prop · H903119 · 2022-02-15 00:00:00 — Till skillnad från utredningen anser dock regeringen att det är lämpligast att den som drabbats av åtgärden får sådan närvarorätt och inte den som åtgärden gjorts hos. Med att någon drabbats av åtgärden innebär att åtgärden riktas mot honom eller henne (se till exempel 27 kap. 6 § första stycket ). Vanligtvis är den drabbade i många fall samma person som den som åtgärden gjorts hos, till exempel om hus- rannsakan gjorts hos en misstänkt och det där påträffats en mobiltelefon som tillhör den misstänkte och som blir föremål för en genomsökning. Det kan dock förekomma att den som husrannsakan gjorts hos inte är samma person som genomsökningen sedan riktas mot, till exempel om det vid husrannsakan hos en person påträffas elektronisk kommunikationsutrust- ning som tillhör någon annan. Det går heller inte att utesluta att det i vissa kriminella miljöer kan påträffas elektronisk kommunikationsutrustning tillhörande många olika personer. Vad uttrycket elektronisk kommuni- kationsutrustning anses omfatta redogörs för i avsnitt 6.1. Utgångspunkten bör alltså vara att den som drabbats av genomsökningen får närvara. Det bedöms dock finnas anledning att ställa vissa villkor på närvarorätten, vilket redogörs för i det följande. Rätten att närvara bör gälla endast när det kan antas komma fram uppgifter i strid med beslagsförbudet Det skulle vara alltför resurskrävande att införa regler om närvarorätt i samtliga fall då en informationsbärare beslagtas och dess innehåll, eller en kopia av innehållet ska gås igenom. Som utredningen föreslår bör närvaro- rätten därför aktualiseras endast när det kan antas komma fram information som den drabbade har anledning att vilja bevaka och som i många fall inte får användas i brottsutredningen. Detta är uppgifter som omfattas av rätte- gångsbalkens beslagsförbud, det vill säga uppgifter som en befattnings- havare med tystnadsplikt, till exempel en advokat, läkare eller psykolog, inte får höras som vittne om, och handlingen innehas av honom eller henne eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för (se 27 kap. 2 § ). Regeringen vill med anledning av Säkerhets- och integritetsskydds- nämndens synpunkt förtydliga att det tycks ha varit utredningens avsikt att även den misstänkte ska ha rätt att närvara om han eller hon förfogar över informationsbäraren som beslaget eller kopieringen avser, vilket rege- ringen anser vara rimligt. I likhet med utredningen anser regeringen vidare att den som har tyst- nadsplikt inte bör ha en självständig närvarorätt vid sidan av den som tyst- nadsplikten gäller till förmån för. Det innebär exempelvis att en läkare inte kommer att ha självständig rätt att närvara om en läkarpatient får närvara för att han eller hon innehar en elektronisk kommunikationsutrustning med skyddade uppgifter. Undantag när det finns särskilda skäl mot närvaro Utredningen anser att det bör finnas möjlighet att göra undantag från när- varorätten när det finns särskilda skäl mot sådan närvaro. En absolut rätt att närvara vid en genomsökning under de angivna förutsättningarna kan enligt utredningens bedömning i vissa fall leda till oacceptabla fördröj- ningar av förundersökningen, till exempel när det inte är praktiskt möjligt att skyndsamt utföra en genomsökning i närvaro av den drabbade i så kallade fristmål där den misstänkte är underårig eller frihetsberövad. Som Lagrådet påpekar kan särskilda skäl också föreligga när det är fråga om en utredning som syftar till att förhindra ett pågående allvarligt brott, till exempel terroristbrott, vilket rimligen utesluter att den som drabbas av åtgärden närvarar vid genomsökningen. Det är naturligtvis mycket viktigt att en enskild, i synnerhet i fristmål, inte drabbas av att utredningsåtgärder drar ut . Det kan heller inte accepteras att avgörande utredningsåtgärder går om intet, till exempel om den närvaroberättigade inte går att få tag på trots rimliga ansträngningar och åtgärden kräver skyndsamhet. Det bör därför, i enlighet med utred- ningens uppfattning, finnas en möjlighet att göra undantag från närvaro- rätten när det finns särskilda skäl däremot. Denna regel bör dock tillämpas restriktivt och endast i de fall det framstår som rimligt i förhållande till åtgärden. Rätt att ha ett biträde närvarande Utredningen föreslår att den som ska få närvara vid en genomsökning ska ha rätt att ha ett biträde närvarande då det kan behövas någon att diskutera med eller fråga om råd och vägledning i rättsliga frågor under genomsök- ningen. Biträdet ska också, enligt utredningens förslag, få närvara i stället för den enskilde. Om den enskilde är förhindrad att närvara och det riskerar att genomsökningen därför försenas kan biträdets närvaro bidra till att genomsökningen kan utföras som planerat. Regeringen anser att detta är en rimlig ordning som ger den enskilde ytterligare stöd under processen och bättre förutsättningar att bevaka sin rätt. Den som närvarar vid genomsökningen förväntas dock inte tillföra några uppgifter av betydelse för utredningen. Som Säkerhets- och integritets- skyddsnämnden är inne på ligger det således närmast till hands att betrakta genomsökningen som någonting annat än ett förhör (jfr propositionen Genomförande av EU:s försvarardirektiv, prop. 2015/16:187 s. 30, pro- memorian Rätten till försvarare, m.m., Ds 2015:7 s. 46 och JO 1999/00 s. 78). Därför finns det inte anledning att införa särskilda regler om den misstänktes rätt att ha sin försvarare närvarande vid genomsökningen, om den misstänkte själv har rätt att närvara. Det finns dock inget som hindrar att försvararen närvarar om förutsättningarna för det i övrigt är uppfyllda. I enlighet med utredningens förslag anser regeringen också att det bör krävas att biträdet uppfyller de krav som ställs på en försvarare enligt 21 kap. 3 § ). Till skillnad från vad anför konstaterar regeringen att detta redan gäller för biträde till en person som förhörs enligt 23 kap. 10 § tredje stycket . Kravet bygger i första hand på att biträdet med hänsyn till redbarhet, insikter och tidigare verksamhet är lämplig som bi- träde enligt regler (12 kap. 2 § ). Till skillnad från utredningens förslag anser regeringen dock att möjlig- heten att ha ett biträde närvarande bör gälla endast om det kan ske utan men för utredningen. Det överensstämmer med vad som gäller för biträde till en person som förhörs, om biträdet inte är en offentlig försvarare, och i fråga om ett målsägandebiträdes rätt att närvara vid förhör med måls- äganden (23 kap. 10 § tredje och femte stycket ). Om biträdets närvaro kommer att utgöra men för utredningen öppnar bestäm- melsen för att undersökningsledaren kan förbjuda biträdet att närvara. Vårdnadshavare bör närvara i vissa fall Utredningen föreslår att även vårdnadshavare bör närvara när den som drabbats av åtgärden är och det kan ske utan men för utredningen. Det överensstämmer med vad som gäller vid förhör under en förundersökning enligt 23 kap. 10 § sjätte stycket . Ingen remissinstans invänder mot detta och regeringen instämmer i utredningens förslag. Förundersökningsledaren bör kunna besluta om yppandeförbud Utredningen föreslår att undersökningsledaren bör få besluta att den som varit närvarande vid en genomsökning inte får uppenbara det som före- kommit vid genomsökningen (yppandeförbud). Ett sådant förbud innebär bland annat att den som drabbats av genomsökningen inte får uppenbara vad som har sökts igenom. Detsamma gäller övriga som eventuellt när- varat vid genomsökningen, till exempel ett biträde eller en vårdnadsha- vare. Det kan exempelvis röra sig om uppgifter som omfattas av sekretess till skydd för såväl enskilda som förundersökningsrelaterade intressen. Ingen remissinstans invänder mot utredningens förslag. Regeringen gör ingen annan bedömning. I enlighet med utredningens förslag bör således undersökningsledaren kunna besluta att den som har varit närvarande vid en genomsökning inte får uppenbara det som förekommit vid genom- sökningen. Dessutom bör det, i likhet med vad som gäller när yppande- förbud beslutats till exempel i fråga om det som har förekommit vid ett förhör, framgå av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) att rätten att meddela och offentliggöra uppgifter inskränks när ett yppandeförbud beslutats enligt den nu föreslagna möjligheten. Som Lagrådet påpekar är Prop. 2021/22:119 det inte möjligt att meddela ett yppandeförbud för en försvarare i förhållande till dennes huvudman. anser att det bör tydliggöras att även förundersök- ningsledare får besluta om yppandeförbud. Regeringen konstaterar att det av 19 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling framgår att de befo- genheter som en förundersökningsledare har enligt gäller för när beslutat att inleda en förundersökning med stöd av nämnda lag. Den föreslagna möjligheten att besluta om yppande- förbud är tänkt att tas in i och således kommer befogen- heten att tillkomma i de nämnda fallen utan att någon ändring behöver göras i lagen om straff för smuggling. Genomsökning av elektronisk kommunikationsutrustning som påträffas vid husrannsakan Det finns särskilda bestämmelser om att den som en husrannsakan görs hos normalt får övervaka förrättningen (se 28 kap. 7 § andra stycket rätte- gångsbalken). När elektronisk kommunikationsutrustning genomsöks inom ramen för en husrannsakan är huvudregeln att den som husrannsakan görs hos har rätt att närvara. Det kan förekomma att den som husrannsakan görs hos inte är den som förfogar över de handlingar eller äger den utrustning som genomsökningen avser. Det saknas emellertid anledning att införa särskilda regler för de situationerna, särskilt med hänsyn till att närvarorätt för utomstående personer riskerar att komma i konflikt med intressen hos den som husrannsakan görs hos. I likhet med utredningens uppfattning anser regeringen att det är tillräckligt att frågan om närvaro när en informationsbärare ska genomsökas vid en husrannsakan prövas på samma sätt som enligt reglerna om husrannsakan i allmänhet och att hän- syn då tas till att en husrannsakan i den drabbades frånvaro normalt får ses som en mer ingripande åtgärd. 6.3Genomsökning på distans – ett nytt tvångsmedel för att få tillgång till externt lagrade handlingar Regeringens förslag: Det ska införas en möjlighet att söka efter hand- lingar som är lagrade i ett avläsningsbart informationssystem utanför den elektroniska kommunikationsutrustning som används för genom- sökningen. Förfarandet, som utgör ett nytt tvångsmedel, ska benämnas genomsökning på distans. Genomsökning på distans ska endast få ske i syfte att söka efter hand- lingar som kan ha betydelse för utredning om brott eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt . För att genomsökning på distans ska få utföras krävs vidare att det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa. Det ska också krävas att det kan antas att det informationssystem som genomsökningen ska utföras i kan ha använts av den som skäligen kan misstänkas för brottet. Om det saknas skäl för ett sådant antagande ska genomsökning på distans ändå få utföras, om det finns synnerlig anledning att anta att det kan påträffas handlingar som omfattas av det syfte med vilket genomsökningen får utföras. Den misstänktes samtycke ska inte få åberopas till stöd för genom- sökningen, om inte den misstänkte själv har begärt att åtgärden ska utföras. Genomsökningen får endast ske genom en autentisering i det avläsningsbara informationssystem som åtgärden avser. Genomsökning på distans får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Regeringens bedömning: Med hänsyn till hur regleringen för kopiering föreslås bli utformad saknas det behov av att reglera att genomsökning på distans får utföras i syfte att söka efter handlingar som kan kopieras. Utredningens förslag stämmer delvis överens med regeringens. Utred- ningen föreslår att genomsökning på distans även ska få göras i syfte att söka efter handlingar som kan kopieras. Utredningen föreslår att genom- sökning på distans endast ska få ske genom inloggning eller motsvarande förfarande i det avläsningsbara informationssystem som åtgärden avser. Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig, däribland , , , , och , är positiva till att införa regler om genomsökning på distans. och Ekobrottsmyndig- heten anför att det finns ett stort behov av att få tillgång till lagrad infor- mation enligt utredningens förslag. tillägger att det är vanligt förekommande i myndighetens utredningsarbete att bokföring och andra relevanta uppgifter gällande ekonomisk brottslighet lagras i avläsningsbara informationssystem. Flera remissinstanser, däribland Säkerhets- och integritetsskyddsnämn- den, och , anser att för- slaget innebär att gränsen mot hemliga tvångsmedel suddas ut eller riskerar att kunna kringgås. anser att gränsdragningen mellan genomsökning på distans och hemliga tvångs- medel bör belysas ytterligare. Nämnden anser att utredningens förslag om genomsökning på distans med hjälp av de brottsbekämpande myndig- heternas egen kommunikationsutrustning kan komma att användas som ett substitut till hemliga tvångsmedel, bland annat eftersom den enskilde som huvudregel inte närvarar vid en sådan genomsökning och att kraven som gäller för användning av hemliga tvångsmedel kan kringgås genom upp- repade genomsökningar. Även anser att det är problematiskt om brottsbekämpande myndigheter vid upprepade tillfällen kan använda sig av genomsökning på distans eftersom utredningen inte gör någon åtskillnad mellan genomsökningar med myndigheternas egen utrustning och med utrustning som påträffats vid en husrannsakan eller genom beslag. anser att det är angeläget att det finns en tydlig gränsdragning mellan genomsökning på distans och hemlig dataavläsning. och TU – Medier i framför liknande synpunkter och anser att gränsdragningen mot hemlig dataavläsning inte är klargjord varför de avstyrker förslaget. anser att det bör övervägas ytterligare rättssäkerhetsgarantier för den en- skilde, särskilt vid genomsökningar som inte föregås av en husrannsakan eller ett beslag. Några remissinstanser, däribland JO, Hovrätten över och Ble- kinge och (juridiska fakulteten), anser att genomsökning på distans ska få göras endast om vissa strängare villkor är uppfyllda, till exempel i fråga om det misstänkta brottets allvar. Skälen för regeringens förslag och bedömning Det finns ett stort behov av att kunna söka efter externt lagrade Det är vanligt att elektroniska uppgifter som kan ha betydelse som bevis är lagrade på en annan plats än i det föremål, till exempel en dator eller mobiltelefon, som har tagits i beslag eller som har påträffats vid en hus- rannsakan eller vid en kroppsvisitation. Uppgifter kan till exempel finnas lagrade i det så kallade molnet eller på externa servrar och kan därmed inte sägas vara lagrade i det fysiska föremål som den som gör beslaget eller husrannsakan har framför sig. Rättsläget är oklart i fråga om brottsbekämpande myndigheter får ta del av sådana uppgifter. Den dominerande uppfattningen är att den som under en husrannsakan eller efter ett beslag söker igenom innehållet i en elektronisk kommunika- tionsutrustning inte får bereda sig tillgång till annan information än sådan som finns lagrad där. Det saknas nämligen lagstöd för att eftersöka infor- mation som inte i fysisk mening finns vare sig på platsen för husrannsakan eller i beslagsföremålet (se till exempel promemorian Brott och brottsut- redningar i IT-miljö, Ds 2005:6 s. 299). Utredningens redogörelse visar att dagens regler inte är anpassade efter samhällets, och brottslighetens, allt bredare digitalisering och att det behövs effektivare verktyg för de brotts- bekämpande myndigheternas arbete. Samma slutsats har dragits i tidigare lagstiftningsärenden, bland annat i propositionen Hemlig dataavläsning 2019/20:64 s. 75 f). I en konkret utredningssituation innebär det nuvarande regelverket att en mobiltelefon eller dator som tas i beslag eller påträffas vid husrann- sakan eller vid kroppsvisitation får sökas igenom efter information som är lagrad lokalt på mobiltelefonen eller datorn ifråga, såsom bilder, anteck- ningar och meddelanden (se avsnitt 6.1). Det är dock inte tillåtet att öppna internetbaserade applikationer och meddelandetjänster i utrustningen eftersom den informationen är lagrad på annat håll. I många fall betyder det att det är omöjligt för de brottsbekämpande myndigheterna att få tillgång till externt lagrade handlingar. Alternativet för att få fram hand- lingarna är att göra en husrannsakan i exempelvis ett molnföretags server- Detta är dock tidsödande och det är inte heller säkert att det ens går att finna de eftersökta handlingarna. En sådan åtgärd kan dessutom beröra många andra personer än den som åtgärden riktas mot och därför vara otil- låten, eller i vart fall onödigt integritetskränkande. I vissa fall skulle det visserligen gå att använda hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp uppgifter som finns lagrade i till exempel en krypterad chattapplikation. Hemlig dataavläsning är dock ett hemligt tvångsmedel som kräver rättens tillstånd och får endast användas vid utredningar om allvarligare brott 2021/22:119 enligt lagen (2020:62) om hemlig dataavläsning. Hemlig dataavläsning kan alltså inte tillgripas vid lindrigare brottslighet eller då bevisning behöver hämtas in relativt fort efter att föremålet tagits i beslag. Ett påtagligt behov av regler som ger åtkomst till externt lagrat material bekräftas av flera remissinstanser, bland annat och . anför att det är relativt vanligt förekommande i utredningsarbetet att bokföring eller andra rele- vanta uppgifter lagras i informationssystem. I avsaknad av uttryckligt lag- stöd för husrannsakan på distans har upprättat riktlinjer som innebär att en polisman och it-forensiker måste färdas fysiskt till den plats där informationen lagras för att verkställa husrannsakan på plats. Denna ordning får negativa konsekvenser för det operativa utred- ningsarbetet då personal inte sällan tvingas tas i anspråk för att verkställa åtgärden. Regeringen anser, i likhet med , att genomsökning på distans framstår som en nödvändig åtgärd vid brottsutredningar. För att ge brottsbekämpande myndigheter effektiva utredningsverktyg bör det därför införas regler som kan ge tillgång till handlingar som lagras på distans, det vill säga på annan plats än i ett före- mål som har tagits i beslag. Förfarandet som föreslås utgör ett nytt tvångsmedel och bör benämnas genomsökning på distans. Det är avsett att ge tillgång till handlingar som är åtkomliga genom både det föremål som tagits i beslag eller påträffats vid husrannsakan eller kroppsvisitation och genom de brottsbekämpande myndigheternas egen utrustning. Genomsökning på distans ska kunna utföras i avläsningsbara informationssystem Utredningen definierar genomsökning på distans som att man via ett kom- munikationsnät söker efter upptagningar för automatiserad behandling som finns lagrade i en kommunikationsutrustning eller ett användarkonto eller en på motsvarande sätt avgränsad del av en kommunikationstjänst, lagringstjänst eller liknande tjänst (informationssystem). Efter utred- ningens överlämnande har lagen (2020:62) om hemlig dataavläsning trätt i kraft, varigenom begreppet avläsningsbart informationssystem introdu- cerats. Med avläsningsbart informationssystem avses en elektronisk kom- munikationsutrustning eller ett användarkonto till, eller en på motsvarande sätt avgränsad del av, en kommunikationstjänst, lagringstjänst eller lik- nande tjänst (jfr 1 § lagen om hemlig dataavläsning). Definitionen är rela- tivt vid och förtydligar att det kan röra sig om antingen elektronisk kom- munikationsutrustning eller användarkonton till vissa tjänster (se pro- positionen Hemlig dataavläsning, prop. 2019/20:64 s. 104 f.). Med hänsyn till att begreppet avläsningsbart informationssystem är vedertaget, i vart fall i tvångsmedelssammanhang, utgår regeringen i sina fortsatta över- väganden från den definitionen. När det gäller avläsningsbara informationssystem av fysisk karaktär kan det avse till exempel datorer, mobiltelefoner, surfplattor, smarta arm- bandsur och servrar. I lagstiftning brukar samlingsbegreppet elektronisk kommunikationsutrustning användas för sådana föremål, (se till exempel 23 kap. 9 a § och 27 kap. 19 § och 1 § lagen [2012:278] om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brotts- bekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet). Elektronisk kom- munikationsutrustning avser all slags utrustning som kan användas för att kommunicera elektroniskt och begreppet är avsett att vara teknikneutralt för att kunna omfatta såväl dagens som framtidens teknik (se propositionen Förstärkt rättssäkerhet och effektivitet i förundersökningsförfarandet, prop. 2015/16:68 s. 74). Som redovisas ovan kan ett avläsningsbart informationssystem avse både en fysisk elektronisk kommunikationsutrustning och andra mer immateriella tjänster, såsom kommunikationstjänster och lagringstjänster. Det finns därför inte anledning att använda genomsökning på distans för att identifiera och hämta in lokalt lagrade handlingar eftersom detta anses tillåtet (se avsnitt 6.1). Det som kan bli föremål för genom- sökning på distans är de handlingar som finns lagrade på andra platser. Det som avses med detta är att handlingar kan hämtas in från avläsningsbara informationssystem som inte utgör den fysiska utrustning som i förekom- mande fall har beslagtagits eller påträffats vid husrannsakan eller kropps- visitation. I stället befinner sig handlingarna främst i internetbaserade kommunikations- eller lagringstjänster. Dessa tjänster är visserligen upp- byggda genom fysisk utrustning och infrastruktur som den som tillhanda- håller tjänsterna förfogar över. Det relevanta i sammanhanget är dock den enskildes användning av själva tjänsterna. De brottsbekämpande myndig- heternas tillgång till handlingar i sådana tjänster måste därför begränsas till de delar av informationssystemet som den som utsätts för åtgärden har behörighet till. När de relevanta handlingarna finns i ett avläsningsbart informationssystem, bör genomsökning på distans endast få avse det som är avgränsat till den enskilde användaren. Det innebär exempelvis att det vid genomsökning av meddelanden som skickats via ett konto på sociala medier eller en chattapplikation inte bör vara tillåtet att genomsöka annat än vad den enskilde användaren har tillgång till. Med ett avläsningsbart informationssystem ska alltså också kunna avses ett användarkonto eller en på motsvarande sätt avgränsad del av en viss tjänst. Med användarkonto avses typiskt sett en personlig sida på ett socialt medium eller internetforum eller en applikation för snabbmeddelanden. En på motsvarande sätt avgränsad del av en viss tjänst är ett teknikneutralt begrepp som täcker sådana fall där den enskilde använder en tjänst med inloggningsuppgifter som flera har tillgång till, utan ett bestämt användar- konto (till exempel inloggning till tjänster som företag erbjuder sina an- ställda eller som högskolor erbjuder sina studerande). Det mest relevanta för brottsbekämpande myndigheters informationsin- hämtning borde vara kommunikations- och lagringstjänster och liknande tjänster. Kommunikationstjänster innefattar bland annat tjänster för samtal och sms-meddelanden. Även andra liknande tjänster som till exempel webbmejl och andra typer av samtals- och meddelandetjänster bör kunna bli föremål för genomsökning på distans. Lagringstjänster kan vara sådana tjänster som möjliggör lagring av data på annan plats än i den egna elek- troniska kommunikationsutrustningen, så kallade molntjänster. I en moln- tjänst kan det rymmas all möjlig information som kan tjäna som bevisning, såsom bilder, dokument, meddelanden och handlingar i ett bokförings- program.