sou · H9B397 · 2021-12-15 00:00:00 — Det är fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten (se t.ex. dom av , , C-451/08, EU:C:2010:168, p. 49) (prop. 2015/16:195, s. 933). När det gäller tilldelning av kontrakt sägs bl.a. följande i special- motiveringen. Vad som avses med termen tilldelning av kontrakt Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift definieras inte i upphandlingsdirektivet. Med tilldelning av kontrakt avses i detta sammanhang myndighetens eller enhetens beslut i fråga om val av leverantör. För att det ska vara fråga om upphandling krävs det alltså ett inslag av selektivitet, dvs. att en eller flera leverantörer väljs ut av den upphandlande myndigheten (prop. 2015/16:195 s. 933 f.). Avslutningsvis förtydligas i specialmotiveringen att det är fråga om upphandling oavsett om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte, med en hänvisning till upphandlingsdefinitionen i upphandlingsdirektivet. Skälet till anskaffningen är således inte av- görande för om det är fråga om upphandling eller inte. Det saknar även betydelse om leverantörens motprestation kommer den upphandlande myndigheten eller tredje man till godo (prop. 2015/16:195 s. 934). En sista, central del i upphandlingsdefinitionen avser innebörden av ”kontrakt”. utgår från förutsättningen att en upphandling normalt avslutas genom ett kontrakt. Därför ingår också tilldelning av kontrakt som ett centralt moment i den beskrivande definitionen av vad som avses med upphandling. Detta begrepp behandlas under en separat rubrik nedan. Leverantör och ekonomisk aktör I upphandlingsdirektivet används begreppet ekonomisk aktör, som i svensk rätt ersatts med begreppet leverantör (jfr 2015/16:195 s. 942 och prop. 2006/07:128 s. 302). Med leverantör avses enligt den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (1 kap. 16 § ). I upphandlingsdirektivet finns inte någon definition av vad som avses med ekonomisk aktör. Av praxis framgår dock att det saknar betydelse om en anbudsgivare huvudsakligen bedriver verksamhet i syfte att skapa vinst, är organiserad som ett företag eller är stadigvarande verksam på marknaden. Begreppet ekonomisk aktör omfattar även offentliga enheter (jfr dom av , CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, p. 30, 35 och 45). har uttalat att en restriktiv tolkning av begreppet ekonomisk aktör skulle få till följd att de kontrakt som sluts mellan upphandlande myndigheter och organ som inte huvudsakligen be- driver verksamhet i syfte att skapa vinst inte skulle ha ansetts utgöra offentliga kontrakt, och att de upphandlande myndigheterna därmed Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift skulle kunna tilldela dem efter ömsesidig överenskommelse avse- ende likabehandling och insyn, i strid med syftet med dessa överens- kommelser (CoNISMa, p. Av skäl 14 i upphandlingsdirektivet framgår dessutom att begreppet ekonomisk aktör bör ges en vid tolkning. Detsamma gäller därmed begreppet leverantör i (jfr prop. 2015/16:195 s. 942). Upphandlande myndighet och separata operativa enheter Med upphandlande myndighet avses en statlig eller myn- dighet (1 kap. 22 § ). Enligt upphandlingsdirektivet avses med upphandlande myndig- het ”statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ” (artikel 2.1). Definitionen av upphandlande myndighet i direktivet innehåller ingen hänvisning till nationell rätt. Det innebär att de begrepp som används i direktivbestämmelsen som utgångspunkt är unionsbegrepp som ska ges en unionsrättslig tolk- ning (se t.ex. dom av , , C-373/00, EU:C:2003:110, p. Den svenska bestämmelsen ska sedan så långt det är möjligt tolkas i ljuset av direktivbestämmelsen. Frågan är om en del av en offentlig juridisk person kan utgöra en egen upphandlande myndighet i lagens mening. Det finns flera be- stämmelser i som rör avgränsningen av en upphandlande myn- dighet. Vid beräkning av tröskelvärden gäller exempelvis att om en upphandlande myndighet består av separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling uppskattas till det samlade värdet för alla sådana enheter. Värdet får dock uppskattas särskilt för en sådan en- het, om den ansvarar självständigt för sin upphandling eller för vissa kategorier av upphandlingar (5 kap. 4 § ). I upphandlingsdirektivet anges att om en upphandlande myndig- het består av ett antal separata operativa enheter ska som utgångs- punkt det uppskattade totala värdet för alla enskilda operativa en- heter beaktas. Värdena får dock uppskattas för den berörda separata operativa enheten under förutsättning att denna självständigt ansva- rar för sin upphandling (artikel 5.2). När det gäller upphandlingsskadeavgift ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är (21 kap. 5 § ). Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift till bestämmelsen hänvisas till specialmotiveringen i motsvarande bestämmelse i den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling där det bl.a. uttalas att upprepade överträdelser bör ses som en försvårande omständighet (prop. 2009/10:180 s. 370). Med kontrakt avses i ett skriftligt avtal med ekonomiska vill- kor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhanda- hållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad (1 kap. 15 §). I direktivet används begreppet ”offentligt kontrakt” som enligt definitionen avser ”ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upp- handlande myndigheter och som avser utförande av byggentrepre- nad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster” (artikel 2.1). Av specialmotiveringen till bestämmelsen i framgår att det saknar betydelse om leverantören själv är en upphandlande myn- dighet (jfr dom av , Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, p. 51) (prop. 2015/16:195 s. 941). Av förarbetena framgår vidare att definitionen av vad som utgör ett kon- trakt i direktivens mening är en EU-rättslig fråga och att enligt EU- domstolens praxis är den rättsliga kvalificeringen av ett avtal i med- lemsstaternas rätt inte relevant för att avgöra huruvida detta omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven (se dom av , Auroux m.fl., C-220/05, EU:C:2007:31, särskilt p. 40, och dom av , Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C-220/06, EU:C: 2007:815, särskilt p. 50) (prop. 2015/16:195 s. 319). I används begreppet kontrakt till skillnad från direktivets begrepp offentligt kontrakt. Någon skillnad i sak är inte avsedd (prop. 2015/16:195 s. 320). I direktivet används även enbart begrep- pet kontrakt på vissa ställen. har uttalat att begreppet kontrakt enbart är en kortform av begreppet offentligt kontrakt och att det inte finns någon skillnad mellan dessa (dom av , Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18, EU: C:2020:395, p. 29, 31). Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift Vid bedömningen av om en transaktion ska anses utgöra tilldel- ning av ett kontrakt så ska en helhetsbedömning göras av trans- aktionen, med beaktande av dess syfte (se bl.a. dom av , Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, p. har i sin praxis uttalat att det, för att vara ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening, ska vara fråga om prestation mot vederlag, där prestationen är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten (se bl.a. , p. 47–49 och dom av , , C-606/17, EU:C:2018:843, p. Domstolen har vidare uttalat att en väsentlig del av begreppet offentligt kontrakt är att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär (Remondis, p. Efter- som de skyldigheter som följer av kontraktet är rättsligt bindande måste deras fullgörande kunna åberopas inför domstol. På grund av att medlemsstaterna har självbestämmanderätt i processuella frågor, regleras villkoren för fullgörandet av dessa skyldigheter i nationell rätt (, p. EU:s beslutsmakt är föremål för flera begränsningar. En sådan be- gränsning är principen om tilldelade befogenheter, som innebär att unionen endast får fatta beslut om sådant som omfattas av den kom- petens som medlemsstaterna överlåtit till unionen (artikel 5.1 för- draget om Europeiska unionen) (FEU). En annan princip som unio- nen har att förhålla sig till i sin maktutövning innebär att unionen ska respektera medlemsstaternas nationella identitet, såsom regionalt självstyre och nationell säkerhet (artikel 4.2 FEU). En medlemsstats åtgärder som vidtas inom ramen för artikel 4.2 FEU omfattas med andra ord inte av den unionsrättsliga upphandlingsregleringen. har i sin praxis i frågan om vad som utgör ett offentligt kontrakt i upphandlingsrättslig mening gjort en åtskillnad mellan å ena sida vad som utgör ett offentligt kontrakt och å andra sidan en intern befogenhetsöverföring (se bl.a. Remondis och dom av , Porin kaupunki, C-328/19, EU:C:2020:483). Domstolen har rörande innebörden av artikel 4.2 FEU bl.a. uttalat att artikeln även skyddar en omorganisation av befogenhetsfördel- ningen inom en medlemsstat. Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift av att de medför att en myndighet som tidigare hade vissa befogen- heter blir fråntagen eller avsäger sig skyldigheten eller rättigheten att utföra ett visst allmännyttigt uppdrag, som en annan myn- dighet i stället ges denna skyldighet eller rättighet (Remondis, p. Den myndighet som befrias från befogenheter som den tidigare haft har därför inte (längre) något ekonomiskt intresse av att uppgifter som omfattas av befogenheterna utförs (Remondis, p. Överför- ingen av medel till en annan myndighet ska inte anses utgöra betal- ning, utan en logisk följd av ”den frivilliga eller påtvingade omför- delningen av befogenheter från den ena myndigheten till den andra” (Remondis, p. För att det ska vara fråga om en åtgärd som rör den interna orga- nisationen, närmare bestämt en överföring av befogenheter mellan myndigheter, som därför omfattas av den frihet som medlemssta- terna säkerställs enligt artikel 4.2 FEU måste vissa villkor vara upp- fyllda (Remondis, p. Överföringen ska inte avse enbart det an- svar som de överförda befogenheterna medför, utan även avse den offentliga makt som följer därav. Det organ som befogenheterna överförs till ska således ha all makt som krävs för att utföra de upp- drag som befogenheterna omfattar. Organet ska ha makt att fast- ställa regelverket och de närmare bestämmelserna för fullgörandet av uppdraget och vara ekonomiskt självständigt, så att det kan säker- ställa finansieringen av uppdragen. Så är inte fallet om den myndighet som ursprungligen hade befogenheterna behåller det huvudsakliga ansvaret för uppdragen, om den myndigheten har den ekonomiska kontrollen över dem eller om samma myndighet på förhand ska godkänna de beslut som det organ som tilldelats befogenheterna ska anta (Remondis, p. Praxis från svenska domstolar i mål om upphandling där den upphandlande enheten varit del av en juridisk person där flera myndigheter ingår har i ett mål som rörde begäran om skadestånd till följd av en avbruten upphandling uttalat bl.a. följande om bedöm- ningen av om det är fråga om ett upphandlingspliktigt kontrakt eller s.k. egenregiverksamhet. Det har i skilda sammanhang efter lagens tillkomst antagits att det inte innebär upphandling i lagens mening, om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139 s. 71). Huru- vida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karakteriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet (NJA 2001 s. 3). () har i ett avgörande tagit ställning till om det funnits skäl att frångå kravet på annon- sering med stöd av bestämmelsen om synnerlig brådska när en orga- nisationsutredning hade underlåtit att annonsera en upphandling av konsultstöd som skulle kunna användas av en ny myndighet efter att verksamheten inletts. En fråga i målet var vilken myndighet som skulle påföras avgiften, eftersom organisations- utredningen inte längre fanns kvar för beslutet om upphandlingsskadeavgift. HFD uttalade bl.a. att en utgångspunkt för bedömningen är att staten är ett rättssubjekt (HFD 2017 ref. 66). HFD har i ett avgörande tagit ställning till frågan om det vid bedömningen av storleken på den upphandlingsskadeavgift som ska betalas på grund av att en nämnd har genomfört en otillåten direktupphandling är en försvårande omständighet att en annan nämnd i samma kommun har gjort sig skyldig till en sådan överträdelse. Domstolen konstaterade att om de båda nämn- derna ska anses vara delar av en och samma upphandlande myndig- het, dvs. den ifrågavarande kommunen, så fanns grund för att beakta en annan nämnds tidigare överträdelse när avgiften för den direkt- upphandlande nämndens överträdelse bestäms. Därefter konstate- rade domstolen att en nämnd kan vara en upphandlande myndighet, under förutsättning att nämnden genomför sina upp- handlingar självständigt i förhållande till kommunen. Domstolen gjorde bedömningen att nämnden som genomfört den ifrågavarande direktupphandlingen hade agerat självständigt och därför var en (egen) upphandlande myndighet, varför den andra nämndens överträdelser inte skulle beaktas vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek (HFD 2018 ref. 67). Det kan tilläggas att de både nämnderna var del av samma juridiska person (). Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift HFD har avgjort ett mål om rätt till överprövning enligt . ansökte om överprövning av Socialstyrel- sens beslut att tilldela ett uppdrag till annan sökande. Förvaltnings- rättens avgörande får förstås som att domstolen bedömde att inte är tillämplig på den aktuella tilldelningen och att rätt till över- prövning därmed saknades, varför universitets talan avvisades. För- valtningsrätten anförde som skäl för sitt avgörande bl.a. att det inte var fråga om ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Kammar- rätten konstaterade däremot att den centrala frågan för rätten till överprövning är om den som ansökt om överprövning är att betrakta som leverantör i LOU:s mening. Eftersom så bedömdes vara fallet upphävde kammarrätten förvaltningsrättens beslut och återförvisade målet för prövning i sak. HFD gjorde bedömningen att det upphand- lingsrättsliga regelverket inte är tillämpligt på relationen mellan Social- styrelsen och och att någon talerätt därför inte föreligger. Skälen för detta är att de båda myndigheterna ingår i samma juridiska person – staten – och att det därför inte kan uppkomma rättsligt bindande skyldigheter vars fullgörande går att uppnå genom rättsliga åtgärder (HFD 2021 ref. 35). 8.3.4Är upphandlingsregleringen tillämplig när en statlig myndighet erhåller samordnad it-drift från en annan statlig myndighet? Såsom redogjorts för i det föregående har rättsläget avseende upp- handlingsregelverkets tillämpning på köp mellan statliga myndigheter inte varit helt klarlagt. Eftersom bygger på EU-lagstiftning är det i slutändan som avgör hur regelverket ska tolkas och brukar i sin praxis anlägga ett funktionellt syn- sätt, i det här fallet innebärande att om en åtgärd fyller funktionen av ett kontrakt och det finns skäl att tillämpa upphandlingsregler- ingen utifrån syftet med bestämmelserna så skulle sannolikt göra det. HFD har i ett avgjort mål tagit ställning till den nu aktuella frågeställningen och på så vis skapat ett tydligare rättsläge. Frågan om upphandlingsregleringens tillämplighet på köp mellan två enheter som ingår i samma juridiska person har dock aldrig varit föremål för prövning. HFD begärde inte heller något förhands- Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift avgörande från inom ramen för handläggningen av det avgjorda målet. Idet följande förs resonemang kring tolkningen av EU-dom- stolens avgörande i Remondis, där gjort uttalanden som anförts som stöd för att det inte kan uppstå ett upphandlings- pliktigt kontrakt vid köp mellan statliga myndigheter. Vidare analy- seras hur begreppen upphandlande myndighet, upphandlande enhet och ekonomisk aktör förhåller sig till kravet på att kontrakt ingås mellan sinsemellan fristående parter. Därefter förs resonemang kring doktrin om befogenhetsöverföringar och gränserna för tillämplighet. Syftet med dessa delar är att sätta frå- gan om upphandlingsregleringens tillämplighet på köp mellan enheter inom samma juridiska person i ett EU-rättsligt sammanhang. Avslut- ningsvis analyseras rättsläget i ljuset av det meddelade av- görandet från HFD. Analys av avgörande i målet Remondis Målet rörde en omorganisation i delstaten , , där stad och regionen bildade ett offentlig- rättsligt organ i form av kommunalförbund och överförde vissa upp- gifter till förbundet, bl.a. avseende avfallshantering. KG Region (Remondis) invände att bildandet av kommunalförbundet och överföringen av uppgifter utgjorde ett offentligt kontrakt eftersom det var fråga om fristående parter, och att tilldelning borde ha skett genom upphandling då undan- taget för intern upphandling (i enlighet med den praxis som bildats med utgångspunkt i Teckal) inte var tillämpligt eftersom kommuna- lförbundet inte bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de myndigheter som bildat förbundet. Regionen och kommunalförbundet ansåg å sin sida att bildandet av kommunalförbundet och överföringen av befogenheter till förbundet inte omfattades av tillämpningsområdet för bestäm- melserna om offentlig upphandling eftersom befogenhetsöverföringen grundade sig på ett stadgeenligt beslut och inte ett avtal eller en administrativ överenskommelse. Det förefaller ostridigt att överföringen av uppgifter skett mellan två parter som sinsemellan varit fristående på ett sådant sätt att de Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift kunnat ingå ett offentligt kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Domstolen uttalade också att ”en väsentlig del av begreppet offent- ligt kontrakt är att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär”. Domstolen har i ett tidigare mål dess- utom uttalat att det måste vara fråga om en skyldighet vars fullgörande kan åberopas inför domstol i enlighet med de villkor som uppställs i den nationella rätten (se , p. Domstolen lämnar i målet ingen närmare vägledning avseende vad innebörden av rättsligt bindande skyldigheter som kan åberopas inför domstol är. Dom- stolen har dock tidigare uttalat att eftersom det inte föreskrivs några bestämmelser i unionsrätten om åberopande av kontraktuella rätts- ligt bindande skyldigheter inför domstol och med beaktande av prin- cipen om medlemsstaternas självbestämmanderätt i processuella frågor, regleras villkoren för fullgörandet av dessa skyldigheter av nationell rätt (, p. I anses statliga myndigheter sakna egen rättskapacitet eftersom de alla ingår i samma juridiska person – staten. Två myndig- heter som är oense om innebörden av en träffad överenskommelse kan därför inte vända sig till allmän domstol för att t.ex. utverka en exekutionstitel om skyldigheter att fullgöra betalning inte uppfylls. Tvister mellan statliga myndigheter löses i sista hand, om samsyn inte kan nås mellan berörda myndigheter, av regeringen. Inom förvalt- ningsrätten finns dock flera exempel på att en statlig myndighet kan överklaga en annan statlig myndighets beslut, exempelvis inom data- skyddsområdet. Det är sammanfattningsvis oklart om kravet på att skyldigheter till följd av ett offentligt kontrakt ska kunna åberopas inför domstol är uppfyllt genom möjligheten till prövning av regeringen som sista instans, men det kan inte uteslutas att denna möjlighet är tillräcklig. Det är dock inte denna fråga som är föremål för prövning i Remondis. Vad domstolen prövar är om de åtgärder som vidtagits av regionen och kommunalförbundet överhuvud- taget regleras av unionsrätten. Det skulle kunna vara ett skäl för viss försiktighet i bedömningen av vilken vikt som bör läggas vid dom- stolens uttalanden om innebörden av ett kontrakt när det är fråga om två statliga myndigheter, eftersom det inte är en helt jämförbar situa- tion med den som var föremål för domstolens prövning i Remondis. Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift Hur förhåller sig upphandlande myndighet, upphandlande enhet och ekonomisk aktör till kravet på att kontrakt ingås av sinsemellan fristående parter? När det gäller begreppet upphandlande myndighet så har de fall som prövats av rört frågan om ett visst organ över huvud taget faller in under upphandlingsdirektivets tillämpningsområde. Domstolen har då uttalat att för att direktivets syften ska uppnås så ska definitionen av upphandlande myndighet tolkas funktionellt och ges en stor räckvidd (se t.ex. dom av , LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, p. Däremot har domstolen inte haft anledning att ta ställning till om det för direktivregleringens tillämplig- het har någon betydelse om ett visst organ ska anses vara en egen upp- handlande myndighet eller en del av en större upphandlande myndighet. HFD har i sammanhanget uttalat bl.a. följande. Myndighets- strukturen varierar mellan medlemsstaterna och det finns inte något enhetligt myndighetsbegrepp inom EU. Detta talar för att frågan om en viss del av den offentliga sektorn ska anses utgöra en enda eller flera upphandlande myndigheter som utgångspunkt är något som får avgöras av den nationella rätten. Medlemsstaterna kan dock inte an- ses ha total frihet att bestämma hur denna indelning ska göras. Om indelningen sker på ett sätt som motverkar upphandlingsregleringens ändamålsenliga verkan, och är till men för de rättigheter för enskilda som följer av denna reglering, så kan indelningen komma i konflikt med direktivet (jfr dom av , , C-470/99, EU:C:2002:746, p. 71–73) (HFD 2018 ref. 67). I det aktuella fallet bedömde HFD att två nämnder, med separata förvaltningar och egna budgetar, som ingick i samma juridiska per- son – – var separata upphandlande myndigheter eftersom de genomförde sina upphandlingar självständigt. Konse- kvensen av att vara egna upphandlande myndigheter är bl.a. att nämn- derna inte kan avropa från varandras upphandlingar utan att varje nämnd själv upphandlar de varor och tjänster som nämnden behöver. HFD gör också i målet en jämförelse med regeln om separata operativa enheter i artikel 5.2 i upphandlingsdirektivet (genomförd i 5 kap. 4 § ) och konstaterar att regeln visserligen inte har någon omedelbar relevans för vad som utgör en upphandlande myndighet som sådan men att en nationell reglering som tillåter att även osjälv- Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift ständiga delar av en regional eller lokal myndighet betraktas som egna upphandlande myndigheter skulle kunna komma i konflikt med syftena bakom dessa regler och därmed även syftena bakom tröskel- värdesbestämmelserna i stort. I målet där HFD meddelade dom hade kammarrätten gjort bedömningen att en statlig myndighet är en ekonomisk aktör och därför kan ansöka om överprövning av ett beslut om tilldelning som fattats av en annan statlig myndighet (HFD 2021 ref. 35).