sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — Om granskningsmyndigheten förbjuder en direktinvestering, aktua- liseras frågan om avtalet om investeringen ska vara ogiltigt. I den upphävda lagen (1982:617) om utländska förvärv av svenska företag m.m. fanns en möjlighet att begränsa utländska aktörers förvärv av aktier i svenska aktiebolag, andelar i svenska handelsbolag eller rörelser som drevs i . Kontrollen gjordes genom en för- värvsprövning av vissa aktieförvärv. Om ett förvärvstillstånd inte söktes inom föreskriven tid och på föreskrivet sätt eller om ett till- stånd vägrades, var förvärvet ogiltigt. Också i gällande rätt finns exempel på regleringar som innebär att förvärv kan bli ogiltiga, om de ingås i strid med ett förbud. Av 11 § jordförvärvslagen (1979:211) framgår att ett förvärv är ogiltigt, om en ansökan om förvärvstillstånd inte görs inom föreskriven tid och på föreskrivet sätt eller förvärvstillstånd vägras. I förarbetena anges att ogiltigheten som sanktion visserligen kan ge upphov till en rad olägenheter för parterna. Komplicerade problem av rättslig natur kan uppstå då en överlåtelse av en fastighet eller en överlåtelse av andelar eller aktier i ett fastighetsförvaltande bolag ska gå åter. Dessa olägenheter borde emellertid, enligt lagens förarbeten, normalt inte drabba andra än de oseriösa aktörerna på marknaden. Det kan näm- ligen enligt förarbetena antas att seriösa säljare på olika sätt förvissar sig om att överlåtelseavtalet blir gällande fullt ut först sedan för- värvsfrågan har blivit avgjord.44 Av 4 kap. 3 § konkurrenslagen framgår att ett förbud mot en företagskoncentration innebär att en rättshandling som utgör en del i företagskoncentrationen, eller som har till syfte att genomföra koncentrationen, genom förbudet blir ogiltig. Med “rättshandling som utgör en del i företagskoncentrationen” avses enligt förarbetena 1997/98:46 Ändringar i hyreslagen m.m., s. 42. vad som är konstitutivt för genomförandet av företagskoncentra- tionen, det vill säga de rättshandlingar som utgör de grundläggande beståndsdelarna i företagskoncentrationen.45 Att ogiltighet inte blir följden av ett förbud på olika former av börsplatser gäller . I betänkandet Ny konkurrens- begränsningslag (SOU 1978:9) motiverades inskränkningen med att en sådan skulle drabba aktieinnehavarna på ett orimligt sätt.46 Av 4 kap. 3 § konkurrenslagen framgår också att ogiltighet inte drabbar sådana rättshandlingar som utgörs av förvärv som har skett på en reglerad marknad som avses i 1 kap. 4 b § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, en motsvarande marknad utanför Euro- peiska ekonomiska samarbetsområdet eller en MTF-plattform som avses i 1 kap. 4 b § lagen om värdepappersmarknaden eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats. Utredningsförslag om att överlåtelser ska bli ogiltiga Utredningen om vissa säkerhetsskyddsfrågor föreslog att det i säkerhetsskyddslagen skulle införas en bestämmelse om att en över- låtelse är ogiltig, om den har genomförts i strid med ett förbud eller ett föreläggande som meddelats vid påföljd av ogiltighet. Utred- ningen föreslog vidare att, om en överlåtelse har gjorts utan att samråd skett före överlåtelsen och förutsättningarna för ett förbud är uppfyllda, tillsynsmyndigheten i efterhand får meddela ett sådant förbud. Överlåtelsen ska även då vara ogiltig. Utredningen uttalade att en överlåtelse som genomförts i strid med det föreslagna förbudet inte är civilrättsligt giltig. En domstol kan då inte döma till att ett avtal ska fullgöras. Myndigheter har inte någon skyldighet att medverka till att avtalet fullgörs genom att exempelvis utfärda lagfart.47 När det gäller ingripande mot avtal som redan är ingångna kon- staterade utredningen att konsekvenserna för parterna kan bli stora, om ett förbud meddelas i efterhand. Ett förbud i efterhand bör därför beslutas bara om det är proportionerligt med hänsyn till de potentiella skadekonsekvenserna för säkerhet och de mot- stående intressen som står på spel. Ju som har gått och ju 1998/99:144 Regler om företagskoncentration, s. 63 f. 46SOU 1978:9 Ny konkurrensbegränsningslag, s. 441. 47SOU 2018:82 Kompletteringar till den nya säkerhetsskyddslagen, s. 327 ff. och 528. mer parterna har inrättat sig efter överlåtelsen, desto högre krav bör ställas för att ett förbud i efterhand ska kunna komma i fråga. Det bör också ha betydelse om förbudet leder till att skador kan för- hindras eller läkas, eller om ett förbud är meningslöst när över- låtelsen väl skett. Av regeringens proposition framgår att reger- ingens förslag delvis överensstämde med utredningens. Regeringen föreslog att det skulle införas en bestämmelse om att en överlåtelse i strid med ett förbud är ogiltig. Förslaget innefattade också en reglering om att en överlåtelse ska vara ogiltig när granskningsmyn- digheten under vissa förutsättningar i efterhand beslutat om förbud. En sådan bestämmelse om ogiltighet enligt förslaget infördes i 2 kap. 12 § säkerhetsskyddslagen.48 Regeringen före- slog dock inte någon möjlighet för samrådsmyndigheten att besluta om föreläggande som innebär att överlåtelsen endast får genomföras på vissa angivna villkor och att den annars är ogiltig. Det föreslogs inte heller någon bestämmelse om ogiltighet för en överlåtelse som har genomförts i strid med ett sådant föreläggande.49 I slutbetänkandet av Kommittén om förbättrat skydd för total- försvaret föreslogs att en överlåtelse eller upplåtelse som huvudregel ska vara ogiltig, om den skett eller fortgår i strid mot ett förbud eller ett föreläggande om villkor. Ogiltighet föreslås bli följden även när beslut om förbud meddelas i efterhand. Kommittén bedömde att detta för inskrivningsmyndighetens del medför att någon lagfart inte ska beviljas för en överlåtelse när ett beslut om förbud har meddelats och hänvisade till 20 kap. 6 § åttonde punkten jordabalken (1970:994) för sin bedömning. Av bestämmelsen framgår att en lagfartsanmälan ska avslås, om det för sökandens rätt att förvärva fastigheten fordras myndighets tillstånd och i lag föreskriven tid för sökande av sådant tillstånd har gått ut eller ansökan om tillstånd har avslagits. Kom- mittén ansåg att även om deras förslag inte uttryckligen talar om tillstånd, så har granskningsmyndighetens beslut att en överlåtelse inte får ske den innebörden att inskrivningsmyndigheten ska avslå lagfartansökan.50 49SOU 2019:34 Förbättrat skydd för totalförsvaret, s. 276. 50SOU 2019:34 Förbättrat skydd för totalförsvaret, s. 276. Ogiltighet bör gälla i vissa fall Våra förslag innebär att om granskningsmyndigheten förbjuder en direktinvestering, får denna inte genomföras. Om investeringen genomförs i strid med ett beslut om förbud, så ska en sanktions- avgift kunna beslutas. Detsamma ska gälla beträffande dels den anmälda investering som genomförs innan myndigheten hunnit granska investeringen, dels den anmälningspliktiga direktinvestering som inte anmäls men genomförs. Frågan är om det därutöver behövs särskilda regler om att en direktinvestering som genomförs i strid med reglerna även ska vara ogiltig. Konsekvenserna av att föreskriva att en investering är ogiltig kan vara stora. I de fall en investering genomförts i strid med ett förbud finns dock skäl för att, på samma sätt som enligt konkurrenslagen, de rättshandlingar varigenom investeringen genomförts ska vara ogiltiga. Det krävs då inte någon ogiltighetstalan för att ogiltighet ska inträda. Det behöver även införas bestämmelser som reglerar situationen när en anmäld investering genomförts innan granskningsmyndig- heten fattat beslut eller när en anmälningspliktig direktinvestering genomförts utan anmälan. Eftersom ogiltighet är en ingripande följd, som kan få stora ekonomiska och andra konsekvenser, bör ogiltighet inte inträda automatiskt i dessa fall utan att investeringen först har förbjudits. Det omvända skulle innebära att oproblematiska investeringar skulle bli ogiltiga enbart på den grunden att investe- raren missat att anmäla. Det är inte proportionerligt. Gransknings- myndigheten bör i stället ha rätt att efter en granskning och om förutsättningarna för ett förbud föreligger besluta om ett förbud, även om en anmälan aldrig har kommit in eller om investeringen genom- förts innan myndigheten har hunnit pröva ärendet slutligt. Följden av ett förbud bör vara att de rättshandlingar som utgör en del i investe- ringen eller som har till syfte att genomföra den ska vara ogiltiga. Också om ett villkor som meddelats av granskningsmyndigheten inte uppfylls, bör granskningsmyndigheten ha en möjlighet att för- bjuda investeringen. Även i dessa fall bör innebörden av förbudet vara att de rättshandlingar varigenom investeringen genomförts blir ogiltiga. Ett förbud ska enligt våra förslag få beslutas, om det är nöd- vändigt med hänsyn till säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. bör dock överväga om förutsätt- ningarna för ett förbud är uppfyllda eller om det är tillräckligt att förelägga investeraren eller det företag som är föremål för investe- ringen att uppfylla villkoret. bör kunna förena ett sådant föreläggande med vite samt bestämma att det ska gälla . Ett beslut om ett sådant föreläggande bör, såsom vi föreslår i avsnitt 12.6.4 beträffande överklagande av föreläggande om att tillhandahålla handlingar med mera, ske till Förvaltningsrätten i . Prövningstillstånd bör krävas för prövning i kammarrätten. Förvaltningslagens bestämmelser om överklagandefrister respektive förvaltningsprocesslagens bestämmelser om att beslutsmyndigheten ska vara motpart bör gälla även vid dessa överklaganden. Konsekvensen av ogiltigheten är civilrättslig. Den part som inte medverkar till att investeringen genomförs begår inte något kon- traktsbrott, och det kan inte bli aktuellt med exempelvis kon- traktsviten. En part kan då inte kräva att investeringen fullgörs. Redan risken att ogiltighet blir följden av en överträdelse kan ha en förebyggande effekt. Vi bedömer att det inte står i strid med förbudet om dubbel- bestraffning att ett och samma förfarande kan bli både ogiltigt och föranleda en sanktionsavgift. Ogiltighet är som sagt en civilrättslig konsekvens mellan parterna. Det ska därför inte behöva föras någon talan om detta av gransknings- myndigheten. Vad händer då om parterna inte efterlever ogiltigheten och inte låter prestationerna återgå? har ju inte någon egentlig möjlighet att se till att prestationerna faktiskt återgår. Det bör därför finnas en möjlighet för granskningsmyndig- heten att besluta om de förelägganden mot investeraren och det företag som är föremål för investeringen som behövs för att för- hindra skada för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. Ett sådant föreläggande kan innebära exempelvis att avtals- prestationerna ska återgå. bör få bestämma att ett sådant beslut om föreläggande ska gälla . Föreläggandet bör kunna förenas med vite för att vara tillräckligt verkningsfullt. Vid utdömandet av vitet bör bestämmelserna i vites- lagen (1985:206) tillämpas. Ett beslut om föreläggande efter förbud bör, såsom vi föreslår i avsnitt 12.6.4 beträffande överklagande av förelägganden om att till- handahålla handlingar med mera, ske till Förvaltningsrätten i . Prövningstillstånd bör krävas för prövning i kammarrätten. Förvaltningslagens bestämmelser om överklagandefrister respektive förvaltningsprocesslagens bestämmelser om att beslutsmyndigheten ska vara motpart bör gälla även vid dessa överklaganden. Investeringar som gjorts på en handelsplats ska undantas från ogiltighet Frågan är om det finns ett behov av undantag från ogiltigheten för investeringar i publika aktiebolag som gjorts på en handelsplats.51 Ett undantag från ogiltigheten och en variant finns i konkurrenslagen. Enligt konkurrenslagen ska förvärvaren åläggas att avyttra det som förvärvats i stället för att rättshandlingen ska vara ogiltig. Vi har i kapitel 9 föreslagit att en utländsk investerare ska anmäla och inte utan godkännande får förvärva så många aktier i ett svenskt aktiebolag som omfattas av lagen om anmälan och granskning av utländska direktinvesteringar att investeraren efter förvärvet för- fogar eller mer av totala antalet röster. Enligt vår mening ska det sakna betydelse om det företag som är föremål för investeringen är publikt eller inte. En investering på ska anmälas, om den sker inom ett i lagen utpekat skyddsvärt område. Vi har föreslagit att ett förbud mot en investering innebär att en rättshandling som utgör en del i investeringen eller har till syfte att genomföra den blir ogiltig. Det kan dock finnas situationer när det är olämpligt att en rättshandling blir ogiltig med tanke på under vilka omständigheter den gjorts. Undantag ska därför göras för sådana rättshandlingar som utgörs av investering som har skett på en reglerad marknad som avses i 1 kap. 4 b § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, en motsvarande marknad utanför Euro- peiska ekonomiska samarbetsområdet eller en MTF-plattform som avses i 1 kap. 4 b § lagen om värdepappersmarknaden. Det kommer sannolikt inte att vara fråga om ett stort antal inve- steringar som görs på ovan angivet sätt som kommer att granskas. 51Av 1 kap. 4 b § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden framgår att med handelsplats avses en reglerad marknad, en multilateral handelsplattform (MTF-plattform) eller en organi- serad handelsplattform (OTF-plattform). I sådana fall bör granskningsmyndigheten i stället få förelägga inve- steraren att avyttra det som förvärvats. Även i dessa fall bör gransk- ningsmyndigheten kunna förena sitt beslut med vite för att det ska bli effektivt. bör få besluta att ett sådant föreläggande ska gälla . beslut bör få överklagas. Det är fråga om ett förvaltningsbeslut och överklagande bör, såsom vi föreslår i avsnitt 12.6.4 beträffande överklagande av föreläggande om att till- handahålla handlingar med mera, ske till Förvaltningsrätten i . Prövningstillstånd bör krävas för prövning i kammar- rätten. Förvaltningslagens bestämmelser om överklagandefrister respektive förvaltningsprocesslagens bestämmelser om att besluts- myndigheten ska vara motpart bör gälla även vid dessa överklanden. 12.10.9Granskningsmyndighetens möjligheter att ingripa när en investering inte har anmälts, inte hunnit prövas eller när oriktiga uppgifter har lämnats Bedömning: Förvaltningslagen kan tillämpas för att återkalla ett felaktigt gynnande beslut, om felaktigheten beror på att aktö- rerna har lämnat oriktiga uppgifter. Någon särskild reglering om möjligheten att återkalla gynnande beslut behöver inte införas i granskningssystemet. Alternativ när en investering genomförs utan anmälan eller innan anmälan har hunnit att prövas Vad har granskningsmyndigheten för handlingsalternativ när myn- digheten får kännedom om att en investering som myndigheten bedömer är anmälningspliktig inte har anmälts? Om gransknings- myndigheten bedömer att investeringen är anmälningspliktig, kan myndigheten förelägga investeraren att ge in en anmälan och de upp- gifter som behövs. Om en sådan ändå inte kommer in, bör det finnas en möjlighet för myndigheten att inleda en granskning på eget initia- tiv och begära in uppgifter för sin prövning. Enligt förvaltningslagen har granskningsmyndigheten också ett ansvar att se till att ärendet blir utrett i den omfattning som ärendet kräver. Om det behövs ska myndigheten genom frågor och påpekanden verka för att ansökan förtydligas eller kompletteras. Om behövliga uppgifter ändå inte kommer in, så kan investeringen komma att förbjudas. Den är då ogiltig. Om granskningsmyndigheten beslutar att inleda en granskning som leder till ett beslut om förbud eller ett beslut med villkor, så finns det för myndigheten även en möjlighet att besluta om en sanktions- avgift. Det bör finnas samma möjlighet för granskningsmyndigheten om investeringen inte har anmälts eller genomförs innan myndigheten har fattat sitt slutliga beslut. För det fall granskningsmyndigheten har ansökt om att ett vite ska dömas ut, så bör myndigheten dock enligt förbudet om dubbel- bestraffning vara förhindrad att besluta om sanktionsavgift för en överträdelse som omfattas av vitesföreläggandet, se avsnitt 12.10.7. Alternativ när oriktiga uppgifter har lämnats Vi föreslår i avsnitt 12.10.3 att sanktionsavgifter ska kunna tas ut om investeraren eller det företag som är föremål för investeringen har lämnat oriktiga uppgifter. Frågan är om det behövs ytterligare hand- lingsalternativ för granskningsmyndigheten när en investering fel- aktigt har kommit att godkännas på grund av att oriktiga uppgifter har lämnats. Av 37 § första stycket förvaltningslagen framgår att en myndig- het får ändra ett beslut som den har meddelat som första instans, om den anser att beslutet är felaktigt på grund av att det har tillkommit nya omständigheter eller av någon annan anledning. Av bestäm- melsens andra stycke framgår dock att ett beslut som till sin karaktär är gynnande för någon enskild part får ändras till den enskildes nackdel bara om 1. det framgår av beslutet eller de föreskrifter som det har grundats på att beslutet under vissa förutsättningar får åter- kallas, 2. tvingande säkerhetsskäl kräver att beslutet ändras omedel- bart, eller 3. felaktigheten beror på att parten har lämnat oriktiga eller vilseledande uppgifter. Av förarbetena framgår att, när det gäller bestämmelsen i andra stycket tredje punkten, ett gynnande beslut får ändras i en för den enskilde oförmånlig riktning, om fel- aktigheten beror på att parten har lämnat oriktiga eller vilseledande uppgifter. Ett vilseledande kan bestå i att den enskilde har lämnat felaktiga uppgifter om ett relevant sakförhållande. En tillämpning av undantagsregeln kan aktualiseras också om den enskilde har undan- hållit relevanta fakta. För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs att det finns ett orsakssamband mellan felaktigheten i beslutet och det oriktiga uppgiftslämnandet. Om oriktigheten eller vilseledandet avser fakta som inte har någon betydelse för beslutet, är undan- tagsregeln inte tillämplig.52 har alltså möjlighet enligt 37 § andra stycket tredje punkten förvaltningslagen att återkalla ett felaktigt gynnande beslut på grund av att oriktiga uppgifter har lämnats. Det krävs emellertid att det finns ett orsakssamband mellan felaktigheten i beslutet och det oriktiga uppgiftslämnandet. Enligt vår mening behövs det därför inte någon särskild reglering för att gransknings- myndigheten ska ha möjlighet att återkalla ett felaktigt gynnande beslut. Myndigheten kan också enligt 37 § första punkten för- valtningslagen låta det framgå av beslutet att detta under vissa förutsättningar får återkallas. 2016/17:180 En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, s. 329. Våra förslag innebär att myndigheter, kommuner och regioner kom- mer att behöva utbyta information med varandra. Förslagen innebär också att berörda aktörer kommer att behöva behandla personupp- gifter. I detta kapitel redogör vi för hur våra förslag förhåller sig till regelverket till skydd för personuppgiftsbehandling samt till sekre- tesslagstiftningen. Vid handläggningen av ett ärende enligt granskningssystemet kom- mer en mängd uppgifter att behandlas, bland annat personuppgifter som namn, adresser och andra kontaktuppgifter samt personnum- mer. Även personuppgifter som rör lagöverträdelser samt känsliga uppgifter i form av politisk tillhörighet kan komma att behandlas. I det följande tar vi upp frågan om den personuppgiftsbehandling som våra förslag ger upphov till är förenlig med de regelverk som finns på området. Redogörelsen innefattar inte de andra regelverk som i förekommande fall utgör grunden för den personuppgiftsbehandling som de berörda myndigheterna utför . Exempel på sådana regel- verk är lagen (2007:258) om behandling av personuppgifter i Försvars- maktens försvarsunderrättelseverksamhet och militära säkerhetstjänst, lagen (2007:259) om behandling av personuppgifter i Försvarets radio- anstalts försvarsunderrättelse- och utvecklingsverksamhet, och lagen (2019:1182) om Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter.1 Dessa regleringar kan komma att läggas till grund för de berörda myn- digheternas behandling av personuppgifter också i situationer som uppkommer med anledning av våra förslag. Den generella regleringen av personuppgiftsbehandling i och iövriga EU-länder utgörs av och rådets för- ordning (EU) 2016/679 av om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv /46/EG (dataskyddsförordningen). Dataskyddsförordningen är i alla delar bindande och direkt tillämplig i samtliga EU:s medlems- länder. Personuppgift definieras i artikel 4.1. i dataskyddsförordningen som varje upplysning som avser en identifierad eller identifierbar fysisk person, varvid en identifierbar fysisk person är en person som direkt eller indirekt kan identifieras särskilt med hänvisning till en identifierare som ett namn, ett identifikationsnummer, en lokaliseringsuppgift eller onlineidentifikatorer eller en eller flera faktorer som är specifika för den fysiska personens fysiska, fysiologiska, genetiska, psykiska, ekono- miska, kulturella eller sociala identitet. Tillämpningsområdet för dataskyddsförordningen omfattar sådan behandling av personuppgifter som helt eller delvis företas på auto- matisk väg samt annan behandling av personuppgifter som ingår i eller kommer att ingå i ett register (artikel 2.1). Det finns dock vissa undantag från tillämpningsområdet. Exempelvis ska behandling av personuppgifter som utgör ett led i en verksamhet som inte omfattas av unionsrätten inte heller omfattas av förordningens bestämmelser (artikel 2.2 a). Dataskyddsförordningen gäller inte heller för sådan 1I lagrådsremissen Behandling av personuppgifter vid Försvarsmakten och Försvarets radio- anstalt, beslutad , föreslås att två nya lagar ska ersätta lagen om behandling av personuppgifter i Försvarsmaktens försvarsunderrättelseverksamhet och militära säkerhets- tjänst och lagen om behandling av personuppgifter i Försvarets radioanstalts försvarsunder- rättelse- och utvecklingsverksamhet. De nya lagarna föreslås träda i kraft . personuppgiftsbehandling som omfattas av dataskyddsdirektivets tillämpningsområde (artikel 2.2 d).2 Dataskyddsförordningen kompletteras i av bland annat lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s data- skyddsförordning (dataskyddslagen). Dataskyddslagen kan inte tillämpas självständigt, utan även bestämmelserna i dataskyddsför- ordningen måste iakttas. Genom dataskyddslagen har dataskyddsför- ordningens tillämpningsområde utvidgats till att omfatta även behand- ling av personuppgifter i verksamhet som inte omfattas av unions- rätten, dock med undantag för verksamhet som omfattas av 1) lagen (2007:258) om behandling av personuppgifter i Försvarsmaktens för- svarsunderrättelseverksamhet och militära säkerhetstjänst, 2) lagen (2007:259) om behandling av personuppgifter i Försvarets radioanstalts försvarsunderrättelse- och utvecklingsverksamhet, och 3) lagen (2019:1182) om Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter. Dataskyddslagen är subsidiär i förhållande till annan reglering. Om en annan lag eller en förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från dataskyddslagen, ska den bestämmelsen tillämpas i stället. Exempel på sådana lagar är lagen (2001:182) om behandling av personuppgifter i folkbokföringsverksamhet och lagen (2020:421) om behandling av person- uppgifter. Dataskyddsförordningen innebär att personuppgiftsbehandling är tillåten bara om det finns en rättslig grund för behandlingen. I artikel 6.1 i dataskyddsförordningen listas dessa grunder. Listan är uttömmande. De rättsliga grunder som myndigheternas person- uppgiftsbehandling i allmänhet grundar sig på anges i artikel 6.1 c) och e). Enligt c) är behandlingen laglig, om den är nödvändig för att fullgöra en rättslig förpliktelse som åvilar den personuppgiftsansvarige.