prop · H903136 · 2022-03-01 00:00:00 — Ett marknadstest i form av ett offentligt samråd ska utföras Av artikel 76.2 framgår att bedömningen av om ett saminvesterings- åtagande uppfyller aktuella villkor ska göras med beaktande av resultatet av ett marknadstest. Marknadstestet utförs genom ett offentligt samråd med berörda parter. Förfarandet regleras i artikel 79.2 första stycket och behandlas närmare i nästa avsnitt. Ytterligare skyldigheter får åläggas endast om det finns betydande konkurrensproblem som inte kan åtgärdas på annat sätt Av artikel 76.2 första stycket framgår att om regleringsmyndigheten be- slutar att ett saminvesteringsåtagande ska vara bindande är utgångspunk- ten att några ytterligare skyldigheter inte ska åläggas i fråga om de nätdelar som saminvesteringen avser. Direktivet förutser dock att det kan finnas situationer då betydande konkurrensproblem på vissa marknader inte kan åtgärdas utan åläggande av SMP-skyldigheter (artiklarna 68–74) som om- fattar också nätdelar som varit föremål för saminvestering. digheter får därför åläggas i motiverade fall. Det kräver att regleringsmyn- digheten, mot bakgrund av marknadens särdrag, fastställer att de betydan- de konkurrensproblemen annars inte skulle bli åtgärdade (artikel 76.2 tredje stycket). Så länge åtagandet är bindande för SMP-företaget bör därför reglerings- myndigheten få ålägga ytterligare skyldigheter när det gäller de nätdelar som omfattas av åtagandet, endast om det finns betydande konkurrens- problem som inte kan åtgärdas på något annat sätt. betonar finns det därmed möjligheter för regleringsmyndigheten att åtgärda de eventuella konkurrensproblem som regleringen av ett saminvesterings- åtagande kan ge upphov till. Omständigheter som regleringsmyndigheten särskilt ska beakta vid åläggande av SMP-skyldigheter när det gäller nätdelar som omfattas av ett beslut om bindande åtagande behandlas i nästa avsnitt. Åtaganden som inte uppfyller villkoren Som framgår ovan innebär regleringsmyndighetens beslut att ett sam- investeringsåtagande ska vara bindande för SMP-operatören att ytterligare skyldigheter som utgångspunkt inte får åläggas. åtagande inte uppfyller villkoren för att göras bindande, finns det däremot inte något hinder mot att omständigheterna beaktas inom ramen för en marknadsanalys och bedömningen av vilka lämpliga och proportionella korrigeringsåtgärder som behövs för att åtgärda ett identifierat marknads- misslyckande (se artikel 76.2 andra stycket och skäl 205). skulle det kunna innebära att ett saminvesteringsavtal, som inte uppfyller villkoren och därmed inte medför regleringslättnader enligt artikel 76 i fråga om nätdelar som omfattas av avtalet, ändå i en marknadsanalys får den verkan att åläggande av en eller flera skyldigheter inte är befogat i ett Enligt regeringens bedömning finns det dock inget utrymme att, som PTS menar, göra ett saminvesteringsåtagande som inte uppfyller angivna villkor bindande. Trots att åtagandet inte görs bindande kan det beaktas vid regleringen av SMP-skyldigheter. regleringsmyndigheten i fråga om nya fibernät som omfattas av ett sam- investeringsavtal som inte uppfyller villkoren kan ålägga SMP-skyldighe- ter, utan den begränsning som gäller för nätdelar som omfattas av ett 2021/22:136 14.5 Andra bindande åtaganden med Regeringens förslag: ska även få besluta att andra åtaganden om att följa villkor för tillträde eller andra villkor som har påverkan på konkurrenssituationen, som erbjuds av en operatör som är ett företag med betydande inflytande på en marknad, ska vara helt eller delvis bindande för en bestämd tid. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. I promemorian föreslås att vissa omständigheter särskilt ska be- aktas vid bedömningen av om ett åtagande ska göras bindande. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. PTS anser att det inte är nödvändigt att i lagen ange de omständigheter som ska beaktas när regleringsmyndighe- ten, med beaktande av gjorda åtaganden, bedömer vilka skyldigheter som ska åläggas en SMP-operatör. Dessutom påpekar PTS att bestämmelserna även omfattar saminvesteringsåtaganden enligt artikel 76. framhåller att ett åtagande som ersätter eller kompletterar en beslutad SMP-skyldighet måste analyseras noga från konkurrenssynpunkt. Skälen för regeringens förslag Reglering av andra åtaganden som har betydelse för åläggande av SMP- skyldigheter I artikel 79 i EU-direktivet finns bestämmelser om förfarandet när det gäller åtaganden av SMP-företag om att följa villkor för tillträde och sam- investering i deras nät. Artikeln saknar motsvarighet i nuvarande EU- regelverk. Den omfattar även åtaganden om saminvestering i anläggandet av nya optiska fibernät (se föregående avsnitt). Artikel 79 reglerar SMP-företagets erbjudande om ett åtagande och fast- ställer förfarandet för hur regleringsmyndigheten ska utvärdera erbjudan- det och, i förekommande fall, göra åtagandet bindande för det företag som lämnat erbjudandet. Av skäl 205 framgår att det på vissa marknader före- kommer att SMP-företag inom ramen för marknadsanalysen erbjuder åtaganden som syftar till att åtgärda identifierade konkurrensproblem och som regleringsmyndigheten sedan beaktar när den beslutar om åläggande av lämpliga skyldigheter. Syftet med förfarandet är därmed att öka insynen och skapa rättssäkerhet. Vidare redovisas i skäl 205 utgångspunkten att all marknadsutveckling bör beaktas när regleringsmyndigheten beslutar om vilka korrigerings- åtgärder som är mest lämpliga. Enligt skäl 206 är tanken att bindande åtaganden bör kunna beaktas för att möjliggöra val av de mest lämpliga korrigeringsåtgärderna. Det framhålls vidare att myndigheten bör bedöma åtagandena ur ett framåtblickande hållbarhetsperspektiv, i synnerhet när det gäller bindningstiden för åtagandena, och att myndigheten bör ta hän- syn till hur intressenterna har värderat stabila och förutsebara marknads- villkor under samrådet. Utgångspunkten är alltså att det finns ett värde i att den dominerande aktören själv långsiktigt kan påverka sina affärsförutsättningar och att myndigheten bör godta detta så länge närmast berörda företag inte har några synpunkter på upplägget. Samrådet bör därmed tillmätas stor bety- delse som underlag för bedömningen. I artikeln benämns detta marknads- testet, se närmare nedan. En möjlighet att besluta om andra bindande åtaganden för ett SMP- Enligt artikel 79.1 får ett SMP-företag erbjuda regleringsmyndigheten åtaganden om villkor för tillträde och saminvestering som ska tillämpas på Förutom åtaganden om saminvestering i anläggandet av ett nytt optiskt fibernät anges att sådana villkor bl.a. kan avse samarbets- överenskommelser av betydelse för bedömningen av införandet av SMP- skyldigheter och tillträdesvillkor för tredje part vid frivillig separation av ett vertikal integrerat företag (se avsnitt 14.7). Den uppräkning som görs i artikeln är inte uttömmande, utan får närmast ses som exempel. kel 79.3 framgår att regleringsmyndigheten får besluta att göra ett åtagan- de helt eller delvis bindande. I föregående avsnitt föreslås en reglering av bindande åtaganden om saminvestering i anläggandet av ett nytt optiskt fibernät. som kommer i fråga nu avser därmed andra villkor för tillträde och sam- investering som har påverkan på konkurrenssituationen på en marknad. Det bör i lagen införas en möjlighet för regleringsmyndigheten att besluta att även sådana åtaganden ska vara helt eller delvis bindande för SMP- Som framgår av avsnitt 14.7 förutsätts ett SMP-företag i samband med en frivillig funktionell separation också kunna åta sig att följa tillträdes- villkor som ska tillämpas på företagets nät i syfte att påverka vilka andra skyldigheter som behöver åläggas. Sådana åtaganden bör därmed omfattas av möjligheten att besluta om andra bindande åtaganden. I avsnitt 20.1 föreslås att beslut om att ett åtagande ska vara bindande ska omfattas av tillsynen enligt den nya lagen. Det innebär att tillsynsmyn- digheten ska utöva tillsyn över att ett bindande åtagande följs på samma sätt som gäller för ålagda skyldigheter. Ett marknadstest i form av ett offentligt samråd ska utföras I artikel 79.2 första stycket anges att regleringsmyndigheten för bedöm- ningen av ett åtagande som ett SMP-företag har erbjudit ska utföra ett marknadstest genom ett offentligt samråd med berörda parter, särskilt de tredje parter som påverkas direkt. Potentiella saminvesterare eller till- trädessökande ska ges tillfälle att yttra sig om hur det erbjudna åtagandet stämmer överens med de villkor som är tillämpliga beroende på vad åtagandet gäller och får föreslå ändringar. I jämförelse med ett samråd enligt artikel 23 förefaller marknadstestet vara mer inriktat på att i detalj, t.ex. i fråga om erbjudandets villkor, höra de aktörer som direkt påverkas I avsnitt 14.10 föreslås reglering av marknadstestet. Av artikel 79.1 andra stycket framgår att erbjudandet ska vara tillräckligt detaljerat för att regleringsmyndigheten ska kunna bedöma åtagandet. ligger i sökandens intresse att det underlag som ges in till myndigheten är 2021/22:136 tillräckligt fullständigt. Om så inte är fallet, innebär serviceskyldigheten enligt förvaltningslagen (2017:900) att myndigheten behöver påpeka i vilka delar kompletteringar behövs. Sammantaget ska regleringsmyndigheten framåtblickande bedöma om åtagandet, för sig eller tillsammans med SMP-skyldigheter och utifrån omständigheterna i övrigt, kan utgöra goda förutsättningar för sund kon- kurrens i slutanvändarledet. ska hänsyn tas till behovet av ut- byggnad. Vid motstående intressen bör myndigheten eftersträva en avvägd balans där utfallet av marknadstestet och marknadsaktörernas uppfatt- ningar som helhet tillmäts stor betydelse. framför ska åtagandet analyseras noga från konkurrenssynpunkt. Syftet med be- stämmelserna är inte att ett åtagande ska göras bindande till nackdel för tillträdande operatörer. Ett nära samarbete mellan myndigheten och berörda aktörer Vidare framgår av artikel 79.2 tredje stycket att regleringsmyndigheten inför ett beslut i ärendet ska meddela SMP-företaget sina preliminära slutsatser. bör företaget vid behov ges möjlighet att se över det ursprungliga erbjudandet för att kunna anpassa det till myndighetens slutsatser och i syfte att uppfylla direktivets kriterier. På motsvarande sätt som sker vid marknadsanalyser och åläggande av skyldigheter bör PTS kommunicera ett utkast till beslut till parterna för eventuellt yttrande. anmäler att det vill justera ett erbjudande i syfte att uppfylla aktuella kriterier behöver ändringsarbetet ske i nära samarbete med såväl PTS som andra berörda aktörer. I förvaltningslagen finns bl.a. bestämmel- ser om myndighetens utredningsansvar och skyldighet att kommunicera med en part. Mot den bakgrunden och med hänsyn till det marknadstest som ska utföras finns det goda förutsättningar för ett nära samarbete. ska i sitt beslut fastställa hur länge åtagandet ska vara bindande. Av artikel 79.1 sista stycket framgår att åtaganden får för- längas utöver de perioder som gäller för utförande av marknadsanalyser. Det framgår också av artikel 79.3 andra stycket att regleringsmyndigheten får göra ett åtagande bindande för hela den period för vilken det erbjuds och att den perioden kan vara längre än den maximala tid som tillåts mellan marknadsanalyser. Detsamma gäller för åtaganden om villkor för tillträde i samband med en frivillig funktionell separation (artikel 78.1 och 78.2). Det bör av lagen framgå att ett bindande åtagande ska avse en bestämd tid. I och med att det inte finns någon begränsning av tidsperioden för ett åtagande kan SMP-företaget ges förutsägbarhet och långsiktiga förutsätt- ningar att planera sin affärsverksamhet, bl.a. när det gäller tidsplanen för och omfattningen av åtagandets genomförande och varaktighet, på ett sätt som bedöms kunna gynna framtida investeringar. Samma tanke åter- speglas i direktivet i och med att regleringsmyndigheten självmant ska överväga en förlängning av åtagandet när den ursprungliga perioden har löpt ut (artiklarna 78.4 och 79.4). I praktiken är det troligt att även detta kommer att ske i samråd med SMP-företaget. ska beakta åtagandena vid åläggande av SMP- Som föreslås i avsnitt 14.2.3 ska regleringsmyndigheten fortlöpande analysera marknader och därmed även i samband med att ett åtagande görs bindande bedöma beslutets konsekvenser för marknadsutvecklingen och se över ålagda skyldigheter. I artikel 79.2 andra stycket anges de omständigheter som reglerings- myndigheten särskilt ska beakta när den bedömer vilka skyldigheter som, med hänsyn till gjorda åtaganden, ska åläggas en SMP-operatör. påpekar omfattar bestämmelserna åtaganden som erbjuds inom ramen för De torde även omfatta överväganden om att undantagsvis ålägga SMP-skyldigheter i fråga om nät som omfattas av ett åtagande om sam- investering i anläggandet av ett nytt nät optiskt fibernät (se föregående av- Till de omständigheter som särskilt ska beaktas hör huruvida åtagandet är rättvist och rimligt samt öppet för alla marknadsaktörer och att tillträdet är tillgängligt på rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande vill- kor innan relaterade slutkundstjänster börjar tillhandahållas. åtagandets sammantagna lämplighet för att möjliggöra hållbar konkurrens på marknader i efterföljande led och för att underlätta gemensamt an- läggande och gemensam användning av nät med mycket hög kapacitet i Omständigheterna ingår i den proportionalitets- bedömning som regleringsmyndigheten ska göra vid åläggande av SMP- Regeringen instämmer i PTS bedömning att det därför inte är nödvändigt att de uttryckligen framgår av lagen. Regeringens förslag: Bestämmelserna i lagen om elektronisk kommu- nikation om funktionell separation ska föras över till den nya lagen. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. PTS ifrågasätter dock kravet på att en tillträdesskyldighet ska ha ålagts för att bestämmelserna ska kunna tilläm- pas. PTS framhåller även att definitionen av vertikalt integrerad operatör är för snävt utformad. anser att definitionen måste tydliggöras så att det framgår att företaget ska vara aktivt på slutkundsmarknaden för att omfattas av definitionen. Skälen för regeringens förslag: Enligt 4 kap. 12 a § LEK får, om det finns synnerliga skäl för det, en vertikalt integrerad operatör som ålagts en skyldighet att lämna tillträde, förpliktas att organisatoriskt avskilja de verksamheter som har anknytning till beslutet om skyldigheten. Avskilj- andet ska ske på ett sådant sätt att verksamheterna bedrivs av en oberoende affärsenhet och särskilt syfta till att säkerställa icke-diskriminering och insyn. Av 4 kap. 12 b § LEK framgår vidare att en sådan förpliktelse får förenas med villkor som syftar till att säkra de avskilda verksamheternas oberoende i förhållande till operatörens egen försäljningsverksamhet i slut- Villkoren får innefatta krav på att operatörens inflytande över 2021/22:136 verksamheterna inskränks genom organisatoriska åtgärder eller på att verk- samheterna ska drivas av en separat juridisk person. Villkor om att verksam- heterna ska ställas under oberoende ledning får också uppställas. Enligt 8 kap. 14 a § krävs Europeiska kommissionens godkännande innan skyl- digheten åläggs. Paragraferna genomför artikel 13a i tillträdesdirektivet. Artikel 77 i EU-direktivet motsvarar med redaktionella ändringar arti- kel 13a i tillträdesdirektivet. Det framgår av EU-direktivet och dess skäl att funktionell separation kan aktualiseras som en undantagsåtgärd när det har konstaterats att tidigare meddelade skyldigheter i syfte att komma till rätta med konkurrensproblemen på en eller flera berörda marknader inte räckt till och kvarstående konkurrensproblem eller marknadsmisslyckande har konstaterats (se skäl 202). Enligt 4 kap. 12 a § LEK förutsätter en skyldighet om funktionell separation att den vertikalt integrerade operatö- ren har ålagts någon form av skyldighet att lämna tillträde, se prop. 2010/ 11:115 s. 164. Av artikel 77 följer att en skyldighet om funktionell separation förutsätt- er att det finns exceptionella omständigheter, vilket i LEK motsvaras av kravet på synnerliga skäl. Enligt förarbetena till paragrafen finns synner- liga skäl t.ex. om samtliga åtgärder som lagen pekar ut har uttömts, men effektiv konkurrens trots detta inte har uppnåtts och marknadssituationen medför negativa verkningar för slutanvändarna i fråga om pris och urval (prop. 2007/08:73 s. 37). Mot den bakgrunden delar inte regeringen uppfattning att kravet på att operatören ska ha ålagts en skyldighet att lämna tillträde för att en skyldighet om funktionell separation ska kunna komma i fråga, inte är förenligt med direktivet. De nu aktuella bestämmelserna i bedöms förenliga med det som framgår av direktivet (jfr prop. 2010/11:115 s. 87). Paragraferna bör därför föras över till den nya lagen. I LEK finns också en definition av vertikalt integrerad operatör. Med uttrycket avses en operatör som tillhandahåller tjänster till företag som den konkurrerar med på marknader i efterföljande handelsled. Definitionen bör också föras över till den nya lagen. I förarbetena anges att det som avses är en operatör som inom samma organisation verkar i flera handelsled och därmed konkurrerar med de egna grossistkunderna om slutanvändarna, dvs. en operatör som är leverantör både på grossist- och slutanvändarmarknaderna för en viss tjänst (prop. 2007/08:73 s. 36 och prop. 2010/11:115 s. 86). Därav följer att operatören är aktiv på slutkundsmarknaden, som påpekar. Något ytter- ligare förtydligande behövs inte. Bestämmelserna om funktionell separa- tion har utformats för att säkra icke-diskriminering och insyn på tillträdes- produktmarknader för grossistleveranser (se samma prop.). Till skillnad från PTS anser regeringen att definitionen fyller sin funktion i det sam- manhanget. Regeringens förslag: Bestämmelsen i lagen om elektronisk kommuni- kation om en underrättelseskyldighet för en vertikalt integrerad opera- tör med betydande inflytande på en marknad, som avser att genomföra en frivillig funktionell separation, ska föras över till den nya lagen med den ändringen att underrättelsen ska ske före genom- Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. anser att det även bör övervägas att införa en skyldighet att informera grossistoperatörer och andra intressenter som berörs av förändringen. Skälen för regeringens förslag Underrättelseskyldigheten vid en frivillig funktionell separation behålls I artikel 78 i EU-direktivet finns bestämmelser om frivillig separation av ett vertikalt integrerat företag. Artikeln motsvarar i huvudsak artikel 13b i tillträdesdirektivet, med undantag för nya bestämmelser om åtaganden av SMP-operatörer om villkor för tillträde som ska tillämpas på deras nät. Artikel 13b i tillträdesdirektivet har genomförts i 8 kap. 1 a § LEK. paragrafen finns en underrättelseskyldighet för en vertikalt integrerad SMP-operatör som avser att på frivillig väg genomföra en funktionell Operatören ska i förväg och underrätta myndigheten om sin avsikt, eventuella ändringar av planerna och slutresultatet av Underrättelseskyldigheten i artikel 78.1 har preciserats så att regleringsmyndigheten ska meddelas i förväg, dvs. Bestämmelsen i 8 kap. 1 a § LEK bör därmed föras över till den nya lagen med den ändringen att tremånadersfristen förs in. En nyhet i EU-direktivet är möjligheten för en SMP-operatör att erbjuda åtaganden om villkor för tillträde som ska tillämpas på operatörens nät efter det att separationen har genomförts, i syfte att säkerställa ett effektivt och icke-diskriminerande tillträde för tredje part (artikel 78.1 och 78.2). Erbjudna åtaganden ska beaktas av reglerings- myndigheten i den marknadsanalys som ska genomföras. På så sätt ges SMP-operatören möjlighet att påverka vilka skyldigheter som reglerings- myndigheten kan behöva ålägga företaget. I avsnitt 14.5 föreslås att regle- ringsmyndigheten ska få besluta att sådana åtaganden ska vara bindande. När SMP-operatören underrättar regleringsmyndigheten om sin avsikt får myndigheten en förvarning om att den bör inleda marknadsanalys- arbetet för att se över befintliga skyldigheter och överväga nya. ringsmyndigheten ska fortlöpande analysera marknaderna i enlighet med Europeiska kommissionens rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader och dess riktlinjer för marknadsanalys. utgångspunkt innebär en separation regelmässigt en så stor förändring att en förnyad analys är påkallad. För det fall företaget erbjuder åtaganden om villkor för tillträde ska dessa beaktas i analysen. Samråd ska också ske med tredje parter. Med anledning av synpunkt om en mer omfattande informationsskyldighet kan det konstateras att grossist- 2021/22:136 operatörer och andra intressenter kommer att involveras i reglerings- myndighetens marknadsanalysarbete. Någon särskild informationsskyl- dighet i det avseendet behövs därför inte. Iskäl 204 i EU-direktivet framhålls att regleringsmyndigheten bör be- döma effekten av den avsedda transaktionen, inklusive tillträdesåtaganden som erbjuds, för samtliga befintliga regleringsskyldigheter som har införts för det vertikalt integrerade företaget för att säkerställa att den nya organi- sationen är förenlig med direktivet. Företagets redogörelse för åtagandena bör därför vara mycket ingående och detaljerad. Informationen behöver tas fram i nära samarbete med myndigheten. Om affärsenheten bedöms ha ett betydande inflytande på en marknad, kan regleringsmyndigheten ålägga den separerade affärsenheten SMP- skyldigheter och tillämpa regleringslättnader i det fallet affärsenheten upp- fyller villkoren för ett rent grossistföretag (se avsnitt 14.2.6). Beslut om att godta ett frivilligt åtagande utgår I 4 kap. 12 c § LEK finns bestämmelser om godtagande av ett frivilligt åtagande om funktionell separation som saknar direkt motsvarighet i till- trädesdirektivet. Regleringen innebär att om en SMP-operatör genomför en vertikal separation på eget initiativ, kan regleringsmyndigheten i beslut göra separationen bindande. Myndigheten är därefter förhindrad att be- sluta om tvingande funktionell separation. Fördelen med detta förfarande har ansetts vara att det medför förutsägbarhet och stabilitet för SMP- operatören och därmed för marknaden som helhet. Paragrafen infördes som bestämmelserna om tvingande funk- tionell separation (se prop. 2007/08:73 s. 30 f. och 39 f.). Den grundar sig på artikel 8.3 i tillträdesdirektivet, som innebär att skyldigheter som går utöver de som föreskrivs i direktivet får införas under exceptionella om- ständigheter under förutsättning att Europeiska kommissionen inte lägger in sitt veto mot åtgärderna. Paragrafen har aldrig tillämpats. Även en frivillig separation som inte görs bindande är enligt regeringens bedömning ett långsiktigt arrange- mang som ger tillräcklig förutsebarhet. Någon motsvarande reglering finns inte heller i EU-direktivet. För att uppnå bättre överensstämmelse med direktivet anser regeringen därför att 4 kap. 12 c § LEK inte bör föras över till den nya lagen. Andra skyldigheter om tillträde 14.8.1Tillträde till nät närmast slutanvändare Regeringens förslag: Bestämmelserna i lagen om elektronisk kommu- nikation om tillträde till ledningarna i en byggnad eller fram till första förgrenings- eller utloppsstället ska föras över till den nya lagen med de ändringarna att skyldigheten ska få omfatta tillträde till tillhörande faci- liteter och få förenas med vissa villkor.