prop · H903174 · 2022-03-22 00:00:00 — I det remitterade förslaget finns i denna paragraf en bestämmelse som anger att domstolen när den prövar frågan om sanktionsavgift ska bedöma hur allvarlig överträdelsen är och då ta särskild hänsyn till överträdelsens art, varaktighet och omfattning. Bestämmelsen är en nästan ordagrann kopia av 29 a § marknadsföringslagen, men den senare bestämmelsen är en dålig förebild redan av det skälet att systemet med marknadsstörnings- avgift tar sikte på en palett av överträdelser. Marknadsföringslagens sanktionsordning omfattar således ett brett spektrum av förbud och påbud som är konstruerade på skilda sätt och beträffande sanktionsfrågan kan fordra särskilda överväganden. Bestämmelsen i 9 d § tar däremot sikte på endast en specifik typ av överträdelser, men likväl är den – som har framhållits i anslutning till 9 c § – så allmänt hållen att det inte går att få någon närmare ledning beträffande vilken betydelse som överträdelsens allvar ska ha eller hur allvarsgraden ska mätas. Systematiskt är det också svårt att förstå hur bestämmelsen förhåller sig till sanktionsförutsättning- arna i 9 c § respektive bestämmelserna i 9 f och §§ om avgifts- bestämning. Lagrådet föreslår att bestämmelsen i 9 d § stryks. Med en så avgränsad förbudsregel som Lagrådet föreslår i 9 c § första stycket kopplat till det i andra stycket samma lagrum uppställda intressekravet är det svårt att se att det skulle finnas behov av ett allvarlighetskrav. Det hindrar inte att sådana omständigheter som bestämmelsen tar sikte på får betydelse också med Lagrådets förslag. Så främst vid avgiftsbestämningen, vilket följer redan av § i det remitterade förslaget, men också beträffande frågan huruvida sanktionsavgift är motiverat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse. Skulle det emellertid anses finnas skäl för att ställa upp ett allvarlighets- krav som förutsättning för avgiftsskyldighet bör det ske på omvänt sätt genom en möjlighet till avgiftseftergift för mindre allvarliga överträdelser. Se vidare i anslutning till §, där frågan hör hemma. Lagrådets förslag öppnar för att i 9 d § reglera de processuella frågorna om talerätt och behörig domstol. I dessa hänseenden föreslår Lagrådet följande bestämmelser. Talan om påförande av sanktionsavgift får föras av Konsumentombuds- mannen hos Patent- och . Om för ett visst fall beslutar att inte föra talan om sanktionsavgift, får en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan. I en bättre strukturerad lag skulle processuella frågor i anslutning till sanktionsreglerna ha samordnats med vad som i det hänseendet gäller för förbudsreglerna, men det skulle föra för långt att åstadkomma det i detta lagstiftningsärende. När det gäller den subsidiära talerätten för en sammanslutning av näringsidkare finns det visserligen förebilder (bl.a. i 3 § tredje stycket), men det kan ändå vara befogat att i författningskommentaren ange vad som menas med en sammanslutning i det aktuella hänseendet. Så kan exempelvis ske genom en referens till uttalanden som kan ha gjorts i något annat lagstiftningsärende. Paragrafen tydliggör att här liksom eljest så får inte en och samma över- trädelse bli föremål för dubbla prövningar och sanktioner (ne bis in idem). Något motsvarande tydliggörande för den omvända situationen föreslås inte. Det framstår inte heller som erforderligt i ljuset av att den situationen är mindre praktisk än den reglerade och att principen om ne bis in idem gäller ändå. En fråga i anslutning till bestämmelsen, som dock inte har med ne bis in idem att göra, är om det är lämpligt att i fråga om ett vitessanktionerat förbud mot ett visst avtalsvillkor möjliggöra spårväxling från vitespåföljd till sanktionspåföljd. Bestämmelsen kan synas tillåta det (genom att 2021/22:174 Bilaga 6 2021/22:174 Bilaga 6 spårväxling inte hindras). Frågan bör övervägas. Det kan ju argumenteras för att om en påföljd (vite) har bestämts genom ett avgörande som har fått laga kraft, så bör vid ett åsidosättande av förbudet den bestämda påföljden inte kunna ändras till en annan påföljd (sanktionsavgift) utan tydligt lagstöd. Om spårväxling ska tillåtas kan det klargöras genom en omformulering av 9 c § första stycket i Lagrådets förslag enligt följande. En näringsidkare får inte använda avtalsvillkor som avses i 1 §, om villkoret är sådant som anges a)i 3 a §, b)är samma eller väsentligen samma som ett villkor som enligt 3 § näringsidkaren har förbjudits att använda, eller c)är samma eller väsentligen samma som ett villkor som enligt 3 § annan näringsidkare har förbjudits att använda genom ett avgörande i sista instans. I paragrafen regleras beloppsgränserna för sanktionsavgiften. Gränserna är enligt första stycket knutna till ”det närmast föregående räkenskaps- året”. Men vad som är det närmast föregående räkenskapsåret beror på från vilken punkt på tidslinjen som bedömningen görs. Inget sägs om det i lagtexten. I allmänmotiveringen avsnitt 9.2.5 uttalar regeringen att vad som gäller får avgöras i rättspraxis. Men det är närmast nonsensartat att i lagtext anvisa det närmast föregående räkenskapsåret som styrande utan att ens antyda vad ”närmast” ska relateras till. Avsaknaden av varje ledning i det hänseendet innebär mer än en oklarhet i lagtexten; det är en defekt. Den kan inte botas med uttalanden i författningskommentaren. Enligt Lagrådets mening är det mest naturliga att det närmast föregående räkenskapsåret bestäms med utgångspunkt i när överträdelsen upphörde. Ett upphörande innebär då att näringsidkaren avslutar ett sådant villkorsbruk som avses i 1 §. Om bruket fortgår bör den avgörande tidpunkten vara när näringsidkaren delgavs stämningsansökan. Detta bör framgå av lagtexten. Det kan visserligen inte uteslutas att ett villkorsbruk enligt 1 § skulle kunna vara momentant, man kan tänka sig ett tillfälligt masserbjudande, men bruket får då också anses ha upphört momentant (jfr nedan i anslutning till 31 § marknadsföringslagen). Det saknas därför anledning att särskilt anpassa lagtexten till den situationen. Det sagda gäller även preskriptionsbestämmelsen i 9 i §. I andra stycket behandlas det fallet att ”överträdelsen har inträffat under näringsidkarens första verksamhetsår”. Formuleringen är mindre väl- funnen, inte bara för att en överträdelse inte ”inträffar” som av en naturhändelse, utan också för att den ger intryck av att det rör sig om en singulär händelse på ett sätt som inte lär vara den typiska situationen enligt 1 §. Men med en annan skrivning kringgår man dessa formuleringsfrågor. Således saknas det anledning att i lagtexten ange just det fallet att överträdelsen är att hänföra till det första räkenskapsåret som förklaring till att uppgifter om årsomsättningen saknas. Det räcker med ett kon- staterande i författningskommentaren att det lär vara den mest praktiska Mot den angivna bakgrunden föreslår Lagrådet att paragrafen ges Sanktionsavgiften ska fastställas till lägst och högst av näringsidkarens omsättning räkenskapsåret före det att överträdelsen upphörde eller när näringsidkaren delgavs stämningsansökan, om den inte har upphört . Om uppgifter om årsomsättningen saknas eller är bristfälliga, får årsomsättningen uppskattas. Avgiften får i ett sådant fall fastställas till ett belopp i kronor motsvarande högst . Det relevanta räkenskapsåret i andra stycket första meningen är naturligt- vis i princip att bestämma enligt första stycket. Men när överträdelsen är att hänföra till det första räkenskapsåret så måste det bli årsomsättningen detta år som får uppskattas. Att så är fallet behöver knappast framgå av lagtexten (så gör det inte heller av det remitterade förslaget), men det bör påpekas i författningskommentaren. Det kan tilläggas att om näringsidkaren fortsätter bruket efter det att han eller hon har delgetts stämningsansökningen bör det fortsatta bruket ses som en ny överträdelse som kan förbjudas i den pågående rättegången eller föranleda en ny sanktionstalan. I paragrafens första stycke regleras sanktionsavgiftens storlek. Enligt andra stycket får näringsidkaren befrias från att betala avgiften (i bestämd form) om det finns synnerliga skäl för det. Bestämmelsen i 32 § andra stycket marknadsföringslagen är förebild. språkligt sikte på det fallet att näringsidkaren har ålagts en sanktionsavgift. En näringsidkare kan ju inte befrias från en ännu inte ålagd avgift. bestämmelsen är att förstå på det sättet är den artskild från bestämmelsen i första stycket, och den placeras därför med fördel i en egen paragraf. bör då också klargöras att Patent- och är behörig att pröva frågor om avgiftsbefrielse. Om emellertid bestämmelsen i andra stycket är avsedd att möjliggöra en avgiftsprövning som leder till att någon avgift inte ska åläggas närings- idkaren, vilket torde vara fallet, så passar bestämmelsen illa med det föreslagna regelsystemet i övrigt. Hur förhåller den sig exempelvis i för- hållande till 9 d §? Och får avgiften sättas till visst belopp lägre än vad som föreskrivs i 9 f §? Med den av Lagrådet föreslagna regelordningen kan andra stycket formuleras enligt följande. Om det finns synnerliga skäl för det, får domstolen bestämma lägre avgift än vad som föreskrivs i 9 f § eller besluta att avgift inte ska tas ut. I det föregående har Lagrådet gett uttryck för uppfattningen att med den av Lagrådet föreslagna ordningen så behövs inte bestämmelsen i det remitterade förslaget om betydelsen av överträdelsens allvar (9 d §). 2021/22:174 Bilaga 6 regeringen vid den fortsatta beredningen komma till motsatt slutsats bör frågan enligt Lagrådets uppfattning regleras i förevarande paragraf och i så fall samordnas med andra stycket. Som har framhållits i anslutning till 9 d § bör ett hänsynstagande till överträdelsens allvar då konstrueras som en fråga om avgiftseftergift, vilket inte hindrar att betydelsen av över- trädelsens art, varaktighet och omfattning framhålls efter mönstret av 9 d § i det remitterade förslaget. Hur man då närmare bestämt ska se på frågan hur vitt ett undantag som fäster särskilt avseende vid de angivna omständigheterna ska konstrueras hänger samman med vad som ligger i 1 §. Om redan ett mer eller mindre tillfälligt villkorsbruk är tillräckligt för att kunna utlösa en avgiftssanktion motiverar det ett vidare undantag än eljest. Men så har Lagrådet inte uppfattat 1 §. Vad den bestämmelsen tar sikte på är ett mer generellt bruk, där villkoret i princip är ett moment i alla erbjudanden av samma slag. Iregel lär villkorsbruket ha pågått , men det kan också handla om ett momentant masserbjudande (sådana erbjudanden blir av naturliga skäl inte föremål för någon förbudstalan). Det ska alltså röra sig om ett i någon mening konsistent om än inte nödvändigtvis kontinuerligt villkors- bruk för att det ska omfattas av avtalsvillkorslagen. Det leder till att endast förhållandevis kvalificerade situationer kan träffas av en sanktionsavgift. Mot den angivna bakgrunden skulle ett beaktande av överträdelsens allvar inom ramen för den sanktionsordning som Lagrådet föreslår kunna ske genom en samskrivning med andra stycket i förevarande paragraf enligt följande. Om överträdelsen med hänsyn till särskilt överträdelsens art, varaktighet och omfattning är mindre allvarlig eller om det finns synnerliga skäl för det, får domstolen bestämma lägre avgift än vad som föreskrivs i 9 f § eller besluta att avgift inte ska tas ut. Vad som då är att anse som en mindre allvarlig överträdelse bör utvecklas i författningskommentaren. Detsamma gäller vad som är synnerliga skäl. Lagrådet föreslår att föreskriften i 9 c § tredje stycket i det remitterade förslaget flyttas till denna paragraf så att första stycket får följande lydelse. Sanktionsavgiften tillfaller staten och ska betalas till Kammarkollegiet efter det att domen har fått laga kraft eller den som anges i domen. Att sanktionsavgiften alltid ska vara fullt ut förbehållen staten kan dock sättas i fråga. Det kan inträffa att en sammanslutning av näringsidkare för en talan med partiell framgång och därför inte får full ersättning för sina rättegångskostnader fastän sanktionsavgift döms ut. Möjligen gäller då enligt allmänna rättsprinciper att sammanslutningen har rätt att ur den utdömda avgiften gottgöra sig så att den får full kostnadstäckning. En sådan ordning skulle heller inte motverka regleringens syfte utan snarare tvärtom. Men oavsett vilken inställning regeringen intar i frågan är det lämpligt att redovisa den i författningskommentaren. Enligt första stycket löper en femårig preskriptionstid från det att överträdelsen upphörde. Vad som ligger i att överträdelsen upphörde fram- står inte helt klart. Tanken är förmodligen att tiden ska räknas från det att villkoret har tagits ur ett sådant bruk som avses i 1 §. Det betyder i så fall att ett enstaka efterföljande användande av gamla allmänna bestämmelser i vilket vill- koret finns saknar betydelse. Inte heller har då det förhållandet att närings- idkaren åberopar villkoret någon betydelse för preskriptionsfrågan. Vad som gäller bör klargöras i författningskommentaren. I lagtexten lämnas det öppet vem som anspråket riktas mot. 9 c § kan det bara vara den berörde näringsidkaren. Lagrådet föreslår därför att orden ”den som anspråket riktar sig mot” byts ut mot ”närings- idkaren”. I punkten 2 anges att äldre bestämmelser ska tillämpas för avtalsvillkor som har använts före ikraftträdandet. Emellertid finns det inga äldre relevanta bestämmelser, eftersom lagförslaget inte ersätter några sådana bestämmelser utan bara introducerar nya. Mot den bakgrunden bör punkten 2 formuleras om på följande sätt. De nya bestämmelserna gäller bara för avtalsvillkor som har använts efter ikraftträdandet. Bestämmelsen ska förstås i ljuset av 1 §. Det innebär att om villkorsbruket har upphört före ikraftträdandet är de nya bestämmelserna inte tillämpliga. Om samma avtalsvillkor har använts både före och efter ikraftträdandet är de nya bestämmelserna tillämpliga på samma sätt som när villkoret har använts vid endast erbjudanden efter ikraftträdandet. Det betyder att ett långvarigt bruk före ikraftträdandet som avslutas strax efter kan läggas till grund för en sanktionsavgift endast om villkorsbruket efter ikraftträdandet kan klassificeras som sådant som avses i 1 §. Och när så är fallet får vid bestämmandet av sanktionsavgiftens storlek bara sådana omständigheter hänförliga till tiden före ikraftträdandet beaktas som är förmildrande. Att det förhåller sig på de angivna sätten bör klargöras i författnings- kommentaren. Förslaget till lag om ändring i lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler 2 kap. 1 § Lagrådet föreslår här några smärre språkliga förändringar. Första stycket första meningen kan således med fördel formuleras enligt följande. Detta kapitel gäller för avtal genom vilket en näringsidkare mot betalning överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför en tjänst åt en konsument. Andra stycket första meningen kan på motsvarande sätt formuleras enligt följande. 2021/22:174 Bilaga 6 2021/22:174 Bilaga 6 Kapitlet gäller också för avtal genom vilket en näringsidkare mot endast konsumentens personuppgifter ska tillhandahålla ett digitalt innehåll på något annat sätt än på ett fysiskt medium eller en digital tjänst åt en konsument. 2 kap. 2 § I första stycket punkten 20 är formuleringen av det subjektiva rekvisitet inte helt lyckad. Det kan inte antas handla om någons förväntning på vad näringsidkaren känner till utan om vad näringsidkaren borde känna till. Det mångtydiga ordet ”rimligen” bör också undvikas. Formuleringen bör alltså vara ”i den utsträckning näringsidkaren känner till eller borde känna till det”. 2 kap. 11 § I paragrafen anges situationer då konsumenten inte har någon ångerrätt. Den första punkten tar upp två sådana fall och blir med det svårläst. Lagrådet föreslår att situationerna hålls isär genom att delas upp i två punkter enlig följande. Ångerrätten gäller inte för avtal som 1.avser en tjänst som har fullgjorts mot betalning och konsumenten uttryckligen har samtyckt till att tjänsten börjar utföras och gått med på att det inte finns någon ångerrätt när tjänsten har fullgjorts, 2.avser en tjänst som har fullgjorts mot endast konsumentens person- uppgifter, Om det skulle anses vara en fördel att undvika en punktförskjutning kan fallen (efter mönstret i punkten 11) skrivas ihop på följande sätt. 1. avser en tjänst som har fullgjorts –mot betalning och konsumenten uttryckligen har samtyckt till att tjänsten börjar utföras och gått med på att det inte finns någon ångerrätt när tjänsten har fullgjorts, eller –mot endast konsumentens personuppgifter, 2 kap. 13 a § Paragrafen reglerar bl.a. konsumentens skyldigheter när denne utövar sin ångerrätt. Varken lagtexten eller författningskommentaren berör vad som gäller när konsumenten inte iakttar sina skyldigheter. Lagrådet utgår från att tanken är att avtalsrättsliga regler om kontraktsbrott får tillämpas, men vad som gäller bör klarläggas i författningskommentaren. 2 kap. 14 a § Paragrafen reglerar näringsidkarens användning av visst digitalt innehåll när konsumenten har ångrat avtalet. Varken lagtexten eller författnings- kommentaren berör vad som gäller när näringsidkaren använder sådant innehåll utan rätt till det. Också här utgår Lagrådet från att tanken är att avtalsrättsliga regler om kontraktsbrott får tillämpas, men vad som gäller bör klarläggas i författningskommentaren. I punkten 2 föreskrivs att äldre bestämmelser tillämpas på avtal som har ingåtts före ikraftträdandet. Detta kan emellertid inte antas gälla för näringsidkarens informationsskyldighet beträffande avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet, när näringsidkaren före ikraftträdandet har fullgjort sin informationsskyldighet rörande det förestående avtalet i enlighet med äldre bestämmelser men informationen inte uppfyller kraven enligt de nya Ett undantag för denna situation skulle kunna formuleras Äldre bestämmelser gäller för avtal som har ingåtts före ikraftträdandet. Även om avtalet har ingåtts efter ikraftträdandet gäller äldre bestäm- melser för information som näringsidkaren till grund för avtalet har lämnat före ikraftträdandet. Brytpunkten enligt den andra meningen knyts till den information som har lämnats. Det bör då också innefatta att vid det naturliga informations- tillfället ingen information har lämnats av det skälet att det enligt de då tillämpliga äldre bestämmelserna inte fanns någon informationsskyldig- het. Förslaget till lag om ändring i marknadsföringslagen Mycket av det som Lagrådet har anfört i anslutning till avtalsvillkorslagen är relevant också för marknadsföringslagen. Det gäller bl.a. de synpunkter som Lagrådet har anlagt på 9 c § rörande den fakultativa utformningen av sanktionsordningen. I detta lagstiftningsärende skiljer sig dock situation- erna beträffande de två lagarna åt på det sättet, att i fråga om avtalsvillkors- lagen handlar det om att introducera ett sanktionssystem medan det beträffande marknadsföringslagen rör sig om ändringar i ett befintligt sanktionssystem. I det som Lagrådet har anfört i anslutning till avtalsvillkorslagen ligger att det i och för sig befogade intresset av likheter mellan närliggande regelsystemen inte bör leda till att onöjaktigheter i ett befintligt system förs över till ett nytt. får det godtas att det inte i ett lagstiftnings- ärende som detta finns något egentligt utrymme för att förbättra befintlig reglering ens i de paragrafer där direktivpåbjudna ändringar görs. Lagrådet begränsar sina synpunkter därefter. Beträffande de enskilda paragraferna har Lagrådet följande synpunkter. I författningskommentar bör påpekas att punkten 2 i första stycket har fått en vidare omfattning genom den nya paragrafen 7 a i prisinformations- lagen. 2021/22:174 Bilaga 6 Beträffande bilaga I till direktiv /29/EG finns det anledning att understryka, att nya bestämmelser i bilagan inte får läggas till grund för marknadsstörningsavgift utan att ha införlivats med den svenska rätts- ordningen. För att regeringen ska få göra det genom en författnings- föreskrift måste det finnas stöd i lag. Lagrådet kan inte se att något sådant stöd finns. Här gör sig delvis samma synpunkter gällande som beträffande 9 e § avtalsvillkorslagen. Här gör sig samma synpunkter gällande som beträffande 9 f § avtals- villkorslagen. De överträdelser som kan resultera i marknadsstörningsavgift kan vara såväl momentana som perdurerande. Det väcker frågan om lagtexten bör formuleras med uttryckligt sikte på även momentana överträdelser. Så har inte skett beträffande preskriptionsbestämmelsen i 34 § andra stycket och det finns då ingen anledning att göra det heller i denna bestämmelse. Mot den bakgrunden bör det första stycket och den första meningen i det andra stycket i bestämmelsen formuleras enligt följande. Marknadsstörningsavgiften ska fastställas till lägst och högst av näringsidkarens omsättning räkenskapsåret före det att överträdelsen upphörde eller när näringsidkaren delgavs stäm- ningsansökan, om den inte har upphört . Om uppgifter om årsomsättningen saknas eller är bristfälliga, får årsom- sättningen uppskattas. Här gör sig samma synpunkter gällande som beträffande § avtals- villkorslagen. Lagrådet lämnar förslaget utan erinran. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: statsminister , ordförande, och statsråden , , , , Shekarabi, Ygeman, , , , , , , , , , , , Regeringen beslutar proposition 2021/22:174 Ett moderniserat konsumentskydd