sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Nämndens utslag är tydliga i det avseendet då den diskriminerande handlingen eller praktiken deklareras, men i brist på enskilda personer som drabbats kan ingen ersättning utges. Ett sådant exempel gällde fängelser. Likestellning- og diskrimineringsombudet menade att den norska kriminalvården handlat i strid med förbudet mot diskriminering på grund av kön då kvinnliga intagna inte fick samma utbud som man- liga intagna. Diskrimineringsnemnda beslutade att norska kriminal- vården diskriminerade kvinnliga intagna på grund av kön.11 Inledningsvis ska det noteras att är en federal stat, och att lagstiftning på olika nivåer – federal, regional och – kan finnas i en viss fråga. Med anledning av den EU-rättsliga bakgrunden och strävanden efter harmonisering, är dock de regionala och kom- munala variationerna i fråga om antidiskrimineringslagstiftningen inte särskilt stora, och valet av sanktioner exempelvis följer den fede- rala lagstiftningen.12 Av utrymmesskäl kommer därför endast lag- stiftning på federal nivå att beskrivas i det följande. Enligt den allmänna antidiskrimineringslagen (General ) samt likabehandlingslagen (Racial 10NOU 2001:32 s 656; Country report, 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 66. 11DIN 2019-114 meddelad . 12Country report, 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 11. 13Lag av , ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (Act pertaining to fight against certain forms of discrimination). Equality Federal Act14) på federal nivå är det tillåtet för föreningar, organisationer och fackföreningar att agera i allmänhetens intresse för deras räkning, utan att det finns ett specifikt offer eller en individ som företräds. Sådana sammanslutningar kan således föra talan i ett kollektivt intresse vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. I diskrimineringssammanhang är en viktig aktör Unia, även kallat ”centret”, som är jämlikhetsombudsman med uppdrag att verka för likabehandling oberoende av etnisk tillhörighet enligt artikel 13 i direktiv /43. Unia har, i de fall det inte finns något identifierat offer, möjlighet att föra talan för egen räkning för att påföra ansvar för brott mot diskrimineringslagstiftningen. Unias rättsställning framgår av artikel 29 och 30 i den allmänna antidiskrimineringslagen. Denna möjlighet blev aktuell i dom Firma /07, där ett offentligt uttalande från företagets direktör sågs som en diskriminerande rekryteringspolicy, och Unia (centret) förde talan i domstol för egen räkning – utan att det fanns ett identi- fierbart offer. Den belgiska ordningen, som tillåter att talan förs av organisationer, accepterades av . slog också fast att sådana uttalanden som det var fråga om utgör direkt diskriminering, och därmed bland annat kräver effektiv, proportio- nerliga och avskräckande sanktioner – oavsett om det finns ett iden- tifierbart offer. Sanktionerna i belgisk federal rätt (vilket i stort motsvaras av bestämmelser också på regional nivå15), vid diskriminerande uttalan- den, kan bestå i skadestånd till den som utsatts för diskriminering enligt vanliga civilrättsliga regler. Även ogiltigförklaring av diskri- minerande avtal samt vitesföreläggande, i syfte att diskrimineringen ska upphöra är tillgängliga sanktioner, vilket framgår av artikel 13 respektive 20 i den allmänna antidiskrimineringslagen. Artikel 20 (3) i den allmänna antidiskrimineringslagen möjliggör också att den som diskriminerat åläggs att på egen bekostnad publicera den dom där diskrimineringen konstateras, i nyhetstidningar. 14Lag av , tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek aan de wetgeving ter bestrijding van discriminatie en tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden (Act criminalising certain acts inspired by racism or xenophobia). 15Country report, 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 97 f. Domstolens ordförande kan förelägga att dennes beslut eller samman- fattning av det läggs ut, han bestämmer, både inom och utanför den ansvariges anläggningar, och beställa publicering eller distribution av bedömningen eller sammanfattningen med hjälp av tid- ningar eller på annat sätt, allt på gärningsmannens bekostnad. Dessa åtgärder kan bara föreskrivas om det sannolikt kommer att bidra till upphörandet av det som klagomålet avser eller dess effekter.16 Det finns, vilket framgår av sista stycket, en begränsning avseende publicering av domar och/eller beslut och sammanfattningar av dem, som innebär att det endast får ske om det är sannolikt att det bidrar till att diskrimineringen eller dess effekter upphör, vilket ger uttryck för en proportionalitetstanke vid användningen av den typen av sanktion. Ett exempel på tillämpningen av nämnda sanktionsbestämmelser är efterspelet av dom i Feryn-målet. Efter domen prövades fallet av belgiska Arbeidshof te , arbetsdomstol i andra instans, som konstaterade att det var fråga om direkt diskri- minering.17 Domen innebar för Feryns del ett åläggande att upphöra med diskriminering samt att bekosta publicering av domen i fyra av de stora dagstidningarna i (med stöd i ovan nämnda artikel 20 (1)respektive 20 (2) Antidiskrimineringslagen 2007). Det skulle göras i ett teckensnitt som motsvarade det som används i redaktionella artiklar i tidningen, och göras inom efter domen. För varje fördröjningsdag ålades Feryn en straffavgift på . Sammanfattningsvis innebär den belgiska regleringen dels en möj- lighet för en organisation att föra talan för egen räkning, oberoende av om någon enskild drabbad kan identifieras, dels att det finns sank- tioner utöver ersättning till en drabbad individ som kan aktualiseras i dylika fall. De voorzitter van de rechtbank kan bevelen dat zijn beslissing of de samenvatting die hij opstelt, wordt aangeplakt tijdens de door hem bepaalde termijn, zowel buiten als binnen de inrichtingen van de overtreder of de lokalen die hem toebehoren, en dat zijn vonnis of de samenvatting ervan in kranten of op enige wijze wordt bekendgemaakt, dit alles op kosten van de overtreder. Deze maatregelen van openbaarmaking mogen evenwel slechts opgelegd worden zij er kunnen toe bijdragen dat de gewraakte daad of de uitwerking ervan ophouden. I finns en möjlighet till en prövning av frågor i all- mänt intresse (’algemeen belangacties’), vilket innebär att även om inget offer för diskriminering har gett sig tillkänna, eller går att iden- tifiera. så är det möjligt att väcka talan under vissa förutsättningar. Detta framgår av artikel 3:305a(1) och 3:305b(1) i den nederländska Civillagen (Burgerlijk Wetboek (BW)). Den mest centrala 3:305a (1) lyder (fritt översatt): eller sammanslutning med full rättskapacitet kan väcka rättsliga förfaranden som syftar till att skydda andra personers liknande intressen, i den mån den främjar dessa intressen i enlighet med dess bolagsordning och dessa intressen skyddas tillräckligt18 Artikeln har blivit uppmärksammad i samband med några rättsfall, huvudsakligen där miljöorganisationer fört talan.19 Vad som kan be- traktas som ett allmänt intresse är inte tydligt definierat, men det tycks vedertaget att det kan röra sig om ganska vagt och allmänt for- mulerade intressen såsom att bekämpa diskriminering eller stereotypa uppfattningar om etnicitet, eller att främja likabehandling.20 Däremot har domstolspraxis visat att det är svårt att få en sådan talan antagen av domstol i de fall som ett specifikt offer saknas. Genom en ändring i artikel 3.305a , är möjligheten till en sådan talan i allmänt intresse mer snävt formulerad; det gäller numera att det måste vara klart i förväg att stiftelsen representerar en till- räckligt stor andel av de drabbade. Detta representativitetskriterium kan dock frångås om det kan visas att organisationen som för talan har ett starkt ideellt intresse, och enbart söker erkännande av lag- överträdelser (verklaring voor recht) men inte ekonomisk ersättning. En sådan situation skulle det kunna röra sig om i fall som handlar om diskriminering.21 18I engelsk version: A foundation or association with full legal capacity that, according to its articles of association, has the objection to protect specific interests, may bring to court a legal claim that intents to protect similar interests of other persons. 19Se t.ex. Urgenda-målet, Hoge Raad , nr 19/00135. 20Country report, 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 65. 21Otto, Spijkers, Public Interest Litigation Before Domestic Courts in The on the Basis of International : Article 3:305a Dutch Civil Code, i Blog of , /public-interest-litigation-before- domestic-courts-in-the-netherlands-on-the-basis-of-international-law-article-3305a-dutch- civil-code. De som kan föra en sådan talan är stiftelser, organisationer och fackförbund. Organisationerna måste, för att få föra talan, ha full rättskapacitet och enligt sina stadgar ha som syfte att främja de ända- mål och skydda de grupper som framgår av likabehandlingslagstift- ningen (främst den generella likabehandlingslagen: Algeme wet gelijke behandeling).22 Samma sanktioner är tillgängliga som vid andra diskriminerings- mål. De nämnda organisationerna har också möjlighet att påkalla vidare utredningar av den nederländska heter (College voor de rechten van der mens) rörande eventuell före- komst av diskriminerande praktiker i en verksamhet. De rättsmedel som är tillgängliga för organisationer som för talan är desamma som gäller i andra diskrimineringsmål. Det rör sig om förelägganden, deklaratoriska utlåtanden (verklaring voor recht) och ekonomiskt skadestånd under vissa förutsättningar. Det nederländska har inte behörighet att döma ut ersättning, utan i de fall en organisation/ sam- manslutning klagar till nämnden är det enbart ett konstaterande av eventuell diskriminering som kan bli aktuellt som rättsmedel. Om fallet i stället prövas i domstol, är andra påföljder tillgängliga såsom att få en offentlig publicering av domen (nederländska civillagen 3:305a (4) och 3:305b (2)). I finns det huvudsakliga materiella skyddet mot diskriminering i Equality Act 2010. I den lagen anges diskriminer- ingsgrunderna (kapitel 1) och även vilka former av diskriminering som är förbjudna, såsom bl.a. direkt och indirekt diskriminering. Den materiella regleringen gäller för flera olika samhällsområden däribland arbetslivet, utbildning och föreningar.23 För att främja jämlikhet och motverka diskriminering i strid med den materiella regleringen i Equality Act 2010, har en oberoende kommission inrättats genom Equality Act 2006. Kommissionen för jämställdhet och mänskliga rättigheter (Commission for Equality and 22Denna reglering av talerätten inför framgår av artikel 10 (2) (e) lagen om . wetten.nl – Regeling – voor de rechten van de mens – BWBR0030733 (overheid.nl). 23Viss särreglering kan förekomma gällande men den kommer inte redogöras för här. Human Rights, hädanefter Kommissionen), är finansierad av det all- männa och har ett uppdrag som i flera avseenden motsvarar den svenska . Kommissionen kan stödja klaganden i rättsliga förfaranden, men har därutöver möjlighet att vidta åtgärder, och/eller talerätt i domstol i fall då det inte finns någon identifierbar skadelidande både när det gäller ageranden av privata subjekt och av det allmänna. Kommissionen har bland annat befogenhet att ansöka om verk- ställighetsåtgärder ifråga om diskriminerande annonser och instruk- tioner eller uppmuntran att diskriminera Det kan ske enligt artikel 24 Equality Act 2006 som i valda delar lyder som följer: (1)If the Commission thinks that a person is likely to commit an unlawful act, it may apply (a) in and , to the county court for an injunction restraining the person from committing the act, or (b) in , to the sheriff for an interdict prohibiting the person from committing the act. (2)Subsection (3) applies if the Commission thinks that a party to an agreement under section 23 has failed to comply, or is likely not to comply, with an undertaking under the agreement. (3)The Commission may apply to the county court (in and ) or to the sheriff (in ) for an order requiring the per- son— (a) to comply with his undertaking, and (b) to take such other action as the court or the sheriff may specify. I dessa fall är det, vilket framgår av artikel 24A, inte nödvändigt att det finns någon utpekad skadelidande (se särskilt 24 A (2)): 24 A Enforcement powers: supplemental (1) This section has effect in relation to— (a)an act which is unlawful because, by virtue of any of sections 13 to 18 of the Equality Act 2010, it amounts to a contravention of any of Parts 3, 4, 5, 6 or 7 of that Act (2) For the purposes of sections 20 to 24 of this Act, it is immaterial whether the Commission knows or suspects that a person has been or may be affected by the unlawful act or application. (3) For those purposes, an unlawful act includes making arrange- ments to act in a particular way which would, if applied to an individual, amount to a contravention mentioned in subsection (1)(a). Av 2006 artikel 30 (1) framgår vidare att Kommissio- nen har rätt att vidta olika åtgärder i domstol i fall som är av relevans för Kommissionens ansvarsområde och funktioner. Kommissionen kan vidta sådana åtgärder i domstol utan att det finns en identifierad utsatt person. (1)The Commission shall have capacity to institute or intervene in legal proceedings, whether for judicial review or otherwise, if it appears to the Commission that the proceedings are relevant to a matter in connec- tion with which the Commission has a function. I finns det därutöver en generell rätt för organisa- tioner att föra talan i allmänt intresse, även om det inte finns någon enskild skadedrabbad person att representera. En sådan rätt gäller, med vissa variationer, i samtliga jurisdiktioner dvs. , , och Nordirland.24 Möjligheten att föra en sådan talan är begränsad i två huvudsakliga avseenden. För det första kan talan bara avse beslut, åtgärder eller underlåtenhet att agera av offentliga myn- digheter (vilka omfattas av artikel 49 i Equality Act 2010). För det andra måste det föreligga ett tillräckligt intresse (sufficient interest) hos den organisation som avser att föra talan. Ett exempel är arti- kel 31 (3) i 1981 (och ): (3)No application for judicial review shall be made unless the leave of the has been obtained in accordance with rules of court; and the court shall not grant leave to make such an application unless it considers that the applicant has a sufficient interest in the matter to which the application relates. Det finns utöver kravet på tillräckligt intresse ingen specifik regler- ing kring vilken typ av organisation eller förening som kan föra en talan. Vad som beaktas i bedömningen om talerätt ska erkännas, framgår i stället av praxis, exempelvis av R v Secretary of State for the Environment, ex parte [1990].25 Vid prövningen av fallet konstaterade domstolen att vad som är ett ”sufficient interest” skulle urvattnas om vem som helst skulle kunna föra talan mot varje överträdelse av det allmänna. Men något ekono- miskt eller rättsligt intresse krävs inte, däremot kan den aktuella lag- stiftningens tillämpningsområde och skyddssyfte ge en bild av vem 24Country report, 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 54 f. 25Fallet rörde en organisations () rätt att föra talan angående ett beslut att inte låta lämningar av en gammal teater registreras som särskilt skyddsvärd. som kan ha ett intresse av att föra talan. Det räcker således inte att påstå att ett intresse finns, och det faktum att många personer orga- niserar sig och påstår sig ha ett intresse, medför inte per automatik att ett sådant intresse finns – om inte de enskilda individerna haft ett sådant. Det framgår dock av praxis från brittiska domstolar att vad som är ett sådant tillräckligt intresse har tolkats extensivt, och att fack- förbund, NGO:s och antidiskrimineringsbyråer har givits talerätt i flera fall (se t ex Supreme Court, R (on the application of UNISON) v [2017] UKSC 51). Sanktionerna vid en talan som förs i allmänt intresse består, i båda ovan nämnda fall, främst av deklarationer/ offentliggörande av att den aktuella representanten för det allmänna har agerat i strid med diskrimineringslagstiftningen. Det allmänna kan, som framgått inled- ningsvis, också föreläggas att upphöra med ett diskriminerande age- rande. Någon ersättning brukar dock i allmänhet inte dömas ut. Det kan därtill noteras att rättegångskostnaderna kan uppgå till höga belopp. Diskriminering i offentlig verksamhet och undantagsmöjligheter Inledning – generella anmärkningar När det gäller omfattningen av skyddet mot diskriminering i offent- lig verksamhet samt vilka undantagsmöjligheter som finns, kan det i praktiken vara utformat på olika sätt. Eftersom flertalet av de länder som redogörs för nedan är medlemmar i , och även de som inte är det ändå har diskrimineringslagstiftningar som bygger på EU-rätt, har samtliga en liknande uppbyggnad i fråga om diskrimineringsför- budens utformning. Det kan därför vara så, att de frågor som uppstår rörande dis- kriminering i offentlig sektor i praktiken, hanteras inom ramen för förbuden mot direkt respektive indirekt diskriminering. Exempelvis som en fråga om det finns ett samband med en diskriminerings- grund, eller om det ansetts funnits ett annat skäl som ensamt moti- verat en särbehandling. Ett sådant skäl kan naturligtvis vara något som hänför sig till den typ av verksamhet som utövas. Eller om ett tillsynes neutralt kriterium som tillämpas inom en offentlig verk- samhet i praktiken missgynnar personer med en viss diskriminer- ingsgrundstillhörighet, men där syftet med kriteriet anses berättigat och de medel som används proportionerliga. I genomgången nedan beaktas inte dessa möjligheter, utan fokus ligger vid mer konkreta aspekter av lagstiftningen som berör diskri- minering i offentlig sektor. Det rör dels respektive diskriminerings- lagstiftnings omfattning och i vilken utsträckning det offentliga är föremål för samma reglering som privata subjekt, dels om det finns specifika eller mer allmänt hållna undantag som träffar offentlig sektor. Den danska diskrimineringslagstiftningen omfattar både privat och offentlig sektor, inklusive offentliga organ. I arbetslivet gäller, enligt Forskelsbehandlingslagen (lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.) ansvar för arbetsgivare i fråga om tillgång till anställning, rekrytering och vidarebefordran oberoende av om det är i privat eller offentlig verksamhet, och oberoende av vilken av de fem diskrimineringsgrunderna det handlar om. På motsvarande vis är skyddet mot diskriminering utanför arbetslivet detsamma, utan åtskillnad mellan privat eller offentlig sektor, vilket framgår av 2 § lagen om etnisk likabehandling (lov om etnisk ligebehandling). Någon generell åtskillnad mellan privat och offentlig sektor görs således inte i dansk rätt, men skillnader följer likväl av annan lagstift- ning som tillåter att vissa kriterier ställs för anställningar i offentlig sektor, såsom poliser och domare. Exempelvis kan danskt med- borgarskap vara ett tillåtet kriterium i de sammanhangen, medan det inom privat verksamhet skulle betraktas som indirekt diskriminering på grund av etnicitet.26 Det finns därtill möjligheter till undantag för väpnade styrkor, enligt 1 a § Forskelbehandlingsloven. Forsvarsministeren kan efter høring af de berørte organisationer und- tage væbnede styrker i aktiv tjeneste fra forbuddet mod forskelsbe- handling på grund af alder og handicap i denne lov. Undantagsmöjligheten har använts i ett flertal föreskrifter (bekendt- gørelser), varav vissa aktualiserats i likabehandlingsnämnden.27 Finska diskrimineringslagen (1325/2014, FiDiskL) omfattar ett brett område, och gäller enligt 2 § såväl privat som offentlig verksamhet. Det innebär att all verksamhet i offentliga myndigheter (både stat- liga och kommunala) omfattas av de förbud som finns i lagen och att myndigheter kan hållas ansvariga för diskriminering på samma sätt som privata aktörer. Bland annat förbjuds diskriminering vid till- 26Cirkulære om anvendelse af tjenestemandsansættelse i staten og . handahållande av varor och tjänster, utbildning, socialtjänst, militär- tjänst m.m. Enligt en definition i 4 § avses med myndigheter bland annat stat- liga myndigheter, kommunala myndigheter, självständiga offentlig- rättsliga inrättningar och ämbetsverk. Det framgår också att vad som föreskrivs om myndigheter också ska tillämpas på andra organ som sköter offentliga förvaltningsuppgifter. Någon begräns- ning till offentlig anställning eller liknande finns således inte (jfr den svenska diskrimineringslagen 2 kap. 17 §), utan fokus ligger vid ut- förandet av offentlig förvaltning. Tillämpningsområdet är alltså brett, och därtill saknas det särskilda undantagsbestämmelser för offentlig verksamhet. I stället framgår undantagsmöjligheterna av 3 kap. 11 § FiDiskL, som reglerar vad som benämns som ”legitima grunder för särbehandling”. 11 § Legitima grunder för särbehandling. Särbehandling är inte diskriminering, om behandlingen föranleds av lag och annars har ett godtagbart syfte och medlen för att uppnå detta syfte är proportionerliga. Särbehandling är emellertid berättigad också när det inte finns några bestämmelser om legitim grund, om särbehandlingen har ett godtagbart syfte med avseende på de grundläggande fri- och rättigheterna och de mänskliga rättigheterna och medlen för att uppnå syftet är proportio- nerliga. Denna bestämmelse ska likväl inte tillämpas när det är fråga om 1)utövande av offentlig makt eller fullgörande av offentliga förvalt- ningsuppgifter, 2)villkoren för självständig yrkes- eller näringsutövning eller stöd- jande av näringsverksamhet, 3)erhållande av utbildning, inklusive specialiseringsutbildning och omskolning, eller av yrkesvägledning, 4)medlemskap eller medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivar- organisation eller i andra organisationer där medlemmarna utövar ett visst yrke, eller förmåner som sådana organisationer tillhandahåller, 5)särbehandling på grund av etniskt ursprung Av paragrafens första stycke framgår ett generellt undantag, som är en allmän bestämmelse om legitim särbehandling. Undantaget byg- ger på tre kumulativa förutsättningar, och särbehandling betraktas inte som diskriminering, om behandlingen (1) föranleds av lag och (2)annars har ett godtagbart syfte och (3) medlen för att uppnå detta syfte är proportionerliga. För att behandlingen ska vara berättigad enligt detta stycke ska den alltså grunda sig på lag eller ha någon annan godtagbar grund, vilket begränsar undantagets räckvidd. I förarbetena till den finska diskrimineringslagen framhålls att det är kännetecknande för lag- stiftningen att den med anledning av godtagbara samhälleliga mål behandlar människor på olika sätt i strävan efter exempelvis regler- ing som svarar mot olika gruppers behov och krävs utifrån samhälls- utvecklingen vid respektive tidpunkt.28 Det betonas också att huruvida olika slags åtskillnader som för- anleds av lagstiftning är godtagbara bedöms redan när lagar utarbetas (exempelvis åldersgränser i tobaks-, alkohol- och trafiklagstiftningen; kriterier som gäller ålder och språkkunskaper enligt lag rörande an- ställningsförhållanden, bestämmelser om ålders- och hälsokriterier som gäller för personal som deltar i flygverksamhet och minimi- åldern för körkort). Ett exempel på när det generella undantagets omfattning aktua- liserats handlar om hur polisen i blev anklagade för etnisk profilering, då de genomfört visitationer och gripanden av personer med viss hudfärg, i ett visst område. Den finska diskri- minerings- och jämställdhetsnämnden beslutade att rikta kritik mot polisens agerande och utdömde ett vite på .