prop · H903120 · 2022-02-22 00:00:00 — Som bl.a. , Företagarna och framhåller skulle en sådan reglering få störst konsekvenser för de små och mindre resursstarka leverantörerna. Mot bakgrund av de förhållandevis stora belopp som skulle kunna komma att dömas ut, är det tänkbart att risken för avslag skulle göra att dessa företag avstår från att ansöka om överprövning även i de fall där det finns goda skäl att förvänta sig bifall till ansökan. I likhet med vad som tidigare anförts rörande frågan om ansökningsavgift (se avsnitt 7.2), skulle detta kunna leda till att små och mindre resursstarka leverantörer helt avstår från att delta i upphandlingar, vilket i sin tur skulle påverka konkurrensen negativt och i förlängningen leda till dyrare anbud. Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle även få ekonomiska konsekvenser för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Visserligen avslås ca 80–av alla ansökningar, vilket innebär att fördelningen av rättegångskostnaderna kan förväntas falla ut till den offentliga partens fördel i motsvarande mån. Varje upphandling kan emellertid bli föremål för flera överprövningar och varje mål kan omfatta fler än två 2021/22:120 parter. I de fall domstolen bedömer att det finns skäl för ingripande eller ogiltighet, kan rättegångskostnaderna för en och samma upphandling därmed komma att uppgå till betydande och kännbara belopp även för den offentliga parten. Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle därför kunna hämma utvecklingen av den offentliga upphandlingen, åtminstone när det gäller upphandlande myndigheter och enheter med en mindre omfattande upphandlingsbudget. I stället för att utnyttja alla de möjligheter som upphandlingsregelverket medger, kan rädslan för höga och oförutsebara rättegångskostnader leda till att upphandlande myndigheter och enheter i stor utsträckning väljer enkla och väl beprövade upphandlingsförfaranden. En sådan utveckling skulle motverka regeringens politik för att främja innovationer och alternativa lösningar genom strategiska upphandlingar. Ytterligare en nackdel med ett ömsesidigt processkostnadsansvar är att överprövningsprocessen skulle belastas med nya och komplicerade rättsfrågor vilka skulle ta såväl parternas som domstolens resurser i anspråk. Det kan även tänkas att måltillströmningen i kammarrätten ökar till följd av överklaganden i den del som avser fördelningen av rättegångskostnadsansvaret. Risken för processkostnadsansvar kan även leda till att fler parter anlitar juridiska ombud, vilket i sin tur riskerar att driva upp kostnaderna för processen ytterligare, med dyrare anbud som följd. Ett ömsesidigt processkostnadsansvar bör inte införas Frågan om ett ömsesidigt processkostnadsansvar har analyserats av två utredningar . Ett införande av ett sådant har, som framgått ovan, både för- och nackdelar. En tydlig fördel är att antalet mål om överprövning sannolikt skulle minska. Vidare skulle den offentliga parten kunna bli kompenserad för sina kostnader i samband med överprövningen. finns en överhängande risk för att framför allt de små och mindre resursstarka leverantörerna skulle avstå från att ansöka om överprövning endast av ekonomiska skäl. Den effektivitetsvinst som det minskade antalet överprövningar skulle medföra för de upphandlande myndigheterna och enheterna på kort sikt måste också vägas mot dels den hämmande effekt som förslaget på lång sikt kan komma att få på utvecklingen av den strategiska upphandlingen, dels risken för längre och dyrare överprövningsprocesser. Mot denna bakgrund, och med beaktande av de principiella utgångspunkter som redovisats ovan, bedöms ett ömsesidigt processkostnadsansvar inte vara en lämplig åtgärd för att minska antalet obefogade överprövningar i domstol. I likhet med majoriteten av remissinstanserna, och till skillnad från bl.a. Arbetsförmedlingen och , anser regeringen därför att ett sådant system inte bör införas i upphandlingsmålen. Övriga frågor om överprövningar Regeringens bedömning: Det bör inte införas en ny möjlighet att upphandla utan föregående annonsering med anledning av att en tidigare annonserad direktivstyrd upphandling har blivit stoppad i en överprövningsprocess. Det bör inte i lag exemplifieras vilka omständigheter som en upphandlande myndighet eller enhet kan förväntas förutse, och som därför inte får åberopas till stöd för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, däribland Advokatfirman , , Myndigheten för samhällsskydd och beredskap och , instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. Flera remissinstanser, bl.a. , Kronofogden, , och kommun, framhåller behovet av en regel som tillåter direktupphandling för att täcka upphandlande myndigheter och enheters behov under en pågående överprövning. Arbetsförmedlingen och efterfrågar regler som klargör hur god framförhållning som bör krävas av den upphandlande myndigheten eller enheten för att ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska få användas på grund av synnerlig brådska. Skälen för regeringens bedömning En möjlighet till temporär direktupphandling på det direktivstyrda området bör inte införas Enligt 20 kap. 6 § andra stycket , 20 kap. 6 § andra stycket LUF, 16 kap. 6 § andra stycket och 16 kap. 6 § andra stycket LUFS får en upphandling inte överprövas efter det att avtal har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör. I samtliga upphandlingslagar finns därför detaljerade regler om avtalsspärr, förlängd avtalsspärr, tiodagarsfrist och interimistiska beslut. Reglerna syftar till att begränsa de upphandlande myndigheternas och enheternas möjlighet att ingå avtal under domstolsprocessen. Syftet är att garantera leverantörernas rätt till överprövning av en upphandling innan avtal ingås och rätten till överprövning upphör. Om handläggningen i domstol drar ut kan det dock hända att det befintliga avtalet hinner löpa ut innan rätten har avgjort målet. Eftersom de nuvarande möjligheterna att upphandla utan föregående annonsering är mycket begränsade, innebär en överprövning således en risk för att myndigheten eller enheten kan komma att stå utan avtal under en mer eller mindre . Följden kan bli att ett pågående projekt måste avbrytas eller att myndigheten eller enheten inte kan fullgöra sina skyldigheter gentemot medborgarna. Flera upphandlande myndigheter och enheter, bl.a. och kommun, efterfrågar mot denna 2021/22:120 bakgrund ökade möjligheter att upphandla utan krav på föregående annonsering, s.k. temporär direktupphandling. Regeringen konstaterar att uppräkningen i direktiven av de situationer då förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas är uttömmande. Som konstateras i utkastet, är det därför inte möjligt att för direktivstyrda upphandlingar införa en ny möjlighet att använda ett sådant förfarande i samband med att en upphandling överprövas. När det däremot gäller de icke-direktivstyrda upphandlingarna träder nya regler i kraft som innebär att det införs en särskild möjlighet till direktupphandling i samband med överprövning (prop. 2021/22:5 s. 157– 162, bet. 2021/22:FiU14, rskr. 2021/22:31). Bestämmelserna om undantaget för synnerlig brådska bör inte ändras Den möjlighet till förhandlat förfarande utan föregående annonsering som ligger närmast till hands för att täcka akuta behov under en pågående överprövning är förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska. Förfarandet regleras i 6 kap. 15 § , 6 kap. 8 § LUF och 4 kap. 4 § första stycket 3 LUFS. Enligt dessa bestämmelser får en upphandlande myndighet tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om det är absolut nödvändigt och om synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Bestämmelserna genomför i princip ordagrant artikel 32.2 c i LOU-direktivet, artikel 50 d i LUF-direktivet och artikel 28.1 d i LUFS-direktivet. Det finns inte någon praxis från som behandlar frågan om hur undantaget från annonseringskravet vid synnerlig brådska i upphandlingsdirektiven ska tolkas i den situationen att en upphandlande myndighet eller enhet hamnar i tidsnöd på grund av överprövning i domstol. Det kan dock konstateras att i avgörandet HFD 2019 ref. 65 ansåg att en utdragen överprövningsprocess kan vara en sådan oförutsedd omständighet som gör att förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda. I det aktuella målet hade upphandlingen påbörjats ungefär 16 månader före den tidpunkt då det befintliga ramavtalet skulle upphöra, vilket enligt domstolen var tillräckligt god framförhållning. Någon närmare vägledning i fråga om hur mycket tid som i allmänhet bör avsättas för överprövning ges emellertid inte i avgörandet. I syfte att göra tillämpningen av reglerna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering mer ändamålsenlig, föreslog att det i anslutning till de aktuella bestämmelserna, skulle anges att en omständighet som den upphandlande myndigheten eller enheten ska anses ha kunnat förutse är att en upphandling blir överprövad och att överprövning sker i en instans (SOU 2015:12 s.161–168). Utredningens förslag om exemplifiering av oförutsedda omständigheter var kopplat till samma utredningens förslag om en tidsfrist för målens avgörande. Indirekt innebär alltså förslaget att den upphandlande myndigheten eller enheten ska kunna förvänta sig att överprövningen tar från det att ansökan kom in till domstolen. Som föreslås i avsnitt 5.2 ska mål om överprövning av en upphandling Prop. 2021/22:120 handläggas skyndsamt. En tidsfrist för målens avgörande bedöms däremot inte vara en lämplig åtgärd (se avsnitt 5.3). Handläggningstiden beror inte bara på domstolen utan även på målets karaktär och komplexitet i övrigt. Regeringen gör mot denna bakgrund bedömningen att det inte heller är lämpligt att i lag föreskriva hur många instanser som en upphandlande myndighet eller enhet ska behöva räkna med att ett mål prövas i. Det bör, i likhet med vad bl.a. och anför, även i fortsättningen vara en fråga för rättstillämpningen att i varje enskilt fall avgöra vad den upphandlande myndigheten borde ha kunnat förutse i fråga om överprövning av upphandlingen. I avvaktan på ytterligare vägledning från eller , bör de direktivstyrda reglerna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte heller i övrigt ges en mer preciserad lydelse än vad som följer av upphandlingsdirektiven. 8.2Att ett avtal har ingåtts bör även i fortsättningen förhindra överprövning av en upphandling Regeringens bedömning: Ett ingånget avtal bör även i fortsättningen förhindra överprövning av en upphandling. Utkastets bedömning överensstämmer regeringens. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrar sig i denna del, däribland , Advokatfirman , , , Region och , instämmer i bedömningen eller har inga synpunkter på den. Skälen för regeringens bedömning: Som det redogörs för i avsnitt 4.3.2, får en överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör (20 kap. 6 § andra stycket respektive LUF och 16 kap. 6 § andra stycket LUFS respektive ). Leverantörerna har i en sådan situation i stället möjlighet att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet. Om rätten ogiltigförklarar ett avtal anses det medföra att det eventuella tilldelningsbeslut som föregår avtalet inte längre gäller. Det tilldelningsbeslut som senare meddelas kan i stället överprövas i vanlig ordning (prop. 2009/10:180 s. 150 och 151). Som konstateras i utkastet förefaller det inte medföra några effektivitetsvinster att låta domstolen, inom ramen för en överprövning av ett avtals giltighet, även överpröva upphandlingen. Det finns således inte något behov av att inom ramen för ett mål om överprövning av ett avtals giltighet ge domstolen möjlighet att förordna om att upphandlingen ska göras om eller rättas. Regeringen anser därför att ett ingånget avtal även i fortsättningen bör förhindra en överprövning av en upphandling. 2021/22:120 8.3 Reglerna om förlängd avtalsspärr bör inte Regeringens bedömning: Reglerna om förlängd avtalsspärr i upphandlingslagarna bör inte ändras. Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Nästan alla remissinstanser som yttrat sig över bedömningen, bl.a. , Advokatfirman , , , Region och , instämmer i den eller har inga synpunkter på den. Endast en remissinstans, Kammarrätten i , anser att reglerna om förlängd avtalsspärr bör ändras. Domstolen anser att en förlängd avtalsspärr i kammarrätten skulle öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena och vara resurssparande för domstolen. En sådan ordning skulle också, enligt domstolen, medföra en ökad enhetlighet i målens handläggning i de olika instanserna och därmed öka förutsebarheten för leverantörer och upphandlande myndigheter. Skälen för regeringens bedömning: Ett avtal i en upphandling får inte ingås förrän det har gått 10, eller i vissa fall 15, dagar från meddelande av tilldelningsbeslut. Om en ansökan om överprövning ges in till förvaltningsrätten inträder en förlängd avtalsspärr. Syftet med dessa regler är att garantera leverantörernas rätt till överprövning av en upphandling innan avtal ingås och rätten till överprövning upphör (se avsnitt 4.3.2 och 8.2). Ett sätt att möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att i vissa fall avsluta upphandlingen tidigare, skulle kunna vara att inte låta avtalsspärren förlängas automatiskt i samband med en ansökan om överprövning. Ett avskaffande av den förlängda avtalsspärren skulle emellertid innebära en återgång till den ordning som gällde tidigare när förvaltningsrätten, för att möjliggöra en överprövning, behövde fatta interimistiska beslut om att avtal inte får ingås (prop. 2009/10:180 s. 121– 125). Detta innebär att en skadebedömning då måste göras i varje enskilt fall. Eftersom skadebedömningen i de flesta fall torde falla ut till sökandens fördel (se rättsfallet RÅ 2003 ref. 64 samt jfr även rättsfallen HFD 2020 ref. 19 och HFD 2017 ref. 60), skulle dock en sådan ordning inte leda till att problemet med stoppade upphandlingar minskade i någon större utsträckning. Med hänsyn till mängden mål i första instans skulle handläggningen av de interimistiska besluten vidare skapa ett relativt stort merarbete för förvaltningsrätterna. Mot denna bakgrund framstår den nuvarande ordningen med en förlängd avtalsspärr som ändamålsenlig och effektiv. Regeringen anser därför att den förlängda avtalsspärren bör kvarstå i befintlig omfattning när det gäller handläggningen i förvaltningsrätten. I utkastet övervägs vidare om den förlängda avtalsspärren bör gälla även under kammarrättens prövning. Både för- och nackdelarna med en sådan ordning i kammarrätten är i princip desamma som i förvaltningsrätten. En ordning med förlängd avtalsspärr i kammarrätten skulle för det första innebära att kammarrätterna inte behöver lägga resurser på att ta ställning till interimistiska yrkanden. För det andra skulle den, som bl.a. Kammar- rätten i anför, sannolikt även underlätta för de leverantörer som Prop. 2021/22:120 överklagar förvaltningsrättens avgörande i rätt tid men som inte känner till att de måste framställa interimistiska yrkanden. Regeringen anser emellertid att vissa upphandlingar skulle riskera att stoppas än vad som är fallet när domstolen prövar varje yrkande om interimistiskt förordnande för sig. Detta skulle i sin tur riskera att skapa förseningar i de upphandlande myndigheternas och enheternas verksamheter med följden att samhällsviktiga behov inte kan tillgodoses i rimlig tid. Den ordning som gäller , med en förlängd avtalsspärr i första instans som inträder automatiskt till förmån för den sökande leverantören och möjligheten att framställa yrkanden om interimistiska beslut i andra instans till förmån för den upphandlande myndigheten eller enheten, framstår mot denna bakgrund som väl avvägd. Regeringen anser alltså, till skillnad från Kammarrätten i , att en förlängd avtalsspärr i kammarrätten inte bör införas. 8.4Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av ett ickedirektivstyrt avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan har gått från det att efterannonsen har publicerats i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik. Utkastets förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utkastets lagförslag har dock en något annan språklig och redaktionell utformning. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Advokatfirman , , , , , , , Myndigheten för delaktighet, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, , Region , Svenskt näringsliv, , arkitekter, , , och Visita svensk besöksnäring, tillstyrker förslaget eller har inga synpunkter på det. Ett fåtal remissinstanser, däribland advokatbyrå och , avstyrker förslaget på den grunden att är . Konstpool anser att möjligheten att ansöka om överprövning ska bestå så länge en upphandling inte har efterannonserats. Skälen för regeringens förslag: Huvudregeln enligt 20 kap. 17 § , 20 kap. 17 § LUF, 16 kap. 17 § och 16 kap. 17 § LUFS är att en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten från det att avtalet slöts. Om Europeiska kommissionen har publicerat en efterannons ska dock ansökan ges in från publicering. Detsamma gäller om den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av de upplysningar som anges i 12 kap. 13 § , 12 kap. 13 § LUF, 10 kap. 13 § och 10 kap. 10 § LUFS (skälen för 2021/22:120 beslutet m.m.). Bestämmelserna genomför artikel 2 f i ändringsdirektivet och artikel 62 i LUFS-direktivet, men gäller även för icke-direktivstyrda upphandlingar (se prop. 2009/10:180 s. 168–170 och prop. 2010/11:150 s. 308). för reglernas tillkomst var det endast obligatoriskt att efterannonsera resultatet av direktivstyrda upphandlingar. är de upphandlande myndigheterna och enheterna skyldiga att även efterannonsera resultatet av icke-direktivstyrda upphandlingar (prop. 2018/19:142 s. 25 och 26). Efterannonserna ska publiceras i annonsdatabaser som är registrerade enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik. De icke-direktivstyrda efterannonserna ska i allt väsentligt innehålla samma uppgifter som de direktivstyrda, bl.a. ska uppgift om vinnande leverantör och tidpunkt för ingående av kontrakt eller ramavtal lämnas (14 c § upphandlingsförordningen [2016:1162]). Den ökade öppenheten kring icke-direktivsstyrda upphandlingar som de nya kraven på efterannonsering innebär stärker rättssäkerheten för leverantörerna, och ökar deras möjligheter att få giltigheten av ett avtal under tröskelvärdena prövat i domstol. är ogiltigförklaring av ett avtal en mycket ingripande åtgärd. Båda parter i ett offentligt kontrakt måste därför kunna vara säkra på att det avtal som slutits inte kan komma att förklaras ogiltigt. Av denna anledning bör efterannonsering enligt regeringen inte vara en förutsättning i sig för att tidsfristen för att ansöka om överprövning ska börja löpa. Reglerna om tidsfrister i de fall en upphandling inte har efterannonserats bör därför inte, som Konstpool föreslår, ändras. I de fall en upphandling har efterannonserats i en registrerad annonsdatabas är det däremot rimligt att kräva att de leverantörer som är intresserade av att lämna anbud i offentliga upphandlingar också bevakar de annonser som publiceras. Tidsfristen vid efterannonsering av direktivstyrda upphandlingar är . Mot denna bakgrund – och till skillnad från advokatbyrå och , men i likhet med bl.a. Företagarna och Advokatfirman – anser regeringen att är tillräckligt för att berörda leverantörer ska hinna ta del av annonsen och ge in en eventuell ansökan om överprövning. Tidsfristen för att ansöka om överprövning av en icke-direktivstyrd upphandling som har efterannonserats, bör därför förkortas från från publicering av efterannonsen i den registrerade annonsdatabasen. Regeringens bedömning: Rättegångskostnader bör inte undantas från en upphandlande myndighets eller enhets skadeståndsskyldighet enligt upphandlingslagstiftningen. Utkastets bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Advokatfirman , advokatbyrå, , Hovrätten över och , Justitiekanslern, , Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, , , , (juridiska fakulteten), , , och , instämmer i bedömningen eller har inga invändningar mot den. instämmer i bedömningen men förespråkar att det införs en motsvarande rätt till skadestånd för den offentliga parten, t.ex. i de fall en leverantör har ansökt om överprövning utan framgång och enbart i syfte att i strid med praxis försena kontrakts- eller ramavtalstilldelning för egen . Några remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen och , anser att rätten till skadestånd inte bör omfatta rättegångskostnader. Remissinstanserna menar att obalansen mellan parterna i detta avseende är otillfredsställande. anser vidare att den nuvarande regleringen är processdrivande. Skälen för regeringens bedömning Rättsmedelsdirektivens regler om skadestånd Enligt 20 kap. 20 § , 20 kap. 20 § LUF, 16 kap. 20 § och 16 kap. 20 § LUFS ska en upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt upphandlingsregelverket ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Bestämmelserna om skadestånd genomför artikel 2.1 c i första rättsmedelsdirektivet samt artiklarna 2.1 d och 2.7 i andra rättsmedelsdirektivet. I direktiven preciseras inte villkoren för skadeståndsskyldigheten. I stället ankommer det på varje medlemsstat att i sin rättsordning ange de kriterier som gör det möjligt att fastställa och beräkna skadestånd vid överträdelser av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling. Enligt är de upphandlingsrättsliga bestämmelserna om skadestånd en konkretisering av principen om statens ansvar för skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av unionsrätten som kan tillskrivas staten. Principen är enligt domstolens praxis en inneboende del av unionens rättsordning och innebär att en enskild har rätt till skadestånd när tre förutsättningar är uppfyllda. För det första ska syftet med den unionsbestämmelse som har överträtts vara att ge enskilda rättigheter. För det andra ska överträdelsen vara tillräckligt klar. För det tredje ska det finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som den enskilde har lidit. I enlighet med den EU-rättsliga principen om processuell autonomi har medlemsstaterna stor frihet att utforma sina processrättsliga regler. Förfarandet vid den nationella domstolen måste dock utformas med beaktande av likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. Likvärdighetsprincipen innebär att de processuella regler som tillämpas i dessa mål inte får vara mindre förmånliga än de som avser en liknande talan grundad i renodlad nationell rätt. Effektivitetsprincipen innebär att förfarandet inte får utformas på ett sådant sätt att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som tillkommer en enskild enligt unionsrätten (se mål C 568/08, Combinatie Spijker, EU:C:2010:751, punkterna 85–90 och de avgöranden som det hänvisas till i målet). Möjligheten till skadestånd för rättegångskostnader enligt praxis Eftersom utgångspunkten i den svenska förvaltningsprocessen är att vardera parten står sina egna rättegångskostnader, var det en utbredd uppfattning att sådana kostnader inte omfattades av de upphandlingsrättsliga skadeståndsreglerna. Genom Högsta domstolens avgörande i NJA 2013 s. 762 () klargjordes emellertid att ersättning kan utgå för sådana kostnader.