prop · H903200 · 2022-03-31 00:00:00 — I tobaksreklamdirektivet förbjuds olika former av reklam för tobaksvaror, som enligt artikel 2 b definieras som varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara. I artikel 20.5 a och b i tobaks- produktdirektivet ställs krav på att medlemsstaterna förbjuder kommer- siella meddelanden i vissa medier när syftet eller den direkta eller indirekta effekten är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Även i artikel 20.5 e i samma direktiv är det centrala begreppet kommersiellt meddelande. Det kan alltså konstateras att bestämmelserna om marknads- 2021/22:200 föring i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet inte är kopp- lade till ett generellt marknadsföringsbegrepp. Marknadsföringslagen är en generell lagstiftning som omfattar en mängd företeelser och som kompletteras av särskilda marknadsförings- regler för olika områden, t.ex. tobaksområdet. Marknadsföringslagen genomför direktivet om otillbörliga affärsmetoder, men har också fått sin utformning genom nationell rättsutveckling som har pågått . Syftet med marknadsföringslagen är att främja konsumenternas och när- ingslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och närings- idkare (se 1 § nämnda lag). Reglerna på tobaksområdet har ett delvis annat syfte, att åstadkomma ett skydd för folkhälsan. Det gäller även bestäm- melserna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter. Att göra en generell koppling mellan marknadsföringsbegreppet i marknads- föringslagen och marknadsföringsbegreppet som avser tobaksvaror, e- cigaretter och påfyllningsbehållare riskerar mot denna bakgrund att leda till oklarheter. Det kan också ifrågasättas om en sådan generell koppling är förenlig med principen om lex specialis eftersom den kan sägas leda till att mer specifika bestämmelser om tobak, e-cigaretter och påfyllnings- behållare får stå tillbaka för mer generella bestämmelser om marknads- föring. Sammanfattningsvis har konsekvensen av att marknadsföringsbegreppet på tobaksområdet kopplats till det mer allmänna marknadsförings- begreppet i marknadsföringslagen lett till en situation där genom- förande av tobaksproduktdirektivet ifrågasätts. Det beror på att den marknadsföring som avses i tobakreklamdirektivet och tobaksprodukt- direktivet tar sikte på kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja produkten. Ett rent passivt saluhållande är inte marknadsföring enligt dessa direktiv. Bestämmelserna om passivt saluhållande och kopplingen till det svenska marknadsföringsbegreppet leder därmed till oklarheter. Hur kan den uppkomna situationen lösas? Begreppet marknadsföring förekommer inte i de centrala bestämmelserna i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet. De begrepp som i stället används är reklam och kommersiellt meddelande. En lösning på problemet med användandet av marknadsföringsbegreppet skulle kunna vara att begreppet marknadsföring helt utmönstras ur lagen om tobak och liknande produkter. Det skulle i så fall kunna ersättas av begreppen reklam och kommersiellt meddelande. Marknadsföring är dock ett vedertaget begrepp i svensk rätt och används i många lagar som reglerar situationer där näringsidkare säljer produkter till konsumenter. För att bibehålla en konsekvent och sammanhållen reglering framstår det inte som ändamålsenligt att ersätta begreppet på tobaks- området. En annan lösning är att behålla marknadsföringsbegreppet i lagen om tobak och liknande produkter, men åstadkomma en ordning där det tydligt framgår att begreppet får sitt innehåll från i första hand tobaksreklam- direktivet, tobaksproduktdirektivet och annan mer specifik reglering som AV-direktivet. Regeringen har även, som efterfrågas av Patent- och marknadsdom- Prop. 2021/22:200 stolen, övervägt att införa en definition av marknadsföringsbegreppet i lagen om tobak och liknande produkter som kopplar marknadsförings- begreppet till direktivets definitioner av reklam, kommersiella meddelan- den och informationssamhällets tjänster. Marknadsföringsbegreppet på tobaksområdet påverkas dock av olika begrepp i flera EU-direktiv vilket leder till stora författningstekniska utmaningar. Exempelvis ska en tolk- ning utifrån tobaksreklamdirektivet göras när problematiken gäller tobaks- reklam, medan tolkningen ska utgå från tobaksproduktdirektivet när det gäller e-cigaretter. Rättsläget kan dessutom förändras genom exempelvis ny praxis från . Det är därför inte lämpligt att införa en sådan definition. Kopplingen till det generella marknadsföringsbegreppet bryts Bestämmelserna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter utgör särskilda regler om marknadsföring av tobaksvaror, e- cigaretter och påfyllningsbehållare. Regeringen föreslår att det klargörs genom att rubriken i 4 kap. ändras till ”Marknadsföring av tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare”. Bestämmelserna om marknadsföring i 4 kap. blir därmed bestämmelser om marknadsföring som avser nämnda produkter. Det marknadsföringsbegrepp som styr hur näringsidkare får marknadsföra tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska inte ha samma inne- börd som i marknadsföringslagen. Det är i stället fråga om ett begrepp som omfattar nämnda produkter och som i första hand ska få sitt innehåll utifrån tobaksreklamdirektivet, tobaksproduktdirektivet och annan mer specifik reglering såsom AV-direktivet. Det utesluter inte att även mer generella regelverk, såsom direktivet om otillbörliga affärsmetoder, kan få betydelse för innehållet i marknadsföringsbegreppet som avser tobaks- varor, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. I enlighet med principen om lex specialis ska särskilda regler gå före mer generella. Det gäller både på nationell nivå och på EU-nivå. Vad blir resultatet? Tobaksområdet är harmoniserat. Rättstillämparen ska därför tolka lagen om tobak och liknande produkter på ett direktivkonformt sätt med beaktande av principen om lex specialis. I den mån svenska för- arbeten strider mot hur ett visst begrepp används i tobaksreklamdirektivet eller tobaksproduktdirektivet ska begreppen förstås utifrån direktiven. Genom att bryta kopplingen till det allmänna marknadsföringsbegreppet kommer lagtext och förarbeten att stämma bättre överens med och de åtaganden som följer av medlemskap i . Det gör också att undgår de konsekvenser som kan uppstå vid ett bristfälligt genomförande av ett EU-direktiv. Dessutom blir undantaget för passivt saluhållande överflödigt och kan tas bort, se förslag nedan. Ändringen bedöms bidra till en tydligare reglering av marknadsföringen på tobaks- området. Förslaget påverkar endast marknadsföringen av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Lagen om tobak och liknande produkter innehåller även bestämmelser om örtprodukter för rökning och s.k. njutningsmedel som till användningssättet motsvarar rökning men som inte innehåller tobak. I avsnitt 8.6 föreslås begreppet njutningsmedel ersättas med andra produkter som till användningssättet motsvarar rökning. Örtprodukter för rökning regleras av tobaksproduktdirektivet, men direktivets bestämmelser rör endast regler om märkning och rapport- ering av ingredienser, se artiklarna 21 och 22. Marknadsföringen avseende dessa produkter styrs inte av detta direktiv. Marknadsföringen av de s.k. njutningsmedlen styrs inte heller av tobaksproduktdirektivet eller tobaks- reklamdirektivet. Det innebär att marknadsföring av dessa produkter även fortsättningsvis måste hanteras utifrån mer allmänna regelverk såsom marknadsföringslagen. Det generella marknadsföringsbegreppet i mark- nadsföringslagen kommer därmed även fortsättningsvis att vara centralt vid marknadsföringen av dessa produkter. Även när det gäller marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och på- fyllningsbehållare kommer bestämmelserna i marknadsföringslagen fort- farande att behöva tillämpas. Marknadsföringslagen är ett generellt regel- verk som bl.a. innehåller bestämmelser om tillsyn, sanktioner och process- uella bestämmelser. De ska alltjämt gälla, men de mer specifika bestäm- melserna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter har företräde i enlighet med principen om lex specialis. Det bör därför införas en bestämmelse som tydliggör att bestämmelserna i marknadsföringslagen även fortsättningsvis ska tillämpas vid överträdelser av marknadsförings- bestämmelserna i lagen om tobak och liknande produkter. Som några remissinstanser påpekar, däribland Patent- och marknads- domstolen, Patent- och marknadsöverdomstolen samt Företagarna, kan det inte uteslutas att det förhållandet att marknadsföringsbegreppet får delvis olika innebörd i olika lagar medför vissa svårigheter vid tillämp- ningen. Regeringen anser dock att risken för sådana svårigheter inte bör överdrivas. Mot bakgrund av de överväganden som görs ovan bedömer regeringen att den angivna lösningen, även med beaktande av risken för eventuella svårigheter vid tillämpningen, är den mest ändamålsenliga. Detta utifrån både de EU-rättsliga kraven och nationella aspekter. I 7 kap. 8 § tredje stycket lagen om tobak och liknande produkter anges att vissa marknadsföringsåtgärder ska anses vara otillbörliga mot konsu- menter och att vissa marknadsföringsåtgärder kan medföra marknads- störningsavgift. Bestämmelsen, som har placerats i en paragraf om tillsyn, omfattar regler som kan åberopas inte bara av tillsynsmyndigheten, utan även av en annan berörd näringsidkare eller vissa sammanslutningar (se 47 § 2 och 3 marknadsföringslagen). Be- stämmelserna bör därför flyttas till kapitlet om marknadsföring. Undantagen för passivt saluhållande tas bort Regeringens förslag: Undantagen för marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllnings- behållare för försäljning ska tas bort. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som uttalat sig är positiva till förslaget. Skälen för regeringens förslag: I 4 kap. 2 § första stycket 2 och 4 § andra stycket 1 lagen om tobak och liknande produkter finns bestämmelser som undantar marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllnings- behållare som endast består i att tillhandahålla produkterna för försäljning. Bakgrunden till dessa bestämmelser är ett förarbetsuttalande (prop. 2004/05:118 s. 59) som gjordes i samband med en ändring i den numera upphävda tobakslagen (1993:581). Enligt förarbetsuttalandet har begrep- pet marknadsföring på tobaksområdet samma innebörd som i den då- varande marknadsföringslagen (1995:450). Det ledde till att själva salu- hållandet också omfattas av marknadsföringsbegreppet och att undantaget för passivt saluhållande behövdes för att det skulle vara möjligt att sälja tobaksvaror över huvud taget. Som framgått är lagstiftningen om marknadsföring av tobak och liknande produkter harmoniserad genom bestämmelser i tobaksreklam- direktivet, tobaksproduktdirektivet och AV-direktivet. Direktivet om otill- börliga affärsmetoder samt direktivet om vilseledande och jämförande reklam kompletterar de tre förstnämnda direktiven. Eftersom marknads- föringsbegreppet på tobaksområdet måste få sitt innehåll från en direktiv- konform tolkning saknas utrymme för egna svenska tolkningar. Genomgången av praxis från i avsnitt 5.2 visar att begreppen informationssamhällets tjänster, reklam och kommersiella meddelanden i den tobaksspecifika unionslagstiftningen har tolkats för- hållandevis brett. Praxis ger dock inget stöd för att tolka in passivt saluhållande i något av dessa begrepp. Tvärtom framgår det av system- atiken i den tobaksspecifika unionslagstiftningen att försäljning av tobaks- varor, e-cigaretter och påfyllningsbehållare tillåts, medan flertalet åtgärder för att marknadsföra produkterna är förbjudna. Vidare talar de tolkningar som gjort på läkemedels- området tydligt emot att det skulle kunna sättas likhetstecken mellan för- säljning och marknadsföring. Ovan föreslås att marknadsföringen av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska regleras genom särskilda bestämmelser i lagen om tobak och liknande produkter. Bestämmelserna om marknadsföring ska inte längre utgå från det allmänna marknadsföringsbegreppet i marknads- föringslagen. Marknadsföringsbegreppet på tobaksområdet ska i stället få sitt innehåll direktivkonformt utifrån relevanta EU-direktiv, särskilt tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet. Det innebär att mark- nadsföring närmast får förstås som användning av kommersiella med- delanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja en viss produkt (artikel 2 b, artikel 3 och artikel 4.1 i tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 a, b och e i tobaksproduktdirektivet). 2021/22:200 att passivt saluhållande inte längre omfattas av det marknadsförings- begrepp som gäller för tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det finns därför inte längre något behov av undantag för passivt salu- hållande av dessa produkter. Undantagen för marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning bör därmed tas bort. 5.3.3Begreppen försäljningsställe och fysiskt försäljningsställe definieras Regeringens förslag: Den befintliga definitionen av begreppet försälj- ningsställe ska ersättas med definitionen ”ett fysiskt försäljningsställe eller en webbplats för detaljhandel”. Det nya begreppet fysiskt försälj- ningsställe ska definieras som ”en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel”. Uttrycket försäljningsställe ska bytas ut mot fysiskt försäljningsställe i de fall inte någon materiell förändring är avsedd. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: , som är den enda remissinstans som yttrat sig över förslaget, är positivt till förslaget om definition av fysiskt försäljningsställe och framför att det undanröjer den osäkerhet kring vem som har tillsyn över marknadsföring av tobaksvaror på webb- platser som har uppkommit i praxis. Skälen för regeringens förslag Nuvarande reglering och praxis kring försäljningsställe I 1 kap. 3 § 6 lagen om tobak och liknande produkter definieras försälj- ningsställe som en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detalj- Av förarbetena till den nämnda lagen framgår att begreppet försälj- ningsställe inte är definierat i något tobaksrättsligt sammanhang och att några uttalanden om tolkningen av begreppet inte heller finns i förarbetena till den äldre tobakslagen (prop. 2017/18:156 s. 86–87). kommentaren till 1 kap. 3 § 6 framgår att det som avses med definitionen är fysiska försäljningsställen för detaljhandel, t.ex. omfattas inte webb- sidor och inte heller lokaler eller utrymmen där det bedrivs partihandel (samma prop. s. 174). I allmänna råd för marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter (KOVFS 2019:3) framgår att de anser att definitionen av försäljningsställe som en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel ska tolkas som att det är fysiska försäljningsställen som avses. Det innebär att webbsidor enligt allmänna råd inte ut- gör ett försäljningsställe. I en dom från Patent- och (PMT 4895-20) där mark- nadsföring av tobaksvaror i en webbutik samt via e-post prövades har domstolen ansett att en webbplats faller under definitionen av ett försälj- Domstolen konstaterade att det inte entydigt framgår av orda- lydelsen i vare sig 4 kap. 2 § första stycket 3 eller 1 kap. 3 § 6 lagen om tobak och liknande produkter att försäljningsställe endast avser fysiska Prop. 2021/22:200 butiker. Enligt domstolen utesluter inte den språkliga utformningen av 1 kap. 3 § 6 att en webbutik skulle kunna omfattas av definitionen. Av den lagstiftningsprocess som ledde fram till lagen om tobak och liknande produkter framgår att regeringen föreslog att möjligheten att marknadsföra tobaksvaror på internet genom kommersiella meddelanden skulle tas bort, men att socialutskottet inte ställde sig bakom regeringens förslag i den delen. I stället föreslog utskottet att 4 kap. 2 § skulle ges samma innehåll som 14 § i den tidigare tobakslagen vilket valde att bifalla (2018/19:SoU3 s. 21 och 35). Domstolen framförde vidare att den av riks- dagen åsyftade regleringen framstår som svårförenlig med vad som uttalas i författningskommentaren till 1 kap. 3 § 6, dvs. att försäljningsställe avser en fysisk lokal. I avsaknad av en tydlig lagbestämmelse liksom precisa och entydiga uttalanden i lagmotiven kom domstolen fram till att digitala försäljningsställen inte är exkluderade från undantaget i 4 kap. 2 § första stycket 3 om kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen. Tydligare definitioner av försäljningsställen Det har alltså kommit att råda en osäkerhet kring huruvida en webbplats för detaljhandel med tobaksvaror ska anses utgöra ett försäljningsställe eller inte. Regeringen anser att de begränsande marknadsföringsreglerna som ska gälla på tobaksområdet ska vara så teknikneutrala som möjligt. I avsnitt 7.3.3 föreslås att kravet på att det ska finnas en tydlig och klart synbar skylt om åldersgräns på fysiska försäljningsställen ska göras mer teknikneutralt genom att ändras till ett krav om ett tydligt och klart synbart meddelande och utvidgas till att även omfatta webbplatser för detalj- handel. Det kan dock i vissa fall finnas behov av att ange om en reglering gäller specifikt för fysiska försäljningsställen eller om den gäller även för webbplatser. Det är fallet t.ex. avseende vem som har tillsynsansvaret på de olika försäljningsställena. För att undanröja den osäkerhet som råder föreslår regeringen att försäljningsställe bör definieras som ett fysiskt försäljningsställe eller en webbplats för detaljhandel. Som Lagrådet framhåller ska en webbplats för detaljhandel innefatta alla digitala försäljningsmiljöer, oavsett vilken teknisk lösning som används vid försäljningen. Det förtydligas även i författningskommentaren. Det bör dessutom införas ett nytt begrepp, fysiskt försäljningsställe, som definieras som en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel. I det begreppet omfattas således inte webbplatser. Inget av begreppen omfattar partihandel. Lagen bör justeras så att det nya begreppet används när endast fysiska försäljningsställen avses. Genom de föreslagna ändringarna får det gamla begreppet försäljnings- ställe en ny mer teknikneutral betydelse och omfattar både fysiska för- säljningsställen och webbplatser där det bedrivs detaljhandel. Dessutom ges möjlighet att förtydliga i lagen vilka bestämmelser som gäller specifikt för fysiska försäljningsställen. Som en följd av den ändrade begreppsanvändningen görs följdändringar i lagen. De innebär att det gamla begreppet försäljningsställe byts ut mot fysiskt försäljningsställe i de fall inte någon materiell förändring är avsedd. 2021/22:200 5.3.4 YGL-undantaget för kommersiella annonser Regeringens bedömning: Undantaget för marknadsföring av elektron- iska cigaretter och påfyllningsbehållare i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser, är förenligt med tobaksproduktdirektivet. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: (Patent- och marknadsöverdom- stolen), som är den enda remissinstans som uttalat sig över förslaget, har inga invändningar när det gäller bedömningen av YGL-undantagets för- enlighet med tobaksproduktdirektivet. Patent- och marknadsöverdom- stolen bedömer i likhet med utredningen att bestämmelserna om mark- nadsföring i tobaksproduktdirektivet inte bör inkräkta på den grundlags- skyddade yttrandefriheten och att det alltjämt finns ett behov av att i den svenska lagstiftningen undanta företeelser som omfattas av den. Skälen för regeringens bedömning Av 4 kap. 3 § lagen om tobak och liknande produkter framgår att en näringsidkare inte får marknadsföra e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Av 4 kap. 4 § framgår att det råder ett förbud för näringsidkare mot att marknadsföra e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter inom informationssamhällets tjänster samt i tv-sändningar, beställ-tv och ljud- radiosändningar. I 4 kap. 4 § andra stycket 2 undantas marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrund- lagen, förkortad YGL, är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser. Undantagen kallas för YGL-undantaget. Genom 4 kap. 3 och 4 §§ genomförs bestämmelserna om marknads- föring i artikel 20.5 a, b och e. Artikel 20.5 a innebär att medlemsstaterna ska förbjuda kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster, i pressen och andra tryckta publikationer, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Publikationer avsedda uteslutande för personer som är yrkesverksamma inom handeln med e-cigaretter och påfyllningsbehållare och publikationer som trycks och publiceras i tredjeländer, när dessa publikationer inte huvudsakligen är avsedda för unionsmarknaden, är dock undantagna. Artikel 20.5 b innebär att medlemsstater ska förbjuda kommersiella meddelanden i radion, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter eller påfyllningsbehållare. Artikel 20.5 e innebär att medlemsstaterna ska se till att audiovisuella kommersiella meddelanden på vilka AV-direktivet är tillämpligt är förbjudna för e-cigaretter och på- fyllningsbehållare. Förhållandet mellan tobaksproduktdirektivet och YGL Det kan konstateras att kommersiell annons är ett centralt begrepp i 4 kap. 3 och 4 §§, medan kommersiellt meddelande är det centrala begreppet i artikel 20.5 a, b och e. Det har lett till att Europeiska kommissionen har ifrågasatt genomförande av direktivbestämmelserna. Kommis- sionen anser att skillnaden riskerar att öppna upp för marknadsföring av e- cigaretter och påfyllningsbehållare som inte är tillåten enligt direktiv- bestämmelserna. har bemött kommissionens synpunkter genom att hänvisa till att kommersiella meddelanden, som inte kan anses vara kommersiella annonser, måste vara tillåtna i grundlagsskyddade medier i och att det inte kan anses strida mot direktivet. För en närmare beskrivning av kommissionens synpunkter, se avsnitt 5.1.1. avgörande i mål C-380/03 mot parlamentet och rådet (EU:C:2006:772) gällande artikel 3 i tobaksreklamdirektivet fastslås att uttrycket tryckta publikationer endast kan anses omfatta sådana publikationer som tidningar, tidskrifter och magasin, men inte förenings- blad för lokala föreningar, program för kulturevenemang, affischer, tele- fonkataloger samt olika flyg- och reklamblad. Vidare uttalade EU- domstolen i samma avgörande att även om förbuden mot reklam eller sponsring, som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i tobaksreklamdirektivet, får till verkan att de indirekt försvagar yttrandefriheten, förblir den journalistiska yttrandefriheten okränkt. Alltså påverkas inte det redaktion- ella arbete som journalister utför. Liknande överväganden har gjorts i av- görandet i mål C-391/12 RLvS (EU:C:2013:669) som gällde en annons- tidning som en veckotidning publicerat, där det ingick två artiklar som publicerats mot ersättning från sponsorer. I detta sammanhang bör också skäl 59 i tobaksproduktdirektivet upp- märksammas. Enligt det ska skyldigheten att respektera de grundläggande rättigheterna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättig- heterna (2012/C 326/02) inte förändras genom direktivet. I artikel 11 i unionens stadga ges var och en rätt till yttrandefrihet. Den innefattar åsikts- frihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser.