prop · H903215 · 2022-04-05 00:00:00 — Som exempel på åtgärder anges att anlita professionell rådgivning, t.ex. genom att använda verktyg för tidig varning, skydda företagets tillgångar i syfte att maximera värdet och undvika förlust av centrala tillgångar samt se över verksam- hetens struktur och funktion för att undersöka livskraften och minska utgif- terna och inleda ett förfarande för förebyggande rekonstruktion (skäl 70). Syftet med kraven är inte att avskräcka företagsledare från att göra rimliga affärsmässiga bedömningar eller ta rimliga affärsmässiga risker, särskilt inte om det skulle öka chanserna för att rekonstruera potentiellt livskraftiga företag (skäl 70). Däremot måste borgenärernas berättigade intressen skyddas. I skälen till direktivet anges vidare att det är nödvändigt att säkerställa att företagsledare undviker varje uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande som leder till personlig på bekostnad av intressenterna och att de undviker att godkänna transaktioner till ett värde under marknadsvärdet eller att vidta åtgärder som leder till att en eller flera intressenter otillbörligt prioriteras (skäl 71). Företagsledares skyldigheter enligt svensk rätt Det finns inte några regler i den nuvarande lagen om företagsrekonstruk- tion som ålägger ett företags företrädare att agera när företaget är på obe- stånd eller när det finns risk för att det hamnar på obestånd. Näraliggande regler om skyldighet för bolagsledningen att agera när ett företag närmar sig en ekonomiskt svår situation finns däremot i aktie- bolagslagen. Enligt den lagen är styrelsen skyldig att vidta åtgärder när det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet (s.k. kritisk kapitalbrist). Styrelsen ska då genast upprätta och låta bolagets revisor granska en kontrollbalansräkning (25 kap. 13 §). Detsamma gäller när det vid ett utmätningsförsök har visat sig att bolaget inte har tillgångar till full betalning av utmätningsfordran. Om kontrollbalansräkningen visar att bolagets eget kapital understiger den kritiska gränsen ska styrelsen möjligt kalla till bolagsstämma, den första kontrollstämman, som ska ta ställning till om bolaget ska gå i likvidation (25 kap. 15 §). Stämman får bestämma att verksamheten ska fortsätta trots att det egna kapitalet understiger den kritiska gränsen. I så fall ska en ny bolagsstämma hållas, den andra kontrollstämman, där frågan om bolaget ska gå i likvidation på nytt ska prövas (25 kap. 16 §). Den andra kontrollstämman ska hållas från den första stämman. Inför den andra stämman ska en ny kontrollbalansräkning upp- rättas och granskas av revisor. Om den andra kontrollstämman inte hålls inom den lagstadgade åtta- månadersperioden föreskriver aktiebolagslagen en skyldighet för styrelsen att ansöka om likvidation av företaget (25 kap. 17 § första och andra styckena). En sådan skyldighet finns också om den kontrollbalansräkning som lagts fram vid den andra kontrollstämman inte har granskats av bolagets revisor eller när kontrollbalansräkningen inte visar att det egna kapitalet uppgår till minst det registrerade aktiekapitalet och stämman inte har beslutat om likvidation. Om bolagets styrelse underlåter att vidta de i aktiebolagslagen föreskriv- na åtgärder kan styrelseledamöterna bli skyldiga att svara solidariskt med bolaget för de förpliktelser som uppkommer som underlåten- heten består, s.k. medansvar (25 kap. 18 § första stycket). Sådant ansvar kan bli aktuellt om styrelsen underlåter att –genast upprätta och låta bolagets revisor granska en kontrollbalans- räkning när det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet eller när det vid ett utmät- ningsförsök har visat sig att bolaget inte har tillgångar som täcker utmätningsfordran, –kalla till en första kontrollstämma, eller –ansöka om likvidation när en sådan skyldighet uppkommit på grund av att den andra kontrollstämman inte hållits inom föreskriven tid eller den kontrollbalansräkning som lagts fram vid den andra kontroll- stämman inte har granskats av bolagets revisor eller inte utvisar att det egna kapitalet vid tiden för stämman uppgick till minst det registrerade aktiekapitalet och beslut om likvidation inte har fattats av stämman. En styrelseledamot eller verkställande direktör kan enligt aktiebolagslagen även bli skyldig att betala skadestånd för skador som han eller hon genom uppsåt eller oaktsamhet vid fullgörandet av sitt uppdrag orsakar bolaget. Detsamma gäller när skadan tillfogas en aktieägare eller någon annan genom överträdelse av aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (29 kap. 1 §). Därutöver kan bolagets företrädare bli skadeståndsskyldiga enligt skadeståndslagen (1972:207) för ren för- mögenhetsskada som de orsakar genom brottslig handling (2 kap. 2 §). För ekonomiska föreningar, handelsbolag och kommanditbolag samt stiftelser finns skadeståndsbestämmelser som i stora drag motsvarar vad som gäller för aktiebolag (se 21 kap. 1 § lagen [2018:672] om ekonomiska föreningar, 2 kap. 14 § lagen [1980:1102] om handelsbolag och enkla bolag samt 5 kap. 1 § stiftelselagen [1994:1220]). För fysiska personer som bedriver näringsverksamhet kan ett skadeståndsansvar bli aktuellt enligt allmänna regler och enligt lagen om handelsbolag och enkla bolag (se 4 kap. i den lagen). Utöver medansvar och skadeståndsansvar riskerar bolagets företrädare att hållas straffrättsligt ansvariga för vissa åtgärder som vidtas i ett bolag som är på obestånd, och i vissa fall redan när det finns en påtaglig fara för att bolaget hamnar på obestånd. Straffbestämmelser om detta – brott mot borgenärer – finns i (11 kap.). Det förhållandet att gäldenären saknar förmåga att betala sina skulder är inte i sig straffbart. Bestämmel- serna tar i stället sikte på ekonomiskt oförsvarliga gärningar som riktar sig mot borgenärerna och deras utsikter att få betalt. Vad som straffbeläggs är 2021/22:215 gärningar som innefattar ett påtagligt missbruk av det förtroende som borgenärerna visat gäldenären. I skatteförfarandelagen (2011:1244) finns slutligen regler om ett skatte- rättsligt ansvar för företrädare för en juridisk persons skatte- och avgifts- skulder. Företrädaransvaret i skatteförfarandelagen innebär bl.a. att en företrädare för en juridisk person som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlåtit att betala skatt eller avgift, är skyldig att betala skatten eller avgiften tillsammans med den juridiska personen (59 kap. 13 §). lever upp till direktivets krav Det kan konstateras att det finns regler i svensk rätt som syftar till att hindra gäldenären från att vidta åtgärder som är till skada för företaget och skydda borgenärskollektivet. Det finns också bestämmelser som ska motverka att företrädare genom uppsåtligt eller vårdslöst beteende handlar på ett sätt som hotar verksamhetens livskraft. Som redogörs för ovan erbjuder svensk lagstiftning t.ex. ett skydd mot otillbörliga transaktioner och annat handlande som missgynnar bolagets borgenärer eller hotar före- tagets livskraft genom bestämmelser om brott mot borge- närer samt genom det skadeståndsansvar som bolagets företrädare kan ådra sig mot enskilda borgenärer på grund av dessa brott. Det finns även handlingsdirigerande regler som tvingar företagsledare att hålla sig informerade om företagets ekonomiska situation. Det skatte- rättsliga företrädaransvaret innebär att företrädare för en juridisk person kan få svara för uppkomna skatter och avgifter tillsammans med företaget om de inte vidtar åtgärder för att skatten eller avgiften betalas. Reglerna är visserligen inte direkt knutna till frågan om insolvens men bör ha en handlingsdirigerande verkan eftersom de tvingar företrädarna att vidta åtgärder för att avveckla företagets skulder. Även bestämmelserna i aktiebolagslagen om skyldighet för styrelsen att agera vid kapitalbrist har en tydlig handlingsdirigerande verkan. Reglerna fungerar som ett incitament för att få företrädare för krisande företag att agera (jfr rätts- fallet NJA 2018 s. 602 p. Skyldigheten att upprätta en kontrollbalans- räkning innebär att företagets företrädare måste hålla sig informerade om företagets ekonomiska situation för att inte riskera ett personligt betal- ningsansvar. Styrelsen tvingas därigenom att överväga om företaget ska drivas vidare och vilka åtgärder som kan vidtas för att undvika insolvens, eller om bolaget ska avvecklas. Av betydelse i sammanhanget är också reglerna om styrelsens skade- ståndsansvar i aktiebolagslagen och motsvarande regler för andra juridiska personer än aktiebolag. Av aktiebolagslagen följer visserligen inte något uttryckligt ansvar att ansöka om företagsrekonstruktion eller konkurs vid hotande insolvens. Styrelsen kan emellertid inte, utan att riskera skade- ståndsskyldighet, ta vilka risker som helst i ett bolag som är insolvent eller när det finns påtaglig fara för insolvens. I konkurslagen finns vidare regler om återvinning i konkurs (4 kap.). Återvinningsreglerna gör det möjligt att återvinna vissa rättshandlingar som gäldenären vidtagit före en konkurs och låta dessa återgå till konkursboet. Reglerna syftar bl.a. till att skydda borgenärskollektivet från att gäldenären otillbörligt gynnar en viss borge- när eller en närstående när en konkurs är nära förestående eller att gäldenären undandrar egendom från konkursboet som hade ingått i kon- Återvinningsreglernas preventiva karaktär bör ha stark påverkan Prop. 2021/22:215 på företagsledares benägenhet att vidta åtgärder till skada för borgenärs- kollektivet när ett företag närmar sig en konkurs. Som framgår ovan finns det alltså flera olika regler som enskilt och i samspel med andra bör ha en betydande påverkan på hur företagsledare agerar när ett företag har drabbats av ekonomiska svårigheter. Samman- taget får dessa regler anses väl svara mot syftet med direktivets regler. Regeringen anser, i likhet med de flesta remissinstanserna, att de svenska reglerna är tillräckliga för att svara mot kraven i direktivet och att några ändringar i svensk rätt inte är nödvändiga. Det finns inte skäl att gå längre än vad direktivet kräver Även om några ändringar i svensk rätt inte bedöms nödvändiga för att ska leva upp till direktivets krav på företagsledare skulle det vara möjligt att gå längre än vad som krävs av direktivet. Utredningen har också övervägt det men kommit till slutsatsen att det inte finns skäl till ändringar av nuvarande regelverk. anför med anledning av detta att det genom ändringar i konkurslagen bör införas en handlingsplikt vid insolvens. Även efterfrågar ett klargörande av att före- trädare för ett bolag har ett ansvar att agera vid insolvens. Flera andra remissinstanser påpekar emellertid behovet av en mer samlad översyn av regelverket för företagsledares skyldigheter. Att i lag reglera att gäldenärens företrädare har ett ansvar att agera vid insolvens skulle kunna sägas ligga i linje med framför allt direktivets krav på att företagsledare ska ta vederbörlig hänsyn till behovet av att vidta åtgärder för att undvika insolvens (artikel 19.1 b). måste ett visst risktagande accepteras inom ramen för en seriös affärsverksamhet, även bland företag som befinner sig i en ekonomisk utsatt situation. Regeringen bedriver en aktiv näringspolitik som ska främja entreprenörskap och eko- nomisk tillväxt. En viktig del i denna politik är att tillhandahålla en lagstiftning som uppmuntrar företagande och möjliggör ansvarsfullt risk- tagande, som den motverkar en snedvriden konkurrens och illojala beteenden. Regelverket måste alltså vara balanserat och tillåta före- tagsledare att ta affärsmässigt motiverade risker. Utredningen framhåller i denna del att det finns en risk för att en insolvensrättslig regel om hand- lingsplikt skulle kunna uppfattas som att det läggs ett betydligt större ansvar på företagsledare än vad som är fallet . Ett konkurrenskraftigt och dynamiskt näringsliv är grunden för tillväxt och jobbskapande. De grundläggande strukturerna i samhället behöver ge goda förutsättningar för viljan och förmågan att engagera sig och investera i verksamheter med stor potential, även om risken för misslyckanden kan vara stor. Ur det offentligas perspektiv är det angeläget att bidra till en samhällsekonomiskt väl avvägd nivå på risk och avkastning, för att under- lätta en effektiv allokering av resurserna i ekonomin. Hur den insolvens- rättsliga lagstiftningen utformas påverkar incitamenten för entreprenör- skap och innovation. Det är angeläget att det inte utan bärande skäl införs bestämmelser som kan uppfattas som betungande och som därmed riskerar att motverka ett gynnsamt företagsklimat. Regeringen kan vidare konsta- tera att en skärpning av regelverket för företagsledares skyldigheter kan åstadkommas på flera olika sätt där en insolvensrättslig regel om hand- 2021/22:215 lingsplikt är en, bland flera, åtgärder som skulle kunna övervägas. En utredning har relativt gjort en översyn av det skatterättsliga företrädaransvaret. Utredningen om det skatterättsliga företrädaransvaret lämnade sitt betänkande (SOU 2020:60). Det är inte aktuellt att föregripa beredningen av det betänkandet. Det är heller inte möjligt att inom ramen för detta lagstiftningsärende genomföra en sådan samlad översyn av reglerna för företagsledares skyldigheter som efterfrågas av Akademin för insolvensrätt vid vid universitet, Rekonstruktör- och konkursförvaltarkollegiet i och . Regeringen har gett en särskild utredare i uppdrag att överväga och lägga fram förslag till åtgärder för att motverka att aktiebolag och andra företag används för att begå brott och andra oegentligheter (dir. 2021:115). I uppdraget ingår bl.a. att analysera för- och nackdelar med reglerna om tvångslikvidation vid kapitalbrist i aktiebolag samt överväga om reglerna bör justeras eller om det bör införas en annan typ av regler. Det pågår alltså arbete med en sådan översyn som efterfrågas av vissa av remissinstanserna. Vid en sammantagen bedömning anser regeringen att det inte finns skäl att inom ramen för detta lagstiftningsärende föreslå ytterligare åtgärder. 12.2Undantag från skyldigheten att hålla en andra kontrollstämma under företagsrekonstruktion Regeringens förslag: Skyldigheten att hålla en andra kontrollstämma ska inte gälla under en företagsrekonstruktion. En sådan skyldighet ska dock inträda när rekonstruktionen upphört. Den andra kontrollstämman ska som utgångspunkt hållas från den första kontrollstämman. Den andra kontrollstämman behöver dock inte hållas tidigare än efter en avslutad företagsrekonstruktion även om åttamånadersfristen har löpt ut . Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna, bl.a. , , Akademin för insolvensrätt vid Handelshögs- kolan vid , Rekonstruktör- och konkursförvaltar- kollegiet i , och advokat- samfund, tillstyrker förslaget eller invänder inte mot det. Skälen för regeringens förslag Skyldigheten att hålla en andra kontrollstämma bör inte gälla under en företagsrekonstruktion Regeringen gör i avsnitt 12.1 bedömningen att det inte behövs några ändringar av svensk rätt för att tillgodose direktivets krav på företagsledare och att det saknas skäl att gå längre än vad direktivet kräver. I ett avseende anser regeringen emellertid att nuvarande regelverk bör ändras, nämligen beträffande skyldigheten att hålla en andra kontrollstämma under en pågående företagsrekonstruktion. Syftet med aktiebolagslagens kapitalbristregler är att de ska tvinga Prop. 2021/22:215 bolagets företrädare att agera när ett bolags eget kapital understiger den Om en upprättad kontrollbalansräkning visar att före- tagets eget kapital understiger halva aktiekapitalet måste bolagsstämman ta ställning till om bolaget ska gå i likvidation eller om verksamheten ska fortsätta. En ansökan om företagsrekonstruktion kan vara ett sätt att få företaget på fötter igen och återställa dess livskraft. Tiden för att genom- föra en företagsrekonstruktion under sådana förhållanden är emellertid knapp eftersom en andra kontrollstämma måste hållas från den första kontrollstämman och då måste aktiekapitalet helt ha åter- ställts, annars måste bolagsstämman besluta om likvidation. Det bör också framhållas att ett beslut att bevilja ett bolag företagsrekonstruktion inte avslutar en pågående medansvarsperiod (se rättsfallet NJA 2018 s. 1038). Det kan alltså uppkomma en situation där styrelsen, för att undgå med- ansvar, är tvungen att begära företaget i likvidation, trots att den pågående företagsrekonstruktionen i och för sig har goda möjligheter att lyckas. Detta ligger inte i linje med syftet bakom reglerna om företagsrekon- struktion. Om styrelsen faktiskt vidtar åtgärder för att komma tillrätta med en kapitalbrist genom att ansöka om företagsrekonstruktion har regel- verket dessutom i vart fall delvis uppfyllt sitt handlingsdirigerande syfte. Att tvinga styrelsen att ansöka om likvidation under pågående företags- rekonstruktion framstår som kontraproduktivt. Regeringen anser mot denna bakgrund att det bör göras undantag från skyldigheten att hålla en andra kontrollstämma under rekonstruktionen i syfte att öka möjligheterna att lyckas med att rekonstruera i grunden livskraftiga företag. Att göra ett sådant undantag ligger också i linje med direktivets krav på att avvika från skyldigheten enligt bolagsrättsdirektivet att kalla till bolagsstämma vid en betydande förlust av det tecknade kapi- talet i den mån och det behövs för fastställandet av de ramverk för förebyggande rekonstruktion som föreskrivs i insolvensdirek- tivet (se artikel 32 i insolvensdirektivet med hänvisning till artikel 58.1 i bolagsrättsdirektivet). Regeringen föreslår därför att skyldigheten att hålla en andra kontrollstämma inte ska gälla under rekonstruktionen. Förslaget påverkar inte övriga skyldigheter enligt aktiebolagslagen Regeringens förslag kommer inte påverka övriga skyldigheter i aktie- bolagslagen. Styrelsen ska alltså även framöver vara skyldig att genast upprätta och låta revisor granska en kontrollbalansräkning bl.a. om det finns skäl att anta att företagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet och, om kontrollbalansräkningen visar att så är fallet, kalla till en första kontrollstämma (25 kap. 13 och 15 §§). Dessa skyldigheter ska gälla oavsett om företaget har beviljats företagsrekon- struktion eller inte. Lagrådet ifrågasätter att reglerna om kapitalbrist alls ska vara tillämpliga under en företagsrekonstruktion och förordar därför en frysning av kapitalbristreglerna som en företagsrekonstruk- tion pågår. Regeringen kan emellertid konstatera att en sådan ordning skulle riskera att öppna för missbruk. Ett företag skulle då kunna ansöka om företagsrekonstruktion och därigenom helt skjuta på skyldigheten att upprätta en kontrollbalansräkning och på det rådrum som gäller om bolagsstämman beslutar att företaget ska drivas vidare vid den 2021/22:215 första kontrollstämman. Reglerna om kapitalbrist kan även fylla en funk- tion under en företagsrekonstruktion genom att bolagsstämman får insyn i bolagets ekonomiska ställning. Under alla förhållanden saknas det under- lag för att överväga mer omfattande förändringar av kapitalbristreglernas tillämpning under en företagsrekonstruktion inom ramen för det här lag- stiftningsärendet. Som nämns i avsnitt 12.1 är kapitalbristreglerna för när- varande föremål för översyn i annat sammanhang. Det förhållandet att bolaget beviljas företagsrekonstruktion medför inte att en tidigare uppkommen medansvarsperiod upphör eller att tidigare underlåtenhet läks. En medansvarsperiod kan endast upphöra på de sätt som följer av aktiebolagslagens regler, t.ex. genom att styrelsen vidtar de åtgärder som den har underlåtit (25 kap. 18 § första stycket), genom en ansökan eller ett beslut om likvidation eller om det på en bolags- stämma läggs fram en revisorsgranskad kontrollbalansräkning som visar att bolagets eget kapital uppgår till det registrerade aktiekapitalet (25 kap. 20 §). Om åttamånadersfristen redan löpt ut när ansökan om företags- rekonstruktion beviljas, kvarstår alltså skyldigheten att hålla den andra kontrollstämman. Detta gäller även om fristen löpt ut först efter tidpunkten för ansökan men innan rättens beslut att bevilja den. Denna ordning bedöms nödvändig för att förhindra missbruk av regelverket. Förslaget innebär däremot att om åttamånadersfristen löper ut under en pågående företagsrekonstruktion så kommer någon andra kontrollstämma inte att behöva hållas som rekonstruktionen pågår, oavsett om den första kontrollstämman hållits före beslutet om företagsrekon- struktion eller under själva rekonstruktionen. Som Lagrådet anför bör detta tydligt framgå av lagen. Som en konsekvens av förslaget kommer reglerna om tvångslikvidation på grund av underlåtenhet att hålla en andra kontrollstämma inte att bli aktuella under rekonstruktionen (25 kap. 17 §). Styrelsen riskerar inte heller av denna anledning att bli medansvariga för bolagets förpliktelser (25 kap. 18 § första stycket 3). Däremot kvarstår, som nämns ovan, styrelsens medansvar för underlåtenhet att upprätta en kontrollbalansräkning och låta en revisor granska denna, liksom att sammankalla en första kontrollstämma (25 kap. 18 § första stycket 1 och 2). Regeringens förslag kommer inte att begränsa bolagsstämmans rätt att besluta om likvidation under en företagsrekonstruktion. Det betyder att det inte finns något hinder mot att bolagsstämman vid den första kontroll- stämman beslutar att bolaget ska gå i likvidation (25 kap. 15 §). Det kommer vidare att vara möjligt att hålla en andra kontrollstämma under en pågående företagsrekonstruktion även om det inte är nödvändigt för att undvika att en medansvarsperiod ska uppkomma. Om den kontrollbalans- räkning som upprättas då inte visar att det egna kapitalet uppgår till minst det registrerade aktiekapitalet ska bolagsstämman dock besluta om likvi- dation (25 kap. 16 §). Om stämman inte gör det, är styrelsen skyldig att ansöka om likvidation (25 kap. 17 §). Enligt regeringens bedömning är denna ordning förenlig med direktivet eftersom en företagsrekonstruktion kan genomföras utan hinder av reglerna om kapitalbrist. Direktivet kan inte anses kräva att den rätt att besluta om likvidation som tillkommer bolagsstämman begränsas (jfr 25 kap. 1 §). Den andra kontrollstämman ska hållas när rekonstruktionen avslutats När rekonstruktionen avslutats bör skyldigheten att hålla en andra kon- trollstämma återigen gälla. Som utgångspunkt bör den andra stämman även framöver hållas från den första kontrollstämman. Detta kan dock leda till oönskade effekter i företagsrekonstruktioner som pågår och där en första kontrollstämma hållits redan före rekonstruktionen inleddes eller i nära anslutning till att den inleddes. sådant fall skulle den andra kontrollstämman behöva hållas i princip efter att rekonstruktionen avslutats. Detta lämnar knappt något utrymme för att genomföra de åtgärder som föreslås i rekonstruktions- planen och ställer orimligt höga krav på att planen innehåller åtgärder som säkerställer att bolagets aktiekapital återställs redan genom planens En viss respit är därför nödvändig för att inte omöjliggöra genomförandet av planen. Denna tid får dock inte vara så lång att det uppmuntrar till missbruk av reglerna. Regeringen föreslår att tiden bestäms I praktiken kommer detta att ställa stora krav på att åtgärderna i en fastställd rekonstruktionsplan återställer aktiekapitalet kort tid efter att rekonstruktionen avslutas. Regeringen föreslår alltså att om ett företag genomgår företagsrekon- struktion behöver den andra kontrollstämman inte hållas under rekon- struktionen och inte heller tidigare än efter att rekon- struktionen har avslutats. Förslaget hindrar dock inte ett företag från att hålla den andra kontrollstämman tidigare än så. Om så sker och den kontrollbalansräkning som läggs fram inte har granskats av bolagets revisor eller inte utvisar att det egna kapitalet vid tiden för stämman