sou · H9B397 · 2021-12-15 00:00:00 — Enligt samverkansplanen är målsätt- ningen att de nya tjänsteproducerande myndigheterna ska ha etable- rat nödvändiga förmågor samt anslutit en konsumerande myndighet var . Målsättningen är beroende av om utredningen under den andra fasen visar att fler än kan bli tjänste- producerande. Ambitionen är därefter att kunna ansluta två myndig- Andra exempel på samordnad it-drift Myndigheterna har inte fastställt vad som ska göras under den tredje fasen eftersom de inväntar resultatet från den andra fasen samt vad kommer fram till i sitt slutbetänkande. kring processer, roller och etablering av gemensamt forum för samverkan Utredning & etablering av förmågor – Ingående myndigheter konsumerar varandras it-tjänster Källa: SITSSAM programledning. Den främsta drivkraften för det myndighetsövergripande programmet är att höja säkerheten Under våra möten med programledningen framhåller de att pro- grammet tar sin utgångspunkt i det faktum att dagens säkerhetspoli- tiska läge ser annorlunda ut än . Det innebär att säkerheten behöver höjas och risken spridas, i såväl fredstid som vid krissituationer och höjd beredskap. Programledningen hänvisar även till att förändrad lagstiftning såsom säkerhetsskyddslagen och data- skyddsförordningen ställer andra krav på myndigheter. Kraven på kompetens inom säkerhetsskydd, cybersäkerhet och informations- säkerhet ökar, vilket de menar att staten måste kraftsamla kring. Pro- gramledningen ser även att de genom samverkan kan nyttja statens befintliga resurser på ett bättre sätt. Programledningen menar att den främsta drivkraften för pro- grammet är att höja säkerheten, även om hänsyn också tas till effek- tivitet och digitalisering. Programledningens uppfattning är att det finns många myndigheter som hanterar information som på olika sätt är känslig och är i behov av stöd för att säkerställa ett ändamålsenligt skydd. Andra exempel på samordnad it-drift Kriterier för urval av kundmyndigheter SITSSAM bedriver inte någon uppsökande verksamhet, men ambi- tionen är att kunna erbjuda tjänster till hela statsförvalt- ningen. Myndigheterna har till en början utgått från den lista av myn- digheter som har hört av sig till för att se på vilket sätt övriga myndigheter kan hjälpa till. Myndigheterna har gjort en kartläggning av samtliga myndigheters departementstillhörighet samt vilka myndigheter som utövar tillsyn över respektive tjänsteprodu- cerande myndighet. När det gäller fördelning av kundmyndigheter mellan tjänste- producerande myndigheter tänker sig myndigheterna att de ska utgå från olika kriterier som t.ex. vilken teknisk plattform myndigheterna använder, departementstillhörighet och kapacitet hos tjänsteprodu- cerande myndighet. En arbetsgrupp har fått i uppdrag att ta sig an frågan men har inte landat i några slutsatser . SITSSAM är ett myndighetsinitiativ Till skillnad från de övriga exempel på samordnad it-drift som vi beskrivit i detta kapitel så bygger den samverkan som sker inom SITSSAM inte på något särskilt uppdrag från regeringen. Myndig- heterna hänvisar till 6 § myndighetsförordningen och 8 § förvaltnings- lagen där det framgår att myndigheter ska verka för att genom sam- arbete med andra myndigheter ta till vara de fördelar som kan vinnas för enskilda samt för staten som helhet. och initierade en samverkan avseende säkra it-utrymmen som en del av Försäkrings- kassans regeringsuppdrag att erbjuda samordnad och säker statlig it- drift. Samverkan konkretiserades genom en överenskommelse under namnet Program 2032. Samverkan sker mellan de myndigheter som deltar i SITSSAM samt . Program 2032 syftar till att arbeta vidare med de förslag som PTS lämnade i sitt regeringsuppdrag Förslag till en förvaltningsmodell för skyddade it-utrymmen. PTS föreslog att regeringen efter ytterli- Andra exempel på samordnad it-drift gare utredning skulle överväga att implementera en förvaltnings- modell med utgångspunkt i en aktörsmodell bestående av följande aktörer: •En prioriteringsfunktion, som klassificerar och prioriterar ur ett övergripande samhällsperspektiv vilka behov av skydd för säker- hetskänsliga verksamheters it-tjänster som ska omhändertas en- ligt den föreslagna modellen och i vilken ordning det ska ske. •En utrymmesförvaltare, som förvaltar beståndet av skyddade it- utrymmen och hanterar de nyttjare av skyddade it-utrymmen som placerat hela eller delar av sina it-miljöer med säkerhetskänsliga it-tjänster i dessa. Utrymmesförvaltaren är hyresgäst hos anlägg- ningsägaren. •En anläggningsägare, som äger och förvaltar de anläggningar där skyddade it-utrymmen placeras. •Nyttjare, offentliga och andra relevanta aktörer som har säker- hetskänslig verksamhet och som har behov av att kunna placera hela eller delar av sina it-miljöer i skyddade it-utrymmen. ingår i programmet utifrån sin potentiella roll som anläggningsägare enligt PTS förslag till förvaltningsmodell. Myndigheten har inom ramen för sitt uppdrag att tillhandahålla stöd till myndigheter som är i behov av fortifikatoriskt skydd fått in flera förfrågningar från myndigheter och andra samhällsviktiga aktörer om både förstudier till och tillhandahållande av utrymme i bergrum. Med utgångspunkt i detta tog myndigheten fram en förstudie i syfte att ge en balanserad bild av de begränsande faktorer, uppnådda skydds- nivåer, investeringskostnader och anskaffningstider som en etabler- ing skulle medföra. Målgruppen för förslag är organisationer som hanterar samhällsviktig it-verksamhet. Enligt Forti- fikationsverkets förstudie bedömer myndigheten att det skulle ta när- mare 8–att etablera ett statligt datacenterkoncept. Program 2032 utgår från de ingående myndigheternas behov, men ser att programmet på lång sikt även skulle kunna bidra till att öka den samlade förmågan i försvaret av . Enligt programmet rör det sig om investeringar och förvaltningskostnader över , men man menar att det går att uppnå bättre kostnadseffektivitet för stats- förvaltningen som helhet ju fler som är med och delar på kostnaderna. Andra exempel på samordnad it-drift Behoven hos de ingående myndigheterna skiljer sig något åt, men gemensamt för samtliga är att de ser ett behov av att öka säkerheten i sina datacenter för att leva upp till de krav som ställs på myndig- heterna. Målet är att successivt kunna skapa säkra it-utrymmen, men med ett långsiktigt mål att vara klara . Inte heller den samverkan som sker inom ramen för Program 2032 bygger på något särskilt uppdrag från regeringen. Myndigheterna hänvisar till den generella reglering som framgår av 10 och 15 §§ för- ordning om krisberedskap och bevakningsansvariga myndigheters åt- gärder vid höjd beredskap, 8 § förvaltningslagen, 6 § myndighetsför- dordningen, samt att myndigheternas uppdrag kräver att de säkrar sina tillgångar . Den europeiska federerade molntjänstinfrastrukturen Gaia-X bilda- des på initiativ av och som ett direkt svar på ett antal tunga industriföretags behov av alternativ till utomeuropeiska molntjänster för sin digitalisering. Gaia-X har där- efter snabbt vuxit till ett europeiskt samarbetsprojekt. be- hov av att stärka sin digitala suveränitet har även varit en viktig fråga för som ser en europeisk digital infrastruktur som avgörande för långsiktiga konkurrenskraft. Gaia-X är där- emot inte finansierat eller styrt genom EU, men deltar som intressent. Gaia-X är en medlemsägd icke-vinstdrivande organisation med säte i med över 300 medlemmar. Projektets centrala del be- står av en digital marknadsplats där privat och offentlig sektor i kan komma åt digitala tjänster inom åtta definierade delområden för innovation; industri 4.0/SME, smarta städer, finans, hälsa, offentlig sektor, mobilitet, lantbruk och energi. Alla tjänster under respektive delområde utvecklas för att kunna användas över landsgränser inom hela EU. etablerade Gaia-X en organisation för samarbete i . Initiativtagarna till den svenska organisationen är , Netnod och . har organisationen ett 60-tal med- lemmar och nya medlemmar tillkommer löpande.1 1Den svenska organisationen för Gaia-X, . Andra exempel på samordnad it-drift har på uppdrag av regeringen följt Gaia-X har på uppdrag av regeringen följt Gaia-X . Inom ramen för regeringsuppdraget har infor- merat, föreläst och utbytt erfarenheter med flertalet berörda aktörer. Sammanfattningsvis ser myndigheten stor potential för svenska före- tag, offentlig sektor, innovation och europeisk suveränitet till gagn för både leverantörer och kunder inom alla sektorer. bedömer att Gaia-X borde kunna förenkla myndig- heters anskaffningsprocesser av externa it-tjänster genom att speci- fikationerna är öppna för alla och tydliggör hur molntjänster upp- fyller olika certifieringar, lagar och regler. Myndigheten ser även att det kan vara intressant att utreda på vilket sätt statlig it-drift kan använda sig av de specifikationer som tas fram inom Gaia-X för att ta tillvara marknadens innovationskraft. Det skulle också kunna för- enkla för myndigheter att dynamiskt välja leveransform: antingen samordnad it-drift, it-drift som levereras av kommersiella aktörer eller en kombination av dessa två.2 ska slutredovisa regeringsuppdraget senast 1 decem- ber 2021. Myndigheter samordnar sin it-drift. Av vår enkät framgår det att nästan var tredje myndighet (50 myndigheter) samord- nar sin it-drift med en annan myndighet. Av dessa är 36 myndigheter mottagare och 14 myndigheter tillhandahållare av it-drift. Det inne- bär i praktiken att samordnad it-drift inte är ett nytt fenomen. De exempel som finns är däremot separata från varandra och merparten präglas av en gemensam historik, gemensamt uppdrag eller geografisk närhet. Exemplen skiljer sig på så vis från upp- drag att erbjuda samordnad och säker statlig it-drift. 2Skatteverket (2021), Delrapportering av regeringsuppdrag att bevaka Gaia-X. Andra exempel på samordnad it-drift Det finns kompetens, erfarenhet och intresse hos ett flertal myndigheter att ge stöd till andra myndigheter Av vår kartläggning framgår att det finns flera myndigheter som har förmåga och kapacitet att leverera it-drift till potentiella kundmyn- digheter. Det pågår även flera initiativ inom statsförvaltningen, natio- nellt och i , inom it-driftsområdet. Sammantaget ser vi att det finns såväl kompetens, erfarenhet och intresse hos ett flertal myn- digheter att tillhandahålla it-drift ge stöd till andra myndigheter. Flera lyfter fram behovet av att etablera ett partnerskap Likt vad som framkommit i vår utvärdering av har flera av de myndigheter vi intervjuat lyft fram att en viktig fram- gångsfaktor för att samordnad it-drift ska fungera är att samverkan mellan myndigheterna präglas av ett partnerskap. Flera myndigheter hänvisar till de risker som finns om samverkan i allt för stor utsträck- ning präglas av ett leverantörs- och kundförhållande. Eftersom myn- digheter inte heller kan teckna civilrättsliga avtal med varandra är det viktigt att det av villkoren för samverkan framgår vad som känneteck- nar en samverkan mellan myndigheter. Avgifter fungerar överlag bra som finansieringsmodell Av våra intervjuer framgår att avgifter överlag fungerar bra vid finan- sieringen av samordnad it-drift. Det framgår däremot att det finns vissa utmaningar när det gäller finansieringen av utveckling och in- vesteringar. Särskilt lyfter fram sina erfarenheter av att finansiera gemensam utveckling genom avgifter där myndigheternas olika förutsättningar har påverkat möjligheten att finansiera den gemen- samma utvecklingen. Allt för stora skillnader i ekonomi kan vara en utmaning och leda till låsta positioner där den ena parten ser ett be- hov av utveckling och har förutsättningar att investera medan den andra parten helt enkelt inte har råd. Andra exempel på samordnad it-drift Kundmyndigheterna ansvarar för sin informationssäkerhet Samtliga myndigheter som vi talat med framhåller att kundmyndig- heterna i den samordning som bedrivs ansvarar för sin egen infor- mation och att de skyldigheter som finns avseende behandling av personuppgifter, krav på säkerhetsskydd och krav på informations- säkerhet efterlevs. Två av myndigheterna anser inte heller att vore lämpligt att bistå med stöd i informationssäkerhetsfrågor eftersom det skulle kräva ingående kunskap om den verksamhet som bedrivs hos kundmyndigheten. Länsstyrelserna har erfarenhet av att sam- ordna ett gemensamt stöd för bl.a. informationssäkerhet via Läns- styrelsen i län. är it-driftsorganisationen inom i tydlig med att deras ansvar enbart ligger inom it-säkerhet. 8Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift Det ingår vårt uppdrag att utreda om det finns konkurrens- och mark- nadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift. När det gäller det konkurrensrättsliga regelverket så är en grund- läggande fråga att ta ställning till om regelverket över huvud taget ska tillämpas när en myndighet tillhandahåller tjänster åt en annan myn- dighet. Det kan vidare konstateras att regelverket i stor utsträckning riktar sig till verksamhetsutövare. Detta utesluter dock inte att sta- ten genom utformningen av samordnad it-drift kan skapa så goda förutsättningar som möjligt för att verksamheten ska kunna bedrivas utan att konflikter uppstår med konkurrensregleringen. I detta kapitel redogör vi för de grundläggande rättsliga förutsätt- ningarna för konkurrensregleringens tillämplighet, med utgångspunkt iEU-rätten, nationell rätt, relevanta förarbeten samt praxis från EU- domstolen och . Vi berör också regler i EU-för- draget som särskilt riktar sig till offentliga företag. De konkurrens- rättsliga överväganden vi gör redovisas i avsnitt 11.9. Det ingår också i vårt uppdrag att utreda hur statligt tillhanda- hållen it-drift förhåller sig till regelverken om offentlig upphandling. Vi kan konstatera att frågan om den statliga it-driften som Försäk- ringskassan tillhandahåller måste upphandlas har varit en av de frågor som ägnats störst uppmärksamhet vid genomförande av regerings- uppdraget att erbjuda samordnad och säker statlig it-drift, i alla fall initialt. Samma fråga har av naturliga skäl varit viktig inom Statens servicecenters verksamhet. Rättsläget får anses klargjort genom ett lämnat avgörande från HFD. Mot bakgrund av den osäkerhet som rått, att frågan haft stor betydelse både för och Statens servicecen- Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift ters respektive verksamhet och att det enligt våra direktiv ingår att analysera hur statligt tillhandahållen it-drift förhåller sig till regelverken om offentlig upphandling så ser vi anledning att redovisa vår analys –och inte enbart slutsatserna – av hur statligt tillhandahållen it-drift förhåller sig till upphandlingsregleringen. Vi redogör därför i detta kapitel även för upphandlingsregelverken och ägnar frågan om deras tillämplighet särskild uppmärksamhet. Frågan om konkurrensregleringens tillämplighet vid statliga myn- digheters samverkan avseende it-drift har såvitt vi känner till inte be- handlats inom ramen för en offentlig utredning. avstyrkte i sitt remissvar över E-delegationens betänkande Strategi för myndigheternas arbete med e-förvaltning (SOU 2009:86) ett förslag om samordning av tjänster för ekonomi- och personaladministration mot bakgrund av att myndigheten gjorde bedömningen att det skulle bli fråga om en ensamrätt att utföra tjänsterna om förslaget realiserades. poängterade att vid sådant förhållande kommer övriga myndigheters möjligheter att konkurrensutsätta tjänster för ekonomi- och personaladministra- tion genom en upphandling i konkurrens enligt upphandlingslagstift- ningen att omöjliggöras, vilket skulle minska förutsättningarna för en effektiv resursanvändning på området, till nackdel för det allmänna och medborgarna. Förslaget stred vidare enligt mot den förvaltningspolitiska inriktningen att konkurrensutsättningen av den svenska ekonomin ska öka (yttrande Betänkandet Strategi för myndigheternas arbete med e-förvaltning [SOU 2009:86], dnr 643/2009). Frågan om ensamrätt och andra konkurrensmässiga aspekter på sam- ordningen av ekonomi- och personaladministrativa tjänster berörs inte i betänkandet Ett myndighetsgemensamt servicecenter (SOU 2011:38) som föregick inrättandet av Statens servicecenter. De konkurrens- mässiga aspekterna av samordning av it-drift berörs inte heller i reger- ingsuppdraget till att tillhandahålla samordnad och säker statlig it-drift. Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift Om samordnad it-drift erbjuds på ett sätt som gör att konkur- rensregleringen blir tillämplig, måste den regleringen följas. I detta av- snitt redogörs dels för regleringens tillämplighet, dels översiktligt för relevanta delar av regleringens innehåll. I det följande görs dock inte någon fullständig genomgång av konkurrensreglerna. Det konkurrensrättsliga regelverket utgörs i av dels unions- rätten, dels reglerna i konkurrenslagen (2008:579) (KL). I EU:s pri- märrätt finns två grundläggande konkurrensrättsliga regler: förbud mot konkurrensbegränsande avtal i artikel 101 i fördraget om Euro- peiska unionens funktionssätt (FEUF) och förbud mot missbruk av en dominerande ställning i artikel 102 FEUF. Reglerna kom till i och med det ursprungliga 1957 och är i sak oförändrade sedan tillkomsten. Därefter har ett stort antal kompletterande rättsakter och en om- fattande rättspraxis utvecklats. Artiklarna 101 och 102 FEUF har direkt effekt inom hela EU, inbegripet, som gäller även horisontellt. Det innebär att EU:s konkurrensrätt är direkt gällande för enskilda och företag i och skapar rättigheter och skyldigheter för dessa. Förordningar, direktiv och kommissionens riktlinjer Utöver de principiella förbuden finns två centrala EU-förordningar inom konkurrensområdet: rådets förordning (EG) nr 139/2004 av om kontroll av företagskoncentrationer (kon- centrationsförordningen) och rådets förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpning av konkurrensreglerna i artik- larna 81 och 82 i fördraget (tillämpningsförordningen). I koncentra- tionsförordningen finns regler om förprövning av företagsförvärv. I till- lämpningsförordningen finns regler om förfaranden och sanktioner. Utöver bestämmelserna i och förordningar finns inom konkurrensområdet två direktiv: och rådets direk- tiv (EU) 2019/1 av om att ge medlemsstaternas Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad samt och rådets direk- tiv 2014/104/EU av om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlems- staternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser. Fördragstexten och förordningarna kompletteras av riktlinjer från kommissionen där kommissionen klargör sina bedömningar i olika konkurrensrättsliga frågor, såsom relevant marknad, olika typer av avtal och handläggning av ärenden. Kommissionens vägledning byg- ger normalt på EU-domstolarnas praxis, men det förekommer också att man redogör för sin hållning i frågor som inte behandlats av dom- stolarna. har slagit fast att kommissionens administra- tiva praxis inte är bindande för nationella konkurrensmyndigheter och domstolar (dom , Post , C-23/14, EU:C:2015:651, p. 52) men vägledningen verkar i praktiken i hög grad styrande. Generellt gäller att EU:s konkurrensrätt är begränsad till att gälla sådana konkurrensbegränsningar som påverkar samhandeln, dvs. på- verkar handeln mellan medlemsstaterna genom att de har gränsöver- skridande effekt. Samhandelskriteriet får förstås utifrån att , utöver att värna om konkurrensen på marknaden till förmån för kon- sumenterna, även fyller ett integrationssyfte. Ett av de övergripande målen med unionen är att underlätta för och främja den gränsöver- skridande handeln och därigenom skapa en enhetlig marknad. För att nå detta övergripande mål fyller konkurrensreglerna en viktig funktion. I artikel 3 (b) FEUF anges således att unionen ska ha exklu- siv kompetens att fastställa de konkurrensregler som är nödvändiga för den inre marknadens funktion. Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift En annan central del av EU:s konkurrensrätt är reglerna om stats- stöd, dvs. förbud mot offentliga stödåtgärder. EU-reglerna om stats- stöd saknar motsvarighet inom svensk nationell konkurrensrätt. Unionsrätten har dock företräde i förhållande till svensk rätt som står i strid med unionsrätten och svenska författningsbestämmelser ska så långt möjligt tolkas i konformitet med unionsrätten. Av artikel 107.1 FEUF framgår att om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av stat- liga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss pro- duktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Utgångspunkten enligt är således att statsstöd är förbjudet. Reglerna riktar sig mot medlemsstaterna och deras organ och har som huvudsyfte att hindra offentliga stödåtgärder som snedvrider konkurrensen på den inre marknaden och påverkar samhandeln genom att gynna vissa företag eller viss produktion. Enligt huvudregeln är allt offentligt statsstöd som utgår selektivt, dvs. till visst eller vissa företag, förbjudet. Det gäller såväl direkta utbetalningar som indirekt stöd. Vad som utgör stöd tolkas vid- sträckt och innefattar kapitaltillskott, avgiftsfavörer, kreditfavörer, betalningsgarantier, räntelättnader, borgensåtaganden, markförsälj- ning till underpris m.m. som inte kan motiveras på marknadsmässiga grunder. Också specifika skatte- och avgiftslättnader, som utgår selek- tivt, kan utgöra otillåtet statsstöd, t.ex. lättnader i skatter eller sociala avgifter till särskilda regioner eller typer av verksamhet.1 Vissa former av statsstöd är tillåtna. Det gäller stöd av social karak- tär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung, och stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser (artikel 107.2 FEUF). Även stöd som ges för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där lev- nadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning, stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi, stöd för att underlätta utveck- (2019) Svensk och europeisk marknadsrätt I, version 5, s. 212, läst . Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift ling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner och stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet kan anses förenliga med den inre marknaden (artikel 107.3 FEUF). Planerade eller förändrade stödåtgärder ska anmälas till och god- kännas av kommissionen (artikel 108.3 FEUF). För statsstöd som av kommissionen inte bedöms som förenliga med den inre markna- den ska kommissionen besluta om att staten i fråga ska upphäva eller ändra stödåtgärderna inom en tidsfrist som kommissionen bestäm- mer (artikel 108.2 FEUF). Dessutom kan stöd som ges till offentliga företag under vissa förutsättningar inte vara att betrakta som stats- stöd.2 Regeln om anmälningsskyldighet har direkt effekt och stöd som tillämpas utan föregående anmälan till kommissionen utgör olagligt stöd. Det kan angripas i nationell domstol av berörda konkurrenter m.fl. med yrkanden om vitesförbud och skadestånd, även om stödet sannolikt hade godtagits om det hade blivit korrekt anmält. Det finns en möjlighet för rådet att på förslag från kommissionen bestämma att visst stöd ska anses förenligt med den inre marknaden (artikel 107.3 FEUF). Så har skett genom rådets förordning 105/1588 av om tillämpningen av artiklarna 107 och 108 i för- draget om Europeiska unionens funktionssätt på vissa slag av övergri- pande statligt stöd.