prop · H903120 · 2022-02-22 00:00:00 — Det bör vidare införas en motsvarande tidsgräns från händelsen för sådana missförhållanden som den upphandlande myndigheten eller enheten får lägga till grund för ett beslut om uteslutning enligt 13 kap. 3 § , 13 kap. 4 § LUF och 11 kap. 4 § . I utkastets författningsförslag används uttrycket händelser. För att tydliggöra att det kan vara tillräckligt med en händelse bör bestämmelsen, i likhet med vad bl.a. föreslår, justeras i detta avseende. I direktivtexten anges att tiden ska räknas för relevant händelse. Vid en jämförelse med bl.a. de franska och tyska språkversionerna av direktivet (”la date de l’événement concerné” respektive ”dem betreffenden Ereignis”) får uttrycket ”relevant händelse” dock närmast förstås som ”aktuell händelse” eller ”händelsen i fråga”, dvs. den inträffade händelse som, såvida inte leverantören har bevisat sin tillförlitlighet genom självrättelse, får läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Att det är denna händelse som åsyftas i författningsförslaget framgår redan av hänvisningen till bestämmelsen om frivilliga uteslutningsgrunder. Något skäl att i förtydligande syfte, som bl.a. föreslår, föra in ordet relevant i den aktuella paragrafen finns därför inte. Enligt direktiven ska de aktuella tidsgränserna om fem respektive endast tillämpas i de fall det inte i en lagakraftvunnen dom har fastställts en annan tidsgräns. Även om inte har något sådant system skulle det, som Kammarkollegiet påpekar, kunna hända att en leverantör med hänvisning till en lagakraftvunnen dom från ett annat medlemsland gör gällande en längre eller kortare uteslutningsperiod än de föreslagna. Frågan är därför hur en sådan situation bör bedömas och om det bör införas särskilda bestämmelser i svensk rätt för dessa fall. Regeringen konstaterar i denna del att det har överlämnats till medlemsstaterna att fastställa villkoren för tillämpningen av direktivbestämmelserna om bl.a. tidsgränser vid uteslutning. Ett beslut från en utländsk domstol som innehåller ett förbud för en leverantör att delta i upphandlingar blir, med hänsyn till medlemsländernas territoriella jurisdiktion på området, således inte automatiskt tillämpligt i svenska upphandlingar. Eftersom inte har ett sådant system, är det med hänsyn till likabehandlingsprincipen inte heller lämpligt att införa särskilda regler för tidsgränser som har fastställts av utländska domstolar. Reglerna om tidsgränser bör i stället tillämpas på samma sätt för alla leverantörer oavsett förekomsten av en eventuell dom från ett annat medlemsland. Att, i enlighet med vad Försvarsmakten efterfrågar, överväga att införa ett system där uteslutningsperioden fastställs i dom är inte aktuellt inom ramen för detta lagstiftningsärende. Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft . Bestämmelserna om preklusionsfrist, om tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet och om tidsgränser vid beslut om uteslutning av en leverantör ska inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna om tidsfristen för att väcka talan om skadestånd ska inte tillämpas i de fall då tiden för att väcka talan om skadestånd redan har gått ut vid lagens ikraftträdande. Utkastets förslag överensstämmer delvis med regeringens. I utkastet föreslås ett tidigare ikraftträdande. Vidare föreslås att bestämmelserna om preklusion inte ska tillämpas i mål om överprövning där ansökan har getts in till förvaltningsrätten före ikraftträdandet. I utkastet föreslås inte heller någon särskild övergångsbestämmelse för regleringen om tidsgränser för uteslutning av en leverantör. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser har yttrat sig särskilt över förslagen. och kommuner och regioner anser att bestämmelserna om preklusionsfrist, tidsfristen för att väcka talan om skadestånd och tidsgränser för beslut om uteslutning av en leverantör inte bör gälla för upphandlingar som påbörjats före bestämmelsernas ikraftträdande. kommuner och regioner anser vidare att när det gäller fristen för skadeståndstalan skulle ett alternativ kunna vara att låta de nya reglerna träffa enbart avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet. (juridiska fakulteten) lyfter frågan om huruvida den föreslagna övergångsbestämmelsen avseende reglerna om tidsfrist för att väcka talan om skadestånd är förenlig med . kan inte begränsa sitt ansvar för ett felaktigt genomförande genom att i lagstiftning avskära skadedrabbade leverantörers rätt att åberopa direkt effekt av tvingande unionslagstiftning till deras förmån. Skälen för regeringens förslag: De flesta författningsförslagen syftar till att göra upphandlingsförfarandet enklare och mer effektivt för parterna. Utgångspunkten är att förslagen bör träda i kraft . Med beaktande av de återstående stegen i lagstiftningsprocessen bedöms förslagen kunna träda i kraft . De ändringar som föreslås i upphandlingslagarna är förhållandevis små och kräver endast vissa mindre informations- och utbildningsinsatser, men i övrigt inga tekniska åtgärder eller andra anpassningar för parterna eller domstolarna. Den förberedelsetid som återstår fram till ikraftträdandet bör därför vara tillräcklig för såväl parter som domstolar. När det gäller bestämmelserna om preklusionsfrist är det med hänsyn till parternas rättssäkerhet nödvändigt att samma regler gäller under hela överprövningsprocessen. Regeringen instämmer vidare i Addas och kommuner och regioners bedömning att de processuella reglerna bör vara lika för samtliga eventuella överprövningar av en och samma upphandling. Bestämmelserna om preklusionsfrist bör därför inte tillämpas i sådana mål där upphandlingen har påbörjats före ikraftträdandet. 2021/22:120 Ett beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott eller missförhållanden i övrigt får fattas när som helst under upphandlingsförfarandet. För att säkerställa att samtliga anbudsgivare eller anbudssökande i en upphandling behandlas lika bör dock, som bl.a. och kommuner och regioner påpekar, bestämmelserna om tidsgränser för uteslutning av en leverantör inte tillämpas på sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I fråga om vilka frister som ska gälla vid en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet är det viktigt att det inte råder någon tvekan om vad som gäller. Av rättssäkerhetsskäl bör denna bestämmelse därför inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Huvudregeln i svensk lagstiftning är att retroaktiv verkan bör undvikas på det förmögenhetsrättsliga området, om inte tungt vägande skäl talar i motsatt riktning (jfr t.ex. prop. 2006/07:26 s. 46 och 47). Ändringen av tidsfristen för att väcka talan om skadestånd är emellertid en följd av EU- domstolens praxis och syftar till att säkerställa leverantörernas tillgång till effektiva rättsmedel. Det är därför angeläget att ändringen får genomslag i svensk rätt så fort som möjligt. Mot denna bakgrund, och i motsats till vad bl.a. anser, bör utgångspunkten vara att de nya reglerna om tidsfrist för väckande av talan om skadestånd bör tillämpas i alla upphandlingar oavsett när upphandlingen påbörjades. När det däremot gäller sådana fordringar som redan har preskriberats för ikraftträdandet gör regeringen en annan bedömning. I dessa fall bör upphandlande myndigheter och enheter kunna utgå från att en talan om skadestånd inte kan väckas. En regel som klargör detta inskränker inte heller i sig, som befarar, en leverantörs rätt att åberopa direkt effekt av tvingande unionslagstiftning. Det bör således framgå av övergångsbestämmelserna att sådana fordringar som redan har preskriberats för ikraftträdandet inte ska kunna bli föremål för en talan om skadestånd. Upphandlande myndigheter och enheter För de upphandlande myndigheterna och enheterna innebär förslagen om skyndsamhetskrav och preklusionsfrister att de upphandlingar som har begärts överprövade kan avslutas snabbare. Upphandlande myndigheter och enheter får därmed bättre förutsättningar att planera sin verksamhet och behovet av direktupphandlingar till följd av utdragna överprövningsprocesser kan antas minska. Som bl.a. anför, kan de upphandlande myndigheternas och enheternas kostnader för upphandling därigenom antas bli lägre. De föreslagna preklusionsreglerna kan visserligen komma att ställa något högre krav på myndigheternas processföring i förvaltningsrätten. Detta bör dock inte medföra några kostnadsökningar Förslagen bedöms inte heller få några effekter för den Prop. 2021/22:120 kommunala självstyrelsen. För leverantörerna innebär förslaget om preklusionsfrister något högre krav på förmågan att föra en överprövningsprocess. I vissa fall kan det medföra ett behov av att anlita juridiskt biträde, med ökade kostnader som följd. Den omständigheten att överprövningsprocessen blir snabbare och mer förutsebar torde dock generellt minska kostnaderna för såväl den sökande leverantören som för övriga leverantörer i en upphandling. Kortare handläggningstider i domstol ger även samtliga leverantörer bättre förutsättningar att planera sin verksamhet, med lägre anbudspriser och ökade möjligheter att kunna stå fast vid sina anbud under hela överprövningsförfarandet som följd. Detta bör särskilt gynna mindre företag som oftare än stora företag har svårt att erbjuda anbud med lång giltighetstid. Eventuella ökade kostnader för processföringen bör därmed kompenseras av de positiva effekterna av förslagen. En exakt beräkning av kostnader och besparingar för samtliga leverantörer respektive för leverantörer i olika branscher och av olika storlek är dock mycket svår att göra. Detsamma gäller eventuella effekter för konkurrensförhållandena på olika marknader eller mellan olika kategorier av företag. Även om de flesta domstolarna redan handlägger upphandlingsmålen med förtur, innebär skyndsamhetskravet att handläggningen av målen måste prioriteras i något högre utsträckning än vad som är fallet . medför förslaget om preklusionsfrist att skriftväxlingen, liksom de frågor som rätten måste ta ställning till i målen, i regel kommer att begränsas. I motsats till bl.a. Förvaltningsrätten i och Kammarrätten i bedömer regeringen sammantaget att förslagen i förlängningen inte kommer medföra några ökade kostnader för domstolarna. Risken för att handläggningstiderna för andra måltyper påverkas bedöms därmed också som låg. Det kan dock inte uteslutas att det kan uppkomma vissa mindre initiala kostnader för eventuella organisatoriska förändringar och utbildningsinsatser. Dessa kostnader bedöms rymmas inom ramen för befintliga anslag. Förslagen bedöms vara förenliga med (se avsnitt 5.2 och 6.3). Förslagen bedöms inte medföra några effekter för sysselsättningen och inte heller påverka miljön, jämställdheten mellan män och kvinnor eller samhället i övrigt. 2021/22:120 12.2 Tidsfristen för talan om skadestånd Upphandlande myndigheter och enheter För de upphandlande myndigheterna och enheterna innebär förslaget att det inte längre kommer finnas en bestämd tidpunkt när risken att få betala skadestånd för fel eller brister i en upphandling definitivt upphör. Mot bakgrund av bl.a. de nya reglerna om efterannonsering, och möjligheten för den offentliga parten att genom information till leverantörerna få tidsfristen att börja löpa, bedöms dock risken för ökade kostnader för de upphandlande myndigheterna och enheterna till följd av förslaget som mycket liten. Förslaget bedöms inte heller få några effekter för den kommunala självstyrelsen. För leverantörerna innebär förslaget en tidsmässigt ökad möjlighet att väcka talan om skadestånd för fel och brister i en upphandling, vilket är till fördel för samtliga leverantörer oavsett storlek eller bransch. Förslaget bedöms inte medföra några ökade kostnader för leverantörerna jämfört med den nuvarande regleringen. Det bedöms inte heller få några negativa konsekvenser för konkurrensen i stort eller riskera att påverka konkurrensförhållandena på olika marknader eller mellan olika kategorier av företag. För domstolarna får förslaget sannolikt inga större konsekvenser. Mål om skadestånd på grund av fel eller brister i en upphandling är, såvitt kan bedömas, inte särskilt vanligt förekommande. Majoriteten av de leverantörer som har anledning att föra talan om skadestånd torde sannolikt ha deltagit i upphandlingen och därmed också ha kännedom om när det aktuella avtalet ingicks. För dessa kommer fristen att börja löpa i direkt eller nära anslutning till att avtalet sluts. Någon märkbart ökad måltillströmning till följd av att fristen för talans väckande förlängs bör därför inte uppstå. Enligt regeringens bedömning bör en eventuell ökning kunna hanteras inom ramen för domstolarnas befintliga anslag. Förslaget bedöms vara förenligt med (se avsnitt 9.2). Förslaget bedöms inte medföra några effekter för sysselsättningen och inte heller påverka miljön, jämställdheten mellan män och kvinnor eller samhället i övrigt. Tidsfristen för ansökan om överprövning av ett Prop. Upphandlande myndigheter och enheter För de upphandlande myndigheterna och enheterna samt den vinnande leverantören innebär förslaget att risken för överprövningar av redan ingångna avtal minskar något och därmed även kostnaderna i anslutning till sådana processer. Förslaget bedöms inte få några effekter för den kommunala självstyrelsen. För leverantörerna innebär förslaget att tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet efter en icke-direktivstyrd upphandling blir betydligt kortare i de fall den upphandlande myndigheten eller enheten har publicerat en efterannons i en registrerad annonsdatabas. innebär det nya kravet på efterannonsering av icke-direktivstyrda upphandlingar, som träder i kraft , att insynen i sådana upphandlingar ökar, vilket underlättar för leverantörerna att ta tillvara sin rätt genom överprövning (se prop. 2021/22:5 s. 187–189). Regeringen gör därför bedömningen att förslaget inte medför en försämring av leverantörernas rättssäkerhet. Förslaget bedöms inte medföra några ökade kostnader för leverantörerna jämfört med den nuvarande regleringen. Det bedöms inte heller få några negativa konsekvenser för konkurrensen i stort eller riskera att påverka konkurrensförhållandena på olika marknader eller mellan olika kategorier av företag. Förslaget innebär att antalet mål om överprövning av ett avtals giltighet kan komma att bli något lägre. Förslaget bedöms dock inte få några större ekonomiska eller organisatoriska konsekvenser för domstolarna. Förslaget bedöms vara förenligt med . Förslaget bedöms inte medföra några effekter för sysselsättningen och inte heller påverka miljön, jämställdheten mellan män och kvinnor eller samhället i övrigt. Tidsgränser vid uteslutning av en leverantör Upphandlande myndigheter och enheter Införandet av fasta tidsgränser vid tillämpningen av uteslutningsgrunderna innebär att upphandlingsregelverket blir tydligare, vilket bedöms under- lätta tillämpningen för de upphandlande myndigheterna och enheterna. förslaget medför att fler leverantörer tillåts lämna anbud i 2021/22:120 upphandlingar, är det möjligt att anbudspriserna kan komma att bli lägre till följd av ökad konkurrens. Eventuella effekter på konkurrensförhållandena respektive anbudspriserna är emellertid mycket svåra att bedöma. Några ökade kostnader för de upphandlande myndigheterna och enheterna med anledning av förslaget bedöms dock inte uppkomma. Förslaget bedöms inte heller få några effekter för den kommunala självstyrelsen. Förslaget medför att reglerna för uteslutning av en leverantör blir tydligare och mer förutsebara, vilket bedöms underlätta för samtliga leverantörer oavsett storlek eller bransch att ta ställning till om de vill lämna anbud i en upphandling. Införandet av fasta tidsgränser innebär också att fler leverantörer tillåts lämna anbud i offentliga upphandlingar, vilket skulle kunna påverka konkurrensförhållandena positivt. Eventuella effekter på konkurrensförhållandena är emellertid mycket svåra att bedöma. Förslaget bedöms inte medföra några ökade kostnader för leverantörerna. Förslaget genomför upphandlingsdirektiv och bedöms således vara förenligt med (se avsnitt 10). Förslaget bedöms inte medföra några effekter för sysselsättningen och inte heller påverka miljön, jämställdheten mellan män och kvinnor eller samhället i övrigt. 13.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling 18 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller 19–25 §§. I paragrafen regleras skyldigheten för sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av 2 kap. tryckfrihetsförordningen att lämna ut kontrakt på begäran av en leverantör. Paragrafen ändras med anledning av införandet av 25 § (se avsnitt 5.2). 25 § Mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt ska handläggas skyndsamt. Paragrafen är ny och anger att mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt ska handläggas skyndsamt. Övervägandena finns i avsnitt 5.2. Bestämmelsen innebär att mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i Prop. 2021/22:120 kontrakt bör handläggas som s.k. förtursmål i domstolarna, jfr 20 § förord- ningen (1996:380) med kammarrättsinstruktion och 17 § förordningen (1996:382) med förvaltningsrättsinstruktion. 1 a § En upphandlande myndighet får inte låta en dom som meddelades ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 1 §. Paragrafen är ny och reglerar tidsgränsen vid uteslutning av en leverantör på grund av brott enligt 1 §. Övervägandena finns i avsnitt 10. Paragrafen genomför tillsammans med 3 a § reglerna om tidsgränser i artikel 57.7 i LOU-direktivet. Enligt 1 § ska den upphandlande myndigheten utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen om myndigheten får kännedom om att leverantören, enligt en dom som har fått laga kraft, har gjort sig skyldig till vissa där angivna brott (s.k. obligatorisk uteslutning). Enligt den nya bestämmelsen i 1 a § får den upphandlande myndigheten inte låta en dom som är äldre än ligga till grund för ett beslut om uteslutning enligt 1 §. Det avgörande som avses är den dom som sedermera får laga kraft. Om hovrätten fastställer en fällande tingsrättsdom räknas tiden alltså från den dag då hovrättsdomen meddelades fram till beslutet om uteslutning. 3 a § En upphandlande myndighet får inte låta en händelse som inträffade ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör enligt 3 §. Paragrafen är ny och reglerar tidsgränsen vid uteslutning av en leverantör på grund av sådana missförhållanden i leverantörens verksamhet som anges i 3 §. Paragrafen genomför tillsammans med 1 a § reglerna om tidsgränser i artikel 57.7 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10. Enligt 3 § får den upphandlande myndigheten utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen om det framkommer att det finns vissa i paragrafen angivna brister i leverantörens verksamhet, t.ex. att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen eller har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Enligt den nu aktuella bestämmelsen får den upphandlande myndigheten inte låta en sådan händelse som är äldre än ligga till grund för ett beslut om uteslutning. Tidsberäkningen bör som huvudregel utgå från den tidpunkt då missförhållandet upphörde. I vissa fall ska dock tidsberäkningen i stället utgå från den tidpunkt då en myndighet bedömt att ett visst agerande utgör sådana missförhållanden som utgör grund för uteslutning (se Vossloh Laeis, C‑124/17, EU:C:2018:855, punkten 42). Förutsättningarna för att utesluta en leverantör enligt 3 § varierar något beroende på vad missförhållandet består i. När det t.ex. gäller uteslutningsgrunden i 3 § 2 b krävs för uteslutning att leverantören står under tvångsförvaltning. Om tvångsförvaltningen har upphört finns 2021/22:120 skäl för uteslutning på denna grund. Bestämmelsen om tidsgränser får i ett sådant fall inte någon betydelse. Tidsgränsen får inte heller någon betydelse i de fall missförhållandet endast medger uteslutning från den aktuella upphandlingen, se t.ex. 3 § 6 och 7, som avser jäv och intressekonflikter (se prop. 2015/16:195 s. 736 och 1087). 24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena. En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av . I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–25 §§. I paragrafen regleras skyldigheten för sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av 2 kap. tryckfrihetsförordningen att lämna ut kontrakt på begäran av en leverantör. Paragrafens tredje stycke ändras till följd av införandet av 12 kap. 25 § (se avsnitt 5.2). 5 a § Mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt. Paragrafen är ny och anger att mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska handläggas skyndsamt. Övervägandena finns i avsnitt 5.2. Bestämmelsen innebär att målen bör handläggas som s.k. förtursmål i domstolarna, jfr 20 § förordningen (1996:380) med kammarrättsinstruktion och 17 § förordningen (1996:382) med förvaltningsrättsinstruktion. Ett sätt för rätten att uppfylla kravet på skyndsam handläggning kan vara att hålla tiden för kommunicering av inlagor kort och vara restriktiv med att bevilja anstånd. 5 b § En omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten får beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Paragrafen är ny och reglerar preklusion i mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet i förvaltningsrätten. Övervägandena finns i avsnitt 6.3. Enligt paragrafen får en omständighet som leverantören åberopar till grund för sin ansökan senare än från den dag då ansökan kom in till förvaltningsrätten beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Det rör sig om en handlings- regel för domstolen som innebär att rättens prövning normalt kommer att begränsas till sådana fel och brister i upphandlingen som leverantören åberopar inom den angivna tiden. Tillsammans med den åberopsbörda som ålagts parterna i praxis (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69 samt även rättsfallen HFD 2015 ref. 55 och HFD 2018 ref. 28) innebär paragrafen ett förbud för domstolen att utom i undantagsfall beakta för sent åberopade omständigheter. Det finns inte något krav på att rätten ska avvisa prekluderade omständigheter i ett särskilt beslut. Däremot följer det av 30 § andra stycket FPL att rätten i domskälen ska klargöra vilka omständigheter den lagt till grund för sitt avgörande. Exempel på sådana klargöranden finns i den praxis som avser laglighetsprövning (se t.ex. rättsfallen RÅ 1995 ref. 89 och RÅ 1994 ref. 65). Med omständigheter avses här endast s.k. rättsfakta. Varken s.k. bevisfakta eller bevis omfattas således. Omständigheter som kan bli föremål för preklusion enligt denna paragraf är t.ex. sådana konkreta fel i upphandlingen som skulle kunna läggas till grund för ingripande enligt 6 § eller ogiltighet enligt 13–13 b§. Även sådana omständigheter som åberopas till stöd för att sökanden har lidit eller riskerar att lida skada omfattas av bestämmelsen. Med hänsyn till upphandlingsmålens komplexitet bör det finnas ett förhållandevis stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan.