sou · H9B386 · 2021-10-28 00:00:00 — föreningsfrihet och verkningsfullt erkännande av den kol- lektiva förhandlingsrätten, avskaffande av alla former av tvångsarbete och obligatoriskt arbete, verkningsfullt avskaffande av barnarbete samt avskaffande av diskriminering i anställning och yrkesutövning, samt främja anständigt arbete. Artikel 5 knyter alltså ihop arbetet med att förebygga och avskaffa våld och trakasserier i arbetslivet med grundläggande principer och rättigheter i arbetslivet. Dessa grundläggande rättigheter och principer anses återspeglas i de åtta s.k. kärnkonventionerna. Samt- liga medlemsstater har en skyldighet att respektera och följa de grund- läggande rättigheterna och principerna oavsett om de har ratificerat konventionerna.1 Kärnkonventionerna handlar om tvångsarbete, barn- arbete, förenings- och organisationsrätt och diskriminering. De är kon- vention nr 29 om tvångs- eller obligatoriskt arbete (prop. 1931:32), nr 87 om föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten (prop. 1949: 162), nr 98 om organisationsrätten och den kollektiva förhandlings- 1Se deklaration om grundläggande principer och rättigheter i arbetslivet (1998). Främja och förverkliga grundläggande principer och rättigheter rätten (prop. 1950:188), nr 100 om lika lön (prop. 1952:47 och 1962:70), nr 105 om avskaffande av tvångsarbete (prop. 1958:46), nr 111 om diskriminering (anställning och yrkesutövning) (prop. 1959:23 och 1962:70), nr 138 om minimiålder (prop. 1974:6 och 1989/90:60) och nr 182 om de värsta formerna av barnarbete (prop. 2000/01:93). Samtliga konventioner har ratificerats av . Exempel på viktiga bestämmelser som genomför kärnprinciperna i finns i 2 kap. regeringsformen, , om de grundläggande fri- och rättigheterna. Av 2 kap. 1 § 5 p. RF framgår att var och en gentemot det all- männa är tillförsäkrad föreningsfrihet, dvs. frihet att sammansluta sig med andra för allmänna eller enskilda syften. I samband med den be- stämmelsen bör även lagen (1976:580) om medbestämmande i arbets- livet nämnas. I 2 kap. 8 § RF stadgas att varje medborgare gentemot det allmänna är skyddad mot frihetsberövande. Av förarbetena till regeringsformen ska detta entydigt anses förbjuda förhållanden som liknar slaveri eller tvångsarbete (se prop. 2000/01:93 s. 22 som gäller ratifikation av kon- vention nr 182 om de värsta formerna av barnarbete). Relevant för förbudet mot tvångsarbete och barnarbete är även 4 kap. 1 a § brotts- balken, BrB, om människohandel och 4 kap. 1 b § BrB om människo- exploatering. Ang. icke-diskriminering se vidare avsnitt 8. Mot bakgrund av att kärnkonventionerna är ratificerade och de grundläggande principerna och rättigheterna i arbetslivet är inför- livade i svensk rätt, blir kärnkonventionerna en naturlig del av arbetet med att förebygga och avskaffa våld och trakasserier i arbetslivet. Exempel på hur det görs i praktiken framgår av avsnitt 10. Utred- ningens bedömning är att artikel 5 inte föranleder några ändringar av svensk rätt. 8Rätt till likabehandling och icke-diskriminering Bedömning: Det krävs inga lagändringar eller andra åtgärder för att svensk rätt ska vara förenlig med konventionens bestämmelse om att anta lagar, författningar och policyer som säkerställer rätten till likabehandling och icke-diskriminering i arbetslivet. Av artikel 6 framgår att medlemsstaterna ska anta lagar, andra för- fattningar och policyer som säkerställer rätten till likabehandling och icke-diskriminering i arbetslivet. Det ska inbegripa kvinnliga arbets- tagare och arbetstagare och andra personer som tillhör en eller flera utsatta grupper eller grupper i utsatta situationer som drabbas opro- portionerligt av våld och trakasserier i arbetslivet. Policyer om rätten till likabehandling och icke-diskriminering be- handlas i avsnitt 10. I det här avsnittet kommer relevanta lagar och författningar behandlas. I rekommendationen anges att hänvisningen till utsatta grupper eller grupper i utsatta situationer ska tolkas i enlighet med tillämpliga internationella arbetsnormer och internationella människorättsinstru- ment (punkt 13). Utöver Philadelphiadeklarationen, som fastslår alla människors rätt att arbeta i det materiella välståndets och kulturella utvecklingens tjänst, och kärnkonventioner, (se avsnitt 7) omnämns andra relevanta internationella instrument i konventionens ingress. De är den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, den inter- nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kul- turella rättigheter, den internationella konventionen om avskaffan- det av alla former av rasdiskriminering, konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, FN:s internationella konven- tion för skydd av migrantarbetare och deras familjers rättigheter och konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Under förhandlingarna diskuterades en indikativ lista för att exem- plifiera eller tydliggöra vilka som är utsatta grupper eller grupper i utsatta situationer. Den utgick till förmån för hänvisningen till till- lämpliga internationella arbetsnormer och internationella människo- rättsinstrument i punkt 13 i rekommendationen.1 När det gäller skyd- det för hbtqi-personer, som var bland de grupper som fanns med i förslaget på indikativ lista konstaterades vid förhandlingarna att sexuell läggning och könsidentitet inte uttryckligen nämns i internationella konventioner om mänskliga rättigheter. har däremot slagit fast att diskriminering mot hbtqi-personer bryter mot en rad konventioner om mänskliga rättigheter, inklusive den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättig- heter, den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, den internationella konventionen om avskaf- fandet av alla former av rasdiskriminering, och konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, m.fl. När det gäller ILO-instrument finns hänvisningar till sexuell läggning i tre ILO-rekommendationer: nr 188 om privat arbetsförmedling, nr 200 om HIV och AIDS och arbetslivet och nr 205 om sysselsättning och anständigt arbete för fred och motståndskraft. Det finns också utta- landen från om att könsdiskriminering en- ligt konvention nr 111 inkluderar socialt konstruerade roller och ansvar som tillskrivs ett visst kön eller genus.2 Bestämmelser om rätt till likabehandling i svensk rätt Relevanta bestämmelser för rätten till likabehandling finns för det första i regeringsformen (RF). Där framgår att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde (1 kap. 2 § RF). Domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgif- ter inom den offentliga förvaltningen ska i sin verksamhet beakta allas 1Provisional record nr 7B rev. från den 108:e , p. 1296–1298, s. 102 f. 2Provisional record nr 7B rev. från den 108:e , p. 1292, s. 101 f. likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § RF). Lag eller annan föreskrift får inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning (2 kap. 12 § RF). Lag eller annan föreskrift får inte heller innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänste- plikt (2 kap. 13 § RF). I regeringsformen finns också en bestämmelse om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänsk- liga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonven- tionen, se 2 kap. 19 § RF). gäller som lag i , och innehåller bl.a. en bestämmelse om att fri- och rättig- heterna enligt konventionen ska säkerställas utan diskriminering på någon grund såsom kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till natio- nell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt (artikel 14). När det gäller tilläggsprotokoll 12 till med ett generellt förbud mot diskriminering, som utsträcker diskriminerings- förbudet i konventionen så att det omfattar åtnjutandet av alla rättig- heter vilka är reglerade i lag, kan nämnas att varken under- tecknat eller ratificerat protokollet. Det kan nämnas att även Europeiska unionens stadga om de grund- läggande rättigheterna innehåller ett förbud mot diskriminering, där även funktionshinder, ålder och sexuell läggning uttryckligen nämns (artikel 21). Andra bestämmelser av intresse handlar om jämställd- het mellan kvinnor och män och rättigheter för barn, äldre, och per- soner med funktionshinder (artikel 23–26). Den svenska diskrimineringslagen bygger i stor utsträckning på EU-direktiv, de s.k. likabehandlingsdirektiven. Diskrimineringslagen (2008:567), DL, syftar till att motverka diskriminering och främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande iden- titet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Inom arbetslivet gäller ett förbud mot diskriminering på angivna grunder. Förbudet gäller för arbetsgivare i förhållande till arbetstagare och arbetssökande, jämte praktikanter och inhyrd eller inlånad arbets- Det gäller även för den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta i frågor som rör någon av dessa kategorier (2 kap. 1 § DL). I diskrimineringslagen finns också ett repressalieförbud som ska skydda den som anmäler eller påtalar att någon handlat i strid med lagen, deltar i en utredning eller avvisar eller fogar sig i arbetsgivarens trakasserier eller sexuella trakasserier (2 kap. 18 § DL). I samband med diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning kan också nämnas att det i förarbetena till den bestämmelse som definierar innebörden av denna grund, som finns i diskrimi- neringslagen, anges att personer med sjukdomar som kan förväntas medföra begränsningar av personens funktionsförmåga också ska omfattas av lagens skydd, så snart sjukdomen är konsta- terad. Som exempel angavs att vara bärare av hiv-virus, vilket initialt inte behöver innebära att sjukdomen begränsar personens funktions- förmåga, men om sjukdomen inte kan begränsas eller botas blir per- sonens hälsotillstånd sämre och personen kommer därför förr eller senare även att bli begränsad i sin funktionsförmåga.3 När det gäller migrerande arbetstagare kan nämnas att inte är ett av det mindre antal länder som ratificerat FN:s internatio- nella konvention för skydd av migrantarbetare och deras familjers rättigheter och inte heller konvention (nr 97) om migrerande arbetare. har däremot ratificerat konvention (nr 143) om missbruk i samband med migration m.m. Den ratificerades med förbehåll för en del, som sedan accepterades . Det skedde i samband med att den lag mot etnisk diskriminering an- togs som sedan kommit att införlivas i diskrimineringslagen.4 Ut- över skyddet mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet är också reglerna om arbetskraftsinvandring av betydelse. Ett av kraven för att beviljas arbetstillstånd är att lönen, försäk- ringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte får vara sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen, 6 kap. 2 § utlänningslagen (2005:716). Arbetstagarorganisationerna har en viktig roll i att se till att an- ställningsvillkoren motsvarar svenska kollektivavtal eller vad som är praxis inom yrket eller branschen. har också möj- lighet att kontrollera att förutsättningarna för arbetstillståndet är upp- 1997/98:179 s. 33 f. 4Konventionen anmäldes 1975 (prop. 1975/76:126), ratificerades med för- behåll (prop. 1981/82:146) och i sin helhet (prop. 1985/86:98). Arbetsgivarna har också en straffsanktio- nerad skyldighet att på begäran av lämna uppgifter om de anställningsvillkor som gäller för utlänningen, 6 kap. 6 b § ut- länningsförordningen (2006:97) och 15 kap 10 § . I delbetänkandet Ett förbättrat system för arbetskraftsinvandring, SOU 2021:5, lämnas förslag som är avsedda att stärka arbetskrafts- invandrares ställning på arbetsmarknaden. Det första, som förordas av utredningen, är att det införs en skyldighet för vissa arbetsgivare att skicka in uppgifter om anställningsvillkoren och anmäla försäm- ringar av dessa. Alternativt föreslås att anställningsavtalet bifogas an- sökan om arbetstillstånd. Enligt utredningen finns det inte tillräck- liga skäl att föreslå att en arbetstagare vars arbetstillstånd återkallas ska ha rätt till ersättning från arbetsgivaren eller att beslut om ut- visning ska ersättas med beslut om företagsbot. Delbetänkandet har remitterats och ärendet bereds inom Regeringskans- liet. Slutbetänkandet ska redovisas . Sammanfattningsvis finns det främst genom bestämmelser i re- geringsformen och diskrimineringslagen en rätt till likabehandling och icke-diskriminering för utsatta grupper eller grupper i utsatta situationer i arbetslivet. I förhållande till migrerande arbetstagare finns det också skydd genom de regler som gäller för arbetskraftsinvand- ring, vilket kan komma att förstärkas ytterligare om de förslag som lämnats i SOU 2021:5 genomförs. Artikel 6 föranleder därför inte några ändringar av svensk rätt. 9 Förbud mot våld och trakasserier 9.1Kravet på att definiera och förbjuda våld och trakasserier – artikel 4.2 a och 7 I den ansats som medlemsstaterna ska anta för att förebygga och avskaffa våld och trakasserier i arbetslivet ingår för det första att för- bjuda våld och trakasserier i arbetslivet i lagstiftning (artikel 4.2 a). Därvid måste naturligtvis definitionen enligt konventionen beaktas, vilket också framgår uttryckligen av artikel 7. I artikel 7 preciseras att medlemsstaterna ska anta lagar och andra författningar för att definiera och förbjuda våld och trakasserier i arbetslivet, inbegripet könsbaserat våld och könsbaserade trakasserier. I artikeln anges vidare att de lagar och författningar som antas inte ska påverka eller strida mot artikel 1, där begreppen definieras (artikel 1.1) och där det fram- går att det kan föreskrivas ett gemensamt begrepp eller separata be- grepp för våld och trakasserier (artikel 1.2). Den övergripande skyldigheten för medlemsstaterna är alltså att se till att våld och trakasserier i arbetslivet är förbjudet i lagar och andra författningar i medlemsstaten. Utredningen uppfattar däremot inte att konventionen föreskriver en självständig skyldighet att defi- niera våld och trakasserier. Om den lagstiftning som redan finns bedöms tillräcklig för att uppfylla kravet på förbud mot våld och tra- kasserier i arbetslivet kan det t.ex. inte krävas att det trots det införs nya definitioner. Detta gäller inte minst mot bakgrund av att kon- ventionen ska kunna tillämpas i länder med vitt skilda rättssystem. Att nationell lagstiftning och nationella förhållanden ska beaktas vid genomförandet framgår av artikel 4.2. Det kan därför enligt utred- ningens bedömning inte krävas enligt konventionen att alla medlems- stater antar enhetliga definitioner som ska vara generellt tillämpliga på alla rättsområden. Förbud mot våld och trakasserier 9.2Olika typer av förbud enligt svensk rätt I det här avsnittet är det de bestämmelser i lagar eller andra författ- ningar som innebär förbud mot våld och trakasserier som analyseras. Ett förbud mot ett visst agerande kan ha olika karaktär – t.ex. bero- ende på om det är straffrättsligt, offentligrättsligt eller civilrättsligt –och på så sätt ge olika skydd. Vanligtvis är ett förbud också kopplat till en sanktionsmöjlighet och olika typer av förbud kan kategori- seras utifrån vilka sanktionsmöjligheter som finns. Viktigt att notera är också att olika rättssubjekt kan hållas ansvariga beroende på vilken typ av reglering det är fråga om. Diskrimineringsförbudet är ett exempel på ett civilrättsligt sank- tionerat förbud. Det innebär att konsekvensen av att bryta mot förbudet är en skyldighet att betala skadestånd i form av diskrimi- neringsersättning. Den mest ingripande formen av förbud är kriminalisering, dvs. att ett visst handlande beläggs med straff. Inte minst när det gäller våld är det naturligt att sådana handlingar förbjuds inom ramen för den straffrättsliga lagstiftningen och omhändertas genom rättsväsen- dets försorg. Våld och trakasserier i arbetslivet regleras emellertid inte bara genom regelrätta förbud, utan i stor utsträckning genom att det finns skyldigheter för en arbetsgivare att vidta åtgärder för att exempelvis motverka förekomsten av våld och trakasserier i verksamheten. Så- dana skyldigheter av offentligrättslig karaktär finns inom den arbets- miljörättsliga- och diskrimineringsrättsliga regleringen. Arbetsgivare kan föreläggas vid vite att uppfylla sina skyldigheter, och inom arbets- miljölagstiftningen kan även straffrättsligt ansvar förekomma. Visst arbete med att förhindra våld och trakasserier utförs också av arbets- marknadens parter gemensamt. Till dessa aspekter återkommer ut- redningen främst i andra delar av betänkandet. I två fall tycker ut- redningen emellertid att arbetsgivarens skyldigheter är sådana att det får en liknande effekt som ett förbud. Det gäller arbetsgivarens skyldighet att på arbetsplatsen motverka kränkande särbehandling enligt 13 § föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö (AFS 2015:4), , och att motverka diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier enligt 3 kap. 6 § dis- krimineringslagen (2008:567), DL. Dessa behandlas därför i det här Förbud mot våld och trakasserier avsnittet, liksom relevanta straffrättsliga- och diskrimineringsrätts- liga förbudsbestämmelser. 9.3.1Arbetsgivare ska klargöra att kränkande särbehandling inte accepteras i verksamheten Ändamålet med arbetsmiljölagen (1977:1160), förkortad AML, är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet och att i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap. 1 § AML). Arbetsmiljöns beskaffenhet ska vara tillfredsställande med beaktande av arbetets natur och den sociala och tekniska utvecklingen. Teknik, arbetsorganisation och arbetsinnehåll ska utformas så att psykiska och fysiska ohälsosamma belastningar undviks. Det ska eftersträvas att arbetsförhållandena också ger möj- lighet till social kontakt och samarbete (2 kap. 1 § AML). Enligt lagen ska en arbetsgivare vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagare utsätts för ohälsa eller olycksfall (3 kap. 2 § AML). Det innefattar därmed också åtgärder för att förebygga våld och trakas- serier. Arbetsmiljölagen innehåller däremot inte något förbud mot trakasserier eller andra former av kränkningar. har i föreskrifter meddelat närmare reglering om hur det systematiska arbetsmiljöarbetet ska bedrivas genom före- skrifterna om systematiskt arbetsmiljöarbete (AFS 2001:1), . Hur det systematiska arbetsmiljöarbetet ska bedrivas när det hand- lar om den organisatoriska och sociala arbetsmiljön preciseras genom . De syftar till att främja en god arbetsmiljö och förebygga risk för ohälsa på grund av organisatoriska och sociala förhållanden i arbetsmiljön (1 §). En viktig del av är arbetsgivarens skyldighet att förebygga och motverka kränkande särbehandling. Begreppet kränkande särbehandling används i princip bara inom arbetsmiljörätten och är ett relativt brett begrepp. Även sexuella tra- kasserier och andra former av diskriminering ingår i begreppet. Krän- kande särbehandling definieras i som handlingar som riktas mot en eller flera arbetstagare på ett kränkande sätt och som kan leda till ohälsa eller till att dessa ställs utanför arbetsplatsens Förbud mot våld och trakasserier Av vägledning till föreskrifterna1 fram- går att kränka innebär att genom ord eller handling förnedra någon eller några. Särbehandling innebär att bli behandlad annorlunda än andra på ett obegripligt och orättvist sätt och att riskera att hamna utanför arbetsplatsens gemenskap. Dessa typer av händelser är känslo- mässigt påfrestande, obehagliga och olustiga. I värsta fall kan det leda till allvarlig psykisk ohälsa.2 Exempel på kränkande särbehandling är enligt vägledningen till föreskrifterna att inte bli hälsad på, att bli utfryst, att bli personligt uthängd eller att bli kallad för elaka saker inför andra.3 Upprepas den kränkande särbehandlingen och fortgår den kan de systematiska kränkningarna utvecklas till mobbning. Kränkande sär- behandling kan ske personligen eller digitalt, t.ex. via mejl, sms och sociala medier. Det finns inte något angivet krav på att agerandet ska vara uppsåtligt och det är då framför allt mottagarens uppfattning som är avgörande. Av 13 § framgår att arbetsgivaren ska klar- göra att kränkande särbehandling inte accepteras i verksamheten. Arbetsgivaren ska också vidta åtgärder för att motverka förhållanden i arbetsmiljön som kan ge upphov till kränkande särbehandling. Arbetsgivarens tydligt formulerade skyldighet att klargöra att krän- kande särbehandling inte accepteras i verksamheten får enligt utred- ningen närmast uppfattas som en skyldighet för arbetsgivaren att förbjuda kränkande särbehandling på arbetsplatsen. Bestämmelsen får i vart fall en liknande verkan som ett förbud. Det förstärks av att det av 14 § framgår att arbetsgivaren måste ha rutiner för hur kränkande särbehandling ska hanteras. Kortfattat innebär det att den som utsätts för kränkande särbehandling ska ha vetskap om t.ex. till vem på arbetsplatsen hen ska vända sig för hjälp och stöd. En arbetsgivare som inte efterlever sina skyldigheter enligt 13–14 §§ kan dessutom föreläggas av Arbets- miljöverket att vidta åtgärder. Ett sådant föreläggande kan förenas med vite. Utredningens uppfattning är sammanfattningsvis att även arbets- givarens skyldigheter enligt – tillsammans med bestämmelser i diskrimineringslagen och inom straffrätten som gås 1Vägledning till föreskrifter om organisatorisk och social arbetsmiljö, AFS 2015:4, 2016. Förbud mot våld och trakasserier igenom nedan, kan beaktas när det gäller att bedöma om upp- fyller kraven på att förbjuda våld och trakasserier. Det gäller inte minst mot bakgrund av att det enligt artikel 4.2 ska tas hänsyn till nationell lagstiftning och nationella förhållanden vid genomförandet. Tillämpningsområdet för föreskrifter som meddelas av Arbetsmiljö- verket följer arbetsmiljölagens tillämpningsområde om inte annat uttryckligen anges i föreskrifterna. Arbetsmiljölagen och föreskrif- terna omfattar såväl offentlig som privat sektor och gäller i samtliga verksamheter där arbetstagare utför arbete för arbetsgivares räkning (se 1 kap. 2 § AML). I anges att begreppen arbets- givare och arbetstagare har samma innebörd som i arbetsmiljölagen. I föreskrifterna anges även att med arbetsgivare likställs de som hyr in arbetskraft, i enlighet med 3 kap. 12 § AML. Det är arbetstagare med ett anställningsförhållande till en arbetsgivare som omfattas av föreskrifterna.4 Det spelar ingen roll vilken typ av anställningsform arbetstagaren har. Även arbetstagare som sagts upp omfattas . De som genomgår utbildning eller är under vård i anstalt omfattas däremot inte av bestämmelserna enligt 3 § OSA- föreskrifterna, vilket är en skillnad i förhållande till arbetsmiljölagen. Praktikanter och lärlingar, som för sin utbildning deltar i arbetet på ett arbetsställe, är dock normalt att betrakta som arbetstagare även vid en prövning utifrån det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Även uppdragstagare kan omfattas av om de vid en helhetsbedömning i det enskilda fallet ska anses vara arbetstagare. Det gäller även för volontärer. Personer som utövar befogenhet, skyldigheter eller ansvar som arbetsgivare enligt artikel 2 i konventionen omfattas av OSA-före- skrifterna om de också är arbetstagare, t.ex. en mellanchef som i sin tur har en chef med högre befattning.