prop · H90385 · 2022-01-18 00:00:00 — heten är mycket långtgående och skulle kunna vara till skada för konsumenten. Enligt verket bör det endast i rena undantagsfall komma i fråga att närings- idkaren ges tillgång till konsumentens it-miljö. AB och anser att det bör tydliggöras vilka krav som i praktiken kan ställas på en konsument för att denne ska anses ha uppfyllt sina skyldigheter. Det är enligt dem vidare oklart hur reglerna om näringsidkarens bevisbörda och konsumentens skyldighet att samverka förhåller sig till frågan om det överhuvudtaget är fråga om ett fel på det digitala Skälen för regeringens förslag Bevisbördereglerna skiljer sig delvis från dem som gäller för varor Frågan om näringsidkarens felansvar innefattar att bestämma vilka fel som kan göras gällande gentemot näringsidkaren och det kan ske (se avsnitt 7.8.1). Det måste därutöver avgöras vem av näringsidkaren och konsumenten som har bevisbördan för att det är ett fel som närings- idkaren ansvarar för. Den frågan behandlas i artikel 12 i digitaldirektivet. När det gäller frågan om bevisbörda finns det i digitaldirektivet olika grundregler för enstaka och kontinuerligt tillhandahållande av digitalt innehåll (artikel 12.2 och 12.3). Det finns för båda typerna av tillhanda- hållande vissa likheter med men även skillnader mellan digitaldirektivets regler och varudirektivets regler om varor med digitala delar. Digitaldirek- tivets bevisbörderegler är t.ex. inte utformade som presumtionsregler på det sätt som varudirektivets är, och innehåller vissa tilläggsregler (artikel 12.4 och 12.5) som inte återfinns i varudirektivet. Bevisbördereglernas utformning förklaras i digitaldirektivet (skäl 59) med att näringsidkaren, på grund av bl.a. den stora komplexitet som kännetecknar digitalt innehåll och näringsidkarens bättre kunskaper och tillgång till expertkunskap, teknisk information och högteknologiskt stöd, har bättre förutsättningar än konsumenten att känna till varför det digitala innehållet är felaktigt. Skillnaderna i förhållande till det som gäller för varor beror delvis på att det för kontinuerligt tillhandahållande av digitalt innehåll är svårare att förhålla sig till ursprungliga fel och frister som utgår från ett visst tillhandahållande och en viss tillhandahållandetidpunkt. Bevisbördan vid enstaka tillhandahållande av digitalt innehåll Vid ett enstaka tillhandahållande av digitalt innehåll ska, som föreslås i avsnitt 7.8.1, näringsidkaren svara för fel som fanns redan vid tillhanda- hållandet (ursprungligt fel), under förutsättning att felet visar sig senast därefter. När det gäller bevisbördan är utgångspunkten att det är konsumenten som ska bevisa bristande avtalsenlighet hos det digitala innehållet, dvs. att det finns ett fel. Däremot har det inte ansetts rimligt att konsumenten också ska behöva bevisa att felet fanns för tillhandahållandet. I stället är det näringsidkarens uppgift att bevisa avtals- enligheten hos det digitala innehållet (se skäl 59). Detta kommer till uttryck i artikel 12.2 som anger att bevisbördan med avseende på avtalsenligheten hos det digitala innehållet ska åvila närings- idkaren för bristande avtalsenlighet som framkommer från tidpunkten för tillhandahållandet. Detta innebär alltså att näringsidkaren måste bevisa att ett fel som visar sig efter tillhanda- hållandet inte fanns vid tillhandahållandet för att undgå ansvar för felet. Om ett fel visar sig , har konsumenten rätt att göra felet gällande och om konsumenten då visar att det är ett ursprungligt fel så är näringsidkaren ansvarig för det. Bevisbördan för att det är ett ursprungligt fel ligger i en sådan situation på den som gör felet gällande, dvs. Digitaldirektivets ettåriga frist är fullharmoniserad och det finns därför inte utrymme att överväga en längre frist (jfr avsnitt 6.11.3 där en tvåårig frist föreslås gälla för varor). Regeringen föreslår mot den bakgrunden att det i den nya lagen föreskrivs att näringsidkaren ska ha bevisbördan för att ett fel som visar sig efter tillhandahållandet inte fanns redan vid tillhandahållandet. Regeringen återkommer nedan till hur regeln närmare bör utformas. Bevisbördan vid kontinuerligt tillhandahållande av digitalt innehåll Vid kontinuerligt tillhandahållande av digitalt innehåll ska, som föreslås i avsnitt 7.8.1, näringsidkaren svara för fel som uppstår eller framkommer . Bevisbördan kommer till uttryck i artikel 12.3 som föreskriver att näringsidkaren har bevisbördan för avtalsenlighet , om fel framkommer . bära att näringsidkaren inte bara ansvarar för fel utan också har bevisbördan för att det digitala innehållet inte är felaktigt, eller med direktivets ord att innehållet är avtalsenligt. Digitaldirektivets regler om omvänd bevisbörda vid kontinuerligt tillhandahållande är inte lättillgängliga. Ett sätt att förstå artikeln är att näringsidkaren ska visa att felet inte har uppstått eller framkommit . Att det sker efter avtalsperiodens slut är dock i detta fall inte aktuellt och att felet uppstår innan tillhandahållandet påbörjas kan rimligen inte befria näringsidkaren från felansvar. Lagrådet är närmast inne på att bevisbördan gäller huruvida ett fel som visar sig under den efterföljande treårstiden har uppkommit . Eftersom ett typfall av kontinuerligt tillhandahållande är en strömningstjänst som avslutas när avtalet upphör att gälla är det dock svårt att se hur ett fel skulle kunna visa sig för konsumenten i tiden därefter och regeringen kan inte heller se hur en sådan ordning skulle vara förenlig med direktivet (se om denna fråga även avsnitt 8.6.2). Att det digitala innehållet tillhandahålls kontinuerligt innebär att det ständigt tillhandahålls, vilket i praktiken innebär att ett fel alltid finns vid tillhandahållandet. Alla fel skulle därmed kunna anses vara ursprungliga. Det är dock inte meningsfullt att diskutera i dessa termer när ansvaret inte ska bestämmas utifrån en tidpunkt för felets uppkomst utan när det existerade. Digitaldirektivets regler i denna del medför därmed att det för kontinuerligt tillhandahållande inte är relevant att försöka fastställa när det tillhandahölls eller om innehållet var felaktigt vid just den tidpunkten. I stället är det en ansvarsperiod som fastslås. Fel är som utgångspunkt näringsidkarens ansvar. Regeringen föreslår att det i den nya lagen tas in en bestämmelse som genomför artikel 12.3 i direktivet, med innebörd att näringsidkaren vid kontinuerligt tillhandahållande av digitalt innehåll har bördan att bevisa att fel som uppstått eller visat sig inom den avtalade perioden inte har inneburit bristande avtalsenlighet i det digitala innehållet . Inget ansvar vid brister i konsumentens digitala miljö Medan artikel 12.2 och 12.3 i realiteten innebär att näringsidkaren har bevisbördan för att ett fel inte är ett sådant fel som näringsidkaren svarar för, innebär artikel 12.4 att näringsidkaren kan undvika den bördan genom att i stället bevisa att det finns brister på konsumentens sida. I artikel 12.5 finns en kompletterande regel om konsumentens samarbete i detta avseende, som behandlas nedan. Enligt artikel 12.4 behöver näringsidkaren inte visa att felet inte är ursprungligt (vid enstaka tillhandahållande) eller att det digitala innehållet har varit avtalsenligt (vid kontinuerligt tillhanda- hållande), om näringsidkaren visar att konsumentens digitala miljö är oförenlig med de tekniska krav som gäller för det digitala innehållet och att näringsidkaren har informerat konsumenten om dessa krav på ett klart och begripligt sätt innan avtalet ingicks. Med digital miljö avses hårdvara, programvara och eventuell nätanslutning som används av konsumenten för åtkomst till eller användning av digitalt innehåll (se artikel 2.9). Det handlar alltså i praktiken om en alternativ eller kompletterande bevisbörda 2021/22:85 för näringsidkaren som, om den uppfylls, leder till att näringsidkaren inte blir ansvarig för ett fel. Regeringen anser att det för att genomföra artikeln bör införas en bestämmelse med det nu redovisade innehållet i den nya lagen. Konsumenten har bevisbördan för fel vid bristande samarbete Enligt artikel 12.5 gäller att konsumenten, så långt det rimligen är möjligt och nödvändigt, ska samarbeta med näringsidkaren för att fastställa om orsaken till felet på det digitala innehållet står att finna i konsumentens digitala miljö. Skyldigheten att samarbeta är enligt artikeln begränsad till de tekniskt tillgängliga medel som är minst ingripande för konsumenten. Om konsumenten inte samarbetar, och näringsidkaren på ett tydligt och begripligt sätt har informerat konsumenten om dessa krav innan avtalet ingicks, ska bevisbördan i stället åvila konsumenten. Innebörden är således att näringsidkarens bevisbörda enligt artikel 12.2 respektive 12.3 i ett sådant fall inte kvarstår. Bestämmelsen kan ses som ett komplement till artikel 12.4. För att kunna bevisa att felet ligger hos konsumenten kan näringsidkaren i vissa fall behöva undersöka den saken med hjälp av konsumenten. Om konsumenten inte medverkar på det sätt och i den utsträckning som krävs, får konsumenten ta över bevisbördan och alltså visa att felet inte ligger hos honom eller henne för att näringsidkaren ska vara ansvarig för det. Utredningens förslag om att införa bestämmelser motsvarande de i artikel 12.5 får ett blandat remissmottagande. Medan är positiv till att det klargörs att konsumenten har en skyldighet att samarbeta med näringsidkare vid felsökning, är bl.a. och mer negativa. Deras synpunkter är att det är mycket långtgående att låta företrädare för näringsidkaren fjärrstyra en konsuments dator och att konsumenten riskerar att åsamkas skada och utsättas för stora säkerhets- och integritetsrisker. anser att det bör tydliggöras vilka krav som i praktiken kan ställas på en konsument för att denne ska anses ha uppfyllt sin samarbetsskyldighet. Näringsidkaren har alltså bevisbördan för att det digitala innehållet är avtalsenligt. När konsumenten påstår att det finns ett fel och kräver avhjäl- pande åtgärder av näringsidkaren, är det enligt regeringens mening inte orimligt att näringsidkaren ges vissa möjligheter att undersöka konsumentens digitala miljö för att kunna avgöra om felpåståendet har någon grund. Regeringen konstaterar att artikel 12.5 kompletteras av uttalanden i skäl 60 i direktivet som är av betydelse för förståelsen av innebörden av konsumentens samarbetsskyldighet. Just mot bakgrund av att en näringsidkares virtuella tillgång till konsumentens digitala miljö är ägnad att kunna medföra de typer av risker som remissinstanserna pekar på anges det tydligt i skälet att virtuell tillgång till konsumentens digitala miljö endast ska kunna få ske i undantags- fall. Det handlar om vederbörligen motiverade situationer där näringsidkaren efter att ha provat alla andra metoder inte finner någon annan utväg. Endast de tillgängliga tekniska medel som är minst ingripande för konsumenten ska utnyttjas och som nämns i skäl 60 kan detta t.ex. avse automatiskt genererade tillbudsrapporter eller uppgifter om konsumentens internetuppkoppling. Eftersom det endast kan bli tal om virtuell tillgång då det inte finns någon annan utväg, är det sannolikt få fall då det kommer att krävas sådan tillgång till konsumentens digitala miljö för att näringsidkaren ska kunna kontrollera Prop. 2021/22:85 om orsaken till den bristande avtalsenligheten är hänförlig till den miljön. Dessutom ska samarbetsskyldigheten inte påverka den grundläggande rätten till skydd för privatlivet, vilket även omfattar konfidentialitet och kommunika- tion liksom skyddet av konsumentens personuppgifter (se skäl 60 och även skäl 87 som anger att direktivet står i överensstämmelse med EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, där bl.a. respekten för privatliv och rätten till personuppgifter garanteras). Enligt regeringen bör alltså en näringsidkare i största möjliga utsträckning göra sin felsökning på andra sätt än genom att ha virtuell tillgång till konsumentens digitala miljö och om sådan tillgång i något fall behövs måste näringsidkaren säkerställa att det kan ske på ett ändamålsenligt sätt. Rege- ringen vill även framhålla att konsumenten i alla situationer kommer att ha ett eget val när det gäller om virtuell tillgång ska godtas eller inte, om än att en konsument som utan att det är motiverat nekar sådan tillgång då också får räkna med att åläggas bevisbördan för att ett fel fanns redan vid ett enstaka tillhandahållande eller under avtalets löptid för det fall tillhandahållandet är kontinuerligt. Regeringen anser mot denna bakgrund att det inte bör finnas några betydande risker med den ordning som direktivet föreskriver. Artikel 12.5 är en del av digitaldirektivets fullharmonisering och måste som sådan genomföras i svensk rätt. I ljuset av det som anförs ovan finns det enligt regeringens uppfattning anledning att inte lyfta fram konsumentens samarbete som en närmast fristående skyldighet utan tydligare placera den i sitt samman- hang. Som utgångspunkt är det näringsidkaren som svarar för uppkomna fel och har bevisbördan för att så inte är fallet. Det bör då vara upp till närings- idkaren att vid behov begära hjälp av konsumenten. Det är också viktigt att näringsidkaren informerar konsumenten om vad denne kan förväntas behöva göra och om vad konsekvenserna av att inte samarbeta kan innebära, så konsumenten själv kan ta ställning till om och i vilken utsträckning begärd hjälp ska ges. Regeringen föreslår därför att det i den nya lagen tas in en bestämmelse om att näringsidkarens bevisbörda för fel bortfaller om konsumenten i den utsträckning som kan anses skälig inte samarbetar med näringsidkaren för att avgöra om det är konsumentens hårdvara, programvara eller nätanslutning som orsakat felet. Vidare bör det tydliggöras i lagen att näringsidkarens fel- sökning är begränsad till de tekniskt tillgängliga medel som är minst ingripan- de för konsumenten. Det bör slutligen anges att följden av konsumentens bristande samarbete – att näringsidkarens skyldighet att bevisa att han eller hon inte är ansvarig för felet inte gäller – endast blir aktuell om näringsidkaren före avtalets ingående har upplyst konsumenten om detta. Upplysningen bör lämnas på ett klart och begripligt sätt (jfr motsvarande informationskrav i avsnitt 7.13). Näringsidkarens bevisbörda bör utformas som en presumtionsregel Det kan konstateras att varken artikel 12.2 (enstaka tillhandahållande) eller artikel 12.3 (kontinuerligt tillhandahållande) i digitaldirektivet är utformade som uttryckliga presumtionsregler på det sätt varudirektivet är. Det handlar emellertid i praktiken närmast om olika sätt att uttrycka sig. Att näringsidkaren ska bevisa att ett digitalt innehåll är felfritt eller att ett 2021/22:85 digitalt innehåll ska anses felaktigt, om inte näringsidkaren bevisar något annat, är två sätt att beskriva samma sak. Regeringen strävar i denna proposition efter enhetlighet i regelverket som genomför de båda direktiven. I avsnitt 8.6.2 föreslår regeringen att bevisbördan för fel på det digitala innehållet i en vara med digitala delar utformas som presumtionsregler. Med hänsyn till detta bör de bestämmel- ser i den nya lagen som genomför artikel 12.2 och 12.3 i digitaldirektivet utformas på motsvarande sätt. Fel som framkommer från tillhandahållandet respektive bör anses vara fel som näringsidkaren svarar för, om inte något annat visas eller detta är oförenligt med innehållets eller felets art. Lagrådet ifrågasätter varför regeln om kontinuerligt tillhandahållande inte är lika för varor med digitala delar och digitalt innehåll. Förklaringen är att direktiven skiljer sig åt när det gäller under vilken period som bevisbördan för fel åligger näringsidkaren. Vad näringsidkaren med regeringens förslag har att bevisa är att felet vid enstaka tillhandahållande uppstått efter tillhandahållandet, och vid kontinuerligt tillhandahållande att felet inte utgör bristande avtalsenlighet eller med andra ord visa att det som gör att ett digitalt innehåll inte går att använda på avsett sätt inte är ett köprättsligt fel. Tilläggsregeln om konsumentens digitala miljö (artikel 12.4) kommer då att utgöra ett komplement till dessa regler. För enstaka tillhandahållande tydliggör den regeln närmast ett sätt att visa att det inte är ett ursprungligt fel, men för kontinuerligt tillhandahållande är det ett undantag från bevisbörderegeln och ett sätt att undgå ansvar trots att felet framkommit . Konsumentens bevisbörda för att det rör sig om ett fel Allmänt gäller att konsumenten har bevisbördan för att det överhuvudtaget finns ett fel. Utredningen anser att detta bör gälla även vid fel på digitalt innehåll och hämtar stöd för sin uppfattning i skäl 59. anser att det är oklart hur det förhållande att näringsidkarens bevisbörda aktualiseras först när konsumenten har visat att det föreligger ett fel kan förenas med konsumentens skyldighet att samarbete i artikel 12.4. I de situationer där konsumenten inte har kunnat ta del av ett digitalt innehåll och det beror på konsumentens utrustning kan det enligt bolaget knappast föreligga något fel och därmed ingen bristande avtalsenlighet. I rättsfallet mot (C-497/13, EU:C:2015:357) behandlas konsumentens bevisbörda för fel enligt konsumentköpsdirektiv. uttalar om denna börda bl.a. följande. För det första måste konsumenten visa att den sålda varan inte är avtalsenlig genom att den t.ex. inte har de egenskaper som har avtalats eller inte är lämplig för de ändamål för vilka varor av det slaget vanligen förväntas kunna användas. Konsumenten är endast skyldig att styrka att felet föreligger och inte även att visa orsaken till felet eller att det beror på näringsidkaren. För det andra behöver konsumenten styrka att felet har visat sig, dvs. faktiskt har uppenbarat sig, inom den tid presumtionsregeln gäller (punkterna 70, 71 och 75). När det gäller vilka beviskrav som ställs på konsumenten att visa att det föreligger fel avgörs det i princip av nationella regler. Dessa måste dock vara förenliga med effektivitets- principen. Det betyder att det inte får uppställas krav som medför att det blir omöjligt eller orimligt svårt för konsumenten att utöva sina rättigheter Prop. 2021/22:85 (se domen punkterna 64 och 65, Herre, Konsumentköplagen, kommen- taren till 20 a § fotnot 145 samt rättsfallen NJA 2013 s. 524 och NJA 2015 s. 233). En inneboende svårighet för konsumenten när det gäller fel på ett digitalt innehåll är att det inte handlar om att bedöma ett självständigt fysiskt föremål utan i stället att bedöma det digitala innehållets funktion och kvalitet i den digitala miljö som det används i. Den utmaning som detta kan innebära för konsumenten i bevishänseende uppmärksammas i skäl 59 och uttrycks i artikel 12 som att näringsidkaren har bevisbördan för att det digitala innehållet är avtalsenligt, dvs. inte är felaktigt enligt de konsu- mentköprättsliga reglerna. Det nu redovisade EU-domstolsavgörandet handlar om fel på en vara. Det är ytterst den domstolen som får ta ställning till motsvarande fråga när det gäller bevisbördan för konsumenten enligt digitaldirektivet, i ljuset av de särskilda förhållande som gäller för digitalt innehåll. Regeringens förslag: Konsumentens rätt att göra gällande fel på det digitala innehållet ska preskriberas efter det att tiden för näringsidkarens felansvar har upphört. ten ska dock få komma överens om för att kunna göra felet Någon särskild preskriptionsfrist ska inte gälla om närings- idkaren bl.a. agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Regeringens bedömning: Någon reklamationsplikt för konsumenten bör inte införas. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak Utredningen föreslår inte något undantag från preskrip- Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna ställer sig bakom utredningens förslag och bedömning. Skälen för regeringens förslag och bedömning En reklamationsplikt får inte införas I den nuvarande konsumentköplagen föreskrivs en reklamationsskyldighet som innebär att köparen inom måste anmäla fel på en vara till näringsidkaren för att lagens bestämmelser om påföljder vid fel ska aktualiseras (23 §). Varudirektivet medger att en sådan reklamationsplikt för konsumenten behålls, och regeringen föreslår i avsnitt 6.12 att en sådan införs i den nya lagen. En ordning med krav på reklamation har funnits länge i . reklamationsskyldighet återfinns inte bara i konsumentköplagen utan i en rad andra lagar på det obligationsrättsliga området. reklamation anses ge uttryck för en allmän princip inom civilrätten om att en köpare som vill göra gällande påföljder vid avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv utan behöver reklamera utan oskäligt uppehåll (se rättsfallet NJA 2018 s. 127). 2021/22:85 Digitaldirektivet innehåller inte någon bestämmelse om att konsumen- ten ska vara skyldig att reklamera fel på det digitala innehållet eller som medger att en sådan skyldighet ändå föreskrivs i svensk rätt. Regeringen konstaterar att det tvärtom anges i direktivet att medlemsstaterna inte har rätt att föreskriva ytterligare formella eller materiella krav om bl.a. avhjäl- pande åtgärder vid bristande avtalsenlighet och formerna för att vidta sådana åtgärder, Som exempel anges i skäl 11 att det inte är tillåtet att i nationell rätt föreskriva regler om en skyldighet för konsumenten att underrätta näringsidkaren om bristande avtalsenlighet inom . Mot denna bakgrund saknas det förutsättningar att vid fel på det digitala innehållet uppställa en reklamationsskyldighet i lag för konsumenten. Även utan en sådan plikt både bör och kan naturligtvis konsumenten anmäla fel till näringsidkaren. Det är ofta det enda eller i vart fall mest effektiva sättet att uppmärksamma näringsidkaren på felet och få till stånd en rättelse. Vad avsaknaden av en reklamationsplikt däremot innebär är att konsumenten inte behöver anmäla fel inom för att bibehålla sin rätt. Det är i och för sig olyckligt att en reklamationsfrist inte kan upp- ställas, men risken för att det skulle leda till problem bör inte överdrivas. Det finns normalt inte något skäl för en konsument att avvakta med att anmäla ett fel eftersom det är konsumentens användning av det digitala innehållet som påverkas negativt av att felet på det digitala innehållet inte avhjälps. En särskild preskriptionsregel bör införas Konsumenten behöver alltså normalt påtala fel för att få till stånd ett av- hjälpande, men det uppställs inte något krav på när det senast ska ske. Det innebär att konsumenten således har möjlighet att påtala fel , oavsett när felet uppstod eller visade sig. Som föreslås i avsnitt 7.8.1 ska ansvarsperioden vara från tillhandahållandet vid ett enstaka tillhandahållande av det digitala innehållet och avtalsperioden vid ett kontinuerligt tillhandahållande av innehållet . För varor betecknas utgången av näringsidkarens ansvarsperiod enligt nuvarande konsumentköplag som en yttersta reklamationstid. När har gått ut kan konsumenten inte längre göra gällande fel som näringsidkaren ansvarar för. Det är alltså fråga om en preskriptionstid. I artikel 11.2 tredje stycket i digitaldirektivet anges för enstaka tillhanda- hållande av digitalt innehåll att om konsumentens rättigheter är föremål för en preskriptionsfrist, ska medlemsstaterna säkerställa att den fristen gör det möjligt för konsumenterna att utöva sin rätt till avhjälpande åtgärder vid fel som framkommer inom den tidsperiod som anges i artikel 11.2 andra stycket. är och föreslås i avsnitt 7.8.1 vara . Enligt artikel 11.3 finns en motsvarande preskriptionsregel vid kontinuerligt tillhandahållande av digitalt innehåll för fel som fram- kommer . Enligt regeringen är det inte förenligt med direktivets krav att ha en preskriptionsregel som gäller direkt från ansvarstidens utgång, vilket är fallet i den nuvarande konsumentköplagen. Det skulle nämligen omöjlig- göra för en konsument att påtala fel som uppstår (se även skäl 58). I avsnitt 6.12 gör regeringen bedömningen att det för varor av motsvarande skäl inte finns skäl att behålla nuvarande ordning, Prop.