prop · H903119 · 2022-02-15 00:00:00 — kationsutrustning, som utgör en del av uttrycket avläsningsbart informa- tionssystem, all elektronisk utrustning som kan anslutas till ett elektroniskt kommunikationsnät för kommunikation, även en fristående hårddisk eller en annan utrustning med bara inspelnings- eller lagringsfunktion. utrustningen emellertid är sådan att den visserligen har en inspelnings- eller lagringsfunktion men inte alls kan anslutas till ett elektroniskt kommunikationsnät eller användas för elektronisk kommunikation faller den dock utanför regleringen (se propositionen Förstärkt rättssäkerhet och effektivitet i förundersökningsförfarandet, prop. 2015/16:68 s. 74). Uttrycket avläsningsbart informationssystem bedöms således ha samma användningsområde som det som utredningen föreslår ska gälla för bio- För att underlätta tillämpningen bör samma uttryck användas i de fall samma sak avses. Det som ska kunna öppnas med hjälp av biometrisk autentisering bör alltså benämnas avläsningsbart När det sedan gäller frågan om vilka krav som bör gälla för att möj- ligheten att använda biometrisk autentisering ska inträda föreslår utred- ningen att det ska finnas skäl att anta dels att någon har möjlighet att öppna det avläsningsbara informationssystemet, dels att en genomsökning av en beslagtagen informationsbärare, en husrannsakan eller en genomsökning på distans annars försvåras. Vad gäller det första kravet, möjligheten att öppna informationssystemet, kan det till exempel finnas skäl att anta att den som beslaget eller husrannsakan gjorts hos har en sådan möjlighet. Liknande krav med ”antas” finns bland annat i fråga om beslag där det skäligen måste kunna antas att föremålet har viss betydelse för att kunna tas i beslag (27 kap. 1 § ). Kravet behövs för att biomet- risk autentisering inte ska kunna ske på alltför lösa grunder (jfr Rätte- gångsbalken m.m., , Fitger m.fl., , kommentaren till 27 kap. 1 § ). Det andra kravet innebär att biometrisk autentisering bara kan användas efter ett beslut om beslag, husrannsakan eller genomsökning på distans om det kan antas att det är svårare att få tillgång till innehållet i ett avläsningsbart informationssystem utan bio- metrisk autentisering. Eftersom det alltid kan antas att en biometrisk spärr gör det svårare för de brottsbekämpande myndigheterna att få tillgång till innehållet i ett avläsningsbart informationssystem saknas det behov av att ställa upp ett sådant särskilt krav. De brottsbekämpande myndigheterna bör i stället kunna konstatera att den biometriska spärren innebär att en genomsökning av ett beslagtaget föremål, en husrannsakan eller en genomsökning på distans annars försvåras. Utredningens förslag innebär att åtgärden kan användas mot alla personer som skäligen kan antas ha möjlighet att öppna ett infor- mationssystem med hjälp av biometrisk autentisering. Det uppställs så- ledes inget krav på att personen ska vara misstänkt för brott för att åtgärden ska få användas. anser att det saknas en närmare analys av behovet av att kunna rikta åtgärden mot andra än misstänkta. anför att det bör tydliggöras under vilka förutsättningar åtgärden får vidtas mot annan än den misstänkte. När det gäller frågan om andra än misstänkta bör omfattas av skyldig- heten att medverka till biometrisk autentisering är det viktigt att ha med sig att den biometriska autentiseringen endast föreslås kunna användas om en genomsökning av ett beslagtaget föremål, en husrannsakan eller en genomsökning på distans annars försvåras. Biometrisk autentisering utgör således inte ett självständigt tvångsmedel utan är snarare en metod för att verkställa ett annat tvångsmedel, vilket är ett klargörande som efterfrågar. För att dessa tvångsmedel ska kunna verkställas på ett effektivt sätt bör personkretsen som omfattas av biometrisk autentisering i vart fall inte vara snävare än vid något av dessa tvångsmedel. När det gäller beslag utgör den omständigheten att ett föremål ägs eller innehas av annan än den misstänkte inte något hinder mot beslaget (m.m., , Fitger m.fl., , kommentaren till 27 kap. 1 § ). Även en husrannsakan kan riktas mot annan än den misstänkte om brottet har begåtts hos honom eller henne eller om den misstänkte har gripits där eller om det annars finns synnerlig anledning att anta att det vid husrannsakan ska påträffas ett före- mål som till exempel kan tas i beslag (28 kap. 1 § andra stycket rättegångs- balken). Mot denna bakgrund anser regeringen att biometrisk autentisering bör få användas även om personen i fråga inte är misstänkt för brott. Det krävs dock, precis som när någon är misstänkt för brott, att både det tvångsmedel som den biometriska autentiseringen kombineras med och själva autentiseringen är proportionerliga för att en biometrisk autenti- 2021/22:119 sering ska få användas. Proportionalitetsprincipen ska beaktas självmant av den som genomför autentiseringen och innebär att autentiseringen i fråga om till exempel art, styrka och varaktighet ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Även ett förhållandevis litet ingrepp kan, om det är fråga om ett ringa brott, innebära att autentisering är utesluten. Vidare följer det av behovs- och ändamålsprinciperna att åtgärden endast får användas för de syften som slås fast i lagstiftningen och om det finns ett påtagligt behov av den och om det avsedda resultatet inte kan uppnås med andra, mindre ingripande, medel. En annan fråga är om regleringen bör avse bara vissa särskilt utpekade autentiseringsmetoder eller om samtliga metoder bör omfattas. Som både utredningen och Hovrätten över och påpekar, kräver vissa typer av autentisering att personen frivilligt medverkar för att ett öppnande ska kunna ske. Det gäller till exempel vid röstigenkänning där personen måste vilja använda sin röst för att ett föremål eller ett datasystem ska öppnas. Regelverket skulle därför kunna begränsas till sådana metoder som i praktiken är möjliga att verkställa, till exempel fingeravtryck. Efter- som teknikutvecklingen sker så snabbt finns det dock en risk för att en alltför detaljerad reglering snabbt blir föråldrad och svår att tillämpa. I likhet med utredningen anser regeringen därför att övervägande skäl talar för att regleringen så långt som möjligt bör göras övergripande och teknikneutral, vilket även och förordar. På så sätt kan även framtida tekniska lösningar för att öppna ett avläs- ningsbart informationssystem täckas in. Biometrisk autentisering bör också få användas på brottsmisstänkta som inte har fyllt Möjligheten att använda tvångsmedel mot den som är regleras i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare. Av den följer att det mot den som är endast får användas de tvångsmedel som är angivna antingen i lagen, 23 kap. 7–9 §§ rättegångs- balken eller annan författning där det uttryckligen föreskrivs att tvångs- medlet får användas mot den som är (36 f § lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare). Om någon är misstänkt för att ha begått ett brott får bland annat beslag och husrannsakan företas mot den unge, om det finns särskilda skäl (36 § första stycket samma lag). Även om biometrisk autentisering inte utgör ett självständigt tvångs- medel så finns sådana likheter med ett tvångsmedel att det bör regleras om åtgärden ska få användas mot en person som är . Utredningen föreslår att brottsmisstänkta under ska vara skyldiga att medverka till biometrisk autentisering och att de ska kunna tvingas till sådan medverkan. Skyldigheten föreslås, på samma sätt som gäller för bland annat beslag och husrannsakan, vara begränsad till fall när det finns särskilda skäl. Som regeringen tidigare konstaterat ska all lagstiftning som rör barn utformas i överensstämmelse med och principen om barnets bästa. Utredningen anför att det blir allt vanligare att mobiltele- foner och andra elektroniska informationsbärare kan öppnas med hjälp av biometrisk autentisering och det är därför viktigt att åtgärden kan användas i olika situationer, även om den brottsmisstänkte är ung. Vid en intresse- Prop. 2021/22:119 avvägning bedöms förslaget därför förenligt med och principen om barnets bästa. Med hänsyn till detta och till att den föreslagna regleringen upprätthåller kravet på särskilda skäl som gäller för beslag, husrannsakan och kroppsvisitation också beträffande biometrisk autenti- sering anser regeringen, i likhet med utredningen, att biometrisk autenti- sering bör få användas även i de fall den brottsmisstänkte är . Vem ska få genomföra en biometrisk autentisering och ska våld få användas? Som utredningen föreslår bör en biometrisk autentisering göras efter tillsägelse av polisman. Vad gäller polisens brottsutredande verksamhet i allmänhet framgår av 23 kap. 4 § första stycket andra meningen att en för- undersökning ska bedrivas på sådant sätt att inte någon onödigt utsätts för misstanke eller orsakas kostnad eller olägenhet. Denna hänsynsprincip gör sig gällande även vid utförande av biometrisk autentisering. Hänsynsprin- cipen innebär bland annat att en utredningsåtgärd ska utföras på ett sätt som inte väcker onödigt uppseende eller olägenheter i övrigt för den som utsätts för åtgärden (jfr JO 1996/97 s. 86 och NJA 2007 s 337). När det gäller biometrisk autentisering innebär detta att åtgärden ska utföras under ordnade former. Det kan till exempel innebära att åtgärden behöver utföras på en avskild plats eller annars väcka så lite uppmärksamhet som möjligt. Det kan därför vara lämpligt att den som blir föremål för åtgärden tas åt sidan eller att åtgärden sker i en polisbil. Om det framstår som lämpligt kan också åtgärden vidtas inomhus, till exempel på en polisstation. Vad som utgör minst olägenhet för den som utsätts för åtgärden får avgöras i det enskilda fallet och, där det är lämpligt, bestämmas i dialog med honom eller henne. Skulle personen som åtgärden riktar sig mot vägra att medverka till autentiseringen föreslår utredningen att en polisman ska få genomföra autentiseringen och i vissa fall ha rätt att använda våld vid genomförandet. Våldet kan till exempel bestå i att hålla fast personen så att avläsning kan ske eller att trycka hans eller hennes finger mot en mobiltelefon för att låsa upp den. Enligt nuvarande reglering får en polisman använda våld för att genomföra en tjänsteåtgärd bland annat om han eller hon med stöd i lag ska verkställa eller biträda vid ett beslag eller annat omhändertagande av egendom eller vid en sådan husrannsakan som avses i (10 § första stycket 4 polislagen [1984:387]). Som framgår av avsnitt 6.11 föreslås polisen även få använda våld för att verkställa en genomsökning på distans. Våld får dock bara användas i den mån andra medel är otill- räckliga och det med hänsyn till omständigheterna är försvarligt. I de an- givna fallen krävs dessutom att polismannen eller den som han eller hon biträder möts av motstånd för att våld ska få brukas mot person (10 § andra stycket polislagen). Som konstaterats tidigare bör biometrisk autentisering betraktas som en verkställighetsåtgärd snarare än ett självständigt tvångsmedel. Åtgärden föreslås kunna användas för att genomsöka ett beslagtaget föremål eller verkställa tvångsmedel som husrannsakan och genomsökning på distans. 2021/22:119 Till skillnad från utredningen anser regeringen att det inte behövs någon särskild reglering om våldsanvändning för biometrisk autentisering. Rätten att använda våld när en person motsätter sig en biometrisk autenti- sering följer i stället av rätten att använda våld för att verkställa det tvångs- medel som autentiseringen kan kombineras med. För all våldsanvändning gäller dock de grundläggande behovs- och proportionalitetsprinciperna. De innebär för det första att våld endast får användas när det behövs, det vill säga när andra medel är otillräckliga för att polismannen ska kunna utföra den tjänsteuppgift det är fråga om och våldsanvändning kan väntas leda till det avsedda resultatet. Vidare får våld över huvud taget inte tillgripas om den aktuella tjänsteuppgiften inte har en sådan betydelse att det framstår som rimligt att den genomförs med fysiskt tvång. Om fysiskt tvång används måste det under hela händelseförloppet beaktas att våldet aldrig överstiger vad som är rimligt i förhållande till vad som kan uppnås (se Polislagen En kommentar, , m.fl., , kommentaren till 10 § polislagen). För all våldsanvändning krävs dess- utom att personen först uppmanats att medverka och getts en reell möjlig- het att efterkomma uppmaningen och det därefter framgår att personen inte kommer att medverka, vilket är ett förtydligande som (juridiska fakultetsnämnden) efterfrågar (se JO 1998/99 s. 107). En polis- man får således inte använda våld om han eller hon visserligen kan förmoda att den misstänkte inte kommer att följa uppmaningen men där något handlande eller annat förhållningssätt från den misstänkte, som kan betecknas som motstånd, ännu inte har förekommit. anför att utredningen inte närmare beskrivit hur våldsanvändningen kan gå till gällande röstigenkänning. Som redan konstaterats ligger det dock i sakens natur att vissa former av autentisering inte kan tvingas fram. Det gäller till exempel spärrar som kräver röstigenkänning. Som påpekar kommer det i dessa fall inte vara verkningsfullt att använda våld. Det är inte möjligt att fastställa exakt i vilka fall det kommer att finnas faktiska förutsättningar att tvinga någon att medverka till biometrisk autentisering. En bedömning av detta kommer att behöva göras i varje enskilt fall. Förutom en polisman får även en tjänsteman vid och en kustbevakningstjänsteman verkställa eller biträda vid exempelvis ett beslag eller en husrannsakan och de har i dessa fall samma befogenheter som en polisman att använda våld (se 22 och 26 §§ lagen om straff för smuggling [2000:1225], 6 och 7 §§ lagen [2008:322] om och befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott, 10 och 29 §§ polislagen och 2 kap. 4 § samt 3 kap. 8 och 10 §§ kustbevaknings- lagen [2019:32]). Dessa tjänstemän har samma behov som en polisman att genomföra en biometrisk autentisering och bör i dessa delar ges samma befogenheter som en polisman. I likhet med vad som bedöms gälla för en polisman behöver det inte regleras att de i vissa fall får använda våld för att genomföra autentiseringen. Rätten att använda våld vid en biometrisk autentisering bör i stället anses följa av rätten att använda våld vid det tvångsmedel som den biometriska autentiseringen kombineras med. När utredningen lämnade sitt betänkande hade kustbevakningslagen (2019:32) inte trätt i kraft. För att en kustbevakningstjänsteman ska ha samma rätt som en polisman att genomföra en biometrisk autentisering, i enlighet med utredningens förslag, behöver även den lagen ändras (jfr 3 kap. 8 och 10 §§ kustbevakningslagen). före- slår att en tjänsteman vid myndigheten bör ges liknande befogenheter om den som en bevissäkring riktar sig mot vägrar att medverka. Enligt Skatte- verket bör även en tjänsteman vid verkets skattebrottsenhet ges befogenhet att förmå någon att medverka till biometrisk autentisering. Det saknas dock beredningsunderlag för att i detta lagstiftningsärende införa sådana lagstiftningsåtgärder som myndigheterna efterfrågar. Sedan utredningen redovisat sitt betänkande har getts en ut- ökad möjlighet att ingripa mot brott. Det handlar om innehav eller bruk av narkotika enligt 1 § första stycket 6 eller 2 § narkotikastrafflagen (1968:64), dopningsbrott enligt 3 § och 2 § 6 lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel, och innehav av hälsofarliga varor enligt 4 § och 3 § första stycket 7 lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor. Det saknas dock beredningsunderlag för att i detta lagstiftnings- ärende ge en tjänsteman vid befogenhet att även vid dessa brott genomföra biometrisk autentisering. Rätten att inte belasta sig själv Ett införande av lagstöd för biometrisk autentisering måste ske inom ramen för en fortsatt rättssäker brottmålsprocess som lever upp till kraven på en rättvis rättegång för den som misstänks för brott. Såväl regerings- formen som ställer krav på att en rättegång ska genomföras rättvist (2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen och artikel 6 i ). I rätten till en rättvis rättegång ingår att den som är anklagad för brott inte genom tvång ska behöva bidra till utredningen eller bevisningen genom att göra medgivanden eller tillhandahålla belastande material. Rätten till en rättvis rättegång är förknippad med oskuldspresumtionen som innebär att var och en ska betraktas som oskyldig till dess hans eller hennes skuld lagligen har fastställts (se artikel 7 i och rådets direktiv /343/EU om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden). Det är åklagaren som ska bevisa den tilltalades skuld. Den tilltalade har rätt att tiga och är inte skyldig att på något sätt underlätta åklagarens arbete. Syftet är enligt Högsta dom- stolen att den som anklagats för brott ska skyddas mot otillbörliga på- tryckningar från myndigheternas sida (se NJA 2018 s. 394 och jfr NJA 2001 s. 563, NJA 2005 s. 407 och NJA 2011 s. 638). Några remissinstanser ifrågasätter om utredningens förslag lever upp till dessa krav. anför att en reglering som tvingar en misstänkt att öppna ett avläsningsbart informationssystem för genom- sökning inte bara strider mot de grundläggande principerna om den misstänktes rätt att vara passiv och inte belasta sig själv, utan att det också innebär ett väsentligt avsteg från de principer som styrt det allmännas våldsutövning mot enskilda individer. Även Integritetsskydds- myndigheten ifrågasätter utredningens slutsats att en rätt att tvinga någon till biometrisk autentisering inte skulle stå i strid med rätten till en rättvis rättegång. Hovrätten över och anser att förslaget kan riskera att komma i konflikt med rätten att inte belasta sig själv. Enligt kan uttrycket ”ska vara skyldig att” stå i strid med 2021/22:119 bland annat rätten till tystnad. Detta kan dock enligt undvikas om formuleringen i stället tar sikte på vilka tvångsmedel som görs tillgängliga för staten och inte på den misstänktes skyldigheter. Enligt praxis innefattas i begreppet rättvis rättegång och oskuldspresumtionen en rätt för den misstänkte att inte yttra sig eller belasta sig själv, se bland annat mot [GC], no. 18731/91, (p 51). Det innebär att den misstänkte inte ska behöva bidra till utredningen eller bevisningen i målet genom att göra medgivanden eller tillhandahålla för denne belastande material. Rätten att inte belasta sig själv uppkommer när det finns en anklagelse om brott. Det innebär att ett förfarande antingen ska ha inletts eller vara nära förestående, se till exempel med flera mot [GC], nos. 50541/08, 50571/08, 50573/08 och 40351/09, § 249, ECHR 2016; jfr även proposi- tionen Genomförande av oskuldspresumtionsdirektivet (prop. s. 16 f.). Frågan om förslaget strider mot rätten att inte belasta sig själv blir därför endast aktuell om ett förfarande inletts, eller är nära förestående, mot den person som är föremål för den biometriska autentiseringen. Rätten att inte belasta sig själv är inte absolut. Det är bara när fram- tvingandet inkräktar på själva kärnan av rätten att inte belasta sig själv som det föreligger en kränkning (se NJA 2018 s. 394 och med flera, §§ 267 och 269 samt O’Halloran och mot [GC], 15809/02 och 25624/02, § 55, ECHR 2007-III). För att avgöra huru- vida tvånget inkräktar på själva kärnan i rättigheten utgår Europadom- stolen från främst följande tre kriterier. Tillgången till rättsliga garantier i nationell rätt, hur de framtvingade uppgifterna används i det straffrättsliga förfarandet samt graden och arten av det tvång som använts för att få fram Domstolen betonar att rätten att inte belasta sig själv främst handlar om att respektera en anklagads önskemål om att tiga, och omfattar inte användningen i en straffrättslig process av material som existerar oberoende av den misstänkte och som kan erhållas av den anklagade genom tvångsmedel (se till exempel Jalloh mot I finns redan en skyldighet att medverka till biometrisk autenti- sering (straffeprocessloven § 199 a). I likhet med den norska ordningen föreslås tillämpningen av en biometrisk autentisering begränsas till de fall när tillgången till det avläsningsbara informationssystemet och de upp- gifter som finns lagrade däri grundar sig på ett beslutat tvångsmedel. handlar således även för svensk del om tillgång till information som redan är lagligt tillgänglig på grund av ett beslag, en husrannsakan eller en genomsökning på distans. Endast om verkställigheten av dessa tvångs- medel annars försvåras föreslås en biometrisk autentisering bli aktuell. Dessa tvångsmedel är kringgärdade av flera rättssäkerhetsgarantier, för beslag handlar det till exempel om en rätt till domstolsprövning. Kopplingen till andra tvångsmedel bidrar således till att ställa intrånget i proportion till intresset av en effektiv brottsbekämpning. Någon rätt till domstolsprövning av den biometriska autentiseringen framstår inte som meningsfull eftersom åtgärden är av tillfällig natur och en domstolsprövning i praktiken inte skulle hinna komma till stånd innan verkställigheten är avslutad (jfr propositionen Förstärkt rättssäkerhet och effektivitet i förundersökningsförfarandet, prop. 2015/16:68 s. 65). regeringen är det i stället tillräckligt att den som har drabbats av den föreslagna åtgärden kan begära skadestånd av staten. Detta är också den ordning som gäller för andra kortvariga tvångsmedel, till exempel beslut om hämtning till förhör och kroppsvisitation. Det kan dock anmärkas att om den biometriska autentiseringen kombinerats med ett beslag, och det begärs domstolsprövning av om beslaget ska hävas, kan det eventuella ingrepp som autentiseringen har medfört beaktas inom ramen för den proportionalitetsbedömning som domstolen ska göra. Frågan om hur uppgifterna används i det straffrättsliga förfarandet avgörs av vilka uppgifter som påträffas. anför att en genomsökning av en informationsbärare kan ge tungt vägande bevisning, särskilt i de fall där brottet begåtts med hjälp av informations- bäraren – såsom vid ett olaga hot. I de flesta fall är det dock, enligt , inte den elektroniskt lagrade informationen i sig som konstituerar ett brott utan den är oftast av indiciekaraktär. Regeringen instämmer i den bedömningen. menar dock att detta innebär att det är tveksamt om bevisning av indiciekaraktär motiverar en våldsutövning. En våldsutövning som innebär att den biometriska autentiseringen kan genomföras är emellertid en förutsättning för att åtgärden ska kunna vara ett alternativ även när någon motsätter sig utförandet. Dessutom får en polisman använda våld endast om han eller hon möts av motstånd och endast om andra medel är otillräckliga och det med hänsyn till omständigheterna är försvarligt. Det våld som kan komma att krävas för att genomföra en autentisering bedöms, som framgår ovan, i normalfallet vara både kortvarigt och förhållandevis lindrigt och kan till exempel bestå av att trycka en persons finger mot informationsbärarens avläsare eller, om ansiktsigenkänning krävs, att man håller fast personen . Sammantaget bedöms användandet av biometrisk autentisering generellt sett vara en godtagbar inskränkning av enskildas konventionsfästa och grundlagsskyddade fri- och rättigheter. Detta gäller även om bestäm- melsen utformas som en skyldighet för någon att efter en tillsägelse medverka till förfarandet, vilket är något som ifråga- sätter (jfr bland annat 23 kap. 9 a ). Det kan dock finnas undantag och såväl omständigheterna i det enskilda fallet, liksom propor- tionalitetsprincipen, måste alltid beaktas.