prop · H903120 · 2022-02-22 00:00:00 — Om så befinns vara fallet, måste domstolen anses vara skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar fordra in uppgifterna från den upphandlande myndigheten. Iavgörandet HFD 2018 ref. 28 hade kammarrätten hämtat in det vinnande anbudet från den upphandlande myndigheten och därefter, vid en sekretessprövning, funnit att sökandens rätt till partsinsyn skulle begränsas med följden att handlingarna inte kommunicerades med sökanden. Frågan som prövade var vad som krävs för att en allmän förvaltningsdomstols granskning ska anses vara effektiv och säkerställa rätten till en rättvis rättegång när den ena parten inte har fått del av samtliga uppgifter i målet. Domstolen hänvisade till sina tidigare uttalanden i rättsfallen RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2015 ref. 55 och uttalade att eftersom officialprincipen ska tillämpas på ett försiktigt sätt i upphandlingsmål, ska domstolens granskning av inhämtade handlingar ske utifrån de skäl som medförde att handlingarna hämtades in. Om det i handlingarna framkommer andra brister i förfarandet än sådana som parterna har hänvisat till, ska dessa inte beaktas. I fråga om inhämtande av sakkunnigutlåtande konstaterade domstolen att det är rätten som avgör om den behöver biträde av en sakkunnig och om ett yttrande därför ska hämtas in. Hur långt utredningsansvaret sträcker sig får avgöras från fall till fall med utgångspunkten att domstolens granskning ska vara effektiv och säkerställa rätten till en rättvis rättegång. Processens ram i upphandlingsmål bestäms även av instansordningsprincipen. I avgörandet HFD 2013 ref. 5 tog ställning till hur principen ska tillämpas i upphandlingsmål. I målet hade den sökande leverantören i förvaltningsrätten gjort gällande att dess anbud felaktigt hade diskvalificerats. Sedan förvaltningsrätten avslagit ansökningen överklagade leverantören till kammarrätten och anförde, utöver vad som åberopats hos förvaltningsrätten, att det även fanns sådana brister 2021/22:120 i förfrågningsunderlaget som gjorde att upphandlingen måste göras om. Kammarrätten avvisade överklagandet i den del som avsåg de nya omständigheterna med motiveringen att dessa omständigheter inte kunde hänföras till den fråga som prövats av förvaltningsrätten. Det som Högsta förvaltningsrätten hade att ta ställning till var om kammarrättens avvisningsbeslut var riktigt, dvs. om de nya omständigheter som den klagande leverantören hade åberopade hos kammarrätten innebar att saken i målet ändrades. ansåg att så inte var fallet. Kammarrätten skulle därför antingen ha prövat de nya omständigheterna eller, av instansordningsskäl, återförvisat målet till förvaltningsrätten för en första prövning där. Enligt skulle en bedömning av de nya omständigheterna direkt hos kammarrätten visserligen innebära att sökanden gick miste om en instans i prövningen. Men med hänsyn till att sökanden i mål om offentlig upphandling har ett särskilt ansvar för att på ett klart sätt ange vilka omständigheter som talan grundas på, ansåg domstolen att det i mål av detta slag ändå i regel bör anses tillräckligt att kammarrätten låter omständigheterna ingå i den egna bedömningen. Det bör dock, enligt , ankomma på kammarrätten att avgöra denna fråga i varje enskilt fall. 5.1Vikten av en snabb och förutsebar domstolsprocess 5.1.1Effektiv konkurrens på EU:s inre marknad Regelverket på området för offentlig upphandling syftar bl.a. till att främja en effektiv konkurrens på EU:s inre marknad. I skälen till LOU- och LUF- direktiven anges att direktiven syftar till att offentliga medel ska användas effektivare, i synnerhet genom att underlätta för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Direktiven syftar vidare till att upphandlande myndigheter ska kunna utnyttja offentliga upphandlingar på ett bättre sätt till stöd för gemensamma ändamål (skäl 2 i LOU- direktivet och skäl 4 i LUF-direktivet). Genom att främja och dra nytta av konkurrensen på varje aktuell marknad kan upphandlande myndigheter och enheter använda de offentliga medlen effektivt. En ökad konkurrens skapar incitament för leverantörerna att erbjuda produkter och tjänster till konkurrenskraftiga priser och förmånliga villkor. Kombinationen av en stark offentlig efterfrågan och en väl fungerande konkurrens bidrar till att den tekniska utvecklingen på marknaden drivs framåt. Genom användningen av öppna tilldelningsförfaranden får samtliga leverantörer möjlighet att tävla på lika villkor, som risken för korruption och maktmissbruk i samband med offentliga anskaffningar minskar. Överprövningens betydelse för goda affärer Syftet med rättsmedelsdirektiven är att säkerställa dels rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, dels en effektiv tillämpning av upphandlingsdirektiven (se skäl 1 och 36 i ändringsdirektivet). Systemet med överprövningar bidrar således inte bara till att stärka rättssäkerheten för enskilda leverantörer, utan även till att syftena med upphandlingsregelverket uppnås och att kvaliteten i upphandlingsförfarandet som helhet ökar. (SOU 2013:12) Frågan om överprövningens betydelse för att stärka konkurrensen på den inre marknaden och främja upphandlande myndigheters och enheters möjlighet att göra goda affärer har varit aktuell . framhöll i sitt betänkande Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12) att en av de mest diskuterade frågorna i samband med utredningens s.k. utåtriktade verksamhet var just det stora antalet överprövningar. Problem som lyftes fram av utredningen var bl.a. de långa handläggningstiderna i domstol och den allmänna oron för att en upphandling ska bli överprövad. Enligt utredningen ligger det i samtliga parters intresse att avsluta upphandlingen i rimlig tid. Om rättsprocessen drar ut finns dock en risk att anbudsgivarna, särskilt de mindre företagen, inte kan stå fast vid sina anbud. Risken för överprövning leder även till att vissa anbudsgivare helt avstår från att lägga anbud i offentliga upphandlingar. Enligt utredningen finns det vidare en risk att myndigheten inte kan leva upp till sina lagstadgade verksamhetskrav eller att allmänhetens behov av det som ska upphandlas, t.ex. livsnödvändig medicin, inte kan tillgodoses om överprövningen tar . Det är även sannolikt att priset på den efterfrågade varan eller tjänsten blir högre, eftersom leverantörerna kompenserar sig för den osäkerhet som risken för en utdragen domstolsprocess medför. Enligt utredningen leder rädslan för att en upphandling stoppas genom en överprövning till suboptimering, dvs. att myndigheten utformar upphandlingen i syfte att undvika en överprövning snarare än att utveckla mer komplexa tillvägagångssätt som skulle kunna vara till fördel för den goda affären (SOU 2013:12 s. 341–347). slutsatser bekräftas till stor del av det som framkommer i 2017:7 Kartläggning och analys av mål om överprövning. både leverantörer och upphandlande myndigheter och enheter att de oförutsebara handläggningstiderna i domstol skapar osäkerhet och gör det svårt att planera verksamheten på ett bra sätt. Det största problemet för upphandlande myndigheter och enheter när en upphandling blir över- prövad uppges vara utebliven leverans till följd av att avtal inte kan slutas. Osäkerheten kring hur själva domstolsprövningen tar försvårar för myndigheten eller enheten att ingå tillfälliga avtal. myndigheten eller enheten behöver en snabb leverans medför nämligen en 2021/22:120 försämrad förhandlingsposition, med mindre förmånliga avtal som följd. Dessutom finns risken att myndigheten vid täckningsköp gör sig skyldig till en otillåten direktupphandling, vilket i sin tur kan leda till ytterligare överprövningar (2017:7 s. 128 och 129). Även leverantörerna uppger att handläggningstidernas oförutsebarhet är det största problemet i upphandlingsprocessen. En leverantör som ansöker om överprövning måste t.ex. fortsatt ha kapacitet att åta sig det uppdrag som upphandlingen avser under hela domstolsprocessen. Detta har i sin tur betydelse för leverantörens möjligheter att åta sig andra uppdrag , och kan därför även påverka möjligheten att lägga anbud i andra upphandlingar. Det finns också en risk för att leverantörens underleverantörer hinner ändra sina priser, vilket i sin tur påverkar anbudets lönsamhet. Svårigheterna att planera verksamheten under en upphandlingsprocess skapar en ekonomisk osäkerhet för leverantören, med ökade kostnader som följd (2017:7 s. 129). 5.1.3Handläggningstiden i domstol har samhällsekonomisk betydelse Enligt beräkningar av och uppgick värdet av de upphandlingspliktiga inköpen i till 2020. Detta motsvarar nästan en femtedel av BNP till baspris, exklusive mervärdesskatt (). Det allmännas anskaffningar av varor och tjänster i utgör därmed en betydande del av den svenska samhällsekonomin. Det är därför av stor vikt att förekomsten av domstolsprocesser inte får till följd att syftena med upphandlingsregelverket motverkas. Handläggningstidens längd bör varken avhålla leverantörer från att lämna anbud eller inverka på hur myndigheterna väljer att utforma sina upphandlingar för att uppnå bästa resultat. Av samhällsekonomiska skäl är det således angeläget att handläggningen av upphandlingsmålen är både snabb och förutsebar. Mål om överprövning ska handläggas Regeringens förslag: Ett skyndsamhetskrav ska införas för mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet enligt samtliga fyra upphandlingslagar. Ett skyndsamhetskrav ska även införas för mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Utkastets förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En övervägande majoritet av de remissinstanser som yttrar sig, däribland (tidigare SKL Kommentus), Advokatfirman Delphi, , , , Famna, , Förvaltningsrätten i , Förvaltningsrätten i , Förvaltningsrätten i , , kommun, Kammarrätten i , Kammarrätten i , Prop. 2021/22:120 , , , Lantmäteriet, kommun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, , Region , Svenskt näringsliv, , och Östgötatrafiken, tillstyrker förslaget eller har inga synpunkter på det. Som skäl anförs bl.a. att handläggningstiderna är både långa och oförutsebara och att ett lagstadgat krav på skyndsamhet skulle kunna leda till att målen prioriteras i högre grad och till en enhetligare handläggning av måltypen vid förvaltningsdomstolarna. Flera remissinstanser, bl.a. Förvaltningsrätten i , Kammarrätten iJönköping, advokatbyrå och , har visserligen inget emot att förslaget genomförs, men är tveksamma till om det kommer leda till att målen avgörs snabbare. Kammarrätten i , som i likhet med nämnda remissinstanser är tveksam till förslaget, framhåller dock fördelen med att domstolarna skulle få ett tydligt lagstöd för att hålla nere tiderna för kommunicering och vara restriktiva med anstånd för yttrande. Ett antal remissinstanser, bl.a. Myndigheten för digital förvaltning och Svensk kollektivtrafik, efterfrågar närmare vägledning om vad skyndsamhetskravet är avsett att innebära i praktiken. Förvaltningsrätten i är tveksam till ett lagstadgat skyndsamhetskrav för mål om överprövning av ett avtals giltighet eftersom dessa avtal ofta redan har fullgjorts för ansökan om överprövning. Även Förvaltningsrätten i är tveksam till förslaget i denna del och efterfrågar en utförligare motivering. Skälen för regeringens förslag Ett lagstadgat skyndsamhetskrav bör införas i upphandlingsmålen Enligt uppgifter , sammanställda av Kon- kurrensverket, var den genomsnittliga handläggningstiden för samtliga upphandlingsmål i förvaltningsrätterna och i kammarrätterna Statistiken omfattar både mål som prövades i sak och mål som avslutades genom avvisning, avskrivning eller överlämnande till För de sakprövade målen var den genomsnittliga hand- läggningstiden i förvaltningsrätterna och i kammarrätterna För de mål som efter beviljat prövningstillstånd prövades i sak var handläggningstiden ( rapport i överprövningsärenden i domstol – samt nyckeltal för antal överprövade upphandlingar, 2021:2). I jämförelse med flera andra måltyper i de allmänna förvaltnings- domstolarna avgörs många upphandlingsmål snabbt. vissa mål tar att avgöra, skapar dock en osäkerhet hos de upp- handlande myndigheterna och enheterna som gör det svårt för dem att planera sin verksamhet och t.ex. förutse behovet av eventuella täcknings- köp som överprövningen pågår. är möjligheten att få ett snabbt avgörande viktig även för leverantörerna. En snabb och effektiv domstolsprövning kan särskilt förväntas gynna små och medelstora leverantörer, vars ekonomiska och organisatoriska kapa- citet att driva en process i domstol är begränsad. Av tillgänglig statistik går inte att utläsa hur höga kontraktsvärdena är i de mål som har en längre handläggningstid än genomsnittet. processen i upphandlingsmål generellt kan ske snabbt och effektivt utan onödigt dröjsmål är dock, som nämns i avsnitt 5.1.2, viktigt för att säkerställa att syftena med det EU-rättsliga upphandlingsregelverket En överprövningsprocess som drar ut påverkar inte bara parternas möjlighet att ingå avtal, utan kan även få en negativ påverkan på samhällsekonomin och i vissa fall även medföra att medborgarnas behov inte kan tillgodoses i rimlig tid. Enligt (se SOU 2010:44 Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol) bör särskilda åtgärder, dvs. författningsreglerade särlösningar, endast användas när det finns ett behov av extra stor skyndsamhet. I fråga om skyndsamhetskrav bör det finnas ett behov av att avgöra målen inom av några få månader från det att förfarandet inleds i domstolen eller överklagandefristen går ut. skyndsamhet för en viss måltyp bör också vara särskilt stort i förhållande till det behov som övriga måltyper har i detta avseende. identifierar sammantaget fyra situationer då det kan anses befogat att vidta särskilda åtgärder för att åstadkomma särskild skyndsamhet. är när särskilda skyndsamhetskrav följer av internationella åtaganden (SOU 2010:44 s. 335–338). Som bl.a. Kammarrätten i och Förvaltningsrätten i pekar på handläggs upphandlingsmålen visserligen ofta redan med förtur. För den andel av målen som avgörs inom den genomsnittliga handläggningstiden, torde ett skyndsamhetskrav därför leda till endast marginellt kortare handläggningstider. För den andel av målen som tar , kan en sådan regel däremot förväntas få större effekt. med vad bl.a. Kammarrätten i framför, skulle domstolarna få ett tydligt lagstöd för att hålla nere tiderna för kommunicering och vara restriktiva med anstånd för yttrande. Ett lagstadgat skyndsamhetskrav kan även, som bl.a. Förvaltningsrätten i och Förvaltningsrätten i framhåller, bidra till en mer enhetlig handläggning av upp- handlingsmålen i domstolarna, vilket i sin tur kan antas medföra mer förutsebara handläggningstider i de enskilda målen. negativa effekterna av att en upphandling blir överprövad minskas som förutsättningar att även i fortsättningen leva upp till skyndsamhetskravet i rättsmedelsdirektiven ökar. anser regeringen att ett lagstadgat skyndsamhetskrav bör införas för mål om överprövning av en upphandling. Det unionsrättsliga kravet på skyndsam handläggning omfattar både överprövning av en upphandling, inklusive avbrytandebeslut, och över- prövning av ett avtals giltighet (se avsnitt 4.3.2). ningsrätten i ifrågasätter emellertid behovet av ett skyndsam- hetskrav rörande mål om överprövning av ett avtals giltighet. en ogiltighetstalan är att ge en skadelidande leverantör en ny möjlighet att få konkurrera om kontraktet. För att undvika att kontraktet hinner fullgöras innan prövningen är avslutad har domstolen möjlighet att interimistiskt besluta att kontraktet inte får fullgöras innan något annat har bestämts. Konsekvensen av ett sådant beslut är att den upphandlande myndigheten står utan leverantör som överprövningen pågår. ett snabbt avgörande torde i sådant fall vara minst lika stort som vid en överprövning av en upphandling. Visserligen kan det, som bl.a. Förvaltningsrätten i pekar på, vara så att det kontrakt som är föremål för överprövning redan har fullgjorts varför behovet av skyndsamhet är lika stort. Om det förhåller sig på detta sätt eller inte är dock inte något som domstolen kan veta på förhand. Ju som överprövningen pågår, desto större är också risken för att den upphandlande myndighetens eller enhetens behov av upphandling täcks genom det kontrakt som är föremål för överprövning. Härtill kommer att ogiltighet av ett civilrättsligt avtal är en mycket ingripande åtgärd, inte minst för den leverantör som omfattas av kontraktet vars affärsverksamhet riskerar att bli lidande till följd av överprövningen. Att parterna i ett offentligt kontrakt snabbt får visshet i fråga om kontraktets giltighet är därför viktigt för att bibehålla marknadens förtroende för den offentliga affären och för leverantörernas vilja att lämna anbud i offentliga upphandlingar. För att fullt ut uppnå syftena med upphandlingsregelverket, bör därför skyndsamhetskravet omfatta även mål om överprövning av ett avtals giltighet. Regeringen bedömer sammanfattningsvis, i likhet med majoriteten av remissinstanserna, att ett lagstadgat skyndsamhetskrav bör införas för mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet enligt samtliga fyra upphandlingslagar. Flera remissinstanser, bl.a. Myndigheten för digital förvaltning och Svensk kollektivtrafik, efterfrågar närmare vägledning om vad som krävs för att domstolen ska anses ha uppfyllt kravet på skyndsam handläggning och hur domstolen bör få på sig att avgöra målet. Syftet med det aktuella skyndsamhetskravet är att målen normalt ska avgöras inom några få månader (jfr bedömning i betänkandet Mål och medel –särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol, SOU 2010:44 s. 351). Ett upphandlingsmål bör således inte bli liggande utan åtgärd . Den omständigheten att målen ska prioriteras innebär dock ingen inskränkning i rättens utredningsskyldighet. Det är fortfarande rätten som avgör när ett mål är tillräckligt utrett för att kunna avgöras. Hur långa handläggningstider som kan godtas måste därför även i fortsättningen bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt mål. Även mål om att lämna ut kontrakt bör handläggas skyndsamt Vid sidan av upphandlingsmålen finns även de närbesläktade målen om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt. Ett kontrakt som en upphandlande myndighet eller enhet tecknar är i de flesta fall en allmän handling. Den som vill ta del av ett kontrakt kan därför oftast göra så genom att begära ut kontraktet med stöd av bestämmelserna om utlämnande av allmän handling i 2 kap. tryckfrihetsförordningen (TF). För de upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen, finns i stället särskilda bestämmelser om utlämnande av kontrakt i lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Enligt dessa bestämmelser är en upphandlande myndighet eller enhet skyldig att, under vissa förutsättningar, lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt till en leverantör som begär det (12 kap. 18–20 §§ och 19 kap. 32 och 33 § respektive 12 kap. 17–19 §§ och 19 kap. 32 och 33 § LUF). En sådan begäran ska behandlas skyndsamt (12 kap. 21 § och 12 kap. 20 § LUF). 2021/22:120 att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist (12 kap. 23 § och 12 kap. 22 § LUF). Någon motsvarande skyldighet att lämna ut kontrakt finns emellertid varken i LUFS- direktivet eller LUK-direktivet och har således inte heller förts in i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen om upphandling av koncessioner. Kravet på skyndsamhet vid handläggningen hos den upphandlande myndigheten eller enheten motiverades i förarbetena med att ett snabbt utlämnande kan ha stor betydelse för en leverantör som överväger att ansöka om överprövning av kontraktets giltighet. I likhet med vad som gäller vid utlämnande av allmänna handlingar, ansåg regeringen därför att den upphandlande myndigheten eller enheten skulle vara skyldig att skyndsamt ta ställning till begäran om utlämnande (prop. 2015/16:195 del 1 s. 703). Ett överklagande av ett beslut att inte lämna ut en allmän handling ska, enligt 2 kap. 19 § TF, också prövas skyndsamt. Någon motsvarande regel för mål om utlämnande av ett upphandlingskontrakt finns inte. En leverantörs rätt att få del av ett upphandlingskontrakt enligt upphandlingslagstiftningen utgår dock från liknande överväganden som var och ens rätt att få del av allmänna handlingar enligt tryckfrihetsförordningen. En långsam handläggning av målet kan få till följd att klagandens möjlighet att begära överprövning av ett avtals giltighet går förlorad. Mot denna bakgrund, och i linje med vad som föreslås för upphandlingsmålen, anser regeringen att även mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt bör omfattas av ett lagstadgat skyndsamhetskrav. 5.3En tidsfrist för målens avgörande bör inte införas Regeringens bedömning: Det bör inte införas en tidsfrist för avgörande av ett mål om överprövning av en upphandling. Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna, däribland Advokatfirman , , Arbetsförmedlingen, Byggherrarna, , , Famna, Företagarna, i , Förvaltningsrätten i , Förvaltningsrätten i , , , Kammarrätten i , Kammarrätten , , , kommun, , , , kommun, advokatbyrå, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Myndigheten för delaktighet, kommun, , Region , Region , Region , , , Svenskt näringsliv, arkitekter, och , instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. Många remissinstanser, däribland Advokatfirman , , , Försvarsmakten, Kammarkollegiet, kommun, , kommun, , Prop. 2021/22:120 Region , allmännytta, kommuner och regioner, , och , anser att en tidsfrist för målens avgörande bör införas. Skälen för regeringens bedömning: En tidsfrist för målens avgörande skulle utan tvekan öka förutsebarheten vid överprövningar för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer. Många mål skulle även komma att avgöras snabbare än vad som sker . Att i lag ställa krav på att domstolarna ska avgöra mål inom är emellertid ett betydligt mer kraftfullt verktyg än ett skyndsamhetskrav. Användandet av tidsfrister bör därför, i enlighet med vad som uttalas av (SOU 2010:44), reserveras för de fall där det finns ett behov av ett mycket snabbt avgörande. Det bör snarare vara fråga om dagar eller veckor än månader. Utgångspunkten bör därför vara att tidsfrister ska användas främst när det finns anledning att ta upp målet till prövning inom – normalt högst en månad – från det att förfarandet inleds i domstolen (SOU 2010:44 s. 351). Som bl.a. konstaterar varierar upphandlingsmålen i komplexitet. En del mål är av enklare beskaffenhet med en eller ett fåtal tvistiga frågor, medan andra kan vara mycket komplicerade. För komplicerade mål, där frågornas art och svårighetsgrad kräver en längre handläggningstid, finns även, som kommun och Region framhåller, en risk för att kvaliteten i handläggandet och dömandet påverkas negativt av en lagstadgad tidsfrist. Mot denna bakgrund är det önskvärt med en mer flexibel reglering. Sammantaget anser regeringen att kravet på skyndsam handläggning, tillsammans med de regler om preklusionsfrister som föreslås i avsnitt 6.3, är tillräckliga åtgärder för att åstadkomma snabbare avgöranden och mer förutsebara handläggningstider. En tidsfrist för avgörandet av mål om överprövning av en upphandling bör därför inte införas. 5.4Ett krav på tidsplan för målens avgörande bör inte införas