prop · H903179 · 2022-03-22 00:00:00 — Utredningens förslag överensstämmer inte med regeringens bedöm- ning. Utredningen föreslår att det införs en bestämmelse som anger att är fri att utforma förfarandet vid en upphandling. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har yttrat sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Det kan finnas behov av att använda olika förfaranden vid upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg. Beroende på vilken kategori av fonder som upp- handlas kan exempelvis en upphandlings omfattning, värde och kom- Det bör ankomma på att utforma Prop. 2021/22:179 förfarandet vid en upphandling utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Myndigheten bör exempelvis kunna välja mellan att utforma förfarandet som ett enstegsförfarande, där anbudsinlämning följer på en annons om upphandling, eller som ett förfarande i flera steg, där fondförvaltare i en första omgång får ansöka om att lämna anbud (anbudsansökan). Om det antas komma in många anbud, kan det vara en fördel med ett flerstegs- förfarande eftersom en bedömning då görs i flera steg. Regeringen anser dock inte att det är nödvändigt att i lag införa en bestämmelse som föreskriver att är fri att utforma förfarandet vid en upphandling eftersom det kan ge intryck av att det saknas bestämmelser för hur en upphandling ska genomföras. Myndig- heten måste alltid iaktta de grundläggande principerna för upphandling. Bestämmelser om detta finns i 2 kap. 6 § förslaget till upphandlingslag och en viktig förutsättning för att principerna ska anses uppfyllda är att myndigheten tydligt anger i upphandlingsdokumenten hur upphandlingen ska genomföras (se avsnitt 7.3.7). Vidare föreslås i detta lagstiftnings- ärende att flertalet regler för upphandlingarna ska iakttas, oavsett vilket förfarande väljer att använda i de specifika upp- handlingarna (se bland annat avsnitt 7.3.6–7.3.19). Regeringens förslag: ska kontinuerligt föra en dialog med fondförvaltare, branschorganisationer och andra marknads- aktörer. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som yttrar sig, För- valtningsrätten i , anser att förslaget om marknadsdialog kan medföra tillämpningsproblem i fråga om likabehandlingsprincipen. Skälen för regeringens förslag: Den myndighet som ansvarar för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg behöver inför en upphandling skaffa sig kunskap om vad fondmarknaden kan erbjuda utifrån de behov myndigheten har och om vilka fonder och fondförvaltare som finns. Kunskapsinhämtningen görs förslagsvis genom att en dialog förs med fondförvaltare, branschorganisationer och andra marknads- aktörer, till exempel aktörer som ansvarar för fondtorg för tjänste- pensionssparande eller privat sparande. Genom att på ett tidigt stadium inhämta synpunkter från fond- förvaltarna kan myndigheten också ställa bättre och mer ändamålsenliga krav och villkor vid upphandlingarna. Vid en dialog har myndigheten också möjlighet att informera fondförvaltarna om myndighetens behov och önskat resultat samt sprida information. På så sätt kan en dialog även bidra till att fondförvaltarna vid en senare upphandling lämnar anbud som i hög grad motsvarar det som efterfrågas av myndigheten. En upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg kommer att kunna röra mycket stora värden. Genom en kontinuerlig dialog mellan myndigheten och fondförvaltarna förbereds marknaden inför kommande upphandlingar, vilket är ägnat att skapa förtroende och goda förut- 2021/22:179 sättningar för ett långsiktigt och stabilt samarbete. Mot den bakgrunden anser regeringen att fördelarna med dialog inför upphandlingar av fonder till fondtorget är så stora att detta bör regleras i lag. Förvaltningsrätten i anser att utredningens förslag kan medföra tillämpningsproblem i fråga om likabehandlingsprincipen samt att gräns- dragningsproblem kan uppstå för såväl den upphandlande myndigheten som domstolar vid tillämpning av regeln om marknadsdialog. Vad gäller synpunkten att förslaget kan medföra tillämpningsproblem i fråga om likabehandlingsprincipen samt gränsdragningsproblem konstaterar regeringen att marknadsdialog är ett vanligt förekommande inslag vid upphandlingar som genomförs enligt nu gällande upphandlingslagstiftning på områden utanför det här aktuella. Regeringen anser att det finns goda skäl att låta marknadsdialog förekomma även inför upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. En förutsättning för dialog är dock att de grundläggande principerna för upphandling av fonder iakttas. Det gäller framför allt likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet. Dialogen får aldrig leda till att en fondförvaltare får en otillbörlig konkurrensfördel. Regeringens förslag: ska begära in anbud genom en annons. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: De enda remissinstanser som yttrar sig, och , anser att upphandling av fonder ska annonseras i en registrerad annonsdatabas enligt den nya lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik. anser även att vad som ska framgå av en annons samt var upphandlingarna ska annonseras bör framgå av lag. Skälen för regeringens förslag: Eftersom en upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg är av gränsöverskridande intresse är det av stor vikt att offentliggör upphandlingen på platser där inte bara svenska fondförvaltare utan också utomlands etablerade fond- förvaltare kan förväntas söka efter information om affärstillfällen. Att annonsering ska ske bör därför regleras i lag. anser att det bör framgå av lag vad en annons ska innehålla samt var annonsering ska ske. Annonsen ska innehålla en begäran om att lämna anbud. Regeringen anser att det genom annonsen bör framgå tillräckligt med information för att en fondförvaltare ska kunna avgöra om det kan vara intressant att delta i upphandlingen, och hur förvaltaren i så fall ska gå till väga. Dock anser regeringen, till skillnad från , att det bör överlämnas till den upphandlande myndigheten att avgöra vilken information en annons om en upphandling ska innehålla och var annonsering ska ske. Premiepensionens fondtorg har funnits , det vill säga . De såväl svenska som utländska fondförvaltare som kan tänkas vara intresserade av att delta i en upphandling känner därför i stor utsträckning sannolikt redan till den möjlighet till affärstillfällen som fondtorget kan Fondförvaltarna kan därför förväntas söka efter affärstillfällen på Prop. 2021/22:179 webbplats. Det ankommer på myndigheten att göra en bedömning av var annonsering bör ske för att nå ut till så många fondförvaltare som möjligt och då se till att annonsera på nödvändigt sätt. Regeringen anser inte, i motsats till , att det finns behov av särskilda bestämmelser om detta. trädde lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik i kraft. ska upphandlande myndigheter annonsera sina upphandlingar i registrerade databaser. Reglerna om att en annons ska publiceras i en registrerad annonsdatabas tar i första hand sikte på upp- handlingar av varor, tjänster och byggentreprenader och syftar bland annat till insamling av statistik på upphandlingsområdet i den mening som avses i upphandlingsdirektiven (jämför propositionen Statistik på upphandlings- området, prop. 2018/19:142). Regeringen finner inte, till skillnad från och , anledning att i detta lagstiftningsärende införa bestämmelser som innebär att även upphandlingar av fonder till premie- pensionens fondtorg bör annonseras i registrerade databaser. Regeringens förslag: ska ge direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag när annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen. ska i ett av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen för att göra det möjligt för intresserade fondförvaltare att delta i upphandlingen och att lämna anbud. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har yttrat sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: I upphandlingsdokumenten beskrivs eller fastställs innehållet i upphandlingen. Dessa dokument är därför betydelsefulla för de fondförvaltare som har för avsikt att delta i en upphandling. Det är av central betydelse för konkurrensutsättningen att alla intresserade fondförvaltare ges direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten. Bestämmelser som anger detta bör därför införas i lag. I bestämmelserna bör det även anges att upphandlings- dokumenten ska finnas tillgängliga från den dag då annonsen med information om upphandlingen publiceras. För att ge ökad flexibilitet, framför allt vid upphandlingsförfaranden som genomförs i mer än ett steg, bör det dock vara möjligt för myndigheten att ange en senare dag i annonsen. Regeringen föreslår i avsnitt 7.3.4 att myndigheten ska ges möjlighet att utforma varje upphandling utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det innebär att det ställs höga krav på myndigheten att tydligt informera om hur en förestående upphandling ska gå till. En sådan ordning är också viktig för att förebygga godtycke eller korruption. Det bör i lag därför föreskrivas att myndigheten i upphandlingsdokumenten ska beskriva upphandlingen av fonder i syfte att göra det möjligt för intresserade fond- förvaltare att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraftiga anbud. 2021/22:179 Beskrivningen bör bland annat innehålla uppgifter om hur förfarandet kommer att genomföras, vilka tilldelningskriterier som kommer att användas (se avsnitt 7.3.13) och kraven på de fonder som är föremål för upphandling. Det bör överlämnas till den nya myndigheten att närmare fastställa vilken information upphandlingsdokumenten ska innehålla. Regeringens förslag: Förfarandet ska vara skriftligt. Muntlig kommunikation ska dock få användas som ett komplement i en upphandling när finner det lämpligt. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har yttrat sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: En av utgångspunkterna för förslaget till regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg är att regelverket ska ange ramarna för den myndighetens handlings- utrymme i upphandlingarna. Det finns därför inget behov av att i detalj reglera hur kommunikation ska ske under ett upphandlingsförfarande. Huvudregeln bör dock vara att förfarandet ska vara skriftligt. Det blir då tydligt dokumenterat vad som har kommunicerats mellan myndigheten och en fondförvaltare. Myndigheten bör dock ha möjlighet att kommunicera muntligt när den anser att det är lämpligt. Om denna möjlighet används, bör det som då kommer fram och som är av betydelse för upphandlingen dokumenteras (se avsnitt 7.3.12). Det bör dock betonas att all kommunikation, både skriftlig och muntlig, mellan myndigheten och en fondförvaltare i en upphandling ska ske i överensstämmelse med de grundläggande princip- erna, särskilt principerna om likabehandling och öppenhet. Det bör an- komma på myndigheten att säkerställa att så sker. Mot denna bakgrund föreslår regeringen att det i lag införs bestämmelser som anger att förfarandet är skriftligt, men att muntlig kommunikation får användas under de förutsättningar som anges ovan. Regeringens förslag: Fondförvaltare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar respektive anbud. Om en fondförvaltare begär kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten, ska lämna sådan information senast före den sista anbudsdagen, förutsatt att fondförvaltaren har begärt upplysningarna . ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla fondförvaltare som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem. Samma tidsfrist gäller, om myndigheten på eget initiativ vill lämna Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas, om kompletterande upplysningar inte lämnas inom den ovan angivna tidsfristen eller om det görs väsentliga ändringar i upphandlings- Tidsfristen ska förlängas så att alla fondförvaltare kan få kännedom om den information som behövs för att utarbeta ett anbud. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Utredningen föreslår dock att kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten ska lämnas skriftligen till enbart de fondförvaltare som deltar i upphandlingen. Remissinstanserna: Endast en remissinstans har yttrat sig över för- tillstyrker förslaget men menar att en minimifrist bör framgå. Skälen för regeringens förslag Fondförvaltare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar och Tiden för att komma in med anbudsansökningar och anbud bör vara så lång att det finns möjlighet för de fondförvaltare som vill delta i upphandlingen att utforma sitt bästa anbud. anser att en minimifrist inom vilken en fondförvaltare ska ansöka om eller lämna anbud bör framgå. Vad som är skälig tid går inte att fastställa på förhand utan kan variera utifrån förhållandena vid de enskilda upp- handlingarna med hänsyn till bland annat upphandlingens omfattning, komplexitet och värde. Det bör enligt regeringen mot den bakgrunden inte föreskrivas någon fast minimifrist inom vilken en fondförvaltare ska ansöka om eller lämna anbud. Att tiden för att lämna in anbudsansökningar eller anbud ska vara skälig innebär att fondförvaltarna, såväl svenska som utländska, ska ges rimliga möjligheter att utforma sina bästa anbud. Tidsfrister för kompletterande information En fondförvaltare kan, i likhet med leverantörer vid andra upphandlingar, ha behov av kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlings- Det kan även uppstå situationer när myndigheten på eget initiativ vill lämna sådana kompletterande upplysningar. För att en fondförvaltare ska kunna ta hänsyn till denna information när den utarbetar sitt anbud bör det finnas en tidsfrist för när den informationen senast ska lämnas. På det icke direktivstyrda området för offentliga upp- 2021/22:179 handlingar enligt gäller en frist före anbudstidens utgång för att lämna upplysningar om upphandlingsdokumenten (19 kap. 28 § ). Regeringen anser att är en rimlig tidsfrist för att lämna sådana kompletterande upplysningar även vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Mot den bakgrunden bör det i lag införas bestämmelser som anger inom vilken tidsfrist myndigheten ska lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten, både när sådana upplysningar begärs av en fondförvaltare och när myndigheten på eget initiativ lämnar sådana upplysningar. Enligt regeringen bör det förtydligas att in- formationen ska lämnas på ett sådant sätt att alla fondförvaltare som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av den. Det innebär att måste försäkra sig om att alla fondförvaltare som kan vara aktuella för upphandlingen kan få del av upplysningarna. Förlängning av anbudstiden i vissa fall Under ett upphandlingsförfarande kan det uppstå situationer som gör att det finns behov av att förlänga tidsfristen för att komma in med anbud. Så är fallet om myndigheten inte har lämnat upplysningar om upphandlings- dokumenten eller om väsentliga ändringar görs i upphandlings- dokumenten. För att alla fondförvaltare ska få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud måste anbudstiden då förlängas. Det bör i lag införas en bestämmelse som anger detta. En sådan bestämmelse är ägnad att bidra till en bra balans mellan å ena sidan myndighetens intresse av flexibilitet och möjlighet att kunna ändra i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång, och å andra sidan de deltagande fondförvaltarnas intresse av att få rimlig tid att anpassa sina anbud efter de ändringar som görs. En sådan bestämmelse ger också uttryck för principerna om likabehandling och öppenhet. Regeringens förslag: ska få föra dialog med en eller flera fondförvaltare vid en pågående upphandling. En dialog ska få omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kom- pletteringar av anbud eller andra handlingar som fondförvaltaren har gett in. tillåter en fondförvaltare att rätta, förtydliga eller komplettera, ska övriga fondförvaltare ges motsvarande möjlighet. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som berör frågan är Förvaltningsrätten i som anser att de föreslagna reglerna om dialog kan medföra tillämpningsproblem. Skälen för regeringens förslag: Under en upphandling kan det uppstå situationer som medför ett behov av informationsutbyte mellan och en fondförvaltare. Det kan till exempel handla om att fond- förvaltaren behöver rätta fel eller göra förtydliganden av ett anbud. Det bör finnas en möjlighet att föra en dialog om detta vid upphandlingar av fonder till premiepensionens fondtorg, om myndigheten anser det vara lämpligt. 2021/22:179 Ramarna för detta bör regleras i lag. Regeringen föreslår därför att det i lag införs bestämmelser som anger att myndigheten får föra en dialog med en eller flera fondförvaltare vid en pågående upphandling. Med dialog avses skriftligt eller muntligt informationsutbyte mellan myndigheten och en fondförvaltare. Det bör i bestämmelserna anges att en dialog får omfatta rättelser av fel, för- tydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som fondförvaltaren har gett in. Förvaltningsrätten i anser att utredningens förslag kan medföra tillämpningsproblem i fråga om likabehandlingsprincipen samt att gränsdragningsproblem kan uppstå för såväl myndigheten som domstolar vid tillämpning av reglerna om dialogförfarande. Regeringen bedömer att rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar bör kunna ske så länge de grundläggande principerna för upphandling iakttas. Det följer av likabehandlingsprincipen att anbuden i en upphandling ska vara jämför- bara. En komplettering får således inte innebära att ett nytt anbud ges in. Det bör vara myndigheten som bestämmer i vilken utsträckning dialog i form av rättelser, förtydliganden och kompletteringar ska kunna ske. tillåter en fondförvaltare att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga fondförvaltare som lämnat anbud ges samma möjlighet. Är myndigheten osäker på om likabehandlingsprincipen kan upprätthållas bör den avstå från att föra dialog. Det är alltså inte en rättighet för fondförvaltarna att föra dialog med . I en upphandling där ett mycket stort antal anbud kan förväntas är det exempelvis inte säkert att det är lämpligt att föra en dialog. Det är vidare av stor vikt att en dialog dokumenteras. Regeringens förslag: har fattat beslut om att tilldela ett fondavtal ska skriftligen underrätta fondförvaltarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal inte får ingås (avtalsspärr). Underrättelsen ska inte innebära att ett anbud förfaller. ska till den fondförvaltare som begär det lämna upplysningar om skälen för att fondförvaltarens anbudsansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet. Upplysningar ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in. beslutar att antingen avbryta en upphandling eller göra om upphandlingen, ska skriftligen underrätta fondförvaltarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen har dock föreslagit att tidsfristen för att lämna upplysningar ska vara . Remissinstanserna: Ingen remissinstans har yttrat sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag Information om beslut att tilldela fondavtal I upphandlingslagstiftningen finns, både på det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området, bestämmelser om skyldighet för en upphandlande myndighet att möjligt skriftligen underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om tilldelningen av ett kontrakt (12 kap. 12 § första stycket och 19 kap. 29 § första stycket ). Att en fondförvaltare underrättas om de beslut som fattas om tilldelningen av ett fondavtal är en förutsättning för att förvaltaren ska kunna ta tillvara sin rätt. Det bör i lag därför införas bestämmelser som anger att myndigheten, när den har fattat beslut om att tilldela ett fondavtal, skriftligen ska underrätta fondförvaltarna om beslutet. I bestämmelserna bör det även föreskrivas att underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal inte får ingås (avtalsspärr). Av en underrättelse ska de omständigheter som legat till grund för beslutet framgå tydligt, så att en fondförvaltare kan avgöra om den vill ansöka om överprövning av upphandlingen. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta får avgöras med hänsyn till omständigheterna vid varje upphandling. Av likabehandlingsprincipen följer att under- rättelserna om tilldelningsbeslutet ska lämnas till alla anbuds- givare och ha samma innehåll. På både det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området finns även bestämmelser om skyldighet för den upphandlande myndigheten att skriftligen underrätta varje anbudssökande eller anbudsgivare när myndig- heten beslutar att avbryta eller göra om en upphandling (12 kap. 12 § andra stycket och 19 kap. 29 § första stycket ). Även en sådan underrättelse ska innehålla skälen för beslutet. Motsvarande bestämmelser bör gälla även vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg och det bör därför införas bestämmelser om sådan underrättelse. Upplysningar på begäran av en fondförvaltare I likhet med vad som gäller för underrättelseskyldigheten vid ett beslut om att tilldela kontrakt i en offentlig upphandling finns det på både det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området bestämmelser som anger att en upphandlande myndighet på begäran av en anbudssökande eller anbudsgivare vars ansökan eller anbud har avslagits eller förkastats, ska underrätta anbudssökanden eller anbudsgivaren om skälen för detta (12 kap. 13 § och 19 kap. 29 § ). Upplysningarna ska enligt lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in. Motsvarande bestämmelser bör gälla även för upphandlingar av fonder till fondtorget. Regeringen anser dock att en väl avvägd tidsfrist är , och det bör därför införas bestämmelser om detta. En underrättelse om tilldelningsbeslut bör innehålla skälen för att en viss fondförvaltare har tilldelats fondavtalet. Upplysningar på begäran av en fondförvaltare bör däremot ange skälen för att fondförvaltarens anbuds- ansökan har avslagits eller anbud förkastats. Vidare kan sådana upplysningar innebära att en jämförelse måste göras mellan fond- förvaltarens anbud och det vinnande anbudet. Upplysningsskyldigheten på begäran av en fondförvaltare sträcker sig således längre än underrättelse- skyldigheten avseende ett tilldelningsbeslut (jämför prop. 2006/07:128 del Prop. 2021/22:179 1 s. 379 f. och prop. 2015/16:195 del 1 s. 673). lämnande bör alltid föregås av en sekretessprövning enligt 19 kap. 3 § OSL. Regeringens förslag: ska dokumentera genom- förandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att ska kunna motivera sina beslut under upphand- lingens samtliga skeden. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelser om dokumentation av en upphandling finns på både det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området (12 kap. 14 § respektive 19 kap. 30 § ). Enligt dessa bestämmelser ska en upphandlande myndighet dokumentera genom- förandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Detta inbegriper dokumentation om kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, event- uell dialog och förhandling samt urval och tilldelning av kontrakt (prop. 2015/16:195 del 1 s. 675).