prop · H903179 · 2022-03-22 00:00:00 — Syftet med bestämmelserna är att garantera att fondförvaltarna har möjlighet att få ett beslut om tilldelning av fondavtal överprövat innan avtal ingås. De föreslagna bestämmelserna innebär således att myndigheten inte får ingå fondavtal då avtalsspärren löper. Avtalsspärren gäller, enligt regeringens förslag, från det att skickade en underrättelse om tilldelningen av fondavtal till fondför- valtarna. Denna tiodagarsfrist förutsätter dock att underrättelsen skickas via elektroniskt medel, exempelvis via e-post. Om underrättelsen i stället skickas ut på annat sätt än med elektroniskt medel, exempelvis via vanlig postgång, anser regeringen att en väl avvägd tidsfrist är . 2021/22:179 7.3.21 Regeringens förslag: En upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg och ett fondavtals giltighet ska kunna överprövas av allmän förvaltningsdomstol på ansökan av en fondförvaltare som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada. En upphandling av fonder ska dock inte få överprövas efter det att fondavtal har slutits. tillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Om en fondförvaltare har lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av en överträdelse av vissa bestämmelser om upphandling, ska rätten vid överprövningen besluta att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan den har rättats. Vid överprövning av en upphandling ska en förlängd avtalsspärr gälla Det ska vid överprövning vara möjligt för rätten att meddela interimistiska beslut om att fondavtal inte får ingås eller fullgöras. Om det under överprövning av en upphandling ingås ett fondavtal i strid med en avtalsspärr eller ett interimistiskt beslut, ska rätten på yrkande av sökanden i stället överpröva avtalets giltighet. Efter att en allmän förvaltningsdomstol har avgjort ett mål om överprövning ska det i vissa fall gälla en tiodagarsfrist inom vilken det inte får ingås fondavtal. Rätten ska på yrkande av sökanden besluta att ett fondavtal är ogiltigt om det har slutits i strid med vissa angivna bestämmelser om En ansökan om överprövning av ett fondavtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten från det att avtalet slöts, dock senast från det att fondförvaltare, som har lämnat anbudsansökan eller anbud, har underrättats om att fondavtalet Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningen har dock föreslagit att samtliga bestämmelser i lagen om upphandling av fonder till fondtorget ska kunna bli föremål för Utredningen har även föreslagit att domstolen ska kunna besluta att ett fondavtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmän- Vidare har utredningen föreslagit att begreppet ”domstolen” ska användas i stället för ”rätten”. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna däribland , , Förvaltningsrätten i , hovrätt, Kammarrätten i , , Svenska Gemenskap tillstyrker förslagen eller har inget att invända mot dem. Förvaltningsrätten i ser behov av ytterligare överväganden när det gäller lämpligheten i att samtliga överträdelser enligt det av utredningen föreslagna 64 a kap. SFB kan omfattas av en överprövning i uppfattar förslaget som att premiepensionskapital ska flyttas till likvärdig fond utifrån vad som anges i upphandlat fondavtal. Myndigheten utgår ifrån att denna åtgärd ska kunna angripas rättsligt, dels av de fondförvaltare som inte tilldelas medel, dels av de pensionssparare Samma åtgärd torde därmed kunna bli föremål för prövning i såväl förvaltningsdomstol som allmän domstol. kan bli föremål för prövning i olika domstolar behöver det redogöras för vilka processrättsliga förutsättningar som ska gälla och eventuella kon- sekvenser av detta. Kammarrätten i anser att begreppet ”domstolen” ska bytas ut mot ”rätten” eftersom det är fråga om beslut som ska fattas i den dömande anser att verket bör ha ansvar att utöva tillsyn över en eventuell ny lag om upphandling av fonder. Skälen för regeringens förslag Upphandlingen av fonder ska kunna prövas rättsligt En utgångspunkt för det föreslagna regelverket för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg är att det ska uppfylla berättigade krav på Fondförvaltare som deltar i en upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bör därför ha möjlighet att få sin sak prövad Regeringen anser att detta bör uppnås om det införs bestämmelser om överprövning som i allt väsentligt motsvarar bestämmelserna om överprövning av upphandlingar i nuvarande upphandlingslagar. igenom uppnås en väl avvägd balans mellan intressena av rättssäkerhet Som anges ovan i fråga om avtalsspärr bygger reglerna i upphandlingslagarna på rättsmedelsdirektiven och de uppfyller därmed de krav som ställer på rättsligt skydd vid upphandlingar. Regeringen anser därför att det i den föreslagna lagen om upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bör införas bestämmelser om överprövning som i relevanta delar motsvarar de bestämmelser som finns i 20 kap. . En fondförvaltare som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada bör hos allmän förvaltningsdomstol därför kunna ansöka om överprövning av upphandlingen. En upphandling bör dock inte kunna överprövas efter det att fondavtal har slutits mellan myndigheten En fondförvaltare bör däremot ha möjlighet att föra talan om ogiltighet av ett sådant avtal. menar att, med hänsyn till att upphandling av fonder kommer att uppgå till stora belopp och har effekt på fondmarknaden, det är angeläget med en effektiv tillsyn över hur upphandlingarna genomförs. utövar tillsyn över upphandlingar som omfattas av upphandlingsdirektiven och över andra näraliggande regelverk som avser inköp som inte omfattas av direktiven, exempelvis lagen om valfrihets- Den ordningen bör gälla även avseende upphandling av fonder, Placering av kapital i finansiella instrument omfattas inte av upp- handlingsdirektiven (se avsnitt 6) och kommer vara den enda myndighet som har att tillämpa det föreslagna upphandlings- regelverket, upphandling av fonder kommer vara myndighetens Regeringen föreslår vidare bestämmelser om möjlighet för en fondförvaltare att ansöka om överprövning och skadestånd samt att det finns en möjlighet att ogiltigförklara fondavtal som slutits i strid mot Vid en sammantagen bedömning anser regeringen, till skillnad från , att det inte finns behov av att införa 2021/22:179 bestämmelser om särskild tillsyn eller att bör kunna påföras upphandlingsskadeavgift. Det finns inte heller något behov av att inkludera upphandling av fonder (placering av kapital) i uppgift att utveckla, förvalta och stödja den upphandling av varor och tjänster som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. Vid beräkningen av avtalsspärrens längd bör 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas, den så kallade söndagsregeln. Enligt nämnda paragraf måste således beakta att avtals- spärrens längd ska beräknas på så sätt att om sista dag för avtalsspärren infaller på någon av dagarna som är uppräknade i söndagsregeln, ska sista dag för spärren i stället anses infalla nästa vardag. Detta innebär att avtal får ingås tidigast dagen därefter, oavsett om det är eller inte. Detsamma gäller tiodagarsfristens längd. Tidsfristerna för att ansöka om överprövning av en upphandling sammanfaller med de tidsfrister under vilka avtalsspärr gäller. På tidsfristerna för att ansöka om överprövning torde dock söndagsregeln vara direkt tillämplig, utan att någon särskild hänvisning behöver göras. Regeringen anser dock att det för tydlighets skull bör tas in en sådan hänvisning i paragrafen. Vid överprövning av en upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bör rätten ha samma befogenheter som vid överprövning inom offentlig upphandling. Det innebär att rätten, om en överträdelse av vissa bestämmelser om upphandling av fonder har skett och en fondförvaltare har lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av överträdelsen, ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den inte får avslutas förrän rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten i är tveksam till att en överprövning vid förvaltningsdomstol kan omfatta alla överträdelser av den föreslagna upphandlingslagen, dvs. även t.ex. en fråga om ett kontrakt kan anses uppfylla laga krav att vara affärsmässigt, kostnadseffektivt, hållbart eller av hög kvalitet. Förvaltningsrätten ser behov av ytterligare överväganden när det gäller skälen till att denna typ av prövning lämpligen bör ske inom ramen för en överprövningsprocess. Regeringen anser, i likhet med Förvaltningsrätten i , att det inte är lämpligt att samtliga överträdelser av bestämmelser i utredningens förslag till upphandlings- regler skulle kunna föranleda att det vid överprövning beslutas att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gjorts. Bestämmelserna i den föreslagna lagen som reglerar upphandlingen av fonder överensstämmer till stor del med bestäm- melserna i . Däremot inrymmer förslaget till lag om upphandling av fonder även bestämmelser som inte direkt rör upphandlingen utan tar sikte på vad fondavtalet ska innehålla, exempelvis föreslås bestämmelser om att fondavtalet ska vara affärsmässigt och innehålla villkor om fond- förvaltarens samarbete med . Regeringen anser att vad som vid en överprövning ska kunna föranleda beslut om att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts bör vara överträdelser av bestämmelser som reglerar just upphandlingen och inte fondavtalets innehåll. Regeringen anser därför att de bestämmelser som vid en överträdelse bör kunna ligga till grund för nämnda åtgärder är bestämmelserna om krav på fonder för att de ska få upphandlas, principer för upphandling, annonsering, upphandlings- dokument, tidsfrister, kommunikation, förlängning av anbudstid, dialog, information, dokumentation, tilldelning av fondavtal, likvärdig fond, kompletterande upphandling och fondavtals löptid. Även ett beslut att avbryta en upphandling är ett sådant beslut som kan överprövas. Överträdelser av de bestämmelser som avser fondavtalets innehåll, avtalsuppföljning samt begränsning av antal fondavtal bör således inte föranleda beslut om att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bestämmelserna i den föreslagna lagen som reglerar lagens innehåll, undantag från förvaltningslagen, definitioner, antalet fonder som ska upphandlas samt bestämmelsen med hänvisning till bestämmelser om avtalsspärr, överprövning och skadestånd är enligt regeringen inte heller bestämmelser av sådan karaktär som vid en överprövning bör kunna läggas till grund för nämnda åtgärder. Överprövning av fondavtals giltighet I enlighet med vad som föreslås ovan avseende vilka bestämmelser som överträdelser av kan föranleda åtgärder i form av att en upphandling behöver göras om eller rättelse vidtas anser regeringen att samma gränsdragning bör gälla i fråga om vilka bestämmelser som överträdelser av kan föranleda beslut om att ett fondavtal är ogiltigt. I de situationer när det för att ett fondavtal ska beslutas ogiltigt krävs att någon annan bestämmelse har överträtts är det således någon av bestämmelserna om krav på fonder för att de ska få upphandlas, principer för upphandling, annonsering, upphandlingsdokument, tidsfrister, kommunikation, förläng- ning av anbudstid, dialog, information, dokumentation, tilldelning av fondavtal, likvärdig fond, kompletterande upphandling och fondavtals löptid som ska ha överträtts. Vidare anser regeringen, till skillnad mot utredningen, att det saknas behov av en bestämmelse om att en domstol ska kunna besluta att ett fondavtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Någon sådan bestämmelse bör således inte införas. Prövning i allmän förvaltningsdomstol eller allmän domstol beslut i upphandlingarna av fonder till premie- pensionens fondtorg bör kunna prövas rättsligt i allmän förvaltnings- domstol. konstaterar att eftersom flytt av fondmedel som är placerade i en fond som inte längre omfattas av ett fondavtal förutsätts kunna angripas rättsligt kommer samma åtgärd därmed kunna bli föremål för prövning i såväl förvaltningsdomstol som allmän domstol. Myndigheten anser att eftersom samma åtgärd kan bli föremål för prövning i olika domstolar behöver det redogöras för vilka processrättsliga förutsättningar som ska gälla och eventuella konsekvenser av detta. Regeringen konstaterar att beslut om tilldelning och fondavtal ska kunna bli föremål för allmän förvaltningsdomstols prövning i enlighet med det överprövningsförfarande regeringen föreslår ovan. Pensionsmyndig- hetens beslut att föra över medel till en likvärdig fond eller till förvalet 2021/22:179 kommer, såvida det inte finns särskilda skäl, att föregås av att spararen underrättas och ges möjlighet att göra ett eget fondval. Om spararen gör ett eget fondval, kommer placering ske i enlighet med det valet. Om spararen inte gör ett eget val och senare inte är nöjd med placeringen av premiepensionen, kan han eller hon när som helst byta fond (se avsnitt 8). Regeringen delar således inte farhåga om att samma åtgärd skulle kunna komma att prövas av såväl allmän domstol som allmän förvaltningsdomstol. I likhet med annan upphandling kommer tvister om tilldelning av fondavtal att prövas av allmän förvaltnings- domstol medan tvister om avtalets innebörd och bestånd kommer att prövas av allmän domstol. Regeringen konstaterar att så är fallet där beslut om fondavtal kan överklagas till förvaltningsrätten, medan är behörig domstol i frågor om avtalets innebörd och bestånd. Kammarrätten i anser att ”domstolen” ska bytas ut mot ”rätten” eftersom det är fråga om beslut som ska fattas i den dömande verksamheten. Regeringen delar kammarrättens uppfattning och använder i stället begreppet ”rätten” i aktuella paragrafer. Regeringens förslag: inte har följt en upp- handlingsbestämmelse som vid en överprövning skulle kunna medföra att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först efter rättelse, ska ersätta därigenom uppkommen skada för en fond- förvaltare. Rätten till skadestånd ska även inbegripa ersättning till en fond- förvaltare som har deltagit i en upphandling för kostnader med att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelsen menligt har påverkat fondförvaltarens möjligheter att tilldelas fondavtalet. Talan om skadestånd ska få väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då ett fondavtal har slutits mellan och en fondförvaltare eller har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har fått laga kraft. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningen har föreslagit att överträdelser av samtliga bestämmelser i lagen om upphandling av fonder till fondtorget ska kunna ligga till grund för skadeståndstalan. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Som framgår ovan föreslår regeringen avseende avtalsspärr och överprövning liknande regler som i gällande upphandlingslagar. Även avseende skadestånd anser regeringen att regel- verket bör utformas på motsvarande sätt som för offentlig upphandling. De regler som bör införas motsvarar således till stor del reglerna om skadestånd i 20 kap. . En fondförvaltare som har lidit skada på grund av att har brutit mot en bestämmelse om upphandling av fonder bör således kunna väcka talan om skadestånd. I likhet med bestämmelserna om överprövning bör det finnas begränsningar i vilka fall skadeståndsskyldighet kan uppkomma. Som framgår ovan föreslås att överträdelser av bestämmelser om krav på fonder för att de ska få upphandlas, principer för upphandling, annonsering, upphandlingsdokument, tidsfrister, kommunikation, förlängning av anbudstid, dialog, information, dokumentation, tilldelning av fondavtal, likvärdig fond, kompletterande upphandling och fondavtals löptid kan leda till beslut om att ett fondavtal är ogiltigt eller att en upphandling ska göras om eller inte får avslutas förrän rättelse gjorts. Som en följd av detta anser regeringen att för att skadeståndsskyldighet ska uppkomma bör det krävas att myndigheten brutit mot någon av ovan nämnda bestämmelser om upphandling. Det innebär följaktligen att bestämmelserna i den föreslagna lagen om upphandling av fonder som avser lagens innehåll, undantag från förvaltningslagen, definitioner, antalet fonder som ska upphandlas, hänvisning till bestämmelser om avtalsspärr, överprövning och skadestånd samt bestämmelserna om fondavtalets avtalsvillkor, avtalsuppföljning och begränsning av antal fondavtal inte kan ligga till grund för en skadeståndstalan. Skadeståndet omfattar såväl det negativa som det positiva kontrakts- intresset. En fondförvaltare som sannolikt skulle ha tecknat fondavtal, om inte det ansvarsgrundande upphandlingsfelet inträffat, kan ha rätt till ersättning för utebliven vinst (det positiva kontraktsintresset). En fondförvaltare som deltagit i en upphandling kan vara berättigad till ersättning för kostnader (det negativa kontraktsintresset) för att förbereda anbud och i övrigt att delta i upphandlingen om åsido- satt någon av de ansvarsgrundande bestämmelserna och detta menligt påverkat fondförvaltarens möjligheter att tilldelas kontraktet. Vad gäller de föreslagna bestämmelserna om skadestånd bör de kriterier för skadeståndsskyldighet och skadeståndets beräkning som har utformats i rättspraxis vid tillämpning av skadeståndsbestämmelserna i kunna ge vägledning även för bedömningen av skadeståndsskyldighet och skadeståndets beräkning enligt de bestämmelser som föreslås av regeringen. I vilken mån skadestånd ska betalas ut i ett enskilt fall blir en fråga som får avgöras i rättstillämpningen. En förutsättning för att talan om skadestånd ska kunna prövas bör vara att fondförvaltaren inom en viss bestämd tid väcker sådan talan. Regeringen föreslår, i enlighet med utredningens förslag, bestämmelser som överensstämmer med i denna del. Förslaget är således att talan om skadestånd ska få väckas vid allmän domstol från den tid- punkt då ett fondavtal har slutits eller har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har fått laga kraft. Väcks inte talan , ska rätten till skadestånd vara förlorad. Regeringens förslag: Följande bestämmelser i som rör Pensions- myndighetens hantering av fondavtal ska upphävas: –bestämmelserna om att ska ingå fondavtal samt granska fondförvaltare och fonder, –bestämmelserna om att fondavtal ingås efter ansökan hos Pensions- myndigheten, –bestämmelserna om innehållet i fondavtal, –bestämmelserna om villkoren för att ska bifalla en ansökan om fondavtal, –bestämmelserna om att får bestämma det högsta antal fondavtal en fondförvaltare får ingå, och –bestämmelserna om att får ta ut avgifter för handläggning av ansökan om fondavtal och granskning av fonder och fondförvaltare. Bestämmelsen om att vissa bestämmelser i förvaltningslagen ska tillämpas vid rättelse, ändring och överklagande av Pensions- myndighetens beslut ska inte längre omfatta beslut om att bifalla ansökan om fondavtal och beslut om uttag av avgifter för handläggning av ansökan och granskning av fonder och fondförvaltare. Upplysningsbestämmelserna i om regeringens föreskriftsrätt för fondavtals villkor om affärsmodell, strategier och riktlinjer och för ansökningsförfarandet avseende fondavtal ska upphöra att gälla liksom bemyndigandet för regeringen att meddela föreskrifter om ansökan om fondavtal. Bestämmelsen om att ska föra över medel till värdepappersfonder eller fondföretag ska ändras så att myndigheten i stället ska föra över medel till fonder som omfattas av fondavtal. Övriga bestämmelser om att ska kontrollera fonder innan myndigheten placerar medel i dem ska upphävas. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har yttrat sig om förslaget. Skälen för regeringens förslag I 64 kap. SFB finns det flera bestämmelser som behandlar Pensions- myndighetens fondavtal. Regeringens förslag till regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg innebär att det fortsättningsvis ska vara en ny myndighet som ska ingå fondavtal med fondförvaltarna och som ska granska att fondförvaltarna och fonderna uppfyller avtalsvillkoren. Som en konsekvens av detta måste de bestäm- melser i 64 kap. SFB som behandlar fondavtal upphävas eller ändras. Det gäller följande bestämmelser: –Bestämmelsen som anger att ska förvalta premiepensionsmedlen genom att ingå fondavtal med fondbolag, fondföretag eller förvaltningsbolag enligt 1 kap. 1 § lagen (2004:46) om värdepappersfonder (fondförvaltare) bör upphävas. –Bestämmelsen som anger att ska granska att fondförvaltare och fonder löpande uppfyller villkoren i fondavtalen och att fondförvaltare löpande uppfyller vissa krav som ska vara uppfyllda för att ska bifalla en ansökan om fondavtal bör upphävas. Istället föreslås, som framkommer i avsnitt 7.2.4, att den nya myndigheten ska granska att fondförvaltare och fonder uppfyller villkoren i fondavtalen. –Bestämmelserna som anger vad fondavtal ska innehålla samt bestämmelser om ansökan om fondavtal bör upphävas. Vissa av de informationskrav som gäller ansökan om fondavtal föreslås dock införas i den lag som reglerar upphandlingen av fonder. –Även upplysningsbestämmelser om regeringens föreskriftsrätt när det gäller avtalsvillkor och ansökningsförfarandet bör upphävas. –Bestämmelsen som anger att får bestämma ett högsta antal fondavtal som en fondförvaltare får ingå bör upphävas. I stället föreslås att en bestämmelse som innebär att får bestämma detta införs i lagen som reglerar upphandlingen av fonder (se avsnitt 7.3.18). –Bestämmelser om att ska ta ut avgifter från fondförvaltare för att täcka myndighetens kostnader för handläggning av ansökan om fondavtal och granskning av fondförvaltare och fonder bör upphävas. Istället föreslås att den nya myndigheten ska ta ut avgifter från fondförvaltare för att finansiera myndighetens arbete med upphandling och förvaltning av fondtorget (se avsnitt 9.2). Som en konsekvens av att regeringen föreslår att 64 kap. 17 c § SFB ska upphävas, bör 113 kap. 41 § SFB, som innehåller bestämmelser om rättelse, ändring och överklagande av bland annat beslut som rör ansökan om fondavtal, ändras på så sätt att bestämmelsen inte längre omfattar nämnda slag av beslut. Särskilt om ansökan om fondavtal I 64 kap. 17 c § SFB anges de krav som ska vara uppfyllda för att en ansökan om att ingå fondavtal ska bifallas. Regeringen anser att det inte finns behov av att i lag ställa upp motsvarande krav vid ett upphandlings- förfarande. Det ankommer i stället på att säkerställa att de fonder som upphandlas är lämpliga för premiepensionssystemet och att de uppfyller kraven i fråga om kostnadseffektivitet, hållbarhet, kontroller- barhet och hög kvalitet. Detta kan myndigheten uppnå genom de krav man ställer i upphandlingarna och genom de villkor man tar in i fondavtalen. Om myndigheten som ett led i detta anser att fondförvaltarna behöver uppfylla krav på verksamhetshistorik (64 kap. 17 c § andra stycket 1) samt att fonderna behöver uppfylla krav på avkastningshistorik (64 kap. 17 c § andra stycket 7) och minsta tillåtna förvaltat kapital utanför premie- pensionssystemet (64 kap. 17 c § andra stycket 8), kan myndigheten ställa upp sådana krav vid upphandlingarna och i de fondavtal som sedermera kommer att ingås. Om sådana krav uppställs, måste de givetvis vara såväl relevanta som proportionerliga. 2021/22:179 Vad gäller sådana informationshandlingar som en fondförvaltare, för att en ansökan om fondavtal ska bifallas, ska åta sig att lämna till pensionsspararna (64 kap. 17 c § andra stycket 3) erinras om att fond- avtalen enligt regeringens förslag ska innehålla de villkor som krävs för att upprätthålla god sed på premiepensionsområdet. I god sed ligger att fondavtalen bland annat bör innehålla villkor om korrekt och tillräcklig information till pensionsspararna.