prop · H903151 · 2022-03-16 00:00:00 — Enligt remissinstanserna kan en sådan ordning göra att utrymmet för att förbjuda arbetstagare att ha en annan anställning ökar, vilket inte torde vara avsikten med artikel 9 i direktivet. Regeringen vill framhålla att avtalsparterna i ett anställningsförhållande kan komma överens om villkoren så länge de följer bestämmelser i kollektivavtal och författning. Sådana avtal kan ingås muntligen som vid påpekar. Som Arbets- domstolen anger bör i princip avtalsfrihet råda. I likhet med domstolen anser regeringen därför att bestämmelsen inte bör reglera rätten att träffa avtal om bl.a. bisysslor och konkurrensklausuler. Bestämmelsen bör i stället innehålla undantag i förhållande till huvudregeln att en arbetsgivare inte får förbjuda en arbetstagare att under anställningen ha en annan anställning. Undantagen bör ange under vilka omständigheter en arbets- givare får förbjuda en arbetstagare att ha en anställning hos en annan arbetsgivare. De bör utformas så att de anknyter till vad som gäller enligt svensk rättspraxis och kollektivavtal för när en arbetsgivare kan göra gällande sanktioner mot en arbetstagare som under anställningen innehar en annan anställning. Den föreslagna bestämmelsen bör därför inte ge ett utökat utrymme för en arbetsgivare att hindra en arbetstagare att ha en annan anställning. En annan anställning som är arbetshindrande Ett undantag bör vara att en arbetsgivare får förbjuda en arbetstagare att under anställningen ha en annan anställning som är arbetshindrande på ett sådant sätt att arbetstagaren inte kan utföra sina arbetsuppgifter enligt anställningsavtalet. Som vid påpekar innebär ett sådant handlande i första hand ett brott mot en kärnförpliktelse i anställningsavtalet. Enligt regeringens mening bör en arbetsgivare med stöd av den föreslagna bestämmelsen kunna förbjuda en annan anställning som är så pass omfattande eller pågår på sådana tider eller som på något annat sätt gör att arbetstagaren inte kan utföra sitt arbete på ett fullgott sätt. En annan anställning som konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet på ett sätt som kan orsaka skada Ett annat undantag bör vara att en arbetsgivare får förbjuda en arbetstagare att under anställningen ha en annan anställning som konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet på ett sätt som kan orsaka skada. vid anser att en sådan möjlighet som föreslås i promemorian om att avtal kan ingås om förbud mot en annan anställning som konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet på ett sätt som kan orsaka skada innebär att utrymmet att förbjuda annan anställning blir för omfattande. påpekar att förtroendet för den anställde är av avgörande betydelse och att det kan finnas en risk för att en arbetsgivare tappar förtroendet för en arbetstagare när arbets- tagaren har deltagit i konkurrerande verksamhet, även om handlandet inte har kunnat orsaka skada. Organisationen anser därför att möjligheten att förbjuda en arbetstagare att ha en annan anställning vid konkurrerande verksamhet inte bör innehålla skaderekvisitet kan orsaka skada. Inte heller Företagarna anser att bestämmelsen bör innehålla ett sådant skaderekvisit. Regeringen anser, i likhet med promemorian, att det bör uppställas ett krav på att arbetstagarens handlande att ha en anställning i en konkurrerande verksamhet ska kunna orsaka skada. Ett sådant krav på skada behövs enligt regeringens mening för att en arbetsgivare inte ska kunna förbjuda en arbetstagare att ha en annan anställning i situationer där det rör sig om en arbetstagare med låg förtroendeställning, svag anställningstrygghet och med ett lågt arbetstidsmått som vill ha mer än en anställning. Ett sådant krav bedöms även överensstämma med direktivets syfte. Som vid påpekar inträder möjligheten att förbjuda en annan anställning redan vid en risk för skada enligt promemorians förslag. Sammantaget bör en helhetsbedömning göras i det enskilda fallet för att avgöra om det finns en risk för skada. Enligt promemorians förslag ska det även finnas en möjlighet att förbjuda en anställning som konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet på ett sätt som annars får anses illojalt. Regeringen anser av de skäl som redovisas ovan att det bör ställas krav på att arbetstagarens handlande kan orsaka skada. Något utrymme att förbjuda handlanden som inte ens riskerar att orsaka skada bör inte finnas. Regeringen anser därför att ett andra undantag i den föreslagna bestämmelsen bör vara att den andra 2021/22:151 anställningen konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet på ett sätt som kan orsaka skada. En annan anställning som på något annat sätt kan orsaka skada Ett ytterligare undantag bör vara att en arbetsgivare får förbjuda en arbetstagare att under anställningen ha en annan anställning som på något annat sätt kan skada arbetsgivarens verksamhet. Enligt TCO skulle en möjlighet att teckna avtal om förbud mot en annan anställning som på något annat sätt kan skada arbetsgivarens verksamhet öppna upp för arbetsgivare att hävda att det föreligger en risk för skada. Det kan enligt organisationen få till följd att en arbetstagare avstår från en annan anställning av rädsla för att göra sig skyldig till avtalsbrott, oavsett om det finns grund för det eller inte. Enligt regeringens mening kan det uppstå situationer där den andra anställningen inte konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet men där den andra anställningen skadar eller riskerar att skada arbetsgivarens anseende eller förtroendet för arbetsgivaren. Det kan därför finnas skäl för en arbetsgivare att under vissa förutsättningar förbjuda en annan anställning trots att den inte kan anses konkurrerande med den verksamhet som arbetsgivaren bedriver. Enligt regeringens mening bör även andra typer av skador kunna omfattas av den föreslagna bestämmelsen. Det saknas behov av ett undantag för annan anställning som innebär att arbetstagarens handlande i övrigt är illojalt I promemorian föreslås ett ytterligare undantag om att en arbetsgivare får träffa avtal med en arbetstagare om att arbetstagaren inte får ha en annan anställning som innebär att arbetstagarens handlande i övrigt är illojalt mot arbetsgivaren. vid anser att det inte bör införas ett sådant undantag, eftersom ett sådant skulle kunna ge sken av att det finns ett utrymme för brott mot lojalitetsplikten utan att det har uppkommit skada för motparten i gängse mening. Inte heller vid eller anser att det bör införas ett sådant undantag. ifrågasätter att promemorian har valt att fylla ut bestämmelsen med flera hänvisningar till lojalitetsplikten. Enligt förbundets mening utgör inte en hänvisning till lojalitetsplikten en objektivt grundad exklusivitetsrestriktion i direktivets mening och direktivets skyddssyfte får därmed inte fullt genomslag. Det kan uppstå situationer när en arbetstagares handlande att ha en annan anställning får anses stå i konflikt med den lojalitetsplikt som finns mellan en arbetsgivare och en arbetstagare. Som konstateras ovan bör det dock vid tillämpningen av de undantag som regeringen föreslår krävas att arbetstagarens handlande kan orsaka skada. Regeringen anser därför, i likhet med bl.a. vid , att det av bestämmelsen inte bör framgå att en arbetsgivare får förbjuda en arbets- tagare att under anställningen ha en annan anställning som innebär att arbetstagarens handlande i övrigt får anses illojalt mot arbetsgivaren. En sådan bestämmelse skulle kunna tolkas som att det föreligger ett utrymme för brott mot lojalitetsplikten som inte kan orsaka skada. Det bör inte anges i bestämmelsen att lojalitetsplikten gäller I promemorian föreslås att det ska framgå av lagtexten att även om något avtal inte har träffats om att arbetstagaren inte får ha en annan anställning som konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet på ett sätt som kan orsaka skada, är arbetshindrande, på något annat sätt kan skada arbetsgivarens verksamhet eller innebär att arbetstagarens handlande i övrigt är illojalt mot arbetsgivaren, gäller lojalitetsplikten mellan en arbetsgivare och en arbetstagare. Flera remissinstanser, bl.a. , , , vid och vid , avstyrker eller har synpunkter på denna del av den föreslagna bestämmelsen. anger att en uttrycklig bestämmelse riskerar att tolkas som att en ny grund har tillkommit och att den därmed skulle skapa ovisshet. och Ledarna anser att hänvisningen till lojalitetsplikten i bestämmelsen är överflödig eftersom lojalitetsplikten är en allmän rättsgrundsats. Ledarna anger vidare att om lojalitetsplikten ska regleras i lag bör det särskilt framgå att den är ömsesidig för arbetsgivare och arbetstagare. vid anger att det innebär stora risker att lagfästa lojalitets- plikten eftersom rättsläget kan förskjutas på ett oönskat sätt. vid påpekar anser regeringen att det inte är lämpligt att reglera i lag vad som enligt gällande rätt följer underförstått av ett anställningsavtal och att det inte tillför något mer än vad som redan gäller. Regeringen anser därför att det inte bör anges i lagtexten att lojalitetsplikten gäller. Lagrådet efterlyser en närmare förklaring till att den föreslagna regleringen tar sikte på den situationen att arbetstagaren tar anställning hos annan, vilket även kan vara arbetstagarens eget bolag, men däremot inte det fallet att arbetstagaren bedriver annan verksamhet i form av t.ex. enskild firma. Regeringen konstaterar att begränsningen till situationen då en arbetstagare tar en anställning hos en annan arbetsgivare motiveras av innehållet i och syftet med artikel 9 i arbetsvillkorsdirektivet. Artikeln anger att medlemsstaterna ska säkerställa att arbetsgivare inte förbjuder arbetstagare att ta anställning hos andra arbetsgivare annat än om medlemsstaterna har fastställt undantag. Syftet med artikeln är alltså att värna möjligheten att ha flera anställningar. Av skälen till direktivet framgår vidare att direktivets syfte är att främja tryggheten och förut- sägbarheten i anställningsförhållanden på en arbetsmarknad som genom- gått förändringar med bl.a. nya anställningsformer. Direktivet avser inte att skydda arbetstagare som vid sidan av sin anställning bedriver annan verksamhet i form av t.ex. enskild firma eller att begränsa utrymmet att bedriva sådan verksamhet. Regeringen anser inte att det finns skäl att genomföra direktivet på ett sådant sätt att utrymmet att bedriva verksamhet vid sidan av sin anställning regleras. Ett sådant genomförande skulle gå utöver vad som krävs enligt direktivet. Regeringen kan dock konstatera att utrymmet att bedriva verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet begränsas genom rättspraxis om den lojalitetsplikt som finns mellan arbetstagare och arbetsgivare. Ett förbud mot missgynnande ska införas Av artikel 9.1 i arbetsvillkorsdirektivet framgår att en arbetsgivare inte heller får utsätta en arbetstagare för ogynnsam behandling när arbetstagaren har en anställning hos en annan arbetsgivare. I svensk rätt finns ingen bestämmelse som skyddar en arbetstagare som har en anställning hos en annan arbetsgivare under anställningen från ogynnsam behandling på det sätt som direktivet föreskriver. Som bl.a. påpekar skyddas en arbetstagare mot allvarligare missgynnanden som omplacering, uppsägning och avskedande genom bestämmelser i anställningsskyddslagen. När det gäller mindre allvarliga missgynnanden är en arbetstagare skyddad genom den praxis som utvecklats i fråga om god sed på arbetsmarknaden. Det är dock oklart om alla arbetstagare omfattas av detta skydd. För att säkerställa att en arbets- tagare skyddas mot all missgynnande behandling till följd av att han eller hon under anställningen har en anställning hos en annan arbetsgivare anser regeringen, i likhet med promemorian och bl.a. LO, TCO och Kommuner och Regioner, att ett förbud mot missgynnande på grund av att en arbetstagare under anställningen har en annan anställning bör införas för att genomföra artikel 9. Regeringen föreslår därför att det i anställningsskyddslagen införs en bestämmelse om att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetstagare på grund av att arbetstagaren under anställningen har en anställning hos en annan arbetsgivare. Innebörden av begreppet missgynnade I promemorian anges att med begreppet missgynnande i direktivet bör avses en behandling som kan sägas medföra skada eller nackdel för arbetstagaren och omfatta samma typ av åtgärder som omfattas av förbudet mot missgynnande i 1 kap. 4 § diskrimineringslagen (2008:567) och 16 § föräldraledighetslagen (1995:584). Regeringen delar promemorians bedömning i denna del. Uttrycket missgynnande bör därför knyta an till förbuden mot missgynnande i dessa lagar. För att en missgynnande behandling ska omfattas av bestämmelsen bör det också krävas att den har ett relevant samband med att arbetstagaren har en anställning hos en annan arbetsgivare. En särskild fråga är alltså vilket orsakssamband som bör krävas mellan att arbetstagaren har en anställning hos en annan arbetsgivare och missgynnandet. I promemorian föreslås att det bör krävas att arbetstagaren missgynnas på grund av att arbetstagaren har en anställning hos en annan arbetsgivare. LO anser att ”har samband med” bör användas. Det skulle enligt organisationen ge ett större utrymme för en arbetstagare att angripa en missgynnande behandling än vad som skulle bli följden av promemorians förslag. Missgynnandet skulle då inte endast behöva bero på att arbetstagaren har en annan anställning. Enligt regeringens mening skulle dock ett sådant krav på orsakssamband som LO förespråkar begränsa en arbetsgivares handlingsutrymme allt för mycket. Regeringen anser därför, i likhet med promemorian, att det bör krävas ett starkare orsakssamband mellan den missgynnande behandlingen och den omständigheten att arbetstagaren har en annan anställning och att bestämmelsen ska ge skydd mot missgynnande på grund av att arbets- tagaren har en sådan anställning. Det bör i sammanhanget nämnas att förbudet inte innebär någon begränsning i arbetsgivarens möjlighet att vidta åtgärder mot en arbetstagare på andra grunder. Fråga om bevisbördans placering vid har väckt frågan om behovet av en bevislättnadsregel. Fakulteten anser att promemorians förslag om skydd mot missgynnade på grund av att arbetstagaren har en annan anställning under anställningen inte i tillräcklig stor utsträckning beaktar det faktum att bevislättnadsregeln innehåller ett subjektivt rekvisit kring arbets- givarens motiv för missgynnandet. Enligt fakultetens mening krävs det att bestämmelsen förses med en delad bevisbörda enligt vad som är gäller enligt liknande bestämmelser i arbetsrätten, bl.a. i det missgynnande- förbud som finns i föräldraledighetslagen. vid påpekar att förslaget inte närmare berör bevisbördans placering men anger att mot bakgrund av att förbudets konstruktion har hämtats från diskrimineringsförbuden i diskriminerings- lagen och föräldraledighetslagen borde bevisbördan placeras på samma sätt i den föreslagna bestämmelsen. En utgångspunkt inom civilrättens område är att om det saknas särskilda bestämmelser som anger hur bevisbördan ska placeras gäller att det är den som påstår sig ha blivit utsatt för en viss handling som har att bevisa att detta har skett. Bevisbördan går därefter över till den part som motsätter sig påståendet, dvs. Bevisbördans placering i bl.a. diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen avviker från denna huvudregel genom att ge bevislättnader för den part som anser sig ha blivit utsatt för den skadeståndsgrundande handlingen. Enligt regeringens mening kan det övervägas om den föreslagna bestämmelsen om förbud mot missgynnande vid annan anställning under anställningen bör omfattas av samma typ av bevislättnadsregel som finns i dessa två lagar. Regeringen konstaterar att införandet av en sådan bevislättnadsregel skulle kräva närmare utredning och att det därmed saknas förutsättningar att inom ramen för detta lagstiftningsärende införa en sådan regel. Ingen ytterligare särreglering om bisyssla för offentliganställda arbetstagare På det statliga området och för arbetstagare i kommuner och regioner är det inte aktuellt att ange under vilka omständigheter en arbetsgivare får förbjuda en arbetstagare att ha en annan anställning under anställningen. Där framgår förbudet mot en annan anställning av bestämmelserna om bisyssla i 7–7 d §§ lagen om offentlig anställning och av kollektivavtal. Lagen om offentlig anställning är en speciallag och gäller före anställningsskyddslagen i den mån det finns avvikelser. I fråga om anställning, uppdrag eller utövande av någon verksamhet som kan rubba förtroendet för en arbetstagares opartiskhet eller som kan skada myndighetens anseende finns således särreglering i lagen om offentligt anställda. Den föreslagna bestämmelsen i anställningsskyddslagen om annan anställning kommer emellertid bli tillämplig även i offentlig sektor, i den mån anställningen inte utgör en förtroendeskadlig bisyssla. Det kommer dock att finnas möjlighet till avvikelse genom kollektivavtal på samma sätt som inom privat sektor. 2021/22:151 Det skulle kunna övervägas om möjligheten att göra undantag för offentliganställda enligt artikel 1.6 i direktivet bör utnyttjas vid genomförandet av artikel 9 för att säkerställa att bestämmelserna om bisyssla i 7–7 d §§ lagen om offentlig anställning inte påverkas. Regeringen konstaterar att syftet med bestämmelsen i 7 § lagen om offentlig anställning om förbud mot förtroendeskadliga uppdrag är att upp- rätthålla allmänhetens förtroende för myndigheternas opartiskhet och tillgodose det allmänna intresset av saklighet och opartiskhet i utövandet av offentlig verksamhet. Bestämmelsen i 7 § faller därför under medlemsstaternas rätt enligt artikel 9.2 att tillåta arbetsgivare att använda förbud mot annan anställning på grunder som att skydda integriteten i den offentliga förvaltningen. Nämnda bestämmelse får även anses tillåten till undvikande av intressekonflikter. Bestämmelserna om bisyssla i lagen om offentlig anställning bedöms i sin nuvarande utformning och tillämpning vara tillåtna enligt det utrymme som medlemsstaterna har enligt artikel 9.2 i direktivet. Detsamma gäller bestämmelserna om bisyssla i högskolelagen (1992:1434) och högskole- förordningen (1993:100) och bestämmelserna i de andra författningar som fungerar som särskilda förbud mot bisysslor för vissa statstjänstemän som blir aktuella i den mån de omfattar anställning hos en annan arbetsgivare. Något behov av ytterligare särreglering för offentliganställda i denna del bedöms inte finnas. Det saknas därmed behov av att utnyttja undantaget för offentliganställda enligt artikel 1.6 i arbetsvillkorsdirektivet. Särskilt om statligt anställda arbetstagare och anställning hos en annan arbetsgivare under anställningen För arbetstagare hos och dess myndigheter och hos myndigheterna under regeringen, dvs. statligt anställda, gäller 11 § lagen om offentlig anställning. I bestämmelsen anges att om en arbetstagare får en ny anställning hos en statlig arbetsgivare, upphör den första anställningen utan särskild åtgärd om inte något annat följer av kollektivavtal eller, i fråga om fullmaktsanställda, av föreskrifter som regeringen meddelar. Om det finns särskilda skäl, får beslutas att anställningen inte ska upphöra. Av anställningsförordningen (1994:373) framgår att möjligheten att fatta ett sådant beslut utövas av regeringen. Det anges inga undantag i 11 § lagen om offentlig anställning för tids- begränsade anställningar eller deltidsanställningar. (VA-T) mellan och arbetstagar- organisationerna på central nivå regleras att en arbetstagare som har en tillsvidareanställning som omfattas av avtalet ska beviljas ledighet, dock längst , för att ha en annan anställning som omfattas av avtalet. Med de övriga arbetstagarorganisationerna som staten har övergripande kollektivavtal med finns motsvarande regler. Det kan ifrågasättas om det är fråga om anställning hos en annan arbetsgivare i den mening som avses i artikel 9.1 i det fallet att en arbets- tagare hos en statlig myndighet även har en anställning hos en annan statlig myndighet. Det hänger samman med arbetsgivarbegreppet inom staten. Utgångspunkten är att staten ska uppfattas som en sammanhållen juridisk person, se AD 2016 nr 76 och där angivna rättsfall samt propositionen En ombildning av arbetsgivarorganisationen för det statliga området (prop. 1993/94:77 s. 21) och betänkandet Den arbetsgivarpolitiska delegeringen i staten – en samlad utvärdering (SOU 2002:32 s. 187 f.). En annan fråga är vilken myndighet eller vilket organ som i anställningsrelaterade sammanhang företräder staten. Här har utvecklingen gått mot att respektive myndighet utövar arbetsgivarfunktionen för anställda vid myndigheten. Denna utveckling har också inneburit att uttrycket arbetsgivare i olika lagbestämmelser, främst i anställningsskyddslagen, har ansetts syfta på anställningsmyndigheten och inte staten som sådan. I rättspraxis har begreppet arbetsgivare vid tillämpningen av vissa lagbestämmelser ansetts avse anställningsmyndigheten när en sådan tolkning har stöd i lagens förarbeten eller är motiverad med beaktande av regelns ändamål (AD 2016 nr 76). vid anser, genom en tolkning av det funktionella arbetsgivar- begreppet inom staten, att staten i detta sammanhang ska uppfattas som en och samma juridiska person och att artikel 9 därmed inte aktualiseras vid flera anställningar inom staten. Fakulteten anser därför att det inte finns skäl att ändra i 11 § lagen om offentlig anställning till följd av artikel 9 i direktivet. Regeringens uppfattning är att det är oklart om en ytterligare anställning hos en statlig myndighet ska betraktas som en anställning hos en annan arbetsgivare i direktivets mening. Det finns en risk för att det kan ses som en ogynnsam behandling enligt artikel 9.1 i arbetsvillkorsdirektivet om den första anställningen upphör på grund av att arbetstagaren har en anställning hos en annan myndighet. Det finns inget behov av ändringar i lagen om offentlig anställning Av promemorian framgår att företrädare för , och har angett att det ofta förekommer i praktiken att arbetstagare förenar flera statliga tillsvidareanställningar. De har även uppgett att det skulle kunna störa parternas kollektivavtalsreglering om bestämmelsen i 11 § togs bort. De har vidare uttryckt att bestämmelsen inte i praktiken tillämpas så att en arbetsgivare mot arbetstagarens vilja avslutar en anställning. , och anser till skillnad från promemorians förslag att bestämmelsen i 11 § lagen om offentlig anställning bör ändras. TCO påpekar att även om bestämmelsen sällan tillämpas av statliga arbetsgivare finns alltjämt den lagliga möjligheten kvar för statliga arbetsgivare att ensidigt besluta om att göra detta. anför att det förutsätter arbetsgivarens goda vilja att bestämmelsen tillämpas på ett sätt som är till förmån för arbetstagaren. anger vidare att bestämmelsen för att inte riskera att strida mot arbetsvillkorsdirektivet bör ändras på så sätt att det framgår att när en arbetstagare får en ny statlig anställning upphör den första på begäran av arbetstagaren. Akavia anser att den befintliga bestämmelsen i 11 § lagen om offentlig anställning kan utgöra ett problem för parallella anställningar inom staten och anser att en närmare undersökning av tillämpningen av bestämmelsen bör göras. delar promemorians bedömning att bestämmelsen i 11§ lagen om offentlig anställning är problematisk och anser att den borde ses över inom ramen för aktuellt lagstiftningsprojekt. 2021/22:151 Med hänsyn till hur 11 § lagen om offentlig anställning tillämpas i praktiken gör regeringen bedömningen att bestämmelsen inte tillämpas på ett sådant sätt att den strider mot förbudet mot ogynnsam behandling avseende parallell anställning i arbetsvillkorsdirektivet. Regeringen bedömer att det därför inte finns något behov av någon ändring i lagen om offentlig anställning. 9.2Ändringar i andra lagar