prop · H903174 · 2022-03-22 00:00:00 — Regeringen anser, i likhet med flera av remiss- instanserna, att det behöver finnas tungt vägande skäl för en sådan ordning för att risken för så pass höga avgifter inte ska anses vara oproportionell. Regeringen bedömer inte att det finns några sådana skäl. Sammantaget anser regeringen, i likhet med majoriteten av de remiss- instanser som uttalar sig i frågan, att taket för avgiften bör bestämmas i enlighet med direktivets miniminivå om . Den nuvarande övre procentuella gränsen av årsomsättningen bör mot den bakgrunden tas bort. Även med en procentsats om kommer avgifterna att kunna fastställas till betydande belopp, och sanktionen ändå framstå som effek- tiv, proportionell och avskräckande. Som regeringen har framhållit i tidigare sammanhang finns det möjligheter att anpassa marknadsstörnings- avgiften efter såväl det aktuella företagets storlek och ställning på mark- naden som överträdelsens karaktär och omfattning (se prop. 2015/16:168 s. 29). Dessa förhållanden gör sig fortfarande gällande. Vad som avses med årsomsättning En fråga är om årsomsättningen bör begränsas till att avse årsomsättningen i den eller de berörda medlemsstaterna, vilket är tillåtet enligt ändrings- direktivet. Enligt dagens reglering avses med omsättning näringsidkarens hela om- sättning. Det finns enligt regeringen fördelar med att behålla den nuvaran- de svenska ordningen. Som utredningen konstaterar synes den ha fungerat väl och innebär att KO och domstolar inte behöver utreda vilken marknad som berörts av förfarandet. Avgiftens storlek ska, som har beskrivits tidi- gare, avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det finns inte anledning att anta att den gällande ordningen skulle leda till alltför höga avgifter för företag. Mot den bakgrunden saknas det skäl att begränsa årsomsättningen till den eller de berörda medlemsstaterna. Beträffande de fall där uppgifter om årsomsättningen saknas eller är bristfälliga får årsomsättningen på samma sätt som tidigare uppskattas. Regleringen behöver dock, utöver viss språklig justering av utredningens förslag, kompletteras med hänsyn till den nya lydelsen av artikel 13 i direktivet, genom att en övre gräns för marknadsstörningsavgiften införs 2021/22:174 för dessa fall. Om årsomsättningen uppskattas får marknadsstörnings- avgiften som högst bestämmas till ett belopp som motsvarar . Vilket belopp som i kronor motsvarar bör bestämmas utifrån kronkursen den dag då ett beslut om marknadsstörningsavgift meddelas. Vad som avses med ”närmast föregående räkenskapsår” och lagtextens utformning Årsomsättningen ska enligt 31 § tredje stycket marknadsföringslagen avse omsättningen närmast föregående räkenskapsår. I ett avgörande från (MD 2012:17) argumenterade näringsidkaren för att omsättningen året före målets slutliga avgörande skulle ligga till grund för bedömningen, medan KO i stället gjorde gällande att omsättningen året före överträdelsen var avgörande. konstaterade att förarbetena inte gav någon klar vägledning i denna fråga, men att det inom konkurrensrätten var klarlagt att tidpunkten för målets avgörande är av central betydelse vid påförande av konkurrensskadeavgift. Domstolen ansåg att det fanns skäl för en sådan tillämpning även på marknadsrättens område. Bestämmelsens utformning ansågs dock svårligen kunna ges en annan innebörd än att det skulle vara föregående räkenskapsår räknat från tiden för överträdelsen som var avgörande. Regeringen konstaterar, i likhet med utredningen, att lagtexten är utformad på så sätt att årsomsättningen ska avse omsättningen närmast föregående räkenskapsår. Lagrådet invänder, i anslutning till den motsvarande bestämmelsen i avtalsvillkorslagen (se avsnitt 10.3), mot att i lagtext anvisa det närmast föregående räkenskapsåret som styrande utan att antyda vad ”närmast” ska relateras till och att avsaknad av ledning i det hänseendet är en defekt som inte kan botas med uttalanden i författnings- kommentaren. Enligt Lagrådet gör sig motsvarande synpunkter gällande för 31 § marknadsföringslagen och det mest naturliga anges vara att det närmast föregående räkenskapsåret bestäms med utgångpunkt i när över- trädelsen upphörde. Som anfördes i lagrådsremissen används visserligen samma uttryckssätt som i marknadsföringslagen i andra författningar. Regeringen delar dock Lagrådets uppfattning att det i förhållande till lagrådsremissen för marknadsföringslagens del bör förtydligas i lagtexten att det avgörande, i motsats till vad är inne på, är när överträdelsen upphörde. Som Lagrådet föreslår bör det även framgå av lagtexten att om överträdelsen inte har upphört är det avgörande när näringsidkaren delgavs stämningsansökan. Till skillnad från anser regeringen inte att det finns skäl att –utöver vissa redaktionella ändringar som följer av att den övre belopps- gränsen tas bort och sänkningen av den procentuella beloppsgränsen – utforma lagtexten i ännu närmare anslutning till direktivtexten än vad utredningen har föreslagit. 9.2.6Bedömningen av avgiftens storlek Regeringens förslag: När marknadsstörningsavgiften fastställs ska domstolen ta hänsyn till 1.överträdelsens allvar med beaktande särskilt av dess art, varaktighet och omfattning, 2.åtgärder som näringsidkaren har vidtagit för att lindra eller avhjälpa den skada som en konsument eller en annan näringsidkare har drabbats av, 3.tidigare överträdelser som näringsidkaren gjort sig skyldig till, 4.i den utsträckning det framgår, den vinst som näringsidkaren har gjort eller förlust som undvikits genom överträdelsen, 5.i gränsöverskridande fall, sanktioner som har påförts näringsidkaren för samma överträdelse i andra medlemsstater i EU, ifall informa- tion om sådana sanktioner finns tillgänglig via den mekanism som inrättats genom konsumentskyddsförordningen, och 6.försvårande eller förmildrande omständigheter utöver dem i 1–5. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utred- ningens förslag till lagtext är något annorlunda utformat. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. ser det som positivt att det förtydligas hur bedömningen av marknadsstörningsavgiftens storlek ska göras. Spelinspektionen har liknande synpunkter och anför att det för näringsidkarna blir mer transparent och avgiften mer förutsebar när det av lagtexten framgår vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen. Myndigheten anser att det bör tydliggöras att aktörens finansiella ställning också ska beaktas vid fastställande av avgiften, för att säkerställa att av- gifterna kan bli avskräckande även för aktörer med betydande ekonomiska resurser och för att säkerställa proportionalitet. ser pro- blem med kriteriet att åtgärder som har vidtagits av näringsidkaren för att mildra eller avhjälpa den skada som konsumenterna drabbats av ska be- aktas. Verket anför att det inte sällan kommer i kontakt med näringsidkare som kompenserar konsumenter först när myndigheten påpekar över- trädelserna i ett tillsynsärende eller en stämningsansökan. Det anser att en näringsidkare inte ska kunna dra någon nämnvärd nytta av ett sådant agerande. (Patent- och ) efter- lyser ett förtydligande av att bestämmelsen om sanktioner som har påförts näringsidkaren i andra medlemsstater i EU endast tar sikte på sanktioner som näringsidkaren har ålagts för ”samma överträdelse”. anser att bestämmelsen bör utformas i närmare anslutning till direktiv- texten. Skälen för regeringens förslag: Som har redogjorts för ovan i avsnitt 9.2.2bedöms att direktivets kriterier vid påförande av sanktioner (artikel 13.2) bör genomföras på så sätt att de beaktas vid bedömningen av mark- nadsstörningsavgiftens storlek. Detta kommer, i linje med vad och Spelinspektionen för fram, att göra avgiften mer förutsebar och underlätta domstolarnas bedömningar. Den gällande bestämmelsen i 32 § marknadsföringslagen om fastställande av marknadsstörningsavgiften motsvarar endast till viss del kriterierna i direktivet. Regleringen i mark- nadsföringslagen behöver alltså ändras så att den stämmer överens med direktivet. Det är lämpligt att bestämmelsen formuleras i nära anslutning till direktivtexten. Enligt artikel 13.2 a i direktivet ska överträdelsens art, allvar, omfattning och varaktighet beaktas. Detta motsvarar i sak de 2021/22:174 omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om marknadsstörningsavgift ska påföras enligt 29 a § marknadsföringslagen, även om formuleringarna skiljer sig något åt. För att undvika oklarheter bör bestämmelsen formuleras så att hänsyn ska tas till överträdelsens allvar med beaktande särskilt av dess art, varaktighet och omfattning. artikel 13.2 b–f bör komma till uttryck i lagtexten. Mot bakgrund av bestämmelsernas innebörd – inklusive den pro- centuella beloppsgränsen när marknadsstörningsavgiften bestäms (se föregående avsnitt) – bedömer regeringen att ett uttryckligt tydliggörande av att aktörens finansiella ställning också ska beaktas vid fastställande av avgiften, på det sätt som Spelinspektionen föreslår, inte är nödvändigt. Regeringen anser därför inte att en sådan bestämmelse bör införas. Enligt punkten b i artikeln ska eventuella åtgärder som har vidtagits av näringsidkaren för att mildra eller avhjälpa den skada som konsumenterna drabbats av beaktas. När det gäller de problem påpekar med att den typen av hänsyn beaktas konstaterar regeringen att det visser- ligen, till följd av direktivregleringen, behöver anges i bestämmelsen att den angivna typen av förhållanden ska beaktas. Den typen av åtgärder vidtagna av näringsidkaren är dock endast en av ett flertal olika faktorer som ska beaktas, vilket ger utrymme för domstolen att bestämma avgiften utifrån relevanta förhållanden i det enskilda fallet. att avgiften bestäms på ett sådant sätt att en näringsidkare inte drar orimlig nytta av att inför hotet om en kännbar marknadsstörningsavgift börja agera (jfr prop. 1994/05:123 s. 106). Punkten b i direktivet aktualiserar även frågan om att direktivet endast reglerar förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter. rätt har dock såväl konsumenter som andra närings- idkare ansetts behöva skydd från otillbörliga affärsmetoder (se 1 § mark- nadsföringslagen och t.ex. prop. 1970:57 s. 64). Detta innebär att en näringsidkare som har skadats av en annan näringsidkares marknadsföring har möjlighet att väcka talan vid domstol och att påföljderna i marknads- föringslagen kan aktualiseras även i ett sådant fall. föringslagstiftningens främsta uppgift är att skydda konsumenterna har det ansetts angeläget att också näringslivets intressen tas till vara. inte skäl att göra skillnad i påföljdshänseende mellan marknadsföring som riktar sig mot konsumenter eller näringsidkare. som riktar sig mot andra näringsidkare inte omfattas av direktivets tillämp- ningsområde hindrar direktivet inte att även i fortsättningen låter bestämmelserna om påföljder i marknadsföringslagen vara tillämpliga på Med hänsyn till detta bör det uttryckligen framgå av bestämmelsen att även åtgärder som näringsidkaren har vidtagit för att lindra eller avhjälpa den skada som en annan näringsidkare har drabbats av särskilt ska beaktas. Regeringen instämmer i påpekandet från (Patent- och ) angående att punkten e, om sanktioner som har påförts näringsidkaren i andra medlemsstater i EU, endast tar sikte på sanktioner som näringsidkaren har ålagts för ”samma överträdelse” bör komma till uttryck. Utredningens lagförslag bör därför justeras något för att bättre överensstämma med direktivet. anser regeringen inte att det, utöver mindre språkliga justeringar, finns skäl att därutöver utforma lagtexten i ännu närmare anslutning till direktivtexten än vad utredningen har föreslagit. Lagrådet tar upp frågan Prop. 2021/22:174 om hur det andra stycket i 32 § marknadsföringslagen, att näringsidkaren får befrias från att betala avgiften om det finns synnerliga skäl för det, passar med regelsystemet i övrigt. Regeringen noterar att det i detta lagstiftningsärende är fråga om ändringar i delar av det befintliga sanktionssystemet i marknadsföringslagen, något som Lagrådet också påpekar. Förslagen föranleder exempelvis inte ändringar i 29 a § marknadsföringslagen, som reglerar att det vid prövningen av om marknadsstörningsavgift ska åläggas det ska beaktas hur allvarlig överträdelsen är. Mot den bakgrunden anser regeringen att det inte finns behov av att – utöver rent språkliga justeringar – överväga ändringar av den nuvarande ordningen i 32 § andra stycket marknadsföringslagen. Sådana justeringar skulle kräva en större översyn av sanktionssystemet i marknadsföringslagen än vad som är aktuellt i detta lagstiftningsärende. 9.2.7Situationer då en avgift inte ska få påföras Regeringens förslag: Talan om att påföra en marknadsstörningsavgift för en överträdelse ska inte få tas upp till prövning om överträdelsen omfattas av ett förbud eller ett åläggande som har förenats med vite och talan om utdömande av vitet har väckts. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag till lagtext är något annorlunda utformat. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser ställer sig i huvudsak bakom förslaget eller invänder inte mot det. ser positivt på förslaget och anser att både förutsebarheten och legalitetsprincipen uppfylls genom explicit lagstöd. konstaterar att motsvarande bestämmelse i 3 kap. 7 § konkurrenslagen har trätt i kraft och att bestäm- melsen i marknadsföringslagen bör utformas på motsvarande sätt, i enlig- het med utredningens förslag. Nuvarande reglering skulle, enligt dom- stolen, riskera att komma i konflikt med ändringsdirektivet. (Patent- och ) anser att bestämmelsen kan leda till sämre förutsebarhet för en näringsidkare som är föremål för ett vitesförbud, men har inget att invända mot utredningens förslag. vid invänder att det inte finns tillräckliga skäl för att påföra avgift för överträdelser som tidsmässigt omfattas av ett vitesåläggande. och avstyrker förslaget eftersom det inte uppfyller de krav på förutsebarhet som ställs när det gäller sanktioner av straffrättslig karaktär, samt framhåller att ändrings- direktivet inte medför någon skyldighet att tillse att det ska vara möjligt att påföra marknadsstörningsavgift i varje enskilt fall. Enligt kan det även vara problematiskt att talan om marknadsstörnings- avgift kan föras för en överträdelse av ett interimistiskt beslut. påpekar att legalitetsprincipen utgör en garanti för rättssäkerheten och att förslaget inte uppfyller de krav på förutsebarhet som ställs när det gäller sanktioner av straffrättslig karaktär. har liknande synpunkter¸ som Svensk Dagligvaruhandel ställer sig bakom, och anför att det kan ifrågasättas hur förslaget uppfyller 2021/22:174 de krav som ställs på förutsebarhet enligt legalitetsprincipen vid straff- rättsliga sanktioner som böter. Skälen för regeringens förslag Marknadsstörningsavgift får inte åläggas någon för en överträdelse av ett förbud eller en underlåtelse att följa ett åläggande som har meddelats vid vite enligt marknadsföringslagen (30 § marknadsföringslagen). Syftet med bestämmelsen, som infördes marknadsföringslag, är att förhindra dubbla påföljder när ett förfarande som omfattas av ett förbud eller ett åläggande som har meddelats vid vite upprepas och därmed kan bli föremål för en talan om utdömande av vitet och en talan om marknadsstörningsavgift. I förarbetena till lag (prop. 1994/95:123 s. 118) angavs att både förbud eller åläggande och marknads- störningsavgift kunde komma i fråga med anledning av en och samma marknadsföringsåtgärd, eftersom förbud och ålägganden avser att hindra framtida överträdelser medan marknadsstörningsavgiften är en direkt- verkande sanktion och avser marknadsföring som har bedrivits. Konflikt kunde dock tänkas uppkomma mellan talan om utdömande av vite och påförande av marknadsstörningsavgift, eftersom det är fråga om två direkt- verkande sanktioner som har sin grund i samma marknadsföringsrättsliga ändamålsöverväganden. I sådana fall ansågs att vitet borde ha företräde. Ändringsdirektivet och principen om att en person inte ska straffas för samma gärning mer än en gång Av skäl 8 till ändringsdirektivet framgår att medlemsstaterna, utöver de vägledande kriterierna för tillämpning av sanktioner, också bör ta hänsyn till andra allmänna rättsprinciper som är tillämpliga vid åläggande av sank- tioner, såsom principen att en person inte ska straffas för samma gärning mer än en gång – ofta uttryckt som ne bis in idem – som kommer till ut- tryck i artikel 4.1 i det sjunde tilläggsprotokollet till den europeiska kon- ventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna (). Enligt den artikeln gäller att ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han eller hon redan har blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den staten. Förbudet hindrar både dubbelbestraffning (dvs. ett nytt straff vid ett annat tillfälle än det första) och en andra prövning av samma gärning. Ett motsvarande förbud finns i artikel 50 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Det sjunde tilläggsprotokollet har införlivats i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det gäller därför som svensk lag. Av regeringsformen följer att föreskrifter inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av konventionen (2 kap. 19 § regeringsformen). I lagstiftningsärenden på andra rättsområden har konstaterats att begrep- pet straff i den mening som avses i även omfattar vite (se t.ex. prop. 2016/17:22 s. 228, prop. 2017/18:165 s. 60 och 61 samt 2020/21:51 s. 110 och 111). I dessa sammanhang har det mot bakgrund av utvecklingen i svensk rätt bedömts att tidpunkten för när en domstolsprocess om utdömande av vite inleds bör vara avgörande för när ett hinder mot ett andra förfarande för samma gärning eller överträdelse uppkommer (jfr t.ex. rättsfallet NJA 2013 s. 502). 13 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning att inte ska ingripa om en överträdelse omfattas av ett föreläggande om vite och den överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet. När det gäller sanktioner för livsmedelsbrott föreskrivs på samma sätt i 30 § andra stycket livsmedelslagen (2006:804) att det inte ska dömas till ansvar eller beslutas om en sanktionsavgift för en överträdelse som omfattas av ett föreläggande om vite om överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet. Samma reglering finns i 12 § lagen (2019:59) med kompletterande bestämmelser till EU:s geoblockeringsförordning där det framgår att en sanktionsavgift inte får tas ut för en överträdelse som omfattas av ett föreläggande som har förenats med vite om överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet. Även bestämmel- serna i konkurrenslagen om när konkurrensskadeavgift får tas ut har, som påpekar, justerats i enlighet med detta (se 3 kap. 7 § konkurrenslagen och prop. 2020/21:51 s. 110–112 och 213). Regelverket för s.k. utredningsskadeavgift utformades på samma sätt (se 5 kap. 22 § konkurrenslagen). Bedömningarna har gjorts med hänvisning till utveck- lingen i praxis. Hinder bör finnas först när talan om utdömande av vitet har väckts Enligt ändringsdirektivet ska medlemsstaterna säkerställa att sanktions- avgifter kan påföras vid överträdelser av nationella bestämmelser som genomför direktivet. Direktivet innehåller inte någon bestämmelse som motsvarar 30 § marknadsföringslagen och som hindrar att avgift påförs för en åtgärd som omfattas av ett vitesåläggande. Med hänsyn till detta kan det vara fråga om en inskränkning av den möjlighet att påföra sanktions- avgifter som domstolen ska ha enligt direktivet. Ett lojalt genomförande av direktivet kräver i så fall, i linje med vad framhåller, att förbudet tas bort eller att bestämmelsen ändras (jfr beträffande konkurrensskadeavgiften prop. 2020/21:51 s. 110). En ordning som innebär att marknadsstörningsavgift kan påföras och ett vite dömas ut för samma överträdelse kan, som har beskrivits ovan, komma i konflikt med principen om ne bis in idem. I linje med de bedöm- ningar som har gjorts i andra sammanhang bör det dock enligt regeringen vara den tidpunkt när en domstolsprocess om utdömande av vite inleds som avgör när ett hinder mot ett andra förfarande för samma överträdelse uppkommer. Domstolen bör alltså inte vara förhindrad att påföra mark- nadsstörningsavgift för en åtgärd som i och för sig omfattas av ett vites- åläggande, men för vilken en talan om utdömande av vitet inte har väckts. Om ett utsatt vite inte bedöms vara tillräckligt effektivt, proportionellt och avskräckande i direktivets mening hindrar således inte de allmänna rätts- principer som är tillämpliga vid åläggande av sanktioner att talan om ut- dömande av marknadsstörningsavgift väcks i stället för att ansökan om utdömande av vitet görs. 2021/22:174 Som utredningen konstaterar innebär en sådan ändring att det för var och en kommer att stå klart att en överträdelse kan leda till en marknads- störningsavgift. En näringsidkare som bryter mot marknadsföringslagens regler har alltså anledning att utgå från att en överträdelse kan leda till en marknadsstörningsavgift. Regeringen instämmer i vad tings- rätt (Patent- och ) anför om att förutsebarheten för en näringsidkare som har ålagts ett förbud vid vite i någon mån visserligen minskar. Den angivna ordningen – som alltså ligger i linje med regleringen på andra områden – måste dock, som för fram, anses vara i tillräcklig mån förutsebar för enskilda och godtagbar vad gäller kraven på införandet av sanktionsavgifter enligt ändringsdirektivet. Reger- ingen anser således – till skillnad från , , , och Svensk Dagligvaruhandel – inte att det finns hinder för en sådan lösning med beaktande av legalitetsprincipen, de krav på förutsebarhet som gäller för den aktuella typen av sanktioner eller i övrigt. Regeringen bedömer, till skillnad från vid , att det mot den angivna bakgrunden finns tillräck- liga skäl för att, med viss språklig justering av utredningens förslag, ändra bestämmelsen i 30 § marknadsföringslagen så att en talan om att påföra en marknadsstörningsavgift för en överträdelse inte får tas upp till prövning om överträdelsen omfattas av ett förbud eller ett åläggande som har förenats med vite enligt lagen och talan om utdömande av vitet har väckts. Det blir därigenom tydligt att det finns ett processuellt hinder mot att ta upp en talan om utdömande av marknadsstörningsavgift till prövning i ett sådant fall. Liksom bör paragrafen gälla även i fråga om interimis- tiska beslut. Det finns enligt regeringen, i motsats till vad invänder, inte skäl som medför att den typen av beslut bör behandlas på något annat sätt. Det har inte framkommit behov av att införa förbud mot att meddela förelägganden vid vite mot en aktör efter det att talan om utdömande av marknadsstörningsavgift har väckts. Enligt regeringen motiverar den eventuella risken för en sådan tillämpning av det nu aktuella regelverket inte att innebörden av dubbelbestraffningsförbudet enligt Europakonven- tionen i en sådan situation behöver komma till särskilt uttryck i lagtexten (jfr prop. 2020/21:172 s. 300). Behovet av ändringar i distansavtalslagen Regeringens förslag: Överträdelser av bestämmelserna i distansavtals- lagen om näringsidkares informationsskyldighet för avtal om varor och icke-finansiella tjänster ska kunna leda till utdömande av marknadsstör- Detsamma ska gälla för överträdelser av bestämmelserna om näringsidkares informationsskyldighet vid avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt Föreningen Installatörsföretagen avstyrker förslaget i den