prop · H903278 · 2022-07-12 00:00:00 — Utgångspunkten för det regelverk som införs är att tjänsteleveran- törerna är upphovsrättsligt ansvariga för det innehåll som deras användare laddar upp utan tillstånd och att det därför åligger dem att – i de fall rättsinnehavarna är villiga till det – inhämta tillstånd för att överföra innehållet till allmänheten. Ansvaret är emellertid inte absolut och det kommer även fortsättningsvis vara så att olovligt material kan komma att laddas upp och göras tillgängligt via en tjänst som omfattas av artikel 17. Bestämmelserna om en ansvarsbegränsning syftar till att tjänsteleverantörerna inte ska behöva ta ansvaret för det intrång i upphovsrätten som detta innebär, men ställer krav på agerande från leverantörens sida. För att komma i åtnjutande av ansvarsfrihet måste tjänsteleverantören agera i tre avseenden. Tjänsteleverantören ska beträffande verksamheten i stort göra vad den kan för att få till avtal med rättsinnehavare och för att säkerställa att specifika verk, som rättsinnehavarna har försett tjänsten med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängliga på tjänsten. I konkreta fall av intrång som äger rum på tjänsten, ska tjänsteleverantören dessutom agera snabbt för att få intrånget att upphöra, om de mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från den aktuella rättsinnehavaren. När det gäller de två första momenten ska tjänsteleverantören alltså göra vad de kan (eng. made best efforts). Den svenska språkversionen kan ge intryck av att tjänsteleverantören närmast med alla till buds stående medel ska uppfylla de två momenten. Den engelska språkversionen ger ett likartat intryck. Uttrycket best efforts är vanligt förekommande i kontraktsrättsliga sammanhang, inte minst i de och innebär där ett mycket högt ställt krav på agerande. Som anges i promemorian innebär det emellertid inte att uttrycket ska anses ha samma innebörd här. Begreppet definieras inte i direktivet och det finns inte någon hänvisning till nationell rätt. Det är alltså fråga om ett självständigt uttryck Som lyfter fram bör det bland annat tolkas mot bakgrund av syftet och målen med artikel 17 och hela texten i artikeln (vägledningen s. 9). Som Patent- och marknadsöverdomstolen är inne på är direktivet i och för sig tydligt i det avseendet att det ska göras en helhetsbedömning av vidtagna åtgärder där samtliga omständigheter ska vägas in och en proportionalitetsbedömning göras. Sammantaget syftar bestämmelserna – som anges i skäl 66 – till att tjänsteleverantören ska vidta sådana åtgärder som en samvetsgill operatör skulle ha vidtagit, ett uttryck som tangerar praxis på området. Utifrån enbart artikeltexten är det emellertid inte alldeles enkelt att dra några säkra slutsatser om hur proportionalitetsbedömningen ska förhålla sig till kravet på best efforts. Den problematiken understryks också av att flera remissinstanser i förevarande lagstiftningsärende för fram att kravet på best efforts innebär att alla tjänster som berörs måste använda den senaste tekniken för igenkänning eller följa etablerad branschstandard. Regeringen har förståelse för denna uppfattning eftersom det i det avseendet anges att leverantören ska vidta best efforts i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed. Det står emellertid klart att direktivet inte kan tolkas på det sättet. En sådan ordning beaktar inte proportionalitetsprincipen, bland annat eftersom den inte utgår från en individuell bedömning där den enskilde tjänsteleverantörens förutsättningar för att vidta åtgärder vägs in. Som , med hänvisning till tidigare praxis, understryker kan det visa sig nödvändigt att låta tjänsteleverantörerna själva få bestämma vilka konkreta åtgärder de ska vidta för att uppnå det eftersträvade resultatet, vilket innebär att de kan välja att vidta de åtgärder som är bäst anpassade till deras resurser och kapacitet och som är förenliga med andra skyldigheter och utmaningar som de har att beakta i sin verksamhet. Ett sådant synsätt är enligt domstolen nödvändigt för att respektera tjänste- leverantörernas garanterade näringsfrihet (artikel 16 i stadgan) och den skäliga avvägningen mellan denna frihet, användarnas informations- och yttrandefrihet samt rättighetshavarnas immateriella rättigheter (EU- domstolens dom punkt 75). Att direktivet å ena sidan ställer krav på best efforts och å andra sidan reglerar att åtgärderna ska vara proportionerliga och att hänsyn ska tas till ett flertal olika faktorer är alltså inte en alldeles lättillgänglig konstruktion och riskerar att leda till missuppfattningar avseende hur långt ansvaret sträcker sig. Regeringen delar därför promemorians uppfattning att ett krav på att tjänsteleverantörerna ska vidta de åtgärder som skäligen kan krävas i nu aktuellt avseende ger en bättre vägledning såvitt avser den hel- hetsbedömning som ska göras. Det innebär inte, som många remissinstanser menar, ett lägre ställt krav i svensk rätt än vad direktivet ger uttryck för. Kravet på att vidta de åtgärder som skäligen kan krävas omfattar såväl kravet på att göra det man kan och den proportionalitetsbedömning som ska göras och avser alltså att fullt ut motsvara det samlade regelverk som dessa båda utgångspunkter ger uttryck för. På så sätt underlättas också förståelsen av att tjänsteleve- rantörens ansvar inte sträcker sig längre än att vidta alla rimliga åtgärder och att leverantören inte är skyldig att göra orimliga uppoffringar (jfr i det avseendet avgörande i mål C-314/12 [UPC Telekabel ] punkt 53). Det hindrar inte heller att framtida praxis på området blir styrande för vad som ska anses utgöra en sådan åtgärd som 2021/22:278 skäligen kan krävas. Som föreslås i promemorian bör alltså bestämmelserna genomföras på det sättet. Åtgärder för att få tillstånd Bestämmelserna i artikel 17 syftar i första hand till att främja utvecklingen av licensmarknaden mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer. Skyldigheten att försöka erhålla tillstånd ska alltså ses mot den bakgrunden. I enlighet med det som sägs ovan ska tjänsteleverantören göra det som skäligen kan krävas för att erhålla tillstånd. Som anges i EU- kommissionens vägledning måste bedömningen av vilka krav som kan ställas på tjänsteleverantörerna i detta avseende göras med utgångspunkt inte minst från omfattningen av förekomsten av en viss verkstyp och möjligheterna att ingå avtal som omfattar relativt många rättigheter som är relevanta för tjänsten i fråga. En bedömning måste alltså göras från fall till fall där tjänsteleverantörens resurser att eftersöka rättsinnehavare också ska vägas in (vägledningen s. 9). Flera remissinstanser – inte minst företrädare för filmbranschen – lyfter fram att de utgångspunkter som anges i promemorian för hur skyldigheten att försöka ingå avtal konkret ska förstås innebär alltför lågt ställda krav på tjänsteleverantörerna. Rättighetsalliansen pekar särskilt på att det som anförs där riskerar att uppfattas som att tjänsteleverantörerna bara behöver försöka ingå avtal med kollektiva förvaltningsorganisationer, vilket skulle missgynna små rättighetshavare. För filmbranschen, där kollektiv licen- siering inte förekommer på samma sätt som i andra branscher, skulle det innebära att tjänsteleverantörernas ansvar att söka tillstånd skulle vara så begränsat att det inte utgör en skälig avvägning mellan tjänsteleveran- törernas och rättighetshavarnas intressen. , å andra sidan, menar att skyldigheten att ingå avtal går alltför långt och inte i något avseende bör ställa krav på tjänsteleverantörer att aktivt söka upp rättsinnehavare för att ingå avtal. Regeringen vill i detta avseende framhålla följande. De tjänster som omfattas av ansvaret att ingå avtal har det gemensamt att det ofta kan laddas upp i princip vad som helst på tjänsten. Det är inte möjligt att på förhand veta vad som kommer att laddas upp och därmed vilka enskilda verk som behöver licensieras. Det är inte heller möjligt att ha full kontroll över det som har laddats upp på tjänsten. Skyldigheten att försöka få tillstånd måste ses mot den bakgrunden. Avtalen kan komma till stånd på olika sätt. Det kan ske genom att aktivt söka upp berörda rättighetshavare och försöka ingå avtal. Det kan också ske genom att erbjuda möjligheter för rättsinnehavare att själva ta kontakt för att möjliggöra att avtal ingås, till exempel genom att tillhandahålla särskilda verktyg på tjänsten. När det gäller i vilken utsträckning tjänsteleverantören aktivt måste söka upp rättsinnehavare framstår det som klart att så måste ske i förhållande till rättsinnehavare som lätt kan identifieras och lokaliseras, särskilt då dessa rättsinnehavare företräder en bredare katalog av rättigheter. Det framstår som rimligt att en tjänsteleverantör alltid ska försöka inhämta tillstånd från sådana kollektiva förvaltningsorganisationer som har i uppdrag att licensiera innehåll som finns allmänt tillgängligt på tjänsten. Detsamma måste gälla i förhållande till andra kända rättsinnehavare som representerar en bred repertoar av innehåll som är relevant för tjänsten. Vad som utgör en bred repertoar får bedömas med utgångspunkt från vilken typ av verk som licensen avser. En bred repertoar på musikområdet omfattar till exempel typiskt sett betydligt fler verk än på filmområdet. Det går emellertid inte att komma ifrån att det skulle innebära en oproportionerlig börda för tjänsteleverantörerna att aktivt söka upp rättsinnehavare som representerar en begränsad repertoar och som är svårare att identifiera. I dessa fall kan det i stället vara tillräckligt att tjänsteleverantören erbjuder goda möjligheter för rättsinnehavarna att själva ta kontakt för att ingå avtal. På motsvarande sätt bör gälla att om en viss typ av innehåll är vanligt förekommande på tjänsten, så ställs det högre krav på aktivitet för inhämtande av tillstånd än om det rör sig om innehåll som inte lika frek- vent görs tillgängligt på tjänsten. Även innehåll som förekommer mer sällan kan emellertid behöva behandlas på samma sätt, om sådant innehåll licensieras av kollektiva förvaltningsorganisationer som erbjuder licenser som är särskilt anpassade, och prissatta, efter det förhållandet att användningen inte är av någon större omfattning. Att en viss typ av innehåll är mindre vanligt förekommande än andra typer innebär alltså inte, som Google menar, att regelverket inte alls är tillämpligt i förhållande till det innehållet. Med den bedömning som görs är det – som påpekas av bland andra Rättighetshetsalliansen – riktigt att till exempel kollektiva förvaltnings- organisationer och andra aktörer som representerar en bred repertoar i viss utsträckning får en mer fördelaktig ställning än mindre aktörer. I vart fall på det sättet att de kan förvänta sig att det är tjänsteleverantörerna som tar initiativ till att avtal kommer till stånd. En annan ordning skulle emellertid innebära orimliga konsekvenser för tjänsteleverantörerna. Att försöka komma i kontakt med och ingå avtal med alla de många tusentals aktörer som representerar små rättighetsportföljer eller enstaka verk skulle innebära mycket höga transaktionskostnader i förhållande till varje säkrad rättighet. I den intresseavvägning som måste göras är det därför i dessa fall rimligt att tjänsteleverantörernas ansvar inte går längre än att de måste erbjuda de rättsinnehavare som tar kontakt för att ingå avtal en möjlighet till detta. Det bör understrykas att även ett sådant tillvägagångssätt utgör ett sätt att erhålla tillstånd i direktivets mening. Det nu anförda gäller alltså vilka åtgärder tjänsteleverantörerna måste vidta för att komma i kontakt med och på andra sätt skapa förutsättningar för att tillstånd inhämtas. Några särskilda krav på hur tillstånden utformas uppställs inte och ett licensavtal är en av flera möjliga lösningar. När det därefter gäller skyldigheten att ingå avtal understryker bland andra Google att direktivet inte innebär en skyldighet för tjänsteleveran- törerna att ingå avtal, utan att dessa åtnjuter full avtalsfrihet. Regeringen delar inte den bedömningen. Artikel 17 tar sin utgångspunkt i att tjänsteleverantörerna överför de verk som användarna laddar upp till allmänheten. För att en sådan överföring ska vara lovlig krävs tillstånd från rättsinnehavaren. Kravet på att ingå avtal är alltså en direkt följd av det ansvar för överföringen som åläggs tjänsteleverantören och försätter dem som utgångpunkt i samma situation som andra aktörer som tillgängliggör upphovsrättsligt skyddat material. Artikel 17 möjliggör för tjänsteleverantörerna att under vissa förutsättningar ändå gå fria från det ansvaret då olovliga uppladdningar äger rum på deras tjänster. 2021/22:278 förutsättningar är att man försökt ingå de avtal man behöver för att inte begå intrång. Om tjänsteleverantören till exempel skulle kunna avstå från att ingå ett avtal som erbjuds av en kollektiv förvaltningsorganisation på rimliga villkor, skulle effekten bli att rättsinnehavarna därefter var hänvisade till att enbart försöka få till stånd ett borttagande och blockering av det ifrågavarande innehållet. Därmed skulle skyldigheten att ingå avtal sakna reell innebörd som en förutsättning för ansvarsfrihet och rättsläget skulle i princip vara detsamma som det som gällt. riktlinjer kan ge intryck av att tjänste- leverantörerna alltid och i alla situationer har en absolut skyldighet att ingå de avtal som erbjuds, till exempel även i alla fall då visst material endast undantagsvis förekommer på tjänsten. Även om ansvaret att ingå nödvändiga avtal är långtgående, är en sådan hållning inte rimlig. Vissa tjänster kan till exempel vara dedikerade till visst innehåll och arbeta aktivt för att hålla annan typ av innehåll borta från tjänsten. Att tjänsteleveran- tören i sådana fall skulle behöva ingå licenser för innehåll som endast undantagsvis och i strid med tjänstens uttryckliga inriktning görs tillgängligt på tjänsten framstår som mycket långtgående och svårt att förena med såväl proportionalitetsprincipen som tjänsteleverantörernas näringsfrihet. Det talar för att direktivet inte ställer krav på att tjänsteleverantören ingår avtal i dessa situationer. Däremot föreligger naturligtvis en skyldighet att hindra tillgången till sådant material som tjänsteleverantören uppmärksammas på (se vidare nedan). Sammantaget bör direktivet alltså inte tolkas på något annat sätt än att tjänsteleverantörens ansvar att ingå avtal är långtgående, men inte absolut. Som anges i promemorian torde den innebära att en tjänsteleverantör som vill komma i åtnjutande av ansvarsfrihet är skyldig att ingå de avtal som rimligen kan förväntas av dem med hänsyn till det innehåll som till- gängliggörs. En sådan skyldighet innebär enligt regeringens uppfattning inte en oproportionerlig inskränkning av avtalsfriheten. För att skydda avtalsfriheten bör det vara möjligt för en tjänsteleverantör att vidta andra åtgärder för att se till att förekomsten av till exempel en viss verkstyp, som tjänsten inte vill tillhandahålla och betala för, minskar i sådan utsträckning att det inte skäligen kan krävas att tillstånd ska inhämtas. En förutsättning för att en tjänsteleverantör ska vara tvungen att ingå ett avtal är naturligtvis alltid att de villkor för användningen som rätts- innehavaren ställer upp är rimliga såväl vad gäller ersättning som andra villkor. Ett längre gående ansvar än så är inte förenligt med propor- tionalitetsprincipen. När det gäller kollektiva förvaltningsorganisationer finns dessutom bestämmelser i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt som innebär att den ersättning som begärs ska vara rimlig (9 kap. 2 §). Åtgärder för att hindra tillgång till olovligt innehåll Utöver att göra det som skäligen kan krävas för att erhålla tillstånd måste en tjänsteleverantör, för att undvika ansvar för innehåll som tillgängliggörs utan tillstånd, också vidta åtgärder för att hindra tillgång till sådant innehåll. De måste visa att de, i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed, har gjort vad de har kunnat för att säkerställa att specifika verk för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information om inte är tillgängliga (artikel 17.4 b). 2021/22:278 De måste också visa att de, efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna, har agerat snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken eller avlägsna dem från sina webb- platser, och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladd- ningar enligt artikel 17.4 b (artikel 17.4 c). De åtgärder som ska vidtas enligt artikel 17.4 b och andra ledet i artikel 17.4c är alltså desamma. Det handlar i dessa fall om att på basis av viss relevant och nödvändig information, som rättsinnehavarna ska förse tjänsteleverantören med, förhindra att innehåll som särskilt anmälts av rättsinnehavarna görs tillgängligt på tjänsten. Tjänsteleverantörerna åläggs alltså en skyldighet att göra en förhandskontroll av det innehåll som använ- darna vill ladda upp på deras plattformar (dom punkt 53). Den information som ska lämnas är alltså sådan som krävs för att tjänste- leverantören ska kunna identifiera innehållet och matcha det mot använ- darnas uppladdningar. Det första ledet i artikel 17.4 c rör i stället den situa- tionen att innehållet redan finns tillgängligt på tjänsten. I dessa fall ska tjänsteleverantören agera för att hindra åtkomst till sådant innehåll, om rättsinnehavaren har lämnat en tillräckligt välgrundad underrättelse om detta. Att det förhåller sig på det sättet bör komma till tydligt uttryck i den svenska lagtexten. Särskilt om åtgärder för att förhindra framtida intrång I den diskussion som omgärdat förhandlingarna om och genomförandet av direktivet är det framför allt de åtgärder som syftar till att förhindra att visst innehåll görs tillgängligt på tjänsten som varit föremål för kritik. Kritiken har i huvudsak bestått i att det ställer krav på tjänsteleverantören att använda sig av dyra automatiserade tekniska lösningar (filter) som – i kombination med tjänsteleverantörens incitament att minimera risken för upphovsrättsligt ansvar – riskerar att leda till överblockering, det vill säga att även tillgång till innehåll som inte medför intrång i upphovsrätt hindras. Detta särskilt i situationer då innehållet delvis består av upphovsrätts- skyddat material, men användningen ändå är tillåten med stöd av en inskränkning i upphovsrätten. Sådan överblockering, menar man, skulle strida mot användarnas yttrande- och informationsfrihet. har klargjort att bestämmelserna i artikel 17 är förenliga med stadgan. De måste dock tolkas på ett sätt som gör det möjligt att säkerställa en skälig avvägning mellan de olika grundläggande rättigheter som skyddas där. Det ankommer, enligt , på medlemsstaterna att utgå från en sådan tolkning vid genomförandet i nationell rätt (dom punkt 99). De överväganden som görs nedan och de förslag som lämnas tar sin utgångspunkt i detta. Som konstateras ovan innebär kravet på att göra vad man kan för att säkerställa att specifika verk (för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information om) inte är tillgängliga i praktiken att tjänsteleverantören ska vidta de åtgärder som skäligen kan krävas av denne för att uppnå målet. I detta ligger att det ska göras en bedömning utifrån samtliga förutsättningar i det enskilda fallet, inklusive en proportionalitetsbedömning. Ju mer resursstark en tjänste- leverantör är, desto högre krav ställs på dennes agerande. Direktivet kräver inte uttryckligen att tjänsteleverantörerna använder sig av någon viss teknik, eller ens att de använder tekniska lösningar, för att uppfylla kravet i denna del. Flera av de tjänster som omfattas av det nya regelverket använder sig dock av tekniska lösningar, såsom innehållsidentifiering, för att hantera skyddat material. förekommer på tjänsterna är också av en sådan omfattning att det i praktiken är svårt att se att det är möjligt att uppfylla direktivets krav på något annat sätt. bekräftar också att bestämmelserna i denna del – beroende bland annat på antalet filer som laddas upp och typen av skyddat innehåll – ställer krav på tjänsteleverantörerna att använda sig av automatiserade verktyg för igenkänning och filtrering av innehåll (EU- domstolens dom punkt 54). Det finns alltså anledning att utgå ifrån att tjänsteleverantörerna helt eller delvis kommer att förlita sig på tekniska lösningar för att identifiera och hindra tillgång till sådant innehåll som medför intrång i upphovsrätt. Det bör dock understrykas att den proportionalitetsbedömning som ska göras ytterst innebär att det alltid måste göras en bedömning från fall till fall där en viktig aspekt är tjänstens förutsättningar att vidta åtgärder – inte minst kostnaden för dessa – och den relativa effekt dessa har. vilken det endast undantagsvis eller i mycket liten utsträckning förekommer olovligt material av viss typ kan inte förväntas investera i dyra tekniska lösningar för att identifiera just den typen av innehåll. Kostnaden skulle helt enkelt kunna bli för hög i förhållande till nyttan. sådana situationer torde leverantören typiskt sett inte kunna förväntas göra mer än att ta bort materialet efter påpekande från rättsinnehavaren. Detsamma gäller för tjänsteleverantörer som generellt håller nere mängden olovligt material genom olika förebyggande åtgärder som tydliga användarvillkor, regler och sanktioner när det gäller överträdelser Ett annat sätt att uppnå motsvarande resultat är genom ingåendet av mer eller mindre heltäckande licensavtal för olika verkstyper. Sådana avtal kan i uppnås med stöd av bestämmelserna om En tjänsteleverantör som ingått ett sådant avtal torde normalt inte därutöver behöva tillhandahålla en särskild ordning för att motverka en synnerligen liten andel potentiella intrång avseende den aktuella verkstypen (jfr dom punkterna 54 och 75). Det finns en mängd olika tekniska lösningar för att identifiera intrångsgörande material på marknaden. Dessa lösningar har det gemensamt att de är relativt trubbiga redskap i den bemärkelsen att de, med varierande grad av precision, kan identifiera att ett upphovsrättsligt skyddat verk används, men inte har förmåga att avgöra om användningen är laglig, till exempel med stöd av en inskränkning i En sådan bedömning är svår att göra också för en jurist med särskilda kunskaper på området. Det nu anförda väcker frågan om hur kravet på att vidta åtgärder för att hindra tillgången till olovligt innehåll förhåller sig till det som föreskrivs i direktivet om att samarbetet mellan tjänsteleverantörer och rättsinnehavare inte får leda till att det inte går att få tillgång till verk som laddas upp av användare och som inte gör intrång i upphovsrätt, inbegripet när sådana verk omfattas av ett undantag eller en inskränkning (artikel 17.7). Att tjänsteleverantörerna i praktiken åläggs att hindra tillgången till olovligt material som de förbjuds att hindra tillgången till lovligt material kan ge intryck av att tjänsteleverantörerna ålagts en omöjlig uppgift. Detta särskilt eftersom de kan förväntas använda sig av tekniska lösningar med hjälp av vilka det inte är möjligt att göra de komplicerade bedömningar som emellanåt kan krävas för att skilja olovlig användning från lovlig. De yttre ramarna för hur direktivet ska förstås i detta avseende har emellertid nu klarlagts av . konstaterar bland annat att det framgår tydligt av direktivet att de skyldigheter som åläggs tjänsteleverantörerna inte får påverka det väsentliga innehållet i yttrande- och informationsfriheten för de användare som delar innehåll som inte gör intrång i upphovsrätt. Direktivet speglar, enligt domstolen, i det avseendet tidigare praxis på området enligt vilken åtgärder av den typ som är aktuella ska vara välriktade, utan att de användare som nyttjar tjänsten på ett tillåtet sätt påverkas.