prop · H903119 · 2022-02-15 00:00:00 — Detta kan ses som en överenskommelse mellan staterna att utan underrättelse eller tillstånd ta del av datorbehand- lingsbara uppgifter som tekniskt sett finns på det egna territoriet, bland annat om den stat som söker uppgifterna får ett lagligt och frivilligt sam- tycke av den person som har laglig rätt att röja uppgifterna (se artikel 32 b Prop. 2021/22:119 i Budapestkonventionen). Inför anslutningen till konventionen bedömde regeringen att artikeln inte krävde några lagstiftningsåtgärder (se prop. 2020/21:72 s. 63). Konventionens bestämmelser i samspel med förslaget om att 28 kap. 1 § tredje stycket ska gälla även vid genomsökning på distans innebär att ett de formella förutsättningarna för inhämtande av den misstänktes samtycke är desamma vid genomsökning på distans som vid Därmed kan den misstänktes samtycke inte åberopas för att besluta om åtgärden. Den föreslagna regleringen utgör dock inte hinder mot att ett eventuellt samtycke hämtas in och läggs till grund för juris- diktion vid verkställighet av genomsökning på distans enligt artikel 32 b i Budapestkonventionen, om uppgifterna som eftersöks finns i en annan Inte heller bedömer regeringen att ett samtycke som grundar jurisdiktion enligt Budapestkonventionen är oförenligt med reglerna som förbjuder att samtycke läggs till grund för åtgärden genom- sökning på distans. Regeringen bedömer därmed inte att förslaget i någon del står i strid med åtaganden enligt Budapestkonventionen och att det inte finns behov av ytterligare lagstiftningsåtgärder för att ska uppfylla nämnda åtaganden. En proportionalitetsbedömning ska göras i varje enskilt fall Vid all tvångsmedelsanvändning gäller legalitetsprincipen, ändamålsprin- cipen, behovsprincipen och proportionalitetsprincipen som allmänna prin- Legalitetsprincipen innebär att en åtgärd måste ha stöd i lag. målsprincipen innebär att en myndighets befogenhet ska vara bunden till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. bär att en myndighet får använda ett tvångsmedel endast när det finns ett påtagligt behov av detta och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Slutligen innebär proportionalitetsprincipen att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden (, Straffprocessuella tvångs- medel – när och hur får de användas?, 4 uppl. 20–28). proportionalitetsprincipen alltså redan gäller vid all tvångsmedelsanvänd- ning utan att återges i lagtext är det vanligt att principen lagfästs (se till exempel 27 kap. 1 § tredje stycket ). Med hänsyn till att genomsökning på distans innebär ett ökat integritetsintrång för den enskilde i förhållande till dagens regler om beslag om husrannsakan, vilket framhålls av bland annat JO, finns det starka skäl som talar för att principen bör tydliggöras när det gäller genomsökning på distans. proportionalitetsavvägningen är det särskilt viktigt att noggrant pröva samtliga omständigheter och väga dem som talar för mot dem som talar mot att tillåta genomsökning på distans i det enskilda fallet. kan leda till att en åtgärd inte tillåts trots att de krav som lagen i övrigt uppställer är uppfyllda. Den traditionella utgångspunkten i folkrätten är att det råder ett förbud för stater att vidta verkställighetsåtgärder inom andra staters territorier, till exempel att använda hemliga tvångsmedel där. Staters befogenhet att ut- 2021/22:119 öva åtgärder inom sitt territorium utgår från den s.k. territorialitetsprin- cipen. Principen uppfattas dock inte på samma sätt av alla stater i förhål- lande till vissa åtgärder. Genomsökning på distans kan i vissa fall medföra att brottsbekämpande myndigheter påträffar handlingar som finns lagrade i utlandet eller på okänd plats. När det gäller inhämtande av elektroniska uppgifter är det inte sällan okänt var de finns lagrade fysiskt. Platsen kan ändras , och dessutom kan en och samma fil vara uppdelad och lag- rad i olika länder. Utredningen anser, vilket och Ekobrotts- myndigheten instämmer i, att det därför finns anledning att ifrågasätta om just lagringsplatsen är den mest relevanta grunden för jurisdiktion när det gäller molnlagrad information och framhåller att det är slumpen som avgör var informationen lagras, liksom att användaren sällan har något inflytande över saken. Utredningen landar dock i slutsatsen att detta inte bör bli en fråga för lagstiftning utan något som får överlämnas till rättspraxis. Flera remissinstanser invänder dock mot utredningens bedömning och anser att frågan bör bli föremål för lagstiftning, däribland Hovrätten för , , , och . För en effektiv brottsbekämpning är det angeläget att reglerna om tillgång till elektronisk bevisning också kan tillämpas i praktiken, även när informationen finns utanför eller när det är okänt var den finns. Underlaget i det här lagstiftningsärendet ger dock inte möjlighet att närmare överväga frågan, men regeringen har tillsatt en utredning om datalagring vid brottsbekämpning som ska titta på bland annat frågan om exekutiv jurisdiktion, med utgångspunkt bland annat i de uttalanden som görs av (dir. 2021:58). En del av utredningens uppdrag är att ta ställning till om det bör införas en särskild lagreglering för territorialitetsprincipen vid exekutiv jurisdiktion som också tar hänsyn till andra anknytningsfaktorer än var data lagras. Skillnader mellan genomsökning på distans och hemlig dataavläsning En förutsättning för att införa bestämmelser om genomsökning på distans är att tvångsmedlet är proportionerligt i förhållande till behov, effektivitet och integritet. Utredningens sammantagna slutsats är att genomsökning på distans uppfyller detta krav. I de föregående avsnitten konstaterar regeringen att det finns ett stort behov av att få tillgång till fler uppgifter än vad som är möjligt inom ramen för de befintliga tvångsmedlen beslag, husrannsakan och kroppsvi- sitation. Regeringen konstaterar också att det nya tvångsmedel som före- slås, genomsökning på distans, är förenat med vissa ökade integritets- risker. Flera remissinstanser efterfrågar en tydligare gränsdragning mellan genomsökning på distans och hemliga tvångsmedel och då framför allt hemlig dataavläsning. , Inte- gritetsskyddsmyndigheten och , anser att förslaget om genomsökning på distans innebär att gränsen mot hemliga tvångsmedel suddas ut eller riskerar att kunna kringgås. och TU–Medier i avstyrker förslaget av denna anledning. Genomsökning på distans och hemlig dataavläsning är två olika metoder att få del av viktig elektronisk bevisning. Tvångsmedlen skiljer sig åt i flera avseenden, bland annat gällande den enskildes rätt att få kännedom om åtgärden och metoder för att samla in de aktuella uppgifterna. Hemlig dataavläsning förutsätts ske i hemlighet. En underrättelse ska lämnas så snart det kan ske utan men för utredningen, dock senast efter det att förundersökningen avslutades (se 28 § andra stycket lagen om hemlig dataavläsning och 27 kap. 31–33 §§ ). Som Lagrådet påpekar följer det av 27 kap. 31 § fjärde stycket och 33 § samt 28 § lagen om hemlig dataavläsning att en under- rättelse om hemlig dataavläsning får skjutas upp i vissa fall där sekretess gäller, till exempel förundersökningssekretess. Underrättelsen ska då ges först när sekretess inte längre gäller och behöver inte alls lämnas om sekretessen har hindrat underrättelse från det att förunder- sökningen avslutades, vilket inskränker den enskildes rätt till under- rättelse. Genomsökning på distans förutsätter däremot att den enskilde ska underrättas om åtgärden så snart det kan ske utan men för utredningen, utan någon möjlighet till ytterligare senareläggande av underrättelsen (se avsnitt 6.8). Den enskilde ska dessutom i vissa fall ha rätt att närvara när genomsökning på distans utförs (se avsnitt 6.6), vilket det inte finns någon motsvarighet till enligt reglerna om hemlig dataavläsning. Det föreslagna regelverket om genomsökning på distans ger den enskilde den insyn i utredningen som redan gäller för beslag och husrannsakan, vilket har an- setts godtagbart. Att genomsökning på distans i vissa fall sker i den enskil- des utevaro, till exempel när genomsökningen görs med myndighetens egen utrustning, avviker inte heller från reglerna om beslag eller husrann- sakan, som inte heller de förutsätter den enskildes närvaro i alla situationer (jfr 27 kap. 1 § och 28 kap. 1 § ). En annan fråga är om genomsökning på distans och hemlig dataavläs- ning skiljer sig åt gällande vilka handlingar brottsbekämpande myndig- heter kan få tillgång till. Hemlig dataavläsning kan verkställas i ett avläs- ningsbart informationssystem och ge tillgång till löpande information om en misstänkts kommunikation med andra personer, en misstänkts rörelsemönster och annan information som gör att den miss- tänkte kan följas i realtid. Genomsökning på distans kommer att ge tillgång till fler handlingar än vad som är möjligt med dagens regler om beslag och husrannsakan. Det är dock inte fråga om löpande övervakning, utan genomsökningen ska tvärtom ge en ögonblicksbild av det material som finns lagrat i ett avläsningsbart informationssystem. Genomsökningen får inte utföras i syfte att ta del av inkommande handlingar, även om det bör vara tillåtet att ta del av handlingar som lagras i det avläsningsbara informationssystemet som genomsökningen pågår. Detta kan likställas med att det anses tillåtet att under en pågående husrannsakan i en bostad även gå igenom ett paket eller brev som ankommer till bostaden, om det omfattas av husrannsakansbeslutet. Det är således inte fråga om någon ny princip vid tvångsmedelsanvändning. Även de metoder som får användas för att samla in bevisning vid res- pektive tvångsmedel skiljer sig åt. Enligt 22 § lagen (2020:62) om hemlig dataavläsning är det tillåtet att använda de tekniska hjälpmedel som behövs för avläsningen och upptagningen och, om det är nödvändigt, får system- skydd brytas eller kringgås och tekniska sårbarheter utnyttjas. 2021/22:119 sökning på distans finns det inga sådana möjligheter. Tvärtom får tillgång till det avläsningsbara informationssystem som ska genomsökas endast skaffas genom sådan autentisering som tillhandahålls av systemet och kan nyttjas för att användaren ska få tillgång till det, vilket utesluter åtgärder som syftar till att manipulera informationssystemet eller installera skadlig programvara. Sammantaget anser regeringen att det finns betydande skillnader mellan regelverket för hemlig dataavläsning och det föreslagna regelverket för genomsökning på distans. Skillnaderna är tydliga när det gäller vilka hand- lingar de brottsbekämpande myndigheterna kan få tillgång till och hur den tillgången får skapas. Dessutom får den enskilde vid genomsökning på distans samma skydd och insyn i processen som vid beslag och husrann- sakan. Med dessa avgränsningar anser regeringen, till skillnad från bland annat och , att det finns en klar skiljelinje mellan vad som utgör hemlig dataavläsning och vad som utgör genomsökning på distans. Beslagsförbudet vid genomsökning på distans Regeringens förslag: Genomsökning på distans får inte avse hand- lingar med uppgifter som omfattas av beslagsförbud. Om det vid en genomsökning påträffas handlingar som innehåller uppgifter som omfattas av beslagsförbudet ska genomsökningen avbrytas i den del den avser sådana uppgifter. Utredningens förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens. Utredningen föreslår inte någon särskild bestämmelse om att genom- sökningen ska avbrytas om det påträffas handlingar som innehåller uppgifter som omfattas av beslagsförbud. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i denna del. Skälen för regeringens förslag: När det gäller möjligheterna att ta föremål i beslag är de begränsade av bestämmelserna om beslagsförbud (27 kap. 2 § ). Beslagsförbudet innebär bland annat att en skriftlig handling inte får tas i beslag om den kan antas innehålla uppgifter som en befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § inte får höras som vittne om. För att bestämmelserna om beslagsförbud ska få fullt genomslag anser utredningen att det även vid genomsökning på distans bör vara förbjudet att ta del av sådana uppgifter som är skyddade enligt beslagsförbudet. I annat fall skulle genomsökning på distans kunna användas som ett sätt att kringgå beslagsförbudet. Skyddet för uppgifterna bör vara detsamma oavsett om de kommer fram vid genomsökning på distans, husrannsakan, beslag eller något annat Det bör därför införas en bestämmelse som uttrycker att genomsökning på distans inte får avse handlingar med uppgifter som enligt 27 kap. 2 § hindrar beslag. Vid genomsökning på distans kan det förekomma att brottsbekämpande myndigheter får del av handlingar med uppgifter som omfattas av rätte- gångsbalkens beslagsförbud, trots att genomsökningen inte får omfatta En genomsökning kan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, komma att omfatta relativt många handlingar. knappast vara möjligt att med säkerhet veta om det kommer att komma Prop. 2021/22:119 fram uppgifter som kan omfattas av beslagsförbudet förrän handlingarna, såsom dokument eller meddelandehistorik, har öppnats eller granskats. Vid genomsökningen kan det till exempel upptäckas ett lagrat brev till en advokat eller läkare, vilket inte får tas i beslag. Regeringen anser att skyddet bör vara detsamma vid genomsökning på distans som om det hade varit vid ett beslag där uppgifterna framkommer och att det därför behövs en bestämmelse som reglerar hur genomsökningen får bedrivas under på- gående verkställighet. Utredningen lämnar inget sådant förslag. Rege- ringen anser att det, med hänsyn till den enskildes integritet, behövs en bestämmelse som innebär att verkställigheten, i de fall det vid genom- sökningen påträffas handlingar med uppgifter som omfattas av beslagsför- budet, bör avbrytas. Eftersom genomsökningen kan komma att omfatta en stor mängd uppgifter är det dock inte rimligt att skyldigheten att avbryta verkställigheten bör omfatta samtliga handlingar som genomsökningen avser. Det är ett tillräckligt skydd för den enskilde och försäkrar att upp- gifterna inte kommer till myndigheternas kännedom om verkställigheten avbryts i den del uppgifterna omfattas av förbudet. Det innebär konkret att till exempel en fil som innehåller skyddade uppgifter måste stängas ned och inte får öppnas igen. Det behövs också ett skydd för det fall de skyddade uppgifterna har hunnit kopieras, för att motverka att myn- digheterna får del av handlingen eller att den annars riskerar att spridas vidare (se förslaget i avsnitt 7.9) Bestämmelsen bör gälla under pågående verkställighet och det är den verkställande myndigheten som har att kontrollera att den följs. 6.5Vem får besluta om genomsökning på distans? Regeringens förslag: Ett beslut om genomsökning på distans får med- delas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. En genomsök- ning som kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olä- genhet för den som åtgärden görs hos bör inte äga rum utan rättens beslut, om det inte är fara i dröjsmål. Rätten får ta upp frågan om genomsökning på distans på begäran av undersökningsledaren eller åklagaren. Efter åtalet får rätten även på yrkande av målsäganden eller självmant ta upp en sådan fråga. En polisman får utföra genomsökning på distans utan ett beslut av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten, om det är fara i dröjsmål. Detta gäller dock inte om genomsökningen kan antas bli av stor omfatt- ning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon möjlighet att i efterhand begära domstolsprövning av ett beslut om genomsökning på distans. Utredningens förslag och bedömning stämmer delvis överens med re- Utredningen föreslår att undersökningsledaren endast ska få besluta om genomsökning på distans när det är fara i dröjsmål. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte i och anser, till skill- nad från utredningen, att en undersökningsledare bör vara behörig att be- 2021/22:119 sluta om genomsökning på distans även när det inte är fara i dröjsmål. Myndigheterna redogör för att sökandet efter elektroniska bevis är ett na- turligt arbetssätt även i de ärenden som leds av polisen och att integritets- intrånget är mindre vid genomsökning på distans än vid husrannsakan i en bostad. anser att det är positivt att det krävs ett särskilt beslut om genomsökning på distans för att höja rättssäkerheten. Enligt måste det förtydligas vad som menas med att ett beslut vid fara i dröjsmål inte får avse en sådan genomsökning som kan antas medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos. rekvisit är enligt förbundet svåröverblickbara vid själva beslutsfattandet. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Genomsökning på distans vilar på samma grunder som husrannsakan och beslag och fyller samma syfte, nämligen att få del av uppgifter som har betydelse för Genomsökning på distans är dock ett eget tvångsmedel och behöver därför en egen beslutsordning. Ett beslut om husrannsakan eller beslag behöver nämligen inte nödvändigtvis betyda att det finns förut- sättningar för genomsökning på distans eller att åtgärden överhuvudtaget Det är viktigt att beslutet vilar på övervägda grunder och inte görs I likhet med utredningen anser därför regeringen att genomsökning på distans bör kräva ett särskilt beslut, vilket också Integri- tetsskyddsmyndigheten instämmer i. När det gäller vilka som bör få fatta ett beslut om genomsökning på distans instämmer regeringen inledningsvis med utredningen att rätten eller en åklagare ska ges den befogenheten. Att åklagare har den möjligheten är nödvändigt, inte minst för att beslutet ska kunna fattas med Detta överensstämmer dessutom med regelverket för beslut om husrannsakan, som kan meddelas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Genomsökning på distans vilar på detta bakom- liggande regelverk och det är därför lämpligt att befogenheten att fatta beslut utformas på samma sätt (28 kap. 4 § ). Utredningen anser dock att kretsen behöriga att fatta beslut bör begrän- sas i förhållande till vad som normalt gäller för en husrannsakan och anser därför att en undersökningsledare, i de fall undersökningsledaren inte är åklagare utan polisman eller tjänsteman vid någon annan myndighet, inte ska vara behörig att besluta i andra fall än när det är fara i dröjsmål. skäl för det anför utredningen bland annat att åtgärden relativt ofta kommer att utföras i den berördes utevaro. brottsmyndigheten invänder mot detta och menar att det saknas skäl att skilja på en genomsökning på distans och en husrannsakan i det avseendet och att det är en förutsättning för ett modernt arbetssätt att undersök- ningsledaren tillåts fatta beslut om genomsökning på distans. redan för husrannsakan. Regeringen instämmer i dessa synpunkter och anser att kretsen av behöriga beslutsfattare bör utformas i linje med vad som redan gäller för beslag och husrannsakan. ledaren fatta beslut om att åtgärden ska vidtas, även om den som drabbas inte är närvarande. Det är rimligt att regelverket om genomsökning på distans utformas på samma sätt, eftersom genomsökningen ofta kan förväntas äga rum i samband med husrannsakan. Inte heller i övrigt finns det några bärande argument mot att låta en undersökningsledare fatta beslut om genomsökning på distans i samtliga fall. Det är en ordning som dessutom kan antas medföra påtagliga effektivitetsvinster i utrednings- arbetet, jämfört med utredningens förslag. Regeringen anser alltså att det finns skäl att tillåta att även en undersökningsledare som inte är åklagare som huvudregel ska få besluta om genomsökning på distans. Situationen är dock en annan när genomsökningen kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos. I dessa fall bör endast rätten kunna fatta beslutet, framför allt för att säkerställa att åtgärden är proportionerlig. efterfrågar här ett förtydligande av vilka situationer som kräver rättens tillstånd. Utred- ningen exemplifierar att en genomsökning kan antas bli av stor omfattning om den görs hos till exempel en advokatbyrå eller ett medieföretag, då risken är överhängande att det finns information som omfattas av tystnadsplikt. Samma sak gäller om det rör sig om stora mängder informa- tion eller information som bedöms vara särskilt integritetskänslig. Ge- nomsökningen bör även generellt sett kunna antas bli av stor omfattning vid större beslag av datorer, mobiltelefoner och annan elektronik när det rör sig om större ärenden såsom omfattande narkotikaärenden, samhälls- farliga brott eller organiserad brottslighet. Vidare borde det medföra synnerlig olägenhet för den drabbade om de handlingar som eftersöks rör hans eller hennes hälsotillstånd. Det bedöms dock inte vara lämpligt att på ett uttömmande sätt redogöra för vilka situationer som kräver rättens tillstånd, utan en bedömning får alltid göras i det enskilda fallet. Utredningen anser att även en polisman bör få utföra genomsökning på distans utan beslut av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten, om det är fara i dröjsmål. Detta är nödvändigt exempelvis när det finns anledning att befara att informationen kommer att raderas eller ändras om man inte agerar skyndsamt och det inte går att komma i kontakt med åklagaren eller undersökningsledaren . Regeringen har ingen annan uppfattning och konstaterar att detta överensstämmer med det bakomliggande regelverket för husrannsakan där en polisman äger sådan befogenhet (jfr 28 kap. 5 § ). Möjligheten bör dock av rättssäkerhetsskäl inte finnas i fall där det normalt är rätten som bör fatta beslutet, det vill säga när det handlar om en sådan genomsökning som kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos. Dess- utom måste polismannen förhålla sig till reglerna om granskning av hand- lingar (27 kap. 12 och 24 §§ samt 28 kap. 8 § ), vilket kan komma att kräva ett särskilt tillstånd från undersökningsledaren. Vidare anser regeringen, i likhet med utredningen, att rätten ska ha be- hörighet att ta upp frågor om genomsökning på distans. En sådan möjlighet finns gällande husrannsakan enligt 28 kap. 4 § andra stycket rättegångs- balken. Där kan rätten ta upp en fråga om husrannsakan på begäran av undersökningsledaren eller åklagaren och även självmant eller på begäran av målsäganden efter åtalet. Det är lämpligt att reglerna om genomsökning på distans utformas på samma sätt gällande rättens befogenhet. När det gäller möjligheten att överklaga är bestämmelserna i 49 kap. 5 § 6 och 6 § automatiskt tillämpliga, vilket innebär att rättens beslut kan överklagas särskilt och utan missnöjesanmälan. Slutligen bedömer regeringen, liksom utredningen, att det inte bör in- föras någon rätt till domstolsprövning efter att en genomsökning på distans har utförts. Precis som vid husrannsakan, där inte heller någon sådan rätt finns, kan genomsökningen komma att pågå och en 2021/22:119 domstolsprövning skulle inte kunna äga rum förrän åtgärden har avslutats och handlingar eventuellt kopierats. Domstolsprövningen skulle dessutom i detta fall sakna praktisk betydelse. Det ska dock anmärkas att det föreslås en möjlighet att i efterhand begära rättens prövning av en kopia som gjorts för att säkra den lagrade informationen (se avsnitt 7.10). Rätt att närvara vid genomsökning på distans Regeringens förslag: Om en genomsökning på distans utförs i samband med husrannsakan ska regler om närvaro vid husrannsakan tillämpas. Även i annat fall ska den som antas ha använt det avläsningsbara informationssystem som genomsökningen avser närvara, om det kan antas att det i systemet finns uppgifter som omfattas av rättegångs- Detta ska dock inte gälla om det finns särskilda skäl mot närvaro. Den som får närvara ska ha rätt att ha ett biträde närvarande vid ge- nomsökningen, om det kan ske utan men för utredningen. uppfylla de krav som ställs på en försvarare.