urf · H9A5URF2 · 2022-05-18 00:00:00 — Vid allvarligare brister kan ett initiativärende inledas vid JO efter att inspektionen har avslutats.874 Handlingar som JO enbart tar del av på plats hos tillsynsobjektet blir i regel inte allmänna handlingar hos JO (jfr 2 kap. 4 och 9 §§ TF). 872Se Axberger (2014) s. 88 f. JO:s inspektionsprotokoll i ärende med dnr 6398-2017. 874Se Axberger (2014) s. 89. Vid granskningar som genomförs på distans, alltså inte på plats hos tillsyns- objektet utan i JO:s egna lokaler, består underlaget i huvudsak av anmälan, tjänsteanteckningar och skriftliga yttranden samt handlingar som JO begärt in såsom rekvisitioner. Rekvirering av handlingar kan bl.a. vara ett sätt att för- söka klargöra vad som har hänt i ett ärende som lyfts fram i en anmälan utan att i det skedet ge tillsynsobjektet tillfälle att yttra sig över anmälan. Utifrån vad som framkommer i handlingarna kan JO avgöra om anmälan ger anled- ning till någon ytterligare åtgärd eller om ärendet ska avskrivas. Handlingarna kan komma in till JO via post, sedvanlig e-post eller den tekniska lösning för säker filöverföring som JO använder sig av. Vid rekvirering av handlingar som kan innehålla sekretesskyddade eller annars känsliga uppgifter ska, enligt , inte e-post användas. Samtliga dessa inkomna handlingar blir i regel allmänna handlingar och registreras hos JO. Anmälningarna och hand- lingar som upprättats av en myndighet för JO:s räkning sparas när ärendet avslutas, medan handlingar som JO har begärt in från andra myndigheter i regel återlämnas eller förstörs efter expediering. Någon skillnad mellan elektroniska och fysiska handlingar görs inte i det hänseendet.875 Vid sidan av den påverkan som den digitala utvecklingen kan ha på utform- ningen av JO:s granskning, kan utvecklingen även ha andra konsekvenser som kan försvåra för JO att utöva en ändamålsenlig tillsyn. Som nämnts i avsnitt 7.3.2förekommer det inom den offentliga förvaltningen omfattande auto- matiserad handläggning och beslutsfattande, där det bl.a. utifrån vissa algo- ritmer fattas maskinella beslut som avser enskilda. har i sin granskningsrapport beslutsfattande i statsförvaltningen – effek- tivt, men kontroll och uppföljning brister (RiR 2020:22) bl.a. funnit att det saknas en tydlig och läsbar dokumentation av den automatiserade handlägg- ningen vid de statliga myndigheter som granskats. samman- tagna bedömning är att det finns behov av att ta fram kunskapsunderlag och stöd till myndigheter för att statsförvaltningens automatiserade beslutsfattande ska få bättre förutsättningar att vara effektivt, rättssäkert och korrekt. Vissa myndigheter rekommenderas av att fortsätta arbetet med att säkerställa en tydlig dokumentation av den automatiserade handläggningen.876 lämnade i sitt betänkande Juridik som stöd för förvaltningens digitalisering (SOU 2018:25) förslag om bl.a. ökad insyn i sådana automatiserade förfaranden. Enligt förslaget ska en myndighet se till att information kan lämnas om hur myndigheten vid handläggning av mål eller ärenden använder vissa algoritmer eller datorprogram, oavsett om dessa är allmänna handlingar eller inte. Att denna förmåga och funktion att kunna lämna informationen säkerställs har enligt utredningen betydelse bl.a. för myndighetens egenkontroll och vid tillsyn eller andra liknande förfaranden.877 875Se (JO:s ärende med dnr ADM 52-2014), avsnitt 3 och 6. 876Se RiR 2020:22 s. 5 f. 877Se SOU 2018:25 s. 534 f. I sitt remissvar över förslag anförde dåvarande chefsJO följande:878 Myndigheternas ärendehantering sker i allt större utsträckning digitalt och jag är mycket positiv till den föreslagna bestämmelsen om att myndigheter ska kunna lämna information om hur de vid handläggningen av mål eller ärenden använder algoritmer eller datorprogram som påverkar bl.a. auto- matiserade beslut. I många fall kan dock algoritmerna eller datorpro- grammen antas vara komplexa och svåra att förstå för en person utan specialutbildning. Inte minst ur ett tillsynsorgans perspektiv uppstår fråga om vilken kompetens som krävs för att det ska finnas en reell möjlighet att utöva tillsyn över en myndighets digitala hantering och t.ex. bedöma hur den bakomliggande tekniken påverkar olika rättssäkerhetsaspekter. Det finns enligt min mening anledning att närmare överväga hur en tillfreds- ställande kontroll och effektiv tillsyn över den digitaliserade förvaltningen bör vara utformad. I sitt remissyttrande lyfte dåvarande chefsJO också fram bl.a. att det enligt 31 § FL ska framgå vem som är beslutsfattare och att det borde över- vägas om det borde införas ett krav på att det ska framgå av ett beslut om det fattats helt automatiserat. betänkande i denna del behandlas för när- varande inom Regeringskansliet.879 Regeringen har behandlat om automatiserat beslutsfattande i skrivelse 2020/21:88. Regeringen har i skrivelsen lyft fram det uppdrag som lämnats till Myndigheten för digital förvaltning (Digg) och Lantmäteriet att testa ny teknik vid automatisering inom offentlig förvaltning, med målsättningen att processer och beslut ska effektiviseras med bibehållen eller ökad kvalitet som transparensen bakom beslutsfattande bibe- hålls eller ökar.880 Regeringen anför också att Digg fått i uppdrag att bl.a. till- handahålla rättsligt stöd till den offentliga förvaltningen i förvaltningsgemen- samma digitaliseringsfrågor.881 Dessa uppdrag utgör en del av de åtgärder som enligt regeringen innebär förbättrade förutsättningar för effektiva, rättssäkra och korrekta automatiserade beslut i statsförvaltningen.882 Utöver nu nämnda uppdrag kan nämnas att regeringen har gett i uppdrag åt en särskild utredare att utreda bl.a. hur automatiserade beslut kan möjliggöras i kommuner och regioner, med beaktande av offentlighetsprincipen och kom- munallagens reglering av dokumentation och insyn.883 Utredaren lämnade i betänkandet En väl fungerande ordning för val och beslutsfattande i kommuner och regioner (SOU 2021:16) förslag om bl.a. ökade möjligheter till automatiserat beslutsfattande i den kommunala sektorn. Utredaren framhöll att ett automatiserat beslutsfattande inte innebär någon förändring vad avser offentlighetsprincipen eller regleringen om offentlighet och sekretess och såg 878Se JO:s ärende med dnr R 53-2018. 879Regeringskansliets ärende med dnr I2019/01021. 880Se regeringens beslut i ärende med dnr I2019/03237. 881Se regeringens beslut i ärende med dnr I2021/00288. 2020/21:88 s. 6 f. 883Se dir. 2020:10. därför inte någon anledning att föreslå några förändringar i detta avseende. Utredaren noterade också att frågan om rätten till insyn i vissa automatiserade förfaranden och i beslutsunderlaget i enskilda ärenden har behandlats av och att utredningens betänkande för när- varande bereds inom Regeringskansliet.884 Betänkandet om val och besluts- fattande i kommuner och regioner har remissbehandlats, varvid flera remiss- instanser, däribland JO, påtalat behov av ytterligare insyn i förvaltningens verksamhet, så som möjlighet att få tillgång till källkod och algoritmer i den programvara som ska utföra det automatiserade beslutsfattandet och som besluten grundas på. I propositionen och beslut i kommuner och regioner 2021/22:125) hänvisade regeringen i denna del till beredningen av betänkande samt anförde att en reglering om ytterligare dokumentationsskyldighet och insyn är en fråga som gäller auto- matiserade beslut i den offentliga förvaltningen generellt och som inte kan tas om hand inom ramen för lagstiftningsärendet om kommuner och regioner.885 Det kan noteras att frågan om användningen av automatiserad hand- läggning och beslutsfattande i relation till ombudsmannainstitutioners tillsyn även behandlas inom EU. Bland annat har Europeiska ombudsmannen väckt ett s.k. strategiskt initiativ och vänt sig till kommissionen med anledning av den påverkan som kommissionens arbete med att reglera användningen av artificiell intelligens kan ha på Europeiska ombudsmannens och de nationella 884Se SOU 2021:16 s. 106. 2021/22:125 s. 32 f. Propositionen bereds i (bet. 2021/22:KU36). 886Se Europeiska ombudsmannens strategiska initiativ SI/3/2021/VS. Kommitténs bedömning: Tillsynsobjektens befintliga skyldigheter att bistå JO med handlingar och upplysningar medför att ombuds- männen, genom sin rätt att själva bestämma utformningen av granskningen, bör kunna bedriva sin tillsynsverksamhet på ett ända- målsenligt sätt. Den digitala utvecklingen inom den offentliga förvaltningen bedöms inte medföra att det är nöd- vändigt att utöka tillsynsobjektens skyldigheter eller JO:s befogen- heter eller att genomföra andra förändringar. Den digitala utvecklingen har på olika sätt inverkat på JO:s möjligheter att bedriva sin tillsyn. Utvecklingen kan även på ett generellt plan ha en påverkan på allmänhetens insyn i den offentliga förvaltningen och andra myndigheters förutsättningar att granska förvaltningen. Det finns därför anledning att framhålla vikten av att behovet av insyn i den offentliga förvaltningen beaktas vid utform- ningen av elektronisk ärendehantering samt av att och regeringen bevakar frågan om JO:s och ordinarie tillsynsmyndig- heters förutsättningar för att bedriva en ändamålsenlig tillsyn när förvaltningen i ökad utsträckning digitaliseras. Grundläggande för JO:s tillsyn över den offentliga förvaltningen är, jämte de uppgifter som kan lämnas i bl.a. en anmälan och yttranden, den dokumentation som finns vid det aktuella tillsynsobjektet. Dokumentationen kan vara avgörande för att kunna fastslå och bedöma hur ett tillsynsobjekt handlagt ett enskilt mål eller ärende samt hur dess verksamhet sköts i allmänhet. Det är således av stor vikt att JO även i fortsättningen kan ta del av handlingar och att denna möjlighet inte påverkas av i vilken utsträckning tillsynsobjektet har digitaliserat sin ärendehantering. JO har i grunden vida möjligheter att ta del av handlingar och begära in uppgifter från myndigheter, antingen på plats hos tillsynsobjektet eller genom att handlingar sänds till JO. Uppgifter kan även hämtas in muntligen. Myndig- heternas skyldighet att lämna över handlingar, liksom alla tillsynsobjekts skyldighet att lämna upplysningar, är obegränsade och grundlagsreglerade. Skyldigheterna påverkas inte av att handlingar förekommer i enbart elektro- nisk form. Hur JO ska använda denna rätt till insyn vid inspektioner och andra gransk- ningar är något som JO själv avgör, i likhet med hur JO utformar tillsynsarbetet i övrigt. är det kommitténs uppgift att föreslå sådana ändringar som kan behövas för att JO ska kunna bedriva sin tillsynsverksamhet på ett ända- målsenligt sätt även när tillsynsobjekten digitaliserats. Enligt direktiven ska kommittén, mot bakgrund av den digitala utvecklingens konsekvenser för JO:s verksamhet, föreslå de förändringar som bedöms vara nödvändiga, exempelvis när det gäller verksamhetsformer, arbetsmetoder och regelverk. Den tekniska utvecklingens konsekvenser för JO:s tillsyn Den tekniska utvecklingen inom den offentliga förvaltningen medför såväl utmaningar som förenklingar när JO ska ta del av information hos tillsyns- har JO i samband med inspektioner i regel begärt att till- synsobjektet ska ta fram relevanta handlingar i fysisk form. vissa fall att ett tillsynsobjekt måste skriva ut handlingar som enbart förvaras i elektronisk form. När JO har tagit del av de digitala ärendehanterings- systemen har detta till stor del utgjort ett komplement till de fysiska hand- Granskningen har således i mångt och mycket utgått från pappers- Det torde numera inte finnas några tekniska hinder mot att JO granskar digitala uppgifter hos de tillsynsobjekt som övergått till exempelvis elektro- Alltså torde det finnas tekniska förutsättningar för att JO får tillgång till den utrustning och det system hos tillsynsobjektet som möjliggör att JO på plats tar del av de digitala uppgifter som förekommer hos tillsynsobjektet i fråga. JO torde också, med hjälp av elektroniska kommunikationsmöjligheter, på distans kunna granska de digitaliserade upp- gifter som förekommer hos ett tillsynsobjekt, antingen genom direktåtkomst eller genom att större mängder handlingar överlämnas elektroniskt till JO på ett medium för automatiserad behandling. Det skulle således kunna utvecklas tekniska förutsättningarna för JO att även på distans ta del av exempelvis handlingar i tillsynsobjektens elektro- niska ärendehanteringssystem genom att ansluta sig till systemen och själv Det finns emellertid inte obetydliga praktiska svårigheter med en sådan ordning. Oaktat de tekniska svårigheter som skulle kunna upp- komma för JO att på distans ansluta sig till en annan myndighets ärende- hanteringssystem skulle den omständigheten att det inom den offentliga sektorn finns ett antal olika ärendehanteringssystem medföra begränsningar för JO vid en digital granskning av tillsynsobjektens verksamhet. tjänstemän skulle kunna tillgodogöra sig informationen skulle krävas att de lärde sig att använda de olika systemen och även förstod respektive myndig- Sådana begränsningar i möjligheterna att tillgodogöra sig uppgifterna i de digitala ärendehanteringssystemen kan även uppkomma om JO granskar systemen på plats hos tillsynsobjektet. I någon mån kan detta dock avhjälpas genom assistans av tjänstemän hos tillsynsobjektet. En sådan ordning förut- sätter emellertid att JO i övrigt kan agera helt oberoende i sin granskning och att JO har möjlighet att självständigt granska allt material som JO önskar ta del av vid inspektionen. Utöver de begränsningar som dessa praktiska svårigheter kan medföra för JO:s tillsyn, skulle det vara förenat med mycket stora risker ur integritets- skyddssynpunkt om JO skulle få direktåtkomst till tillsynsobjektens digitala uppgifter för att kunna genomföra en granskning på distans. Exempelvis står merparten av statliga och kommunala myndigheter under JO:s tillsyn. Genom direktåtkomst skulle JO således få elektronisk tillgång till i stort sett samtliga uppgifter om enskilda som förvarades i de aktuella systemen hos dessa myndigheter. I ljuset av stadgande om rätten till skydd för privatliv framstår det som närmast uteslutet att intresset av att JO får möjlighet att genomföra sin granskning på distans kan motivera det ingrepp i den enskildes privatliv och uppväga de risker för skyddet av den enskildes integritet som en sådan ordning skulle kunna medföra. Det skulle vidare krävas att de tekniska lösningar som skulle användas för att ge JO tillgång till uppgifterna på distans uppfyllde de krav på säkerställande av lämplig säkerhet som dataskyddsförordningen uppställer för behandling av personuppgifter. En ordning där en stor mängd av de statliga och kommunala myndigheternas information blev tillgänglig i JO:s it-system skulle medföra påtagliga informationssäkerhetsrisker. Det kan ifrågasättas om det för ett organ som JO ens finns sådana system att tillgå som kan ge tillräckligt hög säkerhet för att motverka dessa risker. I sammanhanget kan konstateras att en sådan direktåtkomst skulle medföra att upptagningarna i myndigheternas system tillgängliggjorts för JO och där- med också är att anse som allmänna handlingar hos JO. När det gäller direkt- åtkomst följer det nämligen av regleringen i tryckfrihetsförordningen att upp- tagningar som förvaras hos en myndighet men är tekniskt tillgängliga hos en mottagande myndighet blir att anse som allmänna handlingar hos den mot- tagande myndigheten, i detta fall JO. Detta skulle också gälla upptagningar som JO inte tagit del av. Med detta sagt bör det emellertid beaktas att det med den tekniska utveck- lingen kan komma att förekomma fall där en myndighet på JO:s begäran lämnar ut handlingar genom att tillhandahålla dem på tillsynsobjektets egna digitala ytor eller på annat sätt ge tillgång på distans till uppgifter i tillsyns- objektets register. Även om JO därigenom skulle få tillfällig tillgång till en stor mängd information på distans på ett sätt som påminner om direktåtkomst kan det inte uteslutas att en sådan lösning snarare skulle vara att jämställa med ett elektroniskt utlämnande av handlingar på begäran än direktåtkomst, då direktåtkomst i regel bl.a. förutsätter en mer beständig tillgång till tillsyns- objektets register. Sådana tekniska lösningar för elektroniskt utlämnande av handlingar skulle därför inte nödvändigtvis medföra ett behov av åtgärder från lagstiftarens sida. Gränsdragningen för vad som utgör direktåtkomst är dock inte alltid tydlig och det finns således anledning att i takt med den tekniska utvecklingen i enskilda fall bedöma om en myndighets tillgängliggörande av information kan utgöra direktåtkomst och hur det förhåller sig till regelverken på området. JO:s tillgång till tillsynsobjektens ärendehanteringssystem på plats hos det granskade tillsynsobjektet har likheter med direktåtkomst, såtillvida att JO kan få full tillgång till all information som förvaras i systemet utan att det tillsyns- objekt som tillgängliggör uppgifterna har möjlighet att pröva vilka uppgifter som lämnas ut vid varje sökning som JO gör. Eftersom JO har rätt att ta del av även icke allmänna handlingar, och då det inte finns någon sekretessbestäm- melse som kan göras gällande mot JO, har JO rätt till fullständig tillgång till tillsynsobjektets handlingar även i det fall handlingarna förvaras i pappers- Någon prövning av utlämnande av handlingar till JO behöver således inte göras av tillsynsobjektet. Den enda skillnaden mellan JO:s tillgång till tillsynsobjektets fysiska och elektroniska handlingar är i det hänseendet således att tillgången till elektroniska handlingar förutsätter att tekniska hjälp- Tillgången äger vidare rum på plats hos tillsynsobjektet och är i hög grad tillfällig, vilket också skiljer tillgängliggörandet från vad som brukar betecknas direktåtkomst. JO:s behandling av uppgifter i ärendehante- ringssystemen på plats hos ett tillsynsobjekt har därmed större likheter med den behandling som enskilda kan göra i s.k. allmänhetens terminaler, med den skillnaden att JO även kan ta del av handlingar som inte är allmänna och uppgifter som skyddas av sekretess (jfr 6 kap. 6 § OSL). Det bör vid sådana förhållanden saknas anledning att närmare reglera JO:s rätt till tillgång till tillsynsobjektens ärendehanteringssystem och andra elektroniska verksam- Sammantaget framstår det således som om den digitala utvecklingen har störst praktisk påverkan på JO:s verksamhet vid inspektioner. kan fråga uppkomma om JO ska ta del av handlingar i form av utskrifter på papper eller genom att granska uppgifterna direkt i tillsynsobjektets elektro- Vid granskningar som JO genomför från sina egna lokaler, där handlingar kan hämtas in elektroniskt eller fysiskt, torde gransk- ningen kunna genomföras på ett relativt traditionellt sätt även trots att kommunikationen är elektronisk i ökad utsträckning. Det har dock fram- kommit att den digitala utvecklingen har medfört vissa begränsningar i JO:s möjligheter att granska tillsynsobjekten, oavsett om JO tar del av information på elektronisk väg eller i pappersform. Denna utveckling kan även påverka såväl andra tillsynsmyndigheters granskning som allmänhetens insyn i den Till detta kommer de frågor om insyn i automatiserad handläggning och beslutsfattande som dåvarande chefsJO lyft i sitt remissvar över betänkande (se avsnitt 7.3.4). uteslutas att det kan uppkomma situationer där den tillgängliga informationen, även om den skrivs ut, har ett sådant innehåll eller format att den svårligen kan ligga till grund för JO:s granskning. Det krävs således att tillsynsobjekten i utformningen av sin elektroniska ärendehantering beaktar behovet av tydlig dokumentation av den automatiserade handläggningen för att möjliggöra en ändamålsenlig insyn i och tillsyn av verksamheten. 887Grunderna för JO:s behandling av personuppgifter behandlas i avsnitt 7.4. Det är JO som avgör på vilket sätt en granskning i ett tillsynsärende ska genomföras. JO har med stöd av 13 kap. 6 § andra stycket RF rätt att få tillgång till myndigheters handlingar. Denna rätt kan inte begränsas och det bör inte ha någon betydelse om myndigheten handlägger sina ärenden i elektronisk form. har ända sedan inrättande varit angelägen om att ombudsmännen ska ha full tillgång till de handlingar och upplysningar de anser sig behöva för sin tillsyn.888 Det får därför anses följa av gällande bestämmelser i regeringsformen och tryckfrihetsförordningen att det bör vara myndigheternas uppgift att ge JO tillgång till myndighetens handlingar i den utsträckning och form och på det sätt som JO önskar. JO bör alltså vid utövandet av sin tillsyn kunna välja om granskningen ska ske med utgångs- punkt i fysiska handlingar och/eller digitala uppgifter och upptagningar hos tillsynsobjektet. Tillsyn i en digital miljö, exempelvis en inspektion med utgångspunkt i uppgifter som finns tillgängliga i ett elektroniskt ärendehanteringssystem, kan innebära betydande utmaningar för JO att bl.a. hitta och tillgodogöra sig relevant information utifrån tillsynsobjektets specifika dokumenthanterings- struktur. Även avsaknaden av enhetliga ärendehanteringssystem kan medföra att möjligheterna för JO att granska systemen kan vara begränsade. Om JO således vill att tillsynsobjektet i stället skriver ut vissa handlingar från det elektroniska ärendehanteringssystemet är det något som tillsyns- objektet inte bör kunna invända mot. Att skriva ut de handlingar som JO efterfrågar medför förvisso merarbete för tillsynsobjektet. Detta bör dock vägas upp av vikten av att JO kan granska den offentliga förvaltningen på det sätt som JO bedömer lämpligast. Frekvensen för hur ofta JO normalt sett granskar ett tillsynsobjekt torde vidare inte vara så hög, i förhållande till tillsynsobjektets storlek, att en sådan utskrift av handlingar skulle utgöra en orimlig arbetsbörda för tillsynsobjektet. Inte heller bör myndigheten kunna invända mot att JO begär assistans i de fall där JO önskar använda sig av ärendehanteringssystemen vid en inspektion. En myndighet är skyldig att lämna såväl de handlingar som de upplysningar en ombudsman begär. Eftersom tillsynsobjektens skyldigheter att bistå JO på nu nämnda sätt redan följer av deras grundlagsreglerade åligganden, saknas det behov av att i föreskrifter närmare reglera skyldigheterna. Det finns inte heller anledning att föreslå någon reglering om att ge JO allmän tillgång till tillsynsobjektens ärendehanteringssystem, register m.m. på distans genom direktåtkomst. Såväl praktiska skäl som integritetsskydds- aspekter och informationssäkerhetsskäl talar snarare för att en sådan ordning vore direkt olämplig. JO bör således även vara hänvisad till att rekvirera önskade handlingar per fysisk post eller medier för automatiserad behandling. 888Se Axberger (2014) s. 46. Även om det finns en rätt för JO att få del av såväl de elektroniska ärende- hanteringssystemen som utskrifter ur dessa från tillsynsobjekten kan tillsyns- objektens användning av automatiserad handläggning och beslutsfattande medföra att den information som görs tillgänglig för JO är svårfattlig för en ombudsman och hans eller hennes tjänstemän. som kan resultera i vissa åtgärder kan vara omöjliga att förstå för den som inte är insatt i systemet i fråga. De negativa konsekvenser för granskningen som kan bli följden också av en eventuell framtida användning av bl.a. artificiell intelligens inom den offentliga förvaltningen ska inte underskattas. ska kunna utföra sin tillsyn över den offentliga förvaltningen på ett ända- målsenligt sätt måste handläggningens gång framgå av den dokumentation som finns i ett ärende och som ska föras enligt förvaltningslagen och god För att möjliggöra insyn och granskning följer även av 4 kap. 3 § OSL att upptagningar för automatiserad behandling som använts i ett mål eller ärende ska tillföras handlingarna i målet eller ärendet i läsbar form, om det inte finns särskilda skäl mot det. Det är således av vikt för granskningen att de myndigheter som använder sig av sådana förfaranden