prop · H903278 · 2022-07-12 00:00:00 — Om de nya reglerna skulle leda till höjningar av vissa ersättningar, kommer det alltså få motsvarande effekt för den ersättning som ska betalas vid olovliga utnyttjanden. Dessa förhållanden talar med styrka för att samma uttryck bör användas i bestämmelserna. Regeringen ser inte heller någon risk för att en bestämmelse om rätt till skälig ersättning skulle omöjliggöra eller försvåra en tolkning utifrån de begrepp som används i direktivet och som kan komma att tolkas av EU- En skälig ersättning ska alltså vara lämplig och proportionerlig på det sätt som förutsätts i direktivet. Som Patent- och marknadsöver- domstolen framhåller framstår det mot denna bakgrund som lämpligt att – som föreslås i promemorian – genomföra direktivet genom en uttrycklig bestämmelse om rätt till skälig ersättning. Det som föreslås är alltså en allmän regel för ersättning vid över- låtelser av upphovsrätt. delbetänkandet Avtalad upphovsrätt (SOU 2010:24) bland annat en sådan allmän bestämmelse som ger upphovsmän, utövande konstnärer och fotografer en rätt till skälig ersättning. Den i det betänkandet föreslagna ersättningsbestämmelsen utformades för att omfatta samtliga överlåtelser av upphovsrätt och därmed också sådana som redan var föremål för de särskilda bestämmelserna om skälig ersättning i 29 §, det vill säga överlåtelser av uthyrningsrätt. Bestämmelserna i 29 § upphovsrättslagen genomför artikel 5 i direk- tiv 2006/115/EG om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upp- hovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (uthyrnings- och utlåningsdirektivet). Bestämmelserna i det direktivet ska inte påverkas av bestämmelserna i förevarande direktiv (artikel 1.2). som vid andra skälighetsbedömningar utgår emellertid bestämmelserna i uthyrnings- och utlåningsdirektivet från att samtliga omständigheter beak- tas vid bedömningen av en ersättning som avses där (prop. s. 12). Som utgångspunkt skiljer sig alltså inte den skälighetsbedömning som ska göras inom ramen för 29 § från den som ska göras enligt den nya bestämmelse som föreslås. Som konstateras i promemorian finns det inte något principiellt hinder mot att i svensk rätt uppfylla de två direktivens krav på rätt till ersättning genom en och samma bestämmelse. Det hindrar inte heller att bestämmel- sen tolkas i ljuset av respektive direktiv, beroende på vilken rätt som är föremål för överlåtelse i det enskilda fallet. Regeringen delar därför också promemorians bedömning att det framstår som lämpligt att genomföra di- rektivet i denna del genom en generell rätt för upphovsmannen att få skälig ersättning när han eller hon överlåter sin upphovsrätt. En särskild fråga som uppmärksammas av remissinstanserna är i för- hållande till vilka omständigheter som bestämmelsen blir tillämplig. I pro- memorian ges uttryck för bedömningen att det är förhållandena vid avta- lets ingående som ska vara vägledande och att ersättningen ska bedömas utifrån vad som var känt vid det tillfället. Flertalet remissinstanser som företräder upphovsmän invänder mot detta och menar att bestämmelserna måste ges ett bredare tillämpningsområde. KLYS och Copyswede – som pekar på att den engelska språkversionen inte på samma sätt som den svenska knyter an till avtalstillfället – understryker att det måste vara möjligt att pröva ersättningens storlek under hela den tid som avtalet löper med utgångspunkt också från nytillkomna omständigheter. Regeringen konstaterar att direktivet innehåller två bestämmelser om ersättning. Den rätt som regleras i artikel 20 – och som behandlas vidare nedan – syftar till att komma till rätta med avtal där det i efterhand visar sig att den avtalade ersättningen är oproportionerligt låg och målsättningen är att ersättningen ska kunna justeras till en skälig nivå. Om artikel 18 skulle ges en tolkning som innebär att upphovsmannen efter avtalets ingående kunde hävda att ersättningen ska justeras eftersom den är skälig, skulle bestämmelserna i artikel 20 sakna praktisk betydelse. Det är naturligtvis inte avsikten. Det måste därför vara omständigheterna vid avtalets ingående som ska vara utgångspunkten för bedömningen av ersättningens skälighet. En ytterligare fråga som några av remissinstanserna, däribland Förlagsgrupp och , uppmärksammar är om det finns skäl att införa en regel som innebär att upphovsmännen förlorar sin rätt att erhålla skälig ersättning enligt bestämmelsen, om inte anspråk framställs från överlåtelsen. På samma sätt som gäller allmänt inom förmögenhetsrätten preskriberas fordringar som grundar sig på upphovsrättsliga bestämmelser , om inte något annat föreskrivs (1 och 2 §§ preskriptionslagen [1981:130]). Endast i fråga om så kallad följerätt görs i upphovsrättsliga sammanhang avsteg från vad som annars gäller (26 p och 26 q §§). I frånvaro av en uttrycklig bestämmelse kommer alltså fordringar om skälig ersättning att preskriberas . Direktivet innehåller inte några bestämmelser om vare sig preklusion eller preskription. Regeringen kan inte heller i övrigt se några tungt vägande skäl för att i det här sammanhanget göra avsteg från vad som i övrigt typiskt sett gäller för anspråk på förmögenhetsrättens område. Rätten till skälig ersättning bör inte kunna avtalas bort En fråga av stor betydelse för vilket genomslag det som föreslås kan förväntas få, är i vilken utsträckning det ska vara möjligt för avtalsparterna att komma överens om att någonting annat ska gälla. Till skillnad från övriga delar av ersättningskapitlet finns det beträffande principen om lämplig och proportionerlig ersättning inte någon uttrycklig reglering av denna fråga i direktivet. Som framgår ovan kan medlemsstaterna dock använda sig av olika mekanismer när man genomför principen i nationell 2021/22:278 rätt. Frågan om huruvida reglerna bör vara av tvingande karaktär torde därför i stor utsträckning bero på de lösningar som söks i nationell rätt och i vilken utsträckning de kan anses säkerställa den nämnda principen. Även när det gäller frågan om reglerna bör göras tvingande är remissutfallet blandat. Flera remissinstanser som företräder upphovsmän- nen välkomnar att en tvingande regel införs, medan flera remissinstanser som företräder den andra sidan i avtalsförhållandet – däribland Epidemic Sound och Förlagsgrupp – föredrar en dispositiv regel. Mot att en tvingande bestämmelse införs anförs bland annat att direktivet lämnar fritt för medlemsstaterna att beakta avtalsfriheten och således ha en dispositiv regel och att även en sådan regel kan ha en normerande effekt på marknaden. Från SVT lyfts också fram att det krävs en dispositiv regel mot bakgrund av att direktivet inte utesluter helt vederlagsfria överlåtelser. Det kan ifrågasättas om en dispositiv ersättningsbestämmelse skulle bidra i någon högre grad till att säkerställa att upphovsmännen verkligen får skälig ersättning när de överlåter sina rättigheter. I praktiken skulle en sådan regel inte alls bli tillämplig i de fall parterna uttryckligen avtalat om ersättningen. Att parterna inte avtalar om ersättningen torde endast i undantagsfall förekomma på den kommersiella avtalsmarknaden, det vill säga i just de situationer där direktivet i första hand avser att stärka upphovsmännens position. Även om en dispositiv regel skulle kunna ha viss normerande verkan framstår det inte som tillräckligt för att säkerställa den rätt till ersättning i enskilda fall som direktivet föreskriver. Som anges i promemorian bör rätten därför vara tvingande till upphovsmannens fördel. Som framgår nedan hindrar en sådan regel inte att upphovsrätt överlåts utan ersättning. Det bör också understrykas att detta i sig inte innebär något ställningstagande i frågan om huruvida de ersättningar som betalas på den upphovsrättsliga marknaden generellt är skäliga eller inte. Flera organisationer som företräder upphovsmän, däribland Bildleve- rantörernas Förening, Bildupphovsrätt i , , och , framför att betalningar genom engångsbelopp endast undantagsvis kan anses vara skäliga. pekar i det sammanhanget på att de långa tider som gäller för många överlåtelser (ofta för musikinspelningar) omöjliggör att vid avtalstillfället bedöma en engångsersättning som skälig. Vidare menar flera remissinstanser att det bör tydliggöras att totala överlåtelser av den ekonomiska rätten – s.k. friköp – endast i undantagsfall, eller inte alls, är skäliga. Andra remissinstanser, som Bonnierförlagen, Epidemic Sound och Storytel anser att det bör klargöras att ersättningar inte behöver vara återkommande för att vara skäliga eller att frågan om huruvida engångsersättningar är skäliga bör bedömas enligt samma utgångspunkter som för bedömningen av ersättningen i övrigt. Av direktivets skäl framgår uttryckligen att engångsersättningar kan tillämpas, även om det inte bör vara huvudregeln (skäl 73). Någon närmare vägledning om när ett engångsbelopp kan användas ges inte. Som konstateras i promemorian och av flera remissinstanser ligger det emeller- tid nära till hands att utgå från att frågan om skäligheten av en engångs- ersättning måste avgöras utifrån samma utgångspunkter som bedömningen av ersättningen i övrigt. I det enskilda fallet torde till exempel den relativa betydelsen av en upphovsmans bidrag vara en faktor att beakta, liksom praxis på den aktuella marknaden (jfr skäl 73). I den utsträckning det förekommer marknader där praxis är såväl orimlig som orättvis kan, som KLYS och Copyswede är inne på, naturligtvis en annan bedömning vara nödvändig. När det gäller så kallade friköp, det vill säga totalöverlåtelser av den ekonomiska rätten mot en engångsersättning, kan noteras att direktivet inte reglerar den frågan eller andra eventuella avtalsvillkor som inte avser ersättningen storlek. Inte heller de regler som föreslås i denna proposition avser att reglera någonting annat än ersättningens storlek. Direktivet utesluter inte heller att en upphovsman överlåter rättigheter utan att få någon ersättning alls. I skälen anges att inte någon bestämmelse ska tolkas så att en rättighetshavare hindras från att tillåta utnyttjande av deras verk eller andra prestationer kostnadsfritt (skäl 82). Regeringen delar inte SVT:s uppfattning att en sådan indispositiv rätt till skälig ersättning som föreslås hindrar sådana överlåtelser. gåvor omfattas typiskt sett inte alls av de regler som föreslås. Andra vederlagsfria överlåtelser måste bedömas utifrån samma förutsättningar som andra skälighets- bedömningar avseende ersättningen, det vill säga utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Som anges i promemorian framstår det som rimligt att det i en sådan situation kan få stor betydelse vilken relation parterna i avtalet har till varandra och i vilken omfattning villkoret om att ingen ersättning ska utgå kan antas vara ett uttryck för upphovs- mannens egen vilja. Det är till exempel tänkbart med vederlagsfria överlåtelser i samband med kulturarvsinstitutioners användning av verk och andra prestationer och i andra liknande situationer. Flera remissinstanser lyfter frågan om hur rätten till skälig ersättning ska förstås i anställningssituationer och i övrigt i förhållande till ersättning som följer av kollektivt förhandlade avtal, till exempel ramavtal. menar att ersättningsrätten innebär att den svenska modellen undergrävs genom att kollektivt förhandlade avtal kommer kunna rivas upp. ifrågasätter därför om det verkligen kan vara tanken att ta bort de incitament som finns för att ingå kollektiva avtal som avser upphovsrätten till förmån för enskilda avtal. Bland andra TV4 Media och Bonnierförlagen för fram liknande synpunkter och förespråkar en regel med innebörd att ersättning som följer av ett kollektivt förhandlat avtal undantas från tillämpningsområdet. Regeringen vill i de nu aktuella frågorna framhålla följande. De regler som införs kan bara göras gällande i den enskilda avtalsrelationen mel- lan upphovsmannen och förvärvaren. Det är alltså inte fråga om att riva upp kollektivt förhandlade avtal. Som anges i promemorian måste det vi- dare alltid göras en helhetsbedömning i det enskilda fallet där samtliga relevanta omständigheter vägs in. En sådan omständighet är naturligtvis branschpraxis. Att en avtalad ersättning stämmer överens med vad som är praxis i en viss bransch innebär typiskt sett att det finns anledning att utgå från att den är skälig. Det gäller särskilt om gällande ersättningar i bran- schen följer kollektiva avtal där upphovsmännen förhandlat gemensamt, till exempel genom en fackförening. I sådana situationer bör man typiskt sett kunna utgå från att ersättningen är skälig. Det finns emellertid inte skäl 2021/22:278 att införa en uttrycklig presumtionsregel med den innebörden. Även när avtalet följer ett kollektivt förhandlat avtal kan det i ett enskilt fall förhålla sig på det sättet att ersättningen – med beaktande av samtliga de omständigheter som gör sig gällande i just det fallet – inte är skälig. Det innebär inte i sig att den ersättning som följer av det kollektiva avtalet generellt är oskälig. I anställningsförhållanden där rättigheter överlåts till arbetsgivaren kan ersättning för detta utgå på olika sätt. Ersättningen kan betalas i form av lön eller ingå i lönen. Den kan också utgöras av en kombination av lön och annan ersättning. Den rätt till ersättning som föreslås hindrar inte någon av de olika lösningar som kan finnas för ersättning för överlåtelser i anställningsförhållanden. Ersättningsrätten innebär alltså inte att det krävs att en anställd, utöver den lön den anställde erhåller, ska ha någon ytterligare eller särskild ersättning. När ersättningen ingår i lönen kan det dock bli fråga om att bedöma huruvida lönen utgör tillräcklig ersättning också för rättighetsöverlåtelsen. Om så inte är fallet kan det, utöver den lön som utgår, bli aktuellt med ytterligare ersättning. Det är alltså inte fråga om att revidera lönen. När bedömningen görs av skäligheten av den ersättning som utgår i ett anställningsförhållande måste naturligtvis även beaktas de särskilda förutsättningar som då gör sig gällande och den skäliga ersättningen inom ramarna för en sådan relation kan alltså skilja sig väsentligt från vad som utgör skälig ersättning vid överlåtelser där parterna inte har en sådan relation. Rätten till skälig ersättning bör inte gälla redan ingångna avtal I avsnitt 15.1 konstateras att det är en fråga för nationell rätt att avgöra om de bestämmelser som föreslås för att genomföra reglerna i ersättnings- kapitlet ska gälla även äldre avtal eller bara avtal som ingås efter att de nya bestämmelserna träder i kraft. Huvudprincipen i svensk rätt är att nya ob- ligationsrättsliga bestämmelser inte tillämpas på äldre avtal. Parter som ingått ett avtal med iakttagande av det regelverk som gällde vid avtalstid- punkten ska kunna förlita sig på att innehållet i avtalet inte därefter ändras av lagstiftaren. Beroende på en ny regels karaktär, kan det emellertid emellanåt finnas anledning att göra avsteg från denna princip. Den nya bestämmelse som föreslås i detta avsnitt innebär att en upp- hovsman ges en rätt att erhålla en ersättning som med hänsyn till vad som är känt för avtalet framstår som skälig. En retroaktiv tillämpning av en sådan bestämmelse skulle kunna få långtgående konsekvenser. Upphovsrätten gäller under då upphovs- mannen avlidit. Det innebär att mycket gamla överlåtelser, väl , skulle kunna komma att påverkas och potentiellt omprövas. har mycket hänt. Seder och bruk har förändrats i samhället i stort och det gäller naturligtvis också den upphovsrättsliga avtalsmarknaden. Det kan antas att ersättningen i många äldre avtal hade blivit en annan om den hade omförhandlats utifrån vad som anses ligga i begreppet skälig ersättning. Det framstår inte som rimligt att sådana äldre avtal nu skulle kunna angripas med stöd av den nya bestämmelsen om skälig ersättning. Ett möjligt alternativ skulle kunna vara att använda någon form av brytpunkt så att endast avtal som inte är äldre än ett visst antal år – exempelvis 10 eller – omfattas, så som efterfrågas av flera Prop. 2021/22:278 organisationer som företräder upphovsmän. promemorian görs sig emellertid även i förhållande till sådana avtal samma skäl gällande mot en retroaktiv tillämpning som anförs ovan, om än inte i lika hög grad. Det framstår inte heller som rimligt att en part som ingått ett avtal om en ersättning som vid avtalstidpunkten inte kunde angripas rättsligt, nu skulle riskera att behöva betala ytterligare ersättning i alla situationer där den avtalade ersättningen inte når upp till vad som ska anses utgöra en skälig ersättning i den nu aktuella bemärkelsen. Den nya rätten till skälig ersättning bör därför bara gälla för framtida avtal. Som framgår av avsnitt 15.3 finns det däremot anledning att anlägga ett annat synsätt i förhållande till avtal där den ursprungliga ersättningen framstår som oproportionerligt låg i förhållande till de intäkter som förvärvaren efter överlåtelsen har haft från utnyttjandet. Rätt till ytterligare skälig ersättning Regeringens förslag: Om det efter att ett avtal har ingåtts visar sig att den avtalade ersättningen är oproportionerligt låg i förhållande till förvärvarens intäkter från utnyttjandet av verket ska upphovsmannen ha rätt till ytterligare skälig ersättning. Avtalsvillkor som inskränker rätten ska vara ogiltiga. Rätten ska gälla även för utövande konstnärer och framställare av Regeringen bedömning: Rätten till ytterligare skälig ersättning bör omfatta också avtal som ingåtts före ikraftträdandet men som inte är Promemorians förslag och bedömning stämmer delvis överens med I promemorian görs bedömningen att bestämmelserna bör omfatta avtal som ingåtts före ikraftträdandet men som inte är äldre än tio Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Ur ett övergripande per- spektiv kan det konstateras att de organisationer som företräder upphovs- män menar att bestämmelserna i flera avseenden måste utvidgas för att uppnå direktivets syfte och målsättning, medan de aktörer som utgör eller företräder deras motparter menar att bestämmelserna går för långt och innebär en överimplementering av direktivet. Flertalet remissinstanser som företräder upphovsmän välkomnar att en regel om ytterligare skälig ersättning införs, men menar att regelns tillämp- ningsområde bör utvidgas till att omfatta andra faktorer än endast förvär- varens intäkter, till exempel nyttjandets omfattning. ersättning bör också gälla då nyttjandet sker och alltså avse även tid före det att ett anspråk framställs. efterfrågar dessutom även här att bestämmelsen ska kunna tillämpas för avtal som är äldre än det som föreslås i promemorian. Nästan samtliga remissinstanser som företräder förvärvare menar att regleringen i 36 § avtalslagen är tillräcklig och att bestämmelsen därför I övrigt intar de väsentligen motsatt ståndpunkt i förhållande till vad som ovan anges beträffande upphovsmännens synpunkter. andra ifrågasätter om förslagen är förenliga med de principer som gäller för retroaktiv lagstiftning på Flera remissinstanser, däribland , KLYS och Copyswede anser att det bör tydliggöras att bestämmelsens tillämpning inte kräver ett tydligt missförhållande mellan ersättningen och intäkterna, medan andra, till exempel , understryker att det måste tydliggöras att det krävs att ersättningen är uppenbart oproportionerlig för att bestämmelsen ska kunna tillämpas. Ett antal remissinstanser, till exempel , Copyswede och KLYS för fram att det tydligare bör framgå att bestämmelsen även omfattar upphovs- männens och utövarnas representanter. Skälen för regeringens förslag och bedömning En ny rätt till ytterligare ersättning i vissa fall Enligt artikel 20 ska medlemsstaterna säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer eller deras representanter har rätt att göra anspråk på ytterligare, lämplig och skälig ersättning från den part med vilken de ingått ett avtal om utnyttjande av deras rättigheter, eller från dem till vilka den partens rätt har övergått. Det gäller om den ursprungligen överenskomna ersättningen visar sig vara oproportionerligt låg i förhållande till alla senare relevanta direkta och indirekta intäkter som härrör från utnyttjandet av verken eller framförandena. Det kan anmärkas att det som sägs om direkta och indirekta intäkter i den svenska språkversionen saknas i andra språkversioner där endast intäkter anges. Bestämmelsen syftar till att avhjälpa situationer där upphovsmännen har ingått avtal med lång varaktighet, vilka erbjuder få möjligheter till omför- handling när det ekonomiska värdet visar sig vara mycket högre än par- terna ursprungligen bedömt. Vid bedömningen av om ersättningen är oproportionerligt låg ska alla intäkter som är relevanta för det aktuella fallet, inklusive intäkter från produktförsäljning, beaktas. hänsyn tas till de specifika omständigheterna i varje enskilt fall, bland annat upphovsmannens bidrag, samt de särdrag och den ersättningspraxis som finns i de olika innehållssektorerna och huruvida avtalet är baserat på ett kollektivavtal (skäl 78). Till skillnad från bestämmelsen om ersättning i artikel 18 tar bestäm- melsen om ytterligare skälig ersättning sikte på omständigheter som till- kommit efter avtalets ingående. Det kan till exempel vara fråga om att ett verk blivit betydligt mer kommersiellt framgångsrikt än vad som kunde förutses vid avtalstidpunkten eller att det tillkommit utnyttjanden av verket som inte förutsågs då avtalet ingicks (till exempel försäljning av kringpro- dukter, så kallad merchandise). Bestämmelsen utgör alltså en avtalsanpassningsmekanism och förutses kunna leda till en ändring av den avtalade ersättningen till upphovsman- Som konstateras i avsnitt 15.2 är det möjligt att jämka en ersättning för en överlåtelse av upphovsrätt med stöd av generalklausulen i 36 § avtalslagen om ersättningen är oskälig. därför om det finns anledning att införa nya bestämmelser i denna del med anledning av direktivet eller om generalklausulen gör en reglering obehövlig, vilket flera av remissinstanserna menar. som är av den uppfattningen, hänvisar också till direktivets genomförande i , där någon ny reglering inte föreslås. Enligt generalklausulen får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avse- ende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständig- heterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omstän- digheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt ska gälla med oförändrat innehåll får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avse- ende. Vid prövningen ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Till skillnad från artikel 20 så gäller generalklausulen även andra avtals- villkor än nivån på ersättningen och jämkning enligt den bestämmelsen kan ske även till nackdel för upphovsmannen. För att ett avtalsvillkor ska jämkas enligt generalklausulen krävs att det är oskäligt. Direktivets regler ska dock ge en rätt till ytterligare ersättning om den avtalade ersättningen visar sig vara oproportionerligt låg. Hur uttrycket oproportionerligt låg i artikel 20 förhåller sig till oskälig- het i 36 § avtalslagen i de situationer som är aktuella enligt direktivet är inte helt klart. Det kan emellertid konstateras att generalklausulen tillämpas relativt restriktivt. Det kan inte uteslutas att tröskeln för en tillämpning av direktivets bestämmelser är lägre än det som krävs för att generalklausulen ska kunna användas i motsvarande syfte. Tvärtom talar mycket för att så är fallet. Ytterst är frågan om reglernas närmare innebörd upp till att avgöra. Även om det, som några remissinstanser pekar på, inte finns något hinder mot att generalklausulen tolkas utifrån förevarande direktiv i nu aktuella fall, framstår en särskild regel som ger uttryck för just de aspekter som ska beaktas i det här sammanhanget som ett tydligare alternativ.