sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — i (investeringsscreeningsloven) och Forslag til Lov om screening af visse udenland- ske direkte investeringer m.v. i (investeringsscreeningsloven), fremsat den 10. marts 2021. Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter sådan lagteknisk lösning är i linje med exempelvis lag om tillsyn över utlänningars företagsköp2 och med för- slag till lag3 på området. Med hänsyn till den vikt som utländska direktinvesteringar har för den svenska ekonomin bör investeringar kunna förbjudas bara om det är nödvändigt med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning eller allmän säkerhet i enligt EUF-fördraget. Vid bedömningen av om det är nödvändigt att förbjuda en inve- stering är den risk som investeringen innebär avgörande. Risken är kopplad till bland annat omständigheter hos investeraren och den aktuella verksamhetens art och omfattning. Vid riskbedömningen måste det göras en sammanvägd bedömning av alla relevanta omstän- digheter i det enskilda fallet. En investering får förbjudas bara om det är nödvändigt med hänsyn till risken. I detta sammanhang bör det framhållas att riskerna med en investering ibland kan motverkas om investeraren accepterar vissa villkor för investeringen. Om riskerna med en investering kan motverkas genom villkor, innebär detta att det inte är nödvändigt att förbjuda investeringen under förutsättning att relevanta villkor ställs upp. Att granskningsmyndigheten ska kunna ställa upp sådana villkor behandlas i avsnitt 12.7.4. Vilka omständig- heter kring investeraren som kan vara aktuella att beakta behandlas i kapitel 11. I kapitel 9 resoneras kring hur stort inflytande i en verk- samhet en investering behöver medföra för att investeringen ska kunna medföra en risk. 8.7Granskning utifrån investerarens nationalitet 8.7.1Investeringar som görs av investerare från tredjeländer ska kunna granskas Förslag: Det svenska granskningssystemet ska vara tillämpligt på investeringar som görs av investerare från tredjeländer, inbegripet EES-länderna. 2Lag om tillsyn över utlänningars företagsköp, 13.4.2012/172. 3Regels tot invoering van een toets betreffende verwervingsactiviteiten die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid gezien het effect hiervan op aanbieders of ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie (veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames), Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 880, nr 2 och 3. Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter EU:s förordning om utländska direktinvesteringar gäller för inve- steringar som görs av fysiska personer i ett tredjeland eller ett före- tag från ett tredjeland. från tredjeland avses ett företag som bildats eller på annat sätt organiserats enligt lagstiftningen i ett tredjeland. Som tredjeländer betraktas även EES-länderna och de länder som finns angivna i bilaga II till EUF-fördraget och för vilka bestämmelserna i fjärde delen av EUF-fördraget gäller.4 En självklar följd av detta är att ett svenskt granskningssystem ska vara tillämp- ligt på investeringar från investerare i tredjeländer. Investeringar som görs av investerare från EU:s medlemsstater omfattas däremot inte av förordningen. Frågan är hur ett svenskt granskningssystem ska avgränsas i detta avseende. 8.7.2Granskningssystem ska utformas så att kringgåenden förhindras I förordningen betonas att medlemsstaternas granskningssystem bör vara utformade på ett sätt som förhindrar att granskningssystem och granskningsbeslut kringgås. Enligt skäl 10 ligger i detta att unions- interna investeringar där investeraren ytterst ägs eller kontrolleras av en fysisk person eller ett företag från ett tredjeland bör kunna granskas. Ett sätt att hantera detta är att låta granskningssystemet omfatta alla investeringar i de verksamheter som granskningssystemet är tillämpligt på, oavsett vilket land investeraren kommer ifrån. Det skulle innebära att investeringar från investerare i andra EU-länder, men även från svenska investerare, skulle omfattas av systemet. Ett exempel på regelverk som är utformat på detta sätt är Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven), som omfattar både utländ- ska och inhemska förvärvare. Bakgrunden till att även inhemska för- värv omfattas är just att komplicerade ägarstrukturer kan få till följd att den faktiska förvärvaren inte blir föremål för granskning, om bara förvärv från utländska aktörer granskas.5 Även den svenska säker- hetsskyddslagens bestämmelser om överlåtelser av säkerhetskänslig verksamhet omfattar förvärv som görs av inhemska förvärvare. 4Det är här fråga om och territorier som upprätthåller särskilda för- bindelser med , , eller . Exempel på sådana länder är , , och . 153 L, Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven), s. 151. Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter närmare regleringen behandlas i kapitel 15. I gäller som utgångspunkt att alla investeringar, även från inhemska investerare, kan granskas inom krigsmaterielområdet, medan granskning till skydd för allmän ordning och säkerhet kan göras bara av investeringar som görs av investerare i tredjeland. Om det finns indikationer på miss- bruk eller kringgående av lagstiftningen i syfte att undgå granskning, kan granskning till skydd för allmän ordning eller säkerhet göras även om investeraren har hemvist inom EU. Om det är fråga om skydd för väsentliga säkerhetsintressen kan granskning ske av investeringar av alla utlänningar, det vill säga investerare som inte har hemvist i . 8.7.3EU-rätten hindrar inte att granskningssystemet omfattar alla investeringar oavsett varifrån investeraren kommer Vi har kommit till slutsatsen att ett granskningssystem ska omfatta både investeringar som kan utgöra risk för säkerhet och så- dana som kan vara en risk för allmän ordning eller allmän säkerhet i . När det gäller investeringar som kan vara en risk för säker- het kan det först framhållas att nationell säkerhet alltså faller utanför EU:s befogenhet och att granskningar till skydd för det intresset inte heller omfattas av förordningen. Ett svenskt granskningssystem kan på detta område utformas utan att förordningens ramar behöver beak- tas. Det finns alltså inte något hinder mot att låta ett gransknings- system till skydd för säkerhet omfatta investeringar från både investerare från tredjeländer och investerare med hemvist inom EU. Beträffande förordningens uttryck säkerhet eller allmän ordning har vi gjort bedömningen att begreppet omfattar i allt väsentligt det som avses med allmän säkerhet eller allmän ordning i EUF-fördraget. Restriktioner för kapitalrörelser som direktinvesteringar mellan med- lemsstater och mellan medlemsstater och tredje länder är förbjudna enligt artikel 63 i EUF-fördraget. Med stöd av artikel 65 i samma för- drag kan dock undantag göras, om det är nödvändigt för att uppnå bland annat allmän säkerhet eller allmän ordning. Här har EU-dom- stolen gett medlemsstaterna ett något vidare handlingsutrymme när det varit fråga om begränsning av fria kapitalrörelser mellan medlems- stater och tredjeländer än inom EU. Det innebär att det utifrån undan- Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter tagen i EUF-fördraget kan finnas ett större utrymme att förbjuda en investering från ett tredjeland än en EU-intern investering. Mellan EU:s medlemsstater gäller enligt artikel 49 i EUF-för- draget även principen om etableringsfrihet. Också beträffande eta- bleringsfriheten får medlemsstaterna göra undantag som grundas på hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Undantaget regleras i arti- kel 52 i EUF-fördraget. Vi har i avsnitt 4.3 redogjort för hur inne- börden av begreppen allmän ordning och allmän säkerhet har tolkats av och konstaterat att tolkningen gjorts på ett lik- artat sätt oavsett vilken frihet det varit fråga om. Enligt praxis får undantag från principerna om fri rörlighet göras bara när det finns ett verkligt och tillräckligt all- varligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse. Vidare får åtgärder som begränsar den fria rörligheten vidtas bara om de mål som man vill uppnå inte kan nås genom åtgärder med mindre be- gränsande verkan. En investering från en investerare från någon av EU:s medlems- stater skulle alltså kunna hindras med stöd i artikel 52 respektive 65, något som också bekräftas av praxis.6 Principerna om fri rörlighet för kapital respektive etableringsfriheten hindrar alltså inte att ett granskningssystem får omfatta investeringar från investerare i andra EU-länder till skydd för allmän ordning eller allmän säkerhet. 8.7.4Granskningssystemet ska vara tillämpligt på investeringar som görs av investerare från EU:s medlemsstater Förslag: Det svenska granskningssystemet ska vara tillämpligt även på investeringar som görs av investerare från EU:s medlems- stater. Investeringar som görs av investerare från EU-länder kan medföra säkerhetsrisker för på samma sätt som investeringar från inve- sterare i tredjeländer. En EU-intern investering kan medföra risker 6Se till exempel , C-72/83, EU:C:1984:256 och Kommissionen mot , C-503-99, EU:C:2002:328. Kortare redogörelser för de målen finns i delbetänkandet, s. 47. Se också Omega Spielhallen, C-36/02, EU:C:2004:614. Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter för till exempel beroendeförhållanden till skada för säkerhet respektive allmän ordning eller allmän säkerhet i . Detta talar för att låta det svenska granskningssystemet omfatta även EU-interna investeringar. Att utelämna EU-interna investeringar från tillämp- ningsområdet för ett granskningssystem medför också risker för att investerare kringgår regelverket genom att göra investeringen genom ett och kan även öppna för en vidareförsäljning utanför EU. Det förfarande för granskning som vi föreslår tar avstamp i en bred anmälningsskyldighet inom de aktuella granskningsområdena. Men utgångspunkten är att endast en mindre del av de investeringar som anmäls ska granskas och att alltså en stor del av de anmälda inve- steringarna rimligen kommer att lämnas utan åtgärd mot bakgrund av att de inte bedöms ha någon skadlig effekt på säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet i . En investering från en investerare i ett EU-land kommer i de allra flesta fall att relativt snabbt kunna lämnas utan åtgärd. Det är visserligen inte uteslutet att en unionsintern investering där investeraren inte ytterst ägs eller kontrolleras av en fysisk eller juridisk person från ett tredjeland skulle kunna vara till skada för säkerhet eller för säkerhet eller allmän ordning. En granskning av en unionsintern investering skulle dock sannolikt i stor utsträckning ha sin grund i osäkerheter kring ägandeförhållandena. Vi har ovan redogjort för att undantag från principerna om fri rörlighet för kapital och etableringsfriheten får göras bara om det är nödvändigt för att uppnå bland annat allmän säkerhet eller allmän ordning, att undantag får göras bara när det finns ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhälls- intresse, och att åtgärder som begränsar den fria rörligheten får vid- tas bara om de mål som man vill uppnå inte kan nås genom åtgärder med mindre begränsande verkan. En skyldighet att anmäla en inve- stering är enligt vår mening inte en så begränsande åtgärd att den strider mot . Det gäller särskilt mot bakgrund av vårt förslag om att anmälningsskyldigheten ska gälla investeringar bara i tydligt avgrän- sade verksamheter. Vi anser sammanfattningsvis att ett svenskt granskningssystem ska vara tillämpligt på investeringar från investerare från såväl tredje- länder som EU-länder. Sammantaget med våra förslag om avgrän- sade områden för granskning är en anmälningsskyldighet för även Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter unionsinterna investeringar inte alltför betungande, och den strider inte mot . Intresset av att eventuella försök till kringgå- ende av regelverket upptäcks överväger också den olägenhet som en anmälningsskyldighet innebär för investeraren. 8.7.5Investeringar från investerare från ska omfattas av anmälningsskyldigheten Förslag: Investeringar som görs av investerare från ska omfattas av anmälningsskyldigheten i det svenska gransknings- systemet. Om investeraren är en fysisk person med enbart svenskt med- borgarskap, ska anmälan lämnas utan åtgärd. Detsamma gäller om investeraren är en juridisk person som ägs eller kontrolleras endast av fysiska personer med enbart svenskt medborgarskap. Invester- ingar som görs av en svensk investerare ska kunna granskas bara om denne är bulvan för en utländsk aktör. Ett svenskt företag kan på samma sätt som ett företag från ett annat EU-land ytterst ägas eller kontrolleras av fysiska eller juridiska per- soner från ett tredjeland. Risken för att ett granskningssystem kring- gås gör sig alltså gällande på samma sätt för inhemska investeringar som för investeringar från investerare i andra EU-länder. Om in- hemska investeringar skulle omfattas av ett granskningssystem, skulle de allra flesta av dem, på samma sätt som unionsinterna investeringar, snabbt kunna lämnas utan åtgärd. En inhemsk investering skulle, utan att det finns något samband med att investeraren ägs eller kontrolleras av utländska aktörer, kunna vara till skada för säkerhet, till exempel på grund av omständigheter som rör investeraren. Eventuella säkerhetsproblem med sådana investeringar ska dock inte hanteras inom ramen för ett granskningssystem för utländska investeringar. Inhemska invester- ingar som rör nationella säkerhetsintressen är en nationell angelägen- het och bör inte hanteras i ett regelverk som är kopplat till EU:s samarbetsstruktur. De får i stället behandlas inom ramen för andra regelverk, som till exempel säkerhetsskyddslagen (2018:585). Ett svenskt granskningssystem bör alltså innehålla en anmälnings- skyldighet för inhemska investeringar, men också en bestämmelse Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter om att investeringen ska lämnas utan åtgärd om investeraren har en- bart svenskt medborgarskap eller ytterst ägs eller kontrolleras endast av fysiska personer med enbart svenskt medborgarskap. En gransk- ning av en inhemsk investering ska alltså få göras bara om investeraren ytterst ägs eller kontrolleras av en utländsk aktör. För att en anmälan ska lämnas utan åtgärd bör det avgörande vara vem som är den verk- lige investeraren. En investering som görs av till exempel en svensk medborgare som agerar som bulvan för en person med utländskt med- borgarskap bör kunna granskas och alltså inte per automatik lämnas utan åtgärd. Vi anser sammanfattningsvis att investerare från ska om- fattas av anmälningsskyldigheten i det svenska granskningssystemet för utländska direktinvesteringar. Syftet med detta är uteslutande att fånga upp eventuella försök till kringgående av granskningssystemet. En inhemsk investering där investeraren har enbart svenskt medbor- garskap eller ytterst ägs eller kontrolleras endast av fysiska personer med enbart svenskt medborgarskap ska lämnas utan åtgärd om det inte är fråga om bulvanförhållanden eller liknande. Under dessa för- utsättningar, sammantaget med ett väl avgränsat område för gransk- ning och därmed också för vilka investeringar som måste anmälas, bör en anmälningsskyldighet för inhemska investerare inte vara allt- för betungande. På samma sätt som när det gäller unionsinterna inve- steringar överväger intresset av att försök till kringgående av regel- verket upptäcks den olägenhet som en anmälningsskyldighet inne- bär för investeraren. 8.8Utgångspunkter utifrån investeringen i sig Bedömning: Granskningssystemets tillämpningsområde bör, när det gäller investeringen i sig, utgå från vilket inflytande som inve- steraren får till följd av investeringen. Tillämpningsområdet bör inte definieras utifrån investeringens totala värde eller var investeringsobjektet är beläget. Ett granskningssystems tillämpningsområde kan bestämmas på olika sätt utifrån investeringen i sig. Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter Transaktionens totala värde ska sakna betydelse för om granskningssystemet är tillämpligt I vissa länder avgör investeringens totala värde om den ska kunna granskas eller inte. Vi anser att en sådan ordning lämpar sig mindre bra för svenska förhållanden eftersom den inhemska marknaden är relativt liten och storleken på känsliga företag varierar betydligt. Ett system som tar sikte på värdet riskerar att utelämna investeringar som visserligen inte uppgår till särskilt stora värden, men där inflytandet som investeringen ger kan vara till stor skada för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. Investeringsobjektets geografiska läge ska inte vara avgörande för om granskningssystemet är tillämpligt Det finns också exempel på granskningssystem där det geografiska läget av den egendom som investeringen gäller har betydelse för om en investering kan granskas eller inte. Ett sådant är det amerikanska systemet där granskning kan ske av överlåtelser och upplåtelser av fast egendom i nära anslutning till bland annat militär anläggning och annan statlig anläggning eller egendom som är känslig ur nationell säkerhetssynpunkt. För svensk del har skydd för totalför- svarsverksamhet föreslagit ett system för granskning av bland annat överlåtelser av fastigheter och av aktier eller andelar i bolag som äger sådan egendom, dock inte aktier i publika aktiebolag.7 Förslaget gäller bland annat överlåtelser av hel eller del av, eller andel i, fast egendom som ingår i hamn eller flygplats. Förslaget omfattar också överlåtelse av hel eller del av, eller andel i, fast egendom som ligger inom område med geografiska förhållanden av väsentlig betydelse för det militära försvaret. Kommittén konstaterar att hamnar och flygplatser till följd av sin särskilda utformning och funktion samt ofta utifrån sitt geografiska läge är av särskild betydelse för total- försvaret. Kommittén konstaterar också att fast egendom som ligger inom de utpekade områdena kan vara skyddsvärd för att den ligger i 7SOU 2019:34 Förbättrat skydd för totalförsvaret. En närmare redogörelse för förslaget finns i avsnitt 15.6.2. Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter anslutning till en viktig farled eller ett hamninlopp eller inrymmer anläggningar av väsentlig betydelse för det militära försvaret.8 Som framgår av kommitténs betänkande kan särskilt fast egen- doms geografiska läge ha betydelse för svenska säkerhetsintressen. Sådan egendom kan ägas av både privatpersoner och företag. Ett granskningssystem som gör det möjligt att granska investeringar i sådan egendom bara utifrån det geografiska läget, oavsett om ägaren är en fysisk person eller ett företag, skulle av naturliga skäl fånga upp riskabla överlåtelser i större utsträckning än ett system som omfattar investeringar bara i företag. När det gäller hamnar och flygplatser som är relevanta ur ett säkerhetsperspektiv så ägs eller drivs dessa dock inte av privatpersoner. Det innebär att en investering i ett företag som medför inflytande över sådana platser skulle omfattas av ett granskningssystem alldeles oavsett det geografiska läget. Vi ska enligt våra direktiv lämna förslag på ett granskningssystem med syfte att kontrollera uppköp och strategiska förvärv av bolag. Förordningens definition av en utländsk direktinvestering9 tar sikte på investeringar i företag, låt vara som innehavare av viss känslig egendom. Ett system som tar sin utgångspunkt i investeringsobjektets geogra- fiska läge stämmer sämre överens med förordningen och vårt uppdrag än ett system med utgångspunkt i exempelvis vilken verksamhet som ett företag eller en företagare bedriver. Vi anser sammanfattningsvis att en egendoms geografiska läge inte bör avgöra om ett svenskt gransk- ningssystem ska vara tillämpligt. Frågan om systemets tillämpning på investeringar i fast egendom behandlas vidare i avsnitt 10.8. Tillämpligheten av granskningssystemet bör bero på vilket inflytande investeraren får till följd av investeringen Riskerna med utländska direktinvesteringar är starkt förknippade med vilka möjligheter till inflytande i investeringsobjektet som invester- ingen ger upphov till för investeraren. I kapitel 9 redogör vi för hur en investerare kan få inflytande i ett företag. Det är naturligt att be- dömningen av om investeringen ger upphov till relevant inflytande är kopplad till hur stor andel av rösträtten i ett företag som investe- 8SOU 2019:34 Förbättrat skydd för totalförsvaret, s. 22 f. 9”En investering … som görs av en utländsk investerare för att etablera eller upprätthålla varaktiga och direkta förbindelser mellan den utländska investeraren och den företagare för vilken eller det företag för vilket kapitalet görs tillgängligt för bedrivande av en ekonomisk verksamhet i en medlemsstat … ”. Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter raren får till följd av investeringen. En lämplig utgångspunkt när det gäller att fånga upp de investeringar som kan utgöra risk för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet är därför att koppla tillämpningsområdet för ett granskningssystem till vilket inflytande en investering ger upphov till för investeraren. Bedömning: Granskningssystemet bör begränsas genom att de verksamheter som omfattas anges i lag. För att uppnå god precision och hög förutsebarhet och en viss flexibilitet bör regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer närmare gränsa av regel- verkets tillämpning i förordning eller myndighetsföreskrifter. Vi har kommit fram till att det svenska granskningssystemet ska ta sikte bara på de särskilt skadliga investeringarna och inte vara mer ingripande än vad som är nödvändigt för att skydda säker- het, allmän ordning eller allmän säkerhet. Detta tillsammans med att systemet ska tillåta ingripanden med tvång och sanktioner samt in- tresset av ett enkelt och förutsebart system talar för att i lagen för- hållandevis preciserat ange de verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet. Det finns å andra sidan ett behov av att syste- met är flexibelt och efter hand kan anpassas till bland annat den tek- niska utvecklingen. En alltför preciserad lagreglering riskerar att ute- lämna verksamheter där det inte kan förutses några risker, men där sådana kan uppstå till följd av samhällsutvecklingen. Ett uppen- bart exempel är området kritiska teknologier, där utvecklingen går mycket snabbt och dessutom är svår att förutse. En försämrad säker- hetspolitisk utveckling som medför ändrade behov eller krav är ett annat exempel. I artikel 4.1 i EU:s förordning om utländska direktinvesteringar anges ett antal områden där effekterna av en investering kan vara så- dana att de inverkar på säkerhet eller allmän ordning. De angivna områdena är mycket breda och skulle, om de tillämpades utan vidare avgränsningar, omfatta ett väldigt stort antal investeringar. Det sätt som indelningen har gjorts på – kritisk infrastruktur, kritisk teknik och produkter med dubbla användningsområden, tillgång på kritiska insatsvaror, åtkomst till känslig information samt mediernas frihet Ett svenskt granskningssystem – utgångspunkter och mångfald – är dock ändamålsenlig och bör vara utgångspunkten för ett svenskt granskningssystems tillämpningsområde. Hur den när- mare avgränsningen bör göras i enlighet med de principer och övriga utgångspunkter som vi redogjort för ovan varierar mellan de olika om- rådena. Utgångpunkten bör dock vara att i lag peka ut de verksam- heter som ska omfattas. Den typ av bestämmelser det är fråga om, det vill säga bestämmelser som avser förhållandet mellan enskilda och det allmänna och som gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, ska som huvudregel meddelas i lag. Detsamma gäller i fråga om be- stämmelser som avser åligganden för kommuner. Efter bemyndi- gande i lag kan dock sådana bestämmelser i många fall meddelas av regeringen i förordning eller, efter vidaredelegation, av en förvalt- ningsmyndighet (8 kap. 3 och 10 §§ regeringsformen).