prop · H90322200 · 2022-01-01 00:00:00 — Bestäm- melserna om sponsring i tobaksreklamdirektivet och tobaksprodukt- direktivet anses därför inte medföra någon skyldighet att förbjuda sådant som omfattas av grundläggande regler om tryck- och yttrandefrihet. 7Marknadsföring och försäljning på internet Regeringen lämnade förslag till reglering av marknadsföring av tobaksvaror i propositionen Ny lag om tobak och liknande produkter (prop. 2017/18:156). I fysiska butiker föreslog regeringen att det skulle införas ett förbud mot kommersiella meddelanden med undantag för upp- visandet av tobaksförpackningen och varu- och prislistor. Vidare föreslogs att kravet på att den tillåtna marknadsföringen inte får vara uppsökande, påträngande eller uppmana till bruk av tobak skulle behållas. När det gäller internet föreslog regeringen ett förbud mot marknadsföring av tobaks- varor, med undantag för YGL-skyddade webbsidor. beslutade att inte anta förslagen till ändrade bestämmelser om marknadsföring av tobaksvaror och tillkännagav för regeringen att den bör återkomma till med lagförslag om marknadsföring av tobaksvaror på internet, omnumreringar i lagtexten och eventuella ytterligare följdändringar (bet. 2018/19:SoU3 punkt 4 c, rskr. 2018/19:61). Orsaken var att bedömde att förslagen skulle leda till att handel med tobaksvaror, som t.ex. snus, försvåras eftersom webbutiker inte skulle få visa bilder på förpack- ningarna. Det ansågs också leda till diskriminering av webbutiker i för- hållande till fysiska butiker. 7.1Marknadsföring och försäljning av tobak, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter – en översikt 7.1.1Digitaliserad handel med tobaksvaror, e-cigaretter och tobaksfria produkter Handeln på internet har växt med enligt 2020:3, Vår omvärld 2019. En konsekvens av det är att handeln har blivit mer globaliserad. I och med att köpen inte görs på ett fysiskt försäljningsställe kan köpen göras från företag som befinner sig utomlands. Det gäller även tobaksvaror, e- cigaretter och tobaksfritt snus. Det är vanligt att tobak, e-cigaretter och tobaksfria produkter säljs genom webbplatser som är specialiserade på denna typ av produkter. Många av webbplatserna är renodlade försäljningsställen, men vissa inne- håller även artiklar och material av mer opinionsbildande karaktär. Vanligtvis levereras de varor som köps genom postförsändelse. Det finns dock även exempel på andra försäljningssätt. Exempelvis finns det webbplatser som mer liknar nattöppna kiosker med hemleverans. Det finns också traditionella livsmedelsbutiker som säljer tobaksvaror och tobaks- fritt snus med hemleverans genom sina webbplatser. 7.1.2Nya möjligheter att nå ut med reklam Den ökade digitaliserade handeln ger nya möjligheter att skräddarsy och nå ut med reklam. Med hjälp av artificiell intelligens och algoritmer kan konsumenternas beteenden fångas upp och förutsägas. Genom profilering kan företagen skräddarsy marknadsföring och personliga erbjudanden till specifika personer. Sociala medier är en integrerad del i företagens marknadsföring och det är mer effektivt att bygga sitt varumärke i sociala medier än att försöka styra trafik till företagets webbplats på andra sätt. Marknadsföring genom s.k. influencers är också ett effektivt sätt att nå ut till potentiella kunder (2020:3, Vår omvärld 2019, I och med den digitalisering som skett har det alltså blivit möjligt för företag att förutse våra beteenden och nå ut med reklam på ett sätt som inte var möjligt tidigare. I betänkandet Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld (SOU 2018:1) dras slutsatsen att framför allt de digitala marknadsföringskanalerna är problematiska ur ett konsumentperspektiv och det pekas på problem som är förknippade med personaliserad och dold reklam. Det lyfts särskilt att det kan få konsekvenser för sårbara konsumenter. Det är t.ex. möjligt att tänka att företag kan rikta reklam till personer som profileras som nikotin- beroende och som vill sluta använda sådana produkter. Personaliserad och dold reklam finns dock inom hela konsumentområdet och gäller såväl handel som sker genom webbutiker som handel som sker genom fysiska butiker. Även om de digitala kanalerna lett till en stor utveckling av mark- Prop. 2021/22:200 nadsföringen så påverkas såväl handeln på fysiska försäljningsställen som Exempelvis kan en konsument som går in i en fysisk butik påverkas av traditionell reklam, men senare välja att köpa varan genom en webbplats till ett lägre pris. En konsument kan också nås av marknads- föring genom t.ex. en influencer och sedan köpa varan i en fysisk butik eller bli rekommenderad en vara av en bekant som har köpt den efter en påverkan genom personaliserad reklam på internet. Den tekniska utvecklingen har påverkat konsumenterna i hög utsträck- ning – både vad gäller handel som sker genom internet och handel som sker genom en fysisk butik. 7.1.3Det finns inte några större skillnader mellan marknadsföring och försäljning i fysisk butik och webbutik Det finns några skillnader mellan försäljning genom en webbutik och försäljning i en fysisk butik som kan vara värda att notera. Själva leve- ransen av produkten vid handel på internet kan göra att det uppstår frågor om åldersverifiering som inte finns på samma sätt vid handel i en fysisk butik. En annan skillnad är att webbutiker ofta innehåller funktioner som gör det möjligt för konsumenter att kommentera och betygssätta produkter, vilket kan få en marknadsföringseffekt. Slutligen verkar webb- sidor som säljer tobaksvaror, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter innehålla en hel del information som inte handlar om specifika produkter som säljs på sidan. är det fråga om information av förhållandevis neutral karaktär, medan det ibland är fråga om information av mer opinionsbildande karaktär. Sådan information förekommer inte på samma sätt i de fysiska butikerna. Trots dessa skillnader kan det konstateras att det inte finns några tydliga gränser mellan försäljningen som sker genom en webbutik och försälj- ningen i en fysisk butik. Utformningen av förpackningarna i kombination med smaksättningen av produkten är förmodligen det som skapar störst efterfrågan – oavsett om produkten säljs på internet eller i en fysisk butik. Genom logotyper, färger och bilder på förpackningarna går det att skapa ett varumärke som attraherar en viss målgrupp. Förpackningarnas utform- ning kan således få en stor roll ur marknadsföringssynpunkt. Det framstår mot denna bakgrund inte som meningsfullt att försöka upprätthålla gränsen mellan den marknadsföring och försäljning som sker på internet och den som sker i fysiska butiker. 7.2Regleringen av marknadsföring på internet 7.2.1 Tobaksreklam på internet Genom och rådets direktiv /33/EG av 2003 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror (tobaksreklam- direktivet) harmoniseras bestämmelser om reklam för tobaksvaror i bl.a. Direktivets artiklar 2–3 har följande lyd- else i nu aktuella delar: I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges: a)tobaksvaror: alla varor som är avsedda att rökas, snusas, sugas på eller tuggas, om de är tillverkade, även delvis, av tobak. b)reklam: varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara. d)informationssamhällets tjänster: tjänster enligt definitionen i artikel 1.2 i och rådets direktiv /34/EG av om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter. Reklam i tryckta medier och informationssamhällets tjänster 1.Reklam i tidningar och andra tryckta publikationer är bara tillåten i publikationer som endast är avsedda för personer som är yrkes- verksamma inom tobaksbranschen och i publikationer som trycks och ges ut i tredje land, när dessa publikationer inte i första hand är avsedda för gemenskapsmarknaden. Övrig reklam i tidningar och andra tryckta publikationer skall vara förbjuden. 2.Reklam som inte är tillåten i tidningar och andra tryckta publikationer skall inte vara tillåten i informationssamhällets tjänster Bestämmelsen i artikel 3 innebär som huvudregel ett totalförbud för tobaksreklam, utom i branschtidningar och publikationer avsedda för marknader utanför EU. har i mål C-380/03 mot parlamentet och rådet (EU:C:2006:772, punkterna 76, 150 och 151) uttalat att artikel 3.2 i direktivet föreskriver förbud mot reklam för tobaksvaror i informations- samhällets tjänster. I samma avgörande slog domstolen fast att förbudet mot reklam för tobaksvaror i informationssamhällets tjänster och i radio- program inte kan anses vara oproportionerligt, och att det för övrigt kan motiveras med önskan att hindra att det förbud som gäller inom ramen för tryckta publikationer kringgås, till följd av mediakonvergensen, genom att dessa två medier utnyttjas i ökad utsträckning. De undantag som finns från förbudet mot tobaksreklam avser, som fram- går direkt av ordalydelsen i artikel 3, reklam i publikationer riktade till branschfolk och publikationer riktade till marknader utanför EU. ovan nämnda avgörande från undantas även den journalist- iska yttrandefriheten. Följaktligen påverkas inte det redaktionella arbete som journalister utför. Av särskild betydelse för en förståelse av förbudet mot tobaksreklam på internet är begreppen reklam, informationssamhällets tjänster och kommersiella meddelanden. Dessa begrepp har redan diskuterats i av- snitt 5. I det följande diskuteras begreppen med avseende på just reklam på internet. Vad som utgör informationssamhällets tjänster har varit föremål för prövning ett flertal gånger av . Reklam online kan enligt utgöra en informationssamhällets tjänst (mål C-339/15 Vanderborght, EU:C:2017:335, punkt 37). TV-sändningar hör däremot inte till informationssamhällets tjänster (mål C-89/04 Mediakabel, EU:C:2005:348, punkterna 38–39). Begreppet kommersiella meddelanden ingår som en underordnad del av reklambegreppet i tobaksreklamdirektivet (”reklam: varje form av kom- mersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara”). Begreppet har tolkats av med av- seende på samma eller liknande begrepp i annan sekundärlagstiftning och har ansetts omfatta inte bara traditionell reklam, utan även andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att att- rahera nya kunder (mål C 119/09 fiduciaire nationale d’expertise comptable, EU:C:2011:208, punkt 33). Reklam som syftar till att direkt eller indirekt marknadsföra livsmedel utgör ett kommersiellt meddelande (mål C-19/15 Verband Sozialer Wettbewerb, EU:C:2016:563, punkterna 25–29). Det står alltså klart att reklam på internet för tobaksvaror ska vara förbjuden i medlemsstaterna enligt artikel 3 i tobaksreklamdirektivet. Av avgörandet i mål C-649/18 A, Reklam för och försäljning av läkemedel online (EU:C:2020:764) framgår dock att en åtskillnad måste göras mellan reklam för en viss webbplats och reklam för en viss produkt. Målet gällde gränsöverskridande reklam för en apotekskedja. Reklam för receptbelagda läkemedel riktad till allmänheten är förbjuden enligt avdelning VII i och rådets direktiv /83/EG av om upprättande av gemenskapsregler för humanläke- medel (humanläkemedelsdirektivet) medan reklam för receptfria läke- medel är reglerad i olika avseenden enligt direktivets avdelning VIIIA. Där finns alltså en parallell till förbudet mot tobaksreklam. I målet vid den nationella domstolen var det fråga om en apotekskedjas reklamkampanj för sina tjänster online som skedde både med hjälp av fysiska medier såsom reklambrev och via reklam på sin webbplats. Såvitt framgår var det inte fråga om reklam för något visst läkemedel, utan reklam som syftade till att locka potentiella kunder till en webbplats där receptfria läkemedel såldes. kom fram till att bestämmelserna i humanläkemedels- direktivet inte syftar till att harmonisera sektorn för marknadsföring av handelstjänster online avseende läkemedel, utan syftar till att reglera inne- hållet i reklambudskapet och formerna för reklam för vissa läkemedel. Den slutsats som kan dras analogt av avgörandet är att en webbplats där tobaksvaror säljs inte kan anses förbjuden i sig. Förbudsregleringen avser reklam för själva tobaksvarorna. Detta är också helt i linje med att med- lemsstaterna har ett eget utrymme att lagstifta om förbud mot gränsöver- 2021/22:200 skridande distansförsäljning av tobaksvaror enligt artikel 18 i Europa- parlamentets och rådets direktiv /40/EU av om till- närmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om till- verkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter (tobaksproduktdirektivet). Iavgörandet ovan utvecklade också ytterligare sin tolkning av begreppet informationssamhällets tjänster med avseende på såväl reklam online som på fysisk reklam. Informationssamhällets tjänster är ”tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare” och omfattar en mängd näringsverksamheter som bedrivs online, såsom försäljning av varor online. En tjänst för försäljning online av läkemedel kan utgöra en av informationssamhällets tjänster (samma avgörande, punkterna 31 och 33). ställdes också inför frågan om huruvida reklam som delvis sker med fysiska medel (reklamblad) omfattas av kraven på reklam online i och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet). EU- domstolen fann att apotekskedjans reklam framstod som en underordnad och oskiljaktig del av apotekskedjans tjänst för försäljning av läkemedel online, vilken ger reklamen ekonomisk mening. Under dessa omständig- heter skulle det vara onaturligt att anse att den del av reklamen som sker online omfattas av det ”samordnade området” och att undanta den del av reklamen som sker via fysiska medier från detta område (samma avgörande, punkterna 56–57). 7.2.2 Reklam för e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet Medlemsstaterna ska förbjuda reklam för e-cigaretter och påfyllnings- behållare enligt artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet, som har följande lydelse: Medlemsstaterna ska se till att: a) kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster, i pressen och andra tryckta publikationer, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllnings- behållare är förbjudna, med undantag för publikationer avsedda uteslutande för personer som är yrkesverksamma inom handeln med elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och för publikationer som trycks och publiceras i tredjeländer, när dessa publikationer inte huvudsakligen är avsedda för unionsmarknaden, Genom bestämmelsen förbjuds alltså kommersiella meddelanden för e-cigaretter och deras påfyllningsbehållare, om meddelandenas syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja dessa produkter. Begreppet ”kommersiella meddelanden” definieras inte i tobaks- produktdirektivet, men innebörden har uttolkats i andra sammanhang och har då ansetts omfatta inte bara traditionell reklam, utan även andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att attrahera nya kunder (mål C 119/09 fiduciaire nationale Prop. 2021/22:200 d’expertise comptable, EU:C:2011:208, punkt 33). gjorts för kan reklam online enligt utgöra en informations- samhällets tjänst (mål C-339/15 Vanderborght, EU:C:2017:335, punkt 37). Det står alltså klart att reklam på internet för e-cigaretter och påfyllnings- behållare ska vara förbjuden i medlemsstaterna enligt artikel 20.5 a i tobaks- produktdirektivet. Enligt (mål C-477/14 Pillbox 38, EU:C:2016:324, punkt 117)förbjuder däremot inte artikel 20.5 i tobaksproduktdirektivet försälj- ning av e-cigaretter på internet. Det finns nämligen ingenting i bestämmel- sens lydelse som antyder att den syftar till att förbjuda försäljning på internet. Tvärtom framgår det av artikel 20.6 att direktivet inte föreskriver ett sådant förbud, utan överlåter åt medlemsstaterna att förbjuda eller, under vissa villkor, tillåta gränsöverskridande distansförsäljning, inbegripet försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet. 7.2.3 E-handelslagen och e-handelsdirektivet och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet) har berörts i avsnitt 5.2.1. Det återkommer dock nu med avseende på den s.k. ursprungslandsprincipen. E-handelsdirektivet har genomförts genom lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). Enligt e-handelsdirektivet har den medlemsstat där tjänsterna har sitt ursprung ansvaret för tillsynen. Informationssamhällets tjänster bör inom det samordnade området i princip vara underkastade rätten i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad. Av skäl 19 i e-handelsdirektivet fram- går att tjänsteleverantörens etableringsort bör fastställas i enlighet med rättspraxis, enligt vilken etableringsbegreppet omfattar det faktiska bedrivandet av näringsverksamhet med hjälp av ett fast driftställe . För ett företag som tillhandahåller tjänster via en webbplats på internet är etableringsorten inte den ort där utrustningen för webbplatsen finns eller den ort från vilken det går att nå webbplatsen, utan den ort där det utövar sin näringsverksamhet. Artikel 3 i e-handelsdirektivet ger uttryck för denna princip, som vid det svenska genomförandet har kallats för ursprungslandsprincipen. verkar dock inte ha använt begreppet ursprungslandsprincipen när domstolen disku- terar artikel 3 i e-handelsdirektivet. E-handelsdirektivet bör inte påverka tillämpningen av tobaksreklam- direktivet utan kompletterar de krav på information som fastställs i tobaks- reklamdirektivet (skäl 11 i e-handelsdirektivet läst tillsammans med skäl 16 i tobaksreklamdirektivet). Artikel 3.1 i e-handelsdirektivet har inte karaktären av en lagvalsregel. De medlemsstater där tjänsteleverantören inte är etablerad är i princip fria att i sin internationella privaträtt peka ut de materiella regler som ska vara tillämpliga, förutsatt att de inte hindrar friheten att tillhandahålla tjänster inom elektronisk handel (dom i eDate Advertising m.fl., 2021/22:200 punkterna 61–62). Som huvudregel innebär artikel 3 i e-handelsdirektivet att leverantören av en tjänst inom elektronisk handel inte kan underkastas strängare regler än de som föreskrivs i den medlemsstat där leverantören är etablerad (samma avgörande, punkterna 67–68). Ie-handelslagen har ursprungslandsprincipen lagtekniskt delats upp i två bestämmelser, 3 § och 5 §. Bestämmelsen i 3 § innebär att svensk marknadsföringslagstiftning som huvudregel inte ska tillämpas när tjänsteleverantören är etablerad i en annan EES-stat. I förarbetena framhålls att bestämmelsen bygger på principen om ömsesidigt erkännande och innebär att tillämpningen av svensk lagstiftning begränsas (prop. 2000/01:150 s. 111). Det finns dock ett undantag i 3 § såtillvida att en domstol eller annan myndighet med stöd av lag får vidta en åtgärd som begränsar den fria rörligheten för en sådan tjänst, om det är nödvändigt för att skydda allmän ordning och säkerhet, folkhälsan eller konsumenter. Undantaget i 3 § speglar huvuddragen i e-handelsdirektivets artikel 3.4, som även innehåller procedurbestämmelser. Det krävs bl.a. en uppmaning till den andra medlemsstaten att vidta rättelse och en anmälan till Europeiska kommissionen. Om utländska företag riktar sig till svenska konsumenter med reklam på internet, kan det alltså i undantagsfall bli fråga om att tillämpa svensk marknadsföringsrätt, t.ex. för att skydda folkhälsan. För företag som är etablerade i kan tillämpning av lagstiftningen ien annan EES-stat aktualiseras enligt samma undantagsregel i e- handelsdirektivet, förutsatt att det finns sådan nationell lagstiftning i en annan EES-stat. Bestämmelsen i 5 § e-handelslagen stadgar att inom det samordnade regelområdet ska svensk rätt gälla för de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med som etableringsstat, även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot tjänstemottagare i någon annan stat inom EES. I förarbetena anges att även om en tjänsteleverantör t.ex. har sina tjänster utformade på det franska språket och anger att det endast är i bosatta personer som får utnyttja tjänsterna, ska tjänsterna uppfylla de krav som ställs i svensk rätt om tjänsteleverantören är etablerad här (prop. 2001/02:150 s. 113). Effektlandsprincipen innebär att de svenska marknadsföringsreglerna kan tillämpas på marknadsföring som huvudsakligen får anses riktad mot den Om så är fallet får avgöras efter en helhetsbedömning i det enskilda fallet. Principen är inte lagfäst utan härleds från förarbets- uttalanden och praxis (prop. 92–93, prop. 1992/93:75 s. 34–35, 2009/10:125 s. 90 och MD 2015:7). landsprincipen och ursprungslandsprincipen i e-handelslagen kan inte anses helt klarlagt. diskuterade effektlandsprincipen i NJA 2008 s. 1135 och bedömde att det står klart att det territoriella tillämpningsområdet utvidgades genom e-handelslagen. I målet var det fråga om ett svenskt företags olovliga handel online med läkemedel riktat till konsumenter Prop. 2021/22:200 utanför . Svensk domstol ansågs behörig att utan åtalsförordnande döma över i bedriven internetbaserad läkemedelshandel, även i de delar gärningar företagits utanför riket. Läkemedelshandeln har ansetts utgöra brott enligt svensk lag trots att den enbart har riktats mot konsu- menter utanför . 7.2.5Omfattas snus av direktivens reklamförbud? Artiklarna 1 c och 17 i tobaksproduktdirektivet förbjuder försäljning av tobaksvaror för användning i munnen i EU, men har medgetts ett undantag från förbudet. Förbudet går tillbaka till ett tidigare direktiv och har vid prövning ansett att det är giltigt (artikel 8 i Europa- parlamentets och rådets direktiv /37/EG av om till- närmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om till- verkning, presentation och försäljning av tobaksvaror samt EU-dom- stolens dom i mål C-210/03 , EU:C:2004:802). Tobaksvaror definieras enligt artikel 2 a i tobaksreklamdirektivet som alla varor som är avsedda att rökas, snusas, sugas på eller tuggas om de är tillverkade, även delvis, av tobak. Snus är därmed en tobaksvara. Det undantag som har från förbudet att sälja snus inom EU återspeglas inte i tobaksreklamdirektivet när det gäller tobaksreklam. Snus omfattas således av förbuden mot tobaksreklam. 7.3Förslag och bedömningar kring marknadsföring och försäljning på internet 7.3.1Förbud mot tobaksreklam i webbutiker Regeringens bedömning: Det saknas möjlighet att på webbplatser tillåta kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara. Det bör därför inte införas ytterligare bestämmelser om kommersiella meddelanden på webbplatser. Konsumenternas behov av information om produkterna kan tillgodo- ses på annat sätt än genom reklam. Produktförpackningar som inte främjar tobaksprodukten får visas på webbplatser. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En övervägande del av de remissinstanser som har yttrat sig, däribland Emab, Företagarna och , är tveksamma till bedömningen eftersom de anser att ett förbud mot tobaksreklam i web- butiker snedvrider konkurrensen mellan e-handel och fysiska butiker. anser att förbudet för kommersiella meddelanden i informationssamhällets tjänster enligt artikel 3 i tobaksreklamdirektivet innebär att det inte finns något utrymme att tillåta kommersiella meddel- anden för tobaksvaror i informationssamhällets tjänster. som i praktiken ryms i en passiv saluhållning får lämnas till rättstillämp- ningen att avgöra, men huruvida sådan information ska anses innefatta