prop · H903120 · 2022-02-22 00:00:00 — En regel som inskränker parternas rätt att åberopa ny bevisning i målet framstår däremot som mer tveksam. En sådan regel kan inte antas påskynda handläggningen i en sådan utsträckning att den väger upp risken för att avgöranden blir materiellt felaktiga. Av artikel 1.1 första och andra rättsmedelsdirektiven och praxis följer vidare en unions- rättslig skyldighet för rätten att vidta de åtgärder som behövs för att säker- ställa en effektiv granskning av den upphandling som är föremål för överprövning (jfr t.ex. Varec, C-450/06, EU:C:2008:91). svårt att fullt ut förutse vilka processuella åtgärder som kan bli nödvändiga för att uppfylla skyldigheten, finns det skäl för att regelverket även i fortsättningen bör lämna stort utrymme för rätten att i varje enskilt upphandlingsmål avgöra i vilken utsträckning utredningen i målet behöver kompletteras samt det ska ske. beakta ny bevisning bör därför inte inskränkas i förhållande till förvalt- Sammanfattningsvis, och till skillnad från , anser regeringen alltså att nya omständigheter som åberopas till grund för talan bör prekluderas men inte nya bevis. Av rättssäkerhetsskäl bör det, i likhet med vad som gäller enligt bl.a. 8 kap. 24 § LEK, införas undantag från preklusionsreglerna i sådana fall då parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det (se övervägandena i prop. 2006/07:119 s. 33–35). Undantagen bör gälla både i förvaltningsrätten och Advokatfirman anser att det är oklart om kravet på giltig ursäkt för att inte ha åberopat en omständighet tidigare avser tiden före utgången av fristen eller fram till dess att omständigheten 2021/22:120 åberopas. Enligt advokatbyrån bör det därför övervägas att komplettera förslaget med ytterligare en frist för åberopande av nya omständigheter efter preklusionsfristens utgång. Regeringen kan dock konstatera att de föreslagna bestämmelserna i detta avseende har utformats med bl.a. 8 kap. 24 § LEK samt 42 kap. 15 och 15 a §§ som förebild (se 2006/07:119 s. 33–35 och 47–48, prop. 1983/84:78 s. 76–78, prop. 1986/87:89 s. 206 och prop. 1999/2000:26 s. 68–71, 137 och 138). denna bakgrund saknas anledning att föreslå en ytterligare preklusions- Ett exempel på när undantagsreglerna bör kunna tillämpas är när leverantörens möjlighet att åberopa en viss omständighet är beroende av utgången i ett annat mål, t.ex. ett mål om utlämnande av allmän handling. Något behov av att, som föreslår, införa en särskild undantagsregel som uttryckligen tar sikte på sådana omständigheter som gjorts tillgängliga för leverantören först i och med utgången i ett annat mål bedöms därför inte finnas. Om en upphandlande myndighet eller enhet under pågående överpröv- ning av en upphandling ingår ett avtal i strid med reglerna om avtalsspärr m.m., ska rätten på yrkande av leverantören i stället överpröva avtalets giltighet (20 kap. 7 § och respektive 16 kap. 7 § LUFS och Genom denna regel ges en leverantör som har ansökt om över- prövning av en upphandling möjlighet att ändra sin talan till att avse överprövning av ett avtals giltighet utan att behöva ge in en ny ansökan. En sådan taleändring kan göras i både förvaltningsrätten och i kammar- Frågan är då hur sådana situationer bör betraktas i preklusions- Ett sätt vore att hantera dem såsom fall då sökanden har giltig ursäkt för att åberopa nya omständigheter. framstår dock det som mindre tilltalande, eftersom det handlar om en ny Ett annat alternativ, som förespråkas av , är att konstruera en specialreglering för dessa fall enligt vilken preklusions- fristen börjar löpa då yrkandet framställs i förvaltnings- rätten eller i kammarrätten. En eventuell reglering skulle dock behöva utformas på olika sätt beroende på i vilken instans som omständigheterna åberopas och i förhållande till vem som gör åberopandet. bli ett förhållandevis komplicerat regelverk som trots sin detaljnivå sannolikt skulle ge upphov till vissa tolkningsproblem vid tillämpningen. Taleändringar av detta slag är inte heller särskilt vanligt förekommande, i varje fall inte i kammarrätterna, varför en kompletterande regel knappast skulle få någon större processekonomisk betydelse för måltypen som Med hänsyn härtill, och för att inte tynga regelverket med ytterlig- are processuella regler utöver vad som redan föreslås, bör överprövningar av ett avtals giltighet på yrkande av en leverantör under pågående över- prövning av en upphandling uttryckligen undantas från reglerna om Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten besluta att ett avtal får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda (20 kap. 14 § och respektive 16 kap. 14 § LUFS och Med tvingande hänsyn till ett allmänintresse avses bl.a. hänsyn till allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, konsumentskydd och skydd av arbetstagare, skydd av miljö m.m. (prop. 2009/10:180 s. 362). Syftet med bestämmelsen är således att tillgodose de allmännas behov i vissa särskilt viktiga avseenden. Med hänsyn härtill framstår det som olämpligt att omständigheter som åberopas till skydd för det allmänna riskerar att prekluderas och därmed inte beaktas. Ett undantag även för sådana omständigheter bör därför införas. Eftersom åberopanden av detta slag endast torde göras av den offentliga parten är det tillräckligt att undantaget avser preklusionsfristen i kammarrätten. Preklusionsfristens längd i förvaltningsrätten I mål om överprövning av en upphandling har sökanden alltid minst på sig från tilldelnings- eller avbrytandebeslut att ansöka om överprövning. Mot bakgrund av att sökanden redan före beslutet kan förväntas vara väl förtrogen med upphandlingsdokumenten och det valda upphandlingsförfarandet, behöver tiden för att åberopa samtliga omständigheter i de flesta fall inte vara särskilt lång. Utgångspunkten är vidare att det underlag som finns tillgängligt för leverantörerna i samband med tilldelnings- eller avbrytandebeslut som regel bör vara tillräckligt för att de ska kunna ge in en fullständig ansökan redan vid ansökningstidens utgång. Ett alternativ skulle därför kunna vara att, som föreslår, låta preklusionsfristen i förvaltningsrätten löpa ut som ansökningstiden. En sådan lösning skulle inte bara bidra till ökad skyndsamhet och förutsebarhet, utan också minska risken för korsvis kommunicering till följd av kompletteringar efter ansökningstidens utgång. Behovet av att tillämpa undantagsregeln kan emellertid antas öka ju kortare fristen är. Som flera remissinstanser framhåller kan det t.ex. inte uteslutas att vissa sakförhållanden blir kända för leverantören först i och med att den får del av motpartens inställning. En annan situation då det kan vara svårt för leverantören att åberopa samtliga omständigheter redan i samband med ansökan är när leverantören får del av uppgifter i det vinnande anbudet först efter överklagande till kammarrätten i ett mål om utlämnande av allmän handling. Ett sätt att undvika att undantagsregeln aktualiseras alltför ofta kan vara att, som bl.a. och föreslår, införa en något längre frist än den som föreslås i utkastet. Ett annat sätt skulle kunna vara att, i linje med vad Förvaltningsrättens i föreslår, låta preklusionsfristen börja löpa först i samband med att leverantören får del av motpartens inställning. En sådan lösning skulle dock kräva delgivning av motpartens svarsinlaga, vilket både skulle minska förutsebarheten i processen och förlänga handläggningstiden. Vid en jämförelse mellan de båda alternativen framstår därför det första alternativet med en något längre frist som mer lämpligt. Med hänsyn till den tid som kan behövas för den inledande kommuniceringen och till de eventuella utredningsåtgärder som leverantören kan behöva vidta för att kunna slutföra sin talan anser regeringen, i likhet med Förvaltningsrätten i , att preklusionsfristen bör vara . I upphandlingslagarna förekommer att en frist anges i både dagar och månader. Kan en frist anges i hela veckor är det emellertid att föredra framför att ange fristen . Regeringen anser således, till skillnad från bl.a. och Advokatfirman , att preklusionsfristen bör anges i veckor. 2021/22:120 När det gäller överprövningar av ett avtals giltighet är det inte säkert att leverantören känner till upphandlingen före avtalets ingående. Hänsyn har tagits till detta genom att tiden för att ansöka om överprövning i dessa fall har bestämts från efterannonsering, om någon annonsering har skett, och i andra fall från avtalets ingående (se 20 kap. 17 § och respektive 16 kap. 17 § LUFS och ). En tid om maximalt för leverantören att komplettera sin ansökan får därför anses tillräcklig även i dessa mål. I utkastet föreslås att preklusionsfristen ska börja löpa i samband med att ansökan om överprövning kommer in till domstolen. Fördelen med en sådan regel är att den skulle kunna tillämpas i alla typer av upphandlingsmål och att det inte skulle kunna uppstå några oklarheter om fristen börjar löpa. Ett alternativ skulle kunna vara att, som advokater föreslår, knyta fristen till avtalsspärrens utgång. Enligt advokatbyrån skulle detta alternativ motverka att leverantörer som vill få ett fel i upphandlingens konkurrensuppsökande skede överprövat, väntar med att ansöka om överprövning till dess tilldelningsbeslut har meddelats. Som det redogörs för ovan bör dock preklusionsfristen gälla i samtliga upphandlingsmål. Eftersom reglerna om avtalsspärr inte alltid är tillämpliga, skulle det behövas olika regler för olika situationer vilket skulle leda till ett mer komplicerat regelverk. Den eventuella effekt som en sådant differentierat regelverk skulle kunna få för leverantörernas benägenhet att ansökan om överprövning tidigt under upphandlingsförfarandet, bedöms i sammanhanget som försumbar. Vid en sammantagen bedömning anser regeringen att fördelarna med en enkel och lättillämpad regel väger tyngre än den eventuella risken för sena överprövningar. Preklusionsfristen bör således börja löpa i samband med att en ansökan om överprövning av en upphandling kommer in till domstolen. Beroende på när en ansökan kommer in till domstolen skulle preklusionsfristen kunna löpa ut , annan allmän helgdag, lördag, , eller nyårsafton. I sådant fall bör fristen i stället, på motsvarande sätt som enligt 2 § lagen om beräkning av lagstadgad, löpa ut nästa vardag. Eftersom de förslagna bestämmelserna om preklusion inte föreskriver att en åtgärd ska vidtas, utan endast att rätten inte får beakta vissa omständigheter , blir dock regleringen i lagen om beräkning av lagstadgad tid inte tillämplig. Advokatfirman föreslår bör det därför framgå av samtliga fyra upphandlingslagar att 2 § lagen om beräkning av lagstadgad tid ska tillämpas vid beräkningen av preklusionsfristens utgång. 7.1Tidigare förslag och bedömningar En stor del av den kritik som har riktats mot upphand- lingsregelverket har gällt de negativa effekterna av att många upphand- lingar blir överprövade och stoppade i domstol. Ett sätt att minska antalet överprövningar skulle kunna vara att införa ansökningsavgifter och ett ömsesidigt processkostnadsansvar i upphandlingsmålen. Både (se SOU 2015:12) och (se SOU 2018:44) hade därför i uppdrag att utreda och analysera förutsättningarna för att införa dessa åtgärder. hade även i uppdrag att lämna författningsförslag i denna del. Utredningarna kom i sina betänkanden fram till att både en ansökningsavgift och ett ömsesidigt processkostnadsansvar, beroende på utformningen, skulle kunna minska antalet mål om överprövning. Utredningarna gjorde dock olika bedömningar i fråga om huruvida dessa åtgärder borde införas i förvaltningsprocessen. Enligt skulle en ansökningsavgift behöva vara hög för att avhålla leverantörerna från att ansöka om överprövning även när det gäller upphandlingar till stora värden. Höga avgifter skulle dock kunna medföra att små och kapitalsvaga leverantörer avstår från att ansöka om överprövning även i de fall det finns skäl att förvänta sig ett bifall. gjorde mot denna bakgrund bedömningen att någon ansökningsavgift inte bör införas (SOU 2015:12 s. 108–111). Även i fråga om ett ömsesidigt processkostnadsansvar menade utredningen att den processavhållande effekten främst skulle gälla mindre och kapitalsvaga leverantörer. Ett system med processkostnadsansvar skulle också, enligt utredningen, kunna få till följd att en förlorande part i större utsträckning skulle överklaga domen till nästa instans i syfte att befrias från ersättningsskyldigheten. Detta skulle i sin tur kunna leda till fler mål och längre handläggningstider i domstolarna. ansåg mot denna bakgrund att inte heller ett ömsesidigt processkostnadsansvar är en lämplig åtgärd för att minska antalet mål om överprövning (SOU 2015:12 s. 119–22). kom dock till motsatt slutsats och menade att övervägande skäl talar för att införa både en ansökningsavgift på och ett ömsesidigt processkostnadsansvar i upphandlingsmål. ansåg visserligen, i likhet med , att det finns en risk att en avgift kan komma att påverka små företags vilja att ta till vara sin rätt i upphandlingar. menade emellertid att beloppet är överkomligt även för små företag och att rättssäkerheten för dessa leverantörer därför inte skulle hotas (SOU 2018:44 s. 473–476). Enligt utredningens uppskattningar skulle en ansökningsavgift på kunna minska antalet mål om överprövning med . En eventuell effekt kunde dock förväntas bli som störst inledningsvis, för att därefter avta (SOU 2018:44 s. 514–515). När det gäller frågan om ett ömsesidigt processkostnadsansvar konstaterade att det finns både för- och nackdelar med en sådan ordning. Nackdelarna är enligt utredningen bl.a. att vissa leverantörer kan komma att avstå från att ta tillvara sin rätt till överprövning, att den offentliga partens kostnader för överprövningen kan komma att öka samt att överprövningsprocessen kommer omfatta fler och mer komplicerade rättsfrågor vilket kan komma att påverka effektiviteten negativt. Fördelarna är enligt utredningen att antalet upphandlingsmål sannolikt kommer att minska, att även den offentliga parten kan få ersättning för sina rättegångskostnader, att frågan om ersättning för 2021/22:120 rättegångskostnader prövas i den domstol där de har uppkommit samt att leverantörernas möjlighet att få sådan ersättning i de fall ansökan om överprövning bifalls ökar. , som alltså ansåg att fördelarna med ett ömsesidigt processkostnadsansvar i upphandlingsmålen övervägde, lämnade också ett förslag till hur regler om sådant ansvar skulle kunna utformas. Regeringens bedömning: En ansökningsavgift bör inte införas i mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna, däribland , , , , Famna, Förvaltningsrätten i , , Kammarrätten i , Kammarrätten i , , kommun, kommun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, , Svenskt näringsliv, , , , (samhällsvetenskapliga fakulteten) och , instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. Flera remissinstanser, däribland Arbetsförmedlingen, Försvarsmakten, , , kommun, Region och Östgötatrafiken, anser att en ansökningsavgift bör införas i upphandlingsmålen. Som skäl anförs bl.a. att avgifter är vanligt förekommande i andra medlemsstater inom EU och att antalet obefogade ansökningar om överprövningar skulle minska. avgiften bör variera i storlek beroende på om upphandlingens värde överstiger eller understiger tillämpliga tröskelvärden. Skälen för regeringens bedömning Ansökningsavgifter förekommer inte i den svenska förvaltningsprocessen. Upphandlingsmålen påminner visserligen i vissa avseenden om de förmögenhetsrättsliga mål som prövas i allmän domstol. syftet med processen är dock inte att avgöra tvister mellan enskilda parter utan att kontrollera riktigheten i den upphandlande myndighetens eller Genom rätten till överprövning tillförsäkras leverantörer som berörs av ett myndighetsbeslut i samband med ett förfarande om offentlig upphandling en möjlighet att få lagligheten i beslutet prövat av Vidare har bifallsfrekvensen i upphandlingsmålen historiskt sett varit förhållandevis hög jämfört med andra förvaltningsrättsliga måltyper. Enligt uppgifter sammanställda av biföll förvaltningsrätterna leverantörernas ansökningar i 11–av alla sakprövade upphandlingsmål –2020 (Konkur- rensverket 2021). Detta tyder på att en relativt hög andel av de ansökningar som ges in till domstol är välgrundade. Med hänsyn härtill och mot Prop. 2021/22:120 bakgrund av den vidsträckta rätt till en kostnadsfri domstolsprövning av myndighetsbeslut som har funnits i , framstår det som tveksamt att skapa ekonomiska hinder som begränsar denna rätt. En ansökningsavgift i upphandlingsmålen bör därför enligt regeringen endast komma i fråga om avgiften kan antas medföra en inte obetydlig minskning av andelen obefogade överprövningar, utan att leverantörernas rättssäkerhet påverkas alltför negativt. En ansökningsavgift bör inte införas i upphandlingsmålen Ansökningsavgiften för tvistemål i allmän domstol är för mål som rör krav över ett halvt basbelopp. Som kom fram till i sitt betänkande skulle en ansökningsavgift i den storleksordningen knappast ha någon inverkan på leverantörernas benägenhet att ansöka om överprövning. Utredningen föreslog därför en avgift på . Som konstateras i utkastet är dock beloppet fortfarande lågt i förhållande till de värden som upphandlas. Det är därför osäkert om ens en avgift på detta belopp skulle få någon avhållande effekt, i varje fall för de större leverantörerna och vid upphandlingar till stora värden. I den utsträckning förslaget leder till färre överprövningar ligger det, såsom bl.a. , Famna och Företagarna framhåller, i stället nära till hands att anta att det främst är små och mindre resursstarka leverantörer som kommer avstå från att ansöka om överprövning, även i de fall då det är befogat. Detta kan i sin tur leda till att dessa leverantörer helt avstår från att delta i upphandlingar, med sämre konkurrens och dyrare anbud som följd. En sådan utveckling vore olycklig och skulle strida mot såväl syftet med upphandlingsdirektiven som regeringens politik för att främja en mångfald av leverantörer och en välfungerande konkurrens i upphandlingar (prop. 2015/16:195 del 1 s. 292). Som föreslår skulle ett alternativ till en fast avgift kunna vara en differentierad sådan som bestäms i relation till exempelvis leverantörens ekonomiska kapacitet eller upphandlingens värde. Differentierade ansökningsavgifter övervägdes men avfärdades av både och . Ett sådant avgiftssystem skulle visserligen, beroende på dess närmare utformning, kunna vara mer tilltalande ur ett rättssäkerhetsperspektiv och sannolikt mer effektivt när det gäller att minska antalet upphandlingsmål än det fasta belopp på som föreslagit. En differentierad avgift skulle dock medföra ett betydande administrativt merarbete för domstolarna oavsett vilken beräkningsgrund som används (se SOU 2015:12 s. 111). En avgift som baseras på kontraktsvärdet skulle också tydligt missgynna mindre leverantörer vid en ansökan om överprövning av upphandlingar till stora värden. Bland annat mot denna bakgrund framstår en differentierad avgift inte som ett lämpligt alternativ. Sammanfattningsvis är det svårt att hitta den optimala nivån på en fast ansökningsavgift och effekterna av att införa en sådan i upphandlingsmålen framstår som osäkra på både kort och lång sikt. Det finns även en risk för att små och mindre resursstarka leverantörer kan komma att avstå från överprövning endast av ekonomiska skäl. Mot denna bakgrund, och 2021/22:120 med beaktande av de principiella utgångspunkter som redovisats ovan, bedöms en ansökningsavgift inte vara en lämplig åtgärd för att minska antalet obefogade ansökningar om överprövning i domstol. I likhet med majoriteten av remissinstanserna, och till skillnad från bl.a. Arbetsförmedlingen och , anser regeringen alltså att en ansökningsavgift i upphandlingsmålen inte bör införas. Regeringens bedömning: Ett ömsesidigt processkostnadsansvar bör inte införas i mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet. Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna, däribland , , , , Famna, Företagarna, i , , Kammarrätten i , , , kommun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, , Svenskt näringsliv, , , , (samhällsvetenskapliga fakulteten) och , instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. Flera remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, , kommun, advokater, och Östgötatrafiken, anser att det bör införas ett ömsesidigt processkostnadsansvar i upphandlingsmålen. Som skäl anförs bl.a. att antalet obefogade ansökningar om överprövningar skulle minska, att även den offentliga parten skulle kunna få sina processkostnader ersatta samt att båda parternas vilja till dialog under upphandlingen skulle öka. Skälen för regeringens bedömning Även med beaktande av de likheter som finns mellan upphandlingsmålen och tvistemålen i allmän domstol, och i linje med vad som anförs ovan i fråga om ansökningsavgift (se avsnitt 7.2), kan regeringen konstatera att ett införande av ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle innebära en förhållandevis stor inskränkning av rätten till en kostnadsfri domstolsprövning av myndighetsbeslut. Ett ömsesidigt processkostnadsansvar bör därför införas endast om det kan antas minska antalet obefogade överprövningar utan att leverantörernas rättssäkerhet påverkas negativt. I sammanhanget bör även beaktas i vilken utsträckning som ett processkostnadsansvar skulle kunna ha en återhållande effekt på de upphandlande myndigheternas ambitioner att använda den offentliga upphandlingen som ett strategiskt verktyg för att både göra goda affärer och uppnå andra samhälleliga mål. Fördelar med ett processkostnadsansvar Arbetsförmedlingen, och pekar på skulle ett ömsesidigt processkostnadsansvar sannolikt leda till en minskning av antalet mål om överprövning. Leverantörerna skulle då behöva väga risken för att behöva betala motpartens rättegångskostnader mot möjligheten att nå framgång med en överprövning innan de tar ställning till om en ansökan ska ges in. Detta skulle sannolikt leda till att leverantörer i vissa fall avstod från att ansöka om överprövning. En möjlig utveckling skulle också kunna vara att leverantörerna i stället skulle bli mer aktiva under upphandlingsförfarandet och i större utsträckning än skulle påpeka eventuella fel och brister i upphandlingen . Den upphandlande myndigheten eller enheten skulle då, som advokater framhåller, ges ett naturligt tillfälle att på egen hand vidta nödvändiga rättelser och på så sätt undvika att upphandlingen begärs överprövad. Ytterligare en fördel med ett ömsesidigt processkostnadsansvar är att de skillnader som finns mellan parterna när det gäller möjligheten att få ersättning för rättegångskostnader skulle undanröjas. Enligt praxis (rättsfallen NJA 2013 s. 762 och NJA 2018 s. 1127, se även avsnitt 9.1) har nämligen leverantören under vissa förutsättningar möjlighet att få ersättning för rättegångskostnader i form av skadestånd (20 kap. 20 § andra stycket respektive LUF och 16 kap. 20 § andra stycket LUFS respektive ). Någon motsvarande möjlighet finns inte för den offentliga parten. Denna skillnad skulle, som bl.a. och kommun framhåller, försvinna med ett ömsesidigt processkostnadsansvar. Det skulle vidare vara en processekonomisk fördel att låta rätten ta ställning till frågan om ersättning för rättegångskostnader i samband med att den avgör målet om överprövning, i stället för att leverantören ska behöva väcka en talan om skadestånd vid tingsrätten. Nackdelar med ett processkostnadsansvar Införandet av ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle i ännu högre grad än en ansökningsavgift ställa upp ekonomiska hinder i form av en ekonomisk risk vid en ansökan om överprövning.