prop · H903215 · 2022-04-05 00:00:00 — Lagrådet förordar att denna omformuleras enligt följande. Om gäldenären efter beslutet om företagsrekonstruktion tar emot en prestation från en motpart ska antingen avtalet fullföljas eller presta- tionen lämnas tillbaka. Avtalet ska fullföljas om gäldenären bestämmer det i enlighet med vad som anges i 2 §. Om gäldenären förfogar över prestationen på ett sådant sätt som gör att den inte kan lämnas tillbaka väsentligen oförändrad eller oför- minskad, ska gäldenären anses ha bestämt att avtalet ska fullföljas i fråga om prestationen. Detsamma gäller om gäldenären utnyttjar en prestation som är sådan att den inte kan lämnas tillbaka. Om prestationen ligger utanför den löpande förvaltningen av verksamheten, ska dock gälde- nären anses ha bestämt att avtalet ska fullföljas endast ifall rekonstruk- tören för förfogandet eller utnyttjandet kände till eller borde ha känt till att prestationen tagits emot eller det avtal som prestationen avser. Om avtalet inte ska fullföljas men prestationen inte kan lämnas tillbaka väsentligen oförändrad eller oförminskad, har motparten rätt till ersättning för dess värde. Ett sådant anspråk anses ha uppkommit under rekonstruktionen. För andra anspråk med anledning av avtalsförhållan- det gäller vad som anges i 4 kap. 3 §. Ett konkludent fullföljdsbeslut enligt tredje stycket (andra och tredje styckena i lagrådsremissen) bör, liksom givetvis ett uttryckligt fullföljds- beslut, vara att anse som ett beslut enligt 2 § och innebära att motparten har rätt till säkerhet enligt 4 § (förutsatt erforderlig kännedom på rekon- struktörens sida när ett fullföljdsbeslut ligger utanför den löpande förvalt- ningen). Att så är fallet framhålls lämpligen i författningskommentaren. Ett konkludent fullföljandet gäller bara ”i fråga om prestationen” (ett fullföljandebeslut enligt andra stycket i Lagrådets förslag kan begränsas på det sätt som anges i 2 § andra stycket). Men även med den begräns- ningen kan motpartens korresponderade anspråk visa sig vara betydande. Den jämkningsregel som Lagrådet föreslår i anslutning till 2 § bör då kunna vara tillämplig. Paragrafen reglerar inte det fallet att gäldenären efter ansökan men före beslutet om företagsrekonstruktion tar emot en avtalsprestation från en Den situationen omfattas av de nu gällande reglerna om s.k. aktiv stoppningsrätt i 63 § köplagen. Genom att den aktiva stoppningsrätten i samband med företagsrekonstruktion föreslås reglerad i förvarande para- graf, så uppstår en materiell rättsförändring på så sätt att den kritiska tidpunkten för stoppningsrätten förskjuts från ansökan om företags- rekonstruktion till beslutet om rekonstruktion. Lagrådet har ingen annan invändning mot förskjutningen än att den förtjänar en förklaring i författ- ningskommentaren, särskilt som den inte går ihop med 4 kap. 3 § (formulerad enligt det remitterade förslaget). Om den kritiska tidpunkten enligt 4 kap. 3 § på det sätt som Lagrådet föreslår förskjuts till beslutet för företagsrekonstruktionen, så samspelar bestämmelserna bättre (enligt vad som gäller fungerar det samspelet, eftersom båda bestämmelserna utgår från ansökan om företagsrekonstruktion). 3 kap. 9 § Paragrafen reglerar gäldenärens rätt att säga upp varaktiga avtal . Lagrådet utgår från att rätten bara gäller ”gamla” avtal (dvs. avtal som har ingåtts före beslutet om företagsrekonstruktion). Att så är fallet bör framhållas på det ena eller andra sättet. Av första stycket tredje meningen framgår att gäldenären vid förtida uppsägning är skyldig att ersätta den skada som motparten orsakas av uppsägningen. Det bör klargöras att skadeståndsfordringen ska anses ha uppkommit före den kritiska tidpunkten enligt 4 kap. 3 § (dvs. är en rekonstruktionsfordran). Det innebär att motparten ska ta del i en eventuell planförhandling och fordringen vara underkastad den skuldreducering som kan följa av en skulduppgörelse (dock att naturligtvis motparten kan ha säkerhet för sitt anspråk). Eftersom en uppsägning enligt förevarande paragraf inte – på det sätt som en gång föreslog – befriar gäldenären från att ersätta motparten intill kontraktsintresset, så är uppsägningsrättens egentliga funktion att åstadkomma att motpartens ersättningsanspråk, såvitt avser tid efter det att gäldenären inte vill tillgodogöra sig mot partens prestation, omfattas av en eventuell skulduppgörelse. Med en uppsägning kan således gäldenären framtvinga vad motparten själv kan åstadkomma genom att häva avtalet enligt 6 §, för att på så sätt säkerställa att avtalet inte belastar gäldenären efter en rekonstruktion. Det kan mot den bakgrunden ifrågasättas varför uppsägningsrätten ska vara tidsbegränsad. Om gäldenären inte avser att tillgodogöra sig motpartens prestation fyller avtalstidens längd efter uppsägningstiden någon funktion endast till den del är längre än rekonstruktionstiden och då på så sätt att gäldenären i fråga om sin vederlagsskyldighet därefter inte kommer i åtnjutande av den skuldreduktion som en skulduppgörelse skulle medföra. Vad det handlar om är alltså en indirekt bestämning av hur mycket av motpartens fordran som ska hållas utanför en eventuell skulduppgörelse (ha massaställning), något som blir beroende av hur länge rekonstruk- tionen pågår. De argument som i författningskommentaren anförs till stöd för en längre uppsägningstid än framstår i ljuset av det anförda som mindre relevanta (de är relevanta endast om uppsägningsrätten inte förenas med någon ersättningsskyldighet, dvs. vid en regel av det slag som föreslog). Frågan om vad en ”bestående avtalstid” 2021/22:215 Bilaga 11 2021/22:215 Bilaga 11 tjänar för funktion och hur den ska bestämmas liksom sambandet med möjligheten till partiell fullföljd enligt 2 § andra stycket bör bli föremål för förnyade överväganden. Enligt Lagrådets mening kan regeln med fördel utformas enligt följande. Gäldenären får med rekonstruktörens samtycke säga upp ett varaktigt avtal till den del som det inte ska fullföljas enligt 2 §. Gäldenären är skyldig att ersätta den skada som uppsägningen orsakar motparten. Motpartens fordran ska anses ha uppkommit före ansökan [alternativt beslutet; se Lagrådets kommentar till 4 kap. 3 §] om rekonstruktion. Bestämmelsens funktion med en sådan formulering blir att möjliggöra för gäldenären att motpartens rätt till kontraktsintresset, till den del avtalet inte fullföljs, omfattas av en möjlig skulduppgörelse även i fråga om löptid efter rekonstruktionen. Om ordet ”varaktigt” stryks skulle bestämmelsen också fylla funktionen att klargöra att ett avtal om en naturaprestation på gäldenärens sida kan genom en uppsägning transformeras till en penning- förpliktelse som omfattas av en möjlig skulduppgörelse. 3 kap. 10 § I andra stycket slås det fast att s.k. ipso facto-klausuler är utan verkan. För att inte bestämmelsen ska verka konkursdrivande bör övervägas (i annat lagstiftningsärende) att införa en motsvarande bestämmelse i konkurs- lagen. Det finns också anledning att notera, att materiella skillnader mellan rekonstruktion och konkurs stör ett konkurstest enligt 3 kap. 24 § första stycket. 3 kap. 13–17 §§ Som Lagrådet har anfört i anslutning till rubriken till 3 kap. hör kvittnings- reglerna inte samman med reglerna om gäldenärens ”gamla” avtal. De bör enligt Lagrådets mening föras till 5 kap. under en med återvinning gemensam rubrik (märk särskilt kopplingen i 15 § till reglerna om åter- ). Om den kritiska tidpunkten enligt 4 kap. 3 § ändras från ansökan om företagsrekonstruktion till beslutet om rekonstruktionen bör det föranleda motsvarande ändring av 13 §. Genom det uppnås kongruens med 5 kap. 15 § första stycket konkurslagen. Av kongruensskäl bör dagen för ansökningen alltjämt vara bestämmande enligt 14 § (jfr 4 kap. 2 § andra stycket och 5 kap. 16 § första stycket konkurslagen). Någon ändring av 17 § är inte nödvändig men kan böra övervägas (se vidare nedan). I det följande utgår Lagrådet från att rekonstruktionsbeslutet är styrande för även kvittningsreglerna, men vad som gäller i det hänseendet har i sig ingen betydelse för de förslag som Lagrådet för fram i det följande. När det gäller kvittningsreglerna ska inledningsvis och övergripande framhållas att reglerna utgår från att förhållandena vid rekonstruktion i princip är desamma som vid konkurs. Så var det också en gång, när det bara handlade om ackord och inte om någon företagsrekonstruktion i vidare mening. Betydelsen i kvittningshänseende av att en företagsrekon- struktion enligt den nuvarande lagen inte förutsätter något ackord synes inte ha uppmärksammats och lär heller inte ha fått någon praktisk betydelse, eftersom företagsrekonstruktion utan ackord inte synes före- Men när i det remitterade lagförslaget skulduppgörelse avses bli endast ett av flera verktyg i den rekonstruktionsrättsliga verktygslådan, så kan man enligt Lagrådets mening inte förbigå att kvittningsreglerna – liksom återvinningsreglerna – är konstruerade för att samverka med ett fordringstapp för borgenärerna av det slag som inträffar vid konkurs och ackord. Det leder enligt Lagrådets mening till följande. En utgångspunkt bör vara att rekonstruktionen inte vidgar en borgenärs rätt att kvitta annat än om förfarandet leder fram till en skulduppgörelse. Den rätt att kvitta med en oförfallen motfordran som borgenären har enligt gällande lag syftar till att hålla fordringen utanför ackordet – kvittnings- rätten ses som en säkerhetsrätt – och bör därför aktualiseras först om det blir en skulduppgörelse. Till det kommer att en gäldenär inte ska behöva parera risken att en ansökan om företagsrekonstruktion utlöser att en borgenär kan kvittningsvis göra gällande en oförfallen fordran (en sådan parering kan vara att gäldenären överlåter sin fordran mot borgenären eller i stället för företagsrekonstruktion väljer att försöka få till stånd ett under- handsackord). En annan utgångspunkt – som är befäst i såväl nuvarande lag som konkurslagen – bör vara att en ”gammal” motfordran (dvs. en rekonstruktionsfordran) inte får kvittas mot en ”ny” huvudfordran. En första paragraf i kvittningsdelen skulle då kunna utformas enligt följande. 4§ Efter beslutet om företagsrekonstruktion får borgenären inte använda en fordran mot gäldenären till kvittning mot en skuld till gäldenären i vidare mån än vad som gäller för kvittning i allmänhet. Borgenären får heller inte mot en skuld som har uppkommit under företagsrekonstruk- tionen kvitta med en fordran som har uppkommit . Gäldenärens fordran på betalning ska anses ha uppkommit under rekonstruktionen, om den gäller en naturaprestation enligt ett avtal som gäldenären har bestämt ska fullföljas enligt 3 kap. 2 §. Första stycket första meningen syftar till att borgenärens kvittningsrätt inte ska vidgas under företagsrekonstruktionen, eftersom det saknas skäl för en sådan vidgning, som dessutom kan försvåra en rekonstruktion. Andra meningen svarar mot den i remissförslaget underförstådda men grund- läggande principen att en ”gammal” motfordran (dvs. en rekonstruktions- fordran) inte får kvittas mot en ”ny” huvudfordran. Andra stycket svarar mot 13 § andra stycket i remissförslaget och inne- bär att s.k. sockerbetskvittning förhindras (jfr rättsfallen NJA 1916 s. 164, NJA 1969 C 1477 och NJA 1996 s. 368). Av samma skäl som beträffande s.k. ipso facto-klausuler har anförts i anslutning till 10 § bör övervägas (i annat lagstiftningsärende) att införa en motsvarande bestämmelse i konkurslagen. I14 och 15 §§ remissförslaget finns två återvinningsliknande kvitt- ningshinder som bara bör gälla i händelse av skulduppgörelse men som temporärt måste gälla från rekonstruktionsbeslutet för att säkerställa att upprätthållandet vid en sådan uppgörelse. Paragraferna kan liksom 16 § i det remitterade förslaget med smärre självklara redaktionella förändringar följa som 5–7 §§. Bestämmelsen i 17 § har i sin motsvarighet i den nuvarande lagen, där den har hämtats från konkurslagen. För att passa i rekonstruktionslagen bör den emellertid omformuleras enligt följande. 2021/22:215 Bilaga 11 2021/22:215 Bilaga 11 8 § Om gäldenären efter beslutet om företagsrekonstruktion överlåter en fordran och en borgenär därigenom förlorar sin rätt till kvittning, ska borgenärens fordran så långt den hade kunnat infrias genom kvittning anses ha uppkommit under rekonstruktionen. Med Lagrådets förslag består gäldenärens möjlighet att hindra borgenären från att kvitta genom att överlåta huvudfordran (jfr 28 § lagen [1936:81] om skuldebrev) fram till beslutet om företagsrekonstruktion medan den enligt det remitterade förslaget och vad som följer av nuvarande lag upphör redan i och med ansökan om företagsrekonstruktion. Vilken tid- punkten bör vara kan diskuteras. Valet saknar betydelse för regleringen i övrigt. Men Lagrådets förslag är kongruent med 5 kap. 17 § tredje stycket konkurslagen. Rätten att kvitta med en oförfallen motfordran förutsätter såsom reglerna är tänkta en skulduppgörelse (ackord enligt den nuvarande lagen). Det föranleder en ytterligare bestämmelse enligt följande. 9 § Om rekonstruktionen leder till en skulduppgörelse gäller följande. Borgenären får mot en skuld till gäldenären som har uppkommit före beslutet om företagsrekonstruktion kvitta med en motfordran som har uppkommit före det beslutet även om fordringen inte har förfallit till betalning. Detta gäller dock inte om kvittning är utesluten på grund av något av undantagen enligt 5 och 6 §§. Om borgenären under rekonstruktionen har betalat en skuld som skulle ha kunnat infrias genom kvittning med en fordran hos gäldenären om fordringen hade varit förfallen till betalning, ska fordringen så långt den hade kunnat infrias anses ha uppkommit under rekonstruktionen. Att borgenären i händelse av en skulduppgörelse som innebär en skuld- nedskrivning får kvitta med en oförfallen ”gammal” motfordran på det sätt som anges i andra stycket första meningen är i linje med hur kvitt- ningsreglerna i konkurs och vid ackord har varit konstruerade så tillbaka som kan överblickas. Ordningen är svår att försvara, men det är inte en fråga i detta lagstiftningsärende. Vad som däremot kan böra övervägas är hur man ska se på den situationen att en skulduppgörelse innebär något annat än ett ackord i den mening som avses enligt den nuvarande lagen (exempelvis konverteras fordringar utan förmånsrätt till aktier). Det kan diskuteras om kvittnings- reglerna i lagen då alls ska sättas i spel (detsamma gäller återvinnings- reglerna, se i anslutning till 5 kap. 1 §), dvs. ifall situationen ska likställas med det fallet att det rör sig om en rekonstruktion utan skulduppgörelse. Lagrådet har svårt att se att situationen skulle kunna lagregleras på något annat lämpligt sätt än att ”skulduppgörelse” i första stycket ändras till ”ackord” i den betydelsen som det begreppet har i den nuvarande lagen. Men om det begreppet ska anses vara utmönstrat får man i analogi med vad som gäller för återvinningsreglerna beträffande de återvinnings- liknande bestämmelserna i 14 och 15 §§ (5 och 6 §§ i Lagrådets förslag) falla tillbaka på det underförstådda s.k. nackdelsrekvisitet. Det innebär då att kvittningshinder förutsätter att kvittning skulle vara till nackdel för åtminstone någon annan borgenär (i dennes egenskap av att vara borge- när). Mer tveksamt är hur man ska se på möjligheten att kvitta med en oförfallen motfordran när en skulduppgörelse innebär något annat än ett ackord i begreppets nuvarande betydelse. Möjligen bör här anses föreligga ett ”omvänt” nackdelsrekvisit av innebörd att kvittning med en oförfallen fordran bara får ske för att motfordringsborgenären ska undvika ackords- liknande nackdelar. På vilket sätt de vidgade möjligheterna att ”skräddar- sy” en skulduppgörelse inverkar på kvittningsreglerna bör utvärderas i det fortsatta beredningsarbetet och klargöras i författningskommentaren. Bestämmelsen i andra stycket andra meningen är hämtad från 13 § första stycket andra mening i remissförslaget (där hänvisningen bör vara till bara 14 och 15 §§). Undantaget för fordringarnas beskaffenhet är dock inte medtaget, eftersom utgångspunkten i Lagrådets förslag är de allmänna kvittningsregler som beskaffenhetsundantaget hänför sig till, medan utgångspunkten i det remitterade förslaget är den positiva föreskriften om att ömsesidighet är tillräckligt. Beträffande tredje stycket märks att vid prövningen av om kvittning skulle ha kunnat ske om motfordringen hade varit förfallen till betalning, så ska beträffande kvittningsmöjligheten beaktas vad som följer av 5–7 §§. Det kan tilläggas att i det fallet att rätten att kvitta med en motfordran som inte har förfallit till betalning skjuts upp på det sätt som följer av Lagrådets förslag, så påverkar det borgenärens risk. Kvittning innebär ett fordrings- infriande medan rätten att göra gällande fordringen på massanivå inte eliminerar borgenärens risk (en risk som dock bara kan aktualiseras om någon skulduppgörelse inte sker). Men det rör sig inte om någon risk- ökning i förhållande till borgenärens position före tidpunkten enligt 17 § (8 § i Lagrådets förslag), eftersom gäldenären då utan sådana konsekven- ser som föreskrivs i den bestämmelsen hade kunnat förhindra kvittning genom att överlåta motfordran. Det handlar alltså inte om någon risk- ökning utan om att en viss riskminskning, som följer med regleringen enligt det remitterade förslaget, uteblir med Lagrådets förslag. I betraktande av att kvittningsreglerna liksom återvinningsreglerna är en del av ett system som bygger på att verkningarna av gäldenärens oförmåga att fullt ut betala sina skulder ska bäras av borgenärerna efter vad som följer av likabehandlingsprincipen med de rättvisesyftande korrigeringar som följer av bl.a. kvittningsreglerna, så bör i lagen klargöras att reglerna inte ska tillämpas i det i och för sig mindre sannolika fallet att det står klart att rekonstruktionen inte kommer att innefatta någon skulduppgörelse. Ett klarläggande bör också göras beträffande det fallet att rekonstruk- tionen misslyckas. I betraktande av syftet med kvittningsregleringen är då en ordning som svarar mot vad som gäller i fråga om återvinning när- liggande. Det hade således varit befogat med en bestämmelse av innebörd att kvittningsbegränsningarna bestod om gäldenären försattes i konkurs efter en ansökan som gjorts från det att företagsrekon- struktionen upphörde (att övergången från en misslyckad företags- rekonstruktion till konkurs är bristfälligt reglerad när det gäller kvittning har påtalats av i ”ProCell” NJA 2009 s. 291). I avsak- nad av en sådan bestämmelse – som av beredningsskäl inte bör införas i detta lagstiftningsärende – får antas gälla att kvittningsreglerna i rekon- struktionslagen upphör att vara tillämpliga och att borgenären får kvitta som om något rekonstruktionsförfarande inte hade förekommit. En bestämmelse som tar sikte på de två fallen – och som bör införas även om regeringen inte följer Lagrådet föreslag beträffande borgenärens rätt 2021/22:215 Bilaga 11 2021/22:215 Bilaga 11 att kvitta med en oförfallen motfordran – skulle kunna utformas enligt följande. 10 § Om rekonstruktionsförfarandet inte leder till någon skuldupp- görelse begränsas gäldenärens kvittningsrätt inte av bestämmelserna om kvittning i detta kapitel. Bestämmelsen innebär exempelvis att om en föreslagen rekonstruk- tionsplan med en skulduppgörelse inte fastställs, så får borgenären i och med det kvitta med en sådan förvärvad motfordran som avses i 14 § första stycket (5 § första stycket i Lagrådets förslag). Den föreslagna bestämmelsen anger inte någon viss tidpunkt för när borgenärens rätt att kvitta inte längre ska vara begränsad enligt lagens kvittningsregler. Det beror främst på att en sådan tidpunkt för vissa fall är svår att bestämma i en rekonstruktion utan planförhandling. Visserligen lär detta vara en osannolik situation, men om lagen håller öppet för möjligheten så måste reglerna konstrueras därefter. Om borgenären under rekonstruktionen till följd av lagens bestämmelser har hindrats från att kvitta men någon skulduppgörelse inte kommer till stånd, så kan det ha medfört skada för borgenären. Någon förbehållslös rätt till ersättning bör dock inte finnas. Ett visst uppehållande av kvittningsrätten i samband med en företagsrekonstruktion framstår som en sådan nackdel som en borgenär får tåla. Skulle uppehållandet ha varit onödigt bör dock skadeståndsskyldighet för gäldenären och rekonstruk- tören kunna tänkas (se i anslutning till 8 kap. 2 §). Avslutningsvis ska beträffande Lagrådets förslag rörande kvittnings- reglerna tillfogas följande. Vid en skulduppgörelse i form av ett ackord i hävdvunnen mening blir det ekonomiska utfallet för borgenären detsamma som det skulle ha blivit om gäldenären hade försatts i konkurs när beslutet om företagsrekonstruktion fattades. Det är också tanken bakom kvittnings- regleringen. Sker ingen skulduppgörelse bör kvittningsreglerna sakna betydelse för borgenärens rätt att kvitta. Detta kan såsom rekonstruk- tionssystemet är uppbyggt inte uppnås fullt ut, men med Lagrådets förslag når man längre i det hänseendet än vad som följer av det remitterade förslaget. Vad som inte går att undvika är att 5 och 6 §§ i Lagrådets förslag (14 och 15 §§ i det remitterade förslaget) skjuter upp borgenärens rätt till betalning till dess att det visar sig om kvittningsrätt föreligger eller inte (i liknande fall har det i äldre rättslitteratur sagts att gäldenären har en dilatorisk invändningsrätt). Men det är ingen skillnad i förhållande till det remitterade förslaget. Den väsentliga skillnaden mellan förslagen ligger i att den omotiverade och rekonstruktionsskadliga möjligheten för borge- nären att kvitta med en oförfallen motfordran i Lagrådets förslag tas bort för det fallet att någon skulduppgörelse inte sker. 4 kap. 3 § I paragrafen regleras vilka fordringar och rättigheter som medför delaktig- het i en planförhandling (som har påpekats inledningsvis rör det sig om en rättighetsindelning och inte om någon partsindelning fastän det uttrycks så). Borgenärer och ägare till de ifrågavarande fordringarna och rättig- heterna är deltagande parter. De borgenärer vars fordringar har uppkommit före den kritiska tidpunkten (rekonstruktionsfordringar) tar del i planförhandlingen (att vad som bör vara den kritiska tidpunkten kan diskuteras återkommer Lagrådet till). Deltagandet får särskild betydelse om rekonstruktionen kommer att innefatta en skulduppgörelse. Det står klart att uppdelningen av sådana borgenärer vars fordringar leder till ett deltagande i planförhandlingen och en eventuell skuld- uppgörelse (dvs. att det rör sig om rekonstruktionsfordringar) och sådana borgenärer vars fordringar inte leder till något deltagande (dvs. att det rör sig om massafordringar) ska göras efter samma principer som enligt den nu gällande lagen. Det innebär att uppdelningen svarar mot den uppdel- ning i konkursfordringar och massafordringar som görs i konkurs (jfr rättsfallet NJA 2014 s. 537). Det finns anledning att understryka att även om uppdelningen anges bero på uppkomsttidpunkten, så bestäms delaktigheten efter kriterier som syftar till att säkerställa att borgenärerna får ta del av den skuldnedskrivning som rekonstruktionen kan förutsätta i proportion till fordringsrisk per den kritiska tidpunkten. Att den nya regleringen inte innebär någon ändring av de angivna grund- läggande principerna bör klart anges i författningskommentaren. Enligt den föreslagna bestämmelsen ska uppdelning beträffade ägar- rättigheter göras på motsvarande sätt som för borgenärernas fordringar. Lagrådet sätter i fråga om en sådan uppdelning är relevant. Om exempelvis gäldenären är ett aktiebolag och nya aktier emitteras efter den kritiska tidpunkten (det kan exempelvis röra sig om ett konvertibelt skuldebrev med en på förhand bestämd konverteringstidpunkt), så är det svårt att förstå varför inte de nya aktierna skulle föranleda delaktighet i rekonstruk- tionsplanen på samma sätt som andra aktier.