sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — En inledande fråga är huruvida det regelverk som finns vid sidan av DL kan förstärkas för att åstadkomma ett utökat skydd mot dis- kriminering. Vi konstaterade i avsnitt 6.2. att även om det finns ett skydd i både grundlag och annan lag så är denna reglering ganska splittrad och syftar inte främst till att motverka diskriminering, utan den tar i stället sikte på allmänna missförhållanden i offentlig verk- samhet. Diskrimineringsskyddet i grundlag och EKMR saknar i hög grad direkt angivna rättsmedel, förutom möjligheten till allmän skadeståndstalan. En sådan kan dock vara en komplicerad och kost- nadskrävande process som därför i praktiken inte är ett realistiskt alternativ för många enskilda. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning När det gäller straffrättsligt skydd har (BrB) regler om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB som på grund av sin straff- rättsliga karaktär är annorlunda utformade än regleringen i DL. Brottet lyder under allmänt åtal och är alltså beroende av hur polis och åklagare agerar. Bestämmelsen i 16 kap. 9 § BrB har också kriti- serats för att den pga. de beviskrav som gäller inom straffrätten inte är tillräckligt effektiv när det gäller diskriminering eftersom den inte leder till lagföring trots ett ökat antal brottsanmälningar.1 Vidare är diskrimineringsgrunderna inte uttryckta på samma sätt i BrB som i DL, och det finns därmed en bristande korrespondens mellan den civilrättsliga regleringen i DL och den straffrättsliga i BrB. Även om sådan kritik ofta kan riktas mot straffbestämmelser menar vi att skyddet mot just diskriminering inte är tillfredställande reglerat genom denna bestämmelse, se avsnitt 8.3. Som framgår av avsnitt 9.4. föreslår vi att det straffrättsliga skyddet mot diskriminering utreds i särskild ordning. Vi anser därför att den utökade reglering som här diskuteras lämpligen placeras i DL. Av utredningens direktiv framgår vidare att en följd av dagens reglering är att DO inte har möjlighet att utöva samma tillsyn för all offentlig verksamhet. Det är vidare så att diskrimineringsförbudet i EKMR gäller all offentlig verksamhet men DO kan bara framställa anspråk grundat på en kränkning enligt konventionen i mål som sam- tidigt rör en överträdelse av DL; saknas reglering i DL som omfattar den aktuella situationen kan DO inte enbart åberopa EKMR:s dis- krimineringsförbud i en process om diskrimineringsersättning. Det här innebär att DO:s tillsyn är begränsad på ett sätt som inte synes vara motiverat. Det finns flera statliga tillsynsmyndigheter som bedriver tillsyn över offentlig verksamhet men ingen myndighet utöver DO har ordinär tillsyn över diskrimineringsfrågorna som uppdrag. Justitie- ombudsmannen (JO) och Justitiekanslern () kan visserligen utöva extraordinär tillsyn över offentlig verksamhet som inte kan fylla ett generellt behov av en ordinär tillsyn av förekomsten av diskriminer- ing inom offentlig verksamhet, men även om JO kan kritisera offent- liga verksamheter och anställda för deras felaktiga agerande finns ingen möjlighet för JO att driva processer om diskrimineringsersätt- ning för en enskilds räkning. Inte heller JK har den möjligheten. Kritik från JO eller JK, eller i undantagsfall åtal, kan därmed som vi 1SOU 2006:22, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, s. 240 och 247. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning ser det inte anses som ett effektivt sätt att generellt se till att DL efterlevs. Sammantaget är utgångspunkten för utredningen att skyddet i DL behöver förstärkas och att DO därmed ska ges en utökad roll som ordinär tillsynsmyndighet över offentligt anställdas agerande när det gäller diskrimineringsfrågor. För vissa offentliga verksam- heter kan det dock finnas behov av särskilda undantag. 7.2.2Olika alternativ för att göra förbudet mot diskriminering mer heltäckande Utredningen har framför allt övervägt tre alternativ för att bemötande- regelns förbud mot diskriminering ska bli mer heltäckande. Dessa alternativ är att: 1.utöka skyddet när det gäller brottsbekämpande myndigheter 2.en partiell utökning av befintlig bestämmelse, 3.förbud mot diskriminering för alla åtgärder som utförs i förhål- lande till allmänheten. I detta avsnitt redogör vi närmare för dessa alternativ och de över- väganden som utredningen gör. Utöka skyddet bara när det gäller brottsbekämpande myndigheter Ett alternativ som utredningen har övervägt är att utöka skyddet mot diskriminering för offentlig verksamhet när det gäller vissa brotts- bekämpande myndigheter. Det handlar framför allt om Polisen, Kriminalvården, och . Dessa myndigheter har en rätt att i vissa situationer utöva våld och tvång mot enskilda, det s.k. våldsmonopol som det allmänna har. Redan av principiella skäl kan det anses särskilt viktigt att personal vid dessa myndigheter inte diskriminerar. Det underlag som utredningen tagit del av från t.ex. DO och det civila samhället talar också för att det särskilt inom de brottsbekäm- pande myndigheterna finns vissa problem som inte omfattas av den nuvarande bemötanderegeln, se avsnitt 6.3.4. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning Ett särskilt förbud mot diskriminering inriktat på just dessa myn- digheter kan därmed anses vara berättigat. De områden som har ett heltäckande skydd rör de områden som omfattas av EU-direktiv, och antalet områden har ut- ökats efterhand som nya direktiv tillkommit. En utökning av för- budet mot diskriminering för myndigheter med våldsbefogenheter innebär att lagstiftningen fortfarande skulle följa nuvarande syste- matik i DL med särreglering utifrån olika sektorer. Konsekvensen skulle dock bli att det skulle vara ett begränsat antal offentliga verksamheter som omfattas av det nya och mer hel- täckande förbudet. En lösning som innebär en reglering av särskilt prioriterade myndigheter skulle alltså fortsatt innebära att det skulle vara en skillnad i skydd mellan olika offentliga verksamheter. Detta kan framstå som otillräckligt i förhållande till de problem som iden- tifierats i våra direktiv. En sådan lösning kräver också en genomgång av uppdragen och lagstiftningen för de specifika verksamheter som ska regleras. Det skulle troligtvis krävas vissa undantag från bestämmelserna och någon möjlighet att göra en heltäckande analys av detta behov har vi inte funnits inom ramen för denna utredning. De problem som konstateras i utredningens direktiv när det gäller olika skydd mot diskriminering för olika offentliga verksamheter i förhållande till internationella åtaganden skulle dessutom fortsatt kvarstå. En partiell utökning av befintlig bestämmelse Utredningen har vidare övervägt att utöka tillämpningsområdet i be- mötanderegeln genom att justera den nuvarande lydelsen så att fler åtgärder eller handlingar som myndighetspersoner vidtar omfattas av förbudet. Det skulle kunna innebära att bestämmelsen utökas med flera ageranden från de anställdas sida gentemot allmänheten, utöver bemötande, råd och upplysningar m.m. Genom att lägga till fler age- randen som omfattas av bestämmelsen blir tillämpningsområdet mer omfattande och bestämmelsen mer heltäckande. En möjlighet är att utöka bestämmelsens omfattning till när offent- ligt anställda handlägger ärenden eller bedriver annan faktisk verk- samhet inom ramen för anställningen. Det skulle innebära att den Överväganden och förslag om viss offentlig anställning slags tjänsteåligganden som har ansetts falla utanför bestäm- melsen nu skulle omfattas. I detta alternativ skulle däremot beslut hos myndigheter inte omfattas av det utökade förbudet. Nackdelen med en sådan lösning är att den kan leda till att bestäm- melsen ändå inte blir lättare att tillämpa utan att det uppkommer nya tillämpningssvårigheter, t.ex. gränsdragning mellan vad som utgör ett sådant ingripande som omfattas och beslut som inte gör det. Inom andra sektorsreglerade områden i DL omfattas dessutom även redan beslut inom den offentliga verksamhet som omfattas, vilket skulle leda till att regleringen skulle bli fortsatt haltande i förhållande till sektorsregleringen. Å andra sidan skulle skyddet bli betydligt mer omfattande än , vilket skulle leda till att antalet gränsdragnings- problem i vart fall skulle minska jämfört med . Förbud mot diskriminering för alla åtgärder som utförs i förhållande till allmänheten Utredningen har vidare övervägt att införa ett utökat diskriminer- ingsförbud som omfattar alla åtgärder som vidtas i förhållande till allmänheten. Ett sådant förbud skulle tillämpas i andra fall än de som avses i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL och i likhet med dessa bestämmelser, ta sikte på verksamheten i sin helhet och inte endast den offentligt anställdas bemötande. För att en eventuell dubbelreglering ska und- vikas bör den nya regleringen därför fortsatt vara subsidiär till övriga förbudsbestämmelser i , dvs. att den bara tillämpas om övriga bestämmelser inte är tillämpliga. Ett första argument för en sådan lösning är att eftersom det redan genom annan lagstiftning är otillåtet för anställda i all offentlig verk- samhet att diskriminera enskilda borde principiellt sett detsamma gälla enligt DL, dvs. inte endast för vissa verksamheter. Det skulle dessutom vara ett ännu tydligare avståndstagande från samhällets sida om att diskriminering från det allmänna inte är tillåtet. En klar fördel med ett generellt förbud är också att det blir ett mer enhetligt och heltäckande skydd för all offentlig verksamhet i DL, och det ger dessutom tillgång till samma rättsmedel för alla offent- liga verksamheter. En nackdel med denna lösning är att den kommer att ha ett mycket omfattande tillämpningsområde och att det därmed kommer att vara svårt att förutse hur den kommer att verka i praktiken. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning bedömer dock att detta inte är någon större nackdel, mot bakgrund av att den kommer att vara subsidiär till övriga bestämmelser i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL och att den anknyter till redan befintliga diskrimineringsförbud i annan lagstiftning i t.ex. EKMR. Med en generell reglering behöver vi dock överväga om det krävs undantag för vissa sektorer eller verksamheter, inom delar eller hela områden. Även här finns flera alternativ. En lösning skulle kunna vara att införa ett brett undantag från förbudet i likhet med det som finns avseende diskriminering som har samband med ålder eller kön i 2 kap. Där finns på flera ställen undantag från förbuden mot diskriminering som har samband med ålder eller kön om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. En fördel med ett sådant undantag skulle kunna vara att en sådan övergripande konstruktion medför att detaljerade undantag inte be- höver formuleras utan att detta blir en fråga som får lösas genom rättstillämpningen. I t.ex. och finns ordningar som liknar den vi nu diskuterar om ett förbud mot diskriminering inom all offentlig verk- samhet. Deras reglering tar dock inte sikte på offentlig anställning utan på utövandet av offentlig förvaltning. Båda dessa länder har också generella undantag från deras bestämmelser, se bilaga 5. Man kan tänka sig att mer specifika undantag krävs för vissa verk- samheter, men med tanke på den begränsade tid som stått till utred- ningens förfogande har vi inte kunnat göra en systematisk genom- gång av alla myndigheter där sådana behov kan finnas. Vi har dock vänt oss till ett flertal myndigheter med frågan om det finns ett behov av särskilda undantag vid en utökad reglering. Den absoluta majoriteten av myndigheterna som svarat har inte angett sådana behov. Vi har därför bedömt att några sådana förslag inte behöver lämnas, efter- som det generella undantag som vi föreslår täcker in de behov som kommer att finnas. Däremot har vi kunnat identifiera att det kan finnas ett specifikt behov av undantag för de myndigheter som arbetar med att skydda rikets säkerhet mot inre och yttre hot. Vi återkommer med överväg- anden och förslag i denna del i avsnitt 7.4. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning 7.3Förslag om förbud mot diskriminering inom offentlig verksamhet Utredningens förslag: Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen (2008:567) ska ändras på så sätt att det om- fattar bemötande, åtgärder eller underlåtenhet att vidta åtgärder, i förhållande till allmänheten och inom ramen för anställningen, av den som helt eller delvis omfattas av lagen om offentlig anställ- ning (1994:260). Detsamma ska gälla för den som utför offentlig förvaltningsuppgift som överlåtits till enskild i enlighet med 12 kap. 4 § regeringsformen. Förbudet ska alltjämt gälla i andra fall än som avses i 2 kap. 5 eller 9–15 §§ diskrimineringslagen. Förbudet ska inte hindra särbehandling som har ett berättigat syfte och där medlen som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Det utökade förbud som utredningen föreslår kommer att omfatta i princip allt handlande och agerande som en anställd som helt eller delvis omfattas av vidtar i förhållande till allmänheten och inom ramen för sin tjänst. Förbudet ska fortsatt gälla subsidiärt i förhål- lande till övriga bestämmelser i 2 kap. DL, vilket innebär att endast ageranden som inte faller in under någon av de andra förbudsbestäm- melserna i 2 kap. 5 eller 9–15 §§ DL kan komma att omfattas av det utökade förbudet. I likhet med vad som redan gäller ska för- budet gälla i förhållande till allmänheten. Vi föreslår vidare ett generellt undantag från förbudet för åtgär- der som har ett berättigat syfte och där medlen som används är lämp- liga och nödvändiga för att uppnå syftet, se avsnitt 7.4. för en diskus- sion om ytterligare specifika undantag. Förbudet ska omfatta alla åtgärder Det grundläggande problem vi har identifierat är att en så pass stor del av den offentliga verksamheten inte omfattas av DL och att en- skildas skydd mot diskriminering från offentligt anställda därmed är haltande. Mot denna ordning kan dock både principiella och prak- tiska invändningar riktas, se avsnitt 6.4. Ett av de problem som vi har Överväganden och förslag om viss offentlig anställning identifierat med nuvarande bestämmelse är det snäva tillämpnings- området, se avsnitt 6.4.1. Vi föreslår därför att förbudet i 2 kap. 17 § DL utökas till att omfatta alla åtgärder som utförs i förhållande till allmänheten. Det innebär att förbudet t.ex. kommer att omfatta myndighetsutövning i förhållande till enskilda, beslut, innehåll i råd eller information i samband med handläggning av ärenden samt ställningstaganden som ligger till grund för bedömningar som görs i sak. Förbudet ska gälla vid olika slags ingripanden och insatser t.ex. uppsökande verksamhet, stödinsatser eller ingripanden i samband med verkställighet av beslut. Förbudet ska också omfatta underlåtelse att vidta åtgärder, dvs. underlåtelse att agera genom passivitet. Även diskriminerande moment under handläggningen kommer att träffas av förbudet, t.ex. om diskriminering ligger till grund för ett beslut. Om ett beslut är felaktigt på grund av att en författning tillämpats felaktigt kan detta ofta angripas genom ett överklagande till över- instans. Diskrimineringsförbudet ska alltså inte kunna leda till att beslut kan ändras utan detta måste ske enligt den överklagandeord- ning som gäller för beslutet ifråga. Juridiska personer kommer inte att omfattas av skyddet, efter- som DL endast skyddar enskilda personer. Även om det utökade förbudet tar sin utgångspunkt i den som är helt eller delvis anställd av blir arbetsgivaren dvs. stat, kommun, region etc. ansvarig för överträdelser enligt reglerna om principalansvar. Den arbetsgivare vars anställde bryter mot diskrimineringsförbudet kan, i likhet med vad som gäller , därmed bli skyldig att betala diskriminerings- ersättning till den som utsatts för diskriminering för den kränkning som diskrimineringen inneburit. Förbudet ska även omfatta den som utför offentlig förvaltningsuppgift Dagens förbud omfattar anställda vid och dess myndig- heter, myndigheterna under regeringen, och hos kommuner regio- ner och kommunalförbund med undantag för de som inte omfattas av . Några exempel på personer som omfattas är anställda hos , , och Polis- myndigheten, , och . Däremot om- fattas inte ombudsmän, riksrevisorerna eller arbetstagare Överväganden och förslag om viss offentlig anställning som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller utvecklingsanställning, se avsnitt 6.1.4. Med den nuvarande avgränsningen omfattas alltså inte anställda som utför offentliga förvaltningsuppgifter inom ramen för en privat- rättslig aktörs verksamhet av förbudet, t.ex. privatanställda väktare som utför arbete för kommuner eller anställda vid fristående skolor. En sådan avgränsning kan leda till att personer som den enskilda kan uppfatta som företrädare för det offentliga faller utanför diskriminer- ingsförbudets tillämpningsområde. Detta skulle enligt vår mening vara brist i regelverket. För en enskild är det dessutom viktigt att skyddet mot diskriminering är lika starkt oavsett om den offentliga förvalt- ningsuppgiften har lagts ut på en privat aktör eller inte. Utredningen föreslår därför att förbudet ska utökas till att även omfatta den som utför offentliga förvaltningsuppgifter som över- låtits till en enskild enligt 12 kap. 4 § regeringsformen (RF). Detta kommer att innebära att förbudet kommer att kunna tillämpas inte enbart visavi offentliga arbetsgivare utan också mot privata aktörer som bedriver verksamhet där man utför offentliga förvaltningsuppgifter. Mot bakgrund av att de övriga förbuden i DL inte gör skillnad på verksamheter som bedrivs i offentlig regi eller privaträttsligt innebär detta en samordning med regleringen. 7.3.1Undantag för befogad särbehandling All särbehandling kan inte anses diskriminerande utan i vissa situa- tioner kan det finnas legitima skäl som gör en särbehandling god- tagbar. Det kan ibland finnas sakliga skäl att beakta enskildas ålder eller kön i olika sammanhang, t.ex. när det handlar om åldersgränser eller skydd av personlig integritet. Det krävs därför ett undantag för att inte sådan befogad särbehandling av enskilda ska träffas av för- budet i lagen. Mot bakgrund av att förbudet kommer att träffa anställda i offent- liga verksamheter med vitt skilda uppdrag och arbetssätt är det inte möjligt att i detalj förutse alla de situationer där en särbehandling av enskilda kan vara berättigad. Det går därmed inte att särreglera vad som ska utgöra skäl för undantag eftersom en sådan reglering dels skulle kunna bli mycket svåröverskådlig, dels skulle riskera att ute- lämna situationer där det finns saklig grund och där förbudet alltså Överväganden och förslag om viss offentlig anställning inte bör gälla. Undantaget bör därför utformas generellt, så att det inte låser tillämpningsområdet till vissa specifika förhållanden och situationer. Några exempel på vad som kan vara berättigade åtgärder är åtgär- der som vidtas för att skydda andras liv, säkerhet och hälsa. När t.ex. brottsbekämpande myndigheter agerar för att förebygga, förhindra och bekämpa brott är det alltså normalt sett åtgärder som kan anses ha berättigat syfte. Det kan också t.ex. handla om situatio- ner när polisen riktar in brottsförebyggande insatser mot barn och unga eller när särskilt stöd ges till våldsutsatta kvinnor. Ekonomiska hänsynstaganden kan också vara ett legitimt skäl t.ex. när det skulle vara förenat med oskäligt höga kostnader för den offentliga verk- samheten. Berättigade syften kan också vara anknutna till författnings- reglerade åldersgränser som offentlig verksamhet har att iaktta vid handläggning av ärenden. Vissa åldersgränser knyter an till straff- myndighetsåldern eller den legala myndighetsåldern . Syftet är ofta att inte utsätta unga för risker av olika slag. Det kan också finnas andra situationer som inte direkt följer av lag men där sär- behandling är berättigad, t.ex. tillämpning av åldersgränser i syfte att skydda unga från risk för fysisk, psykisk eller ekonomisk skada. Ett annat berättigat syfte kan vara att skydda unga personer från konse- kvenser av beslut som den unga kan ha svårt att överblicka eller vars resultat kan bli bestående, eller att skydda den unga från sociala skade- verkningar kan falla inom undantagets tillämpningsområde. Som ett annat exempel på befogad särbehandling kan nämnas att olika behandling eller förmåner till enskilda av ena könet kan vara ett led i att främja jämställdhet mellan könen. Det krävs undantag för att sådan berättigad olikbehandling inte ska falla in under diskriminerings- förbudet krävs således ett undantag. I vissa situationer kan en olikbehandling kopplad till religion eller annan trosuppfattning eller etnisk tillhörighet vara befogad. Det kan t.ex. handla om situationer där nationella minoriteter ges insatser eller stöd för att kunna bevara sitt minoritetsspråk. Överväganden och förslag om viss offentlig anställning Närmare om berättigat syfte och proportionalitetsbedömningen Det kommer att krävas en bedömning i två steg för att avgöra om undantaget är tillämpligt i en viss situation: För det första ska det finnas ett berättigat syfte. För det andra ska åtgärderna vara lämpliga och nödvändiga i förhållande till syftet med åtgärderna. Det kommer därmed att innebära att det behöver göras en intresseavvägning (pro- portionalitetsbedömning) mellan syftet och de åtgärder som vidtas. Detta är en bedömning som ska göras i förhållande till vissa av diskrimineringsförbuden i DL. Att göra en prövning som innebär en sådan intresseavvägning innebär dock en nyhet i förhål- lande till t.ex. diskrimineringsgrunden direkt diskriminering. Med hänsyn till att tillämpningsområdet inte är definierat på samma sätt som i andra förbudsbestämmelser anser vi det motiverat med ett sådant brett och generellt undantag som vi nu föreslår. Prövningen ansluter till den allmänna proportionalitetsbedömning som redan förekommer inom såväl diskrimineringsrätten som annars och det blir en fråga för rättstillämpningen att utveckla hur det generella undantaget ska tillämpas i enskilda fall. Utredningens förslag ligger också nära EKMR:s undantag när det gäller diskriminering enligt artikel 14, där det av rättspraxis framgår att det inte är fråga om diskriminering om det finns godtagbara syften och de medel som används är lämpliga och nödvändiga (proportionerliga) i förhållande till syftet.2 Denna typ av bedömningar är också vanliga på alla samhällsområden som berörs av unionsrätten. Vi menar mot denna bakgrund att myndigheter och domstolar har stor vana att göra dessa bedömningar och att det därför inte borde leda till någon större rättsosäkerhet. I de fall det skulle uppstå svårbedömda gränsfall får kravet på proportionalitet preciseras i rättspraxis. Utgångspunkten är att de syften som anges ska vara objektivt god- tagbara, dvs. syftet får i sig inte vara diskriminerande. Syftet måste också vara viktigt och i sig vara värt att skyddas. Det krävs alltså att 2Se t.ex. Fábián mot , 2017, § 113, , Cabales och Balkandali mot , 1985, § 72; Belgiska språkmålet, 1968, § 10, the . Överväganden och förslag om viss offentlig anställning syftet är tillräckligt viktigt för att företräde ska ges framför principen om icke-diskriminering. Det är inte möjligt att göra en uttömmande uppräkning av vilka syften som ska anses berättigade, men typiskt sett kan det handla om att t.ex. skydda enskildas liv och hälsa, upprätthålla säkerhet eller skydda nationell säkerhet. Det kan också vara fråga om olika viktiga samhälleliga syften inom social- och sysselsättningspolitiken.3