bara får användas i förhållande till innehåll som med en hög grad av sannolikhet utgör intrång innebär också att de inte får användas för att hindra tillgång till material som skiljer sig från originalverket på det sätt som parodier i princip alltid gör. I detta sammanhang bör särskilt lyftas fram en aspekt som EU- kommissionen tar upp i sin vägledning för hur direktivet ska genomföras. Där anges att rättsinnehavarna kan välja att öronmärka visst innehåll som skulle kunna åsamka dem betydande ekonomisk skada. En efterföljande identifiering av sådant innehåll skulle, som man måste förstå resone- manget, kunna blockeras utan att det med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång och därefter bli föremål för en snabb fysisk förhandsgranskning. I princip samtliga remissinstanser som företräder rättsinnehavare, däribland Copyswede, KLYS, Rättighetsalliansen och TV4 Media, menar att direktivet måste kunna ge utrymme för ett sådant system. Dessa remissinstanser understryker att det ekonomiska värdet av rättigheterna måste tillmätas betydelse i den intresseavvägning som ska göras och att längre gående åtgärder för att blockera material måste vara tillåtna i de fall värdet är mycket högt. Som konstateras i promemorian är det inte i sig ett problem att en tjänsteleverantör tillhandahåller system för öronmärkning. Den beskriv- ning av ett sådant system som ger är dock svår att förena med det sätt på vilket artikel 17 har utformats och tycks ta sin utgångspunkt i en intresseavvägning i det enskilda fallet. Enligt regeringens uppfattning följer det dock av såväl direktivet som av EU- domstolens dom att intresseavvägningen ska ske på det generella planet där upphovsrätten och dess betydelse – ekonomiskt och på andra sätt – vägs mot yttrande- och informationsfriheten och tjänsteleverantörernas näringsfrihet. Utifrån den avvägningen kan som framgår ovan vissa proportionerliga inskränkningar i yttrande- och informationsfriheten accepteras. Att enskilda användares intresse av att det innehåll de lagligen önskar ladda upp på tjänsten, därutöver skulle få ge vika till följd av att en rättsinnehavare öronmärkt ett verk som särskilt ekonomiskt betydelsefullt 2021/22:278 framstår inte som förenligt med den ordningen. Även ett system med öronmärkning torde alltså behöva utformas på ett sätt som gör att ett sådant resultat undviks. Flera remissinstanser, däribland Google, ifrågasätter att användarna i promemorian tillerkänns rättigheter gentemot tjänsteleverantörerna. Redan det förhållandet att tjänsteleverantörerna ålagts en skyldighet att se till att de åtgärder de vidtar för att skydda upphovsrätten inte leder till att tillgången till lovligt material hindras innebär emellertid att användarna tillerkänns en rätt i förhållande till tjänsteleverantörerna, även om rätten är begränsad till ett skydd från just dessa åtgärder. Den tolkningen bekräftas av det som anges i direktivet om att medlemsstaterna ska säkerställa att alla användare i varje medlemsstat kan förlita sig på inskränkningar för citat, kritik och recensioner och för användning i karikatyr-, parodi-, eller pastischsyfte när de laddar upp innehåll som genererats av användare på tjänsterna (artikel 17.7 andra stycket). Tjänsteleverantörerna ska också i sina användarvillkor informera användarna om att de kan använda verk inom ramarna för de inskränkningar som föreskrivs i unionsrätten (artikel 17.9 fjärde stycket). Dessutom ska tjänsteleverantörerna tillhandahålla en mekanism för klagomål och avhjälpande i de fall då det uppstår en tvist till följd av att tillgången till visst innehåll hindrats och det ska finnas möjligheter till såväl alternativ tvistlösning som tvistlösning i domstol (artikel 17.9, se vidare avsnitt 14.8). Det framstår enligt regeringens uppfattning som klart att dessa bestämmelser är avsedda att kunna genomdrivas av användarna och det är svårt att tolka uttalanden i dessa delar på något annat sätt (se dom punkterna 87 och 88).