sou · H9B318 · 2021-03-31 00:00:00 — I artikel 127.6 a anges att ska granska alla ingivna handlingar som ett led i den kontroll som myndigheten har att utföra enligt punkten 1. Vi anser inte att de nu angivna direktivbestämmelserna kräver några ytterligare genomförandeåtgärder. Enligt 23 kap. 21 § aktie- bolagslagen ska nämligen avslå en ansökan om tillstånd till verkställande av fusionsplan om vissa i lagen särskilt angivna lag- liga förutsättningar för fusionen inte är förhanden. En av dessa förut- sättningar är att fusionsplanen är lagenlig. Om fusionsplanen saknar uppgift om proceduren för arbetstagarmedverkan kan det därför, enligt gällande rätt, leda till att ansökan ska avslås. Enligt artikel 127.6 b ska dock den behöriga myndigheten som ett led i sin kontroll också undersöka om det förfarande som avses i artikel 133.3 och 133.4 – dvs. det förfarande som i svensk rätt regle- ras genom lagen (2008:9) om arbetstagares medverkan vid gräns- överskridande fusioner – har inletts. Att medverkansförfarandet har inletts tycks alltså numera utgöra en förutsättning för att fusionsintyg ska kunna utfärdas. För att ska kunna kontrollera det, bör det till bolagets ansökan fogas information om huruvida ett sådant förfarande har inletts som, i , avses i lagen om arbetstagares medverkan vid gränsöver- skridande fusioner. I aktiebolagslagen bör därför tas in en bestäm- melse om att bolaget ska bifoga sådan information till sin ansökan om tillstånd att verkställa fusionsplanen. I artikel 127.3 räknas upp, dock inte uttömmande, vilka ytterligare uppgifter som en medlemsstat får kräva utöver punkten 2. (a)antalet arbetstagare när fusionsplanen upprättades, (b) om det finns dotterbolag och i så fall var, samt (c) uppgifter om bolagets skyldigheter mot offentliga organ. Om uppgifterna inte ges in, har den behöriga myndigheten rätt att begära in uppgifterna från andra berörda myndigheter. En av de angivna uppgifterna avser antalet arbetstagare vid tid- punkten för upprättandet av fusionsplanen (punkten a). Den upp- giften kan synas ha betydelse för tillämpningen av bestämmelserna om arbetstagares medverkan (jfr artikel 133.2 samt avsnitt 7.3). Vid tillämpningen av dessa bestämmelser är det emellertid inte antalet arbetstagare vid en viss angiven tidpunkt som är avgörande. Avgö- randet är i stället det genomsnittliga antalet arbetstagare som föregått dagen för offentliggörandet av fusions- planen. En uppgift om antalet arbetstagare för upprättandet av fusionsplanen förefaller därmed ha mindre bety- delse för frågan om arbetstagarmedverkan. En uppgift om antalet arbetstagare kan visserligen synas ha bety- delse tillsammans med de uppgifter som anges i punkten c), dvs. bolagets skyldigheter mot offentliga organ. En arbetsgivare ska ju betala socialavgifter i form av arbetsgivaravgifter och särskild löne- skatt för sina anställda och det förhållandet att bolaget har ett inte obetydligt antal anställda skulle därmed vara ett skäl för Bolags- verket att samråda med . Det skulle också kunna under- lätta för , om skulle misstänka att det finns skäl att motsätta sig fusionen eller besluta om att det föreligger hinder mot verkställande av fusionen (jfr de särskilda reglerna om detta i 23 kap. 21 a–24 §§ aktiebolagslagen). Vi bedömer dock att det allmännas intresse i detta sammanhang inte motiverar en generell bestämmelse om att bolaget ska lämna uppgift om antalet anställda. Om eller anser att uppgiften behövs i det enskilda fallet, bör dock kunna kräva in uppgiften. Vi anser inte heller att det bör uppställas något generellt krav på att bolaget lämnar uppgifter om dotterbolag och deras geografiska belägenhet (jfr punkten b). I styrelsens redogörelse till aktieägare och arbetstagare ska det, i avsnittet för arbetstagare, anges vilka kon- sekvenser fusionen får för anställningsförhållanden, anställnings- villkor och platsen för bolagets verksamhet och hur dessa faktorer påverkar eventuella dotterbolag (se artikel 124.5). Uppgifterna be- höver dock inte lämnas om det inte finns några arbetstagare i bolaget eller i dotterbolag (se artikel 124.8). Något behov av att bolaget där- utöver lämnar information om förekomsten av dotterbolag är svårt att se. Bolagets borgenärer kan normalt inte rikta sina betalnings- anspråk mot bolagets dotterbolag. Ett uppgiftslämnande av detta slag skulle också i enskilda fall bli betungande för bolaget. Vad gäller uppgifter om det fusionerande bolagets fullgö- rande av skyldigheter gentemot offentliga organ (punkten c), får den befintliga regleringen i svensk rätt som ger möjlighet att tillfälligt hindra verkställande av fusionsplanen (jfr 23 kap. 21 a § aktiebolagslagen), anses utgöra en tillräcklig garant för en erforderlig skattetillsyn av de svenska deltagande bolagen inför en gränsöver- skridande fusion. Direktivet ger utrymme för svensk lagstiftning om att även andra slag av uppgifter ska lämnas in. Vi har dock inte kunnat finna några skäl för bestämmelser av det slaget. Däremot bör det, som vi åter- kommer till i det följande, i aktiebolagslagen tas in bestämmelser som ger möjlighet att kräva in ytterligare uppgifter om det finns misstankar om att fusionen har ett otillbörligt, bedrägligt eller kriminellt syfte. Det kan noteras att artikel. 127.4 kräver att bolagen ska ha möj- lighet att ge in ansökningshandlingarna online. Frågan berörs i avsnitt 4.17 om vissa teknikfrågor. Vårt förslag: I aktiebolagslagen införs särskilda grunder för att avslå en ansökan om tillstånd till verkställande av fusionsplanen. Ansökan ska avslås om fusionen genomförs för ett kriminellt eller annars otillbörligt ändamål eller på annat sätt syftar till att kringgå svensk rätt eller EU-rätt. Som underlag för bedömningen av denna fråga ska Bolags- verket hämta in upplysningar från , Ekobrottsmyn- digheten och . ska också kunna hämta in yttrande från andra myndigheter och organisationer. För att trygga behov av information tas det i aktie- bolagsförordningen in bestämmelser om uppgiftsskyldighet i förhållande till . (Jfr artikel 127.8 och 127.9.) Skälen för förslaget: En särskild bestämmelse om att fusioner inte får genomföras för otillbörliga ändamål Av artikel 127.8 framgår att ett fusionsintyg inte får utfärdas, om det i enlighet med nationell lagstiftning fastställs att fusionen genomförs för otillbörliga, bedrägliga eller kriminella ändamål. Exempel på detta är, enligt skäl 35 i ändringsdirektivets ingress, fusioner som genom- förs i syfte att kringgå arbetstagarnas rättigheter, socialförsäkrings- avgifter eller skyldigheter i fråga om skatt. Särskilt viktigt är det, enligt samma skäl, att motverka s.k. skalbolag eller frontföretag som bildas i syfte att kringgå eller överträda unionsrätten eller nationell rätt. Om något sådant kommer till den behöriga myndighetens känne- dom i samband med kontrollen av den gränsöverskridande fusionens laglighet, ska något fusionsintyg alltså inte utfärdas. Hur prövningen ska gå till berörs ytterligare i artikel 127.9. där det bl.a. sägs att bedömningen av dylika misstankar ska genomföras från fall till fall genom ett förfarande som regleras i nationell lagstiftning. Direktivet måste förstås så att medlemsstaterna är skyldiga att förhindra en fusion som sker för ändamål av de angivna slagen. I aktiebolagslagen bör därför tas in en bestämmelse om att ett bolag inte får delta i en fusion som genomförs för ett kriminellt eller an- nars otillbörligt ändamål eller som på annat sätt syftar till att kringgå svensk rätt eller unionsrätt. Direktivet förutsätter också att otillbörlighetsprövningen sker inom ”ett förfarande som regleras i nationell lagstiftning”. Vad som avses med detta kan tolkas på två skilda sätt. Ett synsätt är att det åligger medlemsstaterna att inrätta särskilda förfaranden i vilka behöriga myndigheter aktivt efterforskar eventu- ella kriminella eller annars otillbörliga ändamål. Enligt vår mening behöver dock direktivet inte förstås så att det ålägger medlemssta- terna en så långtgående utredningsskyldighet. Ett annat synsätt – som vi ansluter oss till – är att något särskilt inrättat förfarande inte krävs, om prövningen kan ske inom ramen för annan svensk lagstiftning. I svensk rätt regleras förvaltningsmyn- digheternas handläggning av ärenden av förvaltningslagen (2017:900). Där kommer vissa grundläggande rättsprinciper om bl.a. legalitet, objektivitet och proportionalitet till uttryck och det föreskrivs sär- skilt att en myndighet ska se till att ett ärende blir utrett i den om- fattning som dess beskaffenhet kräver (jfr 5 § och 23 § första stycket förvaltningslagen). Utredningsansvaret klargör att det ankommer på myndigheten att säkerställa att dess beslut blir materiellt riktigt och inom ramen för detta har myndigheten möjlighet att begära ett ytt- rande från bl.a. andra myndigheter (jfr 26 § förvaltningslagen). Vi anser alltså att förvaltningslagens bestämmelser – tillsammans med aktiebolagslagens bestämmelser om prövning i ärenden om tillstånd till verkställande av fusionsplan – uppfyller direktivets krav på ett förfarande enligt nationell lagstiftning. Även ett förfarande som utgår från förvaltningslagen kan emeller- tid utformas på lite olika sätt. En tänkbar procedur är följande. Den behöriga myndigheten () gör en sedvanlig laglighetskontroll. Om det i samband med denna framkommer tecken på att fusionen har ett kriminellt eller otillbörligt syfte, vidtar myndigheten ytterligare åtgärder innan den utfärdar ett fusionsintyg. Omständigheter som kan ge anledning att gå vidare med utredningen kan vara sådana som framträder i de i ärendet ingivna handlingarna. Det kan också vara fråga om omstän- digheter som myndigheten får information om på annat sätt, t.ex. genom en anmälan från en annan myndighet eller från en arbetstagar- organisation. Myndighetens utredningsskyldighet blir med den nu angivna ordningen beroende av förhållandena i det enskilda ärendet. Man kan också tänka sig en procedur där i varje enskilt ärende gör en mera ingående prövning av att fusionen inte genomförs för ett otillbörligt ändamål och därvid regelmässigt in- hämtar underlag från andra myndigheter. Från bl.a. brottsbekämp- ningssynpunkt kan detta framstå som en önskvärd ordning. talar mot en procedur av detta slag är närmast att den kräver mera resurser och kan leda till att prövning drar ut . Prövningen kommer också att innehålla ett inslag av materiell gransk- ning som normalt inte ägnar sig åt. Vi bedömer emellertid att fördelarna med en procedur av det sist angivna slaget överväger. Det är dock tydligt att en effektiv prövning under alla förhåll- anden förutsätter samverkan med flera myndigheter. En sådan sam- verkan kan ske genom att i förfarandets inledning i en standardiserad ordning tar in yttranden från särskilt utpekade myn- digheter och lägger den information som dessa myndigheter lämnar till grund för sin prövning. På så sätt behöver normalt inte göra några egna efterforskningar utan kan grunda sitt beslut på information som andra myndigheter har tillgång till eller i vart fall har lättare än att ta fram. Det merarbete som proceduren ger upphov till kan därmed begränsas som förutsättning- arna för en effektiv prövning förbättras. Ett samråd av detta slag ligger f.ö. väl i linje med vad som förutsätts i ändringsdirektivet (jfr artikel 127.12). Vi anser alltså att förfarandet bör utformas på nu angivet sätt. Fråga är härefter vilka myndigheter som ska inhämta yttrande från. Av betydelse är att det i ändringsdirektivet anges vara särskilt angeläget att motverka s.k. skalbolag eller frontföretag. Även arbetstagarnas rättigheter, socialförsäkringsavgifter och skyldigheter att betala skatt framhålls som skyddsvärda ändamål.67 De myndigheter vars verksamhetsområden bäst svarar mot kär- nan av dessa särskilt skyddsvärda intressen torde för del vara och . bör därför alltid inhämta yttrande från dessa båda myndigheter. Från har framhållits att myndigheten inte alltid har tillgång till sådan underrättelseinformation om ekono- miska oegentligheter som i enskilda fall skulle kunna vara av värde för prövningen. Den informationen finns i stället hos Polismyndig- 67Jfr skäl 35 i ingressen direktiv. heten (bl.a. hos ). I underrättelse- arbete kan också ha framkommit uppgifter om ett bolags kopplingar till bedrägerier, människohandel och andra brottstyper som inte hanteras av . För att ska kunna få in också sådan information, där detta är påkallat, bör verket därför alltid ta in ett yttrande från . Iett ”standardförfarande” bör alltså ta in yttranden från , och . Det finns dock även andra myndigheter som skulle kunna tillföra tillståndsärendet värdefull information. Här kan nämnas Finansin- spektionen och andra tillsynsmyndigheter över verksamhetsutövare enligt penningtvättsregelverket, , , , och . En generell skyldighet för att alltid kommunicera ett fusions- ärende med dessa myndigheter skulle emellertid bli alltför resurs- krävande. I vad mån någon av dessa myndigheter – eller någon annan myndighet – ska involveras, bör bedömas i det enskilda fallet, baserat på det som framkommer genom standardförfarandet. Vilka myndigheter som ska eller kan hämta in ytt- rande från bör anges i aktiebolagsförordningen (2005:559). Det finns här anledning att även kort beröra vilka omständigheter som tillfrågade myndigheterna bör kontrollera och vilka uppgifter eller synpunkter som deras yttrande till bör innefatta. Lämpligen bör den myndighet som inhämtar yttrande från inledningsvis göra en myndighetsintern kontroll av fusionens aktörer. En sådan kontroll bör i första hand avse relevanta register- slagningar hos myndigheten. kan t.ex. kontrollera om bolaget är föremål för skatterevision och om det har skatteskulder eller förekommer i samband med misstänkta skatteundandraganden. kan kontrollera om bolaget är föremål för förundersökning eller om det mot bolaget finns någon väckt eller förestående talan om företagsbot eller skattetillägg i brottmål. Lik- nande kontroller bör göras av bolagets styrelseledamöter och verk- ställande direktör. En kontroll av de nu exemplifierade slagen förutsätter att de till- frågade myndigheterna har tillgång till relevanta uppgifter om bolaget och den förestående fusionen. Det kan uppnås genom att Bolags- verket till begäran om yttrande fogar de uppgifter som verket be- dömer vara relevanta, t.ex. bolagets fusionsplan samt uppgifter om bolagets styrelseledamöter (namn och personnummer). Till begäran om yttrande bör även foga det revisorsyttrande som har fogats till planen, eftersom detta yttrande typiskt sett kan inne- hålla information av betydelse för den tillfrågade myndighetens bedömning av fusionens syfte. I fråga om den sekretess som kan gälla för uppgifter i ett sådant yttrande hänvisas till avsnitt 4.6.7. Om uppgifterna från registerslagningarna ger den tillfrågade myn- digheten anledning till misstanke om fusionens syfte, bör myndig- heten fördjupa eller utvidga sin interna undersökning på det sätt som den påträffade informationen ger anledning till. Myndigheten bör då ägna särskild uppmärksamhet åt frågan om hur den misstanke som har uppstått genom den initiala kontrollen kan relateras till den pla- nerade fusionen. Frågan om hur uppgifterna knyter an till fusionen kan få betydelse för bedömningen av vilka ytterligare interna utred- ningsåtgärder som kan anses befogade. Den kan också få betydelse för frågan om myndigheten behöver uppmärksamma på att det finns anknytande frågor som bör kontrolleras med en annan myndighet. Sedan en tillfrågad myndighet har avgett ett yttrande till Bolags- verket bör givetvis bolaget, i enlighet med förvaltningslagens (2017:900) bestämmelser, beredas tillfälle yttra sig. kan de uppgifter som enligt den tillfrågade myndigheten bör lämnas till omfattas av sekretess (till exempel förundersöknings- sekretess). Vi återkommer i det följande till frågor om uppgiftsskyl- dighet, sekretess hos och frågor om partsinsyn. Redan här bör dock påpekas att huvudregeln är att bolaget har rätt till partsinsyn i de uppgifter som har kommit till del i ärendet även om dessa omfattas av sekretess. Rätten till partsinsyn kan nämligen, enligt 10 § förvaltningslagen jämförd med 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen, begränsas endast om det är av syn- nerlig vikt av hänsyn till något allmänt eller enskilt intresse att sekre- tessen inte röjs. Det torde därför vara endast i mycket sällsynta fall som det kan komma i fråga att förvägra bolaget att ta del av det material som har kommit in till . Sedan myndigheternas yttranden och, i förekommande fall, bola- gets yttrande, har kommit in till är ärendet normalt färdigt för beslut om tillstånd eller avslag. I enskilda fall kan det dock de uppgifter som har framkommit ge anledning att företa ytterligare undersökningar, t.ex. om inkomna upplysningar tyder på att även andra myndigheter har tillgång till information av betydelse. Det kan också finnas situa- tioner då , om materialet motiverar det, har skäl att ta en förnyad kontakt med den eller de myndigheter som redan har tillfrågats. Vi föreslår sammanfattningsvis att det i aktiebolagslagen tas in en bestämmelse som ger möjlighet att begära in yttrande från de myndigheter som regeringen bestämmer. Av förvaltnings- lagen följer att en myndighet kan inhämta yttranden även från en- skilda. Det kommer alltså att finnas utrymme för att, där detta framstår som befogat, inhämta yttranden även från berörda enskilda, t.ex. från arbetstagarorganisationer. Särskilt om utlämnande av sekretesskyddade uppgifter Enligt artikel 127.12 ska medlemsstaterna säkerställa att den behöriga myndigheten får samråda med andra myndigheter som är behöriga på de områden som berörs av en gränsöverskridande fusion, däribland myndigheter i medlemsstaten för det bolag som uppstår genom fusionen. Från dessa myndigheter, och från det fusionerande bola- get, ska den behöriga myndigheten kunna få de uppgifter och hand- lingar som behövs för att kontrollera fusionens lagenlighet, inom ramen för de förfaranden som fastställs i nationell rätt. I linje med detta föreslår vi – som har redovisats – att ska hämta in yttranden från vissa myndigheter och ha möjlighet att hämta in ytt- rande från andra. Vid utformningen av regelverket finns det dock anledning att beakta att de uppgifter som kan vara av intresse för prövning kan omfattas av sekretess, något som skulle kunna hämma informationsflödet till . Det finns i och för sig en lag- stadgad informationsskyldighet mellan myndigheter (se 6 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen, 2009:400). Informationsskyldig- heten gäller dock inte om uppgiften är sekretessbelagd. En uppgift för vilken det gäller sekretess enligt offentlighets- och sekretess- lagen får emellertid inte röjas för enskilda eller för andra myndig- heter, om inte annat anges i den lagen eller i lag eller förordning som den lagen hänvisar till (se 8 kap. 1 §). Den får inte heller röjas för en utländsk myndighet, om inte utlämnande sker i enlighet med sär- skild föreskrift i lag eller förordning, eller om uppgiften i motsva- rande fall skulle få lämnas ut till en svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens prövning står klart att det är förenligt med svenska intressen att uppgiften lämnas till den utländska myn- digheten (jfr 8 kap. 3 §). Enligt 10 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen hindrar sekre- tess visserligen inte att en uppgift lämnas till en annan myndighet, om det är nödvändigt för att den utlämnande myndigheten ska kunna fullgöra sin verksamhet. Det är dock inte möjligt att med stöd av den bestämmelsen lämna ut sekretesskyddade uppgifter för att en annan myndighet ska kunna fullgöra ett uppdrag. Däremot finns det en s.k. generalklausul, som ger en myndighet en generell möjlighet att lämna sekretessbelagda uppgifter till en annan myndighet under förutsättning att det är uppenbart att intres- set av att uppgiften lämnas ut har företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda (se 10 kap. 27 § offentlighets- och sekretess- lagen). Generalklausulen gäller dock inte när sekretessen är av vissa särskilda slag (som dock inte torde aktualiseras i verksamhet) och kan inte åberopas när ett utlämnande på annat sätt strider mot lag eller förordning. Slutligen gäller att sekretess inte hindrar utlämnande till annan myndighet om utlämnandet sker i enlighet med en i lag eller förord- ning reglerad uppgiftsskyldighet (se 10 kap. 28 § offentlighets- och sekretesslagen). Då måste det emellertid finnas en konkret bestäm- melse om uppgiftsskyldighet; det räcker inte med en generell före- skrift om samarbete mellan myndigheter. Den upplysningsplikt som följer av 10 kap. 27 § är alltså inte tillräcklig i detta avseende.68 För att den föreskrivna uppgiftsskyldigheten ska duga krävs viss konkre- tion, antingen så skyldigheten tar sikte på utlämnande av uppgifter av ett speciellt slag, gäller en viss myndighets rätt att få del av upp- gifter i allmänhet eller avser skyldighet för en viss myndighet att lämna andra myndigheter information.69 Det kan antas att i flertalet av de fall som det blir aktuellt för att hämta in yttranden från andra myndigheter aktuali- seras över huvud taget inte sekretess. Och om en uppgift som behöver för sin prövning skyddas av sekretess, torde behovet av informationsinhämtning likväl i flertalet fall kunna säker- 68Se , kommentaren till 10 kap. 28 § OSL, Karnov, jfr 6 kap. 5 § OSL. 1979/80:2, del A, s. 322. ställas genom en tillämpning av generalklausulen. Det går emellertid också att föreställa sig fall där det inte på förhand är självklart hur sekretessprövningen utfaller hos den tillfrågade myndigheten. Det kan antas att den tillfrågade myndigheten i vissa av dessa fall be- dömer att det inte är uppenbart att intresse av att få ut uppgifterna i ett fusionsärende har företräde framför de intressen som förundersökningssekretessen ska skydda. I sådant fall får Bolags- verket alltså inte heller tillgång till uppgifter som i och för sig kan vara av betydelse för verkets bedömning. Även om generalklausulen i 10 kap. 27 § offentlighets- och sekre- tesslagen i en del fall kommer att räcka för att ge de uppgifter och handlingar som krävs för att kontrollera den gräns- överskridande fusionens lagenlighet kommer den inte att kunna till- godose informationsbehov fullt ut. Det behöver därför införas särskilda bestämmelser om myndigheters uppgiftsskyldighet gentemot , ägnade att bryta sekretessen hos den tillfrå- gade myndigheten (jfr 10 kap. 28 § offentlighets- och sekretess- lagen). Det kan lämpligen ske genom ett tillägg i aktiebolagsförord- ningens bestämmelser om det underlag som ska in- hämta i tillståndsärendet. Artikel 127.12 förutsätter att nationella myndigheter har möjlig- het att inhämta upplysningar även från myndigheter i andra med- lemsstater. I aktiebolagsförordningen bör därför tas in en bestäm- melse om att har den möjligheten. Av artikel 127.12 följer också att kan behöva lämna ut uppgifter till motsvarande utländsk myndighet. Det kan inte ute- slutas att en sådan uppgift omfattas av sekretess. Enligt 8 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen får en svensk myndighet som huvudregel inte röja en uppgift för vilken sekretess gäller för en utländsk myndighet. Utlämnande får emellertid ske i enlighet med lag eller förordning. Utlämnande får också ske om uppgiften i mot- svarande fall skulle få lämnas ut till en svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens bedömning står klart att det är förenligt med svenska intressen att uppgiften lämnas till den ut- ländska myndigheten. I de fall en utländsk myndighet begär upplysningar från Bolags- verket för att i den medlemsstaten kontrollera fusionens lagenlighet, torde sekretessprövning i princip motsvara frågan om den aktuella uppgiften hade kunnat föras vidare till en annan svensk myndighet i motsvarande situation. Situationen får därmed anses vara den som avses i 8 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen.