prop · H903174 · 2022-03-22 00:00:00 — Begreppet omfattar förutom god affärssed och god yrkessed också andra vedertagna normer för marknadsföring, exempelvis speciallagstiftning, de normer som domstolarna har skapat genom sin praxis samt andra internationellt vedertagna normer inom ramen för lagens syfte. Även föreskrifter och allmänna råd kan beaktas vid bedömningen. Generalklausulen i 5 § marknadsföringslagen är utformad på ett gene- rellt sätt. Det finns dock situationer då det på förhand står klart att ett hand- lande inte är förenligt med god marknadsföringssed. Ett exempel på detta är klara överträdelser av den s.k. lagstridighetsprincipen som faller utanför tillämpningsområdet för punkten 9 i den s.k. svarta listan. Lagstridighets- principen innebär att marknadsföring som strider mot annan lagstiftning eller som är ägnad att leda till lagöverträdelser ska anses strida mot god marknadsföringssed. Andra exempel på handlanden som inte är förenliga med god marknadsföringssed är överträdelser av branschetiska regler, t.ex. för reklam och marknadskommunikation. Ett annat handlande som helt klart strider mot god marknadsföringssed är när en näringsidkare vid kontakter med en konsument eller ett företag felaktigt påstår att ett 2021/22:174 avtal har ingåtts som innebär förpliktelser i form av betalningsskyldighet. Det finns också bestämmelser i annan lagstiftning som tydligt anger att vissa handlanden är otillbörliga enligt 5 § marknadsföringslagen. Sådana bestämmelser finns i bl.a. lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter, spellagen (2018:1138) och lagen (2010:751) om betaltjänster. Inom tillämpningsområdet för generalklausulen i marknadsföringslagen finns det alltså visserligen, i linje med vad anför, situationer där det för en näringsidkare måste stå klart att ett handlande inte är förenligt med god marknadsföringssed. Därigenom motverkas i viss mån den oförutsebarhet som bl.a. befarar. Den generella utformningen av generalklausulen medför dock enligt rege- ringen – i likhet med vad , , Annonsörer, TU – Medier i och vid förordar – att det är motiverat att i lag begränsa möjligheten att påföra en marknadsstörningsavgift till fortsatta överträdel- ser. En marknadsstörningsavgift bör få åläggas endast om överträdelsen omfattas av ett beslut om förbud eller åläggande enligt marknadsförings- lagen som har fått laga kraft. Därigenom motverkas den oförutsebarhet som annars skulle finnas när det gäller vilka överträdelser som kan med- föra att en marknadsstörningsavgift påförs vid överträdelser av general- klausulen. Överträdelser av bestämmelserna om obeställd reklam och information om garantier Utöver de nämnda bestämmelserna som berörs av ändringsdirektivet finns det vissa andra bestämmelser i marknadsföringslagen som inte kan leda till att en marknadsstörningsavgift döms ut. Detta gäller bestämmel- serna i 19, 20 a och 21 §§ marknadsföringslagen om obeställd reklam. De genomför vissa bestämmelser i och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (kommu- nikationsdataskyddsdirektivet). Syftet med direktivet är bl.a. att säker- ställa ett likvärdigt skydd av de grundläggande fri- och rättigheterna när det gäller behandling av personuppgifter inom sektorn för elektronisk kommunikation. Enligt 19 § marknadsföringslagen är huvudregeln att en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda elektronisk post och uppringningsautomater eller liknande system bara om personen har sam- tyckt till det på förhand. Kravet på samtycke ska dock, under vissa angivna förutsättningar, inte gälla inom ramen för ett befintligt kundförhållande. Regleringen innebär vidare att ett reklammeddelande som sänds med elektronisk post alltid måste innehålla en giltig adress till vilken mottagar- en kan sända en begäran om att marknadsföringen ska upphöra. Detta gäller även vid marknadsföring som riktas till juridiska personer. I 20 a § marknadsföringslagen finns bestämmelser om marknadsföring av informationssamhällets tjänster med elektronisk post. Mottagaren får i sådana fall inte uppmanas att besöka webbplatser vars marknadsföring strider mot 9 § eller 10 § tredje stycket. Bestämmelsen syftar till att förhindra marknadsföring med elektronisk post som uppmanar mottagaren att besöka en webbplats, vars marknadsföring inte uppfyller kravet på reklamidentifiering eller strider mot förbudet mot vilseledande marknads- föring genom att väsentlig information om villkoren utelämnas. Enligt 21 § marknadsföringslagen får en näringsidkare använda andra metoder för individuell kommunikation på distans än sådana som avses i 19 § om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används. Bestämmelsen innehåller den s.k. opt-out-lösningen beträffande andra metoder för individuell kommunikation än dem som särskilt regleras i 19 §, vilket innebär att konsumenten i förväg aktivt ska ha motsatt sig sådan marknadsföring för att den ska vara otillåten. I 22 § marknadsföringslagen finns en bestämmelse om information om garantier. En näringsidkare som vid marknadsföring erbjuder sig att genom en garanti eller liknande utfästelse svara för en produkt eller del därav eller för en egenskap hos produkten vid försäljning, ska lämna köparen tydlig information om utfästelsens innehåll och de uppgifter som är nödvändiga för att köparen ska kunna göra den gällande. Information ska även lämnas om att köparens rättigheter enligt lag inte påverkas av utfästelsen. Utfästelsen och informationen ska lämnas i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för köparen. Bestämmelsen infördes marknadsföringslag (1995:450) och genomförde artiklarna 6.2 och 6.3 i konsumentköpsdirek- tivet. Vid införandet av marknadsföringslag fördes den över till den lagen. Bestämmelserna i 19–21 §§ genomför inte några bestämmelser i direk- tivet om otillbörliga affärsmetoder. Bestämmelsen i 22 § har visserligen ett samband med förbudet mot vilseledande marknadsföring i 10 § mark- nadsföringslagen, men inte heller den genomför någon av artiklarna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet om otillbörliga affärs- metoder innebär alltså inte att det måste finnas en möjlighet att påföra marknadsstörningsavgift vid överträdelser av bestämmelserna. Frågan är om det ändå finns skäl att införa en sådan möjlighet. När regeln om krav på samtycke för obeställd reklam infördes gjordes bedömningen att marknadsstörningsavgift är en väl kraftig sanktion beträffande obeställd reklam (se prop. 1999/2000:40 s. 22). Samma be- dömning gjordes beträffande den regeln och överträdelser av 22 § i sam- band med att marknadsföringslag infördes (se prop. 2007/08:115 s. 121). Avseende 22 § framhölls att i första hand förbudet mot vilse- ledande marknadsföring i 10 § marknadsföringslagen borde vara tilläm- pligt om en näringsidkare på ett vilseledande sätt använder begreppet garanti eller begrepp med motsvarande innebörd och att marknadsstör- ningsavgift är en möjlig sanktion vid alla former av överträdelser av för- budet mot vilseledande marknadsföring. Bestämmelserna om obeställd reklam syftar till att skydda enskildas in- tegritet och privatliv. De är viktiga från konsumentskyddssynpunkt. Kon- sumenter ska inte behöva riskera att bli kontaktade i marknadsföringssyfte via t.ex. e-post utan att konsumenten har samtyckt till det eller något av undantagen i 19 § andra stycket är tillämpligt. Konsumenter som har mot- satt sig marknadsföring per telefon ska inte bli uppringda av telefonför- säljare. Den tekniska utvecklingen har medfört att marknadsföring via tele- fon, e-post och sociala medier m.m. har ökat i omfattning och att fler kon- sumenter utsätts för oseriösa aktörer. Mot den bakgrunden blir det allt viktigare att det finns effektiva och avskräckande sanktioner som kan 2021/22:174 användas mot näringsidkare som inte följer reglerna. En direktverkande sanktion i form av marknadsstörningsavgift är effektiv och avskräckande. Det finns mot den bakgrunden skäl att låta överträdelser av 19, 20 a och 21 §§ marknadsföringslagen omfattas av bestämmelserna om marknads- störningsavgift. Bestämmelsen i 22 § marknadsföringslagen syftar till att konsumenter ska få information om garantier och liknande utfästelser. Även detta är viktigt ur ett konsumentperspektiv. Förslaget innebär att överträdelser av andra bestämmelser om näringsidkarens informationsskyldighet, t.ex. 22 a § marknadsföringslagen och 2 kap. 2–5 §§ distansavtalslagen, ska kunna medföra marknadsstörningsavgift. Det ligger i linje med detta att även överträdelser av 22 § ska kunna leda till en avgift. I jämförelse med generalklausulen i marknadsföringslagen har bestäm- melserna om obeställd reklam och garantier en mer preciserad utformning. Det finns därför inte anledning att begränsa möjligheten att döma ut mark- nadsstörningsavgift på samma sätt som för generalklausulen. Uppräkningen i 29 § andra stycket marknadsföringslagen av bestämmelser i annan lagstiftning bör tas bort I 29 § andra stycket marknadsföringslagen finns en uttömmande upp- räkning av bestämmelser i andra lagar där marknadsstörningsavgift kan användas som sanktion, t.ex. socialförsäkringsbalken och alkohollagen (2010:1622). Bestämmelsen i andra stycket tillkom genom en ändring marknadsföringslag och fördes sedan över till mark- nadsföringslag. I samband med införandet av bestämmelsen konstaterade regeringen att förändringen innebar att de marknadsrättsligt grundande be- stämmelserna avseende ljudradio och tv i alkoholreklamlagen (1978:763), tobakslagen (1993:581), lokalradiolagen (1993:120) samt radio- och TV- lagen (1996:844) även kunde leda till en avgift (se prop. 1995/96:160 s. 210). Därefter gjordes flera redaktionella ändringar i bestämmelsen i samband med ändringar i de uppräknade lagarna. Utöver regleringen i 29 § andra stycket är det särskilt reglerat i respek- tive lag att marknadsstörningsavgift kan påföras. Exempelvis anges det i 7 kap. 8 § alkohollagen att ett handlande som strider mot 3 § kan medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 29–36 §§ marknads- föringslagen. Att en avgift kan påföras framgår alltså såväl av de upp- räknade lagarna som av 29 § andra stycket marknadsföringslagen. Den grundläggande sanktionsbestämmelsen finns direkt i de uppräknade lagbestämmelserna. Bestämmelsen i marknadsföringslagen utgör alltså endast en upplysningsbestämmelse (jfr Lagrådets yttrande i prop. 2007/08:115 s. 307). Frågan är om det finns skäl att behålla uppräkningen i 29 § andra stycket marknadsföringslagen eller om den bör tas bort. Ett argument för att be- hålla listan kan vara att det blir tydligt i vilka fall marknadsstörningsavgift kan bli aktuellt. Listan skulle dock behöva utökas med ett antal lagbestäm- melser. Det finns en risk för att den i så fall blir mindre överskådlig, vilket gör att det pedagogiska värdet av den minskar (jfr prop. 2019/20:120 s. 90 och 91 där det bedömdes att upplysningsbestämmelsen i 1 § andra stycket marknadsföringslagen skulle tas bort). Det kan också ifrågasättas om det finns skäl att behålla den när tillämpningsområdet för avgiften föreslås utvidgas till samtliga överträdelser av marknadsföringslagens bestäm- Prop. 2021/22:174 melser. Någon motsvarande uppräkning finns inte beträffande andra sank- tioner såsom förbud och ålägganden. Sammantaget instämmer regeringen i utredningens slutsats att det inte är motiverat att behålla listan i 29 § andra stycket marknadsföringslagen. Den bör därför tas bort. Regeringens bedömning: Möjligheten att påföra marknadsstörnings- avgift vid överträdelser av generalklausulen i marknadsföringslagen bör inte medföra följdändringar i några andra lagar än marknadsförings- lagen. Utredningens förslag överensstämmer inte med regeringens bedöm- ning. Utredningen föreslår vissa följdändringar i socialförsäkringsbalken, radio- och tv-lagen, alkohollagen samt lagen om tobak och liknande produkter. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslaget. Myndigheten för press, radio och tv tillstyrker förslaget att ändra i radio- och tv-lagen. anser att de föreslagna ändringarna av sanktionshänvisningar i annexlagstiftning till marknads- föringslagen kräver ytterligare överväganden, för att det ska kunna säker- ställas att konsekvenserna av ändringarna blir de avsedda. Om hänvisning- en till 26 § marknadsföringslagen finns kvar i annan lagstiftning riskerar det, enligt verket, att skapa en felaktig uppfattning om att det endast är förbud vid vite som kan komma i fråga vid överträdelser av bestäm- melserna. Spelinspektionen har liknande synpunkter och anser att det bör tydliggöras vad hänvisningen i 15 kap. 4 § spellagen till 26 § marknads- föringslagen fyller för funktion eller övervägas om hänvisningen till bestämmelsen ska tas bort. (Patent- och marknads- domstolen) förespråkar att frågan om förslagen påverkar även de bestäm- melser i konsumentskyddande lagar som är undantagna regler- na om marknadsstörningsavgift, men som hänvisar till 5 § mark- nadsföringslagen, hanteras i det fortsatta beredningsarbetet. Skälen för regeringens förslag: I ett stort antal lagar finns bestämmel- ser som innehåller en hänvisning till marknadsföringslagens sanktions- system. Metoden att i specialförfattningar på det marknadsrättsliga området hänvisa till marknadsföringslagen är väl beprövad (se t.ex. prop. 2010/11:85 s. 52). Vissa av dessa lagar innehåller bestämmelser om att handlanden är otillbörliga enligt 5 § marknadsföringslagen. Sådana bestämmelser finns i – 7 kap. 8 § lagen om tobak och liknande produkter, – 15 kap. 4 § spellagen, – 11 § lagen (2013:1054) om marknadsföring av modersmjölks- ersättning och tillskottsnäring, – 6 a och 27 §§ konsumentkreditlagen, – 7 kap. 8 och 9 §§ alkohollagen, – 7 a kap. 2 § lagen om betaltjänster, – 17 kap. 9 § radio- och tv-lagen (2010:696), och 2021/22:174 – 64 kap. 46 § socialförsäkringsbalken. För vissa av dessa i lagtexten särskilt utpekade överträdelser är det möjligt att påföra marknadsstörningsavgift (se t.ex. ovan nämnda be- stämmelse i socialförsäkringsbalken). Förslagen till ändringar i 29 § mark- nadsföringslagen innebär att samtliga av dessa överträdelser kommer att kunna leda till en avgift. Det är alltså så, som (Patent- och ) efterfrågar klargöranden kring, att förslagen påverkar även bestämmelser i dessa lagar, vilka hänvisar till 5 § marknads- föringslagen. Regeringen bedömer, i likhet med vad Myndigheten för press, radio och tv gör beträffande radio- och tv-lagen, att detta är mest lämpligt och att det inte finns anledning att göra undantag för dessa hand- landen. Regleringen innebär att domstolen ska göra en prövning i varje enskilt fall av om det finns skäl att påföra näringsidkaren en avgift. Utredningen har föreslagit redaktionella ändringar i några av de aktuella bestämmelserna. Gemensamt för dessa är att de anger att ett visst hand- lande kan medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 29–36 §§ marknadsföringslagen. Eftersom regeringen föreslår att över- trädelser av generalklausulen i 5 § marknadsföringslagen ska kunna med- föra en marknadsstörningsavgift endast om överträdelsen omfattas av ett beslut om förbud eller åläggande enligt marknadsföringslagen som har fått laga kraft bör inte formuleringarna tas bort. Det skulle begränsa möjlig- heten att påföra en marknadsstörningsavgift i förhållande till vad som gäller . Som och Spelinspektionen konstaterar innehåller lagarna hänvisningar till 26 § marknadsföringslagen som reglerar vite. Det sättet att utforma hänvisningen på är vedertaget och förekommer i ett flertal lagar utöver de som är föremål för överväganden. Enligt reger- ingen framstår risken för feltolkningar inte som överhängande. Hänvis- ningen till 26 § marknadsföringslagen bör därför inte nu tas bort. Reger- ingen återkommer i avsnitt 9.5 till behovet av ändringar i andra lagar som hänvisar till marknadsföringslagens påföljdssystem. Regeringens förslag: Den övre fasta beloppsgränsen för marknads- störningsavgiften ska ersättas med en procentuell beloppsgräns som innebär att marknadsstörningsavgiften ska fastställas till högst av näringsidkarens omsättning räkenskapsåret innan över- trädelsen upphörde eller när näringsidkaren delgavs stämningsansökan, om den inte har upphört . Om näringsidkarens årsomsätt- ning måste uppskattas får avgiften fastställas till ett belopp i kronor motsvarande högst . Den övre gränsen som marknadsstörningsavgiften aldrig får överstiga om av näringsidkarens årsomsättning ska tas bort. Regeringens bedömning: Den undre beloppsgränsen för marknads- störningsavgiften om bör behållas. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att den övre gränsen om av näringsidkarens årsomsättning ska behållas. Den föreslår även att omsätt- ningen ska avse det närmast föregående räkenskapsåret. Utredningens för- slag till lagtext är också något annorlunda utformat. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser ställer sig i huvudsak bakom förslaget och bedömningen eller invänder inte mot dem. Spel- inspektionen konstaterar att en ökad möjlighet att besluta om marknads- störningsavgift vid överträdelser av spellagens marknadsföringsbestäm- melser, tillsammans med förslaget att ta bort den övre fasta beloppsgräns- en, leder till en minskad diskrepans mellan sanktionsmöjligheterna för till- synsmyndigheterna, vilket enligt myndigheten är positivt. , Annonsörer och TU – Medier i avstyrker förslaget och bedömningen, och menar att bestämmelsen bör utformas i överensstäm- melse med direktivets nivå om av omsättningen. IT&Telekom- företagen anser att de skäl som utredningen lyfter fram för att behålla som en övre gräns inte är tillräckliga och är av uppfattningen att den borde sättas till . Även anser att en högre nivå behöver motiveras ytterligare. Svensk Dagligvaruhandel har liknande synpunkter och påpekar att en sanktion om av årsomsättningen innebär en enorm affärsrisk. konstaterar att förslaget medför en avsevärd höjning av taket för medelstora och stora företag samt förespråkar direktivets lägstanivå om . anför att taket för marknadsstörningsavgiften på är oproportionellt. Det riskerar, enligt nämnden, att leda till konkurrensnackdelar för svenska företag i förhållande till företag i andra medlemsstater och för konkurrens- snedvridande effekter mellan företag av olika storlek i . invänder att det utan en komplettering av beslutsunder- laget är svårt att bedöma vad som är en lämplig nivå utifrån hur det ser ut i närliggande länder. Enligt kan begreppet ”närmast föregående räkenskapsår” enligt rättsfallet MD 2012:17 tolkas som att lagtexten utgör hinder för att tillämpa samma beräkningsgrund för marknadsstörningsavgiften som för konkurrensskadeavgiften, varför det kan finnas behov av ett förtydligande. anser att bestämmelsen bör utformas i närmare anslutning till direktivtexten. Skälen för regeringens förslag och bedömning Enligt de nya sanktionsbestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärs- metoder ska det högsta beloppet för sanktionsavgifter vara av näringsidkarens årliga omsättning i den eller de berörda medlems- staterna (artikel 13.3). I fall då det saknas information om näringsidkarens årliga omsättning ska det högsta beloppet för sanktionsavgifter vara . Regleringen innebär att medlemsstaterna får behålla eller införa högre maximala omsättningsbaserade sanktionsavgifter. Medlemsstaterna får även basera sådana avgifter på näringsidkarens sammanlagda omsättning i hela världen eller utvidga reglerna till att omfatta andra överträdelser som inte omfattas av bestämmelserna i direktivet, men som har samband med artikel 21 i konsumentskyddsförordningen (se skäl 13 till ändringsdirek- tivet). Medlemsstaterna ges alltså ett utrymme att bestämma storleken på avgifterna, så länge de angivna maximala beloppsgränserna inte under- skrids. Den övre beloppsgränsen tas bort och den undre beloppsgränsen behålls Gällande bestämmelser innebär att marknadsstörningsavgiften ska fast- ställas till lägst och högst (31 § mark- nadsföringslagen). Avgiften får dock inte överstiga av närings- idkarens årsomsättning. Vidare framgår att årsomsättningen ska avse omsättningen närmast föregående räkenskapsår. Om överträdelsen har skett under näringsidkarens första verksamhetsår eller om uppgifter om årsomsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får årsomsättningen uppskattas. I de fall en talan om marknadsstörningsavgift riktas mot flera näringsidkare ska avgiften fastställas särskilt för var och en av dem. Innan beloppsgränserna för marknadsstörningsavgiften höjdes 2016 hade dessa varit oförändrade sedan sanktionen infördes . Det lägsta beloppet var och det högsta beloppet var . Avgiften fick dock inte överstiga av näringsidkarens årsomsättning. När beloppsgränserna infördes i marknadsföringslagen överensstämde dessa med de beloppsgränser som då gällde för konkur- rensskadeavgiften enligt konkurrenslag. Beloppsgränserna avse- ende konkurrensskadeavgiften togs dock bort i och med att den nya kon- kurrenslagen (2008:579) trädde i kraft. Detta motiverades med att det inom saknades sådana och att de verkade sakna funktion (se prop. 2007/08:135 s. 144). I samband med ändringar i marknadsföringslagen övervägdes om motsvarande förändring borde göras i den lagen (se prop. 2015/16:168 s. 29). Det ansågs dock finnas betydande skillnader mellan de marknads- föringsrättsliga och konkurrensrättsliga regelverken som talade mot en ändring. Dessutom ansågs det vara av värde för domstolarna att vid utdömandet av marknadsstörningsavgift kunna hålla sig till ett närmare preciserat intervall. Sammantaget ansågs att det inte fanns skäl för en sådan ändring. I stället höjdes beloppsgränserna i syfte att möjliggöra fast- ställande av marknadsstörningsavgift inom ramen för ett större intervall där lämplig hänsyn kan tas till det aktuella företagets storlek. Genom direktivregleringen står det nu klart att det är nödvändigt att ha en övre procentsats av näringsidkarens årliga omsättning som uppgår till för att uppfylla krav. Den gällande belopps- gränsen om är därmed inte förenlig med direktivet. Att behålla den gränsen skulle medföra att vissa näringsidkare inte kan åläggas en avgift som uppgår till av årsomsättningen. Den övre beloppsgränsen måste alltså tas bort för att svensk lag ska överensstämma med direktivet. Det finns dock enligt regeringen inte skäl att ta bort den nedre beloppsgränsen om . Den övre beloppsgränsen om ersätts med en övre procentuell gräns om av årsomsättningen Den övre procentuella gränsen om kompletterar det fasta beloppsintervallet enligt gällande rätt och innebär att marknadsstörnings- avgiften inte kan sättas alltför högt i förhållande till näringsidkarens års- omsättning. Utredningen anser att det finns skäl att behålla procentsatsen om i marknadsföringslagen som en övre procentuell gräns. Som utredningen konstaterar skulle en sänkning av procentsatsen kunna med- föra att en lägre avgift döms ut jämfört med vad som gäller . Detta skulle kunna bli fallet avseende näringsidkare som har en årsomsättning mellan 100–. En minskad diskrepans mellan sank- tionsmöjligheterna för tillsynsmyndigheterna skulle också – vilket Spel- inspektionen framhåller vikten av – kunna bli följden om den övre pro- centuella gränsen behölls. Regeringen konstaterar dock – i linje med vad , Annonsörer, TU – Medier i , IT&Telekomföretagen, Finansbo- lagens Förening, Svensk Dagligvaruhandel, , , och Konsument- verket påpekar – att följden av att behålla den övre procentuella gränsen om , i kombination med att den övre beloppsgränsen tas bort, skulle innebära att större företag riskerar mycket stora avgifter. För de större företagen skulle det innebära en markant skillnad i förhållande till den nuvarande regleringen.