sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — Vi bedömer att det finns förutsättningar för att genom bemyndigande i lag låta regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer få med- dela föreskrifter om det närmare tillämpningsområdet för ett gransk- ningssystem såvitt gäller vilka verksamheter som ska omfattas. Där- med kan önskvärd flexibilitet uppnås, och regelverket kan på så sätt också ge en bättre ledning för investerare och företag som berörs. När det gäller utformningen av normgivningsbemyndiganden saknas det bestämmelser om hur vitt sådana kan eller bör utformas. Frågan om utformningen av bemyndiganden vid delegation har be- handlats av i samband med tillfälliga bemyn- diganden i smittskyddslagen (2004:168) med anledning av corona- viruset.10 hänvisar till bland annat förarbetena till regeringsformens bestämmelser. Av förarbetena framgår det att hur detaljerat ett bemyndigande ska vara bör avgöras från fall till fall. Sammanfattningsvis bör de verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet anges i lag. För att uppnå god precision och hög förutsebarhet och en viss flexibilitet ska regeringen eller den myn- dighet som regeringen bestämmer närmare gränsa av regelverkets tillämpning i förordning eller myndighetsföreskrifter. Hur och på vilken nivå i normhierarkin avgränsningen ska göras behandlas när- mare för vart och ett av de aktuella områdena i kapitel 10. 10Konstitutionsutskottets yttrande 2019/20:KU8y, Tillfälliga bemyndiganden i smittskydds- lagen med anledning av det virus som orsakar covid-19. Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter 8.10Vissa utländska direktinvesteringar omfattas redan av säkerhetsskyddslagens bestämmelser om överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet Överlåtelser11 av säkerhetskänslig verksamhet12 eller viss egendom som har betydelse för säkerhet regleras i säkerhets- skyddslagen. Vissa av de investeringar som vi föreslår ska omfattas av ett svenskt granskningssystem för utländska direktinvesteringar regleras alltså redan i säkerhetsskyddslagen. Frågan om hur bland annat denna dubbelreglering ska hanteras behandlas i kapitel 15. 11Med överlåtelser avses övergång av äganderätt genom köp, byte eller gåva. 12Med säkerhetskänslig verksamhet avses enligt 1 kap. 1 § säkerhetsskyddslagen verksamhet som är av betydelse för säkerhet eller som omfattas av ett för förpliktande internationellt åtagande om säkerhetsskydd. 9 Företagsformer och inflytande Kapitlet inleds med en redogörelse för vad som är en utländsk direkt- investering och för vilken betydelse begreppet bör ha i det svenska granskningssystemet. Därefter analyseras vilka typer av svenska före- tag som bör inkluderas i ett system för granskning. Sedan behandlas svenska associationer samt svensk lagstiftning som på något sätt har reglerat eller reglerar olika former och nivåer som anses ge kontroll och inflytande i svenska företag. Slutligen bedöms när och hur det uppstår ett sådant inflytande i ett företag att det är fråga om en ut- ländsk direktinvestering som bör omfattas av den anmälningsskyldig- het som vi föreslår ska finnas i granskningssystemet (se avsnitt 12.2). 9.2Vad är en utländsk direktinvestering? När svenska företag köper hela eller delar av företag utomlands och utländska företag köper svenska företag uppkommer kapitalflöden. Sådana kapitalflöden brukar kallas direktinvesteringar. Alla typer av investeringar som en utländsk aktör gör i ett svenskt företag brukar dock inte definieras som direktinvesteringar. För att det ska vara fråga om en direktinvestering ska investeraren få någon form av in- flytande i företaget. Om syftet endast är att göra en penningplacer- ing, definieras det i stället som en portföljinvestering. Definitionen av när en investerare anses få ett sådant inflytande att det är fråga om en direktinvestering kan variera beroende på i vilket sammanhang begreppet används. Typiskt för direktinvesteringar är att de är förknippade med ett bestående förhållande mellan investeraren och företaget. av den konkreta investeringen kännetecknas direktinvesteringar ofta av att investeraren bidrar med kunskap, teknik och marknadsföring.1 9.2.2Utredningen för ett effektivt offentligt främjande av utländska investeringar Effektivt investeringsfrämjande för hela Utredningen för ett effektivt offentligt främjande av utländska inve- steringar har haft i uppdrag att göra en översyn av investeringsfräm- jandet i Sverige.2 I slutbetänkandet framförs att utländska investeringar är ett brett begrepp som innefattar olika typer av investeringar som nyetableringar, fusioner och förvärv, samarbetsavtal och investeringar i forsknings- och innovationssamarbeten liksom expansionsinvester- ingar. I betänkandet definierar utredningen ett antal former av utländska investeringar och andra begrepp enligt följande.3 •Utländsk direktinvestering (engelska ): En utländsk direktinvestering innebär att av aktierna eller röstvärdet i ett befintligt bolag förvärvas av en ut- ländsk investerare. Främst sker utländska direktinvesteringar ge- nom att ett multinationellt företag etablerar ett svenskt dotter- bolag genom förvärv eller nyetablering, men begreppet kan även avse fusioner, aktieägartillskott och lån till bolag i ett annat land. •Fusioner och förvärv (engelska Mergers and Acquisitions): Sam- manslagningar som sker genom att ett företag köper upp eller går ihop med ett redan existerande företag eller verksamhet i utlandet. •Nyetableringar (engelska greenfield investment): En greenfield- investering innebär att en utländsk investerare bygger upp en ny verksamhet eller utökar en befintlig verksamhet. •Samarbetsavtal: Ett avtal mellan två eller flera parter för att sam- arbeta och dela resurser i ett projekt som gynnar båda parter. Som investeringstyp handlar en strategisk allians ofta om ett gemen- samt forsknings- och utvecklingsprojekt som bedrivs i . 1IMF, Balance of Payment and , sjätte upplagan, 2009, s. 98 ff. 3SOU 2019:21 Effektivt investeringsfrämjande för hela , s. 27 f. •Expansionsinvesteringar: En expansionsinvestering sker när ett i värdlandet befintligt utlandsägt bolag gör följdinvesteringar som leder till ökad produktion eller tillverkning. •Portföljinvestering: En portföljinvestering är en ren finansiell pla- cering, utan anspråk på inflytande, där investeringen utgör av aktierna eller röstvärdet. •Utlandsägda företag: Huvudprincipen för att definiera ett företag som utlandsägt är att av aktiernas röstvärde innehas av en eller flera utländska ägare. Bättre kommunikation för fler investeringar Av Utredningen för ett effektivt offentligt främjande av utländska investeringars delbetänkande framgår följande om begreppet utländ- ska direktinvesteringar.4 Investeringar är ett brett begrepp som inne- fattar olika typer av investeringar som nyetableringar, förvärv och fusioner, samarbetsavtal och investeringar i forsknings- och innova- tionssamarbeten samt expansionsinvesteringar. En utländsk direkt- investering uppstår när en utländsk aktör investerar kapital i ett före- tag i ett annat land. Då aktierna eller röstvärdet utgör räknas investeringen som en direktinvestering, medan investeringar med mindre ägarandelar klassas som en portföljinvestering och är en ren finansiell placering. Syftet vid en direktinvestering är att påverka verksamheten genom att skapa ett bestående inflytande i det utländ- ska företagets ledning. Direktinvesteringar sker främst genom att företag gör en ny- etablering från grunden (en så kallad greenfield-investering) och genom förvärv och fusioner (sammanslagningar) där ett företag köper upp eller går ihop med ett redan existerande företag eller verksamhet i utlandet. 4SOU 2018:56 Bättre kommunikation för fler investeringar, s. 16 f. 9.2.3Begreppet utländsk direktinvestering enligt granskningssystemet Förslag: En direktinvestering ska definieras som en investering som görs för att etablera eller upprätthålla varaktiga förbindelser mellan investeraren och det företag för vilket kapitalet görs till- gängligt för att bedriva ekonomisk verksamhet, inbegripet inve- steringar som möjliggör ett faktiskt deltagande i ledningen eller inflytande i ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet. En utländsk direktinvestering ska definieras som en direktinve- stering där investeraren är en fysisk person med annat medbor- garskap än enbart svenskt eller en juridisk person som ytterst ägs eller kontrolleras av en annan stat eller av fysiska personer med annat medborgarskap än enbart svenskt. Vi har i kapitel 3 konstaterat att begreppet direktinvestering inte är entydigt och att begreppet i officiell statistik definieras på ett mer avgränsat och tydligare sätt än vad som görs i och rådets förordning (EU) 2019/452 av om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvester- ingar i unionen (EU:s förordning om utländska direktinvesteringar). Både förordningen och SCB:s definition syftar till att förbehålla begreppet för sådana utländska investeringar där investeraren får någon form av varaktig förbindelse med och inflytande i företaget i vilket investeringen görs. Frågan är vad begreppet ska innebära enligt granskningssystemet. Det bör krävas att transaktionen utförs för att etablera eller upp- rätthålla varaktiga förbindelser mellan investeraren och det företag för vilket kapitalet görs tillgängligt och att det görs för att ekono- misk verksamhet5 ska bedrivas. Detta innebär också att investeringar som möjliggör ett faktiskt deltagande i ledningen eller annat infly- tande i ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet inbegrips. Det blir fråga om en etablerad förbindelse som ger investeraren in- flytande i företaget. Det ska alltså vara fråga om en ömsesidig trans- aktion och en varaktig relation mellan aktörerna. En etablerad och varaktig förbindelse uppkommer enligt vår bedömning alltid om investeraren förvärvar hela målverksamheten. 5Se avsnitt 9.3.2 om innebörden av ekonomisk verksamhet. Även förvärv av del i nya eller befintliga företag bör omfattas, för- utsatt att investeringen gör det möjligt för investeraren att medverka iledningen eller kontrollen av verksamheten (jfr dom EU 446-04 p. 181–182 eller C 326-07 p. 35), det vill säga som ger denne en möjlighet till inflytande. Detta kan alltså också gälla investeringar i majoritetsägda företag (dotterföretag). Med en portföljinvestering brukar avses en investering som under- stiger av röstetalet. Köp av ett mindre antal aktier i ett större bolag medför därför inte att det blir fråga om en direktinvester- ing utan det krävs i sådana fall någonting mer som motprestation. Ett köp av en post aktier som inte utgör av röstandelarna kan exempelvis leda till att den utländske investeraren får rätt till styrelseposter eller en rätt att utse styrelseledamöter. Det är då fråga om en sådan förbindelse och om ett inflytande i företaget och om en direktinvestering. Granskning av en investering ska enligt våra förslag kunna göras om investeraren är en fysisk person med annat medborgarskap än enbart svenskt eller en juridisk person som ytterst ägs eller kontrol- leras av fysiska personer med annat medborgarskap än enbart svenskt (se avsnitt 8.7). Även investeringar som görs av juridiska personer som ytterst ägs eller kontrolleras av en annan stat bör kunna grans- kas. Det är alltså fråga om investeringar som utländska investerare gör i företag belägna i och som medför möjlighet till infly- tande över det företag som är föremål för investeringen. Granskningssystemet bör innehålla definitioner av begreppen direktinvestering och utländsk direktinvestering i enlighet med det som sagts. 9.3Vilka typer av svenska företag kan bli föremål för utländska direktinvesteringar? 9.3.1Allmänt om begreppet företag I svensk rätt finns en redogörelse för begreppet företag i konkur- renslagen (2008:579). avses enligt 1 kap. 5 § en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kom- mersiell natur, dock inte till den del verksamheten består i myndig- hetsutövning. avses också en sammanslutning av före- tag. Paragrafen motsvarar 3 § första och andra stycket i den tidigare konkurrenslagen (1993:20). Av förarbetena till den äldre bestäm- melsen framgår följande om begreppet.6 Det i lagen använda begreppet näringsidkare har i den nya konkurrens- lagen ersatts av begreppet företag. Det är en översättning av det i EG- rätten och i använda ordet ”undertaking”. Avsikten är att företag ska ha samma innebörd som ”undertaking”. ska alltså precis som i EG-rätten tolkas vidsträckt och i princip omfatta varje juridisk eller fysisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Det spelar därvid ingen roll om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det avgörande är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs. finns också i 1 kap. 3 § årsredovisningslagen (1995:1554) och betyder där en fysisk eller juridisk person som direkt eller indirekt omfattas av en årsredovisning, en koncernredovisning eller en delårsrapport. inbegriper alltså enligt såväl som natio- nell rätt både fysiska och juridiska personer som bedriver närings- verksamhet av ekonomisk natur. 9.3.2Vad är ekonomisk verksamhet? inbegriper enligt såväl som nationell rätt både fysiska och juridiska personer som bedriver näringsverk- samhet av ekonomisk natur. Det bör i det svenska systemet vara en förutsättning att företaget i fråga bedriver ekonomisk verksamhet. Vad avses med ekonomisk verksamhet? I den svenska inkomstskattelagen (1999:1229) saknas begreppet ekonomisk verksamhet. Näringsverksamhet enligt inkomstskatte- lagen är därmed inte med automatik detsamma som ekonomisk verk- samhet. Begreppet ekonomisk verksamhet återfinns dock i den svenska mervärdesskattelagen (1994:200). infördes begreppen beskattningsbar person och ekonomisk verksamhet i mervärdesskattelagen. Med ekonomisk verk- samhet förstås enligt mervärdesskattelagen varje verksamhet som be- drivs av en producent, en handlare eller en tjänsteleverantör, inbegripet gruvdrift och jordbruksverksamhet, samt fria och därmed jämställda yrken. Utnyttjande av materiella eller immateriella tillgångar i syfte att fortlöpande vinna intäkter ska särskilt betraktas som ekonomisk 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning, s. 66. verksamhet enligt mervärdesskattelagen. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 9 rådets direktiv /112/EG om ett gemensamt system för mervärdesskatt. Begreppet får därmed anses ha samma innebörd i som i svensk rätt. har i en vägledning 2020 anfört bland annat följande om begreppet ekonomisk verksamhet.7 Begreppet ekonomisk verksamhet omfattar försäljning av varor och tjäns- ter som inte bara görs tillfälligt. Försäljning av varor eller tjänster som bara görs vid enstaka tillfällen omfattas inte. Vid bedömningen av om en verksamhet är ekonomisk måste en bedömning göras av samtliga om- ständigheter i det enskilda fallet. En förutsättning för att en verksamhet ska anses som ekonomisk är att den innefattar beskattningsbara trans- aktioner, det vill säga försäljningar av varor eller tjänster. En verksamhet där man bara gratis delar ut varor eller tjänster är inte en ekonomisk verk- samhet. Samma gäller om det inte finns några ersättningar som är direkt kopplade till de varor eller tjänster som tillhandahålls, det vill säga att det inte finns några omsättningar i verksamheten. Så är fallet om det i verksamheten helt saknas intäkter eller om intäkterna inte utgör omsätt- ningar enligt mervärdesskattelagen, exempelvis en verksamhet som är helt bidragsfinansierad. Ekonomisk verksamhet är ett unionsrättsligt begrepp som ska tolkas utifrån praxis. har också i ett stort antal domar och beslut uttalat sig om begreppen beskattningsbar person och ekonomisk verksamhet.8 Både enligt och svensk rätt gäller att, vid bedömningen av om en verksamhet är ekonomisk, en samlad sådan ska göras av alla omständigheter i varje enskilt fall. Vilka omständigheter som är rele- vanta kan också variera mellan olika branscher och olika typer av verksamheter. 9.3.3I vilka typer av företag kan utländska investeringar bli aktuella? Förslag: Investeringar i aktiebolag, handelsbolag, enkla bolag, enskild näringsverksamhet, ekonomiska föreningar och stiftelser med säte i ska omfattas av granskningssystemet. 7Skatteverkets vägledning 2020, mervärdesskatt, ekonomisk verksamhet. 8Jämför , C-230/94, EU:C1996:352, , C-155/94, EU:C1996:243 och , C-249/17, EU:C2018:834. Skyddsvärd verksamhet kan bedrivas i företag i många juridiska for- mer. Utländska direktinvesteringar kan göras i företag oavsett juri- disk form, låt vara att också investeringen och inflytande måste gå till och manifesteras på olika sätt. Man kan visserligen på goda grun- der anta att aktiebolag är den företagsform som kommer att stå i fokus för granskningssystemet. Men det finns likväl skäl att lagen ska kunna tillämpas på skyddsvärd verksamhet, oavsett i vilken juri- disk form den bedrivs. En annan sak är att karakteristika för inve- steringens form och gränsvärden för det inflytande som ska krävas för lagens tillämpning är lagtekniskt lättare att bestämma för vissa juridiska konstruktioner, som aktiebolag, än för andra, som enkla bo- lag. Men vår utgångspunkt är att lagen ska kunna tillämpas på alla investeringar i svenska företag med säte i som bedriver skydds- värd verksamhet, oavsett juridisk form. Handelsbolag har i aldrig spelat samma roll i det ekonomiska livet som aktiebolag. Aktiebolaget anses som företagsform bättre anpassad för stora och mer kapitalkrävande verksamheter. Men även mindre bolag väljer ofta aktiebolaget som företagsform. har antalet registrerade aktiebolag ökat i medan antalet handelsbolag har minskat. var antalet aktiebolag 274 770 stycken och antalet handelsbolag 108 287. Mot- svarande siffror för var 650 636 respektive 39 231. Det är sannolikt att det är investeringar i aktiebolag som i första hand kommer att vara i fokus för den nya lagens tillämpning. Inve- steringar i aktiebolag ska därför omfattas av granskningssystemet. Men även investeringar i handelsbolag kan bli aktuella. Också direkt- investeringar i handelsbolag ska därför kunna granskas. Enligt 1 kap. 3 § i lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag föreligger ett enkelt bolag om två eller flera har avtalat att utöva näringsverksamhet i bolag utan att handelsbolag föreligger. ett uttryckligt formkrav för att avtala om ett enkelt bolag och ett sådant avtal kan exempelvis träffas genom konkludent handlande.9 Ett exempel på ett enkelt bolag är de så kallade aktiesparklubbarna. Ett antal personer köper aktier tillsammans och är då medlemmar i en sådan klubb. Även lotteribolag och tipsbolag är ofta att anse som enkla bolag, men även näringsverksamhet kan bedrivas i denna form. Enkla bolag är inte juridiska personer. Det innebär till exempel att det enkla bolaget inte kan äga några tillgångar, inte kan ha några skulder och inte kan föra talan inför domstol. Tillförlitliga uppgifter saknas om antalet enkla bolag här i landet.10 Enligt utredningens uppfattning är det sannolikt mindre vanligt att enkla bolag bedriver skyddsvärd verksamhet. Men till exempel drivs avancerad teknikutveckling emellanåt i små verksamheter som enkla bolag eller av enskilda näringsidkare. Sådana verksamheter kan vara både skyddsvärda och intressanta för utländska investerare Före- tagsformen kan också användas för att kringgå regelverket. Ambitio- nen bör därför vara att det ska vara möjligt att tillämpa gransknings- systemet också på enkla bolag, även om den omständigheten att ett enkelt bolag inte är en juridisk person och den låga graden av juridisk reglering medför lagtekniska svårigheter. Enskild näringsverksamhet, även kallad enskild firma, är en företags- form där en privatperson och ensam ägare driver och ansvarar för företaget. En enskild näringsverksamhet är inte en juridisk person. Man kan inte vara flera delägare i en enskild firma. Om verk- samheten ska överlåtas, måste förvärvararen starta ett eget företag som sedan köper över inventarier, kundregister, lager, domännamn med mera. Det är då inte den enskilda firman investeraren får inflytande över, utan inkråmet. Exempel på verksamheter som bedrivs i denna form är lantbruk och skogsbruk. Det är också en företagsform som passar den som ensam ska starta en mindre verksamhet. 9Se RH 2012:39 samt , Lagen om handelsbolag och enkla bolag, En kommen- tar, andra upplagan, 2010, s. 40 och 101. 10Torsten , Handelsbolag och enkla bolag, 2018, s. 15. I SOU 1978:67 s. 217 anges antalet till cirka 11 000 stycken. I statistisk årsbok 2011 uppges att cirka 7 000 enkla bolag finns. Det verkliga antalet är avsevärt större enligt . Om hela eller delar av innehållet i verksamheten i en enskild firma överlåts och om det rör sig om egendom som är av betydelse för säkerhet, omfattas överlåtelsen visserligen av bestämmel- serna om överlåtelse i säkerhetsskyddslagen (2018:585). Den enskilda näringsidkaren är då skyldig att göra en särskild säkerhetsskydds- bedömning och en lämplighetsprövning samt att samråda med till- synsmyndigheten, om näringsidkaren avser att överlåta egendomen.11 Man kan emellertid tänka sig också andra arrangemang som inte träffas av säkerhetsskyddslagen. Till exempel kan en investerare ställa resurser till förfogande i utbyte mot någon slags överenskommelse om inflytande i verksamheten. Man kan även tänka sig att en inve- sterare betalar för att få tillgång till viss skyddsvärd kunskap. Det är inte heller otänkbart att försök att kringgå regelverket skulle kunna göras genom transaktioner med enskilda näringsidkare. Sådana arran- gemang kan visserligen vara svåra att upptäcka och bevisa. Det är dock inte skäl nog att hålla dem utanför granskningssystemet. Sammanfattningsvis bör även enskilda näringsidkare omfattas av systemet för anmälan och granskning. Vi återkommer i avsnitt 9.6 till hur de lagtekniska problemen ska kunna lösas. En ekonomisk förening är egentligen inget företag men en juridisk person. Det finns exempel på ekonomiska föreningar som bedriver näringsverksamhet, och det kan inte uteslutas att en utländsk direkt- investering kan bli aktuell i en förening som bedriver en samhällsvik- tig funktion. Det skulle exempelvis kunna gälla ett förvärv av en andel i en ekonomisk förening som äger vindkraftverk och producerar el. Förärv av en andel i en ekonomisk förening kan alltså tänkas göras i en skyddsvärd verksamhet och bör därför kunna bli föremål för granskning i ett svenskt granskningssystem. När det gäller stiftelser är det svårt att få ett faktiskt inflytande i en stiftelses ledning eftersom det redan av stiftelseförordnandet fram- går hur stiftelsen ska förvaltas. bildas vid ett enda tillfälle 11Se närmare om dessa bestämmelser i kapitel 15. och har inte några medlemmar eller några ägare. Det går alltså inte att investera i en redan bildad stiftelse genom att köpa en andel på samma sätt som i ett bolag. I många fall kan det också redan av inne- hållet i stadgarna framgå att stiftelsen inte kan komma under ut- ländskt inflytande. Ett exempel på verksamheter som bedrivs i stiftelseform är spar- banksstiftelser. är en stiftelse som har bildats särskilt för att överta ägandet och huvudmännens uppdrag, när en sparbank omvandlads till bankaktiebolag. De stiftelser som skapas har två huvudsakliga uppdrag, nämligen dels att agera som ägare till en bank, dels att dela ut det överskott som genereras av bankrörelsen. Det finns alltså stiftelser som bedriver näringsverksamhet och det kan också finnas en möjlighet för styrelseledamöter att utse nya ledamöter. Förutom att den utländske investeraren bildar en stiftelse tillsammans med ett svenskt företag kan rätten att utse styrelse- ledamöter eller själv sitta i styrelsen vara ett sätt att få inflytande. Härtill kommer att det inte föreligger något principiellt hinder mot att en svensk stiftelses avkastning används för att stödja verksamhet utomlands. Stiftelselagen innehåller dock inte något krav på att en styrelseledamot ska vara svensk medborgare och bosatt i .