prop · H903215 · 2022-04-05 00:00:00 — Undantaget för verksamheter där staten, en kommun, en region eller ett kommunalförbund har ett bestämmande inflytande ska behållas Bestämmelserna i den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion gäller inte för gäldenärer i vars verksamhet staten, en kommun, en region eller 2021/22:215 ett kommunalförbund har ett bestämmande inflytande (1 kap. 3 § andra stycket). Undantaget har gällt sedan lagen infördes och saknade motsvarig- het i tidigare ackordslagen (1970:847). Undantaget omfattar även försam- lingar och kyrkliga samfälligheter. Till dessa återkommer regeringen nedan. Verksamhet som bedrivs i de angivna organens egen regi omfattas alltså inte av den nuvarande lagen. Inte heller omfattas sådan verksamhet där dessa organ har ett bestämmande inflytande. Med detta avses att det allmänna på visst sätt genom ägande eller avtal har tillförsäkrats den avgörande kontrollen i en från det allmänna fristående juridisk person (prop. 1995/96:5 s. 17 f.). Direktivet ska inte tillämpas på offentliga organ enligt nationell rätt (artikel ). I skälen till direktivet används begreppet offentligrättsligt organ synonymt med offentligt organ (skäl 20). Att staten, kommuner, regioner och kommunalförbund omfattas av begreppet offentliga organ råder det inte någon tvekan om. Även privaträttsliga subjekt där staten eller kommunen har ett bestämmande inflytande kan emellertid omfattas av begreppet offentligt organ enligt svensk rätt (jfr 1 kap. 18 § lagen [2016:1145] om offentlig upphandling och rättsfallet HFD 2016 ref. 67). Det svenska undantaget står alltså i överensstämmelse med direktivet. Regeringen anser därför att det inte är nödvändigt med några ändringar i denna del och att det nuvarande undantaget ska behållas i den nya lagen. Församlingar och kyrkliga samfälligheter ska till skillnad från kunna beviljas företagsrekonstruktion Bestämmelserna i den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion gäller inte för gäldenärer i vars verksamhet en församling eller en kyrklig sam- fällighet har ett bestämmande inflytande (1 kap. 3 § andra stycket). Skälen för undantaget utvecklas inte närmare i förarbetena, annat än genom anmärkningen att en i offentligrättslig lag reglerad verksamhet knappast torde låta sig rekonstrueras i sak (prop. 1995/96:5 s. 65 f.). Förarbetena ger dock intrycket av att begreppen församling och kyrklig samfällighet avser verksamheter och inte församlingar eller kyrkliga sam- fälligheter i någon vidare bemärkelse. Den främsta anledningen till att församlingar och kyrkliga samfälligheter undantogs från lagens tillämp- ningsområde förefaller nämligen vara att vid tiden var en del av staten och därför var att betrakta som motsvarande rättssubjekt till staten (prop. 1995/96:5 s. 66). Med hänsyn till att numera är skild från staten saknas det bärande skäl för varför och dess församlingar ska behandlas annorlunda än andra trossamfund. Det förhållandet att verksamhet har fått en offentligrättslig reglering i lagen (1998:1591) om utesluter enligt regeringens uppfattning inte heller i sig att verksamheten skulle kunna rekonstrueras (jfr prop. 1995/96:5 s. 65). I den juridiska litteraturen har undantaget också ansetts märkligt (se bl.a. m.fl., Lagen om företagsrekonstruktion, 2 uppl., kommentaren till 1 kap. 3 §). Mot bakgrund av ovanstående anser regeringen att det nuvarande undantaget för församlingar och kyrkliga samfälligheter inte bör föras över till den nya lagen. Givetvis måste övriga förutsättningar i lagen vara uppfyllda för att en församling eller en kyrklig samfällighet ska beviljas Prop. 2021/22:215 företagsrekonstruktion. Det innefattar bl.a. kravet på att gäldenären är Att t.ex. församlingar får bedriva närings- verksamhet om den har naturlig anknytning till församlingens grundlägg- ande uppgifter framgår av kyrkoordningen (2 kap. 2 §). I praktiken bör det dock ytterst sällan bli aktuellt att rekonstruera en församling eller en kyrklig samfällighet. 6.2Förfarandet ska omfatta alla typer av fordringar Regeringens bedömning: Det bör inte införas några undantag för vissa typer av fordringar i den nya lagen. Det svenska systemet för att trygga intjänade tjänstepensionsrätter utgör ett tillräckligt skydd för att sådana rättigheter inte påverkas av rekonstruktionsförfarandet. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte i efterfrågar en fördjupad analys av innebörden av direktivets regler om förvärvade tjänstepensions- rätter. delar utredningens bedömning. Skälen för regeringens bedömning Möjligheten att undanta vissa fordringar från rekonstruktionsförfarandet bör inte utnyttjas Insolvensdirektivet ger medlemsstaterna rätt att undanta vissa fordringar från rekonstruktionsförfarandet eller bestämma att dessa fordringar inte ska beröras av förfarandet (artikel 1.5). De fordringar det handlar om är följande: –befintliga och framtida fordringar från nuvarande eller tidigare arbetstagare. –underhållskrav som har sin grund i familjeförhållanden, släktskap, äktenskap eller svågerskap. –fordringar som har sin grund i gäldenärens utomobligatoriska ansvar. Den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion undantar inte generellt några typer av fordringar från förfarandet. Det krävs därför inte några ändringar av gällande regler för att tillgodose direktivets krav i denna del. Det finns emellertid bestämmelser i lagen som innebär att vissa fordringar påverkas i mindre utsträckning av rekonstruktionsförfarandet än andra fordringar (se t.ex. 2 kap. 17 § om undantag från verkställighetshindret för fordringar på underhållsbidrag). Regeringen kan vidare konstatera att fordringar på familjerättsligt underhåll är generellt undantagna från skuldsanering enligt såväl lagen (2016:675) om skuldsanering som lagen (2016:676) om skuldsanering för företagare (31 § respektive 33 §). Detta har bl.a. motiverats av att reglerna om underhåll är utformade med inslag av socialrättslig art (prop. 1993/94:123 s. 123 f.). Detta skulle kunna tala för att fordringar på familjerättsligt underhåll bör undantas även från en lär det i praktiken inte förekomma att 2021/22:215 frågan om nedskrivning av en underhållsfordran aktualiseras inom ramen för en företagsrekonstruktion (jfr avsnitt 7.2.1 i vilket det anges att under- hållsfordringar undantas från verkställighetshindret). Skulle frågan upp- komma finns det dessutom möjlighet för rätten att efter invändning av en berörd part vägra fastställelse av rekonstruktionsplanen. Att gäldenären väljer att inkludera underhållsfordringar i en skulduppgörelse bör som utgångspunkt utgöra hinder mot fastställelse enligt den s.k. generalklau- sulen (se avsnitt 8.7.1). Regeringen anser därför sammanfattningsvis att det inte finns något behov av att utnyttja direktivets möjligheter till att undanta vissa fordringar från rekonstruktionsförfarandet. Förvärvade tjänstepensionsrätter är tillräckligt skyddade Medlemsstaterna ska säkerställa att tjänstepensionsrätter som förvärvats före rekonstruktionen inte påverkas av rekonstruktionsförfarandet (artikel 1.6 och skäl 20). Vad som avses med förvärvade tjänstepensionsrätter utvecklas inte närmare i direktivet. En definition av förvärvade pensions- rättigheter finns i och rådets direktiv /50/EU av om minimikrav för ökad rörlighet mellan medlems- staterna för arbetstagare genom förbättrade villkor för intjänande och bevarande av kompletterande pensionsrättigheter (artikel 3 f). Direktivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2018:131) om villkor för intjä- nande och bevarande av tjänstepension. I den lagen definieras förvärvade pensionsrättigheter som alla ackumulerade pensionsrättigheter som en arbetstagare har rätt till när villkoren för intjänande har uppfyllts (5 § första stycket 4). Tjänstepension omfattar sådana pensionsförmåner som följer av ett anställningsförhållande och som grundas på en utfästelse om pension till den anställde. Tjänstepensionen kan ha sin grund i ett kollektivavtal eller i ett individuellt avtal som ingåtts direkt mellan arbetsgivaren och arbets- tagaren. För att skydda arbetstagarens rätt till pension kan arbetsgivaren säkerställa eller trygga utfästelsen om framtida pension. Ett ofta före- kommande sätt är att arbetsgivaren tecknar en pensionsförsäkring till förmån för den anställde och betalar till ett försäkringsbolag. Om tryggandet sker genom en sådan tjänstepensionsförsäkring övertar försäk- ringsgivaren utbetalningsansvaret. Det är även möjligt för arbetsgivaren att själv sköta utbetalningen till sina tidigare anställda. Pensionsutfästelsen kan då tryggas på de sätt som anges i lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. Av förmånsrättslagen (1970:979) och löne- garantilagen (1992:497) följer vidare att s.k. direktpension, där löpande pensionsbetalningar utbetalas direkt till gäldenären, omfattas av förmåns- rätt respektive rätten till lönegaranti (12 § femte stycket förmånsrättslagen och 7 § lönegarantilagen). Vid direktpension säkerställs den framtida pensionsutbetalningen genom en företagsägd tillgång, t.ex. en kapitalför- säkring som tecknas på den anställdes liv och pantsätts till förmån för den anställde. Som framhålls av är tjänste- pensionsrättigheter av stor betydelse för de enskilda arbetstagarna. Det är därför angeläget att sådana rättigheter ges vederbörligt skydd i händelse av att en företagsrekonstruktion inleds. Som framgår ovan finns det redan flera verktyg i för att säkra arbetstagares rätt till tjänstepension. De flesta kollektivavtal innehåller också bestämmelser om att arbets- Prop. 2021/22:215 givaren är skyldig att teckna tjänstepensionsavtal och betala in för sina anställdas räkning. Den arbetsgivare som i strid med kollektivavtalet inte tecknar tjänstepensionsavtal kan bli skyldig att betala skadestånd. Utredningen framhåller vidare att det krävs att pensionsutfästelsen är tryggad på visst sätt för att arbetsgivaren ska få göra avdrag för kostna- derna för de anställdas pensioner. Det finns alltså starka incitament för arbetsgivaren att trygga tjänstepensionerna. De flesta kollektivavtalade tjänstepensioner innehåller också en s.k. kollektivavtalsgaranti, genom vilken pensionsinstitutet tar över arbetstagarens fordran på pensions- premieinbetalningar. Arbetstagaren är därigenom garanterad sin pension även om arbetsgivaren skulle missköta betalningarna. Utredningen berör den situationen att en arbetsgivare inte har betalat pensionspremierna och det inte finns någon kollektivavtalsgaranti. I ett sådant fall kan arbetstagaren vara berättigad till ersättning ur lönegarantin med ett belopp motsvarande premien. Lönegarantin omfattar fordringar som belöper före rekonstruktionsbeslutet och inom en månad därefter. Fordringarna får, som utgångspunkt, inte ha intjänats eller förfallit till betalning tidigare än ansökan kom in till tingsrätten (12 § första stycket förmånsrättslagen). Enligt utredningen skulle det innebära att om arbetsgivaren är i dröjsmål med betalningen längre än så kommer dessa fordringar inte att omfattas av förmånsrätten eller lönegarantin, utan i stället kunna ingå i en eventuell skulduppgörelse som en oprioriterad fordran. En sådan situation får emellertid antas vara mycket ovanlig och de svenska reglerna får anses ge ett sammantaget starkt skydd för förvärvade tjänstepensionsrättigheter. Det bör också fram- hållas att tremånadersfristen bl.a. syftar till att uppmuntra att företags- rekonstruktion inleds . Möjligheten att säkra tjänste- pensionsrätter står dessutom öppen för alla företag. Regeringen anser därför, i likhet med de flesta remissinstanser, att det svenska systemet för att trygga intjänade tjänstepensionsrätter utgör ett tillräckligt skydd för att dessa inte påverkas av rekonstruktionsförfarandet. 6.3Grundläggande villkor för att bevilja företagsrekonstruktion 6.3.1Omfattningen av gäldenärens ekonomiska problem Regeringens förslag: Företagsrekonstruktion ska kunna beviljas gäldenärer som har ekonomiska svårigheter. Närmare bestämt ska det krävas att det kan antas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder eller att gäldenären i annat avseende har ekonomiska svårigheter som innebär en risk för insolvens. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna, bl.a. Rekonstruk- tör- och konkursförvaltarkollegiet i , och 2021/22:215 vid , tillstyrker förslaget eller invänder inte mot det. lyfter frågan om utredningens definition av begreppet ekonomiska svårigheter medför att en företagsrekonstruktion kan inledas tillräckligt . Stiftel- sen Ackordscentralen delar utredningens uppfattning att förslaget kommer medföra att företag kan bli föremål för företagsrekonstruktion i ett tidigare skede än . vid lyfter frågan om det bör ske en samordning mellan det kvalificerade insolvensrekvisitet i skuldsaneringslagarna och begreppet ekonomiska svårigheter som föreslås användas i den nya lagen om företagsrekon- struktion. Skälen för regeringens förslag Rekonstruktionsförfarandet ska enligt direktivet vara tillgängligt vid sannolikhet för insolvens Insolvensdirektivet syftar till att säkerställa att livskraftiga företag och entreprenörer i ekonomiska svårigheter har tillgång till effektiva nationella ramverk för förebyggande rekonstruktion som ger dem möjlighet att fortsätta att driva sin verksamhet. Rekonstruktionsförfarandet ska vara tillgängligt för gäldenärer i ekonomiska svårigheter när det råder sanno- likhet för insolvens (artikel 1.1 a och artikel 4.1). Enligt skälen till direktivet är medlemsstaterna oförhindrade att utvidga tillämpningsområdet till att även omfatta gäldenärer som står inför icke- ekonomiska svårigheter, under förutsättning att dessa svårigheter ger upphov till ett allvarligt och verkligt hot mot en gäldenärs faktiska eller framtida möjligheter att betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning. Syftet med direktivet är inte att harmonisera regler om villkoren för att inleda företagsrekonstruktion eller att införa en unionsrättsligt gemensam definition av insolvensbegreppet. I direktivet anges i stället att begreppen insolvens och sannolikhet för insolvens ska förstås i enlighet med hur de definieras i medlemsstaternas nationella rätt (artikel 2.2 a och b). I skälen till direktivet anges vidare att rekonstruktionsförfarandet bör finnas tillgängligt innan en gäldenär blir insolvent enligt nationell rätt, dvs. innan gäldenären uppfyller villkoren enligt nationell rätt för att bli föremål för kollektiva insolvensförfaranden som normalt innebär att gäldenären helt berövas rådigheten över sina tillgångar och att en förvaltare utses (skäl 24). Med andra ord ska tröskeln för tillgång till rekonstruktionsförfarandet vara lägre än den nationella konkursgrunden. Den svenska inledandegrunden motsvarar i huvudsak kravet på sanno- likhet för insolvens … Den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion gäller för gäldenärer som har betalningssvårigheter (1 kap. 1 §). Enligt lagen gäller vidare som krav för att företagsrekonstruktion ska inledas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder (2 kap. 6 §). Inledandegrunden enligt lagen om företagsrekonstruktion bygger alltså på ett krav om illikviditet eller risk för illikviditet. Den svenska konkursgrunden är enligt konkurslagen (1987:672) Prop. 2021/22:215 obestånd eller, med andra ord, insolvens (1 kap. 2 § första stycket). insolvens avses enligt konkurslagen att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig (1 kap. 2§ andra stycket). Insolvensbegreppet är långsiktigt till sin karaktär. Det innebär att det i regel ska göras en prognos av gäldenärens ekonomiska situation. Om gäldenären endast tillfälligt är ur stånd att betala sina skulder, t.ex. efter- som gäldenären kommer att få ett tillskott av likvida medel, är gäldenären inte insolvent. Insolvensbegreppet skiljer sig därigenom från begreppet illikviditet eftersom rätten, när den prövar frågan om illikviditet, inte ska göra någon framtidsprognos. I stället handlar det om att vid en viss given tidpunkt ta ställning till om gäldenären kan eller inte kan betala de skulder som är förfallna (se m.fl., Lagen om företagsrekonstruktion, 2 uppl., kommentaren till 2 kap. 6 §). Av detta följer att en gäldenär kan vara illikvid men ändå solvent. Det innebär att kravet enligt den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion om illikviditet eller risk för illikviditet normalt är lägre än konkurslagens krav på insolvens. Detta ligger i linje med syftet med såväl den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion som direktivet, vilket är att främja en rekonstruktion av företag i kris innan de hamnat på obestånd och därmed är konkursmässiga. Regeringen anser därför att den svenska inledande- grunden i huvudsak svarar mot direktivets krav på sannolikhet för insolvens. …men bör förtydligas så att rekonstruktionsförfarandet är tillgängligt också vid risk för insolvens Även om regeringen gör bedömningen att inledandegrunden i den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion i huvudsak uppfyller direk- tivets krav finns det skäl att överväga om den ändå bör justeras i syfte att få fler företag att söka och med framgång genomgå en rekonstruktion. Det är angeläget att uppmuntra företag att ta tag i sina ekonomiska problem på ett tidigt stadium. Det är nämligen ett problem att alltför många företag ansöker om företagsrekonstruktion i ett så sent skede att de är både illikvida och insolventa. En företagsrekonstruktion har under sådana omständigheter små chanser att lyckas och en konkurs kan i många fall vara oundviklig. Enligt regeringens uppfattning bör därför det bakomliggande syftet med direktivet – att företag ska söka hjälp – tydligare återspeglas i den nya lagen. Det skulle t.ex. kunna inträffa att en gäldenär för tillfället har möjlighet att betala sina skulder men att gäldenären på något kommer att drabbas av en större skuld som leder till att gäldenären hamnar på obestånd. Det finns enligt regeringens uppfattning anledning att klargöra att den svenska inledandegrunden inte lägger hinder i vägen för att bevilja företagsrekonstruktion under nämnda omständigheter. Det finns dessutom ett värde i att lagtexten tydligare ansluter sig till den begrepps- användning som används i direktivet för att det ska framgå hur har införlivat direktivet. Regeringen anser därför, i likhet med de flesta remissinstanser, att den nuvarande inledandegrunden bör kompletteras så att rekonstruktions- 2021/22:215 förfarandet är tillgängligt även när det finns en risk för att gäldenären ska komma på obestånd. Detta innebär bl.a. att ett i grunden livskraftigt företag som har tillgång till likvida medel men som gör stora ekonomiska förluster och som på riskerar att behöva avveckla sin verksamhet, skulle kunna beviljas företagsrekonstruktion. I likhet med en insolvensbedöm- ning enligt konkurslagen innefattar bedömningen av gäldenärens ekono- miska svårigheter en prognos över hur gäldenärens ekonomiska situation kommer att utveckla sig . Att det till skillnad från konkurslagen räcker att det föreligger risk för insolvens innebär dock, som Lagrådet anför, att kravet på säkerhet i prognosbedömningen är lägre jämfört med den lagen. Som framhålls av Rekonstruktör- och konkursförvaltarkollegiet i skickar den ändring som regeringen föreslår en viktig signal om att rekonstruktionsförfarandet är tillgängligt i ett tidigt skede för företag med ekonomiska problem. Det kan därmed få fler krisande företag med rekonstruktionsbehov att ansöka om företagsrekonstruktion och tidigare än vad som är fallet . Frågan är om det, såsom lyfts fram av tion, finns anledning att ytterligare utvidga tillämpningsområdet för reglerna om företagsrekonstruktion. Enligt skälen till direktivet bör medlemsstaterna kunna ge även gäldenärer som har icke-ekonomiska svårigheter tillgång till rekonstruktionsförfarandet (skäl 28). Vad som avses med detta är inte helt klart. Enligt regeringens uppfattning bör företagsrekonstruktion vara förbehållet företag som antingen har eller riskerar att få någon form av ekonomiska problem. Av skälen till direktivet framgår också att det krävs att de icke-ekonomiska svårigheterna ger upphov till ett allvarligt och verkligt hot mot en gäldenärs faktiska eller framtida möjligheter att betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning (skäl 28). Det kan t.ex. handla om en gäldenär som har gått miste om ett kontrakt som är av avgörande betydelse, vilket på flera månaders sikt eller mer, skulle hota gäldenärens likviditet. Det får alltså anses stå klart att syftet med direktivet inte är att möjliggöra företagsrekonstruktion för företag som rent allmänt önskar omorganisera sin verksamhet. De fall som direktivet beskriver som icke-ekonomiska svårigheter omfattas i princip redan av det föreslagna tillämpningsområdet för reglerna om före- tagsrekonstruktion. Det finns enligt regeringens uppfattning inte behov av att öppna upp rekonstruktionsförfarandet för företag med andra typer av problem. Begreppet betalningssvårigheter ska i den nya lagen bytas ut mot ekonomiska svårigheter Enligt direktivet ska rekonstruktionsförfarandet vara tillgängligt för företag som befinner sig i ekonomiska svårigheter (artikel 1.1 a). Detta kan jämföras med den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion som anger att företagsrekonstruktion är tillgängligt för näringsidkare som har betal- ningssvårigheter (1 kap. 1 §). Redan ordalydelsen talar för att direktivets begrepp ekonomiska svårigheter är vidare än när gäldenären har betalningssvårigheter. En sådan tolkning ligger också i linje med såväl det bakomliggande syftet med direktivet, dvs. att få företag med ekonomiska svårigheter att ansöka om rekonstruktion , som direktivets systematik. direktivet (artikel 7.3) följer t.ex. att det obligatoriska konkursskyddet Prop. 2021/22:215 (artikel 7.1) endast gäller när gäldenären kan betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning. Begreppet betalningssvårigheter bör därför bytas ut mot ekonomiska svårigheter som även bättre svarar mot den nya inledandegrund som regeringen föreslår ovan. Regeringen återkommer till frågan, som lyfts av vid uni- versitet, om utformningen av det kvalificerade insolvensrekvisitet inom skuldsaneringsinstitutet (se avsnitt 13.2). 6.3.2Ett krav på ordnad bokföring för att kunna beviljas företagsrekonstruktion Regeringens förslag: En företagsrekonstruktion ska inte beviljas om gäldenärens bokföring har sådana brister eller fel att rörelsens förlopp, ekonomiska resultat eller ställning i huvudsak inte går att bedöma. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna, bl.a. tagspartner , , , och , tillstyrker förslaget eller invänder inte mot det. Rekon- struktör- och konkursförvaltarkollegiet i anser att det inte är rimligt att kräva att den som föreslås bli rekonstruktör ska genomföra en granskning och bedömning av gäldenärens bokföring innan en ansökan om företagsrekonstruktion ges in. Stiftelsen framhåller svårigheterna med att redan när ansökan upprättas göra en bedömning av bokföringen och efterfrågar en regel om att gäldenärens senaste års- redovisning samt balans- och resultaträkning ska bifogas till ansökan om företagsrekonstruktion. Företagarna och påpekar att mindre brister eller felaktigheter i bokföringen inte bör utgöra hinder mot att besluta om företagsrekonstruktion. Även Plana framhåller vikten av att kraven på ordnad bokföring inte blir för stränga. Akademin för insolvens- rätt vid vid anser att det bör uppställas strängare krav för att en företagsrekonstruktion ska få inledas och betonar i det sammanhanget vikten av att förhindra att rekonstruk- tionsinstitutet används för att få ut lönegaranti på felaktiga grunder. anser att det bör preciseras vad som krävs för att gäldenären ska anses ha ordnad bokföring.