prop · H903135 · 2022-03-15 00:00:00 — För att underlätta tillämpningen av den föreslagna bestämmelsen bör därför ett krav på allmännyttigt syfte användas för att tillgodose att förutsättningarna för att kunna reservera deltagande i en upphandling är uppfyllda. En registrerad idéburen organisation som konstaterats ha ett allmännyttigt syfte kommer också enklare att kunna visa att förutsättningarna för att delta i en reserverad upphandling av välfärdstjänster är uppfyllda. Det allmännyttiga syftet ska kunna knytas till den tjänst som upphandlas. Det innebär att den idéburna organisationens allmännyttiga syfte ska bidra till att uppfylla ändamålet med tjänsten. Om en myndighet exempelvis vill reservera kontrakt för att upphandla skyddade boenden för kvinnor som utsatts för våld måste organisationen ha ett syfte som kan kopplas till den tjänsten. Till vilka ska kontrakt kunna reserveras? Som tidigare anförts bör samma begrepp användas i all reglering som avser idéburna organisationer i den utsträckning det är möjligt. Reservationsmöjligheten bör därför omfatta idéburna organisationer så som de definieras i registreringslagen (se avsnitt 4.2). Att samma begrepp används kommer, i enlighet med vad som ovan anförts, att underlätta tillämpningen för bl.a. upphandlande myndigheter och göra det lättare för registrerade idéburna organisationer att delta i reserverade kontrakt. En tydlig definition av idéburna organisationer kommer också att minska risken för att upphandlande myndigheter sammanblandar de olika bestämmelserna om reserverade kontrakt i upphandlingslagstiftningen, vilket uttryckt farhågor om. Till skillnad från vad som gäller enligt registreringslagen får det dock anses saknas behov av att kräva att en organisation bedriver eller har för avsikt att bedriva offentligt finansierad välfärdsverksamhet, eftersom detta krav uppfylls i och med att anbud lämnas. Det bör inte heller ställas krav på att idéburna organisationer ska vara registrerade för att kontrakt ska kunna reserveras till dem. En registrering bör dock anses utgöra en presumtion för att kriterierna för att reservera kontrakt är uppfyllda. En upphandlande myndighet bör kunna utgå från att registret är korrekt, men eftersom t.ex. tidpunkten för registrering kan ligga långt bak i tiden bör den upphandlande myndigheten ändå göra en Prop. 2021/22:135 självständig prövning i det enskilda fallet. Den föreslagna regleringen utesluter inte idéburna organisationer från andra medlemsstater. Även sådana organisationer kommer att ha möjlighet att registrera sig, men kommer i likhet med svenska idéburna organisationer inte att behöva vara registrerade för att kunna delta i reserverade upphandlingar i enlighet med den föreslagna regleringen. Tjänster som omfattas av bestämmelsen De tjänster som regeringen föreslår ska omfattas av reservationsmöjligheten är de välfärdstjänster som tidigare räknades upp i bilaga 2 a i men som fr.o.m. återfinns i bilaga 2. Tjänsterna anges genom s.k. CPV-koder. Med CPV-kod avses sådana referensnummer som fastställs i och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008, den s.k. CPV-förordningen (se 1 kap. 11 a § ). De tjänster som föreslås ingå i den nya bestämmelsen sorteras under två breda rubriker: 4.Hälsovård, socialtjänst och närbesläktade tjänster 5.Administration inom samt utbildningsadministration och hälsovårdsförvaltning. Under rubriken , socialtjänst och närbesläktade tjänster ingår exempelvis tillhandahållande av hemtjänstpersonal, förmedling av vårdpersonal och läkare, arbetskraftstjänster för hushåll, bemanningstjänster för enskilda, tjänster utförda av kontorspersonal för enskilda samt tillfällig personal för hushåll och hemtjänst. Med socialtjänst avses exempelvis social omsorg och vård (med eller utan inkvartering), äldreomsorg (med eller utan inkvartering), social omsorg för personer med funktionsnedsättning, barnomsorg, ledsagartjänster, tjänster för dagcenter för äldre men också dagvård för personer med funktionsnedsättning, barn och ungdomar samt vägledning och rådgivning inom . Andra exempel på tjänster som ingår är rehabiliteringstjänster och kommunala åtgärdsprogram. Inom hälsovård ingår såväl tjänster i öppenvård som specialiserad sjukvård av olika slag. Rubriken inom samt utbildningsadministration och hälsovårdsförvaltning omfattar inte bara verksamhet som avser administration och förvaltning, utan även själva tjänsterna inom offentlig förvaltning, försvar och socialförsäkringstjänster samt undervisnings- och utbildningstjänster. Exempel på de senare är bl.a. undervisning på grund- och gymnasienivå, högre utbildning, yrkesutbildning, säkerhetsutbildning och vuxenutbildning. Flertalet av de tjänster som avses omfattas av begreppet välfärd enligt registreringslagen kommer att omfattas av den föreslagna reservationsmöjligheten, med undantag för arbetsmarknads- och integrationstjänster. Det kan dock förekomma att tjänster som ryms inom reservationsmöjligheten även kan bidra till att uppnå arbetsmarknads- eller integrationspolitiska mål, t.ex. utbildningstjänster som syftar till att stärka individens 2021/22:135 förutsättningar att få och behålla ett arbete. Även dessa tjänster kommer i sådana fall att omfattas av reservationsmöjligheten. När det gäller den närmare utformningen av bestämmelsen konstaterar att två av de CPV-koder som anges i lagrådsremissens förslag (85321000-5 och 85322000-2) förefaller ligga inom ramen för ett intervall (från 85000000-9 till 85323000-9) som också anges i bestämmelsen. Regeringen delar Lagrådets bedömning att uppräkningen av koderna i bilaga I till CPV-förordningen ger stöd för att de två CPV-koderna ligger inom ramen för intervallet. Det saknas därför anledning att särskilt ange dessa koder i bestämmelsen. Lagrådet anser vidare att regeringen i författningskommentaren i klartext bör ange vilka tjänster som avses med de aktuella beteckningarna i den föreslagna bestämmelsen. I CPV-förordningen anges koder för bl.a. de tjänster som omfattas av förslaget. I författningskommentaren finns en hänvisning till CPV-förordningen. Detta överensstämmer hur dessa koder hanterats i tidigare lagstiftningsärenden, t.ex. införandet av 19 kap. 25 § (se prop. 2021/22:5 s. 207 och prop. 2017/18:158 s. 126–127). Mot denna bakgrund anser regeringen att det saknas skäl för att i författningskommentaren till den föreslagna bestämmelsen specificera vad respektive CPV-kod avser. En sådan uppräkning skulle dessutom bli mycket omfattande och svårläst. 5.2Idéburna organisationer ska ges särskilda möjligheter att delta i valfrihetssystem Regeringens förslag: Det ska vara möjligt för en upphandlande myndighet att reservera deltagandet i ett valfrihetssystem för idéburna organisationer som har ett allmännyttigt syfte som bidrar till att uppnå ändamålet med den tjänst som ska tillhandahållas. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att det ska göras möjligt att reservera rätten att ansöka om att få delta i ett valfrihetssystem för idéburna aktörer om det finns särskilda skäl. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker förslaget, däribland Arbetsförmedlingen, SKR och de flesta kommuner. Arbetsförmedlingen anser att de föreslagna ändringarna kommer att innebära en ökad tydlighet. anser att det är värdefullt att individen kan informeras om vilken associationsform de valbara leverantörerna i ett valfrihetssystem har, eftersom det stärker den individuella valfriheten och kommer att synliggöra den betydelse individen ger idéburna välfärdsaktörer. och välkomnar förslaget då det ger möjlighet att reservera deltagande i valfrihetssystem där sådana system inte finns alls . Flera remissinstanser avstyrker förslaget. , och kommun anser att den rättsliga möjligheten att reservera valfrihetssystem till idéburna organisationer har felbedömts av utredningen. anför vidare att frågan om förslaget är förenligt med den inre marknaden behöver utredas ytterligare och att förslaget inte kan läggas till grund för lagstiftning. kommun tillägger att förslaget Prop. 2021/22:135 innebär en överträdelse av de grundläggande principerna i EUF-fördraget. anser att förslaget kan motverka syftet med valfrihetssystem samt att valet av organisationsform inte bör avgöra till- trädet till ett valfrihetssystem. Några remissinstanser, däribland Svenska vård och , anser att förslaget riskerar att utesluta vinstdrivande företag från valfrihetssystemen, vilket i sin tur riskerar att beskära konkurrensen och valfriheten kraftigt. Förslaget bidrar enligt dem inte heller till en ökad kvalitet, vilket bör vara det övergripande målet. och Företagarna anför att valfrihetssystem bygger på att det är den enskilde medborgaren som väljer aktör – inte kommunen. När det gäller utformningen av möjligheten att reservera valfrihetssystem anför flertalet av de remissinstanser som yttrar sig, däribland och Kammarrätten i , att innebörden av vad som ska utgöra särskilda skäl behöver beskrivas mer ingående. LO anser dock att det ska vara möjligt att reservera valfrihetssystem till den idéburna sektorn utan att uppfylla något krav på särskilda skäl. Skälen för regeringens förslag och bedömning Upphandlande myndigheter ska ha möjlighet att reservera deltagande i valfrihetssystem till idéburna organisationer Inrättandet av ett valfrihetssystem utgör inte upphandling och omfattas därför inte av upphandlingsdirektiven. Detta gäller även om tillträdet till ett valfrihetssystem är reglerat på ett sådant sätt att det bara är möjligt att ansluta sig (C-9/17 ). 1 kap. 2 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) ska den upphandlande myndigheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt. Den upphandlande myndigheten ska vidare iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet när den tillämpar valfrihetssystemet. Regleringen ger uttryck för de grundläggande principerna som ska råda i ett valfrihetssystem. Paragrafen fastslår att de principer som gäller enligt EUF-fördraget också gäller enligt LOV (se vidare avsnitt 5.3). Detta innebär att valfrihetssystem kan utformas på ett sätt som inte påverkas av de ibland detaljerade krav som följer av upphandlingsdirektiven. Utformningen av valfrihetssystem måste vara förenlig med de EU-rättsliga principer som 1 kap. 2 § LOV ger uttryck för. Regeringen kan i likhet med utredningen konstatera att medlemsstaterna vid tillämpningen av valfrihetssystem har ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller åtgärder som är ägnade att säkerställa att de grundläggande principerna iakttas (C 410/14 , punkt 44). Medlemsstaterna har, som konstaterats i avsnitt 5.1, dessutom stor frihet att utforma sina system för social trygghet och att organisera och tillhandahålla tjänster inom hälso- och sjukvård. Mot denna bakgrund anser regeringen, till skillnad från och kommun, att det finns rättsliga möjligheter att reservera valfrihetssystem för idéburna organisationer, även när det finns ett gränsöverskridande intresse. Regeringen anser vidare, till skillnad från , att det är en lämplig åtgärd för att främja ett ökat deltagande av idéburna organisationer inom välfärden. Det är i detta sammanhang viktigt att framhålla att ett sådant valfrihetssystem, precis som i andra fall, ska annonseras. Idéburna organisationer från andra medlemsstater ska vidare ha möjlighet att delta på samma sätt som inhemska. Det är alltså en grundläggande förutsättning att system inte utformas på ett sätt som behandlar inhemska idéburna organisationer förmånligare än sådana organisationer från övriga medlemsstater. Såsom flera remissinstanser, däribland , anför är ett av syftena med valfrihetssystem att skapa en mångfald av utförare som den enskilde kan välja mellan, vilket i sig kan antas leda till ökad konkurrens och förbättrad kvalitet för den enskilde (se prop. 2008/09:29 s. 62). Det förutsätter att det finns tillräckligt många utförare så att det blir möjligt för enskilda att välja. Denna aspekt måste beaktas när den upphandlande myndigheten avgör om det är lämpligt att reservera ett valfrihetssystem för idéburna organisationer. Regeringen anser emellertid att den avsedda mångfalden av utförare bör kunna uppnås även i ett reserverat valfrihetsystem. Utredningen har föreslagit att möjligheten att reservera valfrihetssystem till idéburna organisationer endast ska finnas om det finns särskilda skäl. Som och Kammarrätten i påpekar finns det behov av att förtydliga när denna möjlighet ska kunna användas. När det gäller reserverade kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen bedömer regeringen att regelverket bör ges en systematik som liknar registreringslagen, (se avsnitt 5.1). Detsamma bör gälla för möjligheten att reservera valfrihetssystem till idéburna organisationer. Mot bakgrund av detta bör bestämmelsen i LOV ges en likartad utformning som möjligheten att reservera deltagandet i vissa upphandlingar enligt . Det innebär att upphandlande myndighet bör kunna reservera deltagande i valfrihetssystem till idéburna organisationer som har ett allmännyttigt syfte om det bidrar till att uppnå ändamålet med den tjänst som ska tillhandahållas. Vilka organisationer bör omfattas? Som anförts ovan bör i så stor utsträckning som möjligt samma begrepp användas i all reglering som avser idéburna organisationer. Reservationsmöjligheten bör därför omfatta idéburna organisationer så som de definieras i registreringslagen (se avsnitt 5.1). Att samma begrepp används kommer att underlätta tillämpningen för bl.a. upphandlande myndigheter och göra det lättare för registrerade idéburna organisationer att delta i reserverade valfrihetssystem. Regeringen anser vidare att samma krav på vad som ska anses utgöra en idéburen organisation bör ställas när det gäller valfrihetsystem som vid tilldelning av reserverade kontrakt vid upphandling. Den upphandlande myndigheten ska enligt 9 kap. 1 § LOV till enskilda lämna information om samtliga leverantörer som myndigheten tecknat kontrakt med inom ramen för valfrihetssystemet. Informationen ska vara saklig, relevant, jämförbar, lättförståelig och lättillgänglig. I likhet med utredningen bedömer regeringen att införandet av registreringslagen innebär en möjlighet att erbjuda brukare utökad information om idéburna organisationer. Det kan ge enskilda som befinner sig i en valsituation ytterligare relevant information. De EU-rättsliga principernas tillämpning vid Regeringens bedömning: Något undantag från unionsrättens grundläggande principer bör inte införas i lagen om valfrihetssystem. Det saknas förutsättningar att göra ytterligare ändringar i regleringen av valfrihetssystem. Utredningens förslag överensstämmer inte med regeringens. Utredningen föreslår att de grundläggande principerna inte ska gälla för valfrihetssystem som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Remissinstanserna: Ett flertal av remissinstanserna, däribland Arbetsförmedlingen, SKR, Coompanion, flertalet kommuner och idéburna organisationer, tillstyrker förslaget. Arbetsförmedlingen anser att den föreslagna ändringen kommer att innebära en ökad tydlighet. Ett antal remissinstanser avstyrker förslaget. Flera av de remissinstanser som avstyrker förslaget, däribland Kammarrätten i , anför att det kan vara svårt för den upphandlande myndigheten att avgöra när det finns ett gränsöverskridande intresse, och att förslaget därmed kan leda till tillämpningssvårigheter. framhåller att de flesta leverantörer i de valfrihetssystem som finns är privata vinstdrivande företag och att undantaget även skulle omfatta dem. Förslaget skulle vidare enligt myndigheten skapa ett stort utrymme för godtycke vid tilldelning och uppföljning av kontrakt och innebära att risken för korruption ökade avsevärt. efterfrågar en närmare analys av konsekvenserna av förslaget. kommun ifrågasätter om den omständigheten att det saknas ett gränsöverskridande intresse i det enskilda fallet verkligen innebär att EUF-fördraget inte behöver tillämpas, eftersom många välfärdstjänster avser höga belopp och det finns internationella företag på vård och omsorgsmarknaden. anser att förslaget skulle omkullkasta de grundläggande förutsättningarna för deltagande i valfrihetssystem och innebära betydande risker för godtycklig behandling av aktörer. anför att upphandlingsdirektivet inte kan tolkas på annat sätt än att medlemsstaterna har en frihet att skapa t.ex. valfrihetssystem endast så länge dessa följer principerna om öppenhet och ickediskriminering. Skälen för regeringens förslag Valfrihetssystem och de unionsrättsliga principerna Enligt 1 kap. 2 § LOV ska den upphandlande myndigheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Den upphandlande myndigheten ska vidare iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet när den tillämpar valfrihetssystemet. Enligt förarbetena till LOV innebär principen om icke-diskriminering att geografisk diskriminering i form av krav på att leverantören ska ha sin hemvist eller sitt säte inom ett visst område inte är tillåten (se prop. 2008/09:29 s. 61). Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför att alla ansökningar från leverantörer om att delta i valfrihets- systemet ska behandlas lika i alla skeden av förfarandet. 2021/22:135 lande myndigheten ska i största möjliga utsträckning ge den verksamhet som bedrivs i egen regi samma förutsättningar och ställa samma krav på den som ställs på externa leverantörer (se prop. 2008/09:29 s. 138). Någon total konkurrensneutralitet kan dock vara svår att uppnå eftersom den upphandlande myndigheten alltid har det yttersta ansvaret för att t.ex. biståndsbehövande får den hjälp de har rätt till. Principen om öppenhet innebär bl.a. en skyldighet att offentliggöra en inbjudan att lämna ansökningar. Det sker genom att en annons publiceras på valfrihetswebben som ansvarar för. Öppenhetsprincipen innebär också att de som ansökt om att få delta i förfarandet ska informeras om resultatet och att alla handlingar i princip är offentliga. Proportionalitetsprincipen förutsätter att alla krav som ställs i förfrågningsunderlaget ska vara rimliga i förhållande till de mål som eftersträvas. Eftersom tjänstens art och omfattning kan variera från ett valfrihetssystem till ett annat kan därför också kraven som ställs variera. Exempelvis kan högre krav ställas avseende ekonomisk kapacitet och omvårdnadskompetens på en leverantör som tillhandahåller ett särskilt boende än på en som tillhandahåller hemtjänstinsatser. Kraven som ställs på leverantörerna bör dock inte vara högre i ett valfrihetssystem än vid en upphandling (prop. 2008/09:29 s. 62). Ett av syftena med valfrihetssystem är att skapa en mångfald av utförare som den enskilde kan välja mellan, vilket i sin tur väntas leda till konkurrens och därmed till förbättrad kvalitet. Det är viktigt att små och nystartade företag inte missgynnas och förfrågningsunderlag bör därför utformas så att även mindre företag kan uppfylla kraven (prop. 2008/09:29 s. 62). Enligt utredningens förslag ska upphandlande myndighet få göra undantag från EUF-fördragets principer i valfrihetssystem som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Regeringen anser till skillnad från utredningen att det inte finns skäl att ilagen göra ett undantag från principerna i EUF-fördraget för valfrihetssystem som saknar gränsöverskridande intresse. Regeringen instämmer i det som bl.a. framfört om att ett generellt undantag från de EU-rättsliga principerna om bl.a. likabehandling och icke-diskriminer- ing riskerar att skapa ett utrymme för godtycke vid tilldelning och uppföljning av kontrakt vilket skulle medföra risker för bl.a. korruption. Syftet med den föreslagna förändringen är enligt utredningen att möjliggöra för upphandlande myndigheter att i högre grad beakta idéburna organisationers särart. Detta kan enligt regeringens mening dock inte utgöra skäl för ett generellt undantag från principerna, även om ett sådant utrymme finns avseende valfrihetssystem som saknar ett gränsöverskridande intresse. Det måste också framhållas att förvaltningslagens bestämmelser om t.ex. handläggningen och jävsbestämmelser inte gäller för ärenden enligt LOV (1 kap. 3 § LOV). Ett undantag skulle därför innebära en risk för att grundläggande rättssäkerhetskrav inte kan upprätthållas vid handläggningen av valfrihetssystem. Ett undantag från de aktuella unionsrättsliga principerna bör därför inte införas. förslag till ny lag om valfrihetssystem bör inte hade enligt sina direktiv i uppgift att bl.a. bedöma behovet av justeringar i lagen om valfrihetssystem och föreslå de författ- ningsändringar och andra åtgärder som utredningen ansåg var befogade (dir. 2015:22). I likhet med Utredningen om idéburna aktörer i välfärden gjorde bedömningen att inrättande av ett valfrihets- system inte utgör upphandling i EU-rättslig mening, utan är en form av I syfte att frikoppla regleringen från upphandlings- rätten och göra den tydligare lämnade utredningen ett förslag till en helt ny lag om valfrihetssystem (SOU 2016:78 avsnitt 20). Mot bakgrund av att valfrihetssystem numera inte längre bedöms utgöra en form av upphandling anser regeringen, i likhet med Välfärdsutred- ningen, att det finns ett visst behov av att modernisera och förenkla regel- lagförslag baseras på bestämmelserna i 1986 Sedan utredningen lämnade sitt betänkande har emellertid denna lag ersatts av den nya förvaltningslagen. skiljer sig på många sätt från den gamla, både när det gäller tillämpnings- område och innehåll. Utredningens lagförslag har således blivit inaktuellt och det saknas därför underlag för att genomföra förslaget till en ny lag 5.4Idéburet offentligt partnerskap bör inte regleras i lag Regeringens bedömning: Idéburet offentligt partnerskap inom offentligt finansierad välfärdsverksamhet bör inte regleras i lag. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstansernas synpunkter: De flesta remissinstanser har inga synpunkter på förslaget. Flera remissinstanser, bl.a. Famna, Forum samt och anser att det finns ett utrymme för att kunna införa ett undantag från upphandlingslagstiftningen för tjänster som är icke-ekonomiska i lagstiftning. De framhåller att dom C-262/18 P och C-271/18 Dôvera har betydelse för slutsatserna i betänkandet och att en ny bedömning därför bör göras efter EU-dom- stolens avgörande. Coompanion delar utredningens bedömning om att idé- buret offentligt partnerskap inom offentligt finansierad välfärdsverksamhet inte bör regleras i lag, eftersom det är viktigt att slå vakt om den idé- burna sektorns självständighet. konstaterar att frågan om de rättsliga ramarna för idéburet offentligt partnerskap har fått ett tydligt klargörande genom en dom från , i vilken domstolen konstaterat att ett IOP utgör ett offentligt kontrakt som ska upphandlas. Skälen för regeringens bedömning Idéburet offentligt partnerskap (IOP) Modellen IOP har utvecklats av Forum och syftar till att utveckla nya lösningar och samarbetsformer kring åtgärder mot sociala problem och till att vara ett komplement till bidrag och upphandling. Utgångspunkten för ett är att en eller flera idéburna respektive offentliga aktörer gemensamt identifierar en samhällsutmaning där alla parter vill bidra till en lösning, exempelvis förbättrad integration. En omständighet som skiljer IOP från vissa andra former av verksamhet med offentlig finansiering är alltså att såväl den idéburna som den offentliga parten i ett IOP på något sätt bidrar med resurser till verksamheten. Parterna kan exempelvis bidra med ideellt arbete, erfarenhet och särskild kompetens, med lokaler eller administrativa resurser. När IOP-modellen används ska samverkan, enligt Forum, inte behöva följa villkor och krav som olika typer av bidragsgivning och upphandling innebär, med t.ex. detaljreglering och sanktioner.