prop · H903174 · 2022-03-22 00:00:00 — 7.åtaganden från näringsidkaren eller tillverkaren om att, utöver vad som följer av lag, betala tillbaka det som betalats för produkten, byta ut eller reparera den eller utföra någon form av service på den, ifall produkten inte överensstämmer med uppgifter som lämnats i utfästelser eller mark- nadsföring eller om det finns andra avvikelser från uppgifter som lämnats på ett sådant sätt, 8.den assistans och service som gäller efter försäljningen, avtalet, om det gäller tills vidare avtalet, om det gäller tills vidare eller förnyas automatiskt, och eller förnyas automatiskt, 11. funktionen hos digitalt inne- 11. funktionen hos en vara med håll, inbegripet tekniska skydds- digitala delar, digitalt innehåll eller åtgärder, och, i den utsträckning tekniska skyddsåtgärder, och rimligen kan förväntas känna till det, vilken maskin- och program- vara som krävs för att använda det digitala innehållet. 12. kompatibilitet och drifts- kompatibilitet mellan varor med digitala delar, digitalt innehåll och digitala tjänster, i den utsträckning näringsidkaren känner till eller rimligen kan förväntas känna till det. Informationsskyldigheten enligt första stycket gäller inte, om in- formationen framgår av sammanhanget. Informationsskyldigheten gäller inte heller i fråga om 2021/22:174 Bilaga 5 1. vardagliga avtal som fullgörs , 2. andra avtal om fast egendom än sådana som avser uthyrning av fast egendom, eller 3. avtal som anges i 2 kap. 1 § andra stycket 1, 2 och 6–8 samt fjärde stycket och i 3 kap. lagen om 1.avtal som inte innebär en betalningsförpliktelse för konsu- menten eller, i fråga om avtal om digitalt innehåll som levereras på något annat sätt än på ett fysiskt medium eller digitala tjänster, att konsumenten ska tillhandahålla personuppgifter på det sätt som anges i 2 kap. 1 § andra stycket lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, 2.vardagliga avtal som fullgörs , 3.andra avtal om fast egendom än sådana som avser uthyrning av fast egendom, eller 4.avtal som anges i 2 kap. 1 a § första stycket 1, 2 och 6–8 samt andra stycket och i 3 kap. lagen om 2021/22:174 Bilaga 5 En näringsidkare får åläggas att En näringsidkare får åläggas att betala en särskild avgift (marknads- betala en särskild avgift (marknads- ren, eller någon som handlar på när- ren, eller någon som handlar på när- eller av oaktsamhet har brutit mot eller av oaktsamhet har brutit mot – 7 §, någon bestämmelse i denna lag – 8 § och någon av bestämmel- eller i bilaga I till direktiv serna i 9, 10, 12–17 §§, 2005/29/EG. – 18 §, – 20 §, eller bilaga I till direktiv /29/EG. Detsamma gäller om en närings- Vid överträdelser av 5 § får idkare uppsåtligen eller av oakt- samhet bryter mot någon av be- endast om överträdelsen omfattas –64 kap. 46 § socialförsäkrings- åläggande enligt denna lag som har fått laga kraft. (2010:1622), –8 kap. 7 § första stycket, 8, 9 eller 14 § första eller andra stycket, 9 a kap. 10 och 11 §§ eller 15 kap. 4 § radio- och tv-lagen (2010:696), –11 § lagen (1995:1571) om insättningsgaranti när det gäller ett erbjudande som inte är riktat bara till andra än konsumenter, –4 kap. 1 § 2 eller 3, 3 §, 4 § första stycket 2 eller 5 § 2 eller 3 lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter. Vad som sägs i första och andra Det som anges i första och andra styckena gäller också en närings- styckena gäller också en närings- idkare som uppsåtligen eller av idkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligt har bidragit oaktsamhet väsentligt har bidragit Avgiften tillfaller staten. Talan om att påföra en mark- inte åläggas någon för en över- nadsstörningsavgift för en över- trädelse av ett förbud eller trädelse får inte tas upp till 3Senaste lydelse 2020:1035. Avgiften får inte överstiga av näringsidkarens års- omsättning.Årsomsättningen ska avse om- sättningen närmast föregående räkenskapsår. Om överträdelsen har skett under näringsidkarens första verksamhetsår eller om uppgifter om årsomsättning annars saknas eller är bristfälliga, får årsomsättningen uppskattas.Marknadsstörningsavgiften ska fastställas till lägst och högst av närings- idkarens omsättning det närmast föregående räkenskapsåret. underlåtelse att följa ett åläggande som har meddelats vid vite enligt denna lag. prövning, om överträdelsen om- Prop. 2021/22:174 fattas av ett förbud eller ett ålägga- Bilaga 5 nde som har förenats med vite enligt denna lag och talan om utdömande av vitet har väckts. Marknadsstörningsavgiften ska fastställas till lägst och högst . Om överträdelsen har inträffat under näringsidkarens första verk- samhetsår eller om uppgifter om årsomsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får årsomsätt- ningen uppskattas. Avgiften får i ett sådant fall fastställas till ett belopp i kronor motsvarande högst . Riktas talan mot flera näringsidkare ska avgiften fastställas särskilt för var och en av dem. fastställs ska särskild hänsyn tas till fastställs ska domstolen ta hänsyn hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. beaktande särskilt av dess art, varaktighet och omfattning, har vidtagit för att lindra eller av- hjälpa den skada som en konsument eller en annan näringsidkare har näringsidkaren har gjort sig skyl- 4. i den utsträckning det framgår, den vinst som näringsidkaren har gjort eller förlust som undvikits genom överträdelsen, Senaste lydelse 2016:793. Senaste lydelse 2016:793. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl för det. 5. i gränsöverskridande fall, sanktioner som har påförts när- ingsidkaren för samma överträdel- se i andra medlemsstater i Euro- peiska unionen, ifall information om sådana sanktioner finns till- gänglig via den mekanism som in- rättats genom och rådets förordning (EU) 2017/2394 av om samarbete mellan de nationella myndigheter som har tillsynsansvar för konsument- skyddslagstiftningen och om upp- hävande av förordning (EG) nr 2006/2004, och 6.försvårande eller förmildran- de omständigheter utöver dem i 1–5. Näringsidkaren får befrias från att betala avgiften om det finns synnerliga skäl för det. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Äldre bestämmelser gäller för marknadsföring som har vidtagits före ikraftträdandet. Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: F.d. justitieråden och samt justitierådet Enligt en lagrådsremiss har regeringen (Finans- departementet) beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1.lag om ändring i lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsument- förhållanden, 2.lag om ändring i prisinformationslagen (2004:347), 3.lag om ändring i lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, 4.lag om ändring i marknadsföringslagen (2008:486). Förslagen har inför Lagrådet föredragits av rättssakkunnige . Förslagen föranleder följande yttrande. Lagstiftningsärendet illustrerar de problem som kan följa av att en lag blir föremål för fortlöpande påbyggnader på grund av att nya direktiv genom- förs. Det gäller särskilt avtalsvillkorslagen. Den lagen är redan nu otill- fredsställande från redaktionell synpunkt och kommer med detta lag- stiftningsärende att framstå som ett ostrukturerat lapptäcke. Det hade varit befogat att ta ett helhetsgrepp om lagen för att med rubriker på olika nivåer och bättre disposition göra den mer tillgänglig. Lagrådet har dock förståelse för önskemålet att genomföra de aktuella direktiven så smidigt som möjligt och att det hade kostat på för mycket att nu lägga fram ett genomarbetat förslag till en ny avtalsvillkorslag och kanske också en ny marknadsföringslag. Men frågan bör sättas på dag- ordningen för kommande lagstiftningsprojekt. Det må nu vara hur det vill med det sagda. I detta lagstiftningsärende begränsar Lagrådet sina synpunkter till att avse sådant som regeringen föreslår och det som avses åstadkommet med förslagen. Förslaget till lag om ändring i lagen om avtalsvillkor i konsument- förhållanden Avtalsvillkorslagen gäller enligt 1 § dels avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter, dels avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar sådana erbjudanden från en näringsidkare eller någon annan. Enligt 3 § får Patent- och under vissa förutsättningar 2021/22:174 Bilaga 6 2021/22:174 Bilaga 6 vid vite förbjuda en näringsidkare att använda ett avtalsvillkor som är oskäligt i lagens mening. Den gällande regleringen är situationsfokuserad och framåtblickande på så sätt att den reaktion som lagen tillhandahåller är ett individuellt vitessanktionerat förbud för framtiden. Systemet utmärks av att den enskilde kan undgå en sådan reaktion genom att avstå från ett påtalat eller efter prövning förbjudet handlande. Den föreslagna regleringen, som bortsett från en ny hänvisning i 3 a § består av bara nya bestämmelser, är bakåtblickande och i reaktionshänseende mer långtgående. För närings- idkare som i den mening som anges 1 § har använt ett i lagens mening oskäligt villkor möjliggör regleringen under vissa förutsättningar en avgiftssanktion utan möjlighet för den enskilde att undgå reaktionen genom att förändra sitt handlande. Det rör sig helt enkelt om ett avgifts- sanktionerat generellt förbudssystem. Den föreslagna lagregleringen har marknadsföringslagens reglering om marknadsstörningsavgifter som förebild. Det greppet är förståeligt men mindre lyckat. Sanktionsavgifter av det slag som föreslås har en sådan straffrättslig karaktär att ett straffrättsligt synsätt ska anläggas på bedömningen av den föreslagna regleringen (vilket inte betyder att sanktionsavgiftsmål i processuell mening är att klassificera som brottmål). Det synsättet präglar emellertid inte reglerna om marknadsstörnings- avgifter, som går tillbaka på en något äldre lagstiftning tillkommen vid då straffrättsbegreppet var snävare . Vidare har sättet att skriva lagtext förändrats , inte minst i redaktionellt hänseende. Bland annat är ambitionen att tydligt hålla isär skilda frågor större än . En annan synpunkt i anslutning till det sagda, och som hänger samman med att regleringen om marknadsstörningsavgifter i alltför hög grad har verkat som förebild, är att samordningen mellan den nuvarande framåt- blickande lagregleringen och den föreslagna bakåtblickande kunde vara bättre. Det gäller främst rent dispositionsmässigt, men inte heller den materiella samordningen är utan förbättringspotential. Beträffande de enskilda paragraferna har Lagrådet följande synpunkter. Här finns i form av en ny hänvisning till 9 c § den enda föreslagna ändringen i de befintliga paragraferna. Med Lagrådets förslag beträffande 9 c § behövs den hänvisningen inte. I 9 c § första stycket och 9 d § anges förutsättningarna för att domstol ”får” besluta att en näringsidkare ska betala en sanktionsavgift. Vad som gäller beträffande de processuella frågorna om behörig domstol och talerätt framgår av 9 c § första stycket, medan en regel om subsidiär talerätt finns i andra stycket. I tredje stycket anges vem utdömd avgift tillfaller. Tre artskilda frågeställningar regleras alltså i 9 c § medan den grund- läggande frågan om förutsättningarna för att en näringsidkare ska (eller ”får” med den använda terminologin) åläggas att betala sanktionsavgift behandlas i såväl 9 c § första stycket som 9 d §. Enligt Lagrådets mening kan det lämpliga i den dispositionen sättas i fråga. invändningar kan göras mot marknadsföringslagen gör inte saken bättre. Lagrådet återkommer i det följande med förslag till bättre disposition. Regleringen av förutsättningarna för sanktionsavgifter har, som framgår av det föregående, 29 § marknadsföringslagen som förebild. Konstruktion- en i marknadsföringslagen skiljer sig emellertid från det remitterade förslaget om sanktionsavgifter. Det handlande som utlöser en marknads- störningsavgift – den gärning som bestäms av den tillämpliga bestäm- melsens brottsrekvisit, för att tala i straffrättstermer – finns således i andra bestämmelser till vilka sanktionsbestämmelsen hänvisar (eller i bestämmelser i andra lagar, vilka bestämmelser hänvisar till sanktions- regleringen i marknadsföringslagen). Motsvarande hänvisning saknas i 9 c §. Av såväl allmänmotiveringen som flera av de övriga föreslagna bestämmelserna framgår det att sanktionsavgiften likväl är tänkt som en påföljd vid en överträdelse. Lagrådet frågar sig emellertid var den bestämmelse finns som då skulle överträdas och vad den närmare bestämt innebär. Med en tillmötesgående läsning kan 9 c § första stycket möjligen förstås så, att bestämmelsen innefattar ett implicit förbud mot att i den mening som anges 1 § använda ett avtalsvillkor som enligt 3 § är oskäligt mot konsumenten. Och så är det naturligtvis tänkt (om än med vissa kvalificeringar). Men en straffrättsliknande reglering som den förevarande ska inte utgå från något underförstått förbud, utan lagen ska ge klar ledning beträffande det otillåtna handlande som vid överträdelse kan medföra en sanktion. Detta så mycket mer i förevarande fall, eftersom avtalsvillkors- lagens utgångspunkt är att oskäliga avtalsvillkor är förbjudna först sedan de har förbjudits enligt 3 §. Men även med utgångspunkten att det otillåtna handlande som regleringen underförstått utgår från är det angivna – dvs. att ett avtals- villkor som enligt 3 § är oskäligt mot konsumenten inte får användas på det sätt som anges i 1 § – så är ansvarsförutsättningarna alltför oprecisa för att lämpligen läggas till grund för en sanktion av straffkaraktär. Det beror främst på att vad som är oskäligt enligt 3 § kan vara svårbedömt. Den svagheten med den föreslagna konstruktionen läks inte av ett krav på att överträdelsen ska vara allvarlig. Det kan i det hänseendet också noteras att det i 9 d §, som handlar om överträdelsens svårhetsgrad som förutsättning för sanktion, inte anges att endast allvarliga överträdelser ska leda till påföljd, fastän detta enligt vad som framgår av allmänmotiveringen har varit regeringens avsikt. Regeringen adresserar mycket riktigt problemet med att det för närings- idkaren kan vara oklart huruvida ett visst avtalsvillkor är otillåtet med följd att en överträdelse av det outtalade förbudet kan medföra avgift. Således framhålls i särskilt allmänmotiveringen att det ska vara klart och för näringsidkaren förutsebart att ett ifrågasatt villkor är oskäligt och kan medföra avgift. Att detta är en sanktionsförutsättning framgår emellertid inte av lagtexten, vilket skapar ytterligare oklarhet om regleringens tillämpningsområde. Den som kan drabbas av en sanktionsavgift ska ha möjlighet att med ledning av lagtexten med rimlig säkerhet kunna sluta sig till såväl vad som är otillåtet som vad som är tillåtet (i mening av sanktionsavgiftsfritt handlande). Det har under föredragningen framhållits att många av de bestämmelser som kan bli föremål för sanktionsavgifter enligt 29 § marknadsföringslagen har öppna och svårbedömda rekvisit. 2021/22:174 Bilaga 6 2021/22:174 Bilaga 6 Men i den mån så är fallet är det inget skäl att fortsätta på den vägen; snarare är det ett argument för en framtida grundlig översyn av de ifrågavarande bestämmelserna och av marknadsföringslagens sanktions- ordning. En annan invändning mot det remitterade förslaget är att det ger ett intryck av att frågan om utdömande av sanktionsavgift är närmast fakultativ. Det gäller visserligen också beträffande förbud enligt 3 §, men där handlar det inte om en reglering av straffrättslig karaktär. Även den förebildliga sanktionsbestämmelsen i 29 § marknadsföringslagen har dock konstruerats på motsvarande sätt, men det bör inte ses som något tvingande prejudikat. Intrycket av att sanktionsfrågan rör sig om ett slags sköns- mässig bedömning förstärks av bestämmelsen i 9 d §, där omständigheter som typiskt sett är relevanta för avgiftsbestämningen på ett oprecist sätt anges kunna tillämpas som sanktionsförutsättningar. Om överträdelsens svårhetsgrad alls ska tillmätas betydelse i den frågan, så bör det klargöras inte bara vilka omständigheter som ska beaktas utan också vilken betydelse som de ska tillmätas. När det gäller hur regleringen bör utformas finns det anledning att ta fasta på regeringens uttalanden om att endast klara fall är avsedda att bli föremål för sanktionsavgifter. Enligt Lagrådets mening kan och bör den avsikten förverkligas och erforderlig förutsebarhet uppnås genom en ordning, där vissa entydigt bestämda fall anges vara otillåtna. Sådan entydighet får anses föreligga när ett villkor antingen är oförenligt med 3 a § eller är väsentligen samma som ett villkor som för näringsidkaren eller annan har i ett vägledande avgörande förbjudits enligt 3 §. Med det undviks också den logiska kullerbyttan att ett villkor ska anses ha varit förbjudet vid den tillbakablickade sanktionsbedömningen redan innan det enligt 3 § har förbjudits för framtiden. Överträdelse bör leda till sanktionsavgift under samma förutsättningar som oskäliga avtalsvillkor får förbjudas enligt 3 §, dvs. att det är motiverat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller kon- kurrenternas intresse. Visserligen kommer här intresseprövningen att handla om en sanktion för ett förflutet handlande och inte om ett framåt- syftande förbud. Men det är svårt att se något bärande skäl för att denna principiella skillnad ska inverka på prövningen. Fall där skäligheten av ett använt avtalsvillkor ännu inte har prövats enligt 3 § får med den diskuterade ordningen avgöras enligt den bestäm- melsen. Om domstol i sista instans genom ett vägledande avgörande förbjuder villkoret, så får det verkan också mot andra näringsidkare genom att avtalsvillkoret blir otillåtet enligt systemet med sanktionsavgifter. Fastän förbudet riktar sig mot endast en viss näringsidkare blir villkoret alltså i princip generellt förbjudet. På det sättet får prejudikaten i förbudsmålen större genomslag än vad som är fallet. Med den angivna kopplingen slipper dessutom domstolarna att operera med två oskälighets- nivåer; en som gäller för förbud och en som gäller för sanktionsavgift. Mot den angivna bakgrunden föreslår Lagrådet att 9 c § formuleras enligt följande. En näringsidkare får inte använda avtalsvillkor som avses i 1 §, om villkoret är sådant som anges i 3 a § eller är väsentligen samma som ett villkor som för näringsidkaren eller annan har förbjudits enligt 3 § genom ett avgörande i sista instans. Om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbudet i första stycket och det är motiverat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse, ska näringsidkaren åläggas att betala en sanktionsavgift. Strukturellt innebär förslaget att ett uttryckligt förbud i första stycket bildar utgångspunkten och lägger grunden för inte bara påföljdsordningen i andra stycket utan också för förståelsen av vad som menas med överträdelse i de följande paragraferna. Bestämmelsen i 3 a § får anses vara allmänt veterlig och därför känd av den som överträder förbudet. Angående förbudsverkande avgöranden är naturligtvis Patent- och marknadsöverdomstolens praxis ledande. Men 1 kap. 3 § tredje stycket lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar utesluter inte att en förbudstalan efter ett s.k. ventilbeslut av Patent- och marknadsöver- domstolen kan komma under Högsta domstolens prövning. Den föreslagna lagtexten håller öppet för den möjligheten. I avsaknad av ett ventilbeslut är Patent- och marknadsöverdomstolen sista instans. Rättsinnehåll genom prejudikat kan inte anses vara notoriskt på samma sätt som laginnehåll. Det lär emellertid inte få så stor praktisk betydelse, eftersom näringsidkare i allmänhet bör ha att hålla sig underrättade om för den egna verksamheten relevanta prejudikat, åtminstone så beträffande vad som är otillåtna avtalsvillkor vid erbjudanden enligt 1 §. Okunskap om ett sådant avgörande är därför i regel oaktsamt. Det kan tilläggas att det förhållandet att omfattningen av förbudsregeln i första stycket inte går att utläsa direkt av lagtexten utan måste härledas ur relevanta vägledande avgöranden inte är oförenligt med legalitetsprincipens tydlighetskrav, eftersom dessa avgöranden är fritt och lätt tillgängliga i läsbar form (jfr ”Laserpekaren II” NJA 2017 s. 157). Att avgörandet är oklart skrivet kan däremot få till följd att det inte kan läggas till för grund ett för sanktions- åläggande. Det är tänkbart att ett avtalsvillkor har befunnits oskäligt enligt 3 § men att det på grund av särskilda omständigheter saknats anledning att förbjuda det. Den situationen fångas inte upp av den föreslagna lagtexten. Det kan därför finnas anledning att överväga om ”har förbjudits enligt 3 §” bör ersättas med ”har befunnits vara oskäligt enligt 3 §”. Inte heller träffas det fallet att en näringsidkare av Patent- och marknads- domstolen har förbjudits att använda ett visst villkor. Huruvida också det fallet bör omfattas hänger samman med den fråga om spårväxling som Lagrådet berör i anslutning till 9 f § nedan. Med en reglering i enlighet med Lagrådets förslag följer att användandet av klart oskäliga avtalsvillkor som ännu inte har förbjudits enligt 3 § förblir fria från sanktionsavgifter. Men en sanktionspåföljd för också sådana situationer leder till den påtalade logiska kullerbyttan, och dessutom låter sig ansvarsrekvisiten svårligen bestämmas med erforderlig precision. Förvisso kan i någon mån öppna rekvisit godtas i straffbestämmelser, även om det finns anledning att iaktta försiktighet med det och trots en med 2021/22:174 Bilaga 6 2021/22:174 Bilaga 6 tiden alltmer sträng syn i frågan. Men ett förbud med sikte på exempelvis ”klart oskäliga avtalsvillkor” kommer att rymma dubbla svåra bedömningsled (än värre blir det om förbudet bara gäller ”allvarliga” överträdelser). Att den ena bedömningssvårigheten (vad som är oskäligt) i viss utsträckning kan neutraliseras av det andra bedömningsledet (vad som är klart; det förutsätts då att det kravet tar sikte på den rättsliga bedömningen och inte bara på bevisläget) förtar inte det faktum att det rör sig om flerledsbedömningar och att det kan vara svårt för den enskilde näringsidkaren att avgöra vad som är tillåtet och inte. En sådan svårighet behöver heller inte nödvändigtvis gynna konsumentkollektivet; kostnaden för försiktighet i näringslivet kan komma att övervältras på konsument- kollektivet. Och skulle det röra sig om ett klart oacceptabelt beteende av någon näringsidkare står samhället inte tandlöst. En förbudstalan kan alltid föras, och med en sådan talan följer möjligheten till ett interimistiskt förbud enligt 6 §. Beträffande frågan om det brukade villkoret är väsentligen samma som förbudsvillkoret bör bedömningen inte göras strikt villkorsinternt, utan också andra förhållanden än villkorslikheten, såsom branschskillnader, kan vara att beakta. Sådana omständigheter kan också få betydelse för frågan huruvida en sanktion är motiverad från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse. Det kan i sammanhanget påpekas att om är osäker på hur en villkorsjämförelse kommer att utfalla kan en förbudstalan föras subsidiärt. I sanktionshänseende har Lagrådet i sitt förslag valt en imperativ formulering (”ska”) i stället för en fakultativ (”får”). Enligt Lagrådets mening bör en fakultativ formulering undvikas, men en imperativ skrivning kan naturligtvis mjukas upp genom ett tillägg av typen ”enligt bestämmelserna i denna lag” för att fånga upp möjligheten till sådana avgiftseftergifter som i det följande diskuteras i anslutning till § andra stycket. De processuella frågorna om talerätt och behörig domstol föreslås reglerade i en egen paragraf, se vidare i anslutning till 9 d §. I 9 c § tredje stycket i det remitterade förslaget föreskrivs att en sank- tionsavgift tillfaller staten. Också den bestämmelsen bör skiljas från den materiella ansvarsfrågan. Frågan regleras lämpligen i 9 h §.