prop · H903215 · 2022-04-05 00:00:00 — Det svenska undantaget i denna del är därför tillåtet. Undantaget för fordringar som avses i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen infördes som en följd av genomförandet av direktiv /44/EG, som gjorde vissa ändringar i säkerhetsdirektivet och finalitydirektivet. Ändringarna innebar att säker- hetsdirektivets räckvidd utvidgades till att avse även kreditfordringar som säkerhetsobjekt, dvs. sådana fordringar som omfattas av undan- taget från hävningsförbudet i den nuvarande lagen om företagsrekonstru- ktion. Eftersom hänvisningar i unionsrättsakter är dynamiska om inte annat anges avser hänvisningen till säkerhetsdirektivet akten i dess ändrade lydelse. Det innebär att även det svenska undantaget för kredit- fordringar är tillåtet. Det nuvarande undantaget bör därför föras över till den nya lagen. En upplysningsbestämmelse bör införas beträffande s.k. nettning Enligt direktivet har medlemsstaterna rätt att undanta s.k. nettningsavtal från hävningsförbudet (artikel 7.6). Nettning kan liknas vid ett kvittnings- förfarande som innebär att resultatet av en viss dags affärsprestationer Prop. 2021/22:215 överförs från köpare till säljare som ett nettobelopp i stället för att varje transaktion överförs brutto. I lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument finns regler om avräkning (5 kap. 1 §). Om ett avtal innehåller en klausul som säger att slutavräkning ska ske i händelse av att ena parten inleder en företags- rekonstruktion, ska klausulen gälla mot gäldenärsföretaget och de borge- närer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord (5 kap. 1 § andra stycket). Regleringen syftar till att hindra fullföljd av de avtal som bedöms som fördelaktiga och annullering av övriga affärer, s.k. cherry-picking. Bestämmelsen, som infördes innan lagen om företagsrekonstruktion trädde i kraft, innebar en utvidgning av kvittningsrätten och som en följd av detta även en inskränkning av borgenärernas möjligheter att ifrågasätta villkoret rättsligt och därigenom få till stånd en återvinning vid ackord enligt dåvarande ackordslagen (se prop. 1994/95:130 s. 18). I den juridiska litteraturen har bestämmelsens nödvändighet ifrågasatts, bl.a. med hänsyn till att den anger vad som annars ändå skulle ha gällt. Det har ansetts självklart att en sådan avtalsklausul gäller mot gäldenärs- företaget, även om detta inte hade angetts i lagen, eftersom gäldenären behåller rådigheten över sina tillgångar under rekonstruktionen. Vidare har det ansetts vara en given utgångspunkt att borgenärerna inte kan göra några rättigheter gällande eller åläggas några skyldigheter med anledning av avtalet mellan gäldenärsföretaget och motparten, och att regeln inte heller har någon sakrättslig betydelse eftersom gäldenärsföretaget bi- behåller rådigheten fullt ut under rekonstruktionen. I samband med att finalitydirektivet genomfördes i svensk rätt övervägdes därför om bestäm- melsen borde tas bort. Lagrådet förordade emellertid att bestämmelsen skulle behållas med hänsyn till att det är förenat med svårigheter att med fullständig säkerhet hävda att regleringen i alla situationer är överflödig (se prop. 1999/2000:18 s. 143). Regeringen följde Lagrådets förslag. Bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument syftar till att gäldenären inte ska kunna begära fullföljd för att hindra tillämpning av avräkningsavtalet. Att införa en motsvarande reglering även i den nya lagen skulle innebära en dubbelreglering av frågan. Det bör därför inte komma i fråga. För att underlätta för tillämparen bör det i stället införas en upplysningsbestämmelse med innebörden att det i lagen om handel med finansiella instrument finns bestämmelser om slutavräkningsklausuler. 8Förhandling om en rekonstruktionsplan 8.1 Rekonstruktionsplanen i svensk rätt Enligt den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion ska en ansökan om företagsrekonstruktion innehålla en redogörelse för hur gäldenären avser att verksamheten ska bedrivas i fortsättningen och en uppgörelse nås med borgenärerna (2 kap. 3 § första stycket 3). Rekonstruktören ska även i samråd med gäldenären upprätta en rekonstruktionsplan (2 kap. 12 § första Den nuvarande lagen innehåller dock inte några närmare anvis- 2021/22:215 ningar om vad rekonstruktionsplanen ska innehålla. I förarbetena fram- hålls vikten av att planens innehåll kan anpassas till omständigheterna i det enskilda fallet eftersom det kan variera högst väsentligt vad en rekon- struktion kan behöva innehålla (prop. 1995/96:5 s. 112 f.). En rekonstruktionsplan kan varken antas eller fastställas. Frågan berörs i förarbetena där det anges att även om det i lag inte ges några föreskrifter om att rekonstruktionsplanen ska fastställas är det givet att, om rekonstruktionsplanen ska kunna genomföras, det fordras en bred enighet kring i vart fall planens huvudsakliga element (prop. 1995/96:5 s. 113). Eftersom rekonstruktionsplanen inte fastställs av rätten följer i regel inte någon särskild rättsverkan av de åtgärder som föreslås i planen. I samband med utskottsbehandlingen i uttalades att det fanns flera skäl till att en rekonstruktionsplan inte skulle kunna fastställas av domstol, bl.a. att en sådan ordning skulle medföra risk för att planens innehåll onödigtvis formaliseras och dessutom leda till fördröjning och fördyringar (bet. 1995/96:LU11 s. 20). I ett ärende om företagsrekonstruktion kan rätten besluta om förhandling om offentligt ackord. Genom ett ackord kan gäldenären träffa en ekono- misk uppgörelse med sina borgenärer. Till skillnad från en rekonstruk- tionsplan kan ett ackord antas och fastställas av rätten. Ackordsförslaget ska presenteras på ett borgenärssammanträde där borgenärerna ska rösta om förslaget. I ackordsförhandlingen deltar endast borgenärer vilkas ford- ringar har uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion. De borge- närer som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar inte i förhandlingen. Det gör som huvudregel inte heller borgenärer med efterställda fordringar. Om tillräckligt många borgenärer röstar för ett förslag om ackord anses det antaget och kan fastställas av rätten. Rätten ska dock vägra att fastställa ackordet om det inte uppfyller vissa förutsättningar, bl.a. om det är till uppenbar skada för borgenärerna eller om det finns skälig anledning att anta att gäldenären i hemlighet gynnat någon borgenär. Ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, såväl kända som okända, som hade rätt att delta i ackordsförhandlingen. 8.2Allmänt om insolvensdirektivets regler om rekonstruktionsplaner Reglerna om rekonstruktionsplaner är centrala i insolvensdirektivet och avviker i stor utsträckning från vad som gäller i . Direktivet innehåller utförliga regler om vad en rekonstruktionsplan ska innehålla (artikel 8). Förutom vissa uppgifter om gäldenären och vilka parter som berörs av rekonstruktionsplanen ska planen innehålla uppgifter om bl.a. vilka rekonstruktionsåtgärder som ska genomföras och under vilken tids- period åtgärderna ska gälla. Den största nyheten för svensk del är direktivets regler om att en rekonstruktionsplan ska kunna antas och i vissa fall fastställas. Dessa regler saknar direkt motsvarighet i den nuvarande lagen om företagsrekon- struktion men liknar till viss del reglerna om offentligt ackord. Enligt direktivet ska de berörda parterna ges tillfälle att rösta om huruvida en rekonstruktionsplan ska antas (artikel 9). Vid omröstningen ska de berörda Prop. 2021/22:215 parterna delas in i vad som i den svenska språkversionen av direktivet benämns som klasser (från engelskans ). I en nordisk kontext brukar emellertid begreppet grupper användas. I det följande används därför denna terminologi. Vid omröstningen ska varje grupp rösta om planen och om den får majoritet i samtliga grupper anses den antagen. En rekonstruktionsplan måste i vissa fall fastställas av en rättslig eller administrativ myndighet för att den ska bli bindande (artikel 10). Detta gäller t.ex. när planen påverkar berörda parter som inte samtycker till planen. En borgenär ska inte behöva tåla ett sämre utfall i planen än en uppskattad utdelning i konkurs eller det näst bästa alternativa scenariot (det s.k. testet om borgenärers bästa intresse). Klarar planen inte detta test ska rätten, efter invändning från den berörda borgenären, inte fastställa planen. Regeringen utvecklar den närmare innebörden av testet om borge- närers bästa intresse i avsnitt 8.7.1. Även om rekonstruktionsplanen inte antas av de berörda parterna ska det under vissa förhållanden ändå vara möjligt att fastställa planen (artikel 11). Detta benämns i såväl den engelska som svenska språkversionen av direktivet för ”cram-down”. Regeringen använder därför i det följande det begreppet. När och under vilka förutsättningar det ska vara möjligt med en gruppöverskridande cram-down återkommer regeringen till i avsnitt 8.7.2. I direktivet regleras också vilka verkningar en rekonstruktionsplan ska ha (artikel 15) och under vilka förutsättningar planen ska kunna överklagas (artikel 16). 8.3Åtgärder i en rekonstruktionsplan Åtgärder som kan ingå i en rekonstruktionsplan Regeringens förslag: En rekonstruktionsplan ska innehålla de åtgärder som är nödvändiga för att komma till rätta med gäldenärens ekono- miska svårigheter och säkerställa att den verksamhet som gäldenären bedriver helt eller delvis ska kunna fortsättas av gäldenären eller någon Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna, bl.a. fakultetsnämnden vid , Rekonstruktör- och konkurs- förvaltarkollegiet i och Stiftelsen , tillstyrker förslaget eller invänder inte mot det. Några remissinstanser avstyrker delar av förslaget eller har synpunkter på det. heten och Svensk Inkasso anser att det nuvarande kravet på att deltagande borgenärer i ett offentligt ackord ska få av fordringarnas belopp ska gälla även enligt den nya lagen. det saknas en beskrivning av att statens möjligheter att godta uppgörelser skiljer sig från vad som gäller för andra borgenärer. förening och påpekar att en rekonstruktionsplan inte bör kunna få stå i strid med myndigheters föreskrifter, allmänna råd anser att det finns goda skäl för att aktier i ett konkursmässigt bolag ska anses ha ett ekonomiskt värde som i och för sig 2021/22:215 skyddas av regeringsformen och . Hovrätten ifråga- sätter dock inte utredningens slutsats att förslagen är förenliga med regeringsformen och . Skälen för regeringens förslag Åtgärder som får vidtas under en företagsrekonstruktion enligt direktivet Insolvensdirektivet definierar begreppet rekonstruktion (artikel 2.1.1). Med rekonstruktion avses åtgärder som syftar till att rekonstruera gälde- närens verksamhet och som omfattar en ändring av sammansättningen av, villkoren för eller strukturen på en gäldenärs tillgångar och skulder eller någon annan del av gäldenärens kapitalstruktur. Det kan t.ex. handla om –en försäljning av tillgångar eller delar av verksamheten, –en överlåtelse av hela verksamheten som en fortlevande verksamhet (s.k. going concern), –nödvändiga operativa förändringar, eller –en kombination av nämnda åtgärder. Direktivets rekonstruktionsbegrepp är brett och det innehåller inte några direkta begränsningar av vilka åtgärder som ska få föreslås i rekonstruk- tionsplanen. I princip ska alla verktyg få användas och alla tänkbara opera- tiva förändringar få vidtas i syfte att rekonstruera gäldenärens verksamhet. Allmänt om vilka åtgärder som ska få ingå i en rekonstruktionsplan Frågan om rekonstruktionsplanens innehåll övervägdes redan vid införan- det av den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion. I förarbetena uttalades att det inte bör ställas några bestämda krav på rekonstruk- tionsplanens innehåll. Som huvudsakligt skäl för detta uppgavs att det kan variera högst väsentligt vad en rekonstruktion kan behöva innehålla. angavs i förarbetena vissa allmänna riktlinjer för vad en rekon- struktionsplan normalt bör innehålla, bl.a. en beskrivning av de åtgärder som måste vidtas för att komma till rätta med företagets problem. Som exempel på en mer konkret åtgärd som kan anges i rekonstruktionsplanen angavs vidare att en ackordsförhandling med företagets borgenärer skulle inledas (prop. 1995/96:5 s. 112 f. och 186 f.). Regeringen anser att det är angeläget att inte i onödan begränsa rekon- struktionsmöjligheterna genom att i lag ange vilka åtgärder som ska få vidtas inom ramen för en rekonstruktionsplan. Som förutsågs redan vid införandet av den nuvarande lagen låter sig en sådan uppräkning inte göras utan att riskera att begränsa gäldenärens handlingsutrymme. Planen bör få avse samtliga de åtgärder som krävs för att komma till rätta med gälde- närens ekonomiska svårigheter och säkerställa att den verksamhet som gäldenären bedriver helt eller delvis ska kunna fortsättas av gäldenären eller någon annan. På så sätt kan rekonstruktionsåtgärderna anpassas till vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Som regeringen utvecklar närmare nedan kan det förutses att en av de viktigaste åtgärderna i en rekonstruktionsplan även fortsättningsvis kommer att vara skulduppgörel- sen. En följd av regeringens förslag är dock att det inte finns något hinder mot att i rekonstruktionsplanen inkludera även andra åtgärder. Det kan t.ex. handla om att vissa av verksamhetens tillgångar ska överlåtas. Det bör endast vara möjligt att i en rekonstruktionsplan inkludera sådana åtgärder som parterna i planen disponerar över och själva kan avtala om. Av detta följer att det inte ska vara möjligt att frångå tvingande regler i annan lagstiftning eller andra formkrav som följer av lag, t.ex. tvingande konsumentskyddsregler eller tvingande bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd. Detsamma bör, i enlighet med vad som anförs av och , gälla för tvingande myndighetsföreskrifter. Rekonstruktionsplanen bör också förhålla sig till och i regel följa allmänna råd och riktlinjer. Om sådana avvikelser kan godkännas är ytterst en fråga för de berörda parterna (vid omröstningen) och rätten (vid prövningen av om planen ska fastställas) att ta ställning till. Inte sällan torde en rekonstruktionsplan som i betydande utsträckning avviker från allmänna råd på ett visst område kunna anses vara till skada för en berörd part och därmed utgöra ett skäl för rätten att vägra fast- ställelse av planen om invändning görs om detta (se avsnitt 8.7.1). Det kommer alltså i och för sig vara möjligt att föreslå att t.ex. en viss del av gäldenärens verksamhet ska läggas ned eller övergå till annan ägare, men däremot inte att i planen frångå arbetstagarnas rätt att få fortsätta arbeta i verksamheten hos det förvärvande företaget eller frångå lagens regler om turordning vid uppsägning. Det bör inte heller vara möjligt att generellt avvika från aktiebolagslagens (2005:551) regler, även om dessa i viss utsträckning är att betrakta som dispositiva och kan åsidosättas genom en överenskommelse mellan samtliga aktieägare. Regeringen föreslår i nästa avsnitt dock vissa uttryckliga tillåtna undantag från reglerna i aktiebolags- lagen. Vilka åtgärder gäldenären kan inkludera i planen kommer i praktiken framför allt att begränsas av om de berörda parterna är beredda att godta förslaget till rekonstruktionsplan. Om inte tillräckligt många berörda parter är villiga att ställa sig bakom planen kommer den nämligen inte att antas. Rätten kommer också ha möjlighet att vägra fastställa planen även om den har antagits. Som utvecklas närmare i avsnitt 8.9 ska en fastställd rekonstruktionsplan vara bindande för gäldenären och de berörda parterna i planen samt – främst vad gäller frågan om förmånsrätt – för gäldenärens motpart i avtal om ny finansiering. Planens bindande verkan kommer främst att träffa en eventuell skulduppgörelse och andra åtgärder som påverkar de rätts- förhållanden som fanns redan vid beslutet om företagsrekonstruktion, samt villkoren för förmånsrätt för eventuell ny finansiering. Det förhållandet att en i rekonstruktionsplanen angiven åtgärd inte är bindande för tredje man bör emellertid inte hindra att åtgärden inkluderas i planen. Även sådana åtgärder bör kunna föreslås, t.ex. att en del av verksamheten ska överlåtas till en ny köpare. Eftersom också ett sådant villkor utgör en del av planen, kan det få rättsverkningar även om det inte blir direkt verkställbart eller ens bindande för tredje man. Det bör t.ex. kunna leda till att rekonstruk- tionsplanen upphävs om gäldenären inte följer sina åtaganden. Det förhållandet att någon av de berörda parterna i rekonstruktions- planen inte samtycker till en föreslagen åtgärd bör inte heller ha betydelse för frågan om vad som är möjligt att inkludera i planen. Det innebär att det t.ex. ska vara möjligt att i planen ange att verksamheten helt eller delvis ska överlåtas till en ny ägare även om de befintliga ägarna i och för sig motsätter sig en sådan överlåtelse. Det innebär däremot inte att ägarnas 2021/22:215 inställning till överlåtelsen saknar betydelse för vad som kan fastställas av rätten. För att planen ska kunna fastställas bör som utgångspunkt krävas att samtliga grupper med berörda parter röstar för planen. Planen kan visserligen fastställas trots att någon berörd part eller i vissa fall en hel grupp har motsatt sig detta. För att detta ska vara möjligt måste dock en rad förutsättningar vara uppfyllda, bl.a. att åtgärderna i planen inte är till skada för en berörd part som motsätter sig planen och att den berörda parten inte hamnar i ett sämre läge än om gäldenären i stället hade gått i konkurs (se avsnitt 8.7.1 och 8.7.2). Av allmänna principer följer att gäldenären inte kan överlåta ett befint- ligt avtal till en ny gäldenär om motparten inte går med på detta. Det kommer däremot inte att finnas något hinder mot att föreslå en sådan överlåtelse i en rekonstruktionsplan. Även i denna del kommer det dock som utgångspunkt krävas att samtliga grupper med berörda parter godtar förslaget för att en sådan åtgärd ska kunna fastställas med bindande verkan och att förutsättningarna för att fastställa planen är uppfyllda. I detta ligger bl.a. att planen inte kan fastställas om den är till skada för en berörd part som motsätter sig planen. Det kan t.ex. handla om att motparten inte kan utföra en kreditprövning av den nya avtalsparten eller genomföra de kontroller som krävs för att uppnå kundkännedom enligt lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Frågan om arbetstagarnas ställning under rekonstruktionen utvecklas i avsnitt 11.2. Där gör regeringen bedömningen att deras individuella och kollektiva rättigheter inte kommer att påverkas av rekonstruktionsför- farandet. Detta är inte samma sak som att en lönefordran inte kan omfattas av en skulduppgörelse i rekonstruktionsplanen. I likhet med vad som gäller för offentligt ackord kommer en lönefordran som uppkommit före rekonstruktionen i princip att kunna omfattas av en sådan skulduppgörelse (jfr även regeringens förslag i avsnitt 7.3.7). Eftersom lönefordringar som utgångspunkt omfattas av löneförmånsrätt och statlig lönegaranti kommer detta dock normalt inte att påverka den enskilda arbetstagaren. Med tanke på att gäldenären ska kunna föreslå en rad olika åtgärder i en rekonstruktionsplan är det inte möjligt att göra en fullständig genomgång av de åtgärder som kan genomföras inom ramen för en sådan plan. Den yttre gränsen för vilka åtgärder som ska kunna inkluderas i en rekonstruk- tionsplan utgörs dock av att det bör handla om nödvändiga åtgärder som syftar till att komma till rätta med gäldenärens ekonomiska svårigheter. I det följande tas några exempel upp på åtgärder som regeringen bedömer kommer att få särskild betydelse. Uppräkningen gör inte anspråk på att vara uttömmande. En viktig del av rekonstruktionsarbetet är att få balans mellan tillgångarna och skulderna. Ett sätt att åstadkomma detta är genom att komma överens med borgenärerna om en delvis nedskrivning av företagets skulder. Skuld- uppgörelsen kan förväntas utgöra en central del av planen. I vissa fall kanske detta till och med är den enda åtgärden som ett i övrigt livskraftigt företag är i behov av. En väsentlig skillnad mot dagens ackord kommer emellertid vara att det inte kommer att finnas något rättsligt hinder mot att föreslå att även andra än oprioriterade fordringsägare ska omfattas av en skulduppgörelse i rekonstruktionsplanen. Enligt den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion krävs det att ett ackord ger oprioriterade borgenärer som får delta i ackordsförhandlingen åtminstone av fordringarnas belopp, om inte samtliga kända borgenärer som skulle omfattas av ackordet godkänner en lägre procent eller det finns särskilda skäl för en lägre procent (3 kap. 2 §). Den föreskrivna minsta utdelningen ska som huvudregel betalas efter det att ackordet har fastställts. Utredningen anser att bestämmelserna om minsta ackordslikvid och tidsfrist för betalning inte bör föras över till den nya lagen. , och Svensk Inkasso invänder mot detta och anger att ett slopat villkor riskerar att leda till att gäldenärer väntar in i det sista med att söka företagsrekonstruktion. Utdel- ningen till borgenärerna skulle då sannolikt bli klart lägre än nuvarande gräns, vilket skulle minska förtroendet för rekonstruktionsinstitutet. Detta skulle enligt remissinstanserna i sin tur kunna leda till att många borge- närer föredrar att gäldenären sätts i konkurs i eftersom borgenärerna ändå kommer få sina fordringar kraftigt nedskrivna. Regeringen vill med anledning av remissinstansernas synpunkter fram- hålla att ett av huvudsyftena med att göra det möjligt att fastställa en fullständig rekonstruktionsplan och inte bara ett ackord är att öka flexibili- teten i förfarandet och ge parterna större utrymme vid förhandlingarna om rekonstruktionen. En rimlig utgångspunkt är därför att det i första hand bör vara upp till borgenärerna att avgöra vilken ekonomisk uppgörelse som de kan acceptera. Ett slopat krav på minsta utdelning till borgenärerna skulle möjliggöra olika former av betalningslösningar, t.ex. att betalningen inled- ningsvis ligger på en låg nivå för att därefter bestämmas efter gäldenärs- verksamhetens kommande resultat. Det ska också påpekas att skuldupp- görelsen i rekonstruktionsplanen ofta bara är en del i en större förändrings- process, där den viktigaste ingrediensen kan vara en förändring av ägandet eller ledningen, som gör att företaget kan överleva och vara en affärs- partner . Detta kan göra det acceptabelt för borgenärerna att godta en lägre betalningslikvid för att kunna fortsätta göra affärer med gäldenären. Det är väsentligt att sådana uppgörelser inte hindras av att lagstiftningen sätter upp en viss lägsta gräns för vilken betalning som kan erbjudas i skulduppgörelsen. Som utredningen framhåller kan den fasta gränsen dessutom kritiseras på den grunden att kravet kan leda till att skulduppgörelsen bestäms till just utan att någon prövning av gäldenärsföretagets faktiska ekonomiska förmåga görs och att betalningen till borgenärerna därför blir mindre än vad den egentligen borde kunna vara. En fixerad lägsta gräns för skulduppgörelsen torde nämligen ofta uppfattas som ett riktmärke för framför allt gäldenären att nå upp till. Till saken hör vidare att en skulduppgörelse i en rekonstruktionsplan inte bara kommer att kunna omfatta oprioriterade borgenärer. Regeringen föreslår i avsnitt 8.6.1 att även borgenärer med efterställda fordringar ska ha rätt att delta i en planförhandling. Det framstår mot den bakgrunden som nödvän- digt att möjliggöra en ordning där åtminstone vissa borgenärsgrupper kan erbjudas en lägre utdelning än . Som framhålls av kan statens roll under rekonstruktions- förfarandet ofta skilja sig från andra borgenärers. Detta gäller t.ex. när staten har skattefordringar på gäldenären. Det är självklart viktigt att ett företag sköter sina skatteåtaganden. Sådana skulder uppkommer utan