urf · H9A5URF2 · 2022-05-18 00:00:00 — Rätten att inte belasta sig själv syftar till att förhindra att en åklagare exempelvis bygger sitt 512Ibland benämnd ”förbud mot självangivelse” (eng. right against self-incrimination). 513Se Axberger (2014) s. 47. 514Se SOU 1985:26 s. 195. åtal på bevis som har kommit fram genom tvång mot den tilltalade. I rätten till rättvis rättegång ligger således en rätt för den som anklagats för brott att inte behöva belasta sig själv genom att göra erkännanden eller medgivanden eller tillhandahålla belastande material. Det är åklagaren som ska bevisa den tilltalades skuld. Den tilltalade har rätt att inte uttala sig alls och är inte skyldig att på något sätt underlätta åklagarens arbete.515 Syftet är att den som anklagats för brott ska skyddas mot otillbörliga påtryckningar från myndigheternas sida.516 Vidare har i domstolspraxis fastställts att det inte är förenligt med artikel 6 i att någon under straffansvar åläggs att lämna uppgifter som avslöjar att han eller hon har begått ett brott och som kan användas som bevis i en kommande rättegång mot honom eller henne.517 Inom EU garanteras rätten till en rättvis rättegång och oskulds- presumtionen genom bl.a. artiklarna 47 och 48 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna samt och rådets direktiv (EU) 2016/343 – det s.k. oskuldspresumtionsdirektivet.518 Enligt artikel 7 i direktivet ska misstänkta och tilltalade ha rätt att tiga om det brott som de misstänks eller åtalas för att ha begått och ska inte behöva vittna mot sig själva. Vid bedömningen av om dessa rättigheter har kränkts bör Europa- domstolens tolkning av rätten till en rättvis rättegång beaktas (beaktandesats 27). I regeringens proposition 2017/18:58 Genomförande av oskuldspresum- tionsdirektivet övervägdes särskilt frågan om rätten att tiga och myndigheters möjlighet att begära in uppgifter. Regeringen uttalade bl.a. följande:519 En frågeställning som belysts i tidigare sammanhang, då i förhållande till artikel 6 i , är hur rätten att tiga och att inte vittna mot sig själv påverkar myndigheters möjligheter att i ett tidigt skede kräva in uppgifter av enskilda (se t.ex. prop. 1997/98:10 s. 53 f., SOU 2004:37 s. 293 f. och NJA 2001 s. 563). Direktivets rättigheter omfattar misstänkta och tilltalade i ett straff- rättsligt förfarande (artikel 2). Som framgår av avsnitt 5.2 bedöms tid- punkten för när rättigheterna kan göras gällande ofta vara densamma för rättigheterna i oskuldspresumtionsdirektivet och rättigheterna i artikel 6 i . För svenskt vidkommande är det huvudsakligen när någon är skäligen misstänkt för brott. har emellertid uttalat att rätten att tiga och att inte vittna mot sig själv ibland kan få genomslag även innan den tidpunkten. En sådan situation kan uppkomma när uppgifter som inhämtas från en enskild innan ett straffrättsligt förfarande inleds används mot honom eller henne i det senare straffrättsliga förfarandet. I ett sådant fall kan det vara oförenligt med artikel 6 att tvinga fram uppgifter från den enskilde genom t.ex. straff- eller viteshot. En förutsättning för detta är dock att det finns ett 515Se (2015) s. 299. 516Se NJA 2018 s. 394. 517Se NJA 2001 s. 563. 518Oskuldspresumtionsdirektivet innehåller minimiregler om misstänktas och tilltalades rätt att betraktas som oskyldiga till dess att deras skuld har fastställts enligt lag. Det innehåller också minimiregler om rätten att närvara vid sin egen rättegång. Direktivet trädde i kraft den 31mars 2016 och har genomförts i svensk rätt, se prop. 2017/18:58, bet. 2017/18:JuU12, rskr. 2017/18:162. 2017/18:58 s. 16 f. nära samband mellan uppgiftsskyldigheten och ett eventuellt straffrättsligt förfarande. Ett förfarande ska antingen ha inletts eller vara nära före- stående (se t.ex. domar i målet Weh mot och i målet Funcke mot ). Frågan om hur svensk rätt förhåller sig till detta utvidgade tillämp- ningsområde för artikel 6 har kommit upp i olika sammanhang, t.ex. på skatte-, miljö- och insolvensrättsområdet (se t.ex. prop. 1997/98:10 s. 53 f., SOU 2004:37 s. 293 f. och NJA 2001 s. 563). Den fråga som har diskuterats är framförallt om myndigheters utredningsbefogenheter ibland kan komma att stå i konflikt med rätten att tiga och att inte vittna mot sig själv. Regeringen har tidigare framhållit att förelägganden som inte är sanktionerade måste kunna användas av skattemyndigheten vid utred- ningen av skatteärenden eftersom sådana förelägganden inte borde betraktas som tvångsmedel i konventionens mening (se prop. 2001/02:25 s. 205 f. och prop. 2002/03:106 s. 334 f.). Det finns inte anledning att göra en annan bedömning . Det finns inte heller anledning att göra en annan bedömning i fråga om andra myndigheters utredningsbefogenheter. Skyldigheten för myndigheter att i dessa sammanhang beakta rätten att tiga och att inte vittna mot sig själv bör således innebära en begränsning av möjligheterna att använda sig av sanktionerade förelägganden i vissa situationer. Diskussionen om skattemyndighetens utredningsbefogenheter i tidigare lagstiftningsärenden på skatteområdet har lett till att det numera finns en bestämmelse i 44 kap. 3 § skatteförfarandelagen (2011:1244) som förbjuder vitesförelägganden i fall då det finns anledning att anta att den som ska föreläggas har begått en gärning som är straffbelagd eller som kan leda till skattetillägg, återkallelseavgift eller kontrollavgift, och före- läggandet avser en utredning av en fråga som har samband med den misstänka gärningen. Om den som ska föreläggas är en juridisk person, gäller detta förbud även ställföreträdare för den juridiska personen. En liknande bestämmelse finns i 7 kap. 6 § tullagen (2016:253). På miljöområdet har inga motsvarande bestämmelser införts i lag men det är klart att myndigheterna förväntas tillämpa principen, vilket också kommer till uttryck i praxis (se , dom i mål M 5080-03 [MÖD 2004:64]). Det finns alltså i svensk rätt en tydlig princip om att myndigheter inte ska använda sig av sanktionerade förelägganden i fall då det finns en befogad anledning att anta att den som föreläggandet riktar sig till har begått ett brott. På vissa områden är principen lagfäst, på andra områden framgår den av praxis. Den svenska rättsordningen bedöms därigenom vara anpassad till domar på området. Med hänsyn till att artikel 7 i oskuldspresumtionsdirektivet ska ses i ljuset av Europa- domstolens tolkning av rätten till en rättvis rättegång bedöms följaktligen svensk rätt överensstämma med direktivet även i denna del. I NJA 2018 s. 394 hänvisar till bl.a. viss praxis från Europa- domstolen och anför följande. Rätten att inte belasta sig själv föreligger när det finns en anklagelse om brott i den mening som avses i artikel 6 i Europa- konventionen. Så är fallet när en behörig myndighet har underrättat den enskilde om anklagelsen om brott eller har vidtagit en åtgärd som gör att den enskildes situation väsentligen har påverkats av att det finns en misstanke mot honom eller henne. Rätten att inte belasta sig själv kan emellertid föreligga redan innan någon är skäligen misstänkt. En sådan situation kan uppkomma när uppgifter som inhämtas från en enskild, innan ett straffrättsligt förfarande har inletts, senare används mot honom eller henne i det förfarandet. Det kan då vara oförenligt med artikel 6 att genom hot om straff eller vite tvinga fram uppgifter från den enskilde. En förutsättning är dock att det finns ett nära samband mellan uppgiftsskyldigheten och ett eventuellt straffrättsligt för- farande. Ett förfarande ska antingen ha inletts eller vara nära förestående. Vidare uttalar bl.a. följande: 13.Om det föreligger en anklagelse om brott i den mening som avses i artikel 6 är nästa fråga om rätten att inte belasta sig själv har kränkts. 14.Att lämna belastande uppgifter om sig själv utgör i sig inte någon kränkning; det är endast om uppgifterna lämnats på grund av direkt på- tryckning eller direkt tvång (eller vilseledande) som det kan vara fråga om ett konventionsbrott. 15.Rätten att inte belasta sig själv är dock inte absolut. Det är bara när framtvingandet inkräktar på själva kärnan av (”destroys the very essence of”) rätten att inte belasta sig själv som det föreligger en kränkning. (Se t.ex. and others, §§ 267 och 269 samt O’Halloran and v. the [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 55, ECHR 2007-III.) För att avgöra huruvida tvånget inkräktar på själva kärnan i rättigheten utgår från främst följande tre kriterier – graden och arten av det tvång som använts för att få fram uppgifterna, tillgången till rättsliga garantier i nationell rätt samt hur de framtvingade uppgifterna används i det straffrättsliga förfarandet. Vissa aspekter av rätten att vara passiv och att inte tvingas att belasta sig själv är lagfästa i svensk rätt. Regler om straffprocessuella tvångsmedel finns således i exempelvis 23 kap. och 36 kap. RB. Utanför de straffprocessrättsliga bestämmelserna i finns däremot inte några generella lag- bestämmelser om denna rätt. Rätten att inte belasta sig själv eller att vara passiv har särskilda implikationer på områden som i stor utsträckning bygger på att den enskildes egna uppgifter inhämtas och läggs till grund för olika beslut. JO-utredning uttalade att regeringsformens bestämmelse om upplysningsskyldighet inte kunde anses innebära en skyldighet för en tjänste- man att på begäran av JO motivera eller i övrigt försvara ett visst förfaringssätt i ett ärende i vilket JO inte hade inlett förundersökning.520 Såtillvida var en tjänsteman, enligt utredningen, inte skyldig att ange sig själv för brott eller annan tjänsteförseelse. Däremot var det, enligt utredningen, tjänstemannens uppgift att sanningsenligt uppge alla sakförhållanden om tjänsten och t.ex. ge besked om de tjänsteåtgärder som vidtagits i form av beslut eller på annat sätt. Vidare slog utredningen fast att i ett ärende i vilket JO beslutade om förunder- sökning skulle samma regler tillämpas som för allmän åklagare. Man ansåg alltså inte att sanningsplikten borde göras gällande när en ombudsman begärde in uppgifter från någon under en förundersökning. 520Se SOU 1985:26 s. 196. Även i doktrinen har frågan om upplysningsskyldigheten enligt regerings- formen behandlats, liksom rätten att vara passiv samt förhållandet till JO:s uppdrag som särskild åklagare. I sin bok – i anger bl.a. att även om JO:s utredningsarbete i stort sett är oreglerat, följer det i de flesta fall en väl inarbetad rutin i princip enligt följande.521 En anmälan granskas först i samband med sin registrering, varefter, om den uppfyller formkraven, den fördelas till respektive avdelning och tillställs den byråchef som ansvarar för den aktuella ärendegruppen. Byråchefen gör en första översiktlig bedömning. Därefter fördelas ärendet till en handläggare för granskning. Det är hand- läggarens uppgift att fastställa bl.a. om ärendet bör utredas mer ingående eller om det ska skrivas av, samt om det som anmälts är brottsligt och om det bör utredas i förundersökningens form. I det senare fallet föredras ärendet för den ansvariga justitieombudsmannen, som beslutar om den fortsatta handlägg- ningen. Som framgått ovan (se avsnitt 6.3.5) bör enligt Axberger frågan om huruvida ett klagomål ska leda till en brottsutredning hos JO hanteras så att det i samband med byråchefens och handläggarens inledande granskning av en anmälan rutinmässigt bedöms om granskningen kan tänkas leda till ett åtal från JO:s sida samt, i förekommande fall, om en förundersökning ska inledas. I fråga om hur detta bör ske anför han följande:522 Om frågan huruvida inledande av förundersökning väcks bör ställnings- tagandet normalt föregås av det som i den ordinarie polis- och åklagar- verksamheten brukar kallas förutredning. En sådan består i praktiken av samma slags informationsinhämtning som den JO:s medarbetare verk- ställer inför ställningstagandet till om en anmälan ska föranleda remiss till den som anmälts. Förutredning kan teoretiskt sett bedrivas . Gränsen för när beslut om förundersökning senast måste fattas passeras dock om och när det blir aktuellt att personligen involvera en presumtivt brottsmisstänkt tjänsteman i utredningen. Detta kan, om JO önskar hålla möjligheten att väcka åtal öppen, bara ske i förunder- sökningens form. Förundersökning får med andra ord inte inledas mot den som redan anmodats att yttra sig – än mindre får åtal väckas – eftersom det skulle innebära att JO använt sina extraordinära befogenheter mot någon utan att vederbörandes rättigheter som brottsmisstänkt – särskilt rätten att inte medverka i utredningen – respekterats. Den som av JO direkt anmodats att yttra sig över en anmälan kan med andra ord dra slutsatsen att JO inte kommer att väcka åtal mot honom eller henne. På motsvarande sätt konstaterar tidigare chefsJO att en justitie- ombudsman i ett tidigt skede i ett ärendes handläggning ställs inför ett avgörande val av hur ärendet ska utredas.523 Enligt måste ombuds- mannen således avgöra om utredningen ska göras inom ramen för JO:s allmänna tillsynsbefogenheter, varvid bestämmelsen om upplysningsskyldig- het enligt 13 kap. 6 § andra stycket RF blir tillämplig, eller om den i stället ska 521Se Axberger (2014) s. 77 f. 522Se Axberger (2014) s. 95 f. 523Se (2009) s. 276. bedrivas som en förundersökning med de rättssäkerhetsgarantier som omgärdar en sådan, t.ex. en misstänkts rätt att inte lämna upplysningar. framhåller att valet måste göras i ett tidigt skede och på ett då ofta ännu ganska rudimentärt underlag, och det är i de flesta fall inte möjligt att, när ytterligare uppgifter framkommit, övergå från en ”vanlig” JO-utredning till en förunder- sökning. Det kan nämligen inte komma i fråga, anser , att väcka åtal mot någon på grundval av uppgifter som han eller hon varit förpliktad att lämna. Det skulle enligt stå i strid med den allmänna rättsprincip enligt vilken ingen ska vara skyldig att vittna mot sig själv. Utförande av förundersökning och åtal Justitieombudsmännen saknar egna polisiära resurser och åklagarresurser. Enligt 13 kap. 6 § andra stycket RF ska dock allmän åklagare på begäran biträda en ombudsman. Som redan har nämnts ger 22 § JO-instruktionen ombudsmannen rätt att ge någon annan i uppdrag att leda en förundersökning samt att väcka och utföra åtal som ombudsmannen har beslutat. I de fall då åtal väcks anlitas i regel en åklagare som ombud för justitieombudsmannen.524 JO-utredning beskrivs ombudsmännens tillvägagångssätt vid förundersökningar och åtal enligt följande:525 I ärenden hos JO vilka rör ifrågasatt brottslighet i tjänsten förfar JO ofta så att JO – vanligen efter ett inledande remissförfarande – uppdrar åt allmän åklagare att föranstalta om förundersökning varvid denne anlitar biträde av polis för att genomföra undersökningen. Sedan denna slutförts återställs ärendet till JO, som därefter fattar beslut i frågan om åtal skall väckas eller ej. Det kan förekomma att JO finner det nödvändigt att komplettera undersökningen och uppdrar åt sina egna medarbetare att åstadkomma kompletteringen. I vissa fall ombesörjer JO själv all erforderlig utredning innan JO beslutar i åtalsfrågan. Uppgiften att väcka och utföra åtal vid domstol uppdrar JO – med stöd av 22 § första stycket JO-instruktionen – som regel åt allmän åklagare eller – någon enstaka gång – åt någon av sina medarbetare. Den ordning som tillämpas hos JO avviker i viss utsträckning från denna beskrivning. Enligt nu etablerad praxis avstår exempelvis JO från att inleda ett remissförfarande om det kan antas att ett brott har begåtts och en utredning kan tänkas leda till åtal. I dessa fall inleds i stället en förundersökning. Vidare anlitar en ombudsman regelmässigt allmän åklagare för att genomföra en förundersökning samt, i förekommande fall, väcka och utföra åtal som ombudsmannen har beslutat. Ombudsmannen behåller dock sin uppgift som förundersökningsledare och beslutsfattare också i de fall då han eller hon biträds av en allmän åklagare. Även eventuell komplettering av förunder- sökningen genomförs som regel av allmän åklagare på uppdrag av ombuds- mannen. Det finns visserligen inte något formellt hinder mot att en förunder- sökning genomförs inom JO-expeditionen utan biträde av allmän åklagare, 524Se Axberger (2014) s. 93. 525Se SOU 1985:26 s. 193 f. men detta torde vara ovanligt i praktiken. Dock förekommer det att en ombudsman personligen utför åtal. Om ett mål i vilket JO för talan överklagas till , eller om JO själv för upp ett mål till prövning, brukar JO svara för skriftväxling och kontakter med domstolen. I sammanhanget noteras att det av uttalanden JO-utredning följer att JO, med hänsyn främst till den egna arbetssituationen, bör begära biträde av allmän åklagare för att genomföra förundersökning och utföra åtal så snart det finns fog för detta.526 JO har tagit fram ett särskilt dokument som stöd för ärendehandläggningen i rollen som särskild åklagare.527 I dokumentet redovisas exempelvis korta referat av JO:s beslut i olika förundersökningsärenden samt promemorior och presentationer om dels JO som åklagare, dels brott som beivras av JO. I fråga om förhållandet mellan JO och allmän åklagare som biträder JO i uppdraget som särskild åklagare framgår bl.a. följande av en promemoria, JO i åklagarrollen, skriven av tidigare överåklagare , som är intagen i det nämnda dokumentet.528 Den grundlagsfästa skyldigheten för allmänna åklagare att på begäran biträda JO som anges i 13 kap. 6 § andra stycket RF är generell. den bestämmelsen kan JO använda sig av åklagares biträde även för annat än förundersökning och åtal. JO kan exempelvis begära biträde av åklagare för att utreda även sådana frågor som inte leder till förundersökning. heller något som hindrar att en åklagare ”konsulteras” i rättsliga frågor eller utför andra uppgifter åt JO. En allmän åklagare kan således inte neka att biträda JO. åklagare torde avses åklagare inom åklagarväsendet. Uppdraget att biträda JO är personligt och ges av JO till en specifik, namn- given allmän åklagare, inte till . Den åklagare som har fått uppdraget har inte rätt att utan JO:s samtycke sätta någon annan i sitt ställe, om detta inte uttryckligen anges i beslutet. Förordnandet ger inte den allmänna åklagaren någon vidgad behörighet, annat än att den som anlitas av JO får behörighet att föra talan även vid en domstol där han eller hon normalt inte för Den allmänna åklagaren utför sitt uppdrag under sedvanligt tjänsteansvar. JO har inte någon motsvarande möjlighet att generellt ge i uppdrag åt en polisman att biträda JO. När en förundersökning leds av en allmän åklagare får emellertid han eller hon anlita biträde av eller Säkerhets- polisen för att genomföra den (23 kap. 3 § andra stycket RB). också ge i uppdrag åt en polisman att vidta en viss åtgärd som hör till förundersökningen, om det är lämpligt med hänsyn till åtgärdens art. biträds av en allmän åklagare får JO alltså indirekt tillgång till biträde också av eller av en polisman. 526 Se SOU 1985:26 s. 195. 527 Se JO:s ärende med dnr ADM 234-2016. 528 Se JO:s ärende med dnr ADM 234-2016. JO behåller sin uppgift som förundersökningsledare även när JO biträds av en allmän åklagare för att utföra förundersökningen.529 Den allmänna åklagare som biträder JO har alltså i denna egenskap inte några självständiga åklagar- befogenheter. I stället är det JO som utövar åklagarrollen, med samma befogenheter som en allmän åklagare, och fattar de beslut som ska fattas av en förundersökningsledare. Den allmänna åklagare som biträder JO ansvarar för att utföra det praktiska arbete som är förknippat med förundersökningen, avgöra frågor som inte kräver beslut av JO och verkställa JO:s beslut. I uppdraget ingår normalt även att självständigt följa alla formaliaregler vid genomförandet av förundersökningen. Kostnaderna för biträde åt JO bestrids inom ramen för den vanliga åklagar- och polisverksamheten. Endast om JO skulle anställa eller på annat sätt arvodera en åklagare eller polisman skulle det uppkomma kostnader för JO. 6.3.7 Handlingsoffentlighet och sekretess I utredningsdirektiven anges att när en ombudsman anlitar allmän åklagare för att leda förundersökning samt, i förekommande fall, väcka och utföra åtal som ombudsmannen har beslutat uppkommer handläggningsfrågor om bl.a. hantering av handlingar. Nedan behandlas i huvudsak dels relevanta bestämmelser i regelverket för handlingsoffentlighet, dels sekretessbestämmelser som är tillämpliga i justitie- ombudsmännens uppdrag som åklagare. Det redogörs även för viss praxis från . Rätten att ta del av allmänna handlingar Till främjande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande ska var och en enligt 2 kap. 1 § TF ha rätt att ta del av allmänna handlingar. I 2 kap. 4 § TF anges att en handling är allmän om den förvaras hos en myndighet och enligt 9 eller 10 § är att anse som inkommen till eller upprättad hos en myndighet. En handling anses enligt 2 kap. 9 § första stycket TF ha kommit in till en myndighet när den har anlänt till myndigheten eller kommit behörig befattningshavare till handa. Enligt 2 kap. 10 § första stycket TF anses en handling ha upprättats hos en myndighet när den har expedierats. En handling som inte har expedierats anses upprättad när det ärende som den hänför sig till har slutbehandlats hos myndigheten eller, om handlingen inte hänför sig till ett visst ärende, när den har justerats av myndigheten eller färdigställts på annat sätt. Har ett organ som ingår i eller är knutet till en myndighet lämnat över en handling till något annat organ inom samma myndighet anses handlingen som inkommen eller upprättad därigenom endast om organen uppträder som själv- ständiga i förhållande till varandra (2 kap. 11 § TF). 529Se SOU 1985:26 s. 194. I 2 kap. 12 § första stycket TF anges följande. har gjorts hos en myndighet och som inte har expedierats ska inte heller efter den tidpunkt då den enligt 10 § är att anse som upprättad anses som allmän handling hos myndigheten. Minnesanteckningen anses dock som upprättad om den har tagits om hand för arkivering. promemorior och andra uppteckningar eller upptagningar som har kommit till endast för föredragning eller beredning av ett ärende, dock inte till den del de har tillfört ärendet någon sakuppgift. Av 2 kap. 12 § andra stycket TF framgår att utkast eller koncept till en myndighets beslut eller skrivelse och andra därmed jämställda handlingar som inte har expedierats inte anses som allmänna. Handlingen anses dock vara allmän om den tas om hand för arkivering. Registrering av allmänna handlingar Enligt 5 kap. 1 § OSL ska allmänna handlingar registreras så snart de har kommit in till eller upprättats hos en myndighet. Handlingar som inte omfattas av sekretess behöver dock inte registreras om de hålls ordnade så att det utan svårighet kan fastställas om de har kommit in till eller upprättats hos myndig- Det krävs då att handlingarna hålls ordnade på ett lättillgängligt sätt. Det bör t.ex. vara tillräckligt att handlingarna i tidsföljd finns inlagda i akten i ärendet eller på annat sätt är ordnade enligt något system som gör att det är lätt för en utomstående att skaffa sig en överblick över vilka handlingar som finns.530 Om det är uppenbart att en allmän handling är av ringa betydelse för myndighetens verksamhet, behöver den varken registreras eller hållas ordnad. Syftet med offentlighets- och sekretesslagens grundläggande bestämmelser om diarieföring är att garantera allmänhetens rätt att få tillgång till allmänna Myndigheternas skyldighet att registrera allmänna handlingar ska således fylla den funktionen att allmänheten därigenom kan få vetskap om vilka handlingar som finns hos en myndighet. I annat fall riskerar allmänhetens rätt att få tillgång till allmänna handlingar att bli illusorisk.531 Enligt 2 kap. 12 § andra stycket TF anses inte som allmänna handlingar utkast eller koncept till en myndighets beslut eller skrivelse och andra därmed jämställda handlingar som inte har expedierats. Handlingen anses dock vara