urf · H9A5URF2 · 2022-05-18 00:00:00 — allmän om den tas om hand för arkivering. Utkast som överlämnas till en annan myndighet i konsultationssyfte anses enligt praxis inte ha expedierats hos den avsändande myndigheten och inte heller ha inkommit hos den mottagande myndigheten. Alltså är utkast eller koncept till beslut eller skrivelser och andra därmed jämställda handlingar som skickas från exempelvis JO till Åklagarmyndig- heten inte att anse som allmänna handlingar. 530 Se Lenberg m.fl. (2020) kommentaren till 5 kap. 1 § OSL. 531 Se (2015) s. 23. Handlingar av detta slag brukar kallas mellanprodukter, alltså handlingar som befinner sig på ett tidigare framställningsstadium än den slutliga produkten. Av förarbetena framgår bl.a. att bestämmelsen om mellanprodukter omfattar s.k. delningar och andra preliminära handlingar som utväxlas mellan myndigheter som ett led i ett beredningsförfarande.532 I förarbetena har vidare slagits fast att utgångspunkten bör vara att endast överläggningar, konsulta- tioner och liknande förfaranden ska omfattas av regleringen.533 Avsikten har varit att delning med utomstående i dessa fall ska jämställas med en rent intern beredning ur offentlighetshänseende. Vidare slås det fast i förarbetena att en handling på detta sätt kan sändas från en myndighet till någon utomstående utan att anses vara expedierad. På motsvarande sätt ska handlingen inte anses som inkommen hos den mottagande myndigheten. När den utskickande eller avsändande myndigheten däremot får tillbaka den andra (konsulterade) myndighetens svar med synpunkter blir detta svar en allmän handling.534 Handlingar som en myndighet lämnar ifrån sig enbart i informationssyfte är inte att betrakta som mellanprodukter.535 Offentlighets- och sekretesslagens regler om myndigheters skyldighet att registrera allmänna handlingar är därmed tillämpliga på handlingar av detta slag. Om mellanprodukten tas om hand för arkivering blir den en allmän handling. En myndighet har alltså möjlighet att under vissa förutsättningar skicka utkast till handlingar, mellanprodukter, till utomstående myndigheter för synpunkter utan att handlingarna betraktas som expedierade och allmänna. Handlingarna blir inte heller inkomna och därmed allmänna hos den mottagande myndigheten. Detta s.k. delningsundantag, som alltså förutsätter att den utskickade handlingen är av preliminär art och att utskicket sker i rent samrådssyfte, är ett undantag från huvudregeln om att handlingar som utväxlas mellan myndigheter blir expedierade respektive inkomna och därmed allmänna. Utlämnande av allmänna handlingar Enligt 2 kap. 15 § TF ska den som begär ut en allmän handling som får lämnas ut genast eller så snart det är möjligt och utan avgift få ta del av handlingen på stället på ett sådant sätt att den kan läsas eller avlyssnas eller uppfattas på annat sätt. Kan en handling inte tillhandahållas utan att en sådan del av handlingen som inte får lämnas ut röjs, ska den i övriga delar göras tillgänglig för sökanden i avskrift eller kopia. Utgångspunkten är alltså att handlingar ska lämnas ut i direkt anslutning till begäran, dvs. Vidare anges i 2 kap. 16 § TF att den som önskar ta del av en allmän handling även har rätt att mot en fastställd avgift få en avskrift eller kopia av 1975/76:160 s. 157 f. 1975/76:160 s. 170. 534Se (2015) s. 97 och RÅ 1999 ref. 36. 1975/76:160 s. 170. 536Se (2015) s. 117 f. handlingen till den del handlingen får lämnas ut samt att en begäran att få en avskrift eller kopia av en allmän handling ska behandlas skyndsamt. I 6 kap. 3 § första stycket OSL anges att om en anställd vid en myndighet, enligt arbetsordningen eller på grund av ett särskilt beslut, har ansvar för vården av en handling är det i första hand han eller hon som ska pröva om handlingen ska lämnas ut. I tveksamma fall ska den anställde låta myndigheten göra prövningen, om det kan ske utan onödigt dröjsmål. Särskilda bestämmelser om förundersökningssekretess för JO Som anges i avsnitt 2.5.6 finns det sekretessbestämmelser för JO:s tillsyns- verksamhet i 42 kap. 1–4 §§ OSL. Genom en hänvisning i 42 kap. 3 § OSL gäller vissa av offentlighets- och sekretesslagens bestämmelser om förundersökningssekretess – 18 kap. 1–4 §§ och 35 kap. 1, 2 och 6–10 §§ OSL – även i JO:s verksamhet när en justitie- ombudsman har beslutat att inleda en förundersökning. En förundersökning behandlas därmed likartat i sekretesshänseende, oavsett om det är en justitieombudsman, eller en allmän åklagare som utför den.537 Bestämmelserna i 18 kap. 1–4 §§ och 35 kap. 1, 2 och 6–10 §§ OSL blir tillämpliga för JO:s del först när en justitieombudsman har fattat ett beslut om att inleda förundersökning. I ett tidigare skede av ett ärendes handläggning, eller i fråga om en brottsutredning som inte bedrivs som en förundersökning, gäller samma begränsade sekretess som i andra tillsyns- ärenden hos JO (jfr avsnitt 2.5.6).538 Om en allmän åklagare utför en förundersökning på uppdrag av en justitie- ombudsman och lämnar in sin utredning till JO ingår dessa handlingar i förundersökningen och omfattas därmed av de bestämmelser om förunder- sökningssekretess som anges i 42 kap. 3 § OSL. Om en förundersökning läggs ned och ärendet därefter fortsätter som ett tillsynsärende hos JO, kvarstår den utvidgade sekretessen för uppgifter i den nedlagda förundersökningen.539 har i flera avgöranden tagit ställning i frågor om handlingsoffentlighet och sekretess när det gäller uppdragstagare. I rättsfallet RÅ 1987 ref. 1 hade en myndighet anlitat ett konsultbolag för att utföra ett visst uppdrag. Frågan i målet var om en rapport som hade upprättats av bolaget och getts in till myndigheten var en allmän handling. Regeringsrätten, numera , uttalade att bolaget – oaktat det samarbete med tjänstemän hos myndigheten som förekommit under arbetets gång – fick anses ha intagit en så fristående ställning i förhållande till myndigheten att rapporten inte var att betrakta som framställd inom myndig- heten utan som en till myndigheten inkommen handling. 537 Se prop. 1986/87:160 s. 19 f. 538 Se Lenberg m.fl. (2020) kommentaren till 42 kap. 3 § OSL. 539 Se Lenberg m.fl. (2020) kommentaren till 42 kap. 3 § OSL. bedömningen var att bolaget hade anlitats för att göra en självständig analys av vissa problem grundad på bolagets särskilda sakkunskap. I rättsfallet RÅ 2007 ref. 12 betraktades handlingar som utväxlats mellan en kommun och kommunens advokat som allmänna. Handlingarna innehöll advokatens rättsliga bedömningar av och synpunkter på vissa avtal som kommunen hade ingått samt rättsliga bedömningar och råd i fråga om inne- hållet i nya avtal. På liknande sätt hade i rättsfallet HFD 2016 ref. 1 att ta ställning till i vilken utsträckning handlingar som hade utväxlats mellan en kommun och kommunens juridiska ombud – en advokat – var allmänna. Till skillnad från vad som var fallet rättsfall var advokaten rättsfall emellertid anlitad av kommunen som juridiskt ombud i en pågående rättsprocess. Frågan rättsfall gällde alltså om en enskild hade rätt att ta del av handlingar som hade utväxlats mellan en kommun och kommunens juridiska ombud och som avsåg en pågående rättsprocess där den enskilde var part. konstaterade att ett rätte- gångsombud inte agerar självständigt utan företräder sin uppdragsgivare inför domstolen. Domstolen slog fast att i sin egenskap av ombud kunde advokaten därmed inte i då aktuell mening anses inta en fristående ställning i förhållande till kommunen. De handlingar som rörde processen fick därför, även till den del de härrörde från advokaten, anses vara framställda inom kommunen, och den omständigheten att handlingarna skickats mellan kommunen och advokaten innebar inte att de skulle anses som allmänna. Kommunen var alltså inte skyldig att lämna ut handlingarna enligt bestämmelserna i tryckfrihets- förordningen. Enligt nu redovisade rättsfall kan en uppdragstagare som anlitas av en myndighet antingen inta en självständig ställning eller vara att anse som en del av myndigheten. Avgörande för om en uppdragstagare ska anses tillhöra den ena eller andra kategorin är enligt dessa rättsfall om uppdragstagaren anlitats för att göra en självständig analys av vissa problem, grundad på hans eller hennes särskilda sakkunskap. En uppdragstagare med ett sådant uppdrag anses tillhöra den första kategorin, och intar alltså en fristående ställning i förhållande till myndigheten. Den andra kategorin består av uppdragstagare som inte agerar självständigt på motsvarande sätt. Dessa uppdragstagare agerar i stället som företrädare eller ombud för sin uppdragsgivare. För bedömningen av frågor om handlingsoffentlighet kan det ha en avgörande betydelse vilken av dessa två kategorier en uppdragstagare tillhör. I sammanhanget bör uppmärksammas även rättsfallet RÅ 1987 not. I det rättsfallet hade en enskild begärt att hos riksåklagaren få ta del av handlingar som hade skickats till riksåklagaren från polisen i en pågående för- undersökning. konstaterade att det följer av bestämmelserna i 2 kap. 7 § TF (nuvarande 2 kap. 10 § TF) att handlingar som har framställts av i en förundersökning och alltjämt förvaras hos denna myndighet inte ska anses upprättade och därmed inte ska anses utgöra allmänna handlingar förrän förundersökningen har avslutats eller – om handlingarna ingår i förundersökningsprotokollet – detta protokoll har färdig- Vidare slog fast att om handlingar av nu avsett slag under pågående förundersökning överlämnas till en annan myndig- het kan de emellertid bli att betrakta som inkomna till denna myndighet enligt 2 kap. 6 § TF (nuvarande 2 kap. 9 § TF) och på denna grund utgöra allmänna uttalade även att en framställning hos den sistnämnda myndigheten om utlämnande av de överlämnade hand- lingarna ska prövas enligt gällande sekretessbestämmelser av den myndig- Vid bedömningen av omständigheterna i det aktuella fallet fann Högsta förvaltningsdomstolen att handlingar, utredningsmaterial i den pågående förundersökningen, som riksåklagaren i egenskap av förundersökningsledare hade fått från polisen var att anse som inkomna till riksåklagaren och därmed Frågan om utlämnande av handlingarna borde därför ha prövats av riksåklagaren enligt den vid den aktuella tidpunkten gällande sekretesslagens bestämmelser, och målet återförvisades dit. var skiljaktig och anförde att när en åklagare leder en förundersökning bildar åklagaren tillsammans med de polismän och andra tjänstemän hos Polis- myndigheten som deltar i undersökningen en arbetsenhet, som i tryckfrihets- förordningens mening är en myndighet. Av bestämmelserna i 2 kap. 4, 9 och 10 §§ TF och RÅ 1987 not. således, såvitt nu är av intresse, att handlingar som framställts av Polismyndig- heten eller Säkerhetspolisen i en förundersökning och som alltjämt finns hos myndigheten inte ska anses utgöra allmänna handlingar förrän förunder- sökningen avslutats eller, om handlingarna ingår i förundersökningsproto- kollet, detta har färdigställts samt att förundersökningsmaterial som över- lämnas från polisen till en åklagare i en pågående förundersökning utgör allmänna handlingar hos åklagaren. Kommitténs förslag: Vad som föreskrivs i lag om förundersökning och åtal samt om allmän åklagares befogenheter i övrigt i fråga om brott under allmänt åtal ska gälla för en ombudsman som särskild åklagare endast om ombudsmannen inleder en förundersökning eller En ombudsman ska också få lägga ned en förunder- sökning eller underlåta att väcka åtal om han eller hon finner skäl Kommitténs bedömning: Det finns inte anledning att ändra gällande bestämmelser om handlingsoffentlighet och sekretess i en ombudsmans uppdrag som särskild åklagare. har sedan sin tillkomst varit konstruerat som ett åklagarämbete. Åtalsmöjligheten har, som framgått, efter hand kommit att utnyttjas i allt mindre utsträckning. I stället har JO främst verkat genom sina uttalanden och sin s.k. erinringspraxis. I ljuset av denna utveckling har det i de senaste JO- utredningarna diskuterats om JO bör ha kvar sin åtalsrätt, varvid det har ansetts att JO ska ha kvar sina åtalsmöjligheter.540 I ett uttalande i doktrinen ges följande argument för att bibehålla nuvarande ordning:541 Även om JO:s åtalsbefogenhet används alltmer sällan utgör den genom sin existens basen för JO:s tillsyn. Den som blir föremål för JO:s granskning löper formellt sett alltid en risk att utsättas för brottsutredning och lag- föring. JO:s rätt att väcka åtal tjänar också som påminnelse om skyldig- heten att medverka i JO:s utredningar; den som trilskas bryter mot de regler som gäller för tjänsten, något JO alltså har befogenhet att få beivrat. Att justitieombudsmännen använder sin åtalsbefogenhet i endast begränsad utsträckning utgör inte i sig något skäl för att frånta dem åtalsrätten. Tvärtom finns det, i likhet med vad tidigare utredningar funnit och det som anges i det redovisade uttalandet i doktrinen, goda skäl för att ombudsmännen även fort- sättningsvis ska ha kvar sin åtalsbefogenhet. Åtalsbefogenheten är ett viktigt komplement till ombudsmännens möjligheter att genom uttalanden ingripa mot fel som begås i den offentliga verksamheten. JO:s uppdrag som särskild åklagare bör därför bevaras. Innebörden av JO:s uppdrag som särskild åklagare har varit föremål för överväganden i tidigare utredningar, förarbeten och doktrin. Den nuvarande regleringen i 6 § andra stycket JO-instruktionen infördes vid JO- reform. har såväl JO:s ärendehantering och handläggningsrutiner som det straffrättsliga tjänstefelsansvaret ändrats. Det finns därför skäl att på nytt överväga om nuvarande reglering och utförande av JO:s uppdrag som särskild åklagare är ändamålsenliga, eller om det finns behov av anpassningar. Utgångspunkter för JO:s uppdrag som särskild åklagare JO:s uppdrag som särskild åklagare utgör en specifik del av JO:s tillsyns- uppdrag. Det finns här skäl att påminna om den generella utgångspunkt som gäller för all JO:s tillsyn, nämligen att den är extraordinär. Alltså framhölls exempelvis i grundlagspropositionen att ”ombudsmannainstitution intar en stark ställning i vårt land som en garanti av extraordinär natur för medborgarnas rättssäkerhet”.542 Även har understrukit att är och ska förbli ett extraordinärt organ som inte är avsett att ersätta den tillsyn och rättstillämpning som ankommer på andra organ i samhället. JO är alltså fri att avgöra vad som ska granskas och JO:s tillsyn ska inte ersätta den ordinära tillsynen. 540Se t.ex. bet. KU 1975/76:22 s. 49 och bet. KU 1986/87:2 s. 26 f. 541Se Axberger (2014) s. 93. 1973:90 s. 430. ningen av JO:s uppdrag som särskild åklagare bör således övervägas med Av den nuvarande bestämmelsen i 6 § andra stycket JO-instruktionen följer att om utredningen i ett ärende ger en justitieombudsman anledning att anta att en befattningshavare genom att åsidosätta sina skyldigheter i tjänsten eller uppdraget har begått annan brottslig gärning än tryckfrihetsbrott eller yttrandefrihetsbrott, tillämpas vad som föreskrivs i lag om förundersökning, åtal och åtalsunderlåtelse samt om allmän åklagares befogenheter i övrigt i fråga om brott under allmänt åtal. En grundläggande förutsättning för att bestämmelsen ska bli tillämplig är att JO tar upp ärendet till utredning. Åtalsbefogenheten är alltså avsedd att användas när en misstanke om brott kommer fram i samband med behand- lingen av ett ärende som JO tar upp till utredning. Även om JO, inom ramen för sin extraordinära tillsyn över den offentliga verksamheten, i och för sig har vissa befogenheter att inleda förundersökning och väcka åtal för brott som befattningshavare har begått i tjänsten eller uppdraget innebär JO:s befogenhet som särskild åklagare inte att JO ska ersätta polisens och de allmänna åklagarnas uppgifter inom deras normala ansvars- Härtill kommer att enligt JO-instruktionen finns det en möjlighet för en justitieombudsman att i vissa fall överlämna ett ärende om exempelvis påstått tjänstefel till en annan utredande myndighet för handläggning. Vidare finns en allmän begränsning av tillsynen över enskilda befattnings- havare genom att det i JO-instruktionen föreskrivs att JO inte bör ingripa mot lägre befattningshavare utan självständiga befogenheter om det inte finns I JO-instruktionen föreskrivs dessutom att en ombudsman inte bör ta upp förhållanden till utredning som ligger , om det inte finns särskilda skäl för detta. I sammanhanget finns det också anledning att uppmärksamma att JO under senare år har genomfört vissa strukturella förändringar av sina handläggnings- rutiner (JO:s verksamhet behandlas utförligt i avsnitt 7.2). /17 har JO tagit emot omkring 9 000 anmäl- ningar varje verksamhetsår.543 Huvuddelen av JO:s handläggningsresurser tas i anspråk av prövningen av klagomålsärenden. Det är dock långt ifrån alla anmälningar till JO som tas upp till utredning. I JO:s ämbetsberättelse för /20 anges att för att kunna möta den ökade ärendetillströmningen som har skett har JO utvecklat sina rutiner och arbetssätt.544 I de fall JO får ta emot ett stort antal klagomål mot samma förhållanden hos en myndighet är det vanligt att klagomålen inte utreds individuellt. I stället utreds de aktuella förhållandena på ett mer övergripande plan i ett enda ärende. 543 I utredningen redovisas statistiska uppgifter om ärendeutvecklingen t.o.m. verksam- /20 (se avsnitt 7.2). 2020/21:JO1 s. 14. klagomål avslutas med hänvisning till detta ärende och det beslut som fattats. Det förekommer också att JO i stället för att utreda en anmälan där det finns skäl att misstänka att en myndighet brustit i handläggningen i sitt beslut endast erinrar om gällande bestämmelser och praxis. Sådana beslut kan meddelas där det påstådda felet är vanligt förekommande och när JO anser att saken kan bero med en påminnelse om hur myndigheten ska agera i den situation som beskrivits i anmälan. Enligt statistiska uppgifter i ämbetsberättelsen för /20 avskrevs av anmälningarna utan utredning. av anmälningarna skrevs av efter viss utredning eller överlämnades till en annan myndighet, och av anmälningarna blev föremål för fullständig utredning.545 JO:s arbetssätt belyser tillsynens extraordinära karaktär, inbegripet JO:s frihet att välja vilka ärenden som ska tas upp till granskning samt möjligheten att anpassa utformningen av utredningen efter avvägningar i det enskilda fallet. I sammanhanget bör noteras att JO:s uppdrag som särskild åklagare skiljer sig från vad som gäller för allmän åklagare i vissa grundläggande avseenden. Exempelvis utmärks JO:s verksamhet som särskild åklagare inte av lika- behandling i fråga om vilka klagomål och påståenden om brottsliga gärningar som blir föremål för förundersökning. Detta är en nödvändig konsekvens av JO:s extraordinära tillsynsuppdrag, eftersom JO är fri att välja vilka klagomål som ska tas upp till utredning och vilka som ska skrivas av utan utredning. Tillämpningssvårigheter och förslag om ändring i gällande ordning I fråga om JO:s uppdrag som särskild åklagare var utgångspunkten JO-utredning att JO skulle bli bunden av reglerna om förundersökning och åtal efter det att JO, i valet mellan de olika åtgärder som anges i 19 § JO- instruktionen, bestämt att ta upp klagomålet till utredning. Utredningen tycks alltså ha utgått från att JO för varje enskilt klagomål skulle välja ett av följande handläggningsalternativ. Således kunde JO antingen avvisa klagomålet, avskriva det från handläggning, överlämna det till en annan myndighet eller ta upp det till utredning. Utredningen synes alltså ha förutsatt att JO skulle bli bunden av reglerna om förundersökning och åtal i varje enskilt fall när ett klagomål togs upp till utredning och det fanns anledning att anta att en befattningshavare hade begått ett brott i tjänsten eller uppdraget. Som framgår av redogörelsen i avsnitt 6.3.1 och 6.3.2 var förutsättningarna för tjänsteansvar mer begränsade JO-utredning än vad som följer av regleringen i 20 kap. BrB. 545Med viss utredning avses att visst underlag har hämtats in i ärendet, t.ex. att en akt har begärts in och granskats eller genom kontroll per telefon hos berörd myndighet. Fullständig utredning innebär normalt att en anmälan remitteras, dvs. att JO begär att den berörda myndigheten ska lämna ett skriftligt yttrande och en bedömning av det som har hänt i ärendet. 2020/21:JO1 s. 611. Det framstår också som att den nu gällande ordningen leder till vissa JO:s extraordinära tillsyn, de bestämmelser i instruktionen som ger utrymme för en långtgående diskretionär bedömning av vilka ärenden som ska tas upp till utredning och på vilket sätt utredningen ska bedrivas samt JO:s nuvarande arbetssätt – som bl.a. innebär att inte samtliga ärenden som tas upp till granskning blir föremål för en fullständig utredning – är svåra att förena med den omfattande förundersöknings- och åtalsplikt som följer av bestämmelsen i 6 § andra stycket JO-instruktionen. Som också konstaterats i doktrinen (se avsnitt 6.3.5) skulle en tolkning enligt ordalydelsen av 6 § andra stycket JO-instruktionen medföra att JO skulle behöva inleda och sedan lägga ned ett relativt stort antal förundersökningar bland de ärenden som tas upp till utredning. En sådan ordning vore emellertid inte lämplig med utgångspunkt i JO:s extraordinära tillsynsuppdrag. skulle det innebära en orealistisk arbetsordning med hänsyn dels till den stora ärendetillströmningen hos JO, dels till att JO saknar egna utredningsresurser. Det får därför anses vara en rimlig utveckling att JO i sin verksamhet har kommit att tillämpa en mer ändamålsenlig tolkning av bestämmelsen. Sålunda framgår det av uttalanden i doktrinen att frågan om ett klagomål ska leda till en brottsutredning hos JO i regel hanteras så att det i samband med en inledande granskning av en anmälan rutinmässigt bedöms om granskningen kan tänkas leda till ett åtal från JO:s sida samt, i förekommande fall, om en förundersökning ska inledas. Ärendehanteringen hos JO innebär att det i ett inledande skede i handläggningen görs ett val av om den fortsatta beredningen ska ske i form av JO:s ”vanliga” tillsyn eller om den bör ske i form av en Detta förefaller även ske i vissa fall när utredningen i ärendet visserligen ger anledning att anta att en brottslig gärning begåtts, men där det bedöms att det inte finns förutsättningar för åtal. Dock torde variationer i tillämpningen av regelverket förekomma.546 En tillämpning av 6 § andra stycket JO-instruktionen som innebär att JO i vissa fall tar upp ett ärende till utredning men underlåter att fatta beslut om förundersökning trots att utredningen i ärendet ger anledning att anta att en brottslig gärning begåtts och de formella förutsättningarna för att inleda förundersökning följaktligen är uppfyllda, synes inte ha förutsetts när denna Det kan vidare ifrågasättas i vilken utsträckning en sådan tillämpning är förenlig med bestämmelsens ordalydelse. Med hänsyn till JO:s särskilda ställning bör regleringen i JO-instruktionen om JO:s uppdrag som särskild åklagare utformas så att den ger möjlighet för JO att välja i vilken utsträckning en förundersökning ska inledas respektive åtal ska väckas i ett ärende hos JO. Vidare bör en ombudsman, utöver det som föreskrivs i , få lägga ned en förundersökning eller underlåta att väcka åtal om han eller hon bedömer att det finns skäl för det. reglerna om åtalsplikt med tillhörande förundersökningsplikt bör alltså inte gälla för JO. 546 Jfr Axberger (2014) s. 94. Även principen om en enskilds rätt att inte belasta sig själv talar för en ordning som ger utrymme för den mer ändamålsenliga användningen av möjligheten att inleda förundersökning och väcka åtal som har kommit att tillämpas i JO:s verksamhet. I de fall där JO väljer att vidta en straffprocessuell åtgärd ska den enskildes rättigheter naturligtvis skyddas fullt ut även fortsättningsvis.