sou · H9B328 · 2021-04-30 00:00:00 — En sådan vid bestämning har också starkt stöd i vad som reglerats och uttalats i andra liknande sammanhang. Det är utställningsföremålet i sig som bör vara bärare av den förmån som ett beslut om immunitet ska innebära. Föremålets ägare, utställningsarrangören eller någon annan, ska inte kunna få någon rättslig immunitet av något slag enligt lagen. Det innebär att egentligen vem som helst, men i praktiken givetvis främst utlånaren eller utställningsarrangören, ska kunna åberopa immunitet i ett processuellt förfarande där föremålet riskerar att bli taget i anspråk på något sätt. Det brukar också talas om en skillnad mellan å ena sidan skydd, eller immunitet, mot domsbehörighet och skydd, förbud, mot vissa rättsliga åtgärder. Det förra innebär vanligen att ett rättsligt förfarande av visst slag inte kan inledas eller fortsätta mot ett visst subjekt. En svensk domstol (eller annan myndighet) saknar i sådana fall domsbehörighet, dvs. får inte alls befatta sig med saken. Det senare kan vanligen sägas vara ett mer inskränkt skydd (förbud) i det att vissa specifika åtgärder inte får vidtas beträffande viss egendom. I den finländska lagen har skyddet uttryckts som ett beslagsförbud (2 §) och där det i 3 § i olika punkter konkret anges vad ett beslagsförbud enligt lagen utgör ett skydd mot. Av den uppräkningen framgår att skyddet främst är inriktat på ianspråktagande verkställighetsåtgärder, dvs. åtgärder där föremålet direkt berörs genom att tas om hand rent fysiskt. Det torde innebära att skyddet enligt den finländska lagen inte omfattar rättsliga åtgärder där föremålet endast indirekt berörs, t.ex. det fallet att en talan väcks om bättre rätt till föremålet i fråga. Åandra sidan skyddar ett beslut enligt lagen mot att en eventuellt bifallande dom i ett sådant fall inte kan verkställas i , dvs. föremålet kan inte rättsligt tas i anspråk i bemärkelsen fysiskt omhändertagande. Direkta och indirekta ianspråktaganden Skillnaden mellan en immunitet som skyddar enbart mot direkta ianspråktaganden och en som ger ett något mer vidsträckt skydd som också skyddar mot att föremålet i fråga indirekt berörs kan åskådliggöras med det amerikanska rättsfallet Malewicz arvingar vs. Bakgrunden till, och omständigheterna i, fallet var i korthet följande. hölls en stor utställning i med över 100 verk av . När utställningen stängde vågade Malewicz inte ta med sig verken tillbaka till där de riskerade att konfiskeras och förstöras. I stället tog hans vän hand om dem för Malewicz och sedermera för Malewicz släktingars räkning (Malewicz avled 1935). , när nazisterna i började att angripa ”degenererad konst” sände Dorner verken vidare till , en annan av Malewicz vänner. , 1957, sålde verken till Stedelijk Museum i . försökte ett antal av Malewicz släktingar förgäves att få verken åter från museet. lånades 14 av verken ut till i och för att ingå i utställningar där. Detta föranledde Malewicz släktingar att väcka talan mot stad (huvudman för Stedelijk Museum) vid domstol i med yrkande om att få ersättning för verkens värde alternativt att få tillbaka verken. Anledningen till det var bl.a. att de inte ansåg det möjligt att i vinna framgång med en sådan talan på grund av en där gällande preskriptionsregel. stad yrkade upprepat och utan framgång att den väckta talan skulle avvisas, dvs. inte tas upp till prövning i sak. Tvisten avslutades med en förlikning som innebar att arvingarna fick 5 av de 14 verken mot att de avstod från att göra fortsatt anspråk på resterande verk. Tvisten innefattade flera olika juridiska frågor. Det var frågan om tillämpningen av amerikanska ”Immunity From Seizure Act” och ”Foreign Sovereign Immunity Act” liksom forumfrågor m.m. Det ska inte kommenteras närmare här (se dock avsnitt 6.9). I stället ska här något kommenteras talans utformning och den påverkan det kan ha på de föremål som berörs. Arvingarnas yrkande var 1) att få er- 10Malewicz v. , 362 F.Sup.2d 298 (D.D.C. 2005) och 517 F.Supp.2d 322 (D.D.C. sättning i pengar för verken och 2) att återfå verken. stad åberopade bl.a. immunitet till stöd för sin begäran om att talan skulle avvisas. Domstolen i D.C. underkände den invändningen med motiveringen att immuniteten (enligt de amerikanska lagarna) var inriktad på att hindra ett ianspråktagande (omhändertagande) av föremål, inte att hindra att talan fördes mot föremålens innehavare/ägare. Och – uttalade domstolen – i det aktuella fallet var det inte frågan om att talan gick ut på att föremålen skulle tas i anspråk. Om man applicerar de faktiska omständigheterna i detta fall på svenska förhållanden kan riktigheten av det senare ifrågasättas eller i vart fall problematiseras. Det är lätt att instämma i att yrkandet 1 om att få ersättning i pengar inte formellt eller direkt berörde verken på något sätt. När det gäller yrkandet 2 om att utfå verken skulle en bifallande dom direkt beröra verken. Men om en immunitet inte hindrar en sådan dom skulle domen ändå inte kunna verkställas. En verkställighet skulle ju onekligen innebära ett direkt ianspråktagande. Hade yrkandet 2 i stället formulerats som ett fastställelseyrkande, dvs. som ett yrkande att det skulle fastställas att arvingarna hade bättre rätt till verken än stad hade en bifallande dom inte ens varit verkställbar – den innehåller ju inte någon förpliktelse. Man kan i anslutning till rättsfallet tänka sig tre olika sätt att formulera en talan – där det i samtliga fall i vart fall indirekt kan diskuteras om inte föremålet berörs. Det är 1) yrkande om ersättning i pengar för att någon annan använder eller på annat sätt disponerar över föremålen, 2) yrkande om att utfå föremålet (fullgörelsetalan) och 3) yrkande om att det ska fastställas vem som har bäst rätt till föremålet (fastställelsetalan). Frågan är hur dessa fall skulle bedömas i en svensk kontext om föremålen i fråga var skyddade av en här föreslagen immunitetslag. Frågan har i någon mån att göra med skillnaden mellan judiciella och exekutiva åtgärder. Som redan nämnts är båda dessa kategorier av åtgärder att anse som rättsliga åtgärder. Och det skydd som utredningen ska åstadkomma är ett skydd mot just rättsliga åtgärder. Ut- redningens bedömning är att det inte är nödvändigt att strikt uppehålla den nu beskrivna skillnaden, dvs. skillnaden mellan judiciella och exekutiva åtgärder. För övrigt är gränsen mellan de båda kategorierna inte knivskarp, utan vissa åtgärder kan ha såväl judiciella som exekutiva inslag. Utredningens uppdrag är, som upprepat nämnts, att föreslå en lag som i så stor utsträckning som möjligt tillgodoser det uppställda syftet med en sådan lag. Det syftet är att främja det internationella kulturella utbytet. Det betyder i sin tur att en immunitet för inlånade utställningsföremål bör utformas med fokus på det syftet utan sidoblickar på förekommande juridiska inledningar, om de senare inte är av avgörande betydelse för utformningen. Som utredningen redan uttalat bör ett så effektivt skydd som möjligt eftersträvas, vilket i sin tur talar för att skyddets omfattning bör vara så långtgående och heltäckande som möjligt. Immuniteten enligt lagen ska inriktas på det inlånade utställningsföremålet. Indirekt kan det utgöra ett skydd för föremålets rättmätiga ägare. Men det finns ingen anledning att bereda dess ägare eller någon annan något särskilt personligt skydd. Det innebär t.ex. att ägaren inte bör vara fredad mot att drabbas av rättsliga åtgärder här i – så länge det utlånade föremålet inte tas i anspråk eller löper risk att bli ianspråktaget. Utredningens bedömning är att en immunitet för inlånade utställningsföremål helst bör sträcka sig aningen längre än att enbart avse direkta, exekutivt betonade, ianspråktaganden av det. Men alltjämt ska skyddet vara inriktat på föremålet i fråga. Vad utredningen har i åtanke är det förhållandet att t.ex. en rättegång som i och för sig inte är inriktad på ett direkt ianspråktagande av föremålet, ändå kan sägas beröra föremålet på ett sådant sätt att utlånarens rätt till föremålet indirekt påverkas. Rent konkret gäller det fallet att en talan väckts mot utlånaren om bättre rätt till föremålet. En sådan rättegång bör inte kunna föras i så länge föremålet är skyddat av lagens immunitet. Man kan uttrycka det som att svensk domstol inte bör ha domsrätt över föremålet. Konsekvensen av det är att en mot utlånaren väckt talan i ett sådant fall på grund av rättegångshinder ska avvisas av svensk domstol. Att föremålets immunitet i ett sådant fall formellt sett kan sägas innebära att immuniteten ”smittar av sig” på utlånaren borde inte spela någon roll. Den avvisade talan avser enbart rätten till det immuna föremålet, inget annat. Omvänt uttryckt innebär det att en sådan ordning krävs för att skyddet för föremålet ska bli verkligt effektivt. En immunitet enligt lagen bör därför avse alla rättsliga förfaranden som på något sätt berör föremålet. Det innebär t.ex. att av de ovan redovisade sätten att formulera en talan vid domstol ska en talan med yrkande om att utfå föremålet och en talan om bättre rätt till det hindras av immunitet enligt en särskild lag om det. I båda fallen är det rimligt att anse att föremålet berörs, även om det i inget av fallen är så att föremålet rent fysiskt omhändertas. En talan med yrkande om att få ersättning i pengar för att föremålet används (eller har använts) eller på annan grund kan däremot inte sägas beröra föremålet ens indirekt på sådant sätt att en sådan talan på något sätt skulle äventyra ett återlämnade av det. En immunitet bör alltså inte gälla i det fallet. Med att förfarandet berör föremålet avses alltså inte bara att föremålet tas i direkt anspråk utan även att föremålet indirekt blir berört på ett sådant sätt att ett återlämnade av det hindras eller försvåras eller att utlånarens rätt till föremålet försvagas på något sätt. Ett beslut om immunitet enligt lagen bör med andra ord innebära ett skydd mot alla former av rättsliga ianspråktaganden. Processuella och exekutiva ianspråktaganden – direkta eller indirekta – som meddelas i ett interimistiskt beslut eller ett slutligt avgörande ska hindras av beslutet om immunitet. Skyddet ska inte vara begränsat till civilrättsliga anspråk, utan det ska gälla även ianspråktaganden i samband med insolvensrättsliga, förvaltningsrättsliga och straffrättsliga förfaranden. Frågan är då hur en sådan reglering skulle kunna fogas in i gällande svensk rätt. Frågan har redan berörts här i 3 kap., men det finns anledning att nu något utveckla resonemangen kring den. Hinder mot rättegång m.m. Om någon inleder en rättegång vid allmän domstol om bättre rätt avseende utställningsföremålet bör en sådan talan avvisas på grund av det rättegångshinder som det är avsikten att den föreslagna lagen ska ställa upp. Det rättegångshindret bör domstolen enligt huvudregeln i 34 kap. 1 § andra stycket självmant (ex officio) ha att beakta.11 En tillämpning av den huvudregeln kräver att domstolen har kännedom om hindret. Det innebär i praktiken att den som talan riktas mot måste göra en invändning om rättegångshinder eller i vart fall göra domstolen uppmärksam på hindret. Om domstolen av någon annan anledning – vilken som helst – har råkat få kännedom om immunitetsbeslutet bör det ankomma på dom- 11Se vidare , P. H. Processhinder, 1974 s. 92 f. stolen att klargöra om svaranden eventuellt vill avstå från det skydd som immuniteten annars ger. Det är först om svaranden tydligt uttrycker att svaranden inte vill göra immuniteten gällande som den inte utgör ett rättegångshinder. Domstolen har dock under inga förhållanden någon egen skyldighet att undersöka förekomsten av ett eventuellt beslut om immunitet. En annan sak är att domstolen kan ha att vidta egna undersökningar för det fall frågan om rättegångshinder i form av immunitet på något sätt, oavsett vilket, har förts på tal men det råder oklarhet i frågan.12 Det nu sagda innebär att den särskilda regleringen i 34 kap. 2 § om att en invändning om rättegångshinder, för att kunna prövas, måste framställas första gången svaranden ska svara i målet inte bör vara aktuell att tillämpa i dessa fall.13 Konsekvensen av detta blir också att en väckt talan där handläggningen av målet inletts och pågått ska avvisas så snart hindret i form av immuniteten aktualiseras (se 34 kap. 1 § första stycket och 3 § andra meningen ). Det kan inflikas att den ordning som ovan redogjorts för redan gäller i svensk rätt när det är frågan om sedvanerättslig statsimmunitet; den förfogar den aktuella staten över och kan alltså avstå från att göra immuniteten gällande. Det krävs då ett uttryckligt samtycke av svarandestaten för att en rättegång ska få inledas eller fortsättas. Men om hindret upptäcks under förfarandets gång kan det leda till avvisning av den väckta talan om sådant samtycke inte ges. Inom ramen för ett civilprocessuellt förfarande ska det inte heller kunna vidtas några åtgärder eller fattas några beslut som på ett ianspråktagande sätt berör föremålet. Det hindrar t.ex. beslut om kvarstad eller annan säkerhetsåtgärd som direkt berör det aktuella utställningsföremålet. Ett beslut om kvarstad formuleras dock vanligen så att egendom upp till ett visst värde får tas i anspråk utan att ta sikte på viss bestämd egendom. Det innebär att en kvarstadsbegäran riktad mot en utlånare mycket väl kan tas upp till prövning trots beslutet om immunitet. En sådan begäran behöver nämligen inte på ett ianspråktagande sätt beröra föremålet – och gör det normalt sett inte heller. En eventuellt beviljad kvarstad kan dock i ett sådant fall inte verkställas i utställningsföremålet (se vidare nedan). En domstol eller en myndighet är inte förhindrad att i ett pågående förfarande fatta beslut och vidta åtgärder som inte innebär 12Jfr NJA 2017 s. 430. 13Jfr NJA 2018 s. 957. att ett immunt utställningsföremål tas i anspråk. Det kan till och med avse åtgärder som kan sägas främja en immunitetslags syfte, t.ex. att ett sådant förfarande avslutas eller att en ianspråktagande åtgärd hävs. Givetvis ska det inte hindras av ett immunitetsbeslut. När det kommer till exekutiva åtgärder innebär bestämmelsen i 1 kap. 2 § utsökningsbalken att ett utställningsföremål som beviljats immunitet enligt en immunitetslag inte kan drabbas av någon exekutiv åtgärd. Ett beslut om immunitet utgör med andra ord ett verkställighetshinder. Den omständigheten att en svarande avstått från möjligheten att göra immuniteten gällande i en föregående domstolsprocess utesluter inte möjligheten att senare på verkställighetsstadiet göra en invändning om hinder mot verkställighet. I 3 kap. 21 § utsökningsbalken regleras hur frågor om verkställighetshinder ska hanteras av . I bestämmelsens andra stycke föreskrivs att verkställighet inte får äga rum om invändning görs och invändningen inte kan lämnas utan avseende. En beslutad immunitet för ett utställningsföremål utgör ett sådant hinder. Det krävs i praktiken att svaranden i en invändning åberopar föremålets immunitet. Om så inte sker och av någon anledning skulle ha kännedom om immunitetsbeslutet åligger det myndigheten att efterhöra om immuniteten åberopas som grund för hinder mot verkställighet. Svaranden kan då avstå från det med följd att verkställighet kan ske.14 Om svaranden i ett utsökningsmål inte avstår från att göra immunitet gällande så föreligger det ett verkställighetshinder, oavsett vilken form av verkställighet det rör sig om och oavsett vilka regler i utsökningsbalken som specifikt är tillämpliga. Det krävs alltså ett aktivt ställningstagande från svarandens sida för att verkställighetshindret ska undanröjas. Om verkställighet redan har påbörjats när en invändning framförs ska redan vidtagna verkställighetsåtgärder gå åter, om det är möjligt (3 kap. 21 § tredje stycket utsökningsbalken). Bestämmelserna i 3 kap. utsökningsbalken gäller generellt i verkställighetsförfarandet hos . Utsökningsbalken innehåller sedan i 5 kap. 10 § en särskild bestämmelse om 14Se . m.fl. Utsökningsbalken – en kommentar, 5 uppl. 2017, s. 104 f. förbud mot utmätning. Det åligger att självmant beakta om det kan finnas något sådant förbud. Ett beslut om immunitet enligt den föreslagna lagen utgör ett sådant förbud. Även här är det möjligt för svaranden att inte använda sig av utmätningsförbudet. Det ska då ske uttryckligen (5 kap. 15 § utsökningsbalken). Vad gäller annan verkställighet än utmätning finns särskilda bestämmelser i 16 kap. utsökningsbalken. Det kan gälla uttagande av viss lös egendom (exhibition), verkställighet av leveransskyldighet, förpliktelse att utge viss egendom, återställande av besittning eller avhysning från bostad eller lokal (”vräkning”). Även verkställighet av ett kvarstadsbeslut sker enligt bestämmelserna i 16 kap. utsökningsbalken, men då gäller också vissa av bestämmelserna i 5 kap. om utmätning. Det åligger normalt inte att undersöka en eventuell förekomst av olika former av verkställighetshinder. Eftersom ett immunt föremål inte kan utmätas omfattas det inte heller av konkursegendomen i ett konkursbo (jfr 3 kap. 3 § konkurslagen). Det innebär bl.a. att ett immunt föremål inte ska tas om hand av konkursförvaltaren i samband med konkursbeslutet (jfr 7 kap. 12 § konkurslagen). Hinder mot straffprocessuella åtgärder Straffprocessuella tvångsåtgärder innebär som regel ett direkt ianspråktagande av föremålet i fråga. Något indirekt ianspråktagande inom straffrätten av ett inlånat utställningsföremål kan sällan, om ens någonsin, bli aktuellt. När ett beslut om immunitet åberopas utgör beslutet hinder mot att föremålet tas i beslag, förverkas eller på något annat sätt tas i anspråk inom ramen för ett straffrättsligt förfarande. Skulle polis eller åklagare känna till, eller senare få vetskap om, att ett föremål är immunt utgör sådan vetskap hinder mot att meddela ett beslut om tvångsåtgärder och att ett redan meddelat beslut ska hävas (27 kap. 8 § första stycket ). Hinder mot förvaltningsprocessuella åtgärder Inte heller inom ramen för ett förvaltnings- eller förvaltningsprocessuellt förfarande kan ett immunt föremål tas i anspråk. Det innebär exempelvis i ett mål om betalningssäkring enligt skatteförfarandelagen att ett beslut om immunitet som åberopas utgör hinder mot att betalningssäkra föremålet. En part som underlåtit att åberopa ett beslut om immunitet vid beslutsmyndigheten kan, på samma sätt som vid verkställighet av ett civilrättsligt avgörande, åberopa beslutet på verkställighetsstadiet. Ett beslut om betalningssäkring verkställs nämligen av med tillämpning av vissa uppräknade bestämmelser i utsökningsbalken, bl.a. bestämmelsen i 5 kap. 10 § där ovan nämnda undantag finns framgår (69 kap. 13 § och 15 § skatteförfarandelagen). Det finns även en möjlighet att upphäva ett beslut om betalningssäkring och lämna tillbaka egendomen om beslutet inte bör kvarstå (46 kap. 9 § och 69 kap. 14 § skatteförfarandelagen). Ett beslut om immunitet som åberopas t.ex. efter ett överklagande bör vara en sådan omständighet som utgör skäl att upphäva ett beslut om betalningssäkring såvitt avser det immuna föremålet. Ett undantag och en erinran För det fall att utställningsarrangören eller annan på ett obehörigt sätt fråntas besittningen över utställningsföremålet bör det av en immunitetslag framgå att ett beslut om immunitet inte utgör hinder mot att återställa besittningen. Frågan kan aktualiseras om utställningsarrangören eller en transportör berövas utställningsföremålet t.ex. genom att någon begår en stöld eller annan brottslig handling. Ett beslut om immunitet bör då inte utgöra något hinder mot att en brottsbekämpande myndighet som utreder brottet exempelvis tar föremålet i beslag för att återställa utställningsarrangörens besittning. Det kan här tilläggas att om ett beslut om immunitet enligt denna lag inte har meddelats kan ett statsägt föremål, om vissa förutsättningar är uppfyllda, ändå vara skyddat från civilrättsliga ianspråktaganden med stöd av den sedvanerättsliga immunitet som följer av folkrätten och som också kommer till uttryck immunitetskonvention och lagen (2009:1514) om immunitet för stater och deras egendom. Konventionen och den anslutande nationella lagen har ännu inte trätt i kraft. 7.4.1Vem kan ansöka om skydd? Utredningens förslag: Både offentliga och privata utställningsarrangörer ska kunna ansöka om immunitet för utställningsföremål som de lånar in från utlandet. Utredningen har i uppdrag att ta ställning till om inlånaren kan vara såväl offentlig som privat aktör. Det finns här anledning att utveckla detta i samband med att frågan om vem som ska kunna ansöka om skydd behandlas. En stor del av de aktörer som arrangerar utställningar med inlånade utländska föremål finns inom museibranschen. Det allmänna museiväsendet regleras genom museilagen (2017:563) och omfattar de offentligt styrda museerna dvs. statliga museer, regionala museer, kommunala museer, och andra museer i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än ledamöter är utsedda av stat, kommun eller region. Ett museum är enligt lagen en institution som är öppen för allmänheten och som förvärvar, bevarar, undersöker, förmedlar och ställer ut materiella och immateriella vittnesbörd om människan och människans omvärld (2 §). omfattades 416 museer av museilagens definition och Myndigheten för kulturanalys tilläggskriterier att de var öppna för allmänheten, hade regelbundna öppettider , egna fysiska eller digitala samlingar och någon form av pedagogisk verksamhet.15 Utgångspunkten är att den föreslagna lagen ska vara tillämplig i förhållande till alla dessa museer. På så sätt blir lagen tillämplig på en stor del av de utställningsarrangörer som lånar in föremål från utlandet och som kan ställas inför den problematik den föreslagna lagen är tänkt att motverka. Därutöver finns det ett antal aktörer som inte omfattas av definitionen i museilagen och de kriterier som Myndigheten för kulturanalysstatistik använder i sin rapport över museibranschen och som arrangerar utställningar med inlånade föremål, t.ex. konsthallar och gallerier. Det har även blivit vanligt att andra, icke institutionella, aktörer arrangerar vandringsföreställningar som ställs 15Rapporten 2019, Kulturfakta 2020:2, Myndigheten för kulturanalys, s. 11. ut på okonventionella utställningsplatser. Även dessa fristående förmedlare av utställningar bör ses som utställningsarrangör enligt lagen. Sammantaget är det utredningens bedömning att ett skyddsvärt inlån av föremål kan ha vem som helst som inlånare, oavsett i vilken juridisk form som verksamheten bedrivs eller hur den finansieras. I avsnitt 7.3.2. har också redovisats uppfattningen att det också ska gälla för vem som ska kunna vara utlånare. Nästa fråga är vem som lämpligast bör vara den som är behörig att ansöka om immunitet enligt en särskild lag. Det kan då nämnas att det är utställningsarrangören som kan ansöka om statlig utställningsgaranti enligt förordningen (1998:200) om statliga utställningsgarantier. Det är utredningens uppfattning att det även i det nu aktuella fallet är den som arrangerar en utställning som ska ansöka om immunitet med stöd av lagen. Arrangörerna är, som utredningen ser det, lämpligast som sökande eftersom det ofta är under avtalsförhandlingarna mellan arrangören och utlånaren som frågan om immunitet uppkommer. Utställningsarrangören är regelmässigt också den som bör ha bäst kännedom om en immunitetslag och hur en sådan är avsedd att användas. 7.4.2Vad ska framgå av en ansökan? Utredningens förslag: Det ska framgå av lagen vad en ansökan om immunitet ska innehålla, nämligen uppgifter om följande. –Sökanden och utlånaren. –Utställningsföremålet som möjliggör identifiering av det. –Utlånarens rätt att genom utlåningen förfoga över utställningsföremålet. –Tid och plats för utställningen. –Den tid under vilken immunitet begärs. –Om det land varifrån utställningsföremålet förs ut kräver tillstånd för utförsel och om det behövs tillstånd för införsel till . –Innehållet i låneavtalet. –Övriga omständigheter som kan vara av betydelse för prövningen av ansökan.