sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Genom TF och YGL finns ett grundlagsskydd vid offentliga ut- talanden i grundlagsskyddad media, t.ex. radio, tv och dagstidningar, se avsnitt 4.5.2. Grundlagsskyddet i grundlagarna beror dock på vilken framställningsform det handlar om och inte på innehållet. För vissa medier måste en ansvarig utgivare utses t.ex. för tidningar, radio- och tv medan det är frivilligt för andra medier, t.ex. webbsidor. Om en framställning faller inom yttrandefrihetslagarna måste ingripan- den från samhällets sida ha stöd i TF och YGL. För att utöka skyddet till att omfatta offentliga uttalanden i grund- lagsskyddad media krävs alltså att yttrandefrihetsgrundlagarna ändras. Våra direktiv omfattar inte denna frågeställning och en fråga som har uppkommit är om det överhuvudtaget är meningsfullt att föreslå ett ansvar för de offentliga uttalanden som inte omfattas av TF eller YGL. I en utredning avseende tryck- och yttrandefriheten genomfördes två undersökningar om förekomsten av integritets- Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas kränkningar i sådana databaser som hade utgivningsbevis.1 Den första undersökningen omfattade totalt 509 databaser.2 Undersök- ningen visade det förekom integritetskränkningar i 20 av dessa 509, alltså i . I sex av fallen bedömdes kränkningarna utgöra förtal och övriga fall ansågs vara brott mot dåvarande personupp- giftslagen (1998:204) eller kreditupplysningslagen (1973:1173). Intrycket var dock att databaserna i allt väsentligt bedrevs på ett ansvarstagande och seriöst sätt samt att innehållet i databaserna till helt övervägande del utgjorde värdefulla bidrag till ett fritt menings- utbyte och en allsidig upplysning.3 Den andra undersökningen avsåg 229 webbplatser. Bedömningen var att antalet integritetskränkningar fortfarande var mycket begrän- sat. Den utredningens slutsats var därför att det var meningsfullt att lägga förslag som endast träffade beteenden som inte omfattas av grundlagsskyddet. Vi kan visserligen inte dra alltför långtgående slutsatser av nämnda undersökningar, men en försiktig slutsats kan ändå vara att proble- met med olämpligt innehåll förekommer i begränsad omfattning när det finns en ansvarig utgivare, och att detta troligen även gäller dis- kriminerande uttalanden. Det kan dock möjligen vara så att proble- men förekommer i högre grad när det inte finns en ansvarig utgivare, t.ex. för en hemsida utan utgivningsbevis. Enligt utredningens mening skulle det därför finnas ett värde i att utöka skyddet mot diskriminerande uttalanden i situationer som faller utanför TF och YGL. Det är, som vi angett ovan, dock bety- delsefullt att skyddet inte är avhängigt av att en person anmäler till DO. Vi har också kunnat konstatera att det finns diskriminerande uttalanden som man inte kan åtgärda med nuvarande regler. Detta utgör ett problem, eftersom enskilda till följd av sådana uttalanden kan avskräckas från t.ex. att söka ett arbete. Den krets som drabbas av sådana uttalanden kan alltså vara stor och omfattande utan att någon kan föra talan i domstol. Vi bedömer därför att skyddet mot diskriminering bör utökas inom de samhällsområden som omfattas av 2 kap. DL så att det ska bli möjligt att förhindra spridning av diskriminerande uttalanden eller 1SOU 2012:55, En översyn av tryck och yttrandefriheten, del 1, s. 429. 2Den första undersökningen avsåg databaser som hade erhållit utgivningsbevis t.o.m. den Den andra undersökningen avsåg de databaser som hade fått utgivnings- bevis till . 3SOU 2012:55, En översyn av tryck och yttrandefriheten, del 1, s. 429–430. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas meddelanden från dem som har en bestämmande inflytande i verk- samheten eller organisationen. Syftet med förslaget är att det ska bli möjligt att åtgärda sådan diskriminering även om det t.ex. saknas en skadelidande som vill eller kan driva en talan om diskriminerings- ersättning. Det kan t.ex. handla om uttalanden av arbetsgivare på sociala medier som anger att de söker efter ”starka killar” i bygg- branschen eller ”snygga tjejer” i restaurangbranschen. Med detta sagt faller alltså offentliga diskriminerande uttalanden inom grundlagsskyddad media utanför vårt förslag. Det är i sig också oklart hur omfattande problemet är när det gäller grundlagsskyddad media, även om ovannämnda undersökningar möjligen kan ge en fingervisning. Vi bedömer dock att det dels är värdefullt att få ett förbud som täcker det område som inte omfattas av TF och YGL, dels att det kan finnas ett värde i att frågan om också grundlagarna borde ändras belyses ytterligare för att skyddet mot diskriminering ska bli så hel- täckande som möjligt. Denna fråga kan därför, om regeringen anser det lämpligt, behöva utredas särskilt. Sammantaget anser utredningen att ytterligare åtgärder behövs, utanför TF:s och YGL:s område mot spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden. Regeringen bör också överväga att ut- reda ett utvidgat skydd för diskriminerande uttalanden i grundlags- skyddad media i särskild ordning. 5.4Särskilt om val av sanktion Diskrimineringsersättning är den enda sanktionen vid överträ- delser av 2 kap. DO, centrala arbetstagarorganisationer, ideella föreningar eller den enskilda kan ansöka om stämning hos tingsrätten eller hos Arbetsdomstolen (AD), för överträdelser som rör arbets- livet. För brister i arbetet med de aktiva åtgärderna enligt 3 kap. DL är den enda sanktionen föreläggande vid vite. Ansökan om föreläg- gande med vite kan göras av DO, eller om DO avstår, av en central arbetstagarorganisation hos (nämn- den), som beslutar om ett sådant föreläggande.4 4För en utförligare redogörelse av sanktioner i diskrimineringslagen se vårt delbetänkande SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, avsnitt 3.5. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas Som redovisats ovan är det utredningens slutsats att det av EU- rätten följer att en medlemsstat kan välja att införa en nationell lag- stiftning som är mer långtgående än vad direktiven anger. Om så sker måste dock de sanktioner som tillämpas på överträdelserna vara effek- tiva, proportionerliga och avskräckande, se avsnitt 4.6. I likabehand- lingsdirektiven fastställs dock inte vilka sanktioner som ska användas, utan medlemsstaterna får själva välja lämpliga rättsmedel för att upp- nå direktivens syften. har i detta hänseende uttalat att sanktioner kan utgöras av t.ex. böter, ersättning, ett föreläggande om att lagbrytaren ska utföra eller avstå från visst handlande, offentlig- görande av det fel som begåtts, begäran om en ursäkt eller straff- rättsliga sanktioner. För det fall en medlemsstat väljer ekonomiska sanktioner ska dessa vara adekvata i förhållande till den skada som orsakats och inte omfattas av en gräns som fastställs på förhand. En rent symbolisk sanktion har inte ansetts vara tillräcklig. Utredningen har genomfört en komparativ studie över hur ett eventuellt skydd ser ut i några andra europeiska länder, se bilaga 5. Där framkommer det att i gäller en ordning om skadestånd till den som har utsatts för diskriminering, ogiltigförklaring av dis- kriminerande avtal samt vitesföreläggande i syfte att diskrimineringen ska upphöra. Efter avgörandet i Firma , som gällde för- hållanden i , ålades företaget av den nationella domstolen att dels upphöra med diskrimineringen, dels bekosta publicering av domen i fyra stora dagstidningar. I kan en nämnd erkänna och konstatera förekomsten av diskriminering, men det finns ingen egentlig ekonomisk sanktion när det saknas en identifierbar skadelidande. I finns inga eko- nomiska sanktioner i dessa fall. I kan endast fysiska personer bli diskriminerade och få ersättning, så när det inte finns en enskild skadelidande, är rättsmedlen begränsade till föreläggande eller själva konstaterandet av att diskriminering förekommit. I kan motsvarigheten till DO, Commission for Equality and Human Rights, bl.a. ansöka om verkställighetsåtgärder ifråga om diskrimi- nerande annonser och instruktioner eller uppmuntran att diskrimi- nera. Någon ersättning brukar i allmänhet inte dömas ut, se vidare bilaga 5 för en mer utförlig redogörelse. Sammantaget kan konstateras att i jämförbara länder kan sanktio- nerna bestå av ett föreläggande, vitesföreläggande, eller någon form av åtgärd för att få diskrimineringen att upphöra eller konstaterad. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas Ekonomiska sanktioner är sällsynta, och mer ingripande sanktioner tycks inte förekomma. Utredningen menar att vi behöver överväga vilken som är den mest lämpliga sanktionen mot spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden. I detta sammanhang måste hänsyn tas till vad som föreskrivs i direktiven om att sanktioner måste vara effektiva, pro- portionerliga och avskräckande. Vi har övervägt flera olika alternativ: diskrimineringsersättning, förbudstalan förenat med vite, sanktions- avgift och vite. Nedan följer en redogörelse av dessa. Vi har i avsnitt 4.5.3. beskrivit diskrimineringsersättningens funktion och syfte. Diskrimineringsersättning är en särskild form av skade- stånd som kan betalas ut till en enskild som har utsatts för diskri- minering. Ersättningen har en dubbel funktion; dels ska den vara ägnad att ge den som är kränkt upprättelse, dels ska den avskräcka från diskriminering. Den ska alltså i varje enskilt fall bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den drabbade – utifrån allvaret i överträdelsen – och dessutom bidra till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället. Vi kan konstatera att förutsättningen för att kunna döma ut dis- krimineringsersättning är att det finns en enskild skadelidande som har utsatts för diskriminering och att personen är villig att föra talan i domstol. Det innebär också att ersättningen ska betalas ut till den som har kränkts av överträdelsen. Om ersättningen skulle utgå i fall där ingen enskild finns innebär detta att ersättningen karaktär ändras från civilrättsligt skadestånd till en mer straffrättslig sanktion. Detta vore olämpligt utifrån syftet med diskrimineringsersättning och DL:s karaktär av civilrättslig lag. 5.4.2Förbudstalan förenat med vite Vidare har utredningen övervägt om det skulle vara lämpligt att in- föra en s.k. förbudstalan mot diskriminerande uttalanden eller med- delanden kombinerat med vite. En förbudstalan är en form av fullgörelsetalan där käranden kan begära att svaranden ska underlåta att göra något dvs. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas upphöra med eller avstå från ett specifikt agerande. En sådan talan om anspråk på ett underlåtande brukar vanligen benämnas förbuds- talan. En förbudstalan kan gälla ett pågående, enstaka eller ett regel- bundet återkommande agerande. Som ett exempel kan en enskild inom miljöområdet, utöver en talan om skadestånd och inlösen, väcka talan mot fortsatt verksamhet eller om att skyddsåtgärder eller andra försiktighetsmått ska vidtas mot den som bedriver eller har bedrivit miljöfarlig verksamhet utan tillstånd 32 kap. 12 § miljö- balken. En förbudstalan kan även i vissa fall förenas vid vite, se t.ex. 23 § och 26 § marknadsföringslagen (2008:486). En möjlighet är att genom en förbudstalan förbjuda t.ex. en arbets- givare, utbildningsanordnare att sprida diskriminerande uttalanden eller meddelanden. En sådan förbudstalan skulle även kunna förenas med vite om förfarandet inte upphör. Mot detta talar dock att det är en helt ny sanktion, som saknas i DL. Det skulle innebära en ordning med en sanktion när det finns en enskild skadelidande som har utsatts för diskriminering och är villig att föra talan, en annan ordning när det gäller aktiva åtgärder och ytter- ligare en annan ordning för att motverka spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden. Vi menar med hänsyn till att vår utred- ning i denna del avser en mindre delfråga att en utgångspunkt bör vara att våra förslag om åtgärder bör utgå från gällande systematik i DL, jämför även avsnitt 9.4.1, där vi för motsvarande resonemang. Sanktionsavgifter är en administrativ sanktion som i likhet med straff har en tillbakaverkande funktion som aktualiseras till följd av ett oönskat beteende. Det är antingen tillsynsmyndigheten eller en dom- stol som beslutar om sanktionsavgift. Det finns vissa krav som bör vara uppfyllda för att sanktionsavgif- ter ska införas, vilka bl.a. framgår av förarbetena till den straffrättsliga bestämmelsen om förverkande, 3 kap. 4 § BrB.5 Dessa förutsättningar har behandlats av justitieutskottet och antagits av . I en skrivelse från regeringen till sammanfattats kraven på föl- jande sätt.6 1981/82:142, Om ändring i (ekonomiska sanktioner vid brott i näringsverk- samhet), s. 99. 2009/10:79, En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn, s. 46. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas Sanktionsavgifter bör användas inom områden där regelöverträ- delser är särskilt frekventa eller där det föreligger speciella svårigheter att beräkna storleken av den vinst eller besparing som uppnås i det enskilda fallet. Avgifter bör vidare endast förekomma inom speciella och klart avgränsade rättsområden där det relativt lätt kan fastställas om en överträdelse har skett eller inte. Sanktionsavgifter bör vidare kunna beräknas utifrån parametrar som gör det möjligt att i förväg förutse och fastställa avgiftens storlek. Om avgiftsskyldigheten ska bygga på ett strikt ansvar bör det förutsättas att det finns ett starkt stöd för en presumtion om att överträdelser inte kan förekomma annat än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. Det kan även be- höva göras avsteg från principen om ett strikt ansvar. En fördel med sanktionsavgifter är alltså att de har en tillbaka- verkande funktion för något som redan har inträffat. I det avseendet skulle de passa bra som sanktion för diskriminerande uttalanden i det offentliga. Vi kan dock konstatera att förekomsten av sådana meddelanden inte har kunnat undersökas inom ramen för utredningen och att vi därför inte vet hur vanligt förekommande sådana uttalanden är. Vidare har uttalat att ekonomiska sanktionsåtgär- der ska vara adekvata i förhållande till den skada som orsakats, och inte omfattas av övre gräns som fastställts i förväg.7 Detta talar mot att använda ett system med sanktionsavgifter eftersom sådana bygger på en i förhand bestämda avgiftsnivåer. Vi anser mot denna bakgrund att det inte är motiverat att införa sanktionsavgifter mot spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden, dels eftersom det oklart hur omfattande problemen är, dels eftersom konstaterande av om en överträdelse skett ofta skulle innefatta en kvalificerad rättslig bedömning med koppling till yttrande- frihetens gränser. Med detta sagt kan detta ställningstagande behöva omprövas framöver när det finns praxis inom området. 7Se bl.a. dom av , , C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335, punkt 30–32. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas Ett vite är till skillnad från sanktionsavgift framåtsyftande med målet att rättelse ska vidtas. Vitet döms först ut om den som är skyldig inte uppfyller de åtgärder som en behörig myndighet har specificerat. I lagen (1985:206) om viten (viteslagen) regleras situationer som rör föreläggande om viten generellt. Den gäller viten som enligt lag eller annan författning får föreläggas av myndigheter. När vite före- läggs ska det fastställas till ett belopp som kan antas förmå den som är skyldig att vidta rättelse med hänsyn till vad som är känt om adres- satens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt. Vitet ska fastställas till ett bestämt belopp. Om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna, får vite föreläggas som ett löpande vite. Av viteslagen framgår att huvudregeln är att utdömande av viten prövas av förvaltningsrätten efter ansökan av den myndighet som har utfärdat föreläggandet. Det finns två olika typer av viten – förfarandeviten och materiella viten. Förfarandeviten möjliggör t.ex. att parter inställer sig till en rättegång eller visar upp skriftliga dokument. Materiella viten ger en myndighet befogenhet att använda vitesförelägganden för ett bestämt ändamål. Skillnaden mellan förfarandeviten och materiella vite är att förfarandeviten möjliggör ett förfarande som t.ex. tillsyn medan materiella viten kan gälla för att förebygga eller åtgärda brister.8 Vi kan konstatera att det i DL redan finns olika typer av viten. Enligt 4 kap. 3 § DL är den som omfattas av förbuden mot diskrimi- nering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder skyldig att på begäran av DO bl.a. att lämna uppgifter om förhållanden i verk- samheten som kan ha betydelse för tillsynen. Den som inte rättar sig efter en sådan begäran får föreläggas av DO att vid vite fullgöra sin skyldighet. Ett beslut om vitesföreläggande får överklagas hos Nämn- den mot diskriminering enligt 4 kap. 4 § DL. Detta är ett s.k. förfar- andevite. Vidare föreskrivs i 4 kap. 5 § DL att den som inte fullgör sina skyldigheter att bedriva ett arbete med aktiva åtgärder inom vissa angivna områden får föreläggas att fullgöra dem. Ett sådant föreläg- gande ska förenas med vite och meddelas av nämnden efter fram- 8SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 86. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas ställning av DO, eller, om DO avstår, efter framställning av en central arbetstagarorganisation. Här handlar det om ett materiellt vite. Av 4 kap. 17 § DL följer att talan om vite förs av DO vid tingsrätten. Tingsrätten får i det sammanhanget även bedöma vitets lämplighet. En fördel med att införa vite som sanktion är att det är framåt- syftande och att den som åläggs ett föreläggande ska vidta åtgärder för att komma tillrätta med beteendet. Detta kan såklart också vara en nackdel eftersom överträdelsen (skadan) redan har skett och vitet inte inriktats på det som redan har inträffat. Det är dock troligen inte ovanligt när det gäller vitesföreläggande, eftersom det ligger i sakens natur att det finns brister eller att något är fel för att ett vitesföre- läggande ska utgå. Det finns därmed ett allmänt signalvärde i ett före- läggande vid vite om att ta bort ett meddelande, vilket i sig kan ha en avskräckande funktion. En annan fördel är att vite som sanktion redan är infört i DL, vilket innebär att vi med vårt resonemang följer systematiken i nämnda lag. En nackdel kan dock vara att överträdelser av 2 kap. DL får olika processordningar men å andra sidan får vitesförelägganden samma processordning. 5.5Vite ska införas som sanktion Utredningens förslag: Föreläggande med vite ska införas som sanktion i diskrimineringslagen (2008:567) för spridning av ut- talanden eller meddelanden som uttrycker missaktning och som har samband med en skyddad diskrimineringsgrund. Detta ska gälla uttalanden eller meddelanden från en företrädare för en verksamhet eller en organisation som omfattas av 2 kap. diskrimineringslagen. Detsamma ska gälla även för den som inte är företrädare men som i övrigt har ett bestämmande inflytande över verksamheten eller organisationen. Förslaget gäller dock inte för uttalanden eller med- delanden som omfattas av tryckfrihetsförordningen och yttrande- frihetsgrundlagen. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas 5.5.1Skälen för utredningens förslag Vi har ovan beskrivit att det finns två olika former av sanktioner i DL, diskrimineringsersättning för överträdelser av 2 kap. DL samt föreläggande med vite för bl.a. brister i arbetet med aktiva åtgärder enligt 3 kap. Systematiken i DL innebär alltså att diskriminer- ingsersättning kan betalas ut när det finns en enskild skadelidande och att föreläggande med vite kan bl.a. utgå när det handlar om brister i arbetet med aktiva åtgärder. Vårt uppdrag handlar om skyddet mot diskriminering i de fall det saknas en identifierbar skadelidande och är därmed begränsat till en mindre delfråga. Uppdraget handlar alltså inte om en översyn av sanktioner för hela 2 kap. Vi föreslår därför att det ska bli möjligt att förhindra spridning av uttalanden eller meddelanden med diskriminerande innehåll från dem som har en ledande ställning i verksamheter eller organisationer som omfattas av 2 kap. Uttalandet eller meddelandet ska ha en koppling till verksamheten eller organisationen. Utredningen anser att föreläggande med vite är den lämpligaste sanktionen för att förhindra spridning av denna typ av meddelanden. Vi bedömer även att krav avseende sanktionernas karaktär är uppfyllda eftersom vite är en sanktion som har godtagits av , något som bl.a. framgår av domstolens uttalanden i det s.k. Accept-målet (C-81/12), se avsnitt 4.2.2. Vårt förslag ligger också nära utfallet i Firma . Vi föreslår att möjligheten att förhindra spridning ska gälla gene- rellt, dvs. att det ska bli möjligt att förhindra spridning även i de fall det finns en skadelidande. Skälet är att det inte är möjligt att bedöma om det kan finnas en skadelidande som vill träda fram inom pre- skriptionstiden, och syftet med bestämmelsen är nämligen att för- hindra spridning av uttalanden med diskriminerande innehåll oavsett om det finns en identifierbar enskild skadelidande. Vårt förslag innebär att yttrandefriheten begränsas och det är tillåtet under vissa förutsättningar. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen (RF) får yttrandefriheten begränsas i vissa fall t.ex. med hänsyn till rikets säkerhet. Inget av de särskilt angivna intressen som kan moti- vera en yttrandefrihetsinskränkning är dock tillämpligt här. Därmed blir frågan huruvida begränsningen av yttrandefriheten kan motive- Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas ras av särskilt viktiga skäl. Utredningen menar att förhindrandet av spridning av uttalanden med diskriminerande innehåll är av sådan karaktär att grundlagsbestämmelsens krav är uppfyllt. Den vikt som principen om icke-diskriminering har framkommer bl.a. i 1 kap. 2 § RF där det anges att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde. RF innehåller också diskriminerings- förbud i 2 kap. 12–13 §§ och liknande förbud finns också i artikel 14 . Även internationell rätt anger denna princips stora betydelse, se kap. 3. Sammantaget måste kravet på särskilda skäl anses vara uppfyllt. Begränsning av bl.a. yttrandefriheten får enligt 21 § RF endast göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet, får inte innebära ett hot mot den fria åsikts- bildningen och får slutligen inte göras enbart av politiska, religiösa eller kulturella skäl eller på grund av annan sådan åskådning. Som vi har angett ovan är principen om icke-diskriminering grund- läggande i ett demokratiskt samhälle. Vårt förslag anknyter dock till diskrimineringsgrunderna i DL och vi anser därför att det inte går ut- över vad som är nödvändigt för att uppnå syftet och inte heller utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Förslaget är vidare inte för- anlett av politiska, religiösa, kulturella eller annan sådan åskådning. I och med att vårt förslag innebär en begränsning av yttrandefriheten menar vi dock att det är lämpligt med en mindre ingripande sanktion, dvs. Spridning av uttalanden eller meddelanden som har samband med diskrimineringsgrunderna och som uttrycker missaktning Frågan uppkommer då hur bestämmelsen ska utformas. En naturlig utgångspunkt är att använda av DL:s begreppsbildning. Enligt 1 kap. 4 § 1 DL definieras direkt diskriminering som att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behand- lats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation om missgyn- nandet har samband med en diskrimineringsgrund.