urf · H9A5URF2 · 2022-05-18 00:00:00 — Om finansieringsformen skulle vara avgörande vid bestämningen av JO:s tillsynsområde skulle tillsynskretsen emellertid komma att omfatta även sådana organ vars verksamhet har en mer begränsad påverkan på den enskildes ställning och rättssäkerhet. Skälet till detta är att det allmänna – helt eller delvis –finansierar ett stort antal verksamheter i samhället. Den offentliga finan- sieringen borde således inte vara det enda kriteriet vid en utvidgning av tillsynskretsen. 461Utredningarna beaktade även att det bland dessa företag också förekom verksamheter som mediebolag och kommunala bostadsbolag, vilket skulle medföra att helt nya frågor skulle komma under JO:s tillsyn. (Se SOU 1975:23 s. 152 f. och SOU 1985:26 s. Ett alternativ är att som grund för utvidgning ange att det ska vara fråga om offentliga förvaltningsuppgifter. En liknande ordning finns i , där den som sköter offentliga uppdrag står under justitieombudsmannens tillsyn (se 1 § lagen om justitieombudsman). Begreppet offentlig förvalt- ningsuppgift är dock inte klart definierat i och kan variera över tid.462 I princip omfattar begreppet samtliga uppgifter som förvaltningsmyndig- heterna utför och som ligger inom deras kompetens, vare sig det är fråga om beslutsfattande eller faktiskt handlande. I likhet med vad som anförts om offentlig finansiering skulle användningen av begreppet offentlig förvaltnings- uppgift som grund för avgränsningen av JO:s tillsyn över privata aktörer leda till att verksamheter som saknar eller har mindre relevans för den enskildes rättssäkerhet och ställning innefattades. Frågan väcks även om all utförarens verksamhet ska omfattas och således även t.ex. anställningsärenden och andra rent privaträttsliga förehavanden, som hos en privat utförare inte utgör offent- liga förvaltningsuppgifter. Begreppet framstår mot denna bakgrund som alltför omfattande och otydligt för att användas som kriterium i detta sammanhang. En tänkbar ordning är att bestämma tillsynskretsen efter vilken sektor utföraren verkar inom. Även en sådan ordning skulle kunna medföra avgräns- ningssvårigheter. Vad som avses med exempelvis hälso- och sjukvård är inte tydligt definierat. I viss utsträckning skulle begreppet dock kunna kopplas till tjänster som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen och andra specifikt angivna författningar.463 På motsvarande sätt skulle omsorg kunna omfatta tjänster som har sin grund i socialtjänstlagen. Detta skulle förutsätta att lagstiftaren för varje enskild författning tog ställning till om JO ska utöva tillsyn över privata utförares verksamhet enligt den aktuella lagen.464 En sådan ordning skulle således kräva en detaljreglering av tillsynskretsen, antingen i JO-instruktionen eller i varje sektorsspecifik författning. Detta skulle även medföra en risk för att regleringen av tillsynskretsen skulle behöva ändras frekvent. I sammanhanget kan noteras att hälso- och sjukvårdslagen och patient- säkerhetslagen även gäller helt privatpraktiserande läkare som inte finansieras av det allmänna. Dessa utför inte något uppdrag åt någon myndighet och har således inte tagit över någon offentlig förvaltningsuppgift i den mening som avses i 12 kap. 4 § RF. Sådana privata utförare torde därmed inte heller behöva 462Jfr (1989) s. 18 och 49 f. Jfr även SOU 2010:29 s. 114 f. 463Med hälso- och sjukvård avses i hälso- och sjukvårdslagen åtgärder för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador, sjuktransporter samt omhänder- tagande av avlidna. Däremot omfattar den inte tandvård enligt tandvårdslagen (1985:125). (Se 2 kap. 1 § HSL.) Som jämförelse kan nämnas att med hälso- och sjukvård enligt patient- säkerhetslagen avses verksamhet som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen, tandvårdslagen, lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar, lagen (2018:744) om försäkringsmedicinska utredningar, lagen (2019:1297) om koordineringsinsatser för sjukskrivna patienter samt verk- samhet inom detaljhandel med läkemedel enligt lagen (2009:366) om handel med läkemedel. 464Förvaltningslagsutredningen behandlade liknande frågeställningar i relation till frågan om förvaltningslagen skulle gälla för enskilda organ som anförtrotts offentliga förvaltnings- uppgifter. Utredningen förespråkade att den nuvarande ordningen, där det i olika special- författningar anges att förvaltningslagen i delar ska vara tillämplig i den privata utförda verksamheten, bör fortsätta att gälla, mot bakgrund av behovet av särskilda överväganden inom varje specifikt område för att avgöra om lagen ska vara tillämplig. (Se SOU 2010:29 s. 114–116.) tillämpa regeringsformens stadganden till skydd för enskilda som gäller för myndigheter och andra som utför offentliga förvaltningsuppgifter. Detta illustrerar också svårigheten att bedöma vad som utgör en offentlig förvalt- ningsuppgift. Om tillsynsområdet skulle knytas till t.ex. hälso- och sjukvårds- lagen skulle JO således vid en anmälan behöva undersöka hur utförarens verk- samhet finansieras och vilket uppdrag utföraren har för att avgöra om det var fråga om en offentlig förvaltningsuppgift. Att JO inte kan granska organ som enbart är verksamma utanför den offentliga förvaltningen följer av 13 kap. 6 § RF. Även JO:s roll som extraordinärt tillsynsorgan kan skapa behov av sär- skilda överväganden vid en utvidgning av JO:s tillsynsområde, bl.a. eftersom JO:s beslut i tillsynsärenden inte går att överklaga (se avsnitt 5.5.2). Den som kritiserats av en tillsynsmyndighet torde i många fall anse att ett sådant beslut ska gå att överklaga. För den kritiserade kan därför avsaknaden av rätt att överklaga JO:s beslut framstå som märklig. Axberger har motiverat ordningen enligt följande:465 JO:s tillsyn är begränsad till den offentliga verksamheten och riktar sig mot befattningshavare med självständiga befogenheter. Det bör betraktas som en del av de sistnämndas uppdrag att underkasta sig den granskning och bedömning som i egenskap av högsta företrädare för uppdrags- givaren i grundlag beslutat om; det är så att säga en del av anställ- ningsvillkoren. De sanktioner som kan förekomma är uttalanden av till- rättavisande innebörd tillkomna efter vederbörlig granskning där den kritiserade fått komma till tals. Mer ingripande sanktioner förutsätter prövning i en från JO oberoende instans. Enligt min mening är den nuvarande ordningen därvid uttryck för en försvarlig avvägning mellan den enskilde tjänstemannens rättssäkerhetsintressen och det allmännas intresse av den myndighetstillsyn JO bedriver. Det är inte självklart att samma resonemang kan tillämpas på helt privata aktörer som inte befattar sig med myndighetsutövning. Det kan tänkas att ett rättsligt skydd för den granskade befattningshavaren framstår som mer påkallat ju längre från den offentliga makten och myndighetssfären han eller hon befinner sig. Att privata aktörer i regel inte står under JO:s tillsyn medför inte att det inte förekommer någon granskning av att utföraren bedriver verksam- heten i enlighet med gällande lagstiftning. Även om JO:s tillsynsområde inte skulle utvidgas till att omfatta privata aktörer som utför offentliga förvaltningsuppgifter skulle aktörerna stå under tillsyn av de ordinarie tillsynsmyndigheterna inom respektive sektor. Såväl som Skolinspektionen kan efter granskning av verksamheten vidta åtgärder mot en utförare som inte uppfyller de krav som ställs på verksamheten i lagar och andra föreskrifter. JO utövar i sin tur tillsyn över dessa tillsyns- myndigheter. I sammanhanget bör det dock beaktas att den tillsyn som de ordinarie tillsynsmyndigheterna bedriver kan variera till sin omfattning och 465Axberger (2014) s. 83. utformning samt ha en annan inriktning än den som JO:s tillsyn skulle ha vid en granskning av samma tillsynsobjekt.466 Till förmån för den enskildes ställning och rättssäkerhet ställs också krav på kommuner och regioner att se till att verksamheten bedrivs i enlighet med lagar och föreskrifter – vilket även gäller de fall där förvaltningsuppgifterna överlämnats till en privat utförare. Enligt kommittén finns det anledning att särskilt framhålla att nämnderna inte kan frånhända sig detta ansvar genom avtal. Detta medför att JO har viss möjlighet att – genom sin tillsyn av kommuner och regioner – granska vilka åtgärder nämnderna vidtagit för att försäkra sig om att sådan verksamhet där förvaltningsuppgifter överlämnats till en privat utförare bedrivs författningsenligt. Som framgår av redovisningen i avsnitt 6.2.3 har JO också med anledning av en anmälan kritiserat en kommun trots att tjänsten i fråga utförts av en konsult som inte stod under JO:s tillsyn. Även om JO:s tillsyn av kommuner och regioner på detta sätt kan få visst genomslag också på sådana förvaltningsuppgifter som utförs av privata rätts- subjekt, kan JO:s möjlighet att genom tillsynen säkerställa att den verksam- hetskontroll som utövas inom kommunerna och regionerna är välfungerande och ändamålsenlig emellertid vara begränsad. Det bör också beaktas att JO redan har tillsyn över det som är mest grund- läggande för den enskildes ställning i relation till det allmänna, nämligen utövandet av den offentliga makten, oavsett om det är i en verksamhet som bedrivs av en myndighet eller av en privat aktör. Myndigheters möjligheter att överlämna förvaltningsuppgifter som inne- fattar myndighetsutövning till privata rättssubjekt och JO:s möjligheter att utöva tillsyn över dessa uppgifter men inte rättssubjektens övriga verksamhet leder till följande konstateranden av kommittén. Regeringsformens stadgande om att det krävs lagstöd för att överlämna uppgifter som innefattar myndighetsutövning har sin grund i att ett över- lämnande kan medföra att de grundläggande regler som syftar till att klarlägga det allmännas befogenheter gentemot enskilda och skapa garantier för en rätts- säker handläggning av ärenden sätts ur spel. Det är förstås av yttersta vikt att uppgifter som innefattar myndighetsutövning enbart överlämnas till enskilda när det finns stöd för det i lag och att lagstiftaren övervägt förutsättningarna för och konsekvenserna av ett sådant överlämnande. Ett sådant överlämnande kan även skapa ett behov av att anpassa andra författningar som syftar till att främja den enskildes rättssäkerhet. Exempelvis kommer förvaltningslagen inte att gälla för den privata utföraren, såvida inte lagstiftaren föreskrivit att lagens bestämmelser även ska gälla privata aktörer. Så har skett bl.a. i skollagen. Några motsvarande överväganden krävs inte av lagstiftaren vad gäller för- valtningsuppgifter som inte innefattar myndighetsutövning. Regeringsformen medger att sådana uppgifter överlämnas till bl.a. enskilda utan att det före- skrivits särskilt i lag. Frågor om ökad privatisering av den offentliga sektorn 466 Förhållandet mellan den ordinarie tillsynen och JO:s extraordinära tillsyn behandlas i avsnitt 6.4. har emellertid behandlats av utredningar och av lagstiftaren även om det inte är alltid är fråga om myndighetsutövning. Det har då funnits möjlighet att om behov bedömts finnas föreskriva vilka krav som ska ställas på verksamheten. Som exempel på sådana föreskrifter kan nämnas socialtjänstlagens föreskrifter om privata utförares dokumentationsplikt och hantering av handlingar (se 7 kap. 3 § och 11 kap. 5 och 6 §§ SoL). I vissa verksamheter kommer dock en del föreskrifter inte att gälla, vilket också begränsar den grund utifrån vilken JO skulle få bedriva sin tillsyn om tillsynskretsen utökades. Som nämnts i redogörelsen ovan är förvaltningslagen och större delen av högskolelagen inte tillämplig på enskilda högskolor. JO:s tillsyn skulle därmed i vissa delar utövas utifrån olika regelverk beroende på om tillsynsobjektet var en myndighet eller en privat aktör. En utökning av JO:s tillsynskrets skulle därför kunna skapa behov av överväganden om ändringar i respektive områdes sektorslagstiftning i syfte att bl.a. främja en ökad enhetlighet och den enskildes rättssäkerhet. Detta ligger dock inte i utredningens uppdrag. Genom JO:s uttalanden står det klart att myndighetsutövning inte alltid utgörs enbart av ett beslut eller en ingripande åtgärd i ett ärende, utan att det kan avse även övrig handläggning eller beredning av ett ärende som då utgör ett led i myndighetsutövningen.467 JO:s uttalanden ska ses i ljuset av att en annan ordning skulle leda till att ett antal av de grundläggande reglerna för en rättssäker handläggning av ärenden skulle sättas ur spel. Beredningen av ärendet anses därför som oskiljbar från själva beslutet, varför den som tar del i beredningen också kan anses utöva myndighet. Detta resonemang kan förstås ha en bortre gräns där en företeelse snarare utgör ett faktiskt handlande som inte innefattar myndighetsutövning. Som framgår av redovisningen i avsnitt 6.2.3anses inte undervisning ha en så nära koppling till betygsättningen av en elev att undervisningen ska anses utgöra en del av ärendet eller ett led i myndighetsutövningen. Till syvende och sist är det JO som avgör, utifrån praxis och sitt eget omdöme, om en viss åtgärd utgör myndighetsutövning eller om en privat utförare är knuten till en myndighet på ett sådant sätt att han eller hon är en befattningshavare vid den och om verksamheten eller utföraren därigenom står under JO:s tillsyn. För den enskilde utföraren kan detta i vissa fall leda till en osäkerhet om huruvida han eller hon står under JO:s tillsyn. Eftersom verksamheten i regel ändå står under tillsyn av en ordinarie tillsynsmyndighet bör denna osäkerhet emellertid inte leda till några påtagliga konsekvenser för utföraren. Mot denna bakgrund bedömer kommittén sammanfattningsvis att det fram- står som angeläget att privata utförare inom välfärdsområdet omfattas av JO:s tillsyn när dessa utför offentliga förvaltningsuppgifter som finansieras med allmänna medel. Det främsta argumentet för detta är att en enskild som väljer en privat utförare av sådana uppgifter i så stor utsträckning som möjligt ska 467Se bl.a. redog. 2001/02:JO1 s. 250 f. i fråga om möjligheten att överlämna utrednings- uppgifter inom område till privata aktörer. omfattas av ett likvärdigt skydd av bl.a. hans eller hennes grundläggande fri- och rättigheter som om han eller hon hade valt en offentlig utförare. Kommittén finner förvisso att den nuvarande ordningen vid en sammanvägd bedömning ger en god tillsyn över de privata aktörerna. JO utövar tillsyn över privat verksamhet som innefattar myndighetsutövning, över myndigheterna som överlämnar förvaltningsuppgifter och över de ordinarie tillsynsmyndig- heterna som i sin tur utövar tillsyn över de privata aktörerna. Kommittén finner att det inom vissa områden kan finnas anledning att stärka skyddet av den enskildes grundläggande fri- och rättigheter genom att låta privat verk- samhet omfattas av JO:s tillsyn även i det fall det formellt sett inte är fråga om myndighetsutövning. Enligt kommitténs uppfattning skulle dock ett generellt stadgande som exempelvis bygger på kriterier som offentlig finansiering eller offentliga förvaltningsuppgifter, få en alltför omfattande räckvidd i för- hållande till det syfte som ska uppnås med utvidgningen. Det skulle också medföra att JO i det enskilda fallet skulle behöva ta ställning till frågor om hur verksamheten finansieras och var gränserna går för vad som kan anses utgöra offentlig förvaltning. En utökning av JO:s tillsynskrets bör, om en sådan ska genomföras, därför ske genom en reglering av vilka specifika verksamhets- områden som ska omfattas av JO:s tillsyn. En sådan reglering skulle kräva bl.a. en noggrann genomgång av varje specifikt område samt överväganden om vilka verksamheter och typer av utförare som ska omfattas samt av hur de regelverk aktörerna ska följa kan behöva kompletteras. Att göra en sådan genomgång och sådana specifika överväganden ligger inte i kommitténs uppdrag. Det framstår som lämpligare att dessa frågor omhändertas av utred- ningar avseende respektive sektor. Kommittén lämnar därför inte något förslag på en generell utvidgning av tillsynskretsen, utan framhåller i stället att det kan finnas goda skäl för att låta privata utförare inom välfärdsområdet omfattas av JO:s tillsyn när dessa utför offentliga förvaltningsuppgifter, men att en sådan utvidgning enbart bör omfatta de områden eller sektorer där det bedöms relevant och befogat efter en översyn av respektive område. Kommittén kan i sammanhanget konstatera att den befintliga svenska ord- ningen kan medföra att JO:s tillsynsområde i viss utsträckning framstår som begränsat i förhållande till vad som förespråkas i Venedigprinciperna. Enligt punkt 13 ska ombudsmannens behörighet omfatta all offentlig förvaltning och uppdraget inbegripa samtliga offentliga tjänster som tillhandahålls allmän- heten, oavsett om de tillhandahålls av staten, kommunerna eller statliga eller privata organ. Definitionen av vad som utgör en offentlig tjänst kan dock variera mellan olika länder, och det kan därför finnas anledning att beakta den nationella särarten (jfr IOI:s policydokument om inverkan av privatisering i avsnitt 4.4.3). Uppgifter som är obligatoriska för en svensk kommun eller region kan vara fakultativa i andra länder. Den svenska offentliga sektorns uppdrag kan generellt sett också anses vara omfattande. Genom att JO utövar tillsyn över verksamhet som innefattar myndighetsutövning omfattas även sådan verksamhet hos privata aktörer. Den offentliga maktutövningen kan således granskas i sin helhet av JO. Vidare står flertalet av de aktörer som utför tjänster inom t.ex. vård, skola och omsorg under tillsyn av ordinarie tillsyns- myndigheter som och . Således kommer även verksam- het som inte innefattar myndighetsutövning att kunna granskas. myndigheter står i sin tur under JO:s tillsyn. IOI har funnit att denna ordning fungerar effektivt och vill inte se någon förändring av denna (se avsnitt 4.4.3). Vid dessa förhållanden ger inte rekommendationen i Venedigprinciperna anledning att utvidga JO:s tillsynsområde. Oaktat vad som anförts om avgränsningen av JO:s tillsynskrets kan det finnas anledning att överväga att föreslå ett förtydligande av bestämmelsen om JO:s tillsyn över privata aktörer. Enligt 2 § första stycket 3 JO-instruktionen står under JO:s tillsyn ”annan som innehar tjänst eller uppdrag, varmed följer myndighetsutövning, såvitt avser denna hans verksamhet”. bestämmelsen, som föreslogs av JO-utredning, kan uppfattas som avgränsad till enskilda individer, eftersom pronomenet ”hans” i regel avser en Utredningen synes dock inte ha haft någon avsikt att avgränsa bestämmelsen till individuella arbets- eller uppdragstagare utan uttalade att även bolag som utövar offentlig myndighet bör kunna bli föremål för JO:s granskning av myndighetsutövningen.468 uttalade vid behandlingen av förslaget att befattningshavare vid dessa organ blir under- kastade tillsyn när de utövar denna befogenhet.469 Uttalandet skulle kunna ses i ljuset av att det är befattningshavarna som kan stå under straffrättsligt ansvar, vilket före ämbetsansvarsreformen var avgörande för vilka som stod under Fokus för JO:s granskning är dock den verksamhet som kan utgöra myndighetsutövning och det kan då vara naturligt att granskningen också avser det företag som ansvarar för verksamheten. JO har sedan bestäm- melsen infördes granskat juridiska personer som inte är myndigheter i de fall där det varit fråga om verksamhet som innefattat myndighetsutövning.470 JO:s utredningar av olika verksamheter tar också numera i stor utsträckning sikte på myndigheterna eller företagen, snarare än på enskilda befattningshavare. Det har inte framkommit att det finns anledning att frångå den ordning som För att förtydliga att även privaträttsliga organ kan stå under tillsyn, när det gäller deras verksamhet som innefattar myndighetsutövning, borde således ”hans” strykas ur bestämmelsen. Det bör även förtydligas att det är den verksamhet som utgör myndighetsutövning som faller under JO:s Avsikten med ändringarna är dock inte att utvidga eller inskränka tillsynsområdet i förhållande till nu gällande praxis. Avslutningsvis kan det framhållas att kommittén i avsnitt 6.1.2, för att främja den enskildes rättssäkerhet, föreslagit att JO:s uppdrag att särskilt se till att domstolar och förvaltningsmyndigheter i sin verksamhet följer regerings- formens föreskrift om saklighet och opartiskhet även ska avse privata aktörers handlande i den utsträckning verksamheten står under JO:s tillsyn. 468 Se SOU 1975:23 s. 153. 469 Se KU 1975/76:22 s. 69. 470 Se bl.a. redog. 1976/77:1 s. 205 och redog. 1977/78:1 s. 242 f. Det kan också noteras att JO:s tillsynskrets i princip sammanfaller med JK:s tillsynskrets. Det är dock inte en uppgift för kommittén att göra några närmare överväganden i detta hänseende. JO:s tillsyn över försvarsmakten JO har sedan ämbetet sammanfördes med militieombudsmannens ämbete utövat tillsyn över vissa befattningshavare vid försvarsmakten. Som framgår av redovisningen i avsnitt 6.2.1 definierades tillsynskretsen ursprungligen utifrån vilka som stod under ämbetsansvar. I samband med ämbetsansvars- reformen avgränsades JO:s tillsynskrets i fråga om krigsmän till befäl av lägst överfurirs grad eller motsvarande tjänsteställning genom en särskild bestäm- melse i JO-instruktionen. Vid militäransvarsreform kom tillsynen i fråga om befattningshavare vid försvarsmakten endast att omfatta befäl av lägst fänriks grad eller motsvarande tjänsteställning. Denna avgränsning av tillsynskretsen gäller än . Som vidare framgår av redogörelsen i 6.2.1 hämtade JO-utredning ledning i vilka som stod under ämbetsansvar även när utredningen föreslog vilka som skulle stå under JO:s tillsyn enligt huvudregeln efter ämbetsansvars- reformen. Genom förslaget att bl.a. tjänstemän och andra befattningshavare vid statliga och kommunala myndigheter skulle stå under JO:s tillsyn kom dock även lägre befattningshavare som inte tidigare stått under JO:s tillsyn att omfattas. JO-utredning föreslog att det i JO-instruktionen skulle införas en rekommendation om att JO inte borde ingripa mot lägre befattningshavare med osjälvständig verksamhet, om det inte var påkallat av särskilda skäl. Dessa bestämmelser finns i huvudsak kvar (jfr nuvarande 2 § första stycket 1 och 2 samt 8 § JO-instruktionen). Det tidigare ämbetsansvaret har således fått ett annat genomslag vid bestämmandet av JO:s tillsynskrets i fråga om befattningshavare vid försvars- makten än vad som är fallet jämfört med den statliga förvaltningen i övrigt. Genom att den nuvarande bestämmelsen i 2 § andra stycket JO-instruktionen är tillämplig på befattningshavare vid försvarsmakten kommer ett antal befatt- ningshavare under fänriks grad, som annars skulle ha omfattats av JO:s tillsyn i sin egenskap av tjänstemän och befattningshavare vid statliga myndigheter, att uteslutas från JO:s tillsyn. En sådan ordning framstår inte som motiverad. Det kan vidare inte uteslutas att den nuvarande utformningen av bestämmelsen i 2 § JO-instruktionen leder till en oklarhet i fråga om vilka som omfattas av JO:s tillsyn. I likhet med vad som gäller inom den offentliga verk- samheten i övrigt bör utgångspunkten i stället vara att samtliga befattnings- havare omfattas av JO:s tillsyn i den utsträckning som de uppfyller kriterierna enligt huvudregeln i JO-instruktionens reglering av tillsynskretsen, dvs. som befattningshavare vid en statlig eller myndighet eller som andra som innehar en tjänst eller ett uppdrag som innebär myndighetsutövning. Det bör således inte längre föreskrivas någon inskränkning av tillsynskretsen i fråga om befattningshavare vid försvarsmakten i JO-instruktionen. stället vara upp till JO att avgöra i vilken utsträckning det finns anledning att utöva denna tillsyn, utifrån rekommendationen att JO inte bör ingripa mot befattningshavare utan självständiga befogenheter om det inte finns särskilda skäl för ett ingripande.