prop · H903174 · 2022-03-22 00:00:00 — lämnas förslag på ändringar i distansavtalslagen (avsnitt 9.3) och 2021/22:174 prisinformationslagen (avsnitt 9.4). Avslutningsvis berörs frågor om marknadsstörningsavgift i vissa andra lagar (avsnitt 9.5). I avsnitt 10 återkommer regeringen till frågor om sanktionsavgifter i avtalsvillkorslagen. 9.2Behovet av ändringar i marknadsföringslagen Genom artikel 3 i ändringsdirektivet har bestämmelserna om sanktioner i artikel 13 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder kompletterats. Enligt artikel 13.1, som i sak motsvarar artikelns tidigare lydelse, ska medlemsstaterna fastställa sanktioner vid överträdelse av de nationella bestämmelser som antagits enligt direktivet och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att dessa verkställs. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. Artikel 13.2, som är ny, föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att följande icke-uttömmande och vägledande kriterier beaktas vid påför- andet av sanktioner, i lämpliga fall: –överträdelsens art, allvar, omfattning och varaktighet, –eventuella åtgärder som vidtagits av näringsidkaren för att mildra eller avhjälpa den skada som konsumenterna drabbats av, –eventuella tidigare överträdelser som begåtts av näringsidkaren, –den ekonomiska vinst som näringsidkaren erhållit eller förlust som denna undvikit på grund av överträdelsen, om relevanta uppgifter finns tillgängliga, –i gränsöverskridande fall, sanktioner som näringsidkaren ålagts för samma överträdelse i andra medlemsstater i fall då information om sådana sanktioner finns tillgängliga via den mekanism som inrättats genom konsumentskyddsförordningen, och –eventuella andra försvårande eller förmildrande faktorer som är tillämpliga på omständigheterna i fallet. Att kriterierna inte är uttömmande innebär att andra försvårande eller för- mildrande faktorer också kan beaktas i enskilda fall. I artikel 13.3 finns bestämmelser om sanktionsavgifter. na ska säkerställa att sanktionsavgifter kan påföras vid samordnade insats- er inom EU när sanktioner ska påföras i enlighet med artikel 21 i konsu- Det handlar för det första om s.k. utbredda Med detta avses överträdelser av unionslagstiftning som har skadat, skadar eller sannolikt kommer att skada de kollektiva intressena för konsumenter som är bosatta i minst två andra medlemsstater än den där handlingen har sitt ursprung eller ägde rum alternativt där näringsidkaren är etablerad eller bevis eller näringsidkarens tillgångar som hänför sig till Det rör sig även om överträdelser som har skadat, skadar eller sannolikt kommer att skada konsumenternas kollektiva intressen och som uppvisar gemensamma drag, t.ex. genom att göra bruk av samma olagliga metoder eller åsidosättande av samma intresse och som begås av samma näringsidkare och begås i minst tre medlemsstater (artik- el 3.3 i konsumentskyddsförordningen). För det andra omfattas utbredda överträdelser med en unionsdimension (artikel 3.4 i konsumentskydds- Prop. 2021/22:174 förordningen). Detta är överträdelser som har skadat, skadar eller sannolikt kommer att skada konsumenternas kollektiva intressen i minst två tredje- delar av de medlemsstater som tillsammans representerar minst två tredje- delar av unionens befolkning. Det högsta beloppet för sådana sanktionsavgifter ska vara minst 4procent av näringsidkarens årliga omsättning i den eller de berörda med- lemsstaterna. Sanktionsavgifterna ska kunna påföras antingen via admini- strativa förfaranden eller genom inledande av rättsliga förfaranden, eller bådadera. Medlemsstaterna får av konstitutionella skäl begränsa åläggandet av sanktionsavgifter till – överträdelser av artiklarna 6–9 samt bilaga I till direktivet om otillbör- liga affärsmetoder (den s.k. svarta listan), och – en näringsidkares fortsatta användning av en affärsmetod som den nationella behöriga myndigheten eller domstolen har konstaterat vara otillbörlig, när affärsmetoden inte utgör en sådan överträdelse som avses i det första ledet. I artikel 13.4 finns regler som rör det fallet att en sanktionsavgift ska ålägg- as men information om näringsidkarens årliga omsättning inte finns till- gänglig. Medlemsstaterna ska då införa en möjlighet att påföra sanktions- avgifter till ett högsta belopp om . 9.2.2Genomförandet av ändringsdirektivets generella bestämmelser om sanktioner Regeringens bedömning: Sanktionssystemet i marknadsföringslagen bedöms uppfylla ändringsdirektivets krav på effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner. Ändringsdirektivets nya kriterier för påförande av sanktioner bör medföra ändringar i regleringen av fastställandet av marknadsstör- ningsavgift. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några synpunkter på bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Enligt marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med den eller med någon annan liknande åtgärd (23 §). En näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information får åläggas att lämna sådan information (24 §). En tjänsteleverantör enligt lagen om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster som i strid med 10 § i den lagen låter bli att tillhandahålla sådana tekniska hjälpmedel som avses där får åläggas att tillhandahålla hjälpmedlen (25 §). Ett förbud eller åläggande ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 §). I marknadsföringslagen finns även bestämmelser om marknadsstör- ningsavgift. En näringsidkare får påföras en sådan avgift om näringsidka- ren, eller någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar, uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot vissa särskilt utpekade bestämmelser i 2021/22:174 marknadsföringslagen och andra lagar (29 §). Vid prövningen av om marknadsstörningsavgift ska påföras ska det beaktas hur allvarlig över- Särskild hänsyn ska tas till överträdelsens art, varaktighet, omfattning och spridning (29 a §). När avgiften fastställs ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått (32 §). Av artikel 13.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder framgår att medlemsstaterna ska fastställa regler om sanktioner för överträdelser av nationella bestämmelser som antagits enligt direktivet och vidta alla nöd- vändiga åtgärder för att säkerställa att de tillämpas. En i sak motsvarande bestämmelse har funnits redan i den ursprungliga lydelsen av artikeln. införandet av marknadsföringslagen konstaterades att det svenska sank- tionssystemet väl tillgodosåg kraven i direktivet och att bestämmelserna därför i allt väsentligt kunde föras över till den nya marknadsföringslagen (se prop. 2007/08:115 s. 116 och 117). Det saknas anledning att nu göra någon annan bedömning. De nuvarande sanktionsmöjligheterna i mark- nadsföringslagen uppfyller kraven på effektiva, proportionella och Frågan är dock hur de nya kriterierna vid påförande av sanktioner i artikel 13.2 i direktivet bör genomföras i marknadsföringslagen. Direktivet innebär att kriterierna endast behöver beaktas ”i lämpliga I skäl 8 till ändringsdirektivet framhålls att det kan förekomma fall där kriterierna inte är relevanta när det beslutas om sanktioner, särskilt i fråga om överträdelser som inte är allvarliga. inte låta kriterierna komma till uttryck generellt avseende alla sanktioner i nationell rätt, utan det finns ett utrymme för att begränsa tillämpningen av kriterierna till sanktioner för vilka de bedöms vara relevanta. Sanktionssystemet i marknadsföringslagen utgår från att vitesförbud eller -åläggande är de normala sanktionerna för att åstadkomma rättelse vid överträdelser av marknadsföringsrättsliga regler (se prop. s. 26). Om domstolen bedömer att en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig meddelar den som regel ett åläggande eller förbud. ålägganden att lämna information och att tillhandahålla tekniska hjälp- medel enligt 24 och 25 §§ marknadsföringslagen, i de fall en näringsidkare har underlåtit att lämna väsentlig information respektive att tillhandahålla vissa tekniska hjälpmedel enligt dessa bestämmelser. Det kan konstateras att kriterierna i direktivet inte är relevanta när det gäller sanktionerna förbud mot viss marknadsföring och åläggande att lämna information, även om de förenas med vite. Såväl ett förbud som ett åläggande ska regelmässigt förenas med vite enligt 26 § marknads- Det finns i det sammanhanget inte utrymme för att beakta kriterierna i direktivet. Även när det gäller bedömningen av vitets storlek gör sig i vart fall delvis andra omständigheter gällande än de som anges i Bestämmelser om vitets storlek finns i 3 § lagen (1985:206) om Vitet ska fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrigt kan antas förmå denne att följa föreläggandet. Vitet ska alltså be- stämmas så att det blir verkningsfullt och därmed avhåller adressaten från att bryta mot det föreläggande som har meddelats. Som direktivet får förstås omfattas civilrättsliga sanktioner som t.ex. skadestånd inte av de nya sanktionsbestämmelserna. andra bestämmelser som tar sikte på medlemsstaternas skyldighet att se Prop. 2021/22:174 till att konsumenter som har skadats av otillbörliga affärsmetoder ges till- gång till avhjälpande åtgärder, däribland skadestånd (artikel 11 a). Över- vägandena beträffande dessa bestämmelser finns i avsnitt 5.9. Marknadsstörningsavgiften är däremot en sådan sanktion som direk- tivets kriterier är lämpliga att tillämpa på, i vart fall när det gäller bedöm- ningen av avgiftens storlek. När det gäller frågan om en avgift över huvud taget ska påföras har bestämmelsen i 29 a §, som utredningen konstaterar, relativt införts i syfte att möjliggöra en enhetligare och mindre restriktiv tillämpning av sanktionen marknadsstörningsavgift. Med hänsyn till intresset av förutsebarhet framstod det som värdefullt att i lagtexten spegla hur sanktionen är avsedd att tillämpas. Regeringen instämmer i ut- redningens bedömning att en tillämpning av de nya kriterierna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder vid bedömningen av om en avgift ska påföras skulle innebära en otydligare reglering och en osäkerhet om i vilka situationer en avgift ska påföras. I vart fall vissa av kriterierna har knappast någon större relevans för den frågan. När det gäller bedömningen av marknadsstörningsavgiftens storlek är det däremot lämpligt att direktivets kriterier får genomslag. De omständig- heter som enligt 32 § marknadsföringslagen ska beaktas vid bedömningen av avgiftens storlek motsvarar i sak punkten a i artikel 13.2. Att bestäm- melsen utökas så att även de övriga kriterier som nämns i direktivet kommer till uttryck i lagtexten kan göra sanktionen ännu mer förutsebar och underlätta domstolarnas bestämmande av avgiftens storlek. Det är t.ex. rimligt att avgiften kan fastställas till ett högre belopp än annars om näringsidkaren har gjort sig skyldig till liknande överträdelser eller har gjort en stor vinst på grund av överträdelsen. Vid bedömningen av avgiftens storlek bör även kunna beaktas bl.a. om näringsidkaren har vidtagit åtgärder för att lindra eller avhjälpa den skada som konsumenterna har drabbats av. I gränsöverskridande situationer bör kunna beaktas sank- tioner som näringsidkaren har ålagts i andra medlemsstater inom EU. Syftet med de nya kriterierna i direktivet är framför allt att underlätta en mer konsekvent tillämpning av sanktioner vid sådana gränsöverskridande överträdelser som omfattas av konsumentskyddsförordningen (se skäl 7 och 8 till ändringsdirektivet). I och för sig skulle det vara förenligt med direktivet att begränsa tillämpningen av kriterierna till sådana situationer. Det är dock lämpligt att kriterierna får en generell tillämpning i mark- nadsföringslagen. Därigenom ges möjlighet till väl avvägda lösningar, även när det gäller överträdelser som inte omfattas av konsumentskydds- förordningen. 9.2.3 Utvidgade möjligheter att besluta om marknadsstörningsavgift Regeringens förslag: Möjligheten att enligt marknadsföringslagen be- sluta om marknadsstörningsavgift ska utvidgas till att omfatta över- trädelser av bestämmelserna i lagen generellt. Uppräkningen i marknadsföringslagen av annan lagstiftning som innehåller bestämmelser om påförande av marknadsstörningsavgift ska Vid överträdelser av generalklausulen i marknadsföringslagen ska marknadsstörningsavgift få åläggas endast om överträdelsen omfattas av ett beslut om förbud eller åläggande enligt marknadsföringslagen som har fått laga kraft. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utred- ningen föreslår inte någon begränsning till överträdelser som omfattas av ett beslut om förbud eller åläggande enligt marknadsföringslagen som har fått laga kraft när det gäller överträdelser av generalklausulen. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser ställer sig i huvudsak bakom förslaget eller invänder inte mot det. Konsumenter välkomnar förslaget. framhåller att vissa överträdelser av marknadsföringslagen är allvarliga och att det finns behov av att kunna yrka på marknadsstörningsavgift för att kunna ge näringsidkare en kännbar sanktion. Även Spelinspektionen är positiv till att möjligheten att besluta om marknadsstörningsavgift utvidgas till att omfatta överträdelser av 5och 6 §§ marknadsföringslagen. (Patent- och mark- nadsdomstolen) anser att det är ändamålsenligt att utöka möjligheterna att påföra marknadsstörningsavgift även för överträdelser i sådana situationer när det inte krävs enligt unionsrätten. , , och Annonsörer avstyrker förslaget eftersom det går längre än vad direktivet kräver. Enligt minskar förslaget möjligheten till förutsebarhet och innebär risk för att legalitetsprincipen inte upprätthålls. , vid och anser att det saknas behov av bestämmelser i situationer som inte föranleds av åtaganden enligt unionsrätten. vid noterar att utredningen inte behandlar frågan om konstitutio- nella skäl kan åberopas för att välja minimiomfattningen och för fram att det finns skäl som skulle kunna klassificeras som konstitutionella. Nämnd- en efterlyser vidare överväganden av möjligheten till en specialreglering av bedömningskriterierna för viten i marknadsföringslagen, vilken skulle ersätta bedömningskriterierna i 3 § lagen om viten. , Finans- bolagens Förening, Annonsörer och TU – Medier i före- språkar att marknadsstörningsavgift endast ska kunna påföras vid fortsatta överträdelser för att inte komma i konflikt med det s.k. obestämdhets- förbudet. Skälen för regeringens förslag Möjligheten att påföra marknadsstörningsavgift behöver utvidgas Som har beskrivits i avsnitt 9.2.1 innebär den nya regleringen i artikel 13.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att medlemsstaterna ska säker- ställa att sanktionsavgifter kan påföras vid vissa gränsöverskridande över- trädelser av nationella bestämmelser som har antagits med stöd av direk- tivet. Detta gäller när sanktioner ska åläggas i enlighet med artikel 21 i konsumentskyddsförordningen, dvs. vid samordnade insatser inom EU. Det ska i dessa fall finnas en möjlighet att antingen ålägga sanktions- avgifter via administrativa förfaranden eller att inleda rättsliga förfaranden för åläggande av sanktionsavgifter, eller bådadera. Marknadsstörningsavgiften utgör en sådan sanktionsavgift som avses i Prop. 2021/22:174 direktivet. I syfte att genomföra direktivet finns det alltså inte behov av att införa någon ny typ av avgift. Den gällande regleringen av marknadsstörningsavgiften i marknads- föringslagen innebär att i stora delar lever upp till direktivets krav. Marknadsstörningsavgift kan påföras vid överträdelser av de bestämmelser som genomför artiklarna 6–9 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det gäller 7 §, 8 § och någon av bestämmelserna i 9, 10, 12–17 §§ samt 18 och 20 §§ marknadsföringslagen. Avgift kan även påföras vid överträdelser av någon av bestämmelserna i bilaga I till direk- tivet (den s.k. svarta listan). Det finns inget som hindrar att en avgift beslutas vid samordnade insatser inom EU enligt artikel 21 i konsument- skyddsförordningen. I direktivet finns även en bestämmelse om förbud mot otillbörliga affärs- metoder som strider mot god yrkessed (artikel 5.2). Artikeln har i svensk rätt sin motsvarighet i den s.k. generalklausulen i 5 § marknadsförings- lagen. Den innebär, tillsammans med 6 § marknadsföringslagen, ett förbud mot marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed. Sådan marknadsföring är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Det finns ingen möjlighet att påföra marknadsstörnings- avgift vid överträdelser av 5 § marknadsföringslagen. Som har beskrivits i avsnitt 5 föreslås att det införs fyra nya bestämmel- ser i marknadsföringslagen. Bestämmelserna rör köperbjudanden på en marknadsplats online, rankning av produkter, konsumentrecensioner och identiska varor. Bestämmelserna införs för att genomföra ändringar i artikel 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Artikel 13.3 inne- bär att det alltså behöver finnas en möjlighet att påföra marknadsstörnings- avgift även vid överträdelser av dessa bestämmelser. Utöver de ovan nämnda bestämmelserna i marknadsföringslagen finns det i 22 a § en bestämmelse som genomför artikel 5 i konsumenträttighets- direktivet. Bestämmelsen reglerar näringsidkarens informationsskyldighet innan ett konsumentavtal ingås och innebär att näringsidkaren även vid andra avtal än distansavtal ska ge konsumenten klar och begriplig infor- mation om vissa uppräknade förhållanden. Bestämmelsens utformning an- sluter nära till motsvarande bestämmelse om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (2 kap. 2 § distansavtalslagen). Som närmare kommer att utvecklas i avsnitt 9.3 innebär ändringsdirektivet att även överträdelser av nationella bestämmelser som genomför ändringarna i konsumenträttig- hetsdirektivet ska kunna medföra en avgift. Någon sådan möjlighet finns inte . Också när det gäller överträdelser av 22 a § marknads- föringslagen behöver det därför införas en möjlighet att påföra marknads- störningsavgift. Möjligheten att påföra marknadsstörningsavgift bör inte begränsas till samordnade insatser Skyldigheten enligt ändringsdirektivet att säkerställa att avgifter kan på- föras gäller endast vid samordnade insatser inom EU enligt artikel 21 i konsumentskyddsförordningen. Det är alltså möjligt att begränsa möjlig- heten att påföra en avgift till sådana fall. 2021/22:174 , , Annonsörer, och vid förordar också att det svenska genomförandet inte ska gå längre än så. Regeringen konstaterar att det inte finns någon begränsning till samordnade insatser när det gäller överträdelser av andra bestämmelser i marknadsföringslagen än de som är föremål för överväganden. Enligt regeringen talar det förhållandet i sig emot att införa en begränsning till samordnade insatser. Utgångspunkten bör vara att sanktionssystemet i marknadsföringslagen ska vara utformat på ett enhetligt sätt, förutsatt att det inte finns bärande skäl för en annan ordning. Från konsumentskyddssynpunkt står det vidare klart att det finns anled- ning att se allvarligt inte endast på överträdelser som berör flera EU-med- lemsstater, utan även på överträdelser som främst drabbar den svenska konsumentmarknaden. Generalklausulen i 5 § marknadsföringslagen fyller en viktig funktion och omfattar överträdelser som inte täcks in av övriga bestämmelser i marknadsföringslagen. Den utgör den översta hel- täckande byggstenen i den inverterade pyramid som direktivet om otill- börliga affärsmetoders struktur brukar beskrivas som, och där bestämmel- serna om vilseledande respektive aggressiva affärsmetoder utgör de under- liggande byggstenarna (se prop. 2007/08:115 s. 69). Generalklausulen omfattar bl.a. marknadsföring som strider mot speciallagstiftning, Konsu- mentverkets föreskrifter och allmänna råd, normer som patent- och mark- nadsdomstolarna har skapat genom sin praxis samt andra vedertagna normer inom ramen för lagens syfte. Detsamma gäller de nya bestämmel- ser som föreslås i marknadsföringslagen och överträdelser av 22 a § mark- nadsföringslagen. Det kan enligt regeringen ofta vara fråga om överträdel- ser som är tillräckligt allvarliga för att en marknadsstörningsavgift ska vara påkallad. En direktverkande sanktion i form av marknadsstörningsavgift har ett tydligare avskräckande och preventivt syfte än förbud och informations- ålägganden. Marknadsstörningsavgiften kan därmed vara mer effektiv i förhållande till företag som begår allvarliga överträdelser. Som har fram- hållits i tidigare lagstiftningssammanhang är användandet av marknads- störningsavgift viktigt för att upprätthålla respekten för det marknads- rättsliga regelverket (se prop. 2015/16:168 s. 24). Sammantaget anser regeringen – i likhet med Konsumenter, , och (Patent- och ) – att en möjlighet att besluta om marknadsstörnings- avgift vid överträdelser av de bestämmelser som är aktuella kommer att stärka konsumentskyddet och att detta intresse i hög grad gör sig gällande även när det gäller överträdelser som inte är föremål för en samverkande insats inom EU. Möjligheten att ta ut en avgift vid de överträdelser som aktualiseras enligt ändringsdirektivet bör därför inte begränsas på ett sådant sätt. Regeringen anser att den lösningen bör väljas framför en specialreglering av bedömningskriterierna för viten på det sätt som Juri- diska fakultetsnämnden vid förespråkar. Vidare be- dömer regeringen att de skäl som kan anses tala emot en utvidgning av möjligheterna att påföra marknadsstörningsavgift inte kan betecknas som konstitutionella på det sätt som fakultetsnämnden lyfter. Möjligheten att påföra marknadsstörningsavgift vid överträdelser av generalklausulen bör begränsas till fortsatta överträdelser När det gäller överträdelser av nationella bestämmelser som har antagits med stöd av artikel 5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har med- lemsstaterna ett utrymme att begränsa påförandet av sanktionsavgifter till en näringsidkares fortsatta användning av en affärsmetod som den natio- nella behöriga myndigheten eller domstolen har konstaterat vara otillbör- lig. Medlemsstaterna får, men är inte skyldiga att, möjliggöra påförande av sanktionsavgifter första gången en näringsidkare gör sig skyldig till en överträdelse av en nationell bestämmelse som har antagits med stöd av artikel 5. För svensk del handlar det om överträdelser av generalklausulen i 5 § marknadsföringslagen. Det är alltså möjligt att begränsa möjligheten att påföra en avgift till situationer där domstol eller Konsumentombuds- mannen (KO) har ansett att en affärsmetod strider mot god mark- nadsföringssed och marknadsföringen förbjudits men där näringsidkaren trots detta fortsätter marknadsföringen och bryter mot förbudet. Alterna- tivet är att öppna upp för att överträdelser av generalklausulen – liksom övriga bestämmelser i marknadsföringslagen som genomför direktivet – generellt ska kunna leda till en marknadsstörningsavgift. En utgångspunkt är att det ska vara förutsebart att ett visst handlande kan komma att leda till en avgift. En enskild ska i förväg kunna bedöma om en handling är laglig eller inte och vilken påföljd som eventuellt kan följa på handlingen. Bestämmelsen om god marknadsföringssed i 5 § marknadsföringslagen har ett brett tillämpningsområde. God marknadsföringssed definieras i 3 § marknadsföringslagen som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknads- föring av produkter. I tidigare förarbeten har det utvecklats vad som avses (se prop. 2007/08:115 s. 69–71). Vid bedömningen av vad som utgör god affärssed kan bl.a. det utomrättsliga normsystem som har utvecklats inom näringslivet, främst Internationella handelskammarens (ICC) regler för reklam och marknadskommunikation, men även andra uppförande- och branschkoder beaktas.