sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Av förarbetena framgår dock att bestämmelsen framför allt är avsedd som ett skydd mot kränkande uppträdande och trakasserier.10 För att det ska bli fråga om ett bemötande som utgör direkt dis- kriminering ska det vara fråga om ett missgynnande genom att en person behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. När det gäller indirekt diskriminering ger förarbetena inte några uttryckliga exem- pel på vilka situationer som omfattas. Avseende bristande tillgänglighet kan brister i bemötandet vara att inte vidta sådana skäliga tillgänglighetsåtgärder som krävs enligt DL eller brister i bemötande när åtgärderna vidtas. Det skulle t.ex. kunna handla om att ge inte information, inte hålla upp dörren eller inte visa till en entré som lämpar sig för rullstol.11 För att vara fråga om trakasserier kan det handla om handlingar, beteenden eller bemötanden som kränker den utsattes värdighet på ett sätt som har samband med någon av de skyddade diskriminerings- grunderna.12 Även sexuella trakasserier omfattas. Här handlar det om ett upp- trädande av sexuell natur som kränker en persons värdighet (se avsnitt 8.1.1.). omfattas även instruktioner att diskriminera, dvs. att en arbetsgivare instruerar en anställd att ha ett diskriminerande bemötande. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 285 och s. 530. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering s. 530. 2013/14:198, Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, s. 105. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 492. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet 6.1.3Agerande som inte utgör bemötande När bestämmelsen infördes bedömde regeringen att diskriminerings- förbudet kunde få betydelse avseende kommentarer och uttryckssätt samt hur attityder mot t.ex. invandrare och kvinnor tar sig uttryck. Tolkningar och tillämpningar av bestämmelser som offentliga arbets- tagare gör inom ramen för sin tjänst skulle däremot falla utanför för- budet. Inte heller bedömningar som görs eller åtgärder som vidtas för att fullgöra åligganden som följer av anställningen omfattas av bemötanderegeln.13 Den del av offentlig verksamhet som handlar om myndighets- utövning faller alltså utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Som exempel ger förarbetena innehållet i domar, beslut, utslag eller lik- nande som en domstol eller en förvaltningsmyndighet, en kommun eller en region fattar som ett utflöde av sin verksamhet. Beslut och domar som går enskilda emot kan däremot inte ogiltig- förklaras eller ändras med stöd av diskrimineringsförbudet. Inte heller omfattas skiljaktiga meningar, reservationer eller liknande i t.ex. kom- munala beslut. I de fall en enskild av något skäl är missnöjd med ett sådant beslut kan dessa i stället i många fall överklagas till en överinstans, t.ex. en förvaltningsdomstol. Även sådana fel som påstås bero på diskriminer- ing kan då omfattas av överprövningen, eftersom diskriminerande beslut skulle stå i strid med kraven på saklighet i 5 § förvaltnings- lagen och 1 kap. 9 § regeringsformen (RF), se nedan avsnitt 6.2. Diskriminerande moment i fråga om ett besluts innehåll kan alltså endast angripas med stöd av DL om någon av de andra diskriminer- ingsförbuden i lagen är tillämpligt. Det kan handla om att någon ifråga- sätter ett beslut om ett visst tillstånd eller en viss registrering ur ett diskrimineringsperspektiv, vilket då får prövas utifrån bestämmelserna om förbud mot diskriminering vid start och bedrivande av närings- verksamhet. Om det under själva handläggningen av ärendet förekom- mit t.ex. kränkande kommentarer eller trakasserier kan det falla in under bemötanderegeln.14 Det bör noteras att när det gäller kommuner och regioner så har dessa en viss frihet att välja driftsform för sin verksamhet; den kan antingen bedrivas som myndighetsverksamhet eller inom ramen för 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 286. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 286. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet företag som ägs av kommunen eller regionen. Privata aktörer kan också utföra sådan verksamhet på uppdrag. Tillämpningsområdet för bemötanderegeln träffar inte de personer som har anställning i före- tag som ägs av kommunen eller anställda i privata företag som genom entreprenadavtal utför verksamhet åt en kommun eller en region. Delar av den kommunala verksamheten faller därmed utanför bestäm- melsens räckvidd. Viss verksamhet omfattas dock av andra diskrimi- neringsförbud som gäller oavsett vem som är huvudman, t.ex. avseende utbildning, tillhandahållande av bostäder samt hälso- och sjukvård. 6.1.4Vilka omfattas av förbudet och vem ansvarar? Bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL omfattar offentligt anställda, vilket avser anställda som helt eller delvis omfattas av . Anställda som omfattas är enligt 1 och 2 §§ , arbetstagare under och dess myndigheter, myndigheterna under regeringen och arbetstagare hos kommuner, regioner och kommunalförbund. Lagen gäller där- emot inte statsråd, ombudsmän eller riksrevisorer. Arbets- tagare som är lokalanställda av svenska staten utomlands och som inte är svenska medborgare samt arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd i skyddat arbete i utvecklingsanställning är också undantagna enligt 3 § . Offentlig verksamhet kan även bedrivas i t.ex. bolags- eller stiftelse- form. Anställda hos sådana privaträttsliga utförare av offentlig verk- samhet omfattas inte av och därmed inte heller av bestämmelsen i DL. När det gäller övriga diskrimineringsförbud i så omfattar de även privaträttsliga subjekt och deras anställda, så länge som verk- samheten omfattas av förbudet.15 Av 5 kap. 2 § DL framgår att om en arbetstagare i en verksamhet som avses i 2 kap. 17 § DL diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier ska diskrimineringsersättningen betalas av arbetsgiv- aren. Ansvaret är strikt och gäller även om den anställda i sitt diskri- minerande bemötande har brutit mot givna instruktioner. Om det vid en diskrimineringstvist blir fråga om en skyldighet att betala diskri- mineringsersättning är det alltså arbetsgivaren (myndigheten) som riskerar att bli ansvarig för den anställdas agerande och som bär an- svar för att betala ut diskrimineringsersättning. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 284. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet Sammanfattningsvis skiljer sig diskrimineringsskyddet i 2 kap. 17 § DL åt från de andra bestämmelserna om skydd mot diskriminering vid offentlig verksamhet på så sätt att tillämpningsområdet tar sikte på vissa delar av en anställds agerande i situationer där den anställda har kontakt med enskilda. Konsekvensen av detta är att enskildas skydd mot diskriminering enligt DL inte är detsamma för alla myndigheter utan skiljer sig åt beroende på om verksamheten faller in under ett av särskilda förbuden i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL eller endast omfattas av regeln i 2 kap. 17 § DL. När regeln om skydd mot diskriminerande bemötande i 2 kap. 17 § DL infördes var det avsett som en utsträckning av det då befint- liga skyddet i DL, vilket i hög grad baserades på sektors- visa reglering. kan bestämmelsen dock uppfattas som ett avsteg från det skydd som i övrigt gäller mot diskriminering i DL och som också följer av andra regler i rättsordningen (se nedan). Frågan för utredningen är om denna något haltande reglering kan motiveras eller om skyddet i DL bör förstärkas, och i så fall hur detta kan ske. För att kunna dra några slutsatser om detta måste vi kort analysera hur regleringen i DL förhåller sig till det skydd mot diskriminering som finns i andra regelverk. 6.2Förhållandet till annan reglering Även om skyddet mot diskriminerande bemötande ser olika ut för offentliga myndigheter enligt DL så finns det även skydd mot diskri- minering i annan reglering. I kapitel 3 har vi beskrivit internationella åtaganden som rör diskri- mineringsområdet. Mest centrala för svenska myndigheters agerande är troligen de regler som följer av och (EKMR). Dessa regler upprepar vi inte här. Nedan följer i stället en genomgång av ett urval andra lagar och andra regler som gäller för samtliga förvaltningsmyndigheter och som angränsar till förbudet mot diskriminering vid bemötande av offentligt anställda i 2 kap. 17 § DL. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet Regeringsformen (RF) Av RF:s program- och målsättningsstadgande 1 kap. 2 § framgår det allmännas skyldighet att motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller en enskild som person. Att bestämmelsen är ett s.k. målsättningsstadgande innebär att den, till skillnad från t.ex. bestämmelserna i 2 kap. RF, inte kan åbe- ropas av en enskild person i ett ärende inför en myndighet. I stället slår den fast en allmän skyldighet för det allmänna att positivt verka för att målet skyddas, främjas och förverkligas i så stor utsträckning som möjligt.16 Av 1 kap. 9 § RF framgår att domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga uppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Bestäm- melsens krav på likabehandling utgör ett förbud mot viss diskriminering, och kravet på saklighet kompletterar detta på så sätt att diskriminerande handlingar sällan kan anses sakligt motiverade även om lika fall behandlas lika. Regleringen kan utgöra grund för konsta- teranden att en offentlig myndighet handlat felaktigt i olika avseen- den med anknytning till DL:s diskrimineringsgrunder, även i fråga om bemötande, se nedan. I 2 kap. 12 § RF anges att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning eller på grund av sitt kön. Av 13 § framgår vidare att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Dessa bestämmelser gäller alltså krav på innehållet i rättsregler, medan reglerna i 1 kap. 9 § gäller tillämpningen av lagstiftningen. Skyddet av näringsfriheten i 2 kap. 17 § RF innefattar vidare ett visst diskrimineringsskydd i det avseendet att den friheten inte får inskränkas enbart i syfte att gynna vissa enskilda. I 21 § anges också att rättighetsbegränsningar avseende bl.a. opinionsfriheterna och skyddet för den kroppsliga integriteten inte får göras enbart på grund av poli- 2009/10:80, En reformerad grundlag, s. 188. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet tisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. I detta ligger där- med ett visst grundlagsskydd mot åsiktsdiskriminering. bör nämnas att i 2 kap. 19 § RF anges att innehållet i lagar och föreskrifter inte får stå i strid med EKMR. Eftersom konventio- nen innehåller ett mer vidsträckt diskrimineringsförbud än vad svensk grundlag har (se avsnitt 3.2) kan detta innebära ytterligare begräns- ningar av vilka rättsregler som kan anses konstitutionellt godtagbara. Skulle en bestämmelse i lag eller annan författning stå i strid med bestämmelserna i 12, 13, 17, 19 eller 21 §§ RF får detta förhållande angripas främst genom lagprövning (11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § RF). I betänkandet Grundlagsskadestånd – ett rättighetsskydd för enskilda (SOU 2020:44) föreslås dock bl.a. att en möjlighet till grundlagsskade- stånd, dvs. viss ersättning till enskilda vars grundlagsskyddade rättighet kränkts, ska regleras i lag. Detta kan tänkas ha viss inverkan på hur det konstitutionella diskrimineringsskyddet verkar . Betänk- andet bereds inom . Myndigheter är självständiga enligt den s.k. demokratiska styr- kedjan, men de är underställda regeringen. Domstolarnas självständighet har särskild betydelse på så sätt att ingen myndighet eller får bestämma hur en domstol ska döma i ett enskilt fall (11 kap. 3 RF). Detsamma gäller förvaltningsmyndigheter (12 kap. 2 § RF). Förutom de allmänt hållna kraven i grundlag finns även generellt gäl- lande regler i förvaltningslagen om vilka krav som ställs på förvalt- ningsmyndigheterna. Av 5 § framgår bl.a. att en myndighet i sin verk- samhet ska vara saklig och opartisk, och i detta ligger ett krav på att respektera allas likhet inför lagen. Bestämmelsen grundar sig i objek- tivitetsprincipen och innebär ett förbud för myndigheterna att väg- ledas av andra intressen än de intressen som myndigheten är satta att tillgodose. Avgöranden från en myndighet får inte heller grunda sig på andra omständigheter än sådana som får beaktas enligt tillämpliga författningar vid prövning av ett ärende. I detta ligger att faktorer, som t.ex. diskrimineringsgrunderna i DL, inte ska ha betydelse för myndig- heternas agerande. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet Av 16 kap. 9 § BrB framgår att det är straffbelagt för näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera en annan person på grund av ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse, sexuella läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck genom att inte gå honom eller henne tillhanda på de villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra i sin verksamhet. Förbudet gäller även den som har en allmän tjänst eller den som innehar ett allmänt uppdrag och är därför av intresse för vår analys av vilka krav som gäller offentligt anställda. Straffet för sådant agerande kan bli böter eller fängelse i högst . I 20 kap. 1 § BrB finns bestämmelser om tjänstefel. Den som vid myndighetsutövning uppsåtligen eller av oaktsamhet genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften ska dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst . I den mån det kan anses som att diskriminerande handlingar innefattar ett åsidosättande av vad som gäller för uppgiften kan alltså offentligt anställda hamna under straffrättsligt ansvar. I praktiken torde detta dock sällan ske. Bestämmelsen om tjänstefel är subsidiär och ska enligt fjärde stycket inte tillämpas om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse, vilket innebär att bestämmelsen i 16 kap. 9 § ofta går före detta straffstadgande. Det är dock inte uteslutet att tillämpa bestämmelsen om tjänste- fel på en gärning som även utgör brott enligt en annan straffbestäm- melse. I en sådan situation får båda straffbestämmelserna anses tillämp- liga. Om åklagaren åtalar för tjänstefel ska dockdomstolen pröva åtalet i enlighet med åklagarens gärningsbeskrivning (jfr NJA 2017 s. 491). Även i skadeståndslagen (1972:207) finns regler som kan aktualiseras i fall där en myndighet diskriminerar en enskild. I 3 kap. 2 § skade- ståndslagen finns bestämmelser om att staten eller en kommun ska ersätta bl.a. ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse i verksamhet som man ansvarat för. Man ansvarar även, enligt samma lags 2 kap. 3 §, för sådana kränkningar som sker genom fel eller försummelse i en arbetstagares agerande. Enligt 3 § följer också ett ansvar när en anställd genom fel eller för- Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet summelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hän- syn till omständigheterna finns särskilda skäl. I dessa fall ska särskild hänsyn tas till upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnades. Enligt 3 kap. 4 § ska staten eller en kommun ersätta personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada samt skada på grund av att någon kränks på så sätt som anges i 2 kap. 3 §, om skadan uppkommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt EKMR har överträtts från statens eller kommunens sida, och även annan ideell skada som uppkommit till följd av sådan rättighetsöverträdelse. Det kan exem- pelvis gälla överträdelser av artikel 14 EKMR om skydd mot diskri- minering. Bestämmelsen är och har därför ännu inte prövats i rättstillämpningen i någon större utsträckning. Skadestånd ska endast utges i den utsträckning det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen. Lag om offentlig anställning () Om en anställd vid en myndighet agerar diskriminerande kan även arbetsrättslig reglering bli aktuell. Här är främst av intresse. Av 14 § 1 stycket framgår att en arbetstagare som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter i anställningen, får meddelas disciplinpåföljd för tjänsteförseelse. Disciplinpåföljderna enligt är varning och löneavdrag. Vid sidan av rättslig reglering styrs den offentliga sektorn och de som verkar där även av andra normer, t.ex. professionella ideal. Av särskild betydelse är den statliga värdegrunden som utgörs av de värden som alla statsanställda måste förhålla sig till. Värdegrunden består av sex principer som utgår från regeringsformen de men bottnar också i regleringen i andra lagar och förordningar. Principerna handlar om: Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet •respekt för allas lika värde, frihet och värdighet, samt •effektivitet och service. Med demokrati avses bl.a. att all makt utgår från folket, legalitet syftar på att den offentliga makten utövas under lagarna och objek- tivitet åsyftar allas likhet inför lagen, saklighet och opartiskhet. Med fri åsiktsbildning avses att den svenska folkstyrelsen ska utövas med respekt för allas lika värde, och den enskilda människans frihet och värdighet samt effektivitet och service avser att effektivitet och resurs- hållning ska förenas med service och tillgänglighet. Vi kan alltså se att det vid sidan av DL finns ett regelverk som om- fattar såväl grundlag som vanlig lag där offentligt anställdas agerande kan komma under rättslig prövning på olika sätt. Detta gäller också ageranden som kan utgöra diskriminering. måste vi kon- statera att regleringen är ganska splittrad och att den inte främst syftar till att motverka diskriminering utan mer allmänna missförhållanden i offentlig verksamhet. Som verktyg för att komma till rätta med just diskriminering har regleringen således vissa svagheter. 6.3Några nedslag i hur regelverket fungerar i praktiken I det här avsnittet redogör utredningen för frågor som rör tillämp- ningen av DL i praktiken med fokus på skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet. Vi beskriver inledningsvis uttalanden om brister i regleringen dels från internationella granskningsorgan, dels i en skri- velse till regeringen från DO 2014. Vidare beskriver vi de utredningar som gjorts efter 2014 och de frågor som där identifierats vara i behov av ytterligare överväganden. Vi avslutar avsnittet med viss statistik från anmälningar, tips och klagomål hos DO för att ge en bild av hur regelverket fungerar i praktiken. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet 6.3.1Uttalanden från internationella granskningsorgan avseende viss offentlig anställning Som nämnts i avsnitt 3.1. finns ett skydd mot diskriminering i ett antal internationella fördrag, t.ex. FN:s konvention om medborger- liga och politiska rättigheter,17 EKMR,18 EU:s rättighetsstadga19 och inom . Alla dessa har åtagit sig att följa och regleringen i DL är ett sätt att garantera att uppfyller de krav som ställs. De flesta sådana internationella system har egna övervak- ningsmekanismer och vi har tidigare sett hur Europeiska kommis- sionen övervakar hur medlemsstaterna i EU genomför de rättsakter som ingår i unionsrätten, se kapitel 4. för mänskliga rättigheter finns i och följer staternas följsamhet mot FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter. Kommittén granskade , och av granskningen framgår att kommittén var oroad över den begrän- sade omfattningen av diskrimineringsskyddet och befintliga luckor i diskrimineringslagstiftningen. Oron handlade bl.a. om att skyddet inte omfattar diskriminering baserad på status och att alla områden av det offentliga livet inte omfattades. Kommittén påpekade också dels att DO inte kan åberopa internationella normer, t.ex. EKMR som är en del av svensk lag, dels att DO inte kan utöva tillsyn över vissa offentliga myndigheter som t.ex. , Kriminal- vården, och domstolarna, när de utövar offent- lig verksamhet.20 Den europeiska kommissionen mot rasism och intolerans (ECRI), som övervakar medlemsländernas arbete mot rasism och intolerans, uttalade i sina rekommendationer till att den svenska diskrimineringslagstiftningen borde innehålla ett förbud mot diskri- minering för all verksamhet som utförs av det offentliga, t.ex. av brotts- förebyggande organ. ECRI uppmanar också till samverkan mellan () i sådana fall.21 17International Covenant on Civil and Political Rights. 18Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grund- läggande friheterna. 19Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. 20CCPR/C/SWE/CO/7. 21ECRI:s rapport om (femte granskningscykeln), publicerad , CRI (2018)3, p. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet DO överlämnade en skrivelse till regeringen.22 Bak- grunden var att DO hade uppmärksammat att skyddet för enskilda vid kontakter med offentligt anställda vid viss offentlig verksamhet hade vissa begränsningar genom regleringen i DL. DO konstaterade i skrivelsen att förbudet mot diskriminering vid kontakt med offentligt anställda är begränsat till att avse förbud mot diskriminerande bemötande, till skillnad från de andra förbudsreg- lerna i DL som tar sikte på viss verksamhet, och DO bedömde att förbudet mot diskriminering i 2 kap. 17 § DL inte självständigt kan tillgodose behovet av skydd mot diskriminering inom de samhälls- områden som inte omfattas av lagens övriga förbudsregler. Enligt skrivelsen hade myndigheten tagit emot ett förhållandevis stort antal anmälningar som man bedömde föll inom tillämpnings- området för 2 kap. 17 § DL, men för skrivelsen hade DO inte i något fall drivit ärendet vidare till domstolsprocess.23 DO bedömde att förbudet mot diskriminering i 2 kap. 17 § DL inte självständigt kunde tillgodose behovet av skydd mot diskrimi- nering inom de samhällsområden som inte omfattas av lagens övriga förbudsregler. Vidare ansåg DO att möjligheterna att utöva tillsyn över bestäm- melsen var begränsade och att detta inte var tillfredställande i för- hållande till de skyldigheter som åligger staten enligt EU-rättighets- stadga och EKMR. Genom skrivelsen ville DO uppmärksamma regeringen på denna begränsning i DL samt efterfråga en utredning i frågan. 6.3.3Utredningsförslag m.m. efter 2014 Regeringen beslutade att tillsätta en utredning som skulle föreslå hur skyddet mot diskriminering kunde organiseras och effektiviseras.24 Utredningens uppdrag innefattade bl.a. att analysera om regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet behövde ändras. 22KU2015/21/DISK, Enskildas skydd mot diskriminering vid kontakt med offentligt anställda, DO . 23DO har drivit ett mål rörande 2 kap. 17 § DL (tingsrätts mål T 590–15). Se fotnot 32. 24A 2013:01, Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet Ibetänkandet Bättre skydd mot diskriminering25 övervägde utred- ningen tre alternativ för att lösa identifierade brister i skyddet mot diskriminering i offentlig anställning. För det första övervägdes ett förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet. För det andra övervägdes att låta diskrimineringsförbuden i DL omfatta fler sam- hällsområden. För det tredje övervägdes ett diskrimineringsförbud som gäller alla samhällsområden.26