sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — Investeraren och investeringsobjektet är skyldiga att tillhanda- hålla alla handlingar och all information som behövs för prövningen. Om tillstånd inte har meddelats, är alla åtaganden, avtal eller avtalsklausuler som direkt eller indirekt genomför en utländsk inve- stering som omfattas av regelverket ogiltiga. Ett beslut om att godkänna en investering får förenas med villkor i syfte att säkerställa verksamhetens funktion i . Villkoren ska syfta till exempelvis att kunskap och know-how stannar kvar inom verksamheten. Villkoren kan också ta sikte på verksamhetens organisation och styrning. När ett tillstånd förenas med villkor ska investeraren åläggas att ansvara för att villkoren uppfylls. Fastställda villkor får revideras på investerarens begäran, bland annat om aktieinnehavet i verksamheten ändras eller om det sker ändringar i ägarkedjan. Beslut i fråga om revidering av villkor ska fattas från att begäran har mottagits. Om beslut inte fattas inom ska begäran anses ha avslagits. Ett ärende om revidering av villkor kan inledas även på ministerns initiativ. 23Arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en . Utblick mot andra länder Vid bedömningen av om investeringen ska godkännas kan ministern beakta om investeraren har kopplingar till en utländsk regering eller offentligt organ. Ministern kan också beakta om investeraren har begått eller kan befaras begå vissa brott, bland annat skattebrott, och om investeraren har underlåtit att följa förelägganden som meddelats enligt regelverket eller har varit föremål för sanktioner till följd av brott mot det. 6.13.7Om investeraren inte ansöker om tillstånd eller underlåter att uppfylla villkor Om en utländsk direktinvestering har gjorts utan att tillstånd har meddelats ska ministern förelägga investeraren att lämna in en an- sökan om tillstånd, att ändra investeringen eller låta den återgå. Sådana förelägganden får förenas med vite. Ministern kan också, om nationella intressen äventyras, vidta de försiktighetsåtgärder som är absolut nödvändiga. Ministern kan upphäva den rösträtt som är knuten till den del av aktierna som borde ha varit föremål för an- sökan om tillstånd, förbjuda eller begränsa utdelning eller ersättning som är knutna till sådana aktier eller tillfälligt upphäva, begränsa eller förbjuda fritt förfogande över tillgångar som är relaterade till verk- samheten. Ministern kan också utse en företrädare med ansvar för att inom det aktuella bolaget säkerställa skyddet av nationella intres- sen. Företrädaren får hindra alla beslut som kan skada dessa intressen. Kostnaden för företrädaren betalas av det aktuella bolaget. Om en investerare inte uppfyller villkor som meddelats i sam- band med ett tillstånd, kan ministern bland annat återkalla tillståndet eller förelägga investeraren att uppfylla villkoren eller att låta investeringen återgå. Förelägganden får förenas med vite. Om nationella intressen äventyras kan ministern på samma sätt som när investeraren inte gjort någon ansökan vidta de försiktighets- åtgärder som är absolut nödvändiga. Sådana beslut och förelägganden som nämnts får som huvud- regel meddelas tidigast efter att investeraren fått möjlighet att lämna synpunkter. I undantagsfall kan kortas ned . Utblick mot andra länder Det dagliga vite som utdöms i enlighet med dessa bestämmelser får inte överstiga . Om en investering har gjort utan tillstånd, tillstånd har meddelats till följd av att investeraren exempelvis medvetet lämnat oriktiga uppgifter, investeraren har brutit mot villkoren för ett tillstånd eller inte följt ett föreläggande, kan ministern besluta om en ekonomisk sanktion. Sanktionen får uppgå till högst dubbelt så mycket som den felaktiga investeringen, av den årliga omsättningen i inve- steringsobjektet eller för juridiska personer respek- tive för fysiska personer. Ett beslut om sanktioner får meddelas tidigast efter att investeraren fått möjlighet att lämna synpunkter. Regelverket innehåller sanktioner även i form av fängelsestraff. I regleras utländska direktinvesteringar huvudsakligen i the Investment Act (ICA) och tillhörande the Investment Regulations och the ments Regulations 2009.24 tillämpar också ett flertal sektorsspecifika mekanismer för granskning av direktinvesteringar till skydd för nationell säker- het när det gäller företag i finanssektorn. I the Act finns exempelvis restriktioner beträffande utländskt statligt kopplat ägande i försäkringsbolag. Liknande bestämmelser finns i bland annat the . Vid bedömningen av om tillstånd till eta- blering och förvärv ska lämnas beaktas enligt dessa regelverk även nationell säkerhet. ICA och tillhörande regler är komplicerade och innehåller många detaljer. Redogörelsen i detta avsnitt är därför väsentligt mer över- gripande än den faktiska lagstiftningen. 24I tillkännagav den kanadensiska regeringen en Covid-19-policy med avseende på utländska direktinvesteringar, ., . Policyn innebär att granskning av investeringar på vissa områden kan aktualiseras i större utsträckning än normalt till dess att ekonomin återhämtat sig från effekterna av pandemin. Policyn behandlas inte närmare här. Utblick mot andra länder I ICA anges att lagens syfte är att tillhandahålla ett system för gransk- ning av utländska investeringar i på ett sätt som uppmuntrar investeringar, ekonomisk tillväxt och sysselsättningsmöjligheter i samt att granska utländska investeringar som kan vara skad- liga för den nationella säkerheten. Lagen gäller för ”non-Canadians”. Begreppet omfattar fysiska personer som inte är medborgare i eller inte har hemvist där, utländska regeringar (governments) och myndigheter, samt företag, partnerskap (partnerships) truster (trusts) och joint som inte kontrolleras av kanadensare. För juridiska personer är det av- görande alltså inte till exempel sätet, utan i stället vem som kon- trollerar sammanslutningen. Investeringar som görs av non-Canadians kan granskas antingen till skydd för nationell säkerhet eller utifrån en bedömning av vad som kallas net benefit. Dessa granskningsförfaranden skiljer sig från varandra och regleras i olika kapitel i ICA. Det är Innovation, Science and Economic Development (ISED) som ansvarar för handläggningen av granskningsärendena enligt ICA utom när det gäller vissa specifika typer av verksamheter som är relaterade till kulturarv eller nationella identitet, så kallade cultural businesses. För granskningar beträffande de verk- samheterna ansvarar i stället . Alla som vill investera i uppmanas att kontakta den hand- läggande myndigheten i investeringsprocessen. Syftet är att kunna föra diskussioner kring investeringen och därmed undvika svårigheter längre fram i processen samt att uppmuntra utvecklingen av investeringar till fördel för Kanada.25 25http:///eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk00064.html#p3, . Utblick mot andra länder 6.14.3Krav på anmälan respektive ansökan En non-Canadian som vill etablera en ny kanadensisk rörelse eller förvärva kontroll över en befintlig kanadensisk rörelse ska, med vissa särskilt angivna undantag, göra antingen en anmälan eller en ansökan beträffande investeringen. Vad som avses med kontroll definieras utförligt i lagen. Här kan nämnas att definitionen innefattar både direkt och indirekt kontroll genom exempelvis förvärv av röst- andelar i en enhet som bedriver verksamheten i det kanadensiska företaget. Vidare presumeras kontroll vid förvärv som leder till inne- hav av mellan en tredjedel och av röstetalet i ett företag så länge det inte visas att innehavet inte innebär faktisk kontroll. En anmälan ska göras när det gäller investeringar som inte är granskningsbara (not reviewable) utifrån net benefit, medan en ansökan ska göras beträffande investeringar som är granskningsbara (reviewable) utifrån net benefit. En investering är granskningsbar utifrån net benefit om den rör ett förvärv av en kanadensisk rörelse och värdet av rörelsen uppgår till minst vissa tröskelvärden. Hur tröskelvärdena ska beräknas framgår av lagen och the Investment Regulations. Tröskelvärderna varierar utifrån bland annat om investeraren har hemvist i ett land som är medlem i WTO eller kontrolleras av en sådan aktör, om investeraren är statligt kon- trollerad samt om det är fråga om en investering i en kulturrelaterad verksamhet (cultural business). Tröskelvärdena fastställs och indexeras utifrån BNP. Som exempel kan nämnas att tröskelvärde för investeringar i den privata sektorn av investerare från länder som är medlemmar i uppgår till 1,043 miljarder CAD26. Sammanfattningsvis gäller att alla investeringar där en non- Canadian etablerar en ny kanadensisk rörelse eller förvärvar kontroll över en sådan rörelse ska anmälas även om tröskelvärdena för net benefit inte uppnås. Om tröskelvärdena uppnås, ska en ansökan göras. Detta gäller oavsett om det är fråga om en investering som kan granskas utifrån net benefit eller till skydd för nationell säkerhet. Så länge en investering som kan skada nationell säkerhet inte når upp till tröskelvärdena finns det alltså inte något krav på investeraren att göra en ansökan utan bara en anmälan. Utblick mot andra länder 6.14.4Vad en anmälan respektive ansökan ska innehålla Vilka uppgifter som en anmälan ska innehålla framgår av the Invest- ment Regulations. Det är huvudsakligen fråga om uppgifter om investeraren, investeringen och den kanadensiska rörelsen. Som exempel kan nämnas namn och adress till investeraren och dess eventuella styrelsemedlemmar, investerarens fem högst betalda tjänstemän och varje person eller enhet som äger eller mer av investerares eget kapital eller röstintressen, investerarens verkliga huvudman och dennes ursprungsland, investerarens affärs- verksamhet, uppgifter om eventuellt utländskt statligt ägande i inve- steraren och om främmande stat har befogenhet att utse styrelse- medlemmar i investeraren samt finansieringskällan. En ansökan ska innehålla i princip alla de uppgifter som ska anges i en anmälan med tillägg av bland annat den kanadensiska rörelsens årsrapporter för de tre närmast föregående räkenskapsåren, uppgifter om var den kanadensiska rörelsen bedrivs och hur många anställda som finns på varje ställe samt en detaljerad beskrivning av investe- rarens planer för rörelsen. Beskrivningen ska göras särskilt utifrån de omständigheter som beaktas vid bedömningen av net benefit. Om det gäller en investering i en cultural business ska uppgifter lämnas även angående investeringens förenlighet med kulturarv och nationella identitet. 6.14.5Närmare om förfarandet – anmälan En anmälan ska göras antingen före investeringen eller efter att den genomförts. När anmälan innehåller alla föreskrivna uppgifter ska investeraren upplysas om antingen att investeringen inte är granskningsbar eller – om det är fråga om en investering i en cultural business – att investeringen är granskningsbar endast om investeraren får besked om att granskning kommer att inledas. Om upplysning har lämnats om att granskning inte kom- mer göras eller något meddelande om att granskning kommer in- ledas inte lämnas , får investeringen inte granskas. Utblick mot andra länder 6.14.6Närmare om förfarandet – ansökan En ansökan ska som huvudregel göras före investeringen. Om inve- steraren har fått tillstånd att genomföra investeringen före gransk- ningsprocessen ska ansökan göras efter genomföran- det. Är det fråga om en investering i en cultural business ska ansökan göras så snart investeraren får besked om att en granskning kommer att inledas. Utöver de uppgifter som ska lämnas i själva ansökan ska inve- steraren också tillhandahålla de uppgifter som den handläggande myndigheten anser nödvändiga. När det finns en fullständig ansökan ska ärendet överlämnas till ministern för vidare handläggning och beslut. 6.14.7Granskning utifrån net benefit Granskningen utifrån net benefit görs enligt bestämmelserna i del IV i ICA och i the Investment Regulations. Som framgått ovan ska en investering som görs av en non-Canadian anmälas. Om investeringen når upp till vissa tröskelvärden, anses den granskningsbar och en ansökan ska göras. Beslut om att en investering är till net benefit ska som huvudregel meddelas från att det finns en fullständig ansökan. Ministern kan ensidigt förlänga fristen genom att skicka ett meddelande till investeraren inom 45-dagarsperioden. Fristen kan förlängas ytterligare om investeraren och ministern kommer överens om det. En situation där fristen förlängs är när minis- tern meddelar investeraren att en granskning till skydd för nationell säkerhet kan komma att inledas enligt bestämmelserna i del IV.1 i ICA. Om varken beslut fattas eller fristen förlängs i rätt tid, anses inve- steringen ha godkänts. Om ministern bedömer att investeringen inte är till net benefit ska investeraren meddelas om det och uppmanas att yttra sig eller enligt överenskommelse. Ministern ska därefter, inom skälig tid, besluta om investeringen ska tillåtas eller inte. Utblick mot andra länder ringen inte tillåts, får investeraren inte genomföra investeringen. I de fall där investeringen redan genomförts ska investeraren avyttra den. Om en investering inte hotar nationell säkerhet, är det avgörande för om investeringen ska godkännas alltså om den är till net benefit för . Vid den bedömningen beaktas bland annat •effekterna på den ekonomiska aktiviteten i , exempelvis sysselsättning och export •graden och betydelsen av kanadensares deltagande i kanadensisk verksamhet eller industri •investeringens effekt på produktivitet, industriell effektivitet, teknisk utveckling, produktinnovation och produktsortiment i •investeringens effekt på konkurrensen inom alla branscher i •investeringens förenlighet med nationell industriell, ekonomisk och kulturell politik, och •investeringens bidrag till förmåga att konkurrera på världsmarknaderna. Dessa faktorer beaktas i olika stor utsträckning beroende på om- ständigheterna kring investeringen och investeringens natur. När det gäller utländska statligt kontrollerade företag beaktas inom ramen för denna bedömning om investeraren följer kanaden- siska standarder för bolagsstyrning, till exempel åtaganden om öppen- het, oberoende styrelseledamöter och revisorer samt rättvis behand- ling av aktieägarna, och om investeraren följer principen om en fri marknad. Det beaktas också om investeraren kan antas agera utifrån kommersiella grunder.27 27Investment Act by state-owned enterprises — Net benefit assessment, , . Utblick mot andra länder En granskningsbar investering får inte genomföras innan granskning gjorts En granskningsbar investering får som huvudregel inte genomföras innan ministern har meddelat beslut om att investeringen är till net benefit för . Undantag gäller dock bland annat om ministern bedömer investeraren skulle drabbas hårt (undue hardship) eller den kanadensiska rörelsens verksamhet skulle äventyras, om genom- förandet av investeringen fördröjs. En investerare kan begära ett sådant beslut. Om investeringen inte tillåts, får investeraren inte genomföra den. I de fall där investeringen redan genomförts ska investeraren av- yttra den. En investerare kan begära besked angående tolkningen av ICA (binding opinion). Ett sådant besked är bindande så länge de förut- sättningar som beslutet vilar på är oförändrade. Besked begärs ofta när det gäller frågan om en person eller enhet ska anses vara kanadensisk.28 6.14.8Särskilda regler för cultural businesses För cultural businesses, alltså de specifika typer av verksamheter som är relaterade till kulturarv eller nationella identitet, gäller som nämnts särskilda bestämmelser beträffande när en inve- stering får granskas. Exempel på verksamheter på detta område är produktion, distribution och försäljning av böcker, tidskrifter, film, musik, visning av film samt radio- och tv-produktion. För dessa verksamheter gäller lägre tröskelvärden för att inve- steringen ska vara granskningsbar och investeraren därmed vara skyldig att göra en ansökan. Vidare gäller att även investeringar som inte når upp till tröskelvärdena kan granskas. Granskning får göras om det bedöms vara av samhällsintresse. Ytterligare villkor är i dessa fall att beslut om granskning fattas från det att en full- ständig anmälan om investeringen har kommit in och att inve- steraren meddelas om beslutet . efter att investeraren har mottagit meddelandet ska investeraren ge in en ansökan beträffande investeringen. Ärenden som gäller dessa verksamheter handläggs av the Depart- ment of Canadian Heritage. 28https:///eic/site/ica-lic.nsf/eng/h_lk00007.html, . Utblick mot andra länder 6.14.9Granskning till skydd för nationell säkerhet Granskningen till skydd för nationell säkerhet sker enligt bestäm- melserna i del IV.1 i ICA och i the Regulations. De investeringar som är granskningsbara till skydd för nationell säkerhet är sådana som gäller •nyetablering av en kanadensisk rörelse, •förvärv, oavsett värde, som medför kontroll över en kanadensisk rörelse, och •förvärv av hela eller delar av en enhet29 som inte är kanadensisk, men som bedriver verksamhet i . Som nämnts inledningsvis måste en utländsk investerare som vill etablera en ny kanadensisk affärsverksamhet eller förvärva kontroll över en kanadensisk rörelse anmäla investeringen. Vad som avses med kontroll definieras utförligt i lagen, se avsnitt 6.14.3. Om inve- steringen överstiger vissa tröskelvärden, ska i stället en ansökan göras. Anmälan eller ansökan ska göras antingen före det att inve- steringen genomförs eller , beroende på bland annat vilken kontroll investeringen ger upphov till. Granskning till skydd för nationell säkerhet kräver varken anmälan eller ansökan När det gäller förvärv av hela eller delar av en enhet som inte är kana- densisk, men som bedriver verksamhet i , krävs inte någon anmälan eller ansökan. Regelverket innebär sammantaget alltså att även en investering som inte måste anmälas eller omfattas av kravet på ansökan kan granskas till skydd för nationell säkerhet. Det sker i så fall efter inledande initiativ från ministern, som i alla fall där en investering kan granskas till skydd för nationell säkerhet har rätt att begära att en investerare och andra som berörs av investeringen lämnar den infor- mation som behövs för bedömningen av om en investering kan antas hota den nationella säkerheten. En sådan begäran ska i så fall göras från det att investeringen blev känd. 29Enhet (entity) definieras i lagen som ett företag, partnerskap, trust eller joint venture. Utblick mot andra länder Om ministern efter att ha konsulterat ministern för allmän säkerhet och krisberedskap (the Minister of Public Safety and Emergency Preparedness) bedömer att det finns skäl att anta att en investering kan hota den nationella säkerheten, ska ärendet överlämnas till the Governor in Council (GiC) som därefter fattar eventuellt beslut om att inleda granskning. Ett sådant beslut ska som huvudregel fattas senast från det att en fullständig anmälan getts in eller investeringen på annat sätt blivit känd. När ett ärende har överlämnats till GiC får investeraren inte genomföra investeringen förrän investeraren fått ett meddelande som innebär att investeringen godkänts eller kommer att godkännas. Om GiC beslutar om granskning, genomförs granskningen av ministern. Ministern har rätt att även i detta skede begära den infor- mation som behövs från investeraren eller någon annan som berörs av investeringen. Sedan en granskning genomförts ska ministern efter samråd med ministern för allmän säkerhet och krisberedskap antingen överlämna ärendet till GiC, tillsammans med en redogörelse för granskningen och rekommendationer eller, om investeringen inte bedöms vara ett hot mot den nationella säkerheten, meddela investeraren att inga ytterligare åtgärder kommer att vidtas. Ett eventuellt överlämnande ska ske från beslutet om granskning. Om ärendet överlämnas, får GiC vidta de åtgärder som bedöms lämpliga för att skydda den nationella säkerheten. Förutom att besluta att inte tillåta investeringen kan GiC godkänna investeringen med vissa villkor eller ålägga investeraren att avyttra delar av en verksamhet. Ett exem- pel på villkor är att en viss andel av styrelsemedlemmarna ska vara kanadensiska. GiC ska meddela sitt beslut från det att ärendet överlämnats dit. En investering får inte genomföras innan granskning gjorts När en investerare fått meddelande om att ett granskningsförfarande kan komma att inledas får investeringen inte genomföras så länge investeraren inte fått besked om antingen att granskning inte kom- mer att göras eller att investeringen godkänns. Utblick mot andra länder Om en investering har genomförts före en granskning, kan GiC ålägga investeraren att avyttra investeringen eller underkasta sig villkor. Omständigheter som beaktas vid bedömningen av om investeringen kan hota den nationella säkerheten Lagen innehåller inte någon definition av begreppet nationell säker- het. Vid bedömningen av om en investering kan hota den nationella säkerheten beaktas bland annat följande omständigheter. •investeringens potentiella effekter för den militära förmågan och försvarsintressena, •investeringens potentiella effekter när det gäller överföringen av känslig teknologi och know-how till annat land, •medverkan i forskning, tillverkning och försäljning av militära produkter och teknologier, •investeringens potentiella inverkan på kritisk infrastruktur30, •investeringens potentiella inverkan på försörjningstryggheten när det gäller kritiska produkter och tjänster, eller försörjningen av produkter och tjänster till regeringen, •investeringens potential att möjliggöra utländsk övervakning eller spionage, •investeringens potential att hindra framtida underrättelse- eller brottsbekämpande verksamhet, •investeringens potential att inverka på internationella intressen, såsom utländska relationer, •investeringens potential att underlätta olagliga aktörers aktiviteter, såsom terrorism och organiserad brottslighet. 30Kritisk infrastruktur refererar till bland annat system, teknologier, nätverk, tillgångar och tjänster som är av grundläggande betydelse för medborgarnas hälsa, säkerhet och ekonomi och för regeringens funktionalitet. I Strategy for Critical Infrastructure klassi- ficeras kritisk infrastruktur närmare. Utblick mot andra länder 6.14.10 Uppföljning av en godkänd investering När ett beslut om godkännande av en investering har fattats är inve- steraren skyldig att tillhandahålla den information som behövs för att det ska kunna bedömas om investeraren agerar i enlighet med uppställda villkor och liknande. En investering som har granskats och godkänts följs vanligen upp 18 månader efter genomförandet. Om uppföljningen visar att genomförandet väsentligen överensstämmer med de ursprungliga förväntningarna och det inte finns några större åtaganden som ska uppfyllas framöver, äger vanligtvis ingen ytter- ligare uppföljning rum. I annat fall bestäms en ny tidpunkt för upp- följning längre fram i tiden.31 6.14.11 Om investeraren inte uppfyller sina skyldigheter Om en investerare inte uppfyller villkor som meddelats i samband med godkännande av en investering, finns det möjligheter att inleda ett medlingsförfarande för att lösa problemet. Ministern kan också acceptera nya villkor för investeringen eller kräva att de ursprungliga villkoren följs. Om en investerare exempelvis underlåtit att göra en anmälan eller ansökan på föreskrivet sätt eller lämna föreskriven eller begärd infor- mation, genomfört en investering som inte tillåtits eller underlåtit att uppfylla villkor som ställts upp i samband med ett godkännande av en investering, kan ministern initiera ett ärende vid domstol. Domstolen får i ett sådant ärende fatta de beslut som den bedömer behövs, till exempel ålägga investeraren att avyttra investeringen. Beslut som fattas av GiC eller ministern inom ramen för gransk- ningen till skydd för nationell säkerhet får inte överklagas utan bara prövas enligt reglerna i Federal Courts Act. 31Investment Act , , . Utblick mot andra länder