sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Det är också möjligt att ta ledning av praxis från och där frågan om godtagbara syften har prövats i ett antal mål i förhållande till artikel 14 om diskriminering.4 När det gäller domar från bör dock beaktas att medlems- staterna har en viss s.k. nationell bedömningsmarginal (of appreciation) till EKMR, vilket ger länderna möjlighet att tillämpa konventionen med hänsyn till inhemska förhållanden och rättslig tradition. Jämförelser med förhållanden i andra stater måste därför göras med viss försiktighet. Proportionalitet (lämpligt och nödvändigt) Åtgärderna ska vara lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet, och för att åtgärden ska vara lämplig krävs en bedömning av om den kan åstadkomma det resultat som efterfrågas, dvs. om åtgärden ger önskad effekt. Åtgärden måste också vara nödvändig; om det finns mindre ingripande alternativ för att uppnå syftet ska dessa i stället användas. Om det finns mindre ingripande alternativ, eller om åtgär- den helt skulle kunna undvikas, ska handlandet utgöra diskriminer- ing i strid med bestämmelsen. I princip ska intresseavvägningen vara densamma som vid indirekt diskriminering enligt 1 kap. 4 § 2 DL. Det blir därmed en prövning i det enskilda fallet av om det finns en rimlig balans mellan syftet och den enskildas intresse av att inte bli särbehandlad. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 491. 4Molla mot , 2018 § 136; Stummer mot , 2011, § 88; Burden mot , 2008, § 60; och andra mot , 2010, § 61. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning 7.4Ytterligare undantag från bestämmelsen behövs Den utökning av 2 kap. 17 § DL som utredningen föreslår kommer att omfatta ett mycket stort antal offentliga verksamheter med olika uppdrag och förutsättningar. För de flesta verksamheter innebär dock utökningen inte några större konsekvenser eller någon större påverkan på arbetet. Det generella undantag som vi föreslår är nämligen brett och generellt utformat för att kunna tillgodose de behov av undantag för åtgärder inom olika slags verksamheter. I det här avsnittet går vi igenom om det behövs några mer specifika undantag i vissa offentliga verksam- heter. 7.4.1Undantag för domstolars handläggning, domar och beslut Utredningens förslag: Domstolars handläggning, domar och be- slut i enskilda mål och ärenden ska inte omfattas av det utökade förbudet i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen. Bestämmelser om domstolarnas oberoende återfinns bl.a. i 11 kap. 3–5 §§ RF. Bestämmelserna innebär att domstolar endast ska följa lag och inte får ta emot anvisningar eller order om hur ett enskilt mål ska dömas eller hur en rättsregel ska tillämpas i ett enskilt fall. Detta oberoende är del av den svenska rättsordningens grundläggande rätts- statliga karaktär och syftar till att enskilda som uppträder i domstol ska kunna förlita sig på att få en opartisk prövning. Staten och kom- munerna uppträder inte sällan som part i domstol och det förstärker behovet av att markera att domstolarna inte på något sätt lyder under eller följer myndigheternas instruktioner. Enligt vår uppfattning bör en viss säkerhetsmarginal hållas i dessa frågor och det är därför av vikt att undvika varje misstanke om att domstolarna kan utsättas för otillbörlig påverkan eller ta hänsyn som inte har sin grund i lagstift- ningen och det är därför vi föreslår detta undantag. Gränsdragningen för vilka åtgärder i en domstolsverksamhet som därigenom är fredade från påverkan utifrån kan dock ibland vara svår att göra. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning () fann i ett avgörande att det inte förelåg någon överträdelse av grundlagsskyddet när dåvar- ande Datainspektionen utövade tillsyn över s.k. uppropslistor som innehöll namn på fysiska personer som var parter i domstolens mål samt ärenden och som publicerats på domstolens egna webbplats. HFD konstaterade här att grundlagsskyddet inte kan anses omfatta beslut som fattas i den egna verksamheten och som rör domstolens administration.5 När det gäller extern tillsyn av domstolarnas dömande verksam- het samt enskilda beslut och domar finns enligt utredningen en risk att kritik eller andra åtgärder från en tillsynsmyndighet som rör bedömningar i enskilda fall eller hur en domstol har tillämpat en rättsregel i ett enskilt fall, skulle kunna riskera att komma i konflikt med domstolarnas oberoende enligt grundlagen. Det kan nämligen påverka domstolen och även om så inte är fallet kan det kan få utom- stående betraktare att misstänka att domstolen låter sig påverkas i det enskilda fallet eller inför framtida prövningar. En sådan konse- kvens bör undvikas och den externa tillsynen över domstolarna be- gränsas till vad som är absolut nödvändigt. I stället för extern tillsyn fyller möjligheten att överklaga dom- stolars beslut och domar funktionen av att kontrollera rättstillämp- ningens innehåll i sak, och där kan frågan om diskriminering komma att prövas. Detta är tillsammans med JO och JK:s extraordinära till- syn tillräckligt för att med beaktande av oberoendet kontrollera att domstolarna iakttar rättsordningens krav på likabehandling och icke- diskriminering. Sammantaget bedömer utredningen därför att dom- stolars domar och beslut i enskilda mål och ärenden ska undantas från det utökade förbudet, så att deras oberoende ställning som rätts- instans, som bl.a. dömer i tvister mellan enskilda och det allmänna, inte på något sätt ska kunna ifrågasättas. Övriga åtgärder inom domstolars verksamhet t.ex. handläggning av administrativa åtgärder och domstolspersonals uppträdande och bemötande av enskilda, i den mån det inte utgör handläggning, domar eller beslut, ska fortsatt omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § DL. 5HFD 2014 ref. 32. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning 7.4.2Övervägande om brottsbekämpande myndigheter Utredningens bedömning: Det krävs inget särskilt undantag från det utökade förbudet i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen för de brottsbekämpande myndigheterna. Som ett led i utredningsarbetet skickade utredningen ut en enkät- undersökning till ett antal myndigheter som kommer att beröras av det utökade förbudet. Av enkätsvaren framkom att flera brotts- bekämpande myndigheter såg vissa utmaningar med ett utökat skydd avseende deras verksamheter. Vi har därför övervägt om det behövs ytterligare undantag från den utökade regleringen i 2 kap. 17 § DL för de brottsbekämpande myndigheterna. En utgångspunkt vid den bedömningen har varit att de brotts- bekämpande myndigheternas verksamhet typiskt sett avser sådana ingripande åtgärder mot enskilda att det framstår som angeläget att ett diskrimineringsrättsligt skydd i offentlig verksamhet även om- fattar sådana myndigheters verksamhet. Av 6 kap. 3 § DL framgår att om den som anser sig ha blivit dis- kriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller ut- satt för repressalier, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit. Denna reglering kan enligt flera brottsbekämpande myndigheter få som konsekvens att myndigheterna inte kan bemöta påståenden om diskriminering i en rättsprocess. Det beror på att myndigheterna är förhindrade att lämna ut uppgifter som skyddas av sekretess, t.ex. enligt 18 kap. 1 och 2 §, 21 kap. 5 § och 35 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Mot den bakgrunden kan det finnas ett behov av undantag beträffande just de brottsbekämpande myndig- heterna. Det finns också i teorin en risk att enskilda skulle göra anmäl- ningar till DO eller föra talan mot brottsbekämpande myndigheter enkom för att störa myndigheternas verksamhet eller för att råka få del av sekretessbelagd information. Vid våra överväganden avseende behovet av ytterligare ett särskilt undantag för just brottsbekämpande myndigheter har vi tagit del av en jämförelse med motsvarande reglering mot diskriminering inom offentlig verksamhet i och . Där finns det ett förbud Överväganden och förslag om viss offentlig anställning mot diskriminering som träffar all offentlig verksamhet, dvs. även de brottsbekämpande myndigheterna. Av rapporten framgår inte att det skulle medfört särskilda svårigheter för myndigheternas verk- samhet. Vi kan alltså konstatera att en sådan reglering fungerar i andra nordiska länder även avseende brottsbekämpande myndigheter, se bilaga 5. Det är därmed svårt att se varför inte skulle kunna ha en motsvarande reglering. Vi kan också konstatera att frågan om diskriminering av brotts- bekämpande myndigheter, t.ex. Polisen, har prövats av domstolar och diskrimineringsnämnder i flera andra europeiska länder,6 och det visar sig att regleringen tycks fungera utan att generellt hindra eller påverka verksamheterna negativt. Risken för att enskilda skulle försöka störa polisens verksamhet genom anmälningar och påbörjade rättsprocesser finns genom annan reglering såsom skadeståndslagen. Sådana åtgärder är dock inte något som har inträffat i andra nordiska länder där mot- svarande reglering redan finns. Vi ser därför inte att det finns något generellt behov av undantag för brottsbekämpande myndigheter utöver det breda undantag som vi redan föreslår. 7.4.3Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder i övrigt som avser rikets säkerhet ska undantas från förbudet Utredningens förslag: Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder som avser rikets säkerhet ska inte omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen. Vid vissa myndigheter, t.ex. Säkerhetspolisen och Försvarsmakten bedrivs verksamhet som syftar till att skydda rikets säkerhet från inre och yttre hot. Nuvarande reglering i 2 kap. 17 § DL träffar inte informationsinhämtning, övervakning eller andra åtgärder som dessa myndigheter vidtar, och en utvidgning av regleringen till att avse alla åtgärder som vidtas inom verksamheten skulle göra att även sådan mycket känslig verksamhet kan komma att omfattas av diskriminer- ingsförbudet. Utredningen har fått information om att en tillämpning av om tillsyn och enskildas möjligheter att driva processer mot 6Se t.ex. mål i , de cassation, , nr 15-25873. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning myndigheter skulle kunna bli problematisk avseende såväl sekretes- sen som dessa myndigheters förutsättningar att arbeta effektivt. När det gäller Säkerhetspolisens verksamhet kan åtgärder som avser rikets säkerhet och olika slags brottsbekämpande verksamheter, t.ex. kontraterrorism, bedrivas i ett sammanhang. Det kan alltså vara svårt eller omöjligt att skilja de olika delarna av verksamheten åt. Därför har utredningen funnit att hela Säkerhetspolisens verksamhet bör omfattas av undantaget. Av betydelse i det sammanhanget är vidare att det kan finnas uppgifter inom hela verksamheten som myndig- heten förbundit sig att inte lämna vidare genom överenskommelser med samverkande aktörer. Möjligheten att samarbeta t.ex. inter- nationellt kan således begränsas om inte det kan garanteras att uppgifter inte sprids till vidare. När det gäller Säkerhethetspolisens verksamhet och åtgärder i övrigt som avser rikets säkerhet ser utred- ningen därmed behov av ett undantag från den utökade regleringen i 2 kap. 17 § DL. Vi har övervägt olika sätt att utforma ett sådant undantag. En inledande iakttagelse är att 4 kap. 3 § andra stycket DL har ett undantag från skyldigheten att lämna uppgifter till DO, om det i ett enskilt fall finns särskilda skäl som talar emot att dessa uppgifter lämnas. Den bestämmelsen möjliggör dock tillsyn från DO visavi myndigheter som hanterar känslig information genom att sekretess- belagda uppgifter inte behöver lämnas ut i samband med tillsynen. Exempel på uppgifter som inte behöver lämnas ut till DO enligt propositionen är uppgifter som gäller utrikestjänsten, försvaret, affärs- eller driftsförhållanden eller andra uppgifter där motstående intres- sen kan vara så starka att uppgiften inte bör lämnas ut. Huvudregeln är dock att DO ska ha insyn och bestämmelsen ska därför tillämpas restriktivt.7 Det undantag som vi nu diskuterar har alltså en viss motsvarighet i undantaget för uppgiftsskyldighet i 4 kap. 3 § DL. Detta undantag är dock inte heltäckande och vi har funnit att det öppnar för olika bedömningar på ett sätt som inte är tillfreds- ställande, varför ett mer omfattande undantag bör övervägas. Ett alternativ är att ändra i bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § DL. Den innebär att det finns en presumtion som innebär att om en en- skild gör antagligt att diskriminering förekommit så ska motparten styrka att så inte är fallet. Man kunde i stället kräva att den enskilde styrker sitt påstående om diskriminering i fall när detta riktas mot 2007/08:195, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 546. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning just myndigheter med verksamhet att skydda rikets säkerhet. Detta skulle dock inte åtgärda sekretessproblematiken. Det framstår vidare som principiellt tveksamt att vissa myndigheter ges ett slags bevis- lättnad i fall där enskilda kan ha diskriminerats. En sådan lösning skulle inte heller komma åt den grundläggande problematiken med att extern tillsyn över sådan verksamhet kan innebära risker för att sekretessen inte kan bevaras. En annan lösning kunde vara att låta redan etablerade gransknings- organ, t.ex. Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamhet (SIUN) och () hantera frågor om diskriminering som rör rikets säkerhet. Dessa myndig- heter har till uppgift att granska hantering av känsliga uppgifter inom och Försvarsmakten. En sådan lös- ning skulle dock inte vara helt tillfredställande, eftersom åtgärder som rör rikets säkerhet kan vidtas vid ett flertal myndigheter, inte bara vid dem som står under SIUN:s och SIN:s tillsyn. Det skulle också innebära en ny och lite väsensskild tillsynsuppgift för dessa myndigheter som har begränsade resurser. Vi har vid en sammantagen bedömning kommit fram till att ett generellt undantag för Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder i övrigt som rör rikets säkerhet är att föredra. Särskilda myndigheter behöver då inte anges, och det står på så sätt också klart att all verk- samhet inte undantas utan bara verksamhet där tungt vägande skäl finns för att den inte ska omfattas av förbudet. Till saken hör att verk- samhet till skydd för rikets säkerhet vanligen inte utförs i förhållande till allmänheten i lagens mening. Det innebär att de myndigheter som det gäller sällan faller in under det förbud vi föreslår och att undantaget alltså endast utgör en garanti för att särskilt känslig verk- samhet inte ska kunna lida skada av vårt förslag om ett generellt för- bud i 2 kap. 17 § DL. Vi kan också notera att ett liknande undantag som det vi föreslår finns i brittisk lagstiftning, se bilaga 5. Undantaget ska utöver Säkerhetspolisens verksamhet åtgärder i övrigt som är av betydelse för rikets säkerhet. Det är inte endast åt- gärder inom det militära försvaret som ska omfattas utan det kan även handla om åtgärder vi andra institutioner som har betydelse för säker- heten. Med ”rikets säkerhet” avses åtgärder som rör uppgifter om t.ex. truppdispositioner, försvarsverk, militärutbildning etc. Rikets Överväganden och förslag om viss offentlig anställning säkerhet omfattar både inre och yttre säkerhet, dvs. både hot inifrån och från främmande makt.8 Vi har övervägt att i stället använda säkerhet som be- grepp men detta är ett bredare begrepp med kopplingar till säkerhets- skyddslagstiftningen som medför att undantaget skulle bli svåröver- skådligt och potentiellt mycket omfattande. Vi har därför stannat för det något mer begränsade begreppet rikets säkerhet. Utredningen vill även betona att ett undantag från regleringen i 2 kap. 17 § DL inte betyder att frågan om diskriminering i dessa verk- samheter är oreglerad. Som nämnts ovan finns ett generellt skydd mot diskriminering genom t.ex. EKMR och grundlagar. I det fall frågan om diskriminering skulle bli aktuell finns därmed andra kontrollmöjligheter och möjligheter till ersättning via skade- ståndslagen för den som blivit utsatt för diskriminering. Det här innebär alltså att det kommer finnas ett skydd mot diskriminering men att DO inte kommer kunna utöva tillsyn och att enskilda inte kan använda de särskilda reglerna om diskrimineringsersättning vid misstankar om diskriminering. Det kan vidare noteras att en del av de frågor som rör diskriminering kan fångas upp av de myndigheter som utövar ordinarie tillsyn över Säkerhetspolisen och Försvars- makten. Det ytterligare tillsynsbehov som kan finnas kan lösas genom extraordinär tillsyn från JO och JK. 7.5Konsekvenser i förhållande till annan lagstiftning Som nämnts i avsnitt 6.2. finns förbud mot diskriminering för offent- ligt anställda genom t.ex. RF och EKMR. Det är inte önskvärt att arbetstagares ageranden leder till påföljder enligt både DL, BrB, skadeståndslagen och . Det är heller inte önskvärt om flera till- synsorgan får ansvar för samma utrednings- eller tillsyns- uppgifter. I det här avsnittet kommer vi därför att analysera konse- kvenserna av den utökade regleringen i förhållande till annan reglering. I samband med att nuvarande bestämmelse 2 kap. 17 § DL infördes konstaterade regeringen att diskrimineringsförbudets relation till tjänstefel i BrB och disciplinpåföljder enligt inte var av den 8Jämförelse kan göras med vad som avses med rikets säkerhet i 2 kap. 23 § RF. Se vidare , T., Sterzel, F., Regeringsformen en kommentar, s. 98. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning arten att det kunde bedömas finnas någon ”påtaglig risk för särskilda olägenheter”.9 Detsamma ansåg regeringen gälla i relation till andra bestämmelser i t.ex. förtal, förolämpning, sexuellt ofredande och olaga diskriminering. Regeringen konstaterade också att diskri- mineringsförbudet inte har någon straffrättslig sanktion och det an- sågs inte finnas någon större risk för överlappning av regleringen i skadeståndslagen eftersom den är subsidiär till diskrimineringslagens ersättningsregler (se 1 kap. 1 § skadeståndslagen). När det gäller ansvar enligt BrB eller disciplinpåföljder enligt kan det riktas till arbetstagaren, men det var enligt regeringen inte en följd av bestämmelsen om 2 kap. 17 § DL. Inget hindrar alltså att arbetsgivaren blir ersättningsskyldig enligt DL som en en- skild arbetstagare kan få en straffrättslig påföljd enligt BrB eller en disciplinpåföljd enligt LOA.10 Inte heller när det gäller ersättning enligt skadeståndslagen ansåg regeringen vid införandet av 2 kap. 17 § DL att det fanns risk för dubbelreglering. När vi nu föreslår ett utökat förbud som omfattar alla åtgärder som en tjänsteperson vidtar är frågan hur det kommer att förhålla sig till t.ex. ovan nämnda bedömning av regeringen. Skillnaden mot den tidigare bemötanderegeln är att i stort sett alla åtgärder som en helt eller delvis anställd vidtar i förhållande till allmänheten nu kommer att omfattas av förbudet. Förbudet utökas också till att omfatta den som är privatanställd men som utför en offentlig förvaltningsuppgift. Med utredningens förslag kommer tillämpningsområdet visser- ligen att utökas, men samma iakttagelser som regeringen gjorde när bestämmelsen tillkom är fortfarande giltiga. Sammantaget bedömer utredningen alltså att en utökning av förbudet inte kommer att leda till några påtagligt negativa konsekvenser i förhållande till annan lag- stiftning. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 288. 8Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot Detta kapitel är en bakgrundsanalys för deluppdraget om utvidgat skydd mot trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbets- tagare och med arbetstagare jämställda personer. De trakasserier eller hot som uppdraget gäller är sådana som utförs av personer som inte är anställda på arbetsplatsen, som t.ex. kunder, gäster eller brukare. Uppdraget handlar därmed om trakasserier och hot från s.k. tredje man. Trakasserier och hot mot olika utsatta grupper förekommer inom ett stort antal områden. Utgångspunkten för vårt uppdrag anges i våra direktiv till att ingen anställd ska behöva utstå trakasserier, sex- uella trakasserier eller hot på sin arbetsplats på grund av kön, köns- överskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Det betyder att uppdraget utgår från de sju diskriminerings- grunderna i diskrimineringslagen (2008:567), DL. Trakasserier ut- ifrån diskrimineringsgrunderna och sexuella trakasserier utgör diskri- minering enligt DL. Hot kan också vara sådana trakasserier eller sexuella trakasserier. Den skyddsgrupp som direktiven inriktar sig mot är anställda eller motsvarande, särskilt unga kvinnor, som upp- levt trakasserier, sexuella trakasserier och hot från t.ex. kunder, gäster eller brukare. Utredningens bedömning är därför att utanför uppdraget ligger andra kränkningar och hot som inte har samband med en diskrimi- neringsgrund, men som kan beröra särskilt utsatta yrkeskategorier. Här krävs ingående analyser av den lagstiftning som avser dessa special- områden. Sådana omfattande frågor behöver utredas i särskild ord- ning, vilket också sker, om än stegvis. Exempelvis reglerades 2019 sabotage mot blåljusverksamhet i 13 kap. 5 c § (BrB) Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot efter det att frågan beretts av Blåljusutredningen.1 Det pågår också en utredning om ett förstärkt straffrättsligt skydd för vissa sam- hällsnyttiga funktioner.2 Vidare har det t.ex. inom pågått ett arbete med att ta fram ett förslag till en nationell plan för skolans arbete med trygghet och studiero. I det arbetet ingår att lämna författningsförslag för att elever som hotat eller utsatt andra elever eller skolpersonal för våld lättare ska kunna stängas av eller om- placeras. En utgångspunkt för det arbetet är skollagens (2010:800) bestämmelser.3 Förslaget är under beredning.4 Av våra direktiv framgår också att vi utifrån nuvarande bestäm- melser i DL och arbetsmiljölagstiftningen ska bedöma om det finns behov av ytterligare åtgärder. En bredare ansats än den där vi begrän- sar oss till diskrimineringsgrunderna i DL skulle förutsätta analys av även annan speciallagstiftning, som avseende t.ex. skolan, skollagen (2010:800). Som framgått ovan skulle ett sådant arbete ta väsentligt än den som utredningen fått till förfogande. Utredningens slutsats är att vårt arbete ska avse sexuella trakas- serier samt trakasserier och hot utifrån diskrimineringsgrunderna. Utgångspunkten för vad dessa innefattar är den innebörd som ter- merna har i DL, se vidare avsnitt 8.2.1. Vi kommer att analysera lagregleringen i DL och i arbetsmiljö- lagstiftningen, dvs. arbetsmiljölagen (1977:1160), AML, arbetsmiljö- förordningen (1977:1166), AMF, och , (AV) före- skrifter. Vidare kommer relevanta bestämmelser i att belysas översiktligt, eftersom en avsaknad av kriminalisering av vissa diskri- minerande handlingar t.ex. skulle kunna förstärka behovet av skydd i DL eller i arbetsmiljölagstiftningen. Slutligen kommer vi att klar- lägga vilka andra möjligheter som står till förfogande när tredje man agerar på ett diskriminerande sätt visavi anställda, t.ex. i vilken ut- sträckning det är möjligt att avvisa gäster från t.ex. en restaurang eller en affär. Underlaget ska ligga till grund för bedömningen om regler- ingen har brister och vilka behov av ytterligare åtgärder som i så fall finns. 1SOU 2018:2, Stärkt straffrättsligt skydd för blåljusverksamhet och andra samhällsnyttiga funktioner. 2Ju 2020:12, Ett förstärkt straffrättsligt skydd för vissa samhällsnyttiga funktioner och några andra straffrättsliga frågor. 3Utbildningsdepartementet, Bilaga till regeringskanslibeslut § 42, , U2020/00707/S. Arbetet har avslutats . 4Pressmeddelande från , /pressmeddelanden/2021/05/ nationell-plan-for-trygghet-och-studiero-i-skolan, inhämtat , uppdaterad . Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot