sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — Bara ett fåtal fokuserar endast på själva tillgången utan att beakta förvär- varens eller ägarens nationalitet. Förutom nationalitet beaktas bland annat ägarstruktur och sektordominans. Några länder beaktar parametern nationalitet genom så kallade vit- och grålistor över investerare. Förekomst på vita listor ger vissa nationaliteter förmånligare regler och kan till och med innebära att investerare med viss nationalitet kan undantas från granskning. Vita listor tillämpas särskilt i vissa EU-medlemsstater eller EES och innebär förmånligare regler för medborgare eller bosatta i andra EU- medlemsstater och EES-medborgare. I infördes möjligheten att göra undantag från granskning för investerare, om de uppfyller vissa nationalitetskrav. En grålista är en lista över nationaliteter som kan förtjäna särskild uppmärksamhet. Sådana listor är mindre frekventa men tillämpas till exempel i , , och . investerare från vissa länder bedöms behöva granskas mer omsorgs- fullt beroende på vilken verksamhet som investeringen planeras genomföras i. Det är dock ovanligt att specifika nationaliteter pekas ut som problematiska.28 Juridiska personers nationalitet är ett flytande begrepp som inte har något samband med nationalitet för ägarna eller förmåns- tagarna till den juridiska personen och som bestäms enligt olika regler i olika länder. Vanligtvis bestäms nationalitet för en juridisk person av företagets etableringsort eller säte. Ett säte kan enkelt ändras i många jurisdiktioner. En ändring kan göras och till en relativt låg kostnad. En sådan process innefattar normalt inte heller någon bedömning med hänsyn till nationell säkerhet. Juridiska personers nationalitet väcker också frågan vilken person som egentligen är ägare. En bedömning av ägarkedjan är viktig för att utreda utländsk nationalitet eller icke-hemvist.29 Till exempel definieras i en utländsk juridisk person som en enhet som antingen är inkorporerad i vissa främmande länder eller som delvis ägs av utlänningar. bestämmer nationaliteten utifrån den första nivån av ägande utanför EU. använder endast ett fåtal länder ägarstruktur som ett uttryckligt kriterium vid granskning, och det handlar då främst om graden av statligt ägande. Detta gäller , , , , och . har genom en lagändring 2017 identifierat utländskt statligt ägande som en riskfaktor.30 I EU:s förordning om utländska direktinvesteringar anges regeringskon- troll, inklusive betydande statlig finansiering, som en faktor som medlemsländerna kan beakta i sina bedömningar. Olika länder använder sig av olika kriterier för att definiera vad som avses med en statskontrollerad investerare. I inklu- deras enheter som direkt eller indirekt ägs eller kontrolleras av staten. Individuella och aggregerade trösklar används för blandat ägande. 28Acquisition- and ownership-related policies to safeguard essential security interests: Current and emerging trends, observed designs, and policy practice in 62 economies, Research note by the Secretariat, , s. 56 ff. inkluderar även internationella organisationer, men med undantag för sådana där landet självt är medlem. inkluderar “any government or body exercising governmental functions […] including […]national and subnational governments, including their respective departments, agencies, and instrumentalities.”31 Alla system använder alltså inte utländskt statligt ägande som en uttrycklig grund för att identifiera transaktioner som ska granskas. I används exempelvis i stället en lägre tröskel för investeringar från sådana aktörer. Det innebär att för den investerare som är statskontrollerad granskas en investering mer noggrant jämfört med en som saknar statlig koppling. Sektordominans handlar om risken för att en aktör får en för dominant position inom en viss sektor. Några länder beaktar om investeraren bedriver verksamhet eller har intressen i samma eller relaterade sektorer i det land där investeringen ska göras. Andra länder kan överväga ett sådant kumulativt ägande i sitt land eller i andra länder för riskbedömningen men har inte tagit med faktorn som ett ut- tryckligt kriterium. Några inkluderar en-leverantörsrisk, det vill säga beroendet av en leverantör för en viss produkt eller tjänst. Sannolik- heten för oönskad överföring av intellektuell egendom eller kunskap kan också spela en roll. Vissa system har byggts samman med system för prövning av för- värv utifrån konkurrensrättsliga aspekter. Det kan göras antingen genom att samma myndigheter gör de olika bedömningarna utifrån olika regelverk eller genom att granskningen utifrån säkerhetsintresset görs inom ramen för prövningen av den konkurrensrättsliga frågan. lyfter fram att det kan vara kontraproduktivt att sträva efter två helt olika politiska mål. Frågan om säkerhetsrisker kan uppstå utan att det finns något problem ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. Prövning av företagskoncentrationer kan i vissa länder, exempelvis , och , vara en ingång för gransk- ning men ska kopplas samman med andra risker som till exempel graden av statligt inflytande. Transaktioner som väcker konkurrens- problem granskas då utifrån säkerhetseffekterna.32 Det förekommer också listor som refererar till andra omständig- heter hos investeraren. Innehållet i listorna fokuserar ofta på om investeraren har varit involverad i kriminell verksamhet eller kan antas bli det . Andra förekommande faktorer som refe- rerar till investeraren är anknytning till tredje part och möjligheter för tredje part att påverka investeraren.33 11.8Vilka omständigheter kring investeraren kan innebära en säkerhetsrisk? Förslag: Vid bedömningen av om det är nödvändigt att förbjuda en utländsk direktinvestering ska följande omständigheter kring inve- steraren beaktas. 1.Om investeraren direkt eller indirekt, helt eller delvis kontrolle- ras av ett annat lands regering genom ägarstruktur, betydande finansiering eller på annat sätt. 2.Om investeraren har varit delaktig i verksamhet som in- verkat skadligt på säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. 3.Om det finns andra omständigheter kring investeraren som kan utgöra en risk för säkerhet eller allmän ordning eller all- män säkerhet i . Vi har kommit till slutsatsen att vid bedömningen av om det är nöd- vändigt att förbjuda en utländsk direktinvestering ska verksam- hetens art och omfattning samt omständigheter kring investeraren beaktas, se avsnitt 8.6. Vid en bedömning av en utländsk investering ska utgångspunkten vara den skyddsvärda verksamheten och vilka risker som kan kopplas till denna. Men också omständigheter hos investeraren kan ha betydelse. I artikel 4.2 i EU:s förordning om utländska direktinvesteringar anges i tre punkter faktorer som medlemsstaterna eller kommis- sionen särskilt får beakta vid sin bedömning av om en investering kan inverka på säkerhet eller allmän ordning. Faktorerna behandlar huruvida den utländske investeraren kontrolleras av ett tredjelands regering eller statliga organ, om investeraren deltagit i tidigare verk- samhet som inverkar på säkerhet eller allmän ordning i en medlems- stat eller om det finns en risk för att investeraren ägnar sig åt olaglig verksamhet. Det är enligt förordningen möjligt att beakta även andra omständigheter kring investeraren. 11.8.2Nationalitetens och ägarstrukturens betydelse Det är viktigt att i ett tidigt skede utreda investerarens nationalitet för att klargöra om det är fråga om en utländsk direktinvestering. Fokus bör ligga på den slutliga investeraren och inte på exempelvis ett företag som agerar mellanhand. Det ska vara svårt att kringgå systemet genom att till exempel först köpa ett svenskt eller ett EU- baserat företag som i sin tur köper det i känsliga företaget. Vissa länder använder listor på länder vars investerare inte anses utgöra en risk och som därför inte behöver granskas. En del länder har även listor på länder vars investerare anses behöva granskas mer noggrant. Frågan är om bör begagna sådana listor. Av artikel 3.2 i EU:s förordning om utländska direktinvesteringar framgår att regler och förfaranden inte får diskriminera mellan olika tredjeländer. Förutom att det kan vara eller åtminstone uppfattas som diskriminerande finns det också andra svårigheter och konse- kvenser med att föra listor på länder för nu aktuellt ändamål. Vilka länder som ska finnas på respektive lista kan exempelvis variera och vara svårbedömt. Listor kan också bidra till försämrade relationer med de listade staterna. Vi bedömer att det inte är lämpligt att använder sig av sådana listor. Det utesluter inte att natio- nalitet kan vara relevant i det individuella fallet. När investerarens nationalitet har fastställts och om det är fråga om en utländsk investering, kan det finnas skäl att gå vidare och utreda övriga omständigheter kring investeraren. Om det däremot konstateras att investeraren inte ytterst ägs eller kontrolleras av en utländsk aktör, bör investeringen lämnas utan åtgärd, se våra förslag i avsnitt 8.7.5. Ägarstrukturen/det faktiska huvudmannaskapet Ägarstrukturen och det faktiska huvudmannaskapet kan ha bety- delse för att bedöma riskerna med en investering. I första hand gäller det att klarlägga om ägar- och maktförhållandena hos investeraren är sådana som formalia visar eller är dolda. Vid utredningen av inve- sterarens nationalitet kan i många fall även ägarstrukturen ha klar- lagts. Om det är fråga om en privat investerare, kan det finnas anled- ning att undersöka om det finns kopplingar till ett lands regim. Sådana investeringar kan i vissa fall vara olämpliga. Det kan hos en privat investerare finnas lojalitet med regimen trots att denna inte har direkt kontroll. Det finns exempel på länder där medborgarna och organisationer har en skyldighet att informera regimen om frågor som rör nationell säkerhet och där regimen arbetar aktivt för att stärka sin relation till privata företag. I en nation där ett parti kontrollerar statsapparaten kan inte privata företag antas vara helt fria från statligt bestämmande över beslut och statlig kontroll. Kon- troll behöver inte föreligga genom faktiskt ägande utan kan utövas även genom finansiella kopplingar i form av statligt stöd. Det kan också utövas på andra mera subtila sätt. En investerare från en autori- tär stat kan utöva påverkan på så att investerarens egna natio- nella intressen tillgodoses genom en investering. Ett land kan komma att utnyttja en marknadsdominans för att uppnå politiska mål. FOI pekar i sin studie på att det finns länder där militära organi- sationer är direkt eller indirekt närvarande i alla ekonomiska sekto- rer. Ett direkt ägarskap från en sådan organisation skulle antagligen upptäckas, medan ett indirekt kan innebära svårigheter att fastställa vem som står bakom investeringen. Detta kan medföra säkerhets- politiska risker.34 34Utländska direktinvesteringar i skyddsvärda verksamheter – En studie av risker, branscher och investerare, FOI-R--5069–SE, s. 69. Ägarstruktur är alltså en faktor som kan vara relevant för om en utländsk direktinvestering kan inverka på säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. Det kan också finnas anledning att granska ledande personers koppling till andra länder än hemlandet. Det kan finnas situationer när andra länder agerar ombud vid en investering. Liksom nationaliteten blir den utländska investerarens ledningsstruktur då av intresse. Det kan i en del fall bli svårt att få in uppgifter om den verkliga ägaren och att utreda ägarförändringar och bulvanförhållanden och vem som har det faktiska inflytandet i en verksamhet. ISP har genom sina uppdrag en del användbar information och kommer att inhämta en del ytterligare användbar information på egen hand, inte minst genom internationella samarbeten och databaser gällande investe- ringar. Därutöver kan ISP behöva inhämta kompletterande under- rättelseinformation. har också enligt det penningtvätts- direktiv som antogs och genom 3 kap. 1 § lagen (2017:631) om registrering av verkliga huvudmän en skyldighet att föra ett regis- ter över anmälningar av verkliga huvudmän för registrerade bolag i . Alla aktiebolag ska anmäla verklig huvudman till Bolags- verket.35 Nyregistrerade måste anmäla . En verklig huvudman är den eller de personer som ytterst äger eller kontrollerar aktiebolaget. En verklig huvudman kan också vara den eller de perso- ner som tjänar på att någon annan agerar åt dem. Det kan vara svårt att få uppgifter om en utländsk investerare. Enligt utredningens förslag kommer det att finnas en möjlighet för granskningsmyndigheten att förelägga investeraren och det berörda företaget att tillhandahålla uppgifterna (se avsnitt 12.6.2). Om investeraren tidigare varit delaktig i verksamhet som inverkat på säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet, bör det vara en omständighet som får beaktas. Ett tecken på att så är fallet kan vara att det finns information om att den utländske investeraren 35I SOU 2021:42 Stärkta åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism föreslås att lagen ändras på så sätt att om är behörig registreringsmyndighet för en juridisk person, ska en anmälan göras som en anmälan om registrering av personen. En anmälan ska i annat fall göras senast från det att den juridiska personen har registrerats av en behörig registreringsmyndighet. Det föreslås också att uppgifterna i registret över verkliga huvudmän ska bekräftas av den juridiska personen en gång . tidigare blivit nekad en utländsk investering eller brutit mot villkor förenade med en investering. Det kan exempelvis komma infor- mation om särskilda investeringsmönster, från andra EU-länder. Genom förordningens mekanism för informationsutbyte kan sådan information bli tillgänglig. Vi har i avsnitt 7.3.7 beskrivit vilka risker utländska investeringar kan innebära. När det gäller att bedöma om investerarens delaktighet i tidigare verksamhet har inverkat på säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet bör utgångspunkten tas i sådana risker. Det är fråga om risker för bland annat beroendeförhållanden och minskad tillgänglighet av varor och tjänster samt risker för att känslig eller viktig kunskap, information eller produkter överförs till aktörer som kan använda den på sätt som är skadliga för svenska intressen. Om den utländske investeraren i sin tidigare verksamhet varit delaktig i en verksamhet som utgjort någon nämnd risk, ska det beaktas. Även en vidareförsäljning till en i sig acceptabel aktör kan alltså innebära en säkerhetsrisk i de fall det rör sig om verksamheter som är skyddsvärda delvis i kraft av sin plats i en försörjningskedja, till exempel som ensam leverantör av viss produkt eller teknik. Det kan därför vara av intresse om det kommer fram att en investerare tidi- gare köpt och sålt andelar vidare till andra investerare. När det gäller bedömningen av risken för att en investerare ägnar sig åt olaglig verksamhet utvecklas den frågan i nästa avsnitt. 11.8.4Exempel på andra omständigheter kring investeraren som kan medföra en risk för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet Risk för olaglig verksamhet Vid bedömningen av om en utländsk direktinvestering kan inverka skadligt på säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet bör risken för att den utländska investeraren ägnar sig åt olaglig verksamhet kunna beaktas. Det kan kännas naturligt att den som ägnar sig åt olaglig verksamhet inte bör få inflytande i skyddsvärd verksamhet i . Syftet med lagen om utländska direktinveste- ringar är dock att granska och, om det är nödvändigt, hindra de inve- steringar som kan vara skadliga för säkerheten. Eventuella tidigare olagligheter måste därför ha relevans för riskerna med investeringen i det individuella fallet. Det bör också betonas att granskningsmyndig- hetens uppgift inte är att utreda misstankar om brott, och det ska inte heller vara fråga om någon allmän vandelsprövning. Men om det kom- mer fram uppgifter, exempelvis från andra myndigheter, om krimina- litet hos investeraren, så får dessa värderas tillsammans med övriga omständigheter i det individuella fallet. Syftet med konkurrenslagen (2008:579) är att undanröja och mot- verka hinder mot en effektiv konkurrens. Syftet med lagen om ut- ländska direktinvesteringar är att granska och, om det är nödvändigt, hindra utländska direktinvesteringar som kan vara skadliga för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. Syftena skiljer sig alltså åt. En investering bör därför kunna bli föremål för prövning enligt både konkurrenslagen och lagen om utländska direktinvesteringar och kan bli tillåten enligt den ena men inte enligt den andra, se vår bedömning i avsnitt 15.5. Det kan förekomma att ett land inte drar sig för att utnyttja en situation som dominerande i en viss bransch eller sektor för att uppnå politiska mål. Det har alltså betydelse för den bedömningen i vilken grad investeraren kan tänkas utnyttja den dominanta posi- tionen för att få fördelar. Särskilt beroendet av en enda leverantör – single supplier dependence – kan ha betydelse för risken med en utländsk direktinvestering. Även en vidareförsäljning till en i sig acceptabel aktör kan innebära en säkerhetsrisk i de fall det rör sig om verksamheter som är skyddsvärda delvis i kraft av sin plats i en för- sörjningskedja, till exempel som ensam leverantör av viss produkt eller teknik. Den utländske investerarens syfte kan vara att göra sig av med en svensk konkurrent. Den utländska investeraren kan välja att styra om leveranserna till andra kunder än svenska beroende på vilka andra samarbetspartner investeraren har. Detta kan innebära att kan komma att stå utan samhällsviktiga funktioner, alternativt utan kunskaper inom ett skyddsvärt område. FOI pekar i sin studie på att frågan om sektordominans gäller dels om en stats aktörer har förmåga att dominera en viss sektor, dels i vilken grad aktören kan tänkas utnyttja den dominanta positionen för att få fördelar.36 Sektordominans handlar alltså om risken för att en aktör får en alltför dominant position inom en viss sektor och sedan använder den så att säkerheten riskeras. Detta kan vara en risk på både lång och kort sikt. Riskerna med beroendet av en enda enskild utländsk investerare blir särskilt påtagliga när det förekommer andra risker kring investeraren som till exempel en hög grad av statligt inflytande. En investerare med en dominerande ställning inom en sektor som dessutom är under inflytande av en utländsk makt skulle kunna användas för att utöva politiska påtryckningar på . Det finns exempel där ett land lyckats få en dominant position inom sällsynta jordartsmetaller och därefter använt sin position som påtryckningsmedel för att uppnå politiska syften.37 Länder och investerare från länder som agerar antagonistiskt eller kan avse att agera antagonistiskt mot kan utgöra en risk för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. FOI redogör i sin studie för fyra nivåer av antagonism. Det kan vara allt från ett led i en tillväxtstrategi för att skapa förutsättningar för tillväxt, industri och innovation till att den utländska direktinve- steringen har indirekta eller direkta krigsföreberedande syften. Det är naturligt att länder har en tillväxtstrategi för sin industri och inno- vation. En tillväxtstrategi gör dock den antagonistiska staten mäktigare och kan bli en risk, även om krigsberedande syften anses som mindre sannolika. Men beroende av statens styrkeposition kan en sådan strategi komma att hota vitala av säkerhetsintressen. Det finns även två andra antagonistiska syften på skalan som kan vara relevanta vid en bedömning av riskerna runt en investerare. Det ena är om det finns ambitioner att skapa förutsättningar för att kunna agera antagonistiskt på . Att investera i företag som kontrollerar och hanterar stora datamängder kan ingå i en långsiktig strategi för att få inflytande eller för att kunna påverka eller för att 36Utländska direktinvesteringar i skyddsvärda verksamheter – En studie av risker, branscher och investerare, FOI-R--5069–SE, s. 57. 37Utländska direktinvesteringar i skyddsvärda verksamheter – En studie av risker, branscher och investerare, FOI-R--5069–SE, s. 57. Den andra är att en antagonistisk stat genom investeringen strävar efter att destabilisera , till exem- pel genom propaganda, desinformation och olika typer av beroende- förhållanden men också med mer våldsamma inslag som samarbeten med organiserad brottslighet och extremiströrelser.38 Bedömning: Investerarens bristande medverkan i gransknings- myndighetens utredning bör inte anges särskilt som en om- ständighet som ska beaktas vid bedömningen av en utländsk direktinvestering. Enligt 23 § första stycket förvaltningslagen (2017:900) ska en myndighet se till att ett ärende blir utrett i den omfattning som dess beskaffenhet kräver. Bestämmelsen om myndighetens utrednings- ansvar innebär att det är myndigheten som har det yttersta ansvaret för att underlaget i ett ärende är sådant att det leder till ett materiellt riktigt beslut. Kraven på utredningens omfattning kan variera till följd av ärendets karaktär. På så sätt görs det också tydligt att denna utformning av utredningsansvaret inte innebär att andra aktörer kan vara passiva.39 Det framgår också av 23 § andra stycket förvaltningslagen att en enskild part som inleder ett ärende ska medverka genom att så långt som möjligt ge in den utredning som parten vill åberopa för sin fram- ställning. Myndigheten ska också, om det behövs, enligt bestäm- melsens tredje stycke genom frågor och påpekanden verka för att parten förtydligar eller kompletterar sin framställning. Av förarbetena framgår att det kan förekomma att en enskild part av någon anledning inte fullgör sin skyldighet att ge in åberopad utredning. En myndighet kan med stöd av bestämmelsen – inom ramen för utredningsansvaret enligt första stycket – förelägga eller på annat sätt kräva att den enskilda parten ser till att allt relevant material som parten åberopar tas fram. Om parten inte rättar sig efter detta, aktualiseras på nytt myndighetens utredningsansvar en- ligt bestämmelsens första stycke. Myndigheten får då avgöra om den 2016/17:180 En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, s. 148 f och 308. till exempel bör skaffa fram den åberopade utredningen själv eller om ärendet – trots de tidigare i sak resultatlösa utredningsåtgärderna –är tillräckligt utrett för att kunna avgöras.40 Vi föreslår att både investeraren och det företag som är föremål för investeringen på begäran av granskningsmyndigheten ska tillhanda- hålla de uppgifter som behövs för bedömningen, se avsnitt 12.6.2. Förslaget innebär även att granskningsmyndigheten får förelägga investeraren och det berörda företaget vid vite att tillhandahålla den information som behövs för granskningen samt ger en möjlighet att begära handräckning av . Men om investeraren, trots ett vitesföreläggande, ändå inte full- gör sin skyldighet att ge in behövlig information och gransknings- myndigheten inte själv kan hämta in den, är följden enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer att ärendet kommer att prövas på befintligt underlag. Detta behöver inte regleras särskilt inom ramen för granskningssystemet. Vi ser inget behov av att granskningssyste- met i detta avseende ska skilja ut sig från andra förvaltningsrättsliga områden. Bristande medverkan kan ändå få betydelse för bedöm- ningen i det individuella fallet, till exempel på så sätt att det kan medföra oklarhet kring för prövningen väsentliga omständigheter – såsom investerarens ägarförhållanden – vilket kan leda till att inve- steringen förbjuds. Förslag: Exempel på vilka omständigheter kring investeraren som ska beaktas ska anges i lag. På besläktade områden har man i svensk rätt valt att i lagtext inte närmare utveckla kriterier som rör utrikes-, säkerhets- och för- svarspolitik. Ett exempel är 1 § andra stycket krigsmateriellagen som föreskriver att tillstånd får lämnas endast om det finns säkerhets- eller försvarspolitiska skäl för det och det inte strider mot internationella förpliktelser eller utrikespolitik i övrigt.