sou · H9B361 · 2021-06-30 00:00:00 — Prövningsregeln bör vidare omfatta alla former av medverkan till de angivna brotten, dvs. både när åtalet rör ansvar som gärningsman, anstiftare eller medhjälpare. Även här bör noteras att straffet kan sättas under straffminimum för brottet i de fall den berörde personen har medverkat endast i mindre mån (se 23 kap. 5 § ). Regeln bör inte gälla i högre rätt En fråga som också bör övervägas är om prövningsregeln ska vara tillämplig i högre rätt. För att kunna besvara den frågan finns det anledning att uppehålla sig något vid reglerna om gränserna för hov- rättens prövning. Hovrättsprocessen är inte någon ny tingsrättsprocess. Föremålet för hovrättens prövning är det av tingsrätten meddelade avgörandet i överklagad del och dess huvudsyfte är att kontrollera om under- rättens avgörande är riktigt. I ett överklagande till hovrätten ska den som klagar ange den ändring av tingsrättens dom som han eller hon vill få till stånd. Klagandens yrkande sätter ramarna för hovrättens prövning. I brottmål är emellertid hela ansvarsfrågan – med vissa begränsningar – underkastad hovrättens officialprövning när det gäller den gärning som överklagandet avser. Till ansvarsfrågan hör, Skärpta regler om utvisning på grund av brott förutom skuldfrågan och påföljdsfrågan, även frågor om särskild rättsverkan av brott, däribland utvisning. Om överklagandet avser en skuld- eller påföljdsfråga kan således även en fråga om utvisning prövas av hovrätten. (Jfr Fitger m.fl., m.m. [. 2020, ], kommentaren till 51 kap., inledningen.) En betydande begränsning av det nu sagda utgör bestämmelsen i 51 kap. 23 a § som innebär att hovrätten som huvudregel inte ska pröva skuldfrågan (i bemärkelsen om den tilltalade ska dömas för gärningen) om tingsrättens dom överklagas endast beträffande en annan fråga. Undantag gäller om det föreligger resnings- eller dom- villoskäl eller målets utgång vid tingsrätten uppenbarligen beror på förbiseende eller misstag. En annan, viktigare begräsning i detta sammanhang är det så kallade förbudet mot reformatio in pejus i 51 kap. 25 § fjärde stycket . Av denna bestämmelse följer att i det fall tings- rätten inte har beslutat om utvisning och endast den tilltalade överklagar tingsrättens dom, eller om åklagaren överklagar till den tilltalades förmån, får hovrätten inte besluta om utvisning. Det- samma gäller i fråga om att förlänga tiden för förbudet att återvända till Sverige.9 Anser åklagaren att utvisning bör ske eller att tiden för återreseförbudet bör förlängas, får åklagaren själv klaga i den delen. Har åklagaren klagat till den tilltalades nackdel, till exempel med ett yrkande om straffskärpning, får hovrätten dock – i enlighet med vad som anförts ovan om hovrättens officialprövning – besluta om utvisning även om åklagaren inte klagat i den delen. anses det i allmänhet emellertid krävas ett uttryckligt yrkande från åklag- aren (se Fitger mfl., m.m., kommentarerna till 30 kap. 3 § och 51 kap., inledningen samt RättsPM 2019:5, s. 18) På motsvarande sätt som att en obligatorisk prövningsregel vid tingsrätten företrädesvis får betydelse när åklagaren inte framställt ett yrkande om utvisning, skulle den i hovrätten främst ha betydelse när ingen av parterna har överklagat tingsrättens dom i utvisnings- delen. Med andra ord skulle den i princip endast aktualiseras när båda parterna accepterat tingsrättens ställningstagande i den delen. Redan detta ger anledning att ställa sig tveksam till att bestämmelsen ska vara tillämplig i högre rätt. Det är parterna som avgör om målet överhuvudtaget ska prövas av hovrätten och det bör – i enlighet med 9Motsvarande regel i fråga om påföljd finns i paragrafens första stycke. Skärpta regler om utvisning på grund av brott vad som anförts i avsnitt 5.8.5 om de principer som ligger till grund för dagens brottmålsprocess – primärt även ligga på parterna att sätta gränserna för hovrättens prövning. En annan ordning skulle därtill förskjuta hovrättsprocessens kontrollerande funktion mot en full- ständig överprövning av tingsrättens dom. När endast den tilltalade klagar är hovrätten dessutom begränsad i sin prövning av förbudet mot reformatio in pejus. Om prövnings- regeln görs tillämplig i högre rätt kan hovrätten hamna i en situation där den är skyldig att pröva utvisningsfrågan, som den är förhindrad att ändra tingsrättens dom i det avseendet eller det bara finns möjlighet att ändra utvisningsbeslutet till den tilltalades fördel. En sådan ordning är naturligtvis inte godtagbar. Ett alternativ till att undanta överklagade mål från bestämmelsens tillämpningsområde kan visserligen vara att inskränka regelns tillämpning i högre rätt på så sätt att den inte ska gälla när hovrätten inte får ändra tingsrättens utvisningsbeslut till klagandens nackdel. Men med hänsyn till de övriga invändningar vi framfört, förordar vi att bestämmelsen inte ska vara tillämplig i högre rätt. Till stöd för detta ställningstagande kan avslutningsvis tilläggas att syftet med prövningsregeln, dvs. att markera med vilket allvar samhället ser på hat- och hedersrelaterade brott samt att fler sådana brott ska leda till utvisning, tillgodoses även om regeln är tillämplig endast i första instans. Sammanfattningsvis bör en obligatorisk prövningsregel för heders- relaterade brott och hatbrott begränsas till vissa särskilt angivna brottstyper samt till fall där påföljden kan förväntas bli svårare än böter. Regeln bör utformas på ett sådant sätt att den omfattar även försöks-, förberedelse- och stämplingsbrott samt alla former av medverkansansvar. Prövningsregeln bör inte gälla i högre rätt. Re- geln bör, liksom övriga bestämmelser om utvisning på grund av brott, placeras i kapitel 8 a utlänningslagen. Utvisning på grund av brott är inte en brottspåföljd utan utgör en annan särskild rättsverkan av brott. Om en person har begått ett brott och utvisas på grund av det får han eller hon således både en påföljd för brottet och ett utvisningsbeslut. För att den samlade reaktionen på brottet inte ska bli oproportionerligt sträng finns det en bestämmelse om s.k. utvisningsmen i 29 kap. 5 § första stycket 6 . Enligt den bestämmelsen ska rätten vid straffmät- ningen utöver brottets straffvärde i skälig omfattning beakta om den tilltalade förorsakas men till följd av att han eller hon på grund av brottet utvisas ur landet. Menet kan enligt 30 kap. 4 § första stycket även få betydelse vid påföljdsvalet. Bestämmelsen om utvisningsmen ligger i linje med andra bestäm- melser om s.k. sanktionskumulation (dvs. att ett brott föranleder flera sanktioner) som finns i 29 kap. 5 § . Det kan till exempel handla om men till följd av avskedande eller uppsägning. Åklagaren har i fallen med avskedande eller uppsägning en möjlighet att begära undanröjande av den tidigare påföljden och yrka att ny påföljd döms ut för brottet, om det visar sig att den tilltalade till följd av brottet inte drabbades av avskedande eller uppsägning (se 38 kap. 2 a § ). Någon motsvarande möjlighet finns inte i fallen med utvisningsmen. Ivåra direktiv konstateras att det inte har utretts hur van- ligt det är att personer som fått strafflindring med anledning av ut- visning på grund av brott sedan inte kan utvisas. Som framgår ovan saknas det möjlighet att – såsom i fallen med avskedande eller uppsägning – ompröva påföljden i de fall domstolen beaktat utvis- ningen vid påföljdsbestämningen men utvisningsbeslutet av något skäl inte kan verkställas. Resultatet kan i dessa fall framstå som stöt- ande, eftersom påföljden då blivit lindrigare än vad den annars skulle ha blivit. Det finns, enligt vad som anges i direktiven, därför skäl att överväga en ändring av den ordningen. Vårt uppdrag i denna del är att kartlägga förekomsten av att personer får strafflindring med an- ledning av ett beslut om utvisning på grund av brott och beslutet sedan inte kan verkställas, och utifrån kartläggningen ta ställning till om det bör införas en möjlighet för åklagaren att i sådana fall åter- komma med yrkande om en ny påföljd. I avsnitt 6.2 behandlar vi bestämmelsen om utvisningsmen när- mare. I avsnitt 6.3 berör vi regeln i 38 kap. 2 a § något ytterligare. De tidigare överväganden som har gjorts i fråga om de oönskade konsekvenserna av bestämmelserna om utvisningsmen redovisas i avsnitt 6.4. Resultatet av vår kartläggning framgår av av- snitt 6.5. Slutligen presenterar vi i avsnitt 6.6 våra överväganden och förslag. I 29 kap. 5 § första stycket listas ett antal omständig- heter hänförliga till gärningspersonen eller dennes handlande efter brottet, s.k. billighetsskäl, som domstolen utöver brottets straff- värde i skälig omfattning ska beakta när den mäter ut straff för brottet. Om den tilltalade förorsakas men till följd av att han eller hon utvisas på grund av brottet utgör det, enligt punkten 6 i para- grafen, en sådan omständighet. Bestämmelserna i 29 kap. 5 § verkar endast i mild- rande riktning, och en tillämpning av dessa medför således att gärningspersonen får ett lägre straff än brottets straffvärde moti- verar. Grundtanken bakom regleringen är att det vid sidan av straff- värdet finns omständigheter som inte hänför sig till brottet men som det, i det enskilda fallet, skulle vara orättfärdigt att inte beakta vid påföljdsbestämningen. I fall av utvisning handlar det om att den sam- lade reaktionen på brottet inte ska bli oproportionerligt sträng genom s.k. sanktionskumulation, dvs. då gärningspersonen förutom den straffrättsliga påföljden även blir föremål för andra sanktioner till följd av den brottsliga gärningen. I förarbetena till 29 kap. 5 § framhålls dock att regleringen ska tillämpas med för- siktighet så att den inte medför risker för en oenhetlig praxis eller (Se prop. 1987/88:120 s. 47 f. och 89 ff. och prop. 2014/15:37 s. 8 f.) Det innebär att de omständigheter som beaktas måste vara av viss kvalitet och att regleringen normalt inte bör tillämpas om den inte talar för en påtaglig justering av påföljds- bestämningen (se NJA 2010 s. 592). Med andra ord ska inte varje olägenhet som den ifrågavarande omständigheten innebär för den tilltalade beaktas. Endast om menet är av mer betungande slag bör en strafflindring komma i fråga. Att den tilltalade utvisas ur riket får enligt vad som uttalats i förarbetena regelmässigt anses innebära men för den tilltalade. Av Högsta domstolens praxis följer emellertid att en utvisning normalt inte kan anses medföra men av sådant slag som ska beaktas vid straffmätningen för den som saknar anknytning till (se bl.a. NJA 1991 s. 255, NJA 1995 s. 448, NJA 2001 s. 500 och NJA 2010 s. 592). Vid denna prövning har domstolen att bedöma om övervägande skäl talar för att utlänningens anknytning till är sådan att utvisningen utgör ett sådant men som innebär att påföljden bör lindras (se NJA 2016 s. 712 och NJA 2019 s. 47 II). Inte enbart det men som följer av att utlänningen tvingas lämna , utan också det som uppstår genom att han eller hon blir utestängd från andra Schengenstater ska beaktas inom ramen för punkten 6.1 Ett beslut om utvisning på grund av brott och det återreseförbud som åtföljer ett sådant beslut medför nämligen att utlänningen förs upp på en spärrlista i Schengens informations- system, SIS (se avsnitt 3.3.11). Detta leder i sin tur till att personen som utgångspunkt inte får tillträde till eller rätt att uppehålla sig i Schengenstaterna. Även i dessa fall förutsätts dock att utlänningen har anknytning till någon av dessa stater för att strafflindring ska komma i fråga (se NJA 2001 s. 500, NJA 2010 s. 592, NJA 2018 s. 150 och NJA 2019 s. 544). Det finns inte några fasta regler för hur mycket straffet ska reduceras när brottet föranleder utvisning, annat än att så ska ske ”i skälig omfattning”. Vad det innebär i praktiken får bedömas från fall till fall. Av Högsta domstolens avgöranden på området skulle man kunna dra slutsatsen att straffreduktionen normalt bör ligga inom intervallet tio till tjugo procent av straffvärdet (se NJA 1989 s. 102, 1Före en lagändring 2015 (prop. 2014/15:37) kunde sådana men behandlas inom ramen för den dåvarande mer allmänt hållna punkten 8, som gav domstolen möjlighet att väga in andra billighetshänsyn än sådana som angavs under tidigare punkter i paragrafen. NJA 1990 s. 526, NJA 1991 s. 766, NJA 1996 s. 365, NJA 1997 s. 535, NJA 2007 s. 425, NJA 2019 s. 47 I och NJA 2019 s. 316 samt Borgeke och , Att bestämma påföljd för brott, version 3, s. 236 f. och , Billighetshänsyn, SvJT 1999 s. 197). Av flera rättsfall framgår dock att straffreduktionen ibland kan bli större än så (se NJA 1991 s. 778, NJA 1997 s. 158, NJA 1998 s. 501, NJA 2005 s. 283, NJA 2009 s. 300 och NJA 2019 s. 544). Förhållanden som kan spela in är menets omfattning i det konkreta fallet samt om det är fråga om ett långt eller kort fängelsestraff som ska reduceras, där det senare ofta leder till en procentuellt sett större nedsättning. Av 30 kap. 4 § första stycket framgår att sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § också ska beaktas vid påföljdsvalet som skäl för en lindrigare påföljd än fängelse. Det går inte att ge något gene- rellt svar på frågan i vad mån omständigheterna främst är av bety- delse för straffmätningen eller för påföljdsvalet. har dock i rättsfallet NJA 2008 s. 359 uttalat att det torde vara natur- ligt att olika former av sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen. Detta torde också vara det absolut vanligaste i fall av utvisning på grund av brott. 6.3Regeln i 38 kap. 2 a § Som nämnts ovan finns det i 38 kap. 2 a § en bestäm- melse som syftar till att undvika det missförhållande som kan uppstå när frågan om den dömde kommer att avskedas eller sägas upp från sin arbetsanställning har haft betydelse för påföljdsbestämningen. Bestämmelsen korresponderar med 29 kap. 5 § första stycket 7 som ger domstolen möjlighet att vid straffmätningen beakta om den tilltalade till följd av brottet drabbats av, eller om det finns grundad anledning att anta att han eller hon kommer att drabbas av, avsked- ande eller uppsägning från anställning eller av annat hinder eller synnerlig svårighet i sin yrkes- eller näringsutövning. Denna om- ständighet kan, liksom i utvisningsfallen, även påverka påföljdsvalet (se 30 kap. 4 § ). Bestämmelsen i 38 kap. 2 a § är enligt första stycket tillämplig när det vid straffmätning eller val av påföljd särskilt beaktats huruvida den tilltalade till följd av brottet kan komma att drabbas av avskedande eller uppsägning från arbetsanställning och det antagande som i detta avseende legat till grund för domen sedan visat sig felaktigt. I sådana fall får den rätt som först dömt i målet efter ansökan av åklagaren eller den dömde undanröja den ådömda påföljden och döma till ny påföljd för brottet. Detta gäller dock endast om den tidigare ådömda påföljden inte till fullo har verk- ställts. Av första stycket framgår också att om en sådan ansökan görs, får rätten förordna att den tidigare ådömda påföljden tills vidare inte får verkställas. Är den tidigare påföljden villkorlig dom eller skyddstillsyn och bestäms den nya påföljden till fängelse ska, enligt vad som anges i andra stycket, vid straffets bestämmande skälig hänsyn tas till vad den dömde undergått till följd av den villkorliga domen eller domen på skyddstillsyn. Härvid får dömas till fängelse än vad som är föreskrivet för brottet. Även om det står klart att en förutsättning av det slag som be- stämmelsen avser har brustit, är det inte obligatoriskt vare sig för åklagaren att göra ansökan om omprövning eller för domstolen att besluta om en ändrad påföljd. Undanröjande av den tidigare på- följden och bestämmande av ny påföljd är avsett att ske bara om domstolens antagande i fråga om den arbetsrättsliga följden vid det första tillfället kan förutsättas ha haft stor betydelse för påföljds- bestämningen eller straffmätningen. Bestämmelsen avses således bli tillämpad endast i sådana undantagsfall då det skulle framstå som närmast stötande för den allmänna rättskänslan, om den gamla på- följden fick bestå. (Se prop. 1987/88:120 s. 111 f.) I samband med att bestämmelsen infördes diskuterades om en liknande ordning borde införas beträffande sådana fall där ett beslut om utvisning beaktats vid påföljdsbestämningen men utvisningen sedan inte kunnat verkställas (se a. prop. s. 62 f.). Till skillnad från fallet med uppsägningar eller avskedanden ansågs det dock inte finnas tillräckliga skäl för att överväga en lagstiftning med sikte på utvisningsfallen (se vidare följande avsnitt). Regeln om att domstolen vid påföljdsbestämningen ska beakta det men som utlänningen lider genom att han eller hon utvisas infördes genom utlänningslag. har problematiken med att påföljden lindras på grund av utvisningsmenet, men utvisningen sedan av något skäl inte kan verkställas, avhandlats vid åtskilliga tillfällen. I förarbetena till utlänningslag diskuterades om bestäm- melsen på grund av den nyssnämnda problematiken helt borde utgå ur lagstiftningen. Med hänsyn till det förslag som där lades fram om att domstolen ska beakta om utlänningen har flyktingstatus vid prövningen av utvisningsfrågan, samt till att problemets praktiska betydelse föreföll begränsad, ansågs emellertid att det inte fanns anledning att avskaffa bestämmelsen (se prop. 1979/80:96 s. 64 ff.). Problemet togs upp på nytt i samband med att bestämmelsen om utvisningsmen överfördes till . Då diskuterades två möjliga lösningar, för det första att domstolen i vissa situationer skulle ge alternativa domslut beträffande påföljden, för det andra att införa en möjlighet för domstolen att i ett senare skede ompröva på- följden efter åklagarens begäran. Emellertid ansågs båda dessa vägar vara förenade med olägenheter av såväl principiell som praktisk natur. Vidare framhölls återigen att problemets praktiska betydelse föreföll begränsat. Även landade man därför i att det inte fanns tillräckliga skäl för en ändring. (Se prop. 1987/88:120 s. 61 f.) Också vid tillkomsten av utlänningslag berördes situa- tionen med upphävda utvisningsbeslut i fall där påföljden lindrats på grund av utvisningsmen. För att minska antalet fall som resulterar i att utvisningsbeslutet senare upphävs infördes regeln om att dom- stolen ska beakta eventuella verkställighetshinder redan vid pröv- ningen av utvisningsfrågan. För att ge domstolarna ett bättre under- lag för bedömningen tillkom möjligheten att inhämta ett yttrande från (nuvarande ) gällande förekomsten av hinder mot verkställighet (se avsnitt 3.4.16 och 5.5). Någon förändring av bestämmelsen om utvisningsmen, eller någon möjlighet till senare påföljdsjustering, övervägdes där- emot inte. (Se prop. 1988/89:86 s. 72 f.) Slutligen behandlades problematiken utförligt i samband med översyn av reglerna om utvisning på grund av brott. då diskuterades lösningar av det slag som lagts fram i prop. 1987/88:120, dvs. att antingen införa ett system med alternativa domslut i fråga om påföljden eller att skapa en möjlighet till om- prövning av påföljden. Regeringen avfärdade dock båda alternativen. Detta motiverades främst med att frågan om verkställighet av det utdömda alternativstraffet eller den nya påföljden normalt inte kommer att aktualiseras förrän efter det att verkställig- hetshindret konstaterats. Enligt vad regeringen uttalade säger det sig självt att det i många av dessa fall skulle vara oskäligt att låta per- sonen avtjäna ett fängelsestraff. Som en principiell invändning mot alternativet med en ny påföljd framhölls också vikten av att laga- kraftvunna domar inte blir föremål för ändringar och att det antal situationer där en omprövning kan bli aktuell därför bör vara så få som möjligt. (Se prop. 1993/94:159 s. 26 ff.) I detta sammanhang övervägdes också återigen alternativet att helt ta bort bestämmelsen om utvisningsmen. Denna lösning för- ordades av , men regeringen ansåg att ett utvisningsbeslut i många fall måste innebära sådana olägenheter att det är motiverat att beakta utvisningen som ett men enligt gällande straffmätningssystem. Därtill framhölls att det är tveksamt om den sanktionskumulation som uppstår i dessa fall inte måste beaktas i straffmätnings- och påföljdsvalshänseende även om den speciella bestämmelse som rör utvisningsmenet tas bort. Vidare hänvisade regeringen till att förslaget om att avskaffa bestämmelsen om utvis- ningsmen berörde frågor som (Ju 1992:07) hade att ta ställning till i ett större sammanhang. Visst avseende fästes också vid att det årliga antalet upphävda utvisnings- beslut endast uppgick till ett fåtal. Regeringen ansåg därför att det inte fanns anledning att gå vidare med frågan förrän hade lämnat sina förslag. (Se a. prop. kom sedan att instämma i regeringens invändningar mot förslaget, och bestämmelsen om utvisningsmen fick följaktligen stå kvar (se SOU 1995:91 del II s. 122 f.). Vi har, i enlighet med direktiven, kartlagt förekomsten av fall där ett beslut om utvisning på grund av brott inte verkställts, men där på- följden lindrats till följd av utvisningsbeslutet. Kartläggningen avser åren 2015–2020 och omfattar närmare bestämt verkställighets- ärenden som har avslutats hos polisen på ett sådant sätt att det står klart att personen i fråga inte kommer att utvisas till följd av det aktuella utvisningsbeslutet (härefter be- nämnda som ärenden där utlänningen undkommit utvisning). Sedan de relevanta ärendena identifierats har vi gått igenom brottmåls- domarna för att ta reda på antalet fall där påföljden lindrats till följd av utvisningen. Vi har också granskat om personerna i de sistnämnda fallen varit föremål för förvar eller uppsikt. De relevanta ärendena identifierades på det sättet att en lista över verkställighetsärenden gällande utvisade på grund av brott som avslutats på annat sätt än genom verkställighet togs fram ur Polis- myndighetens ärendehanteringssystem . Från den listan filtre- rades bland annat sådana ärenden bort som var diarieförda dubbelt, som rätteligen skulle ha avslutats eller såsom verkställda, där personen i fråga avlidit under straffverkställigheten, där utvis- ningsbeslutet upphävts av överrätt, där straffverkställigheten flyttats över till ett annat land, där ärendet avslutats hos en polisregion genom överflyttning till en annan region (och ett nytt ärende alltså öppnats), och gamla ärenden som inte har gått att härleda till ett målnummer eller domstol. Vi har också uteslutit ärenden som av- slutats hos genom att har beviljat en ansökan om uppehållstillstånd men utvisningsbeslutet varken upphävts eller preskriberats . Ärendena har granskats manuellt och deras antal stämmer, främst till följd av ett ganska stort antal felregistreringar, inte överens med det antal som enbart slagningar i resulterar i. Uppgifterna är förenade med vissa osäkerhetsfaktorer. Förutom rena felregistreringar som eventuellt inte har upptäckts och äldre ärenden som inte gått att härleda till en dom kan nämnas att sådana ärenden som avslutats hos på grund av att en ansökan om uppehållstillstånd beviljats, men där utvisnings- beslutet preskriberats först , inte framgår av kartläggningen. Det torde emellertid endast röra sig om ett fåtal fall. verkställdes sammanlagt 3 486 beslut om utvisning på grund av brott. Genom kartläggningen framkom 98 ärenden där utlänningen undkom utvisning. Av dessa avsåg 94 ärenden fall där utvisningsbeslutet preskriberades (dvs. att återreseförbudet löpte ut), ett ärende där utvisningsbeslutet upphävdes av migrationsdomstol och tre ärenden där uppehållstill- stånd beviljades än återreseförbudets kvarvarande löptid. Av de 98 ärenden där utlänningen undkom utvisning hade påfölj- den lindrats med anledning av utvisningen i 21 fall. I de fall det framgick av domen, uppgick straffnedsättningen till mellan av straffvärdet. I tid hade straffen satts ned med mellan cirka och . I tre avgöranden hade utvisningen påverkat påföljdsvalet, varav i två fall även andra omständigheter, såsom den tilltalades ålder, vägts in i bedömningen. I merparten av ärendena gick dock inte straffreduktionens omfatt- ning att utläsa av domen.