sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — Det framgår också av praxis att ett bolag med säte i unionen kan göra etableringsfriheten gällande oavsett om bolaget kontrolleras av personer med hemvist i tredjeland. Ställningen för ett bolag i unionen grundas på platsen för bolagets säte och den rättsordning till vilken bolaget är knutet, inte på aktieägarnas nationalitet.6 Av artikel 3.6 i förordningen framgår att de medlemsstater som har infört ett granskningssystem ska behålla, ändra eller anta åtgärder som krävs för att konstatera och förhindra ett kringgående av gransk- ningssystem och granskningsbeslut. I skäl 10 anges vidare följande: Medlemsstater som har granskningssystem bör föreskriva nödvändiga åtgärder i enlighet med unionsrätten för att förhindra att deras gransk- ningssystem och granskningsbeslut kringgås. Detta bör omfatta unions- interna investeringar med hjälp av artificiella arrangemang som inte återspeglar ekonomiska realiteter och som innebär att gransknings- system och granskningsbeslut kringgås och där investeraren ytterst ägs eller kontrolleras av en fysisk person eller ett företag från ett tredjeland. Detta påverkar inte den etableringsfrihet och fria rörlighet för kapital som fastställs i EUF-fördraget. Frågan om en utländsk direktinvestering ska anses ha arrangerats i syfte att kringgå ett granskningssystem ska avgöras utifrån omstän- digheterna i varje enskilt fall. Kommissionen har i svar på frågor från framhållit att det måste vara fråga om ett artificiellt arrangemang som kringgår granskningssystemet och som inte faller 5EU-domstolens yttrande , 1/94, EU:C:1994:384 och kommissionens uttalanden, ärende Komm2019/00664-7. 6Eqiom och Enka, C-6/16, EU:C:2017:641, p. 47–48. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar inom EU:s grundläggande friheter.7 När det gäller principerna om fri rörlighet har kommissionen hänvisat till praxis där det framgår att medborgarna inte har rätt att åberopa sådana bestämmelser i gemenskapsrätten när det är fråga om missbruk eller bedrägeri.8 Mot bakgrund av artikel 3.6 och skäl 10 och med beaktande av praxis bör det sammanfattningsvis vara möjligt att tillämpa ett granskningssystem även på en investering som görs av ett företag i en annan medlemsstat vars finansiering har sitt ursprung i ett tredjeland. I artikel 3 anges vissa grundläggande utgångspunkter för medlems- staternas granskningssystem enligt följande. Inledningsvis slås det fast att medlemsstaterna i enlighet med förordningen får behålla, ändra eller anta system för granskning av utländska direktinvesteringar på sitt territorium med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning. Vidare ska regler och förfaranden för granskningssystem, inbegripet tillämpliga tidsfrister, vara transpa- renta och får inte diskriminera mellan olika tredjeländer. Medlems- staterna ska i synnerhet ange vilka omständigheter som föranleder en granskning, skälen till granskning och tillämpliga närmare för- faranderegler. Medlemsstaterna ska tillämpa tidsfrister inom ramen för sina granskningssystem. Granskningssystemen ska göra det möj- ligt för medlemsstaterna att beakta synpunkter från andra medlems- stater och yttranden från kommissionen som tas emot till följd av samarbetsstrukturen i förordningen. Konfidentiella uppgifter, inklusive kommersiellt känsliga uppgifter, som görs tillgängliga för de med- lemsstater som utför granskningen ska skyddas. Utländska investe- rare och berörda företag9 ska ha möjlighet att begära omprövning av de nationella myndigheternas granskningsbeslut. De medlemsstater som har infört ett granskningssystem ska behålla, ändra eller anta åtgärder som krävs för att konstatera och förhindra ett kringgående av granskningssystem och granskningsbeslut. 7Se kommissionens uttalanden, ärende Komm2019/00664-7. 8Centros, C-212/97, EU:C:1999:126, p. 24, se ärende Komm2019/00664-7. 9Med berört företag avses i förordningen det företag som är föremål för investeringen. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar De medlemsstater som hade granskningssystem när förordningen trädde i kraft skulle underrätta kommissionen om dessa . Medlemsstater som antar eller ändrar gransknings- system ska underrätta kommissionen om det . Sedan kommissionen tagit emot sådana underrättelser ska kommissionen offentliggöra en förteckning över medlemsstaternas gransknings- system . Kommissionen ska hålla den förteckningen uppdaterad. 4.2.4Faktorer som medlemsstaterna får beakta I artikel 4 anges faktorer som medlemsstater eller kommissionen får beakta vid bedömningen av om en utländsk direktinvestering sanno- likt kan inverka på säkerhet eller allmän ordning. Det är fråga om faktorer kopplade dels till investeringens effekter, dels till omstän- digheter kring den utländska investeraren. I skäl 13 anges att det bör vara möjligt för medlemsstater och kom- missionen att beakta samtliga relevanta faktorer, däribland effekterna på kritisk infrastruktur, kritisk teknik, inbegripet viktig möjlig- görande teknik, och kritiska insatsvaror av väsentlig betydelse för säkerheten eller upprätthållandet av allmän ordning, där ett avbrott eller fel i eller förlust eller förstöring av infrastrukturen, tekniken eller insatsvarorna i fråga skulle få betydande konsekvenser i en med- lemsstat eller unionen. Uppräkningen i artikel 4 är alltså inte uttöm- mande, utan det står medlemsstaterna fritt att beakta även andra faktorer.10 När en medlemsstat eller kommissionen ska fastställa om en ut- ländsk direktinvestering sannolikt kan inverka på säkerhet eller allmän ordning får de överväga investeringens potentiella effekter på bland annat följande. a)Kritisk infrastruktur, vare sig den är fysisk eller virtuell, däribland infrastruktur för energi, transport, vatten, hälso- och sjukvård, kommunikation, medier, databehandling eller datalagring, rym- 10Se också skäl 12. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar den, försvar, val eller ekonomi samt känsliga anläggningar och in- vesteringar i mark och fastigheter som är avgörande för använd- ningen av denna infrastruktur. b)Kritisk teknik och produkter med dubbla användningsområden en- ligt definitionen i artikel 2.1 i rådets förordning (EG) nr 428/200911, däribland artificiell intelligens, robotteknik, halvledare, cybersäker- het, rymden, försvar, energilagring, kvant- och kärnteknik samt nanoteknik och bioteknik. c)Tillgång på kritiska insatsvaror, däribland energi eller råvaror, samt tryggad livsmedelsförsörjning. d)Åtkomst till känslig information, däribland personuppgifter, eller förmåga att kontrollera sådan information. e)Mediernas frihet och mångfald. Vilka verksamheter som bör omfattas av ett svenskt gransknings- system behandlas i kapitel 10. Vid fastställandet av om en utländsk direktinvestering sannolikt kan inverka på säkerhet eller allmän ordning får medlemsstaterna och kommissionen också särskilt beakta a)Om den utländska investeraren direkt eller indirekt kontrolleras av ett tredjelands regering, däribland statliga organ eller väpnade styrkor, inbegripet genom ägarstruktur eller betydande finan- siering. b)Om den utländska investeraren har varit delaktig i verk- samhet som inverkar på säkerhet eller allmänna ordning i en med- lemsstat. c)Om det finns en allvarlig risk för att den utländska investeraren ägnar sig åt olaglig eller kriminell verksamhet. 11Rådets förordning (EG) nr 428/2009 av om upprättande av en gemenskaps- ordning för kontroll av export, överföring, förmedling och transitering av produkter med dubbla användningsområden. Förordningen har ersatts av och rådets för- ordning (EU) 2021/821 av om upprättande av en unionsordning för kontroll av export, förmedling, transitering och överföring av samt tekniskt bistånd för produkter med dubbla användningsområden (omarbetning), som trädde i kraft . Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar De angivna omständigheterna är vagt beskrivna och lämnar ett relativt stort utrymme för medlemsstaterna att beakta riskfaktorer hos inve- steraren. Som nämnts ovan utgör den aktuella artikeln inte heller en uttömmande uppräkning av vad medlemsstaterna får beakta vid bedömningen av om en investering kan inverka på säkerhet eller allmän ordning. Vilka omständigheter kring investeraren som bör beaktas inom ramen för ett svenskt granskningssystem behandlas i kapitel 11. 4.2.5Förordningens förhållande till koncentrationsförordningen Utländska direktinvesteringar kan ha formen av sammanslagningar, förvärv eller bildandet av gemensamma företag som omfattas av EU:s koncentrationsförordning.12 För sådana koncentrationer gäller att kommissionen är ensam behörig att fatta beslut enligt den förordningen och att medlemsstaterna inte får tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på sådana koncentrationer. Medlemsstaterna får dock, enligt artikel 21.4 i koncentrationsförordningen, vidta nöd- vändiga åtgärder för att skydda legitima intressen, förutsatt att de är förenliga med unionsrättens allmänna principer och övriga bestäm- melser. Alla andra allmänna intressen ska meddelas till och erkännas av kommissionen innan en medlemsstat får vidta någon åtgärd. Som legitima intressen erkänns uttryckligen skyddet av allmän säkerhet, mediernas mångfald och tillsynsregler. Det innebär att gransknings- beslut som fattas inom ramen för förordningen för att skydda sådana legitima intressen inte behöver meddelas kommissionen i enlighet med artikel 21.4 i koncentrationsförordningen, förutsatt att be- sluten är förenliga med unionsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser. Om en medlemsstat däremot avser att fatta ett granskningsbeslut inom ramen för förordningen i syfte att skydda andra allmänna intressen än de som anges som legitima, måste den meddela kommissionen detta i enlighet med artikel 21.4 i koncentra- tionsförordningen. I skäl 36 anges att, i den utsträckning som de två förordningarnas tillämpningsområden överlappar varandra, så bör de skäl för gransk- ning som anges i artikel 1 i förordningen, det vill säga hänsynen till säkerhet eller allmän ordning, och begreppet legitima intressen enligt 12Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av om kontroll av företagskon- centrationer (EUT L 24, 29.1.2004, s. 1). Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar artikel 21.4 i koncentrationsförordningen tolkas på ett konsekvent sätt. Tolkningen ska göras på ett sådant sätt att det inte inverkar på bedömningen av huruvida de nationella åtgärder som syftar till att skydda dessa intressen är förenliga med unionsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser. Ett svenskt investeringsgransk- ningssystems förhållande till de konkurrensrättsliga regelverken behandlas vidare i kapitel 15. 4.2.6Förordningens förhållande till vissa unionsregler för finanssektorn Enligt EU-lagstiftning för finanssektorn får behöriga myndigheter bedöma förvärv och ökningar av innehav i finansinstitut, det vill säga kreditinstitut, värdepappersföretag, försäkringsföretag och återför- säkringsföretag. Där anges krav på underrättelse, förfaranderegler och utvärderingskriterier för sådana bedömningar. Målet med dessa bestämmelser är att säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av finansinstitut. Bestämmelserna anges i direktiv /36/EU om be- hörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, direktiv /138/EG om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverk- samhet (Solvens II) och direktiv /65/EU om marknader för finan- siella instrument. I skäl 37 anges att förordningen inte inverkar på unionsreglerna för bedömning av förvärv av kvalificerade innehav i finanssektorn som är ett distinkt förfarande med ett särskilt mål.13 13Enligt och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, 27.6.2013, s. 338); och rådets direktiv /138/EG av den 25november 2009 om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet (Solvens II) (EUT L 335, 17.12.2009, s. 1); och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direk- tiv 2002/92/EG och av direktiv /61/EU (EUT L 173, , s. 349). Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar 4.2.7Granskning får enligt förordningen ske med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning Förordningen ger alltså medlemsstaterna möjlighet att behålla, ändra eller anta system för att granska utländska direktinvesteringar på sitt territorium med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning. Lydelsen ”säkerhet eller allmän ordning” (security or public order) skiljer sig från begreppen ”allmän ordning” (public policy) och ”all- män säkerhet” (public security) som är de begrepp som finns i artik- larna 65 och 52 i EUF-fördraget. I de artiklarna regleras medlems- staternas möjligheter att göra avsteg från principerna om fri rörlighet för kapital respektive etableringsfriheten med hänvisning till just allmän ordning eller allmän säkerhet. Det är också dessa begrepp som har tolkats av i dess praxis, se nedan. I förslaget till förordning anges att grunderna för granskning av investeringar fastställs i enlighet med de relevanta krav för införande av restriktiva åtgärder baserade på säkerhet eller allmän ordning som anges i (i synnerhet artik- larna XIV a och XIVa i Gats) och i andra avtal eller överenskommelser om handel och investeringar i vilka unionen eller dess medlemsstater är parter.14 Lydelsen i förordningen – ”säkerhet eller allmän ordning” – har alltså fastställts utifrån dessa avtal, och förordningen har utformats så att den inte ska stå i strid med EU:s eller medlemsstaternas åtaganden enligt avtalen. I den slutliga versionen av förordningen hänvisas också till de angivna artiklarna i Gats.15 Enligt de artiklarna får medlem- marna göra undantag från sina åtaganden enligt avtalet av hänsyn till public morals, public order eller essential security interests. I förslaget till förordning redogjorde kommissionen vidare för att restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater och mellan medlemsstater och tredjeländer är förbjudna enligt artikel 63 i EUF- fördraget, men att system för granskning av investeringar kan vara motiverade när det behövs för att uppnå bland annat allmän säkerhet och allmän ordning (artikel 65 i EUF-fördraget). 14General on Trade in Services. Gats är ett av de tre huvudavtalen i Världshandels- organisationen (eng. , WTO) och utgör det grundläggande regelverket för tjänstehandel. Den gemensamma handelspolitiken i förhållande till den övriga världen faller inom EU:s exklusiva befogenhet. EU fungerar därmed som en enda aktör i Världshandelsorgani- sationen och företräds av kommissionen och inte av medlemsstaterna. Alla EU:s medlemsländer är bundna av Gats. 15Se skäl 35. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar att utländska direktinvesteringar kan leda till att investerare från tredje- land etableras i EU, exempelvis när en sådan investering medför en kontrollerande andel i ett . Enligt artikel 49 i EUF- fördraget är inskränkningar för medborgare från en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudna. Medan artikel 63 i EUF-fördraget också är tillämplig på kapitalrörelser från tredjeländer är artikel 49 i fördraget inte tillämplig på tredje- landsmedborgares etablering i EU. Kommissionen redogjorde också för andra krav som måste vara uppfyllda för att medlemsstaterna ska få granska utländska direkt- investeringar – bland annat proportionalitet och rättssäkerhet – och konstaterade sammanfattningsvis att den föreslagna förordningen uppfyllde kraven. Kommissionen uttalade att den föreslagna förord- ningen bekräftade att medlemsstaterna får granska utländska direkt- investeringar utifrån behovet av säkerhet eller allmän ordning och att den fastställde de grundläggande förfarandekraven för med- lemsstaternas granskningssystem.16 Vad förordningens uttryck säkerhet eller allmän ordning ska anses innebära är ytterst upp till att bestämma. Efter- som förordningen har börjat tillämpas saknas det av natur- liga skäl EU-rättslig praxis till ledning för att tolka begreppet. Mot bakgrund av kommissionens uttalanden i förslaget till förordning bedömer vi dock att lydelsen i förordningen – säkerhet eller allmän ordning – omfattar i allt väsentligt det som avses med allmän säkerhet eller allmän ordning i EUF-fördraget. Allmän ordning hänvisar till samhällets grundläggande intressen, medan allmän säkerhet gäller skydd av en medlemsstats institutioner, dess väsentliga offentliga tjänster och dess invånares överlevnad.17 Närmast nedan följer en kortare redogörelse för praxis när det gäller allmän säkerhet och allmän ordning enligt EUF-fördraget. 16Förslag till och rådets förordning om upprättande av en ram för gransk- ning av utländska direktinvesteringar i Europeiska unionen COM(2017) 487 final. 17Alina , European Union , fourth edition, s. 638. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar 4.3Allmän ordning och allmän säkerhet enligt EUF- fördraget I artikel 52 respektive 65 i EUF-fördraget anges alltså att medlems- staterna får göra de avsteg från etableringsfriheten och principen om fri rörlighet för kapital som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet. Uttrycket allmän ordning hänvisar till samhällets grundläggande intressen. Allmän säkerhet gäller skydd av en medlemsstats institutioner, dess väsentliga offentliga tjänster och dess invånares överlevnad.18 Medlemsstaterna är i princip fria att utifrån nationella behov bestämma vad hänsynen till allmän ordning och allmän säkerhet kräver. har dock uttalat att i ett gemenskapssammanhang, och särskilt till stöd för ett undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för kapital, dessa hänsyn bör tolkas restriktivt, så att deras räckvidd inte kan bestämmas ensidigt av varje medlemsstat utan kontroll av gemenskapsinstitutionerna. Det egentliga syftet med dessa hänsyn får inte heller kringgås genom att de åberopas för att tjäna rent ekonomiska syften. Vidare får allmän ordning och allmän säkerhet åberopas bara när det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse. Åtgärder som begränsar den fria rörligheten kan slutligen anses vara berättigade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet bara om de är nödvändiga för att skydda de intressen som de avser att säkerställa och enbart om dessa mål inte kan uppnås genom åtgärder med mindre begränsande verkan.19 Begreppet allmän ordning eller allmän säkerhet återfinns som fram- gått i artiklarna 52 och 65 i EUF-fördraget men också i andra artiklar, däribland artikel 36. Den sistnämnda artikeln gör det möjligt för medlemsstaterna att göra undantag från principen om fri rörlighet för varor. I praxis har innebörden av allmän ordning eller allmän säkerhet tolkats på ett likartat sätt oavsett vilken frihet det varit fråga om. Begreppet allmän ordning har i flera fall åberopats till stöd för avsteg från principen om fri rörlighet. I mål C-231/83, Cullet mot , hävdade att, om landet inte fick behålla ett minimiprissättningssystem för bensin, så skulle det bryta ut våldsamma reaktioner från detaljhandlare som skulle 18Alina , European Union , fourth edition, s. 638. 19Se till exempel målet Église de scientologie, C-54/99, EU:C:2000:124. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar drabbas av obegränsad konkurrens. motiverade därför av- steg från principen om fri rörlighet för varor utifrån allmän ordning och allmän säkerhet. uttalade dock att inte hade bevisat att en ändring av regleringen skulle få sådana följder för den allmänna ordningen och den allmänna säkerheten att landet inte skulle kunna hålla stånd mot dessa med de medel som förfogade över. Mot den bakgrunden kunde inte använda sig av artikel 36 i EUF-fördraget för att avvika från principen om fri rörlighet.20 Uttrycket allmän säkerhet omfattar både en medlemsstats inre och yttre säkerhet.21 Import, export och transitering av varor som kan användas i strategiskt syfte kan påverka en medlemsstats all- männa säkerhet som staten alltså har rätt att skydda i enlighet med artikel 36 i EUF-fördraget.22 När det gäller allmän säkerhet har i mål C-72/83, , accepterat att omsorgen om säker tillgång till energi- källor i ett modernt samhälle kan motivera avsteg enligt artikel 36 i EUF-fördraget från principen om fri rörlighet.23 I det målet hade krävt att petroleumimportörer skulle köpa en viss andel av sina behov från ett statsägt raffinaderi och då betala priser som fastställdes av regeringen. Utan dessa köp skulle raffinaderiet, som var enda, sannolikt inte ha klarat sig. I sammanfattningen av domen uttalas följande. På grund av deras speciella betydelse som energikälla i en modern eko- nomi är petroleumprodukterna av vital betydelse för en stat, eftersom inte bara dess ekonomi utan framför allt dess institutioner, dess väsent- liga offentliga verksamheter och till och med invånarnas överlevnad beror av dem. Ett avbrott i försörjningen med petroleumprodukter och de risker detta skulle medföra för en stat kan således utgöra ett allvarligt hot mot den allmänna säkerhet som medlemsstaterna i enlighet med artikel 36 i fördraget har rätt att skydda. Syftet att säkerställa försörjningen med en minimi- kvantitet petroleumprodukter sträcker sig bortom rent ekonomiska intressen – vilka inte som sådana kan åberopas inom ramen för artikel 36 –och kan därför vara ett mål som omfattas av begreppet allmän säkerhet. 20Cullet mot , C-231/83, EU:C:1985:29. 21Angående begreppen inre och yttre säkerhet, se avsnitt 4.5. 22Richardt, C-367/89, EU:C:1991:376. 23Campus Oil, C-72/83, EU:C:1984:256. Se även kommissionen mot , C-398/98, EU:C:2001:565. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar Imål C-503-99, Kommissionen mot , som gällde bestäm- melser som antagit för att trygga minimiförsörjningen av energi, uttalade att samma resonemang som i målet gäller för kapitalrörelser. Domstolen konstaterade sam- manfattningsvis att de aktuella bestämmelserna var motiverade av hänsyn till målet att trygga energiförsörjningen i händelse av kris.24 Mål C-423/98, , gällde nationell lagstiftning som innebar krav för icke-medborgare att begära tillstånd för att förvärva fastigheter på vissa områden av militärt intresse. ut- talade att ett sådant undantag från principen om fri rörlighet kunde godtas bara om det kunde bevisas att riskerna för den berörda med- lemsstatens militära intressen inte kunde avhjälpas genom mindre ingripande åtgärder. Eftersom det inte hade bevisats godtogs inte den nationella regleringen.25 har i de mål som angetts ovan inte alltid godtagit avsteg från principen om fri rörlighet. Målen ger dock ledning för vad som avses med allmän säkerhet och allmän ordning och enligt vår bedömning därmed också för förordningens tillämpningsom- råde. Förvärv av fastigheter på områden av militärt intresse, behovet av säker tillgång till energi och åtgärder för att hindra våldsamheter i samhället kan alltså hänföras till frågor om säkerhet eller allmän ordning. Som framgår av uttalande i målet kan inte rent ekonomiska intressen åberopas till stöd för avsteg från principen om fri rörlighet. har inte godtagit allmänna samhällsekonomiska skäl, som önskan att skydda sin egen industri eller distribution, som grund för undantag.26 4.4Nationell säkerhet omfattas inte av förordningen EU:s kompetens och befogenheter framgår av . Ett av dem är fördraget om Europeiska unionen (). Av det framgår att unionen ska handla bara inom ramen för de befogen- heter som medlemsstaterna har tilldelat unionen i fördragen för att nå de mål som fastställs där. Varje befogenhet som inte har tilldelats unionen i fördragen ska tillhöra medlemsstaterna (artikel 5). 24Kommissionen mot , C-503-99, EU:C:2002:328.