prop · H903179 · 2022-03-22 00:00:00 — Med begreppet tjänst avses i EUF-fördraget prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer (artikel 57). Övriga begrepp är inte definierade. I stället finns en relativt utförlig praxis från i fråga om vad som omfattas av begreppen och i vilka situationer de olika fördragsbestämmelserna aktualiseras. Eftersom köp av fonder uppenbart inte avser fri rörlighet för personer, och eftersom tjänster är negativt bestämt i förhållande till både varor och kapital, redogörs nedan för tolkning av begreppen varor och kapital (kapitalrörelser och betalningar). har i dom Kommissionen mot , 7/68, EU:C:1968:51 uttalat att med varor avses ”produkter som kan värderas i pengar och som i den egenskapen omfattas av handel”. därefter i olika mål funnit att med ”vara” kan avses bl.a. konstverk, djur, petrokemiska produkter, avfall och elektricitet (se t.ex. dom , C-97/98, EU:C:1999:515, dom m.fl., C-72/83, EU:C:1984:256 och dom Bluhme, C-67/97, EU:C:1998:584). I dom m.fl., 7/78, EU:C:1978:209 prövade domstolen huruvida restriktioner i samband med växling av vissa mynt skulle prövas mot för- dragets regler om fri rörlighet för varor. Domstolen fann att transaktioner med mynt vilka används som legalt betalningsmedel i ett medlemsland inte omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor, samt att detta gäller oavsett om transaktionen annars skulle kunna kategoriseras som en kapitalrörelse eller som en löpande betalning (punkterna 25–29). I domen i de förenade målen Luisi and Carbone mot Ministero del Tesoro, 286/82 och 26/83, EU:C:1984:35 uttalade att kapitalrörelser är ”finansiella transaktioner som huvudsakligen syftar till placering eller investering av det aktuella beloppet och inte utgör betalning av en tjänst” (punkt 21). Av domstolens uttalanden i dom i de förenade målen Bordessa m.fl., C-358/93 och C-416/93, EU:C:1995:94 framgår vidare att en konkret överföring av värdepapper inte omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster, utan av bestämmelserna om förbud mot restriktioner för kapitalrörelser och betalningar och av direktivet för genomförandet av dessa bestämmelser (punkt 13) (direktiv /361/EEG). Vägledning kan även hämtas i direktiv /361/EEG, även kallat kapitaldirektivet. Direktivet upphävdes men tolkar alltjämt begreppet kapitalrörelse med hjälp av definitionerna i nomenklaturen i bilaga 1 till detta direktiv. Av punkt IV i den nomenklatur som finns i bilaga I till nämnda direktiv framgår att ”förvärv av andelar i värdepappersfonder” utgör en kapitalrörelse i den mening som avses i artikel 63 i EUF-fördraget. har också i flera avgöranden funnit att köp av andelar i värdepappersfonder i investeringssyfte utgör en kapitalrörelse i den mening som avses i artikel 63 i EUF-fördraget (se till exempel dom VBV –Vorsorgekasse, C-39/11, EU:C:2012:327, punkt 21 och dom i de förenade målen Kommissionen mot , C 282/04 och C- 283/04, EU:C:2006:608, punkt 19, jämför även dom , C-222/97, EU:C:1999:143, punkt 21). Syftet med upphandlingen av fonder till premiepensionens fondtorg är att placera pensionsmedel för framtida ekonomisk avkastning. Av ovan- nämnda avgöranden från samt av nomenklaturen i bilaga 1 till kapitaldirektivet framgår att sådana transaktioner utgör kapital- rörelser i EUF-fördragets mening. Regeringen gör mot den bakgrunden bedömningen att den aktuella upphandlingen av fondandelar omfattas av den fria rörligheten för kapital. Undantag för finansiella tjänster i samband med vissa finansiella transaktioner Det kan i sammanhanget nämnas att det i LOU-direktivet och finns ett uttryckligt undantag från direktivets tillämpningsområde för finansiella tjänster i samband med vissa finansiella transaktioner. Enligt artikel 10 e i nämnda direktiv ska direktivet inte tillämpas på offentliga tjänstekontrakt 2021/22:179 som avser finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument i den mening som avses i och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG. Artikel 10 e har i svensk rätt genomförts i 3 kap. 24 § första stycket 1 och andra stycket som har en i princip identisk lydelse med direktivet. I 3 kap. 24 § andra stycket anges att finansiella instrument har samma betydelse som i lagen om värdepappers- marknaden. Ett motsvarande undantag har funnits i både och upphandlingsdirektiv. Det saknas tydlig vägledning i förarbeten och praxis om hur undantaget ska tolkas. Det enda konkreta exempel som ges är i förarbetena till den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Exemplet avser det fall att en bank hjälper ett företag med en nyemission (prop. 1992/93:88 s. 95). I förarbetena till nu gällande (prop. 2015/16:195 s. 345) uttalas i samband med tolkningen av begreppen vara och tjänst att CPV- nomenklaturen inte ger svar på frågan om ordet ”vara” avser anskaffning av inte enbart lösa saker, utan även omfattar anskaffning av annan lös egendom, såsom rättigheter, aktier, andelar, optionsrätter, olika slags immaterialrätter samt bostadsrätter. Sådan lös egendom torde enligt förarbetena falla under undantagsbestämmelsen i artikel 12 [rätteligen avses artikel 10 e] i direktiv /24/EU”. Regeringen gör emellertid nu den bedömningen att fonder till premiepensionens fondtorg inte är att betrakta som lös egendom i form av en vara utan som ett finansiellt instrument. Enligt ordalydelsen i 3 kap. 24 § första stycket 1 är det dock inte överlåtelsen av värdepappret som undantas, utan den finansiella tjänsten i samband med överlåtelsen. En restriktiv och språklig tolkning av begreppet ”finansiella tjänster” leder till att det snarare är själva förmedlingen av transaktionerna, dvs. att tillhandahålla den administrativa och tekniska infrastrukturen för att överlåta värdepapper, som avses. Upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg utgör inte ett offentligt kontrakt i LOU-direktivets mening Mot bakgrund av ovanstående anser regeringen, till skillnad från , att köp av fondandelar inom premiepensions- systemet och de avtal som då ingås mellan och en fondförvaltare faller utanför tillämpningsområdet för LOU-direktivet. Detta är fallet på grund av att det som anskaffas inte utgör en sådan vara, tjänst eller byggentreprenad som fordras för att det ska röra sig om ett offentligt kontrakt i LOU-direktivets mening. Med anledning av det nu anförda anser regeringen att LOU-direktivet inte kan bli tillämpligt vid upphandling av fonder till fondtorget. Finansiella instrument i form av bland annat aktier och fondandelar köps och säljs i mycket stor utsträckning av upphandlande myndigheter. Bland andra handlar AP-fonderna, , och Kammarkollegiet med sådana instrument. Ingen av dessa myndigheter har invänt mot utredningens bedömning att sådana inköp inte omfattas av Såvitt känt har inte heller vidtagit några tillsynsåtgärder på området. Unionens regler om offentlig upphandling är, som ovan nämnts, inte avsedda att tillämpas på alla former av utbetalningar av offentliga medel. Inte heller är syftet med anskaffningen som framgår ovan – ens vid en genomlysning – att anskaffa en upphandlingspliktig vara, tjänst eller bygg- entreprenad. Särskilt om tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling Regeringen anser, efter den fördjupade analys som har redovisats i det föregående, att upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg inte innebär att det ingås ett offentligt kontrakt enligt LOU-direktivets definition. Därmed ingår upphandlingen av fonder till fondtorget inte i direktivets tillämpningsområde. Ovan har även de bestämmelser behand- lats varigenom har genomfört direktivets bestämmelser om tillämpningsområdet. Dessa bestämmelser är i sak likalydande med direktivets bestämmelser. Upphandling av fonder till fondtorget faller följaktligen även utanför tillämpningsområdet för i den del lagen är direktivstyrd. innehåller även bestämmelser om upphandlingar utanför det direktivstyrda området. anser att frågan om tillämpligheten av de icke direktivstyrda delarna av bör utredas vidare. Dessa bestämmelser finns i 19 kap. och 19 a kap. nämnda lag. Enligt 19 kap. 1 § gäller de direktivstyrda bestämmelserna om tillämpningsområde (1 kap.) och om undantag från detsamma (3 kap.) även för icke direktivstyrda upphandlingar. Detta innebär att upphandling av fonder till fondtorget faller utanför tillämpningsområdet för , både i den del som är direktivstyrd och i den del som inte är direktivstyrd. Regeringen anser därför att frågan inte behöver utredas vidare. En särskild lag för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Det är enligt Lagrådet bekymmersamt att och anser att LOU-direktivet kan vara tillämpligt. Å andra sidan har de remissinstanser som verkar på det finansiella området inte invänt mot utredningens analys i denna del. Klargörande praxis eller annat rättsligt stöd för regeringens slutsatser finns enligt Lagrådet inte. Lagrådet kan inte finna tydligt stöd för att den analys som ligger till grund för regeringens bedömning är riktig men har å andra sidan inte stöd för att avstyrka lagstiftning i den föreslagna formen. Det är enligt regeringen angeläget att införa en särskild ordning för hur fonder ska väljas ut till premiepensionens fondtorg. Detta är fallet inte minst med hänsyn till att pensionsspararna ska ges möjlighet att placera sina premiepensionsmedel i fonder som i det här sammanhanget är lämp- liga och pålitliga. Enligt regeringen har det med hänsyn till vad som har redovisats i detta avsnitt inte framkommit något hinder mot att reglera upphandlingen av fonder till premiepensionens fondtorg enligt den före- slagna lagen om upphandling. Förslaget kan således genomföras. Regeringen gör, som nämnts i det föregående, bedömningen att LOU- direktivet och inte är tillämpliga vid upphandling av fonder till 2021/22:179 premiepensionens fondtorg. Det finns emellertid inte något hinder mot att föreslå ett regelverk som innebär att ändå skulle tillämpas vid sådan upphandling om så bedöms lämpligt. Om skulle anses ändamålsenlig för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg, saknas det anledning att föreslå ett nytt regelverk. Det är också möjligt att föreslå ett regelverk som innebär en kom- bination av nuvarande och nya bestämmelser. En sådan reglering skulle exempelvis kunna innebära att hela eller delar av regelverket i ska gälla tillsammans med nya bestämmelser som är särskilt anpassade till att upphandlingarna avser fonder som ska erbjudas på premiepensionens fondtorg. är omfattande; lagen innehåller 23 kapitel med sammanlagt nästan fyrahundra paragrafer. Därutöver finns kompletterande bestämmelser på EU-nivå och på förordningsnivå. Regeringen anser, liksom , att det finns för- delar med enhetliga och konsekventa bestämmelser på upphandlings- området. Att införa olika typer av bestämmelser för olika slag av upphandlingar bör endast göras om det finns tillräckliga skäl för en sådan ordning. Den reglering för upphandling som föreslås i avsnitt 7 är ett resultat av att regeringen anser att upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg bör konkurrensutsättas och upphandlas med stöd av ett av beslutat regelverk. Vidare anser regeringen att de eventuella negativa konsekvenser som kan uppstå vid tillämpning av flera olika upphandlingsregelverk är mycket begränsade i detta fall eftersom endast en myndighet, , kommer att upphandla enligt det föreslagna regelverket. anser att befintliga regelverk i första hand bör tillämpas vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. är tillämplig vid anskaffningar av i princip alla slags varor, tjänster och byggentreprenader av varierande värden. Som en konsekvens av detta innehåller den lagen en mängd bestämmelser av skiftande slag. Lagen är dock inte anpassad för investeringar i form av placering av kapital i finansiella instrument. Många av bestämmelserna är av sådan karaktär att de inte skulle fylla någon funktion vid upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg. innehåller vidare omfattande bestämmelser om olika förfaranden och metoder för upphandling. Flera av dem skulle inte vara relevanta vid upphandling av fonder till fondtorget. Vad gäller vissa bestämmelser som sannolikt bör gälla även vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg finns det inte behov av den detaljeringsgrad som finns i . Det finns enligt regeringens uppfattning inte behov av ett så omfattande och detaljerat regelverk som just när det gäller upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Tvärtom skulle ett sådant regelverk riskera att i det aktuella sammanhanget bli svårtillämpat och göra upphandlingsprocessen onödigt komplicerad och resurskrävande. Sammanfattningsvis innebär detta att befintliga regelverk för upp- handling inte bör tillämpas vid upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg. Det bör enligt regeringens uppfattning i stället tas fram ett regelverk som är särskilt anpassat för sådan upphandling. 7Utformningen av ett system för upphandling av fonder 7.1Vilka fonder ska få erbjudas på fondtorget? 7.1.1Beskrivning av det nuvarande regelverket Nuvarande bestämmelser om placering av premiepensionsmedel i fonder finns i socialförsäkringsbalken, förkortad SFB. Enligt 64 kap. 18 § SFB ska medel som motsvarar pensionsrätten samt avkastningen på dessa medel föras över till förvaltning i värdepappersfonder eller fondföretag, eller fonder som förvaltas av Sjunde AP-fonden enligt lagen (2000:192) om allmänna pensionsfonder (AP-fonder). får, efter att ha inhämtat yttrande från Finans- inspektionen, medge att medlen placeras i icke EES-baserade alternativa investeringsfonder som får marknadsföras till icke-professionella investerare i enligt 4 kap. 3 §, 5 kap. 6 § andra stycket eller 11 § första stycket 1 lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investerings- fonder, förkortad . Detta gäller under förutsättning att fonden uppfyller krav motsvarande dem som ställs i och rådets direktiv /65/EG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), här kallat UCITS-direktivet. Den svenska fondlagstiftningen grundar sig på två olika EU-direktiv: UCITS-direktivet och och rådets direktiv /61/EU av om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv /41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010, här kallat AIFM-direktivet. UCITS-direktivet har i svensk rätt genomförts i lagen (2004:46) om värdepappersfonder, förkortad LVF. Direktivet innehåller näringsrättsliga bestämmelser för förvaltare av UCITS-fonder. Det innehåller även bestämmelser för fonderna. AIFM-direktivet har i svensk rätt genomförts i . Det direktivet innehåller näringsrättsliga regler för förvaltare av alternativa investerings- fonder (AIF-förvaltare). Till skillnad från UCITS-fonderna är de alternativa investeringsfonderna som huvudregel endast reglerade i begränsad utsträckning. Vad är en UCITS-fond? En UCITS-fond definieras som en fond vars andelar kan återköpas eller lösas in på begäran av andelsägare och som har till syfte att med kapital 2021/22:179 från allmänheten göra kollektiva investeringar i sådana tillgångar som är tillåtna enligt UCITS-direktivet och som tillämpar principen om riskspridning (artikel 1.2 i UCITS-direktivet och 1 kap. 1 § första stycket 25 lagen [2004:46] om värdepappersfonder, förkortad LVF). ställs krav på bland annat tillstånd för fonden och fondförvaltaren, information till andelsägarna samt hur fondmedlen ska placeras. enligt UCITS-direktivet kan endast ges till fondförvaltare som är etablerade inom EES. Andelarna i en UCITS-fond ska på begäran av en andelsägare återköpas eller lösas in med medel ur fondens tillgångar. medel för inlösen behöver anskaffas genom försäljning av egendom som ingår i fonden, ska försäljning ske och inlösen verkställas så snart som UCITS-direktivet syftar till att ge ett gott konsumentskydd för En svensk UCITS-fond benämns värdepappersfond (1 kap. 1 § första stycket 25 LVF) medan en utländsk motsvarighet till en sådan fond benämns fondföretag (1 kap. 1 § första stycket 9 LVF). sätt betecknar termen fondbolag (1 kap. 1 § första stycket 8 LVF) ett svenskt aktiebolag som har fått tillstånd av att driva fondverksamhet enligt lagen om värdepappersfonder, det vill säga förvalta värdepappersfonder, medan ett förvaltningsbolag (1 kap. 1 § första stycket 13 LVF) är ett utländskt bolag som har motsvarande tillstånd i sitt Värdepappersfonder är således de svenska fonder som uppfyller En UCITS-fond kan bildas på kontraktsrättslig grund eller på En värdepappersfond, det vill säga en svensk UCITS-fond, är bildad på kontraktsrättslig grund och är således inte något En sådan fond kan inte förvärva rättigheter eller ta på sig skyldigheter. Konstruktionen innebär att fonden enbart är en förmögenhetsmassa, där äganderätten till förmögenheten tillkommer Denna rätt medför dock endast en rätt att få sina andelar i fonden inlösta samt i förekommande fall få utdelning. inte fondandelsägarna för förpliktelser som avser fonden utan det gör Fonden förvaltas nämligen av ett fondbolag som företräder andelsägarna i alla frågor som rör fonden och som i förvaltningen av fonden uteslutande ska handla i andelsägarnas gemensamma intresse. Fondföretag, det vill säga utländska UCITS-fonder, kan vara bildade på Ägarnas och förvaltarens inbördes relation regleras då på samma sätt som i till exempel ett aktiebolag. då rollen som ett självständigt rättssubjekt. konstruktion finns till exempel i den franska lagstiftningen ( d’Investissement à Capitale Variable, SICAV). UCITS-fonder måste vända sig till allmänheten. Det är således inte möjligt att begränsa kretsen av investerare i en UCITS-fond. som uppfyller kraven i UCITS-direktivet får fritt marknadsföras och andelarna får säljas i alla EU:s medlemsstater. Vidare finns begränsningar för hur en UCITS-fonds medel får placeras. Dessa placeringsbestämmelser avser att ge en sund riskspridning. som ingår i en UCITS-fond får endast placeras i likvida finansiella tillgångar som utgörs av överlåtbara värdepapper, penningmarknads- instrument, derivatinstrument och fondandelar samt på konto i kredit- institut (artikel 50.1 i UCITS-direktivet, beträffande värdepappersfonder, Prop. 2021/22:179 se 5 kap. 1 § LVF). I syfte att uppnå en godtagbar riskspridning regleras hur mycket av fondförmögenheten som får placeras i ett och samma värdepapper. ska godkänna fondbestämmelserna för en värdepappersfond (4 kap. 9 § LVF). utövar tillsyn över svenska fondbolag och i viss utsträckning även förvaltningsbolag som bedriver verksamhet i (10 kap. 1 § LVF). Om ett fondbolag åsidosätter sina skyldigheter enligt lagen om värdepappersfonder eller andra författningar som reglerar verksamheten, ska ingripa. Inspektionen får vidare förbjuda ett förvaltningsbolag som åsidosätter de skyldigheter som gäller enligt lagen om värdepappersfonder eller andra författningar som reglerar bolagets verksamhet i att påbörja nya transaktioner i eller att förvalta en värdepappersfond. med tillstånd att bedriva fondverksamhet uppgick till 44 stycken och antalet värdepappersfonder till 646 stycken. har även tillstånd att förvalta alternativa investeringsfonder. Antalet fondföretag som är registrerade hos Finans- inspektionen och som således får marknadsföras och säljas i uppgick till 964 stycken. Vad är en alternativ investeringsfond? Med alternativ investeringsfond avses ett företag som har bildats för kollektiva investeringar och som tar emot kapital från ett antal investerare för att investera det i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för dessa investerare och som inte kräver auktorisation enligt UCITS-direktivet (se artikel 4.1 a i AIFM-direktivet, artikeln har i svensk rätt genomförts i 1 kap. 2 § första stycket ). AIFM-direktivet är tillämpligt på alla AIF-förvaltare, oavsett de förvaltade fondernas struktur eller rättsliga form. Direktivet reglerar förvaltarna men endast i begränsad utsträckning fonderna. Fonderna kan vara bildade på kontraktsrättslig eller associationsrättslig grund, genom trustlagstiftning eller på annat sätt. En alternativ investeringsfond kan således vara till exempel ett aktiebolag eller ett kommanditbolag. Antalet svenska AIF-förvaltare som har tillstånd för förvaltning av alternativa investeringsfonder uppgick till 87 stycken och antalet svenska alternativa investeringsfonder till 273 stycken, 84 stycken externa AIF-förvaltare och 3 stycken interna AIF-förvaltare. Antalet utländska alternativa investeringsfonder som är registrerade hos och som således får marknadsföras och säljas i uppgick till 3 775 stycken. Vad är en specialfond? Specialfonder är en typ av fond som omfattas av definitionen av alternativ investeringsfond. Sådana fonder är utförligt reglerade, till skillnad från övriga alternativa investeringsfonder. Bestämmelser om specialfonder finns i 12 kap. lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Dessa bestämmelser motsvarar till stor del de bestämmelser som gäller för värdepappersfonder. En specialfond har till exempel samma rättsliga ställning som en värdepappersfond och omfattas av bestämmelser om hur fondmedlen får placeras (12 kap. 1 § ). Till skillnad från vad som gäller för värdepappersfonder får en specialfond vända sig till en avgränsad krets investerare (12 kap. 4 § ). En specialfond behöver inte heller erbjuda samma likviditet som en värdepappersfond, men den måste vara öppen för inlösen minst en gång (12 kap. 6 § ). Placeringen av fondmedel i en specialfond behöver inte följa de placeringsbestämmelser som gäller för värdepappersfonder. Utgångs- punkten är visserligen att motsvarande placeringsregler i huvudsak gäller även för specialfonder. får emellertid medge undantag från placeringsbestämmelserna i samband med att fondens fond- bestämmelser godkänns (12 kap. 13 § ). Inspektionen prövar i samband med godkännandet av fondbestämmelserna också om fondens placeringsstrategi är förenlig med de krav som ställs på riskspridning. Enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder är marknadsföring till icke-professionella investerare tillåten för specialfonder och utländska motsvarigheter till sådana fonder samt för alternativa investeringsfonder vars andelar eller aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad eller motsvarande marknad utanför EES och för vilka det finns ett faktablad (4 kap. 1–4 §§ ). En specialfond får marknadsföras till icke-professionella investerare efter att godkänt fondbestämmelserna för fonden. För att utländska fonder som motsvarar specialfonder och fonder vars andelar eller aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför EES ska få marknadsföras till icke- professionella investerare krävs särskilt tillstånd från . Antalet specialfonder uppgick till 225 stycken. Utgångspunkten på premiepensionens fondtorg är UCITS-fonder För att förstå bakgrunden till att endast fonder som uppfyller UCITS- direktivets krav tillåts i premiepensionssystemet får man återvända till det regelverk som gällde före införandet av SFB. Bestämmelser om placeringen av premiepensionsmedel fanns då i lagen (1998:674) om inkomstgrundad ålderspension, förkortad LIP. Denna lag upphävdes i samband med införandet av SFB. Premiepensionsmedel fick enligt nämnda lag i dess ursprungliga lydelse placeras i värdepappersfonder och utländska fondföretag som förvaltades av fondförvaltare som hade rätt att utöva fondverksamhet i enligt lagen (1990:1114) om värdepappersfonder (8 kap. 2 § LIP).