prop · H903278 · 2022-07-12 00:00:00 — organisationer finns det, som lyfts fram i promemorian och som bland andra är inne på, också särskilda regler i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt, som genomför ett annat EU- direktiv på området. Att reglerna i det direktivet inte är avsedda att påverkas anges också i artikel 1.2 i förevarande direktiv. Som anges i promemorian följer det också av direktivet att inte heller överlåtelser från en upphovsman till en kollektiv förvaltningsorganisation är avsedda att omfattas av regelverket. Även för sådana överlåtelser finns särskilda regler i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt (jfr även artikel 19.6 och 20.2 i direktivet). Bör bestämmelserna på annat sätt begränsas till en viss typ av överlåtelser? Enligt kapitelrubriken avser bestämmelserna i ersättningskapitlet upp- hovsmäns avtal för kommersiell användning. Att bestämmelserna ska be- gränsas till sådana avtal anges emellertid inte i de enskilda artiklarna. I dessa används varierande uttryckssätt för att beskriva de överlåtelser som omfattas, men inte i något fall begränsas bestämmelserna uttryckligen till att endast avse avtal om kommersiell användning. Att begränsningen till kommersiell användning inte kommer till uttryck i artiklarna utesluter inte att rubriken kan få betydelse för tolkningen av dem. Kapitlets rubrik i den svenska språkversionen av direktivet skiljer sig emellertid från rubriken i den engelska, där kapitlet anges omfatta så kallade exploitation contracts (motsvarande uttryck används i de enskilda artiklarna). Detsamma gäller den franska versionen (contrats d'exploitation) och den tyska versionen (Verwertungsverträgen). Det är inte alldeles självklart vad man ska lägga i dessa uttryck. Någon definition av uttrycken finns inte heller i direktivet. En vid tolkning utifrån ordalydelsen talar för att ersättningskapitlets be- stämmelser avser att reglera alla avtal där en upphovsman helt eller delvis överlåter en rätt att utnyttja ett verk till någon annan. Det som anges i di- rektivets skäl ger dock anledning att utgå från att detta inte är avsikten. Där framgår bland annat att bestämmelserna i ersättningskapitlet är av- sedda att i olika avseenden skydda upphovsmän när de överlåter sina rätt- igheter för utnyttjande mot ersättning (skäl 72). Av samma skäl följer att det behov av skydd som direktivet syftar till att åstadkomma inte gör sig gällande när förvärvaren av rättigheterna agerar som slutanvändare och inte i sin tur utnyttjar prestationen. Som exempel på sådana situationer anges vissa anställningsavtal. I förhållande till den rätt till information som regleras i artikel 20 anges vidare att behov av sådan information inte upp- står när en upphovsman eller en utövande konstnär beviljat en licens till allmänheten utan ersättning (skäl 74). Kapitlets rubrik, liksom uttryckssätten i de enskilda artiklarna och i skäl- en indikerar att ersättningskapitlet i första hand avser att reglera situationer där upphovsmän överlåter sina rättigheter till producenter och utgivare av olika slag, till exempel musikbolag, filmproduktionsbolag eller bokförlag. Det handlar alltså om situationer där den som förvärvar rättigheterna på olika sätt avser att utnyttja eller exploatera rättigheterna i sig – alltså, typiskt sett för just kommersiella ändamål. 2021/22:278 Det kan konstateras att det som anges i rubriken om en be- gränsning till kommersiell användning inte framkommer med samma tyd- lighet i vare sig direktivets artiklar eller i andra språkversioner, till exem- pel den engelska. Inte heller kan de uttryckssätt som används i rubriken och artiklarna i den engelska språkversionen anses ge uttryck för någon tydlig avgränsning till en viss typ av avtal. Som anges i promemorian reglerar ersättningskapitlet flera olika aspekter av upphovsrättsliga överlåtelser. Dessutom är det så att be- stämmelserna i artiklarna 18 (om en rätt till lämplig och proportionerlig ersättning) och 22 (om en rätt att återkalla rättigheter) inte fanns med i EU- kommissionens ursprungliga förslag till direktiv, utan tillkom efter förslag från . Det är inte alldeles självklart att samtliga bestäm- melser ska eller bör avgränsas på samma sätt i den nu aktuella bemärkel- sen. Det finns alltså anledning att nedan återkomma till den närmare avgränsningen av de enskilda bestämmelserna i ersättningskapitlet, men som utgångpunkt finns det – trots att det efterfrågas av bland andra – inte skäl att generellt begränsa tillämpnings- området till att endast avse avtal för kommersiell användning. I promemorian görs emellertid bedömningen att överlåtelser som sker mellan en upphovsman och någon som agerar som privatperson, till exempel en konsument, bör undantas. Där föreslås därför en begränsning till överlåtelser som sker till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet. Patent- och marknadsöverdomstolen invänder mot detta och anser att det inte finns skäl att utan stöd i direktivets artikeltext utesluta överlåtelser till privatpersoner. Några remissinstanser som företräder upphovsmän och utövande konstnärer pekar på att det begrepp som används bör ge så bred träffyta som möjligt och även träffa överlåtelser utan vinstsyfte. Regeringen instämmer i denna del i den bedömning som görs i promemorian. Det framstår som klart att direktivet inte är avsett att reglera överlåtelser mellan upphovsmän och andra fysiska personer som agerar i egenskap av privatpersoner. En sådan reglering framstår inte heller som önskvärd. Genom ett krav på att det ska röra sig om utnyttjande i förvärvs- verksamhet utesluts dessa situationer. Begreppet förvärvsverksamhet fö- rekommer i upphovsrättslagen och har getts en relativt bred innebörd där det till exempel inte uppställts något krav på att verksamheten ska ha ett vinstsyfte (jfr 2 § fjärde stycket och rättsfallet NJA 1988 s. 715). Bestämmelsernas tillämpning i tiden En fråga av stor betydelse för de nya bestämmelsernas genomslag är om de, utöver avtal som ingås efter att de nya bestämmelserna träder i kraft, ska omfatta avtal som ingåtts , dvs. om bestämmelserna ska ges retroaktiv verkan eller inte. Det finns inte några särskilda bestämmel- ser om detta i ersättningskapitlet. Sådana bestämmelser finns i stället i ar- tikel 26, som reglerar vad som ska gälla i förhållande till direktivet i dess helhet. I artikel 26.2 återges en princip som normalt tillämpas vid ändringar i upphovsrätten, nämligen att nya bestämmelser ska tillämpas utan att det påverkar åtgärder som har vidtagits och rättigheter som har förvärvats före dagen då de nya bestämmelserna träder i kraft. Att nya bestämmelser inte ska påverka rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet anses ty- piskt sett innebära att de inte ska gripa in i gällande avtal avseende rättig- heterna (se till exempel prop. 2004/05:110 s. 427). Flertalet av bestämmelserna i ersättningskapitlet reglerar vad som ska gälla i rättsförhållandet mellan en upphovsman och den som upphovsman- nen överlåter rättigheter till. Det är klart att reglerna inte ska tillämpas retroaktivt i den bemärkelsen att till exempel information kan krävas för förfluten tid. I de diskussioner som och medlems- staterna förde om hur direktivet bör genomföras framfördes emellertid olika uppfattningar i frågan om huruvida reglerna ska kunna göras gällande i befintliga avtalsrelationer och för framtiden. I det avseendet delar regeringen den uppfattning som kommer till uttryck i promemorian. Övergångsbestämmelsen i artikel 26.2 kan inte förstås på något annat sätt än att reglerna inte ska gälla för avtal som ingåtts före ikraftträdandet. Om de tvärtom skulle gälla också för redan ingångna avtal skulle det ändra förutsättningarna för avtalsparterna och påverka de rättigheter och skyldigheter som de har gentemot varandra. Typiskt sett torde det, även utanför det upphovsrättsliga området, förhålla sig på det sättet att sådana regler inte omfattar redan ingångna avtal, med mindre än att det finns sär- skilda bestämmelser om det. Några sådana bestämmelser finns inte i direk- tivet. Att direktivet, på samma sätt som övriga direktiv på upphovsrätts- området, generellt är tillämpligt på verk som tillkommit såväl före som efter ikraftträdandet (artikel 26.1) saknar betydelse för den bedömningen. Direktivet föreskriver alltså inte en retroaktiv tillämpning av bestämmel- serna i ersättningskapitlet heller i den bemärkelsen att de ska kunna göras gällande i befintliga avtalsrelationer för tiden efter ikraftträdandet. I promemorian görs bedömningen att frågan om lämpligheten av en sådan ordning i stället är en fråga för nationell rätt. Flera remissinstanser, däribland SVT, och Media, invänder mot den bedömningen och menar att direktivet hindrar en sådan tillämpning. Regeringen instämmer emellertid i denna del i den bedömning som görs i promemorian. Det område som direktivet reglerar har inte tidigare varit föremål för harmonisering inom EU. Flera medlemsstater har redan regler som i varierande grad motsvarar direktivets. Direktivet utgör inte något hinder mot att dessa fortsätter att gälla för äldre avtal och – i den utsträckning de motsvarar direktivets krav – tillämpas även på avtal som ingås efter genomförandefristen löpt ut. Det som anges i artikel 26.2 bör därför – när det gäller ersättningskapitlets bestämmelser – inte förstås på något annat sätt än att direktivet inte reglerar vad som ska gälla för äldre avtal. Genom bestämmelsen begränsas alltså krav på den nationella lagstiftningen till att omfatta avtal som ingås efter i ikraftträdandet. Vilka regler som ska gälla för äldre avtal är därför en fråga för nationell rätt. Som anges i promemorian innebär detta att medlemsstaterna är fria att själva avgöra om – och i så fall i vilken utsträckning – äldre avtal ska om- fattas av de bestämmelser som genomförandet föranleder. Även i svensk rätt är emellertid huvudprincipen att nya obligationsrättsliga bestämmelser inte tillämpas på redan ingångna avtal. Flera remissinstanser påpekar att det är viktigt att denna princip upprätthålls. 2021/22:278 utgångspunkt den bedömningen. Som anges i promemorian kan det dock finnas anledning att göra avsteg från denna princip, om det med hänsyn till innehållet i en ny regel finns starka skäl för att den ska tillämpas också på äldre avtal. Regeringen återkommer därför till frågan om vad som ska gälla för redan ingångna avtal i samband med att de enskilda bestämmelserna i ersättningskapitlet behandlas nedan. De regler som föreslås i det följande förutsätter för sin tillämpning att svensk rätt är tillämplig på avtalsförhållandet. Det innebär att det framför allt i avtalsrelationer med anknytning till länder utanför EES i viss utsträckning kommer att vara möjligt att avtala bort reglerna, även när avtalet har anknytning till . Dessa möjligheter begränsas av att reglerna i huvudsak föreslås vara tvingande (jfr artikel 3.3 och 3.4 i och rådets förordning [EG] nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, I). Regeringen instämmer i det som lyfter fram om att detta i viss utsträckning kan komma att påverka reglernas genomslagskraft. Det gäller särskilt på de avtalsmarknader där det internationella inslaget är betydande. Som är inne på är det emellertid inte möjligt att inom ramarna för det här lagstiftningsärendet överväga om och i så fall hur dessa frågor bör adresseras. 15.2Rätt till skälig ersättning Regeringens förslag: När en upphovsman i ett avtal överlåter sin upp- hovsrätt till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet, ska upphovsmannen ha rätt till skälig ersättning. Avtalsvillkor som inskränker rätten ska vara ogiltiga. Rätten ska även gälla för utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder. Promemorians förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens. I promemorians förslag anges inte särskilt i lagtexten att det ska vara fråga om överlåtelser som sker i avtal. Remissinstanserna: Promemorians förslag har fått ett blandat mottag- ande. Ur ett övergripande perspektiv kan det konstateras att de organisat- ioner som företräder upphovsmän menar att förslagen i flera avseenden måste utvidgas för att uppnå direktivets syfte och målsättning, medan de aktörer som utgör eller företräder deras motparter menar att förslagen går för långt och innebär en överimplementering av direktivet. Nästan alla remissinstanser som företräder upphovsmän tillstyrker en tvingande rätt till skälig ersättning, men anser att rätten ska tillämpas också på äldre avtal. De påpekar också att även andra omständigheter än de som rådde vid avtalstidpunkten bör beaktas. Flera företrädare för producentsidan och andra aktörer som förvärvar rättigheter välkomnar den princip som förslaget ger uttryck för, dvs. att skäliga villkor ska gälla på avtalsmarknaden, samt tillstyrker att rätten inte kan tillämpas på tidigare avtal eller i flera led. De flesta av dessa remissinstanser ifrågasätter emellertid om bestämmelsen behövs, med hänvisning till befintlig reglering i avtalslagen. Flera remissinstanser, däribland , Bildupphovsrätt i , LO, KLYS och Copyswede, har synpunkter på förslagets utformning och anser att upphovsmännen bör ha rätt till lämplig, skälig och proportionerlig ersättning. Remissinstanserna framför olika synpunkter på hur bestämmelserna ska Flera organisationer som företräder upphovsmän, däribland , , KLYS och Copyswede, menar att engångsersättningar som ut- gångspunkt inte bör vara tillåtna medan totala utköp av rättigheter inte bör vara tillåtna alls. Andra remissinstanser, till exempel Bonnierförlagen och Epidemic Sound, anser att sådana ersättningar bör bedömas på liknande sätt som andra ersättningar. Vidare föreslår några remissinstanser att ersättningsanspråk ska kunna prekluderas . Skälen för regeringens förslag En ny bestämmelse om rätt till ersättning bör införas I artikel 18 regleras vad som enligt rubriken till artikeln är en princip om lämplig och proportionerlig ersättning (engelskans proportionate har i den svenska språkversionen av direktivet översatts till proportionell, men då proportionerlig ligger närmare den engelska språkversionen används det begreppet här). Medlemsstaterna ska säkerställa att upphovsmän har rätt till lämplig och proportionerlig ersättning när de överlåter rättigheter avseende utnyttjandet av sina prestationer (artikel 18.1). Ersättningen ska vara lämplig och proportionerlig i förhållande till det faktiska eller potentiella ekonomiska värdet av de överlåtna rättigheterna, med beaktande av upphovsmannens eller den utövande konstnärens bidrag till verket eller prestationen i dess helhet och alla andra omständigheter i det enskilda fallet, till exempel praxis på marknaden eller det faktiska utnyttjandet av verket (skäl 73). Direktivet föreskriver inte något särskilt sätt på vilket medlemsstaterna ska genomföra principen om lämplig och proportionerlig ersättning. om står det medlemsstaterna fritt att använda olika mekanismer och att beakta principen om avtalsfrihet och göra en skälig avvägning mellan olika rättigheter och intressen (artikel 18.2). Medlemsstaterna är fria att tillämpa olika existerande eller nya mekanismer för ändamålet, till exempel kollek- tiva förhandlingar, under förutsättning att de är förenliga med tillämplig unionsrätt (skäl 73). Bestämmelserna ger alltså uttryck för en princip eller en målsättning som ska gälla för medlemsstaternas lagstiftning på området och föreskri- ver inte någon viss typ av reglering, även om det som konstateras i föregående avsnitt, handlar om den ersättning som utgår i avtalsrelationer. En grundläggande fråga är därför om direktivet i denna del ger anledning att överhuvudtaget föreslå några nya bestämmelser. Det skulle kunna hävdas att gällande rätt redan i viss utsträckning ger uttryck för att upphovsmän och utövande konstnärer har en rätt till ersättning när de överlåter en rätt till sin prestation. upphovsrätten i informationssamhället anges att bland annat upphovsmän och utövande konstnärer måste få en lämplig (skälig i den svenska språkversionen men appropriate i den engelska) ersättning för utnyttjandet 2021/22:278 av deras prestationer (skäl 10). har i anslutning till det skälet uttalat att en ersättning för att vara lämplig bland annat måste stå i rimlig proportion till det ekonomiska värdet av den prestation som tillhandahålls (avgörande i de förenade målen C-403/08 och C-429/08 []). I upphovsrättslagens bestämmelser om ersättning vid olovliga utnyttjanden finns också en uttrycklig rätt till skälig Den ersättning som utgår i dessa situationer är avsedd att spegla vad som kan antas att parterna hade avtalat om, om utnyttjandet skett med tillstånd (se till exempel rättsfallet NJA 2019 s. 3). bestämmelse om rätt till skälig ersättning vid överlåtelser av upphovsrätt finns emellertid inte i upphovsrättslagen . Flera remissinstanser som utgör eller företräder aktörer som förvärvar rättigheter pekar på att avtalsmarknaden i huvudsak fungerar väl och att skälighet redan är på marknaden. I denna grupp av remissinstanser är det en utbredd uppfattning att det inte behövs någon särskild bestämmelse om ersättning eftersom artikel 18 i direktivet redan tillgodoses genom den s.k. generalklausulen i 36 § avtalslagen. Som flera av dessa remissinstanser uppmärksammar kan visserligen generalklausulen tillämpas för att åstadkomma en jämkning av en oskälig ersättning i ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt. Det går emellertid inte att komma ifrån att en sådan rätt till jämkning i efterhand inte fullt ut är detsamma som ett aktivt ställningstagande om att upphovsmän vid avtalstillfället har rätt till viss ersättning. För att en ersättning ska kunna bedömas som oskälig är det typiskt sett inte heller tillräckligt att den avviker från det som kan anses skäligt. Artikel 18 innehåller inte några moment som uttryckligen tar sikte på oskälighet. Det är därmed inte självklart att en ersättning som är för låg för att kunna anses vara lämplig och proportionerlig alltid måste anses vara oskälig. Som anges i promemorian finns det också anledning att utgå från att en uttrycklig reglering om rätt till ersättning i sig kan antas stärka upphovs- männen i deras avtalsrelationer, vilket är syftet med direktivets bestäm- melser i denna del. Enligt regeringens bedömning skulle det därför vara en fördel att – i linje med direktivets princip om ersättning – föra in en sär- skild obligationsrättslig bestämmelse som säkerställer att upphovsmännen ges en rätt till lämplig och proportionerlig ersättning när de överlåter sina Regeringen gör alltså i detta avseende samma bedömning som i promemorian om att en sådan rätt bör införas i upphovsrättslagen. Flera organisationer som företräder upphovsmän – däribland LO, KLYS och – menar att en obligationsrättslig bestämmelse inte är tillräcklig för att säkerställa att upphovsmännen verkligen får en ersättning som är lämplig och proportionerlig och därmed att direktivets syfte och Några remissinstanser lyfter också fram att utformningen av artikel 18, särskilt i den engelska språkversionen, inte begränsar dess tillämplighet till enbart avtalssituationer. i avsnitt 15.1 står det emellertid, enligt regeringens uppfattning, vid en helhetsbedömning klart att direktivet endast reglerar obligationsrättsliga I den mån det möjliggörs att utöver vad som följer av sådana regler göra rättigheter gällande också mot en senare förvärvare skulle det alltså vara fråga om en sakrättslig reglering utanför direktivets ramar. exempel på en sådan reglering, som lyfts fram av nu nämnda organisa- tioner som ett alternativ, är en så kallad oavvislig ersättningsrätt. ersättning skulle utges av den som utnyttjar prestationen, oavsett om det Prop. 2021/22:278 är upphovsmannens avtalsmotpart eller någon som i ett senare led utnyttjar Ersättningen skulle vidare utgå oberoende av vad parterna har kommit överens om vid överlåtelsen av rättigheten och det skulle inte gå att avsäga sig rätten till ersättning eller överlåta den. Även om direktivet inte reglerar någonting annat än det obligations- rättsliga förhållandet mellan upphovsmannen och den som förvärvar rättigheter från honom eller henne, kan det naturligtvis förhålla sig på det sättet att ytterligare åtgärder kan krävas för att fullt ut säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer får en rimlig ersättning. Mot den bakgrunden gavs en särskild utredare i uppdrag att överväga behovet och lämpligheten av att införa en oavvislig ersättningsrätt, eller någon annan åtgärd, när det gäller upphovsmäns och utövande konstnärers möjligheter till ersättning för vissa utnyttjanden (dir. 2021:31). Utredaren, som inte föreslår att det ska införas en oavvislig ersättning rätt, har 2022 redovisat sina bedömningar i betänkandet En oavvislig ersättningsrätt? (SOU 2022:23). Betänkandet remitteras och de frågor som behandlas där är därför inte föremål för överväganden i detta lagstiftningsärende. Bestämmelsen bör ge rätt till skälig ersättning När det gäller den närmare utformningen av rätten till ersättning är det inte självklart hur uttrycket lämplig och proportionerlig ersättning sammantaget ska förstås, inte minst i förhållande till direktivet i övrigt, där olika uttryck används i fråga om den ersättning som beskrivs. I artikel 20 ges upphovsmannen en rätt att begära ytterligare lämplig och skälig ersättning om den ursprungligen överenskomna ersättningen i efterhand visar sig vara oproportionerligt låg (se vidare avsnitt 15.3). I kapitlets rubrik anges att bestämmelserna i kapitlet syftar till att upphovs- män ska få skälig ersättning när de överlåter sina rättigheter. Det används alltså delvis olika uttryck i artiklarna 18 och 20. Utöver det förhållandet finns det emellertid inte någonting i direktivet som talar för att detta innebär en skillnad i den bemärkelsen att ersättningens storlek ska bedömas utifrån olika måttstockar. Syftet med både artikel 18 och arti- kel 20 är att upphovsmän ska få vad som i bred bemärkelse måste beteck- nas som skälig ersättning för överlåtelser av sina rättigheter. Användandet av begreppen lämplig och proportionerlig bör därför i första hand förstås som ett sätt att närmare belysa utifrån vilka aspekter denna skälighet ska bedömas. I promemorian föreslås därför en rätt till skälig ersättning. Frågan om hur ersättningsrätten ska utformas uppmärksammas av många remissinstanser. Ett antal remissinstanser, däribland , föreslår att begreppen lämplig, skälig och proportioner- lig ersättning används för att säkerställa en heltäckande implementering. KLYS och Copyswede, som är av samma uppfattning, lyfter fram att skäligheten brukar bedömas utifrån en avvägning mellan parterna, medan lämplig och proportionerlig måste ses ur andra, objektiva aspekter. LO menar att lämplig och proportionerlig betyder någonting mer än skälig och att bestämmelsernas syfte är att de nya reglerna ska leda till generella höjningar av vissa ersättningar till upphovspersoner och konstnärliga Andra remissinstanser, till exempel Epidemic Sound och Svenskt 2021/22:278 Näringsliv föredrar begreppen lämplig och proportionerlig, för att inte riskera avvikelser från direktivet. Regeringen instämmer i utgångspunkten att det finns fördelar med att ligga nära direktivstexten. Som konstateras i promemorian förekommer begreppet skälig ersättning emellertid redan i upphovsrättslagen, till exempel i fråga om rätten till skälig ersättning vid överlåtelser av uthyrningsrätten (29 §). Vidare finns som nämns i detta avsnitt också en rätt till skälig ersättning vid obehöriga utnyttjanden av ett verk (54 §). När det gäller den senare bestämmelsen konstateras ovan att den ersättningen är tänkt att motsvara den ersättning som hade utgått om parterna i stället på förhand hade avtalat om utnyttjandet. därmed av reglernas konstruktion att den ersättning som ska utgå med stöd av 54 § – när det är upphovsmannen själv som drabbas av ett intrång – inte ska avvika från den allmänna rätt till ersättning vid själva överlåtelsen som nu ska införas.