prop · H90322200 · 2022-01-01 00:00:00 — 1.Reklam i tidningar och andra tryckta publikationer är bara tillåten i publikationer som endast är avsedda för personer som är yrkesverk- samma inom tobaksbranschen och i publikationer som trycks och ges ut i tredje land, när dessa publikationer inte i första hand är avsedda för gemenskapsmarknaden. 2.Övrig reklam i tidningar och andra tryckta publikationer skall vara förbjuden. Reklam som inte är tillåten i tidningar och andra tryckta publikationer skall inte vara tillåten i informationssamhällets tjänster. 1.Alla former av radioreklam för tobaksvaror skall vara förbjudna. 2.Radioprogram får inte sponsras av företag vilkas huvudsakliga verk- samhet är tillverkning eller försäljning av tobaksvaror. Av särskild betydelse är begreppen reklam, informationssamhällets tjänster, kommersiella meddelanden och tryckta publikationer. Dessa begrepp diskuteras nedan med utgångspunkt i sekundärlagstiftning och praxis. Reklam och tryckta publikationer har klargjort att förbudet mot reklam i tryckta publikationer i artikel 3 i tobaksreklamdirektivet inte är avsett att omfatta alla typer av 2021/22:200 publikationer. Uttrycket tryckta publikationer kan endast anses omfatta sådana publikationer som tidningar, tidskrifter och magasin, men inte föreningsblad för lokala föreningar, program för kulturevenemang, affischer, telefonkataloger samt olika flyg- och reklamblad (mål C-380/03 mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 83–85). Vidare uttalade i samma avgörande att även om förbuden mot reklam eller sponsring, som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i direktivet, får till verkan att de indirekt försvagar yttrandefriheten, förblir den journalistiska yttrandefriheten okränkt. Följaktligen påverkas inte det redaktionella arbete som journalister utför (punkt 156). Informationssamhällets tjänster definieras i artikel 1.1 b i Europa- parlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster, vilket upp- hävde och ersatte direktiv /34 enligt följande: b)tjänst: alla informationssamhällets tjänster, det vill säga tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. I denna definition avses med i)på distans: tjänster som tillhandahålls utan att parterna är närvarande , ii)på elektronisk väg: en tjänst som sänds vid utgångspunkten och tas emot vid slutpunkten med hjälp av utrustning för elektronisk behandling (inbegripet digital signalkomprimering) och lagring av uppgifter, och som i sin helhet sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel, iii)på individuell begäran av en tjänstemottagare: en tjänst som till- handahålls genom överföring av uppgifter på individuell begäran. Begreppet informationssamhällets tjänster finns också i Europa- parlamentets och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet). I skäl 18 i e- handelsdirektivet preciseras att begreppet omfattar en mängd närings- verksamheter som bedrivs online. Dessa verksamheter kan särskilt bestå i försäljning av varor online. Sådana verksamheter som själva leveransen av varor eller tillhandahållandet av offlinetjänster omfattas inte. Vad som utgör informationssamhällets tjänster har varit föremål för prövning av . Reklam online kan enligt utgöra en informationssamhällets tjänst (mål C-339/15 Vanderborght, EU:C:2017:335, punkt 37). TV-sändningar hör däremot inte till informa- tionssamhällets tjänster (mål C-89/04 Mediakabel, EU:C:2005:348, punkterna 38 och 39). Begreppet kommersiella meddelanden ingår som en underordnad del av reklambegreppet i tobaksreklamdirektivet (”reklam: varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara”). Begreppet har tolkats av med avseende på samma eller liknande begrepp i annan sekundärlagstiftning. I artikel 2 f i e-handelsdirektivet anges att med kommersiellt meddelande avses varje form av meddelande som syftar till att direkt eller indirekt främja varor eller tjänster från ett företag, en organisation eller en person som bedriver handels-, industri- eller hantverksverksamhet, eller utövar reglerad yrkesverksamhet, eller till att direkt eller indirekt främja ovan nämnda företags, organisationers eller personers anseende. I annan sekundärlagstiftning förekommer också en liknande definition genom begreppet ”marknadskommunikation”, se artikel 4.12 i Europaparla- mentets och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. har fastslagit att en mark- nadskommunikation i den mening som avses i denna bestämmelse inte bara omfattar traditionell reklam, utan även andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att attrahera nya kunder (mål C 119/09 fiduciaire nationale d’expertise comptable, EU:C:2011:208, punkt 33). Kommersiellt meddelande i artikel 1.2 i och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel förstås så att det bland annat avser ett meddelande i form av reklam för livsmedel som syftar till att direkt eller indirekt marknadsföra dessa livsmedel (mål C-19/15 Verband Sozialer Wettbewerb, EU:C:2016:563, punkterna 25–29). Passivt saluhållande och tobaksreklamdirektivet Sammanfattningsvis finns det inget som tyder på att tobaksreklam- direktivets förbudsbestämmelser skulle omfatta själva saluförandet. Tvärt- om bygger systematiken i direktivet på att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare får säljas, medan marknadsföringen däremot i princip förbjuds. Tobaksproduktdirektivet antogs 2014. Artikel 20.5 a, b och e har följande lydelse: 5.Medlemsstaterna ska se till att a)kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster, i pressen och andra tryckta publikationer, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllnings- behållare är förbjudna, med undantag för publikationer avsedda ute- slutande för personer som är yrkesverksamma inom handeln med elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och för publikationer som trycks och publiceras i tredjeländer, när dessa publikationer inte huvudsakligen är avsedda för unionsmarknaden, b) kommersiella meddelanden i radion, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllnings- behållare, är förbjudna, e) audiovisuella kommersiella meddelanden på vilka och rådets direktiv /13/EU är tillämpligt är förbjudna för elektron- iska cigaretter och påfyllningsbehållare. Liksom i tobaksreklamdirektivet är begreppen informationssamhällets tjänster, tryckta publikationer och kommersiella meddelanden viktiga för en förståelse av tobaksproduktdirektivet. Hur innebörden av dessa begrepp har tolkats i praxis har redovisats ovan. Punkt e ovan får delvis sitt innehåll genom förbudsbestämmelser i Alla former av audiovisuella kommersiella meddelanden för cigaretter och andra tobaksvaror, liksom för e-cigaretter och påfyllnings- behållare är förbjudna enligt artikel 9.1 d i och rådets direktiv (EU) 2018/1808 av om ändring av direktiv 2010/13/EU om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (AV-direktivet), mot bakgrund av ändrade marknadsförhållanden (ändringsdirektivet). även AV-direktivets tillämpningsområde till att omfatta s.k. videodelnings- plattformar (prop. 2019/20:168). Ett audiovisuellt kommersiellt meddel- ande definieras genom ändringsdirektivet som bilder med eller utan ljud som är utformade för att direkt eller indirekt marknadsföra varor eller tjänster tillhandahållna av en fysisk eller juridisk person som bedriver ekonomisk verksamhet eller för att främja dennes anseende. åtföljer eller ingår i ett program eller i en användargenererad video mot betalning eller liknande ersättning eller i form av egenreklam. formerna av audiovisuella kommersiella meddelanden hör bl.a. tv-reklam, sponsring, teleshopping och produktplacering (artikel 1 h i AV-direktivet genom ändringsdirektivet). 5.2.3 Direktivet om otillbörliga affärsmetoder och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets för- ordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) är av central betydelse för en mer allmän förståelse av marknadsförings- lagens marknadsföringsbegrepp. Direktivet är genomfört i svensk rätt genom marknadsföringslag och vissa ändringar i andra för- fattningar på det marknadsrättsliga området. Uttrycket affärsmetod är enligt förarbetena till marknadsföringslagen jämställt med begreppet marknadsföring (prop. 2007/08:115 s. 62–63). I artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder definieras affärs- metoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter som en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommer- siella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till Prop. 2021/22:200 marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder kännetecknas enligt praxis från av ett vidsträckt materiellt tillämpningsområde. Det inne- fattar samtliga affärsmetoder i direkt anknytning till marknadsföring, för- säljning eller leverans av en produkt till en konsument (mål C-540/08 Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, EU:C:2010:660, punkt 21 samt beslut i mål C-288/10 Wamo, EU:C:2011:443). Som framgår av skäl 6 i direktivet är det således endast sådan nationell lag- stiftning om otillbörliga affärsmetoder som ”enbart” skadar konkurrenters ekonomiska intressen, eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare, som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Enligt EU- domstolen omfattar begreppet affärsmetoder således inte bara beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt, utan också beslut som har en direkt koppling till sådana beslut, såsom exempelvis ett beslut att gå in i en butik. Genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomförs, i princip, en fullständig harmonisering på gemenskapsnivå av reglerna om näringsid- kares otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter. Såsom uttryck- ligen föreskrivs i artikel 4 i direktivet får medlemsstaterna inte vidta åt- gärder som är mer restriktiva än vad som föreskrivs i direktivet, även om detta sker i syfte att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan dock få stå tillbaka om det finns unionsrättslig speciallagstiftning. I skäl 10 tredje meningen i direktivet anges att direktivet endast tillämpas i den mån det saknas särskild gemenskapslagstiftning beträffande vissa aspekter av otillbörliga affärs- metoder, exempelvis informationskrav och regler för hur informationen ska delges konsumenterna. 5.2.4Direktivet om vilseledande och jämförande reklam I och rådets direktiv /114/EG av om vilseledande och jämförande reklam finns bestäm- melser som skyddar näringsidkare från vilseledande reklam och anger under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Artikel 2 a i direktivet definierar reklam som varje form av framställning i samband med närings- eller affärsverksamhet, hantverk eller yrkes- utövning för att främja tillhandahållandet av varor eller tjänster, däribland fast egendom, rättigheter och skyldigheter. Av avgörande i mål C-112/99 , EU:C:2001:566, punkt 28 framgår att reklambegreppet i direktiv /450 (numera direktiv /114) har en vid definition och att reklam kan vara av mycket varierande slag. Den begränsas enligt mål C-657/11 (EU:C:2013:516, punkt 35) inte alls till de klassiska reklamformerna. Reklambegreppet i direktiv /114 har även uttolkats av i , punkt 36. uttalade då att begreppet reklam ska tolkas utifrån syftet med direktivet, som bl.a. är att skydda näringsidkarna mot vilseledande reklam och de otillbörliga följderna av denna. domstolen att unionslagstiftarens avsikt varit att genom dessa direktiv 2021/22:200 skapa en heltäckande ram för varje form av reklamyttring, oavsett om den leder till ett avtal eller inte, i syfte att undvika att sådan reklam leder till skada för såväl konsumenter som näringsidkare och till en snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden (punkt 38). Marknadsföringsbegreppet finns även på läkemedelsområdet i läke- Där har något uttryckligt undantag för saluhållande inte gjorts från marknadsföringsförbudet i lagen. Unionslagstiftning om marknadsföring av läkemedel finns i Europa- parlamentets och rådets direktiv /83/EG av om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (humanläke- Enligt artikel 87.1 i humanläkemedelsdirektivet ska medlemsstaterna förbjuda varje marknadsföring av läkemedel för vilka ett godkännande för försäljning enligt gemenskapslagstiftningen inte har Artikel 88.1 i direktivet förbjuder bl.a. reklam riktad till allmän- heten för receptbelagda läkemedel. Motsvarande förbud saknas ifråga om receptfria läkemedel, och artikel 89 i direktivet innehåller bestämmelser om hur läkemedelsreklam som riktas till allmänheten får utformas. Ovan nämnda bestämmelser om marknadsföring är fullständigt Humanläkemedelsdirektivet innehåller särskilda bestäm- melser om läkemedelsreklam och utgör en specialreglering i förhållande till de allmänna bestämmelserna om reklam. Enligt den systematik som kännetecknar humanläkemedelsdirektivet behöver information om läkemedel inte vara av marknadsföringskaraktär, tvärtom finns det uttryckliga informationsskyldigheter enligt direktivet. Vidare görs också i direktivet en tydlig åtskillnad mellan försäljning och Det står alltså klart att försäljning av läkemedel är en sak och marknadsföring en annan. Innebörden av marknadsförings- och reklambegreppen i humanläke- medelsdirektivet, liksom skillnaden mellan reklam och ren information, har tolkats av . Information som endast är tillgänglig för dem som söker efter den och endast består i ett troget återgivande av läkemedelsförpackningen och ett ordagrant och fullständigt återgivande av bipacksedelns text eller av den av läkemedelsmyndigheten godkända sammanfattningen av produktens egenskaper utgör inte reklam. Det är däremot förbjudet att på en webbplats sprida information om ett läkemedel där tillverkaren har valt ut eller om- arbetat informationen, vilket endast kan förklaras med ett reklamsyfte (mål C-316/09 MSD Sharpe & Dohme, EU:C:2011:275). Det finns ett krav i artikel 87.2 i humanläkemedelsdirektivet att marknadsföringen av ett läkemedel till alla delar måste överensstämma med de uppgifter som anges i sammanfattningen av produktens egen- har i ett avgörande slagit fast att en utomståendes spridning av information om ett läkemedel kan betraktas som marknads- föring, även om den utomstående agerar på eget initiativ och, rättsligt och faktiskt, är helt oberoende av tillverkaren och säljaren av läkemedlet. görande är om spridningen utgör en form av information vid uppsökande försäljning, lokala reklamkampanjer eller förmånserbjudanden som syftar Prop. 2021/22:200 till att främja förskrivning, leverans, försäljning eller konsumtion av läke- medel (mål C-421/07 , EU:C:2009:222). I 12 kap. 1 § läkemedelslagen finns förbud mot marknadsföring av icke godkända läkemedel, receptbelagda läkemedel och marknadsföring riktad till barn. I enlighet med bestämmelserna i humanläkemedelsdirektivet görs i 1 § tredje stycket ett undantag för kampanjer för vaccination av människor mot infektionssjukdomar. Däremot saknas undantag för passiv saluföring av läkemedel och för marknadsföring i överföringar eller tek- niska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig mot- svarande undantagen i 4 kap. 2 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Receptbelagda läkemedel får inte marknadsföras, men informa- tion om dem förekommer i en rad publikationer och databaser såsom Nationellt Produktregister för Läkemedel, artikelregistret , medicinska tidskrifter och journalistiska publikationer. Det kan noteras att humanläke- medelsdirektivet gör en tydlig åtskillnad mellan begreppen marknads- föring och information. 5.3Förslag och bedömningar för tydligare marknadsföringsbestämmelser 5.3.1Särskilda marknadsföringsbestämmelser för tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare Regeringens förslag: Bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare ska förtydligas i lagen om tobak och liknande produkter. Marknadsföringslagen ska tillämpas på marknadsföring som strider mot de särskilda bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Regeringens bedömning: Bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare ska förstås genom direktivkonform tolkning av relevanta EU-direktiv. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer med Remissinstanserna: Ett flertal remissinstanser, däribland , , Kommuner och Regioner (SKR) och Region instämmer i alternativt tillstyrker utredningens förslag om bl.a. en direktivkonform tolkning av relevanta EU-direktiv. remissinstanser, däribland , Företagarna och Haypp Group, avstyrker dock förslaget med motiveringen att marknadsförings- begreppet kommer att få delvis olika innebörd i närbesläktade lagar vilket kan leda till tillämpningsproblem. delar utredningens uppfattning om att en enhetlig för- ståelse och tillämpning av de olika marknadsföringsbegreppen som an- vänds i tobakslagstiftningen är av grundläggande betydelse och instämmer i att marknadsföringsbegreppen bör tolkas utifrån relevanta EU-direktiv. En fortsatt tydlighet i lagförarbeten är särskilt viktig då begreppen får en 2021/22:200 viss annan betydelse än den nationella tolkningen och definitionen av be- greppen samt för att undvika att regleringen skapar en osäkerhet kring huruvida försäljningen av produkterna fortsatt är tillåten. (Patent- och ) framför att förslaget att samma begrepp får delvis olika innebörd i närbesläktade lagar kan medföra tillämpningsproblem och att det bör analyseras vidare om det finns alter- lösningar samt överväga möjligheten att införa en definition av marknadsföringsbegreppet i lagen om tobak och liknande produkter. (Patent- och marknadsöverdomstolen) är tveksam till förslaget då det är svårt att överblicka vilka konsekvenser olika marknadsförings- begrepp kan få och menar att dessa frågor bör göras till föremål för en fördjupad analys där det kan övervägas att utforma bestämmelserna i när- mare anslutning till direktivens begrepp ”reklam” och ”kommersiellt meddelande” alternativt behålla marknadsföringsbegreppet och införa självständiga bestämmelser om att det är tillåtet att tillhandahålla tobaks- varor respektive e-cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning. för europapolitiska studier (Sieps) betonar att lagstift- aren normalt inte ska luta sig mot direktivkonform tolkning i införlivnings- skedet men inser att förevarande situation är synnerligen komplex och har därför inget att invända mot utredningens förslag. Sieps delar utredningens uppfattning att de föreslagna ändringarna medför att svensk rätt överens- stämmer med unionsrätten i förhållande till det resultat som ska uppnås. Skälen för regeringens förslag och bedömning Reglerna om marknadsföring av tobaksvaror När det gäller tobaksvaror finns omfattande förbud mot marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter. Av 4 kap. 1 § framgår att en näringsidkare som marknadsför tobaksvaror till konsumenter inte får an- vända kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. inte heller använda kommersiella annonser i tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar eller i andra tekniska upptagningar på vilka yttrande- frihetsgrundlagen är tillämplig. Genom 4 kap. 2 § omfattas även annan marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter av marknadsförings- Från regeln om att även annan marknadsföring är förbjuden har vissa I 4 kap. 2 § första stycket 1 undantas marknadsföring i tryckta skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig eller i över- föringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är I 4 kap. 2 § första stycket 2 undantas marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror för försäljning, s.k. passivt saluhåll- I 4 kap. 2 § första stycket 3 och andra stycket finns bestämmelser om tillåtna kommersiella meddelanden inne på fysiska försäljningsställen. Reglerna om marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare När det gäller e-cigaretter och påfyllningsbehållare finns också omfattande förbud mot marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter. 4 kap. 3 § framgår att en näringsidkare inte får marknadsföra e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsför- ordningen är tillämplig. Av 4 kap. 4 § framgår att det råder ett förbud för näringsidkare mot att marknadsföra e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter inom informationssamhällets tjänster, eller i tv- sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar. Från förbudet finns i 4 kap. 4 § andra stycket 1 ett undantag för marknadsföring som endast består i att tillhandahålla e-cigaretter eller påfyllningsbehållare för försälj- ning, s.k. passivt saluhållande. I 4 kap. 4 § andra stycket 2 undantas även marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser. Problemet med ett generellt marknadsföringsbegrepp som styr marknadsföringen på tobaksområdet Marknadsföring används närmast som ett svenskt samlingsbegrepp för en rad olika unionsrättsliga begrepp. Av redogörelsen ovan i avsnitt 5.2framgår att begreppet marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter ska få sitt innehåll utifrån vissa begrepp i tobaksreklamdirek- tivet och tobaksproduktdirektivet, samt från AV-direktivet. Det centrala uttrycket i unionsrätten är kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja en tobaksvara. Bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror ska därför, som Lagrådet framför, utgå från detta begrepp som ska förstås utifrån en direktivkonform tolkning. Av avsnitt 5.1.1 framgår att Europeiska kommissionen har synpunkter på genomförande av tobaksproduktdirektivet. Kommissionen har framfört att marknadsföring syftar till att sälja den berörda produkten och att undantaget för passivt saluhållande öppnar upp för användandet av kommersiella meddelanden, vars direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det är förbjudet enligt artikel 20.5 a, b och e i tobaksproduktdirektivet. Yttrandet gäller endast bestämmelserna om e-cigaretter och påfyllnings- behållare, men skulle kunna omfatta även bestämmelserna om tobaksvaror eftersom de är utformade på ett liknande sätt. har gjort gällande att undantaget behövs eftersom det svenska marknadsföringsbegreppet innefattar passivt saluhållande och att all försäljning skulle bli förbjuden utan undantaget. Marknadsföringen av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare styrs av tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet. Dessa direktiv utgör sektorsspecifik EU-reglering som har företräde framför mer generella regler i enlighet med principen om lex specialis. I direktiven är det centrala begreppet inte marknadsföring, utan kommersiellt meddel- ande, se avsnitt 5.2.1 och 5.2.2.