prop · H903120 · 2022-02-22 00:00:00 — Detta, i kombination med att domstolsprocessen skulle belastas med svårbedömda processuella frågor, skulle kunna leda till längre handläggningstider. Ett ökat fokus på processuella frågor riskerar också att hämma rättsutvecklingen på upphandlingsområdet i övrigt. Skälen för regeringens förslag Allmänt om av preklusionsfrister Om en part åberopar nytt processmaterial sent under domstolsförfarandet, finns det en betydande risk för att detta försenar avgörandet av målet. Det kan leda till att planeringen av målets handläggning måste göras om, att skriftväxlingen måste återupptas och att motparten på nytt måste ta ställning till sin egen bevissituation. Preklusionsregler begränsar parternas möjligheter att efter en viss angiven tidpunkt t.ex. åberopa nya omständigheter eller ny bevisning. Genom sådana regler är det möjligt att skapa bättre ordning i processen, hindra att onödigt material tillförs denna och få till stånd ett snabbare avgörande. Preklusionsregler kan därmed vara ett effektivt sätt att åstadkomma särskild skyndsamhet. är preklusion en ingripande åtgärd som ökar risken för materiellt felaktiga avgöranden, t.ex. på grund av att en svagare part inte förmår att tillvarata sin rätt. Dessutom kan sådana regler leda till att förfarandet belastas med nya processuella frågor om huruvida det finns skäl att göra undantag från reglerna om preklusion och tillåta att en part får åberopa en ny omständighet eller ett nytt bevis. I syfte att korta handläggningstiderna i domstol och öka förutsebarheten i processen, föreslår regeringen att ett generellt skyndsamhetskrav införs (se avsnitt 5.2). En skyndsam handläggning förutsätter också att parterna redan tidigt i domstolsprocessen anger de omständigheter de vill åberopa till grund för ingripande eller ogiltighet. Detta är särskilt angeläget mot bakgrund av att sökandena ofta åberopar flera grunder till stöd för sina ansökningar om överprövning (2017:7 s. 56). Ett sätt att förmå parterna att slutföra sin talan i ett tidigt skede skulle kunna vara att, såsom föreslås i utkastet, införa preklusionsfrister i domstolsprocessen. Preklusionsfrister är emellertid ovanliga i förvaltningsprocessen. Den långtgående utredningsskyldighet som ålagts förvaltningsdomstolarna avspeglar det ofta mycket ojämna styrkeförhållandet mellan en enskild part, som oftast för sin egen talan, och en offentlig part. Det gör också att det inte är lämpligt att införa generella preklusionsfrister i förvaltningsprocessen (se prop. 2006/07:119 s. 33, jfr också SOU 2010:44 s. 371–373). I enstaka måltyper har dock frister ansetts ändamålsenliga. 7 § kommunallagen (2017:725), förkortad KL, får domstolen i mål om laglighetsprövning inte beakta andra omständigheter än sådana som klaganden har hänvisat till före överklagandetidens utgång, dvs. från den dag då det tillkännagavs på beslutsmyndighetens anslagstavla att protokollet över beslutet har justerats (13 kap. 5 § KL). Anledningen till denna regel är främst att kommunala beslut ska kunna verkställas även om de överklagas. Kommunen måste därför redan i samband med överklagandet få möjlighet att bedöma lämpligheten i att verkställa beslutet utifrån sannolikheten att det kan komma att upphävas. Dessutom har det ansetts acceptabelt att ha preklusionsregler i mål om laglighetsprövning, eftersom prövningen av dessa mål framför allt syftar till att kommunmedlemmarna ska kunna få till stånd en kontroll av kommunala besluts laglighet samt att det av hänsyn till den kommunala självstyrelsen är motiverat att denna kontroll hålls inom bestämda gränser (prop. 2016/17:171 s. 264 och 265, se även SOU 2010:44 s. 372). En preklusionsfrist finns även i vissa mål enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK). De aktuella målen, som enligt 8 kap. 23 § LEK även ska handläggas skyndsamt, gäller identifiering av företag med betydande inflytande på en fastställd marknad, fastställande av särskilda skyldigheter för dessa företag samt tillsyns- och tvistlösningsmål som grundar sig på sådana särskilda skyldigheter. Enligt 8 kap. 24 § LEK får en part i sådana mål åberopa en ny omständighet eller ett nytt bevis efter det att har gått från det att tiden för överklagande gått ut, endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten eller beviset tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. En ny omständighet eller ett nytt bevis får åberopas först i kammarrätten om det finns synnerliga skäl. Kammarrätten är i dessa mål sista instans. I förarbetena till 8 kap. 24 § LEK konstaterades bl.a. att det kunde vara behövligt att komplettera reglerna i förvaltningsprocesslagen med för dessa måltyper särskilt anpassade regler. Mot bakgrund av att den enskilda parten vanligen företräds av erfarna juridiska ombud ansågs styrkeförhållandena mellan parterna inte vara sådana att det motiverade nästan obegränsade möjligheter för en enskild part att åberopa ny bevisning och nya omständigheter. Särskilt tvistlösningsmålen ansågs vidare ha ett visst släktskap med dispositiva tvistemål, eftersom de frågor som avhandlas slutligen berör vilka villkor som ska gälla i ett avtalsförhållande mellan två kommersiella bolag. Enligt regeringen fanns därför inte skäl att fullt ut tillämpa officialprincipen i dessa mål (prop. 2006/07:119 s. 33 och 34). Även i 37 § förvaltningsprocesslagen finns en regel om preklusion enligt vilken , i mål där prövningstillstånd krävs, får beakta en omständighet eller bevis som klaganden åberopar först där endast om det finns särskilda skäl. Syftet med bestämmelsen är att begränsa processramen till de frågor som har prövats av underinstanserna och därigenom underlätta för domstolen att skapa prejudikat (prop. 1971:30 del 2 s. 595). En preklusionsfrist bör införas i förvaltningsrätten Som framgår ovan finns exempel i förvaltningsprocessen på måltyper där behovet av ett snabbt avgörande, förutsebarhet i processen eller prejudikat har ansetts motivera införandet av preklusionsfrister. Behoven av skyndsamhet och förutsebarhet kan i sig anses tala för att sådana frister bör införas även i upphandlingsmålen. Regler om preklusion skulle vidare kunna motiveras av det i regel förhållandevis jämna styrkeförhållandet mellan parterna i dessa mål och det långtgående ansvar för utredningen i 2021/22:120 målet som ålagts dem (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69, se även rättsfallen HFD 2015 ref. 55 och HFD 2018 ref. 28). Det kan vidare konstateras att det första rättsmedelsdirektivet enligt inte heller utgör något hinder mot nationella regler om preklusion i upphandlingsmål, under förutsättning att fristen är skälig. flera tillfällen uttalat sitt stöd för att det införs liknande regler i pröv- ningsförfarandet vid de nationella domstolarna (se bl.a. eVigilo, mål C- 538/13, EU:C:2015:166, punkterna 50–52). Det finns alltså flera skäl som talar för att regler om preklusion vore en lämplig åtgärd för att effektivisera Emellertid finns, vilket bl.a. , universitet och Swedish Medtech framhåller, även nackdelar med preklusionsfrister i upphandlingsmålen, inte minst från ett leverantörspers- Syftet med överprövningen är att ge en leverantör som har lidit skada till följd av ett fel i upphandlingen en möjlighet att lämna anbud inom ramen för ett nytt, felfritt förfarande. Införandet av en sådan frist i förvaltningsrätten skulle ställa högre krav på leverantörens förmåga att föra sin talan. Därmed skulle också risken öka för att en ansökan avslås trots att det finns sådana brister i upphandlingen som hade kunnat leda till ingripande om de ha hade åberopats i rätt tid. I likhet med en regel om preklusion , eller före tilldelningsbeslut, kan en preklusionsfrist i förvaltningsrätten även förväntas bli mer betungande för små och oerfarna leverantörer än för övriga leverantörer. Rätten till överprövning medför dock att även upphandlingar som har genomförts på ett korrekt sätt stoppas, med risk för förseningar och ökade kostnader för det offentliga som följd. Behovet av enkla regler måste därför vägas mot behovet av snabba och förutsebara processer. hänsyn härtill, och även med beaktande av leverantörernas skiftande förmåga att föra en domstolsprocess, bör ett visst ansvar kunna läggas på leverantörerna att föra sin talan på ett effektivt sätt. Det bör i princip kunna krävas av en leverantör som ansöker om överprövning att den har identifierat de fel och brister i upphandlingen den vill åberopa till grund för sin talan redan i samband med att ansökan ges in. Till skillnad från en materiell preklusionsfrist som löper ut före tilldelningsbeslutet, skulle en processuell preklusionsfrist i förvaltningsrätten inte heller innebära några nya rättsliga krav på leverantörerna under själva anbuds- eller urvals- En sådan regel skulle endast medföra krav på en effektivare processföring i de fall en ansökan om överprövning faktiskt ges in. Regeringen anser mot denna bakgrund att en preklusionsregel i förvalt- ningsrätten inte i sig framstår som orimligt betungande för leverantörerna. Det får vidare förutsättas att en leverantör som vill få en viss fråga prövad av domstolen sannolikt kommer åberopa den förr eller senare under Det framstår därför inte som troligt att, som bl.a. Delphi och advokatbyrå befarar, målens omfattning skulle komma att påverkas i någon större utsträckning till följd av att sökanden åberopar fler grunder tidigt i processen. Det faktum att processramen i målet klargörs i ett tidigt skede bedöms vidare underlätta för domstolen att handlägga målet snabbt och effektivt även i de fall sökanden skulle åberopa flera grunder för ingripande. När det gäller tillämpningen av en sådan regel som föreslås i utkastet kan det visserligen inte uteslutas att bedömningen av om en undantags- regel är uppfylld i vissa fall kan bli svår eller att inlagor kan behöva kommuniceras med motparten. Till skillnad från vad som skulle vara fallet med en preklusionsfrist som löper ut eller före tilldelningsbeslut, skulle dock domstolen alltid själv förfoga över den utredning som behövs för att bedöma om själva fristen har löpt ut. Det torde därför aldrig bli aktuellt att hämta in utredning från parterna i denna del. Kunskap om processuella regler och dess tillämpning hör vidare till domstolarnas kärnkompetens. Rättens förmåga att på ett snabbt och effektivt sätt avgöra även mer komplicerade processuella frågor får generellt förutsättas vara mycket god. Allteftersom praxis utvecklas och domstolarna fått möjlighet att anpassa sin handläggning efter det nya regelverket, kan tillämpningen av en preklusionsregel inte antas bli mer betungande än andra liknande processuella regler som domstolarna har att löpande ta ställning till i målen. På lång sikt bedöms därför risken för längre handläggningstider till följd av regler om preklusion som låg. Regeringen ser inte heller någon risk för att en frist i förvaltningsrätten skulle påverka prejudikatbildningen negativt. Det faktum att frågorna i målen renodlas tidigt torde snarare vara till fördel för prejudikatbildningen på området. Mot bakgrund av ovanstående bedöms fördelarna med en preklusionsfrist sammantaget väga tyngre än nackdelarna. I likhet med majoriteten av remissinstanserna, och i motsats till bl.a. Förvaltningsrätten i och , anser regeringen därför att en preklusionsfrist i mål om överprövning i förvaltningsrätten bör införas. En preklusionsfrist bör även införas i kammarrätten Frågan är då om en preklusionsfrist bör införas även i kammarrätten. Flera av de skäl som talar för en sådan frist i förvaltningsrätten gör sig gällande med samma styrka när det gäller målet i kammarrätten. Till exempel skulle processen bli mer förutsebar för parterna som en utdragen skriftväxling skulle kunna undvikas och målen kunna avgöras snabbare. Vidare skulle, i linje med vad bl.a. Kammarrätten i och Kammarrätten i för fram, en preklusionsregel i kammarrätten bidra till att tyngdpunkten i prövningen i ännu högre grad förläggs till första instans med följden att risken för återförvisning av mål med hänsyn till instansordningsprincipen minskar. Några remissinstanser, bl.a. Kammarrätten i , befarar att tillämpningen av en preklusionsregel i kammarrätten skulle kunna bli betungande för domstolen. Regeringen konstaterar inledningsvis att vad som anförs ovan om förvaltningsrätternas möjligheter att tillämpa den i utkastet föreslagna fristen på ett snabbt och effektivt sätt, naturligtvis gäller även för kammarrätterna. Den bedömning som kammarrätten måste göra av vilka omständigheter som är nya i förhållande till målet i förvaltningsrätten, har också vissa likheter med den bedömning som domstolen redan gör avseende vilka omständigheter den får lägga till grund för sin prövning med hänsyn till instansordningsprincipen. Fördelen med en frist är vidare att kammarrätten normalt sett inte behöver lägga resurser på att pröva frågor som inte redan har prövats av förvaltningsrätten. Även om kammarrätterna i vissa mål kan komma att ställas inför något svårare bedömningar (se t.ex. förslaget till undantagsregel nedan), 2021/22:120 bedöms kombinationen av en preklusionsfrist i förvaltningsrätten och i kammarrätten snarare minska än öka arbetsbördan för kammarrätterna. En preklusionsregel i kammarrätten skulle däremot möjligen kunna leda till att parternas processföring i första instans blir utförligare och att fler frågor måste behandlas i målet i förvaltningsrätten. Som anförs i utkastet bör emellertid införandet av en frist även i förvaltningsrätten i kombination med förslaget om skyndsam handläggning, kunna motverka att processen där sväller till följd av preklusionsfristen i högre rätt. Som uppmärksammas i utkastet kan det inte uteslutas att det i vissa fall först i och med förvaltningsrättens dom står klart för parterna vilka omständigheter som borde ha åberopats i förvaltningsrätten. Förvaltningsprocesslagens regler om kommunikation säkerställer dock att parterna får möjlighet att yttra sig över alla de omständigheter som avgörandet grundas på. Såväl den sökande leverantören som den offentliga parten och en eventuell tredje part (en vinnande leverantör vars rätts-ställning riskerar att påverkas) uppträder vidare i domstolen i egenskap av näringsidkare. De får därmed förutsättas ha tillräcklig förmåga att ta tillvara sin rätt vid överprövningen. En regel som begränsar parternas rätt att åberopa nya omständigheter i kammarrätten framstår därför som godtagbar ur rättssäkerhetssynpunkt. Mot bakgrund av det ovan anförda, och i likhet med många remissinstanser, anser regeringen att en preklusionsfrist bör införas även i kammarrätten. Syftet med att införa preklusionsfrister i upphandlingsmålen är att öka förutsebarheten i processen och underlätta för domstolarna att avgöra målen snabbare. Detta är särskilt viktigt vid en överprövning av en offentlig upphandling, eftersom det då inträder en förlängd avtalsspärr som förhindrar den upphandlande myndigheten eller enheten att ingå avtal som överprövningen pågår. Preklusionfrister bör därför införas i denna måltyp. Frågan är då om preklusionsfrister även bör införas i mål om överprövning av ett avtals giltighet. Som advokater påpekar inträder inte något automatiskt fullgörandeförbud i samband med en sådan ansökan om överprövning. För detta krävs att rätten fattar ett intermistiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras som överprövningen pågår. Behovet av skyndsamhet kan således variera något beroende på vilka möjligheter den upphandlande myndighetens eller enheten har att avropa från det avtal vars giltighet är föremål för överprövning. I de fall tiden för att ansöka om överprövning uppgår , skulle det även finnas ett visst tidsmässigt utrymme för en leverantör som vill åberopa nya grunder i ett sent skede av processen att återkalla sin ansökan och därefter ge in en ny innan ansökningstiden går ut. Som redogörs för i avsnitt 5.2 bedöms emellertid behovet av skyndsamhet vara stort även vid en överprövning av ett avtals giltighet. I avsnitt 8.4 föreslår regeringen vidare att tiden för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska kortas från från tidpunkten för efterannonsering. Om det förslaget antas kommer sexmånadersfristen bara bli aktuell i ett begränsat antal upphandlingar. Som helhet bedöms därför risken för att preklusions- fristen leder till taktiska återkallanden med nya efterföljande processer Prop. 2021/22:120 som låg. Mot denna bakgrund, och till skillnad från advokater, anser regeringen att frister bör införas även i mål om överprövning av ett avtals giltighet. Behovet av snabba och förutsebara avgöranden får vidare antas vara lika stort oavsett vilken upphandlingslag som tillämpas vid överprövningen. Förslaget om preklusionsfrister bör därför omfatta överprövningar enligt samtliga fyra upphandlingslagar. Preklusionsfristerna bör vara obligatoriska Handlingsregler för domstolen kan med en viss förenkling sägas vara antingen fakultativa eller obligatoriska. Fakultativa regler lämnar ett större eller mindre utrymme åt domstolens bedömning. innebär däremot att domstolen i princip är tvungen att göra eller underlåta I utkastet föreslås att preklusionsreglerna ska vara obligatoriska. remissinstanser, bl.a. Förvaltningsrätten i , Svenskt näringsliv och , förespråkar emellertid en fakultativ preklusionsregel liknande de regler om preklusionsförelägganden som förekommer vid tingsrätten (se 42 kap. 15 och 15 a §§ RB). En sådan ordning skulle göra det möjligt att beakta det enskilda målets art och styrkeförhållandena mellan de aktuella parterna. Risken för materiellt felaktiga domar skulle sannolikt minska om det överlämnades åt rätten att i varje enskilt mål avgöra dels om någon preklusionsverkan behövs, dels när preklusions- tidpunkten ska inträda. kan konstateras att de befintliga preklu- sionsreglerna i förvaltningsprocessen inte är konstruerade som regler om preklusionsförelägganden (37 § FPL, 13 kap. 7 § KL och 8 kap. 24 § Redan detta förhållande talar med viss styrka för att inte heller de nu aktuella reglerna bör utformas på detta sätt. Härtill kommer det faktum att parterna i en upphandlingsprocess alltid uppträder i egenskap av kommersiella aktörer, låt vara av skiftande storlek, medan parterna i en tvistemålsprocess lika gärna kan vara t.ex. två privatpersoner eller en konsument och en näringsidkare. Behovet av att kunna anpassa tillämp- ningen av regelverket efter styrkeförhållandena mellan parterna är således inte särskilt framträdande i upphandlingsmål. kap. 15 a § RB är vidare mycket vanligt förekommande i dispositiva En motsvarande tillämpning i upphandlingsmålen skulle kunna bli resurskrävande för domstolen. Slutligen skulle en fakultativ preklu- sionsregel inte heller skapa samma förutsebarhet i processen som en Regeringen anser sammantaget att behovet av förutsebarhet i processen, och fördelen med en förhållandevis lättillämpad regel, får anses väga tyngre än det motstående intresse som skulle kunna motivera en fakultativ Mot denna bakgrund, och i likhet med vad många remissinstanser anser, bör därför preklusionsreglerna vara obligatoriska. Preklusionsreglerna bör rikta sig till rätten Domstolens uppgift i upphandlingsmålen är att granska om den upphandlande myndigheten eller enheten har agerat formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i den 2021/22:120 aktuella upphandlingslagen. Även om målet med upphandlingen är att parterna ska ingå ett avtal med ekonomiska villkor, syftar själva överprövningen alltså inte till att slita en tvist eller förmå parterna att förlikas. Överprövningen liknar i detta avseende snarare förvaltningsrättens prövning i ett mål om laglighetsprövning enligt kommunallagen än de allmänna domstolarnas prövning i ett dispositivt tvistemål. Mot den bakgrunden ligger det närmare till hands att utforma preklusionsreglerna efter mönster av 13 kap. 7 § KL och 37 § FPL än efter motsvarande bestämmelser i och i 8 kap. 24 § LEK, såvitt avser till vem bestämmelserna uttryckligen riktar sig. Reglerna bör således rikta sig till rätten och inte till parterna. Tillsammans med den åberopsbörda som ålagts parterna i praxis (rättsfallet RÅ 2009 ref. 69, se även rättsfallen HFD 2015 ref. 55 och HFD 2018 ref. 28) innebär reglerna alltså ett förbud för domstolen att efter den aktuella tidpunkten beakta vissa åberopade omständigheter. Vems åberopanden bör prekluderas? När det gäller förvaltningsrätten kan konstateras att rättens prövning sker med utgångspunkt i de fel och brister som leverantören åberopar till grund för sin ansökan. För att uppnå de avsedda effekterna är det därför tillräckligt att preklusionsfristen i förvaltningsrätten endast omfattar den sökande leverantörens åberopanden. Syftet med rättsmedelsdirektiven är att säkerställa en effektiv tillämpning av upphandlingsdirektiven (artikel 1.1 i första och andra rättsmedelsdirektivet och första punkten i ändringsdirektivet). Genom överprövningen tillförsäkras en leverantör som har lidit, eller riskerar att lida, skada till följd av ett fel i upphandlingen en ny möjlighet att lämna anbud inom ramen för ett nytt, felfritt förfarande. Överprövningen tar således inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten har agerat formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i den aktuella upphandlingslagen (rättsfallet HFD 2013 ref. 5). Förutom vissa minimiregler om tidsfrister för ansökan m.m., har det överlämnats till medlemsstaterna att föreskriva de närmare villkoren för prövningen (jfr artikel 1.3 första och andra rättsmedelsdirektiven). När det gäller regler om preklusion har, som nämns ovan, EU- domstolen också uttalat sitt stöd för att det införs sådana regler i prövnings-förfarandet vid de nationella domstolarna (se t.ex. e- Vigilio, mål C 538/13, EUC:2015:166, punkterna 50–52). En regel som begränsar leverantörens möjlighet att i ett visst skede av prövningsförfarandet göra nya åberopanden kan därför inte i sig, som gör gällande, anses strida mot syftet med rättsmedelsdirektiven. Upphandlingsmål är vidare ansökningsmål och det är således leverantören som genom sin ansökan styr vilka frågor som motparten måste bemöta och som rätten ska pröva. Som redogörs för nedan föreslås preklusionsfristen inte heller vara absolut, utan bör av rättssäkerhetsskäl förenas med vissa undantag. Mot denna bakgrund, och till skillnad från vad bl.a. och Konstpool menar, kan den föreslagna fristen varken anses skapa en omotiverad obalans i processen eller, som befarar, anses strida mot rätten till en rättvis rättegång enligt 2 kap. 11 § regeringsformen eller artikel 6 i . När målet når kammarrätten har samtliga parter i regel fått komma till Prop. 2021/22:120 tals och föra fram sina argument i första instans. syftar till att kontrollera riktigheten av förvaltningsrättens avgörande. Preklusionsfristen i kammarrätten bör därför, av instansordnings- och effektivitetsskäl, omfatta åberopanden av samtliga parter. Endast omständigheter bör prekluderas Som konstaterar är en regel om preklusion en ingripande åtgärd, eftersom den ökar risken för materiellt oriktiga domar (SOU 2010:44 s. 371). Även om parterna har ålagts ett stort ansvar för utredningen i målet och officialprincipen ska tillämpas med försiktighet, finns det fortfarande ett intresse av att avgörandena i upphandlingsmålen blir materiellt riktiga i förhållande till vad parterna har åberopat. Utgångspunkten är därför att regleringen inte bör vara mer ingripande än vad som är motiverat med hänsyn till behoven av förutsebarhet och skyndsamhet. Omfattningen av en överprövning, liksom möjligheten för parterna att överblicka processens gång och för rätten att planera handläggningen av målet, beror ytterst på hur många frågor som rätten har att pröva. med vad som gäller i mål om laglighetsprövning enligt kommunallagen bör preklusionsfristen därför omfatta de omständigheter som aktuell part åberopar till grund för sin talan.