urf · H9A5URF2 · 2022-05-18 00:00:00 — JO kritiserade kliniken för att den inte lyckades klargöra vilka skäl som varit avgörande för bedömningen att informationen inte skulle lämnas till vårdnads- havaren och att dessa överväganden inte hade dokumenterats. Under förutsättning att en läkares journalföring och val att inte lämna information till vårdnadshavare till ett barn som läkaren behandlar inte är att anse som myndighetsutövning skulle verksamheten i den delen inte omfattas av JO:s tillsyn om barnet i nu aktuellt fall i stället hade vistats vid en privat klinik. Även på skolområdet finns refererade JO-beslut där det är ovisst om mot- svarande förhållanden hade bedömts falla inom JO:s tillsynsområde om den anmälda utbildningsanordnaren hade varit en privat aktör. Exempelvis behandlas under rubriken och forskning i JO:s ämbetsberättelse 450Se ovan under rubriken över privata aktörer inom respektive område samt Ds 2003:30 s. 91–99 och prop. 2004/05:89 s. 11 f. 2001/02:JO1 s. 259. från /17 (redog. 2016/17:JO1) bl.a. frågan om det fanns något lagligt hinder för kommunala gymnasieskolor att inför allmänna val bara bjuda in partier som representerades i eller kommunfullmäktige.452 JO har behandlat liknande frågor vid ett stort antal tillfällen, vilka också redovisas i beslutet. JO fann i det aktuella fallet inte något hinder mot att enbart bjuda in partier som representerades i någon beslutande församling. Där- emot uttalade JO kritik med anledning av att skolorna inte erbjudit ett icke representerat parti som önskade tillträde till skolorna något alternativt sätt att lämna sin information. Detta stod enligt JO i strid med objektivitetsprincipen. En privat utbildningsanordnare på skolområdet fullgör offentliga förvalt- ningsuppgifter och ska därmed vara saklig och opartisk enligt 1 kap. 9 § RF. Genom en lagändring som trädde i kraft finns det numera i skollagen även bestämmelser om att en skolas rektor ska fatta beslut om politiska partier ska bjudas in för att medverka i utbildningen samt på vilka grunder ett urval får göras (se 1 kap. 5 a § skollagen). Som en del av utbild- ningen kan partiernas närvaro ingå i skolans offentliga förvaltningsuppgift. Det är dock inte uppenbart att frågan om vilka externa personer som ska få tillträde till skolans lokaler eller delta i evenemang samt vilka partier som ska få sprida sin information innefattar myndighetsutövning. Även om en privat utbildningsanordnare således inte har större frihet att begränsa den politiska informationen till eleverna än sina kommunala motsvarigheter är det inte självklart att anordnaren skulle stå under JO:s tillsyn i detta avseende. I ett annat exempel (redog. 2017/18:JO1 s. 491 f.) gav JO en rektor vid en skola allvarlig kritik för att hon utan sakliga skäl översänt en e-postkonversation mellan henne och en elevs förälder till förälderns arbets- givare. Korrespondensen innehöll uppgifter om eleven och förälderns privat- liv. JO fann att det aktuella agerandet inte var förenligt med regeringsformens krav på saklighet. Inte heller i detta fall, där det var fråga om att rektorn besvarade frågor och vidarebefordrade information till utomstående, torde det finnas några inslag av myndighetsutövning. Om det hade varit fråga om åtgärder vidtagna av en rektor vid en friskola och agerandet inte anses utgöra ett led i myndighets- utövning torde verksamheten i denna del falla utanför JO:s tillsynsområde. Detta förtar dock inte rektorns skyldighet att agera sakligt. Kommunerna anlitar i stor utsträckning privata aktörer för att verkställa olika former av insatser som ges med stöd av bl.a. socialtjänstlagen. Eftersom det i 2 kap. 5 § SoL finns ett uttryckligt förbud mot att överlämna uppgifter som innefattar myndighetsutövning borde dock inte någon av dessa utförare stå under JO:s tillsyn.453 2016/17:JO1 s. 610 f. 453Om en viss utförare knutits så nära till socialförvaltningen att han eller hon kan anses utgöra en befattningshavare vid densamma står utföraren dock under JO:s tillsyn. Flertalet av de beslut på område som refereras i JO:s ämbets- berättelser avser i första hand socialnämnders och andra myndigheters myndighetsutövning samt andra uppgifter som en socialnämnd inte kan överlämna till en privat utförare. Detta innebär dock inte att det inte skulle kunna uppkomma situationer där en åtgärd som inte innefattar myndighets- utövning ligger till grund för kritik av JO när den utförts av ett kommunalt organ men där motsvarande åtgärd av en privat utförare inte skulle anses falla inom JO:s tillsynsområde och därför inte skulle kunna granskas av JO. JO har exempelvis uttalat sig om möjligheter att skicka sekretessbelagda uppgifter per e-post (se redog. 2016/17:JO1 s. 333). aktuella fallet fann JO dock inte anledning att kritisera förvaltningens hand- Eftersom privata utförare omfattas av socialtjänstlagens bestämmelser om tystnadsplikt och dataskyddsförordningen regelverk för behandling av person- uppgifter kan det finnas anledning för t.ex. ett privat HVB-hem att beakta JO:s uttalanden om hur sekretessbelagd information bör kommuniceras i verksam- Om ett avsändande av sådan information inte utgör ett led i en verksam- het som innefattar myndighetsutövning kan åtgärden dock falla utanför JO:s tillsynsområde.454 Ett privat HVB-hems hantering av information skulle i sådana fall, till skillnad från vad som gäller verksamhet, inte kunna granskas av JO. Ett ärende som belyser en annan sida av tillsynen över privata utförare är ett beslut där JO uttalade kritik mot för att den kritiserat ett privat HVB-hem455 (se redog. 2012/13:JO1 s. 281). funnit att HVB-hemmet, där ett barn vistades på frivilliga grunder enligt socialtjänstlagen, inte skrivit ut barnet i enlighet med regelverket när det ska ha framkommit att barnet inte samtyckt till vården. Av 3 kap. 14 § socialtjänstförordningen (2001:937) följer att den som vårdas enligt socialtjänstlagen vid ett privat HVB-hem ska skrivas ut av före- ståndaren om den enskilde eller hans eller hennes vårdnadshavare begär det. När den enskilde vårdas på frivilliga grunder torde en sådan utskrivning inte Utskrivningsbeslutet påverkar inte den enskildes rätt att lämna hemmet eftersom han eller hon vistas där under helt frivilliga Uppgiften är således en sådan uppgift som kan överlämnas till en privat utförare, vilket också följer av bestämmelsen i socialtjänstförordningen. Detta synes också vara i överensstämmelse med förbudet att överlämna uppgifter som innefattar myndighetsutövning i 2 kap. 5 § SoL. förutsättningar torde HVB-hemmets uppgifter i den delen inte medföra att dess befattningshavare står under JO:s tillsyn, till skillnad från ett HVB-hem som drivs i statlig eller regi. 454 Det kan i sammanhanget noteras att en socialnämnd enligt 2 kap. 5 § SoL inte får över- lämna uppgifter som innefattar myndighetsutövning till en enskild person. 455 tillsynsverksamhet över övertogs av Inspektionen för vård och omsorg. Denna tillsyn omfattar även privata utförares verksamhet, se nedan under . Vissa föreskrifter som inte gäller privata aktörer En annan konsekvens av att en offentlig förvaltningsuppgift överlämnas till en privat utförare är att vissa regelverk som enbart gäller myndigheter inte längre kommer att gälla för verksamheten, oavsett om verksamheten kvarstår under JO:s tillsyn eller inte. Även om JO:s tillsynsområde skulle utvidgas till att också omfatta privata aktörer som utför offentliga förvaltningsuppgifter skulle således den granskade utföraren inte vara bunden av vissa bestämmelser vars syfte är att stärka den enskildes rättssäkerhet och ställning. Ett exempel på detta är förvaltningslagen, som enbart gäller domstolar och förvaltningsmyndigheter. Huvuddelen av lagens bestämmelser avser endast ärendehandläggning, med eller utan inslag av myndighetsutövning.456 Lagens bestämmelser om grunderna för god förvaltning gäller dock även i annan förvaltningsverksamhet, dvs. faktiskt handlande, hos förvaltningsmyndigheter och domstolar. Som en konsekvens av detta behöver exempelvis ett privat HVB-hem eller en privat vårdcentral, till skillnad från kommunala eller regionala sådana, inte tillämpa dessa bestämmelser. Inom skolväsendet, där privata aktörer utför uppgifter som innefattar myndighetsutövning i betydligt större utsträckning, har det föreskrivits i skollagen att vissa bestämmelser i förvaltningslagen även ska tillämpas av en enskild huvudman för skolan. Som nämnts ovan under rubriken över privata aktörer inom respektive sektor gäller varken förvaltningslagen eller de flesta av bestäm- melserna i högskolelagen och högskoleförordningen för enskilda utbildnings- anordnare. Ett ytterligare exempel på en konsekvens av att verksamhet överlämnas till privaträttsliga subjekt är att dessa i regel inte omfattas av offentlighets- principen, såvida inte kommuner eller regioner utövar ett rättsligt bestäm- mande inflytande över organisationerna (jfr 2 kap. 3 § OSL). Inte heller omfattas de i regel av offentlighets- och sekretesslagens stadganden om tystnadsplikt. Föreskrifter om tystnadsplikt har dock tagits in i respektive områdes sektorslagstiftning (se 6 kap. 12–14 §§ patientsäkerhetslagen [2010:659], 29 kap. 14 § skollagen, 15 kap. 1 och 2 §§ SoL och 29 § LSS).457 Även JO, också i de fall där JO har tillsyn över utföraren på grund av att verksamheten innefattar myndighetsutövning, förlorar sin grundlagsstadgade rätt att få tillgång till protokoll och handlingar som rör verksamheten när förvaltningsuppgifter överlämnas till privaträttsliga subjekt (jfr 13 kap. 6 § andra stycket RF). Denna rätt, som även omfattar handlingar som inte är allmänna, gäller enbart mot domstolar och förvaltningsmyndigheter. 456Begreppet myndighetsutövning är dock utmönstrat ur förvaltningslag (se avsnitt 5.5.1). 457Av 44 kap. 3 § OSL framgår att tystnadsplikten enligt 6 kap. 12–14 §§ patientsäkerhets- lagen och 15 kap. 2 § SoL har företräde framför meddelarfriheten, vilket i stort överens- stämmer med vad som gäller för offentliganställda. Något stadgande om företräde för annan tystnadsplikt på nu aktuella områden finns inte (jfr även prop. 2016/17:31 s. 40). Därutöver finns särskilda bestämmelser om meddelarskydd för bl.a. anställda hos privata utförare inom vård, skola och omsorg i lagen (2017:151) om meddelarskydd för vissa enskilda verksam- heter. har alla som står under JO:s tillsyn enligt stadgandet en skyldighet att lämna de upplysningar och yttranden som en ombudsman begär. JO:s tillsyn över den överlämnande myndigheten Även om en privat utförare inte står under JO:s tillsyn förekommer det att klagomål på sådana utförare ger JO anledning att granska den myndighet som överlämnat förvaltningsuppgiften. Exemplet med den kommun som över- lämnat till en extern konsult att handlägga ärenden om skuldrådgivning, där JO uttalade kritik för långsam handläggning och för att kommunen inte följt upp konsultens arbete, visar att en enskild på så sätt kan få upprättelse i viss utsträckning, trots att utföraren inte står under JO:s tillsyn (se avsnittet om redog. 2009/10:JO1 s. 269 f. under rubriken knutna till myndigheten ovan). Kommuner och regioners övergripande ansvar för verksamheten föreskrivs i 6 kap. 6 § KL. Enligt bestämmelsen ska nämnderna var och en inom sitt område se till att verksamheten bedrivs i enlighet med de mål och riktlinjer som fullmäktige har bestämt samt de bestämmelser i lag eller annan författning som gäller för verksamheten. De ska också se till att den interna kontrollen är tillräcklig och att verksamheten bedrivs på ett i övrigt tillfredsställande sätt. Detsamma gäller när skötseln av en angelägenhet med stöd av 10 kap. 1 § KL har lämnats över till någon annan. I kommunallagen finns vidare särskilda stadganden om kommunens eller regionens ansvar vid överlämnande av uppgifter till privata utförare458. Enligt 10 kap. 8 § ska en kommun eller en region kontrollera och följa upp verksam- heten när skötseln av en angelägenhet genom avtal har lämnats över till en privat utförare. Enligt 9 § samma kapitel ska kommunen eller regionen även genom avtalet tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i den verksamhet som lämnas över. Även i bestämmelsen om överlämnande av uppgifter enligt hälso- och sjuk- vårdslagen föreskrivs särskilt att regionen eller kommunen behåller huvud- mannaskapet för uppgiften (se 15 kap. 1 § HSL). I förarbetena till bestäm- melsen anförde regeringen att regionen eller kommunen således har kvar ett övergripande ansvar för att dess medlemmar får en god vård, vilket kan säkerställas bl.a. genom tillräckliga och relevanta krav i avtalen med de externa utförarna.459 Eftersom kommunala och regionala nämnder står under JO:s tillsyn finns således möjlighet för JO att åtminstone granska att nämnderna i samband med överlämnandet till privata utförare har vidtagit tillräckliga åtgärder för att bl.a. säkerställa lagenligheten i utförarens verksamhet och att den enskildes fri- och rättigheter inte åsidosätts samt att nämnderna bevakar att dessa principer upprätthålls under utförandet. 458Med privata utförare avses i kommunallagen en juridisk person eller en enskild individ som har hand om skötseln av en angelägenhet enligt 10 kap. 1 §. Med en privat utförare avses inte ett hel- eller delägt kommunalt bolag och inte heller vissa kommunala eller regionala stiftelser eller föreningar (se 10 kap. 6 och 7 §§ KL). 2016/17:43 s. 146. Att privata rättssubjekts verksamhet faller utanför JO:s tillsyn över den offentliga förvaltningen medför inte att verksamheten inte står under tillsyn av ordinarie tillsynsmyndigheter. Inspektionen för vård och omsorg () har som huvudsaklig uppgift att bl.a. svara för tillsyn inom hälso- och sjukvård och därmed jämförlig verk- samhet, socialtjänst samt verksamhet enligt LSS. Syftet med tillsynen är att granska att befolkningen får vård och omsorg som är säker, har god kvalitet och bedrivs i enlighet med lagar och andra föreskrifter. (Se 1 och 2 §§ för- ordningen [2013:176] med instruktion för Inspektionen för vård och omsorg.) Inom hälso- och sjukvården har tillsyn över såväl verksamheten som hälso- och sjukvårdspersonalen. Om legitimerad personal t.ex. vidtagit en åtgärd som strider mot en föreskrift eller är olämplig med hänsyn till patientsäkerheten kan vända sig till Hälso- och sjukvårdens ansvars- prövning av om legitimationen ska återkallas. Inom bedriver bl.a. tillsyn över handläggning av ärenden, hur kommunerna bedriver uppsökande verksamhet samt själva utförandet av insatserna. Detta medför att granskar såväl social- nämndernas ärendehantering som t.ex. privata HVB-hems verksamhet. På utbildningsområdet har , även benämnd Skol- inspektionen, tillsyn över i huvudsak de utbildningsformer som omfattas av skollagen samt vissa andra utbildningar, t.ex. vid kriminalvårdsanstalter och särskilda ungdomshem. Däremot undantas privata förskolor som i stället står under respektive kommuns tillsyn. I dessa fall utövar Skolinspektionen tillsyn över att kommunerna uppfyller sitt tillsynsansvar. Med tillsyn avses enligt skollagen bl.a. en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter. (Se 26 kap. 1, 3 och 4 §§ skollagen.) Vid Skolinspektionen finns även Barn- och elevombudet (), vars uppgift är att tillsammans med Skolinspektionen övervaka att skolor och för- skolor följer skollagens bestämmelser om åtgärder mot kränkande behandling. För den högre utbildningen finns (), som utövar tillsyn över verksamheten vid statliga universitet och högskolor men även över enskilda anordnare av utbildning som kan leda fram till en examen som får utfärdas enligt lagen om tillstånd att utfärda vissa examina samt enskilda anordnare av utbildning på högskolenivå som får statsbidrag (se 1 och 6 §§ förordningen [2012:810] med instruktion för Universitetskanslers- ämbetet). UKÄ:s tillsyn över enskilda utbildningsanordnare är dock begränsad i jämförelse med tillsynen över statliga lärosäten eftersom högskolelagen och högskoleförordningen med vissa undantag inte gäller de enskilda anordnarna. Utbildningsanordnare som erbjuder utbildningar inom , vilka inte omfattas av UKÄ:s tillsyn, står i stället under Myndigheten för tillsyn (se 4 § förordningen [2011:1162] med instruktion för Myndigheten för ). Med tillsyn avses enligt 4 § förordningen (2009:130) om en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter. Utöver de sektorsspecifika tillsynsmyndigheterna finns även andra myn- digheter som kan utöva tillsyn över privata utförare av offentliga tjänster. arbetsgivare omfattas privata rättssubjekt av tillsyn. utövar tillsyn över såväl arbetsgivare som Den personuppgiftsbehandling som äger rum i verk- samheten kan granskas av . På barnrättens område finns som dock inte har i uppgift att utöva tillsyn i enskilda ärenden. möjlighet att lämna uppgifter till om det kan vara av betydelse för IVO:s Vidare ska anmäla till en social- nämnd om ombudsmannen har kännedom om eller misstänker att ett barn far (Se 1–3, 7 och 8 §§ lagen [1993:335] om .) Kommitténs förslag: Av regleringen i JO-instruktionen ska framgå att JO:s tillsyn över privata utförare omfattar fysiska och juridiska personer såvitt avser den verksamhet som utgör myndighets- Befattningshavare vid försvarsmakten under fänriks grad eller motsvarande tjänsteställning ska inte längre undantas från JO:s Kommitténs bedömning: Det är inte ändamålsenligt att generellt utvidga JO:s tillsynsområde. Det kan emellertid finnas anledning att inom vissa områden låta privat verksamhet omfattas av JO:s tillsyn även om det formellt sett inte är fråga om myndig- Det framstår som angeläget att privata utförare inom välfärdsområdet omfattas av JO:s tillsyn när dessa utför offentliga förvaltningsuppgifter som finansieras med allmänna medel. sådan utvidgning bör, om den ska genomföras, dock enbart omfatta de områden eller sektorer där det bedöms relevant och befogat efter en översyn av respektive område. Att göra en sådan översyn ligger inte i kommitténs uppdrag. JO:s tillsyn över privata rättssubjekt Redogörelsen för utvecklingen av JO:s tillsynsområde i avsnitt 6.2.1 visar att få ändringar har gjorts av vilka som enligt huvudregeln ska stå under JO:s tillsyn. Från att tillsynsområdet tidigare enbart omfattat domare och ämbetsmän och senare de som stod under fullt ämbetsansvar ägde den senaste stora förändringen rum genom ämbetsansvarsreform.460 Som utgångspunkt hade JO-utredning angett att var och en som utövade offentlig makt skulle stå under tillsyn. Denna tillsyn skulle således även omfatta privata aktörer (jfr 2 § första stycket 3 JO-instruktionen). Jämfört med det fulla ämbetsansvaret skulle dock en avgränsning av tillsynen till den offentliga makten inte vara tillräcklig för att omfatta de grupper som stått under JO:s tillsyn före ämbetsansvarsreformen. Tillsynen skulle därför även omfatta statliga och kommunala myndigheter, oavsett om deras uppgifter innefattade myndighetsutövning. utökades tillsynskretsen till att även omfatta lägre, osjälvständiga arbetstagare vid dessa myndigheter. Några ändringar av tillsynskretsen föreslogs inte av JO-utredning, som i huvudsak instämde i den tidigare utredningens inställning, och inte heller av . har en ökad andel av de offentliga förvaltningsuppgifterna över- lämnats till privata aktörer. Det svenska samhället och den offentliga för- valtningens struktur är i många delar annorlunda jämfört med . Det finns därför goda anledningar att utvärdera tidigare ställnings- taganden om JO:s tillsynskrets utifrån de förhållanden som råder . När offentliga förvaltningsuppgifter som inte innefattar myndighetsut- övning överlämnas till privata aktörer kommer den delen av förvaltningen att falla utanför JO:s tillsyn med nuvarande avgränsning av tillsynsområdet enligt JO-instruktionen. I takt med att fler offentliga förvaltningsuppgifter utförs av privata aktörer minskar således i praktiken JO:s tillsynsområde i motsvarande utsträckning. Den privat utförda verksamheten kan komma att kvarstå under tillsyn av sektorsspecifika myndigheter, som offentliga aktörer står under såväl de sektorsspecifika myndigheternas som JO:s tillsyn. Detta skapar i viss mån olika förutsättningar för privata respektive offentliga aktörer att bedriva sin verksamhet som den tillsyn som syftar till att främja den enskildes rättssäkerhet varierar utifrån hans eller hennes val av utförare. Exempelvis är friskolor skyldiga att uppfylla regeringsformens krav på saklig- het och opartiskhet när de utför offentliga förvaltningsuppgifter. Till skillnad från vad som gäller kommunala skolor kan det dock förekomma att fri- skolornas uppfyllande av sådana krav i hela den offentligrättsligt reglerade verksamheten kan granskas av Skolinspektionen men inte av JO, trots att skolorna finansieras med allmänna medel. För den enskilde kan det således innebära att granskningen av efterlevnaden av olika grundlagsskyddade prin- ciper blir beroende av om den enskilde väljer en privat eller en offentlig skola. Denna diskrepans kan tala för att JO:s tillsynsområde bör utvidgas till att även omfatta privata aktörer som utför offentligfinansierade förvaltningsuppgifter. Inför ett ställningstagande för en sådan utökning bör ett antal överväganden göras. 460Det tillägg som gjordes 1988 om statliga affärsverks representanter får ses som begränsat i sammanhanget. Som framgår av avsnitt 6.2.2 förekommer det inom områdena vård, skola och omsorg ett stort antal privata aktörer vars verksamhet helt eller delvis finansieras av allmänna medel. Till detta kommer att offentligfinansierade tjänster kan utföras av privata aktörer inom en rad andra områden, t.ex. inom arbetsförmedling, kollektivtrafik och renhållning. Såväl som JO-utredning ifrågasatte behovet av tillsyn över privata uppdragstagare som varken utövar myndighet eller har en verksamhet som har ett nära samband med myndigheternas verksamhet. Utredningarna ifrågasatte också om det var lämpligt att föra privaträttsliga subjekt under JO:s tillsyn eftersom detta skulle öka JO:s arbetsbörda. Vid behandlingen av JO-utrednings betänkande delade utredningens ståndpunkt i fråga om JO:s till- synsområde. rörde det sig om ca 2 500 företag som på något sätt ägdes eller styrdes av det allmänna.461 , när diskussionen i större utsträckning rör rent privatägda organ, handlar det enbart inom områdena vård, skola och omsorg om drygt 11 000 företag med ca 170 000 anställda som skulle ställas under JO:s tillsyn, i den mån de inte redan står under sådan tillsyn med anledning av att deras uppdrag innebär någon form av myndighets- utövning. Detta skulle kunna medföra en ökning av JO:s arbetsbörda, sam- tidigt som det i grunden ofta är fråga om verksamheter som tidigare bedrivits i offentlig regi och därför legat under JO:s tillsyn. Sambandet med myndig- heternas verksamhet kan således i många fall vara närmare än vad som var fallet respektive JO-utredning. Avgränsningen av vilka offentliga verksamheter och privata utförare som vid en utvidgning skulle omfattas av JO:s tillsyn kräver särskilda över- väganden i fråga om vilka kriterier som ska ligga till grund för fastställandet av tillsynskretsen, bl.a. utifrån vad syftet med tillsynen är. Om avsikten med tillsynen är att främja den enskildes rättssäkerhet och grundläggande fri- och rättigheter kan det framstå som mindre relevant att inkludera olika tjänster som en kommuns gatukontor upphandlar, liksom tjänster som kommunen köper in som stöd för sin egen verksamhet, t.ex. it- tjänster. Det får förutsättas att det ur den enskildes rättssäkerhetsperspektiv är mer relevant att till kretsen av tillsynsobjekt föra sådana tjänster som riktar sig till den enskilde som individ, vilket är fallet inom bl.a. hälso- och sjukvården.