sou · H9B317 · 2021-03-31 00:00:00 — Syftet med direktivet är bl.a. att säkerställa ett likvärdigt skydd av de grund- läggande fri- och rättigheterna när det gäller behandling av person- uppgifter inom sektorn för elektronisk kommunikation. Enligt 19 § är huvudregeln att en näringsidkare vid marknads- föring till en fysisk person får använda elektronisk post och uppring- ningsautomater eller liknande system bara om personen har samtyckt till det på förhand. Kravet på samtycke ska dock, under vissa angivna förutsättningar, inte gälla inom ramen för ett befintligt kundförhål- lande. Regleringen innebär vidare att ett reklammeddelande som sänds med elektronisk post alltid måste innehålla en giltig adress till vilken mottagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen ska upphöra. Detta gäller även vid marknadsföring som riktas till juridiska personer. 2015/16:168 s. 25, se även t.ex. mål nr PMT 9149-16 där PMÖD inte fann det visat att marknadsföring av telefon- och bredbandsabonnemang per telefon varit av sådant allvarligt slag att marknadsstörningsavgift skulle utgå. 12Europaparlamentets och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation. Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift I 20 a § MFL finns bestämmelser om marknadsföring av infor- mationssamhällets tjänster med elektronisk post. Mottagaren får i sådana fall inte uppmanas att besöka webbplatser vars marknads- föring strider mot 9 § eller 10 § tredje stycket. Bestämmelsen syftar till att förhindra marknadsföring med elektronisk post som upp- manar mottagaren att besöka en webbplats, vars marknadsföring inte uppfyller kravet på reklamidentifiering eller strider mot förbudet mot vilseledande marknadsföring genom att väsentlig information om villkoren utelämnas. Ett typexempel på sådan verksamhet som omfattas av bestämmelsen är s.k. nätfiske, som innebär försök att lura innehavare till bankkonton eller andra elektroniska resurser att lämna ifrån sig personlig eller ekonomisk information, t.ex. använ- darnamn och lösenord, personnummer, kreditkortsnummer eller bankkontonummer, som sedan kan användas för bedrägerier. Enligt 21 § MFL får en näringsidkare använda andra metoder för individuell kommunikation på distans än sådana som avses i 19 § om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används. Bestämmelsen innehåller den s.k. opt-out lösningen beträffande andra metoder för individuell kommunikation än dem som särskilt regleras i 19 § vilket innebär att konsumenten i förväg aktivt ska ha motsatt sig sådan marknadsföring för att den ska vara otillåten. Påringning till såväl fast telefon som mobiltelefon får användas för individuell kommunikation med konsumenter, om inte konsumenten har mot- satt sig detta. En konsument som har låtit registrera sitt telefonnum- mer i NIX-telefon ska dock anses ha motsatt sig marknadsföring per telefon till det aktuella numret. I 22 § MFL finns en bestämmelse om information om garantier. En näringsidkare som vid marknadsföring erbjuder sig att genom en garanti eller liknande utfästelse svara för en produkt eller del därav eller för en egenskap hos produkten vid försäljning, ska lämna köparen tydlig information om utfästelsens innehåll och de uppgifter som är nödvändiga för att köparen ska kunna göra den gällande. Information ska även lämnas om att köparens rättigheter enligt lag inte påverkas av utfästelsen. Utfästelsen och informatio- nen ska lämnas i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för köparen. Bestämmelsen infördes MFL och genomförde artiklarna 6.2 och 6.3 i direktiv /44/EG om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift (konsumentköpsdirektivet). Vid införandet av MFL fördes den över till den lagen. Bestämmelserna i 19–21 §§ genomför inte några bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Bestämmelsen i 22 § har visserligen ett samband med förbudet mot vilseledande marknads- föring i 10 § MFL men inte heller den genomför någon av artiklarna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet innebär alltså inte att det måste finnas en möjlighet att påföra marknadsstörnings- avgift vid överträdelser av bestämmelserna. Frågan är om det ändå finns skäl att införa en sådan möjlighet. När regeln om krav på samtycke för obeställd reklam infördes gjordes bedömningen att marknadsstörningsavgift är en väl kraftig sanktion beträffande obeställd reklam (prop. 1999/2000:40 s. 22). Samma bedömning gjordes beträffande den regeln och överträdelser av 22 § i samband med att MFL infördes (prop. 2007/08:115 s. 121). Avseende 22 § framhölls att i första hand borde förbudet mot vilse- ledande marknadsföring i 10 § MFL vara tillämpligt om en närings- idkare på ett vilseledande sätt använder begreppet garanti eller be- grepp med motsvarande innebörd och att marknadsstörningsavgift är en möjlig sanktion vid alla former av överträdelser av förbudet mot vilseledande marknadsföring (a. Utredningen konstaterar att bestämmelserna om obeställd re- klam syftar till att skydda enskildas integritet och privatliv och att de är viktiga från konsumentskyddssynpunkt. Konsumenter ska inte behöva riskera att bli kontaktade i marknadsföringssyfte via t.ex. e-post utan att konsumenten har samtyckt till det eller något av undantagen i 19 § andra stycket är tillämpligt. Konsumenter som har motsatt sig marknadsföring per telefon ska inte bli uppringda av telefonförsäljare. Den tekniska utvecklingen har medfört att mark- nadsföring via telefon, e-post, sociala medier m.m. har ökat i omfatt- ning och att fler konsumenter utsätts för oseriösa aktörer. Mot den bakgrunden blir det allt viktigare att det finns effektiva och av- skräckande sanktioner som kan användas mot näringsidkare som inte följer reglerna. En direktverkande sanktion i form av marknads- störningsavgift är effektiv och avskräckande. Utredningen bedömer att det därför finns skäl att låta överträdelser av 19, 20 a och 21 §§ omfattas av bestämmelserna om marknadsstörningsavgift. Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift Bestämmelsen i 22 § MFL syftar till att konsumenter ska få in- formation om garantier och liknande utfästelser. Även detta är vik- tigt ur ett konsumentperspektiv. Utredningens förslag innebär att överträdelser av andra bestämmelser om näringsidkarens informa- tionsskyldighet, t.ex. 22 a § MFL och 2 kap. 2–5 §§ , ska kunna medföra marknadsstörningsavgift (se avsnitt 9.2.3 och 9.3). Det lig- ger i linje med detta att även överträdelser av 22 § ska kunna leda till en avgift. De bedömningar som gjorts ovan innebär sammanfattningsvis att möjligheten enligt 29 § första stycket MFL att besluta om mark- nadsstörningsavgift bör utvidgas till att omfatta överträdelser av be- stämmelserna i MFL generellt, dvs. även överträdelser av 5 och 6 §§, de bestämmelser som utredningen föreslår i avsnitt 5 (12 a–c §§ och 14 a §) samt bestämmelserna om obeställd reklam, information om garantier och information innan ett konsumentavtal ingås (19, 20 a och 21–22 a §§). Möjligheten att ta ut en avgift bör inte begränsas till s.k. samordnade insatser inom EU. Möjligheten att besluta om en avgift vid överträdelser av 5 och 6 §§ bör inte begränsas till s.k. fortsatta överträdelser. Uppräkningen i 29 § andra stycket MFL av bestämmelser i annan lagstiftning I 29 § andra stycket finns en uttömmande uppräkning av bestämmel- ser i andra lagar där marknadsstörningsavgift kan användas som sank- tion, t.ex. socialförsäkringsbalken och alkohollagen. Bestämmelsen i andra stycket tillkom genom en ändring marknadsförings- lag och fördes sedan över till MFL. I samband med införandet av bestämmelsen konstaterade regeringen att förändringen innebar att de marknadsrättsligt grundande bestämmelserna avseende ljudradio och TV i alkoholreklamlagen, tobakslagen, lokalradiolagen samt radio- och TV-lagen även kunde avgiftssanktioneras (prop. 1995/96:160 s. 210). Därefter gjordes flera redaktionella ändringar i bestämmelsen i samband med ändringar i de uppräknade lagarna. Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift Utöver regleringen i 29 § andra stycket är det även särskilt regle- rat i respektive lag att marknadsstörningsavgift kan påföras. Exempel- vis anges det i 7 kap. 8 § alkohollagen att ett handlande som strider mot 3 § kan medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmel- serna i 29–36 §§ marknadsföringslagen. Att en avgift kan påföras framgår alltså såväl direkt av de uppräknade lagarna som av 29 § andra stycket MFL. Som regleringen måste förstås finns den grund- läggande sanktionsbestämmelsen direkt i de uppräknade lag- bestämmelserna. Bestämmelsen i MFL utgör alltså endast en upplys- ningsbestämmelse.13 Utredningens förslag innebär att hänvisningarna i speciallagstiftning till bestämmelserna om marknadsstörningsavgift i MFL i flera fall tas bort (se avsnitt 9.2.4 nedan). Dessa fyller inte längre någon funktion när marknadsstörningsavgift alltid kommer att vara en möjlig sanktion vid överträdelser av 5 § MFL. Frågan är om det finns skäl att behålla uppräkningen i 29 § andra stycket MFL eller om den bör tas bort. Ett argument för att behålla listan kan vara att det blir tydligt i vilka fall marknadsstörningsavgift kan utgå. Med utredningens förslag skulle listan dock behöva utökas med ett antal flera lagbestämmelser. Det finns då en risk för att den blir mindre överskådlig, vilket gör att det pedagogiska värdet av den minskar (jfr prop. 2019/20:120 s. 90 f. där det bedömdes att upplysningsbestäm- melsen i 1 § andra stycket MFL skulle tas bort). Det kan också ifrågasättas om det finns skäl att behålla den när tillämpningsområ- det för avgiften föreslås utvidgas till samtliga överträdelser av . Någon motsvarande uppräkning finns inte beträffande andra sanktioner såsom förbud och ålägganden. Sammantaget bedömer utredningen att det inte är motiverat att behålla listan i 29 § andra stycket MFL utan att den bör tas bort. Utredningens förslag: Möjligheten att påföra marknadsstörnings- avgift vid överträdelser av 5 och 6 §§ MFL innebär vissa följd- ändringar i socialförsäkringsbalken (2010:110), radio- och tv-lagen (2010:696), alkohollagen (2010:1622) och lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter. 13Jfr Lagrådets yttrande över 28 § MFL i prop. 2007/08:115 s. 307. Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift I ett stort antal lagar finns bestämmelser som innehåller en hänvis- ning till marknadsföringslagens sanktionssystem. Metoden att i spe- cialförfattningar på det marknadsrättsliga området hänvisa till mark- nadsföringslagen är väl beprövad (prop. 2010/11:85 s. 52). Vissa av dessa lagar innehåller bestämmelser om att handlanden är otillbörliga enligt 5 § MFL. Sådana bestämmelser finns i •7 kap. 8 § lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter, •15 kap. 4 § spellagen (2018:1138), •11 § lagen (2013:1054) om marknadsföring av modersmjölks- ersättning och tillskottsnäring, •6 a § och 27 § konsumentkreditlagen (2010:1846), •7 kap. 8 § och 9 § alkohollagen (2010:1622), •7 a kap. 2 § lagen (2010:751) om betaltjänster, •17 kap. 9 § radio- och tv-lagen (2010:696), •64 kap. 46 § socialförsäkringsbalken (2010:110). För vissa av dessa i lagtexten särskilt utpekade överträdelser är det möjligt att påföra marknadsstörningsavgift (se t.ex. ovan nämnda bestämmelse i socialförsäkringsbalken). Utredningens för- slag till ändringar i 29 § MFL innebär att samtliga av dessa överträ- delser kommer att kunna sanktioneras med en avgift. Utredningen gör bedömningen att detta är lämpligt och att det inte finns anled- ning att göra undantag för dessa handlanden. Det innebär att dom- stolen ska göra en prövning i varje enskilt fall av om det finns skäl att påföra näringsidkaren en avgift. Vissa redaktionella ändringar be- höver göras i några av de aktuella bestämmelserna. Gemensamt för dessa är att de anger att ett visst handlande kan medföra marknads- störningsavgift enligt bestämmelserna i 29–36 §§ marknadsförings- lagen. Eftersom utredningens förslag innebär att överträdelser av 5§ ska kunna medföra marknadsstörningsavgift blir dessa formuler- ingar onödiga och bör tas bort. Utredningen återkommer i avsnitt 9.5 till behovet av ändringar i andra lagar som hänvisar till MFL:s påföljdssystem. Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift 9.2.5Beloppsgränserna för marknadsstörningsavgiften m.m. Utredningens förslag: Den övre fasta beloppsgränsen för mark- nadsstörningsavgiften tas bort. I de fall årsomsättningen upp- skattas får avgiften fastställas till ett belopp i kronor motsvarande högst . Utredningens bedömning: Den övre gränsen om av näringsidkarens årsomsättning behålls liksom den undre belopps- gränsen om . Enligt de nya sanktionsbestämmelserna i direktivet ska det högsta beloppet för sanktionsavgifter vara av närings- idkarens årliga omsättning i den eller de berörda medlemsstaterna. I fall där det saknas information om näringsidkarens årliga omsätt- ning ska det högsta beloppet för sanktionsavgifter vara (se artikel 13.3). Regleringen innebär att medlemsstaterna får behålla eller införa högre maximala omsättningsbaserade sanktionsavgifter. Medlems- staterna får även basera sådana avgifter på näringsidkarens samman- lagda omsättning i hela världen eller utvidga reglerna till att omfatta andra överträdelser som inte omfattas av bestämmelserna i direk- tivet, men som har samband med artikel 21 i konsumentskydds- förordningen (se skäl 13 i ändringsdirektivet). Medlemsstaterna ges alltså ett betydande utrymme att själva bestämma storleken på avgif- ter så länge de angivna maximala beloppsgränserna inte underskrids. Den övre beloppsgränsen tas bort Gällande bestämmelser i innebär att marknadsstörningsavgif- ten ska fastställas till lägst och högst . Avgiften får inte överstiga av näringsidkarens årsomsättning. Vidare framgår att årsomsättningen ska avse omsätt- ningen närmast föregående räkenskapsår. Om överträdelsen har skett under näringsidkarens första verksamhetsår eller om uppgifter om Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift årsomsättning annars saknas eller är bristfälliga, får årsomsättningen uppskattas (31 § MFL). Innan beloppsgränserna för marknadsstörningsavgift höjdes 2016 hade dessa varit oförändrade sedan sanktionen infördes . Det lägsta beloppet var och det högsta beloppet var . Avgiften fick dock inte överstiga av näringsidkarens årsomsättning. När beloppsgränserna infördes i MFL överensstämde dessa med de beloppsgränser som då gällde för kon- kurrensskadeavgift enligt konkurrenslag. Beloppsgränserna avseende konkurrensskadeavgiften togs dock bort i och med att den nya konkurrenslagen (2008:579) trädde i kraft. Detta motiverades med att det inom saknades sådana och att de verkade sakna funktion (prop. 2007/08:135 s. 144). I samband med ändringar i MFL övervägdes om mot- svarande förändring borde göras i MFL. Enligt regeringen fanns det dock vissa betydande skillnader mellan de marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga regelverken som talade mot en ändring. Dessutom ansågs det vara av värde för domstolarna att vid utdöman- det av marknadsstörningsavgift kunna hålla sig till ett närmare pre- ciserat intervall. Sammantaget fann regeringen att det inte fanns skäl för en sådan ändring. I stället höjdes beloppsgränserna mot bak- grund av krav på effektiva och avskräckande sanktioner i syfte att möjliggöra fastställande av marknadsstörningsavgift inom ramen för en större intervall där lämplig hänsyn kan tas till det aktu- ella företagets storlek (prop. 2015/16:168 s. 29). Genom artikel 13.3 i direktiv /29/EG står det nu klart att det är nödvändigt att ha en övre procentsats av näringsidkarens årliga omsättning som uppgår till för att uppfylla EU- rättens krav. Den gällande beloppsgränsen om är därmed inte förenlig med direktivet. Att behålla den gränsen skulle medföra att stora företag och även vissa medelstora företag inte kan åläggas en avgift som uppgår till av års- omsättningen. Utredningen konstaterar alltså att den övre belopps- gränsen måste tas bort för att svensk lag ska överensstämma med direktivet. Utredningen bedömer att det inte finns skäl att ta bort den nedre beloppsgränsen om . Den gränsen lämnas därför oförändrad. Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift Den övre procentuella gränsen av årsomsättningen behålls När det gäller den övre procentuella gränsen av årsomsättningen an- ser utredningen att det finns goda skäl att behålla den procentsats som redan finns i MFL. Av de domstolsavgöranden som utred- ningen har tagit del av framgår att domstolarna i flera fall, särskilt beträffande mindre företag, bestämmer avgiftens storlek till tio pro- cent eller av årsomsättningen.14 En sänkning av den övre procentuella gränsen till t.ex. skulle alltså i många fall medföra en påtaglig sänkning av avgifterna i förhållande till nu- varande praxis. Utredningen bedömer att en sådan förändring inte är förenlig med syftet med marknadsstörningsavgiften, att verka av- skräckande. En sänkning av avgiften skulle kunna uppfattas som en förändring i synen på överträdelser av marknadsföringsreglerna som mindre allvarliga och i förlängningen innebära en försämring av kon- sumentskyddet. En särskild fråga är om tio procentsregeln nu när den övre be- loppsgränsen tas bort i vissa fall kan leda till alltför stora avgifter. rör situationer där det är ett stort företag som har begått överträdelsen. En generell procentsats som gäller för alla företag oavsett storlek medför dock att alla företag drabbas lika hårt av avgiften. Procentsatsen utgör också endast ett tak för avgiften och en samlad bedömning ska ske i varje enskilt fall inom ramen för denna övre gräns. Enligt utredningens bedömning finns det tillräck- ligt utrymme för domstolen att göra rimliga bedömningar av avgif- tens storlek även för stora företag och det finns inte skäl att sänka gränsen, varken generellt eller när det gäller stora företag. I samband med lagändringarna 2016 framhöll regeringen att mark- nadsstörningsavgiften kan anpassas efter såväl det aktuella företagets storlek och ställning på marknaden som överträdelsens karaktär och omfattning.15 Detta gör sig fortfarande gällande. Liksom är företagets storlek alltså en sådan omständighet som kan beaktas. Det är viktigt att en nyanserad bedömning görs för att undvika att större bolag drabbas av alltför betungande avgifter. Syftet med förslaget är inte att det ska leda till någon generell höjning av avgifterna i praxis beträffande stora företag i förhållande till vad som gäller . 14Utredningen har tagit del av domar i elva mål som meddelats av Patent- och marknadsdom- stolen –där frågan om marknadsstörningsavgift varit uppe till prövning. 2015/16:168 s. 29. Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår utredningen att den nuvarande övre beloppsgränsen i 31 § första stycket MFL tas bort och att avgiften inte får överstiga av näringsidkarens års- omsättning närmast föregående räkenskapsår. En fråga för utredningen att överväga är om årsomsättningen bör begränsas till att avse årsomsättningen i den eller de berörda med- lemsstaterna, vilket är tillåtet enligt ändringsdirektivet. Enligt dagens reglering avses med omsättning näringsidkarens hela omsättning utan begränsning till enbart den produkt eller marknad som för- farandet berört. Det är dock inte fråga om koncernomsättningen, om företaget ingår i en koncern. Utredningen anser att det finns flera fördelar med att behålla den nuvarande svenska ordningen. Den synes ha fungerat väl och innebär att KO och domstolar inte behöver utreda vilken marknad som berörts av förfarandet. Som har be- skrivits ska avgiftens storlek avgöras med hänsyn till omständig- heterna i det enskilda fallet. Det finns inte anledning att anta att den gällande ordningen skulle leda till alltför höga avgifter för företag. Utredningen bedömer därför att det saknas skäl att begränsa års- omsättningen till den eller de berörda medlemsstaterna. Beträffande de fall där uppgifter om årsomsättning saknas eller är bristfälliga får årsomsättningen på samma sätt som tidigare upp- skattas. Regleringen i nuvarande 31 § tredje stycket MFL behöver dock kompletteras med hänsyn till den nya lydelsen av artikel 13 i direktivet på så sätt att en övre gräns införs som uppgår till . Det saknas enligt utredningen skäl att bestämma det maximala beloppet till ett högre belopp än det som anges i direktivet. Frågan är då om den maximala avgiften ska anges i svenska kronor eller i euro i lagtexten. Vid genomförandet i svensk rätt av andra EU- rättsakter har lagstiftaren valt olika lösningar. Användningen av euro är t.ex. vanligt förekommande i lagstiftningen på finansmarknads- området.16 Där har högsta belopp för sanktionsavgifterna angetts som ett belopp i svenska kronor som motsvarar ett visst belopp i euro. Utredningen bedömer att det är en lämplig ordning även gäl- lande marknadsstörningsavgiften. Avgiften bör alltså i ett sådant fall fastställas till ett belopp i kronor motsvarande högst . Beloppet är inte knutet till växelkursen en viss dag. 16Se t.ex. 15 kap. 8 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 9 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, 7 kap. 14 § lagen (2017:630) om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism och 5 kap. 8 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning. Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift lopp som motsvarar bör därför bestämmas utifrån kronkursen den dag då beslut om sanktionsavgift meddelas.17 I de fall en talan om marknadsstörningsavgift riktas mot flera näringsidkare ska avgiften på samma sätt som tidigare fastställas sär- skilt för var och en av dem. Begreppet ”närmast föregående räkenskapsår” En fråga som har tagits upp under utredningens arbete är innebörden av uttrycket ”närmast föregående räkenskapsår”. Årsomsättningen ska enligt 31 § tredje stycket MFL avse omsättningen närmast före- gående räkenskapsår. Om överträdelsen har skett under närings- idkarens första verksamhetsår eller om uppgifter om årsomsättning annars saknas eller är bristfälliga, får årsomsättningen uppskattas. Iett avgörande från (MD 2012:17) argumente- rade näringsidkaren för att omsättningen året före målets slutliga av- görande skulle ligga till grund för bedömningen medan KO i stället gjorde gällande att omsättningen året före överträdelsen var avgö- rande. konstaterade att MFL:s förarbeten inte gav någon klar vägledning i denna fråga men att det inom konkur- rensrätten var klarlagt att tidpunkten för målets avgörande är av cen- tral betydelse vid påförande av konkurrensskadeavgift. Domstolen ansåg att det fanns skäl för en sådan tillämpning även på marknads- rättens område. Bestämmelsens utformning ansågs dock svårligen kunna ges en annan innebörd än att det skulle vara föregående räken- skapsår räknat från tiden för överträdelsen som är avgörande. KO har framfört till utredningen att det är problematiskt att det är föregående räkenskapsår räknat från tiden för överträdelsen och inte det år som föregick målets slutliga avgörande som ligger till grund för bedömningen av marknadsstörningsavgiftens högsta be- lopp. Detta medför enligt KO att företag som haft en liten omsätt- ning innan överträdelsen, men som sedan, på grund av överträdelsen, får en betydligt högre omsättning efterföljande år, inte kan åläggas en avgift som motsvarar den högre omsättningen. 2016/17:173 s. 555. Utökade möjligheter att påföra marknadsstörningsavgift Utredningen konstaterar att den tillämpning som görs inom marknadsrätten inte synes vara i linje med praxis inom andra rätts- områden, t.ex. konkurrensrätten.18 Det finns goda skäl för att tillämpa samma beräkningsgrund för marknadsstörningsavgiften som för kon- kurrensskadeavgiften.