sou · H9B318 · 2021-03-31 00:00:00 — Direktivet använder i stället begreppet ”betrygg- ande skyddsåtgärder” men det måste antas att innebörden i de båda begreppen är en och densamma. Vad gäller arten av skyddsåtgärderna kan noteras att direktivet, som exempel på sådana skyddsåtgärder som kan erbjudas i fusionsplanen (jfr artikel 122 m) nämner garantier och utfästelser. Det är mot den bakgrunden tydligt att de åtgärder som direktivet åsyftar kan vara av många olika slag och innefattar bl.a. pantsäkerheter, borgensutfästelser och bankgarantier. Innebörden i direktivet är likafullt att om borgenärerna inte erbjuds sådana ”be- tryggande skyddsåtgärder” kan det utgöra hinder mot fusionen. En väsentlig fråga är dock om det svenska regelverket omfattar samma borgenärskrets som direktivet. Borgenärsskyddsreglerna i 23 kap. aktiebolagslagen omfattar, som utgångspunkt, samtliga kända borgenärer. De skyddar alltså både borgenärer i övertagande bolag och borgenärer i överlåtande bolag. De kan åberopas såväl av borgenärer med penningfordringar som av avtalsborgenärer.48 Regelverket innehåller emellertid vissa 48Jfr m.fl., Aktiebolagslagen, kommentaren till 23 kap. 19 §. Det första undantaget avser borgenärer i övertagande bolag, om revisorerna i yttrandet över fusionsplanen har uttalat att de inte har funnit att fusionen medför någon fara för dessa borgenärer. Ett andra undantag avser borgenärer vars anspråk avser en fordran på lön m.m., som omfattas av lönegaranti enligt lönegarantilagen. Ett tredje undantag avser pensionsfordringar som är tryggade enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse (tryggandelagen); för sådana fordringar gäller inte aktiebolagslagens borgenärsskydds- regler om tillsynsmyndigheten () medger det (se 23 § tryggandelagen). Dessa undantag går tillbaka på artikel 99.2 direktiv49, som tillåter en begränsning i borgenärskretsen, och som låter skyddsbehovet bedömas utifrån dels de fusionerande bolagens ekonomiska förhållanden (jfr det svenska undantaget avseende bor- genärer för vilka fusionen inte innebär någon fara), dels om borge- närerna redan har dylika skydd (jfr de svenska undantagen för ford- ringar som omfattas av lönegarantilagen samt pensionsfordringar som är tryggade enligt tryggandelagen). Vi bedömer att de begränsningar som följer av artikel 99 direktiv även fortsättningsvis kan tillämpas vid en gränsöverskridande fusion. Även om direktivets bestämmelser om gränsöverskridande fusioner inte innehåller någon direkt motsvarighet till artikel 99 måste det antas bygga på samma förutsättning, nämligen att borge- närsskyddsregler behövs endast för borgenärer som har ett reellt behov av ett sådant skydd.50 De nämnda undantagen i svensk rätt bygger just på bedöm- ningen att dessa borgenärsgrupper inte löper några särskilda risker till följd av fusionen. Vi anser därför att motsvarande undantag bör kunna uppställas även vid gränsöverskridande fusioner. Vad särskilt gäller undantaget för vissa borgenärer i övertagande bolag – ett undantag som anknyter till vad som revisorn i det enskilda fallet har uttalats i revisorsyttrandet – finns det anledning att understryka att revisorn vid sin granskning måste ta särskild hänsyn till fusionens gränsöverskridande karaktär. Det innebär att utrymmet för att til- lämpa detta undantag vid en gränsöverskridande fusion i praktiken torde bli mera begränsat än vid en inhemsk fusion, eftersom revisorn vid en gränsöverskridande fusion inte sällan torde sakna den överblick 50Jfr vad som anförts om borgenärskretsen och fusionsdirektivet i prop. 1993/94:196 s. 100, och att detta godtagits vid genomförandet av EG:s direktiv om gränsöverskridande fusioner, jfr prop. 2007/08:15 s. 76. och insyn som krävs för att han eller hon ska kunna bedöma vilka risker den gränsöverskridande fusionen medför för borgenärerna. Vad gäller avgränsningen av borgenärskretsen kan det också noteras att det i skäl 23 (jfr ovan) talas om borgenärer ”som underrättat bolaget i förväg”. Det kan tolkas så att direktivets borgenärsskyddsregler bara skulle kunna åberopas av borgenärer som underrättat bolaget om detta i ett tidigt skede av fusionsförfarandet. Någon sådan bestäm- melse finns dock i den motsvarande artikeltexten. Vi bedömer inte heller att det skulle vara lämpligt att uppställa ett sådant villkor. Det bör därför – på samma sätt som – vara tillräckligt att borge- närerna gör gällande sin rätt till ”betryggande skyddsåtgärder” inom ramen för den myndighetsprövning som förfarandet ska innefatta. Fråga är härefter om nuvarande svenska regler om borgenärs- skydd i materiellt hänseende svarar mot direktivets krav. Enligt vår mening tillhandahåller de svenska reglerna ett gott borgenärsskydd. Det är önskvärt att detta skydd i vart fall inte försvagas. Så långt det är möjligt bör därför det nya regelverket anknyta till nuvarande system för borgenärsskydd. Som vi redan har varit inne på får det nuvarande svenska regel- verket, där borgenärerna kan kräva ”betryggande säkerhet” innan tillstånd till verkställande av fusionsplanen ges, anses ligga väl i linje med vad direktivet kräver. Vad som sägs i artikel 126b.1 andra stycket sista ledet innebär dock en viss komplikation. Där anges, som en förutsättning för att skyddsåtgärder ska kunna påkallas, att borgenärerna på ett trovärdigt sätt visar att den gränsöverskridande fusionen medför att deras ford- ringar riskerar att inte tillgodoses och att inga betryggande säker- hetsåtgärder har erhållits från de fusionerande bolagen. Detta överensstämmer visserligen i materiellt hänseende med svensk rätt; såväl enligt aktiebolagslagen som enligt direktivet är den avgörande faktorn om borgenärerna har ”betryggande säkerhet”. I svensk rätt är det emellertid bolaget som har bevisbördan för att en lämnad säkerhet är betryggande (jfr 23 kap. 24 och 36 §§ aktie- bolagslagen)51, medan det i direktivet förefaller vara borgenärerna. Det ursprungliga fusionsdirektivet52 – som enbart avsåg inhemska fusioner – saknade till att börja med bestämmelser av detta slag. 51Jfr även prop. 2004/05:85 s. 843 f. 52Det tredje bolagsrättsliga direktivet, 78/855/EEG av , som sedan kodi- fierats direktiv. Sedermera infördes en bestämmelse om att medlemsstaterna ”under alla omständigheter” ska se till att borgenärerna har rätt att ansöka hos lämpliga administrativa och rättsliga myndigheter om betrygg- ande skyddsåtgärder ”under förutsättning att de på ett trovärdigt sätt kan visa att fusionen medför att deras fordringar riskerar att inte gottgöras och att inga betryggande skyddsåtgärder har ställt av före- taget” (numera artikel 99.2 direktiv). Som den bestäm- melsen är utformad framstår den som ett minimivillkor som inte utesluter att medlemsstaterna inför nationella borgenärsskyddsbe- stämmelser som ger borgenärerna ett ännu starkare skydd. Från borgenärskyddssynpunkt framstår den nuvarande svenska ordningen som både sakligt rimlig och önskvärd att behålla. Enligt vår mening är den emellertid svår att förena med vad som sägs direktiv, som inte synes ge något utrymme för att lägga bevis- bördan på bolaget. Vi anser därför att den svenska regleringen bör justeras så att den ligger bättre i linje med direktivets reglering. Utgångspunkten för den nya regleringen bör vara att borgenären har bevisbördan inte bara för förekomsten av en fordran på bolaget utan även för att fusionen innebär en risk för att denna fordran inte blir betald. Det beviskrav som uppställs i direktivet – ”på ett trovärdigt sätt visa” – torde emellertid inte vara särskilt högt. Det bör noteras hur samma beviskrav uttrycks i den tyska språkversionen, nämligen ”glaubhaft darlegen”, dvs. ”trovärdigt ange” eller ”trovärdigt fram- lägga”. Borgenären bör därför ha uppfyllt sin bevisbörda om han eller hon kan lämna trovärdiga uppgifter om att fusionen innebär en risk för att fordran inte blir betald. Det ligger i sakens natur att om bor- genären förmår göra det så bör bevisbördan övergå på bolaget.53 En sådan reglering får emellertid anses utgöra en, i förhållande till gällande svensk rätt, försvagning av borgenärsskyddet. Vi föreslår därför att den nu angivna regleringen begränsas till att gälla enbart vid gränsöverskridande fusioner. Enligt artikel 126b.1 andra stycket ska en borgenär ha tre måna- der på sig för att göra en ansökan om skyddsåtgärder, räknat från offentliggörandet av fusionsplanen. Detta ska jämföras med gällande svensk rätt som innebär att , vid handläggningen av ett ärende om verkställande av 53Jfr om bevisbörda och beviskrav t.ex. NJA 2018 s. 617 p. 9–14. fusionsplanen, ska ge de borgenärer som vill motsätta sig fusionen att göra detta. Lagen reglerar inte hur lång ska vara. kan alltså fritt bestämma fristen, som i normalfallet brukar sättas till två månader.54 Det är tydligt att de svenska bestämmelserna om gränsöverskri- dande fusioner måste utformas så att borgenärerna får , räknat från offentliggörandet av fusionsplanen, på sig för att göra gällande sina rättigheter. Systematiska skäl kan synas tala för att detta bör gälla även vid inhemska fusioner. En inhemsk fusion kan emellertid, vad gäller fusion mellan privata aktiebolag, genomföras genom ett förenklat förfarande som innebär att samtliga aktieägare undertecknar fusions- planen; i så fall krävs det inte vare sig något stämmogodkännande eller någon registrering av fusionsplanen. En tillämpning av direktivets tre- månadersregel – enligt direktivet tillämplig endast vid gränsöverskri- dande fusioner – även på inhemska fusioner skulle medföra en förläng- ning av det förenklade förfarandet. I och med att det i det förenklade förfarandet inte innefattar någon särskild registrering av fusionspla- nen skulle tremånadersfristen nämligen behöva räknas från en senare tidpunkt, ansökan om tillstånd till verkställande av fusionsplanen. En sådan förlängning av förfarandet framstår inte som önskvärd. Vi föreslår därför att den nya bestämmelsen begränsas till att gälla vid gränsöverskridande fusioner. I ett ärende om tillstånd till verkställande av fusionsplanen ska utfärda ett föreläggande till borgenärerna att yttra sig senast viss dag. Tremånadersregeln bör genomföras genom en be- stämmelse om att denna dag får bestämmas tidigast till den dag som infaller från det att fusionsplanen gavs in till Bolags- verket för registrering. Avslutningsvis kan anmärkas att det i artikel 126b.3 klargörs att bl.a. punkten 1 inte ska påverka tillämpningen av lagstiftning om fullgörande av eller ställande av säkerhet för betalningsskyldigheter eller andra skyldigheter gentemot offentliga organ. Vi har inte ansett att detta förhållande behöver anmärkas särskilt i den svenska lagen. 54Se m.fl., Aktiebolagslagen, kommentaren till 23 kap. 22 §. Vår bedömning: Den möjlighet som direktivet ger att kräva att styrelsen upprättar en solvensförklaring bör inte utnyttjas. (Jfr artikel 126b.2.) Skälen för bedömningen: Enligt artikel 126b.2 har medlemsstaterna möjlighet att kräva att styrelsen i ett fusionerande bolag avger en förklaring om bolagets aktuella ekonomiska ställning. I en sådan förklaring ska styrelsen också ange att den inte känner till någon anledning till att det bolag som blir resultatet av fusionen inte skulle kunna fullgöra sina skyldigheter . Förklaringen, i fortsättningen benämnd solvensförklaring, ska offentliggöras till- sammans med fusionsplanen. Bör det då tas in ett krav på en sådan solvensförklaring i den svenska lagstiftningen? I svensk aktiebolagsrätt finns ingen direkt motsvarighet till detta slag av solvensförklaringar. Däremot ställer lagen krav på att styrel- sen i skilda sammanhang gör uttalanden som riktar sig till omvärlden, t.ex. i årsredovisningar och olika slag av styrelseyttranden (se t.ex. 18 kap. 4 § aktiebolagslagen). Redan nuvarande fusionsbestämmelser innebär ju f.ö. att styrelsen ska offentliggöra vissa omständigheter som berör de fusionerande bolagen (jfr 23 kap. 9 §). Bestämmelser om solvensförklaringar framstår alltså inte i sig som främmande för svensk rätt. Det kan hävdas att förekomsten av en solvensförklaring skulle kunna kompensera att det nu gällande borgenärsskyddet i svensk rätt i någon mån försvagas genom genomförandet av ändrings- direktivet och den omkastning av bevisbördan som detta medför (jfr föregående avsnitt). kan det sättas i fråga hur stor den praktiska nyttan av en solvensförklaring skulle vara för bolagets bor- genärer. Det blir med nödvändighet en prognos om framtida förhåll- anden som – även om den aktuella styrelsen har de bästa intentioner att redovisa bolagets förhållanden på ett rättvist sätt – kommer att vara behäftad med betydande osäkerhet. Inom utredningen har den organisation som mer än någon annan får anses företräda borgenärs- intresse, , understrukit denna osäkerhet och anfört att en solvensförklaring därmed inte fyller någon funktion. Enligt bör det därför inte införas något krav på solvensför- klaringar. Till detta kommer att en solvensförklaring kan komma att utgöra en påtaglig administrativ börda, i synnerhet för större bolag. Sammantaget bedömer vi att den potentiella nyttan av en solvensför- inte är så stor att det är motiverat att uppställa ett krav på upprättande av solvensförklaringar. 4.10Information till och samråd med arbetstagare (artikel 126c) 4.10.1Arbetstagares rätt till information och samråd enligt gällande rätt Både aktiebolagslagen och lagen (2008:9) om arbetstagares med- verkan vid gränsöverskridande fusioner (medverkandelagen) inne- håller ett flertal bestämmelser som syftar till att säkra arbetstagarnas och deras representanters tillgång till den information som behövs för att de ska kunna tillvarata sina rättigheter vid en gränsöverskri- dande fusion. Detta avsnitt behandlar framför allt rätten till informa- tion,55 medan rätten till arbetstagarmedverkan, dvs. själva arbets- rätten, behandlas närmare i avsnitt 7. Direktivet bygger på att det inom ramen för det gränsöverskri- dande förfarandet lämnas information till arbetstagarna eller deras företrädare. Syftet med detta är bl.a. att arbetstagarsidan ska kunna ta ställning till hur arbetstagarnas framtida rätt till medverkan ska tryggas. Som exempel kan nämnas direktivets krav på att fusions- planen ska innehålla uppgifter om förekomsten av och former för medverkan i det övertagande bolaget. Den informationen är nödvän- dig för att arbetstagarsidan ska ha underlag för att konstituera en förhandlingsdelegation56 som därefter kan samråda och förhandla om, och slutligen ingå ett avtal om, arbetstagarmedverkan.57 23 § medverkandelagen innebär en förpliktelse för de deltagande företagen att informera förhandlingsdelegationen om förekomsten och omfattningen av medverkan i företagen och om planerna för den gränsöverskridande fusionen. De deltagande företagen måste också informera om hur genomförandet fortskrider till dess att fusionen har registrerats. Informationsskyldigheten gäller oavsett om förhand- 55Texten berör i första hand den information som ska lämnas i samband med en gränsöver- skridande fusion. Beträffande gränsöverskridande delningar och gränsöverskridande ombild- ningar, se avsnitt 5.11 och avsnitt 6.9. 56Se närmare om förhandlingsdelegationens sammansättning och uppgift i avsnitt 7.2.4. 2007/08:20 s. 111. lingar ska genomföras eller inte, dvs. även då de deltagande företagen väljer att direkt omfattas av de s.k. referensbestämmelserna för med- verkan.58 Aktiebolagslagen innehåller inte några bestämmelser om rätten till medverkan. Däremot finns där flera bestämmelser om den infor- mation om rätten till medverkan som ska tillhandahållas arbets- tagarna inför ett gränsöverskridande förfarande. Enligt 23 kap. 39 § aktiebolagslagen ska den redogörelse som sty- relsen ska upprätta inför en gränsöverskridande fusion innehålla uppgifter om fusionens sannolika konsekvenser för bl.a. anställda. Om arbetstagarnas företrädare yttrar sig till styrelsen inom skälig tid, ska detta yttrande fogas till redogörelsen. Enligt 23 kap. 43 § aktiebolagslagen ska styrelsen i ett bolag som deltar i en gränsöverskridande fusion hålla fusionsplanen med bifo- gade handlingar och styrelsens redogörelse tillgängliga för aktie- ägarna, för arbetstagarorganisationer som företräder arbetstagare hos bolaget och för arbetstagare som inte företräds av någon arbetstagar- organisation . Genom direktiv införs en ny artikel 126 c som reglerar infor- mation till och samråd med arbetstagare.59 Enligt punkten 1 ska medlemsstaterna säkerställa att arbetstagar- nas rätt till information och samråd respekteras i samband med den gränsöverskridande fusionen. Rätten till information och samråd ska utövas i enlighet med den rättsliga ram som framgår av direktivet 2002/14/EG60 om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen. Om den gränsöverskridande fusionen betraktas som en överlåtelse av ett före- tag i den mening som avses i direktivet 2001/23/EG61 (överlåtelse- direktivet), ska arbetstagarnas rätt till information och samråd utövas i enlighet med den rättsliga ram som framgår av det direktivet. 58Se avsnitt 7.3.5. 59Artikeln innehåller ett antal hänvisningar som för ökad läsbarhet inte har skrivits ut i åter- givningen. Vissa delar som i artikeln anges i löptext har också delats upp i punktform. 60Europaparlamentets och rådets direktiv /14/EG av om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen. 61Rådets direktiv /23/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. det gäller gemenskapsföretag och grupper av gemenskapsföretag ska arbetstagarnas rätt till information och samråd i tillämpliga fall ut- övas i enlighet med direktivet 2009/38/EG62. Enligt punkten 2 ska medlemsstaterna, trots vad som sägs i artik- larna 123.1 b och 124.7, säkerställa att arbetstagarnas rätt till infor- mation och samråd respekteras. Detta ska gälla åtminstone innan beslut fattas om en fusionsplan eller en sådan rapport som lednings- eller förvaltningsorganet ska upprätta, beroende på vilket som kom- mer först. Informationen och samrådet ska ske så att ett motiverat svar till arbetstagarna kan ges före den bolagsstämma som ska ta ställning till fusionsplanen. Medlemsstaterna ska enligt punkten 3 besluta om formerna för utövandet av rätten till information och samråd i enlighet med arti- kel 4 i direktiv /14/EG63. Genomförandet ska dock inte påverka tillämpningen av gällande bestämmelser eller praxis som är gynnsam- mare för arbetstagarna. Av direktivets inledning framgår att det syftar till att inrätta en allmän ram med minimikrav avseende arbets- tagarnas rätt till information och samråd i företag eller driftställen inom unionen. Enligt direktivet ska formerna för information och samråd fastställas och genomföras i enlighet med nationell lagstift- ning och den praxis för relationerna mellan arbetsmarknadens parter som finns i de enskilda medlemsstaterna på ett sådant sätt att ända- målet med desamma säkerställs. När formerna för information eller samråd fastställs och genomförs, ska arbetsgivaren och arbetstagar- företrädarna arbeta i samförståndsanda med respekt för varandras ömsesidiga rättigheter och skyldigheter samt med beaktande av såväl företagets eller driftställets intressen som arbetstagarnas intressen. Dessa delar av regleringen, som närmare berör förhållandet mellan bolaget och arbetstagarna, behandlas i avsnitt 7. Artikel 4 i direktiv /14/EG reglerar former för information och samråd. Informationen och samrådet ska enligt artikeln omfatta information om den senaste och den förväntade utvecklingen av före- tagets eller driftställets verksamhet och ekonomiska situation. Infor- mation ska också lämnas och samråd ske om situationen, strukturen och den förväntade utvecklingen när det gäller sysselsättningen i 62Europaparlamentets och rådets direktiv /38/EG av om inrättande av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemenskaps- företag för information till och samråd med arbetstagare. 63Europaparlamentets och rådets direktiv /14/EG av om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen. företaget samt om eventuella föregripande åtgärder som planeras. Det sistnämnda gäller bl.a. vid hot mot sysselsättningen. Information och samråd ska även ske om beslut som kan medföra väsentliga för- ändringar i arbetsorganisationen eller anställningsavtalen, inklusive de beslut som avses i de EU-bestämmelser som anges i artikel 9.164. Dessa bestämmelser innebär i stort att tillämpningen av direktivet inte ska få negativa konsekvenser för arbetstagarnas rätt till infor- mation och inflytande enligt befintliga regelverk. Av samma artikel framgår att information till arbetstagarföre- trädarna ska överlämnas vid ett sådant tillfälle, på ett sådant sätt och med ett sådant innehåll att det är möjligt att granska informationen på ett adekvat sätt och vid behov förbereda samråd. Samråd ska äga rum med säkerställande av att tillfället, sättet och innehållet är lämp- ligt och på den lednings- och representationsnivå som är relevant med hänsyn till den fråga som behandlas. Samrådet ska ske på grund- val av de uppgifter, som arbetsgivaren har lämnat till arbetstagar- representanterna, som har gjort det möjligt för dem att sätta sig in i vad den behandlade frågan avser och avge det yttrande som arbets- tagarrepresentanterna har rätt att avge. Samrådet ska också ske på ett sådant sätt att det möjligt för arbetstagarföreträdarna att samman- träda med arbetsgivaren och få motiverade svar på eventuella ytt- randen. Syftet ska vara att söka nå en överenskommelse när det gäller de beslut som omfattas av arbetsgivarens befogenheter. Vår bedömning: Med de ändringar och tillägg som vi har före- slagit om vad en fusionsplan och en styrelseredogörelse ska innehålla vid en gränsöverskridande fusion motsvarar svensk rätt redan de krav som följer av artikel 126c i direktivet. Skälen för bedömningen: Genom punkten 1 i artikeln 126c har det införts en direkt koppling mellan direktivet och ett antal särskilda direktiv som reglerar principerna för rätten till medverkan enligt medlemsstaternas nationella lagstiftningar. 64Förhållandet mellan detta direktiv (2002/14/EG) och andra bestämmelser på unionsnivå och nationell nivå. Det första direktivet som omnämns i artikeln är direktivet 2002/14/EG. Syftet med detta var att inrätta en allmän ram som innefattar minimikrav på arbetstagares rätt till information och sam- råd i företag inom unionen. Formerna för information och samråd ska enligt direktivet fastställas och genomföras i enlighet med natio- nell lagstiftning och den praxis som finns för relationerna mellan arbetsmarknadens parter. Detta ska ske på ett sådant sätt att ända- målet med informationen och samrådet säkerställs. Det andra direktivet i artikeln, 2001/23/EG, tillåter arbetsmark- nadens parter att i princip fritt och utan att ta hänsyn till direktivets bestämmelser om information och samråd när som helst genom avtal fastställa formerna för information och samråd om medlemsstatens nationella rätt medger det. Det område inom vilket det ska vara möj- ligt att få information och få samråda enligt direktivet omfattas av området för information och förhandling enligt den svenska medbe- stämmandelagen. Medbestämmandelagen är tillämplig på förhållandet mellan arbets- givare och arbetstagare. Om det finns föreskrifter i lag eller författ- ning som meddelats med stöd av lag, som avviker från vad som gäller enligt medbestämmandelagen gäller sådana föreskrifter (3 §). Vissa EU-direktiv innehåller emellertid föreskrifter som är tvingande till arbetstagares förmån. Enligt 4 § andra stycket framgår att kollektiv- avtal inte får innebära att mindre förmånliga regler ska tillämpas för arbetstagarsidan än som följer av rådets direktiv /23/EG.