sou · H9B318 · 2021-03-31 00:00:00 — Vår bedömning: direktiv ger inte anledning till ändringar i lagens bestämmelser om ogiltigförklaring av fusionen. Skälen för bedömningen: Svensk rätt tillgodoser direktivets krav på att en fusion som har fått verkan inte får ogiltig- förklaras. När det gäller tillägget i artikel 134 sägs bl.a. följande i skäl 50 i ändringsdirektivets ingress. De rättssäkerhetsskäl som motiverar att det enligt artikelns första stycke inte ska vara möjligt att ogiltigför- klara ett gränsöverskridande förfarande, som har fått verkan enligt direktivet, påverkar inte medlemsstaternas befogenheter på det sätt som anges i artikelns andra stycke – i synnerhet om det efter att fusionen har fått verkan och särskilt på grundval av ny information, kan konstateras att förfarandet har genomförts för otillbörliga, bedrägliga eller kriminella ändamål. Det framstår inte som helt klart vad som avses med tillägget i artikeln. Vi bedömer dock att syftet inte är att på något sätt göra det möjligt att i efterhand ogiltigförklara en gränsöverskridande fusion. De ”åtgärder och sanktioner” som det talas om i tillägget måste antas syfta på ingripande av annat slag, t.ex. att de personer som har genom- fört en gränsöverskridande fusion för ett bedrägligt ändamål i efter- hand lagförs för detta eller att bolaget blir föremål för sanktioner av straffrättsligt slag, t.ex. företagsbot eller förverkande. Mot den bakgrunden bedömer vi att den nya lydelsen av arti- kel 134 inte ger anledning till några lagändringar. 4.16Särskilt om förenklad fusion (artikel 132) 4.16.12017 års direktiv och aktiebolagslagen I artikel 132 direktiv finns bestämmelser om ett förenklat förfarande vid gränsöverskridande fusioner mellan moderbolag och dotterbolag. Av artikel 132.1 framgår att vid fusion genom absorp- tion av ett helägt dotterbolag ska vissa övriga bestämmelser i direk- tivet inte tillämpas. Vidare ges, genom artikel 132.2, en möjlighet att förenkla även när det gäller dotterbolag som är nästan helägda, nämligen i de fall det övertagande bolaget innehar av rösterna i det överlåtande bolaget. Artikel 132.1 har genomförts i svensk rätt genom 23 kap. 51 § aktiebolagslagen. I den paragrafen föreskrivs ett förenklat förfarande för absorption av helägda dotterbolag. Förenklingsreglerna innebär sammanfattningsvis att fusionsplanen inte behöver innehålla vissa i bestämmelsen närmare angivna uppgifter, att revisorsgranskningen kan begränsas, att bolagsstämman i det överlåtande bolaget (dotter- bolaget) inte behöver godkänna fusionsplanen och att det då fusionen får verkan inte utgår något fusionsvederlag. Artikel 132.2 saknar motsvarighet i svensk rätt. Lagstiftaren har vid genomförandet av direktivet bedömt att denna punkt inte bör utnyttjas82. 2007/08:15 s. 108. Genom ändringsdirektivet sker ett par ändringar i artikel 132.1. En ändring är att det förenklade förfarande ska omfatta även fall då en gränsöverskridande fusion genomförs ”av en person som direkt eller indirekt innehar samtliga aktier i det övertagande bolaget och i det eller de överlåtande bolagen, och det övertagande bolaget inte tilldelar några aktier inom ramen för fusionen”. Vidare undantas ytterligare några av de bestämmelser som annars gäller för gränsöverskridande fusioner. Ett sådant undantag avser kravet i artikel 122 m direktiv om att fusionsplanen ska innehålla närmare uppgifter om erbjudandet om kontantersättning till aktieägare. Ett ytterligare undantag avser bestämmelserna i arti- kel 124 direktiv om vad styrelsens redogörelse ska innehålla; den artikeln ska inte tillämpas på det eller de överlåtande bolagen. I den nya artikel 132.3 anges följande. Om lagstiftningen i med- lemsstaterna för samtliga fusionerande bolag föreskriver ett undan- tag från bolagsstämmans godkännande (jfr artikel 126.3 och punk- ten 1 i artikel 132), ska fusionsplanen och de rapporter som avses i artiklarna 124 och 125, göras tillgängliga minst en månad innan bolaget fattar beslut om fusionen. Vårt förslag: De svenska bestämmelserna om gränsöverskri- dande fusioner mellan ett bolag och dess helägda dotterbolag anpassas till artikel 132.1, bl.a. så att fusionsplanen inte ska be- höva innehålla uppgifter om erbjudandet om kontantersättning (inlösenbelopp) till aktieägare. Det förenklade förfarandet ska kunna tillämpas även när samtliga aktier i det övertagande bolaget och det eller de överlåtande bolagen innehas av en och samma person. Ett bolag som deltar i en fusion måste hålla fusionsplanen och vissa ytterligare handlingar tillgängliga även när fusionsplanen i det övertagande bolaget inte behöver underställas stämman i det bolaget. (Jfr artikel 132.3.) Skälen för förslaget: Ändringarna i artikel 132.1 bör genomföras genom ändringar i 23 kap. 55 § aktiebolagslagen. Paragrafen bör sålunda justeras så att det framgår att det vid tillämpningen av det förenklade förfarandet inte är nödvändigt att i fusionsplanen lämna uppgift om kontantersättning till aktieägarna (något som i och för sig är självklart eftersom den enda aktieägaren vid absorption av ett helägt dotterbolag är det övertagande bolaget). Det bör också anges att det inte krävs någon styrelseredogörelse från styrelsen i det eller de överlåtande bolagen. Genom direktiv utsträcks tillämpningsområdet för det förenklade förfarandet. Förfarandet ska också kunna tillämpas i den situationen då en och samma person äger samtliga aktier i samtliga bolag som deltar i fusionen. Detta sammanhänger givetvis med att det i denna situation inte finns någon intressekonflikt mellan aktie- ägare. Direktivet bör i denna del lämpligen genomföras genom en bestämmelse om att 23 kap. 51 § aktiebolagslagen ska tillämpas även i denna särskilda situation. Den nya artikel 132.3 utgör i sig inte någon förenklingsregel men ger vägledning vid tillämpningen av en annan generell förenklings- regel, bestämmelsen i artikel 126.3 – med hänvisning till artikel 94 – om att fusionsplanen i vissa fall inte behöver tas upp på bolagsstäm- man. I denna situation ska fusionsplanen, informationsmeddelandet till bolagets aktieägare, borgenärer och arbetstagare eller deras repre- sentanter, styrelsens redogörelse samt revisorsyttrandet göras till- gängliga minst en månad innan bolaget fattar beslut om fusionen. Det undantag som tillåts enligt artikel 126.3 och 94, motsvaras i svensk rätt av 23 kap. 15 § andra stycket aktiebolagslagen (som det hänvisas till i 23 kap. 36 §). Bestämmelsen innebär att som huvud- regel kan styrelsen i det övertagande bolaget besluta att godkänna fusionsplanen, som då inte behöver underställas bolagsstämman; stämmobeslut fordras endast om av aktieägarna begär det.83 Eftersom har föreskrivit ett sådant undantag enligt arti- kel 126.3 som avses i artikel 132.3, måste det säkerställas att bolaget i dessa fall gör de handlingar som där sägs tillgängliga minst en månad innan bolaget – genom styrelsen – fattar beslut om att godkänna fu- sionsplanen. Det kan lämpligen ske genom att det i aktiebolagslagen tas in bestämmelser som svarar mot direktivets krav på tillgänglig- 2007/08:15 s. 98. görande av dessa handlingar. Det framstår därvid som lämpligt att bestämma fristen för tillgängliggörande i dessa situationer före beslutet. 4.17Särskilt om vissa teknikfrågor 4.17.12017 års direktiv (och aktiebolagslagen) I artikel 22 finns bestämmelser om system för sammankoppling av register. Enligt artikeln ska en central europeisk plattform inrättas (punkten 1). Systemet för sammankoppling av register ska vara sam- mansatt av medlemsstaternas register, plattformen, samt portalen, som ska fungera som den europeiska elektroniska ingången (punk- ten 2). Medlemsstaterna ska säkerställa driftskompabilitet för sina register inom systemet för sammankoppling av register (punkten 3) och får inrätta valfria ingångar till det (punkten 4). är företagsregistren inom EU sammankopplade på detta sätt genom (). Det sammankopplade företagsregistret ska alltså göra det lättare att utbyta och söka information om företag i När det gäller bl.a. tillhandahållandet och hanteringen av vissa hand- lingar, anges i ändringsdirektivet dels att de i systemet för samman- koppling av register ska göras tillgängliga för allmänheten respektive delas med myndigheter i andra medlemsstater (se artiklarna 123.7, 127a.1, 130.2 andra stycket och 130.3), dels att vissa särskilt angivna krav ska kunna uppfyllas online i enlighet med avdelning I i direk- tivet (se artiklarna 123.4, 127.4 och 128.3). Detta kommer också till uttryck i skäl 41 i ändringsdirektivets ingress. Där sägs att medlemsstaterna bör säkerställa att vissa steg i förfarandet – närmare bestämt offentliggörandet av planen, ansökan om ett förfarandeintyg och inlämnande av uppgifter och handlingar för destinationsmedlemsstatens kontroll av det gränsöverskridande förfarandets lagenlighet – kan göras helt och hållet online. Den behö- riga myndigheten bör kunna ta emot ansökan om förfarandeintyget 84Jfr faktapromemoria 2017/18:FPM93. online, inklusive uppgifter och handlingar, såvida det inte i undan- tagsfall är tekniskt omöjligt för den behöriga myndigheten i fråga. Vår bedömning: De krav som direktiv uppställer när det gäller vissa teknikfrågor hanteras i det svenska arbetet med genom- förandet av digitaliseringsdirektivet (direktiv /1151). Kraven föranleder därför inga ytterligare åtgärder inom ramen för vårt arbete. Skälen för bedömningen: presenterade Kommissionen två förslag till direktiv, som tillsammans har kommit att kallas för ”bolagsrättspaketet”. I bolagsrättspaketet ingår dels det direktiv som vår utredning avser (”direktiv”), dels direktiv /115185 (digitaliseringsdirektivet), som gäller användningen av digitala verk- tyg och förfaranden inom bolagsrätt. Båda direktiven innehåller änd- ringar av direktiv men avser olika slag av frågor. Genom digitaliseringsdirektivet tas det direktiv särskilda bestämmelser om bl.a. onlineförfaranden i samband med bolagsbild- ning och registrering.86 Det finns alltså beröringspunkter med de artik- lar direktiv som anger att kraven på offentliggörande m.m. ska kunna uppfyllas online i enlighet med avdelning I kapitel III. Digitaliseringsdirektivet syftar till att etablera en ordning som gör det möjligt att registrera bolag och bolagshändelser, t.ex. fusio- ner, helt och hållet online, såväl inom som mellan medlemsstaterna. Det pågår arbete med att genomföra digitaliseringsdirektivet i svensk rätt. Arbetet ligger dock utanför direktiven för vår utredning. I digitaliseringsdirektivet föreskrivs bl.a. att medlemsstaterna ska tillhandahålla en e-tjänst för registrering av aktiebolag och filialer (online-registrering). Medlemsstaterna ska även se till att andra anmäl- ningar för registrering kan ske digitalt. De krav som ställs i bolagsrätts- paketet på registreringsmyndighetens användning av digitala verktyg överensstämmer i stor utsträckning med de möjligheter till använd- ning av digital teknik som inom ramen för gällande rätt 85Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1151 av om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 vad gäller användningen av digitala verktyg och förfaranden inom bolagsrätt. 86Jfr artikel 1 i direktiv /1151. redan erbjuder svenska aktiebolag.87 I sammanhanget bör det även noteras att aktiebolagsförordningen innehåller bestämmelser om elektronisk överföring av vissa handlingar (jfr 1 kap. 1 § och 2 a § samt 4 kap. 2 a § 2 b § och 3 § aktiebolagsförordningen). Av det sagda följer att de teknikfrågor som tangeras i 2019 direk- tiv är föremål för svenskt genomförandearbete i särskild ordning. Dessa teknikfrågor föranleder därför inte några förslag från vår sida. 4.18Särskilt bokslut i samband med fusion 4.18.12017 års direktiv och aktiebolagslagen Enligt 23 kap. 50 § aktiebolagslagen ska styrelsen i ett svenskt bolag upprätta ett särskilt bokslut, om bolaget deltar i en gränsöverskri- dande fusion och det övertagande bolaget får sitt hemvist i en annan stat än . Det särskilda bokslutet ska omfatta den tid för vilken årsredovisning inte har upprättats fram till den dag då fusio- nens rättsverkningar inträdde och upprättas i enlighet med vissa utpe- kade bestämmelser i bokföringslagen. Det ska ges in till . Paragrafen – som saknar motsvarighet direktiv – har sin bakgrund i tidigare lagstiftningsärenden om europabolag respektive europakooperativ. I dessa ärenden konstaterades att det kan vara ange- läget för ett företags olika intressenter att kunna bedöma det svenska företagets ställning för fusionen samt att ett särskilt bokslut skulle kunna bidra till att motverka svårigheter när det gäller skattetillsyn och kunna vara av värde för det brottsbekämpande arbe- tet.88 Vid genomförandet av direktivet om gränsöverskridande fusioner i svensk rätt uttalades att de skäl som låg bakom bestämmelserna om särskilt bokslut i lagarna om europabolag och europakooperativ gjorde sig gällande med samma styrka i det då aktuella sammanhanget.89 Vårt förslag: Bestämmelserna om särskilt bokslut i 23 kap. 50 § aktiebolagslagen upphävs. 87Jfr faktapromemoria 2017/18:FPM93. 2003/04:112 s. 109 och prop. 2005/06:150 s. 162 f. 2007/08:15 s. 118. Skälen för förslaget: En gränsöverskridande fusion kan göra det svårare för det allmänna eller andra bolagets intressenter att i efter- hand överblicka ett överlåtande bolags ekonomiska förhållanden fram till den tidpunkt då fusionen får verkan. Syftet med bestäm- melserna om särskilt bokslut är att minska dessa svårigheter. Bestämmelserna saknar emellertid motsvarighet i såväl 2017 som direktiv och det kan sättas i fråga om det är förenligt med att uppställa ett krav av detta slag. Vi bedömer dock att det finns ett visst utrymme för bestämmelser av detta slag; de kan sannolikt motiveras med hänvisning till de principer om borgenärs- skydd som kommer till uttryck i artikel 126 b direktiv. Ett upprätthållande av bestämmelserna bör dock förutsätta att de är ägna- de att tillgodose det bakomliggande syftet. Den gällande regleringen innebär att det särskilda bokslutet ska ges in till . Från har upplysts att det är van- ligt att något särskilt bokslut inte ges in efter en gränsöverskridande fusion och att verket saknar möjlighet att, t.ex. genom vitesförelägg- ande, framtvinga ett sådant ingivande. Det kan också konstateras att skyldigheten att upprätta särskilt bokslut inte omfattas av begreppet bokföringsskyldighet och att underlåtenhet att fullgöra skyldigheten därmed inte utgör bokföringsbrott. Nyttan av bestämmelserna, såsom de är utformade, kan mot den bakgrunden ifrågasättas. Vi har övervägt om bestämmelserna på något sätt skulle kunna gö- ras mera effektiva, t.ex. genom att det knöts någon form av sanktions- möjlighet till dem. Vi bedömer dock att detta är svårt att åstadkomma. Eftersom det särskilda bokslutet ska avse ett överlåtande bolags för- hållanden fram till dess att fusionen har fått verkan, är det först därefter som skyldigheten att upprätta bokslutet kan inträda. Vid den tidpunk- ten är det överlåtande bolaget upplöst och det finns inte heller några företrädare för bolaget. Det finns alltså ingen att rikta sanktionen mot. Att införa en sanktion, som är riktad mot det övertagande bolaget eller dess företrädare, bedömer vi inte vara möjligt. Bestämmelserna om sär- skilt bokslut i 23 kap. 50 § aktiebolagslagen kan inte längre anses fylla sitt tilltänkta syfte. Inte heller är de i tillräcklig utsträckning förenliga med direktiv. Vi förslår därför att paragrafen upphävs. 5.1Huvuddragen beträffande inhemska och gränsöverskridande delningar Det aktiebolagsrättsliga institutet delning innebär att ett aktiebolag delas upp i två eller flera aktiebolag. Bestämmelser om delning finns i 24 kap. aktiebolagslagen. Bestämmelserna, som reglerar endast icke- gränsöverskridande delningar (”inhemska delningar”) av aktiebolag, är anpassade till de bestämmelser om inhemska delningar som finns bolagsrättsliga direktiv. Genom ändringsdirektiv tillkom EU-bestämmelser om gränsöverskridande delningar. Bestäm- melserna är i huvudsak tvingande. Det är därför nödvändigt att införa ett nytt svenskt regelverk för gränsöverskridande delningar. 5.1.2Något om inhemska delningar av aktiebolag När ett aktiebolag delas, övergår tillgångar och skulder från det bolag som delas (det överlåtande bolaget) till ett eller flera befintliga eller ny- bildade bolag (övertagande bolag). Av 24 kap. 1 § aktiebolagslagen framgår att bestämmelserna skiljer på i huvudsak två slag av delningar. Den ena, fission, innebär att ett överlåtande bolag i sin helhet delas upp i två eller flera övertagande bolag, varvid det överlåtande bolaget upplöses. Fission kan innebära (a) att de övertagande bo- lagen är två eller flera nybildade bolag, eller (b) att i vart fall något av de övertagande bolagen är ett befintligt bolag. I båda fallen har aktieägarna i det överlåtande bolaget rätt till ett delningsvederlag som består av aktier i övertagande bolag jämte, eventuellt, ett utjämningsvederlag i form av pengar. Den andra formen av delning, ”avknoppning”, innebär att ett över- låtande bolag delas genom att en del av bolagets tillgångar och skulder övergår till ett eller flera övertagande bolag. I detta fall består alltid det överlåtande bolaget. Avknoppning kan innebära (a) att det eller de övertagande bolagen är nybildade bolag eller (b) att i vart fall något av de övertagande bolagen är ett redan existerande bolag.1 Även vid avknoppning har aktieägarna i det överlåtande bolaget rätt till ett delningsvederlag som består av aktier i övertagande bolag och, eventuellt, ett utjämningsvederlag i form av pengar. Den svenska regleringen av inhemska delningar härrör års bolagsrättsliga direktiv.2 Jämfört med beskrivningen ovan delar visser- ligen direktivet principiellt upp delningar på ett lite annorlunda sätt; delning genom förvärv och delning genom bildande av nya bolag (se artiklarna 136 och 155). I sak torde emellertid den svenska regler- ingen vara fullt förenlig med direktivet. Bestämmelserna om gränsöverskridande delningar ändrings- direktiv skiljer sig i flera avseenden från de direktivbestämmelser som reglerar motsvarande inhemska förfaranden. Av skäl 8 i ändringsdirektivet framgår att de nya bestämmelserna gäller endast gränsöverskridande delningar genom vilka nya bolag bildas. Bestämmelserna innehåller alltså inte något harmoniserat regel- verk för gränsöverskridande delningar där ett bolag överför tillgångar och skulder till ett eller flera befintliga bolag. Det beror på att sådana delningar har ansetts vara mycket komplicerade. I linje med detta definieras i artikel 160b ”det mottagande bolaget” (det som i svensk rätt utgör ”övertagande bolag”) som ett bolag som bildas i samband med en gränsöverskridande delning. Vid en gränsöverskridande delning finns det således i förfarandets inledningsskede endast ett bolag – det bolag som ska delas (det över- låtande bolaget). Förfarandet måste alltid innefatta bildande av ett eller flera övertagande bolag och det går inte att överföra tillgångar eller skulder till annat än sådana nybildade bolag. 1Kan även beskrivas som en ”partiell fusion” med det redan existerande bolaget. 2Innehållet i artiklarna om delning bolagsrättsliga direktiv härstammar från EG:s sjätte bolagsrättsliga direktiv som var det direktiv som låg till grund för den svensk regler- ingen. Genom ändringsdirektivet införs också, såvitt gäller gränsöver- skridande delning, bestämmelser om en ny typ av delning; delning genom separation. Ändringsdirektivet gör därmed skillnad mellan tre slag av delning; fullständig delning samt partiell delning och delning genom separa- tion (se definitionerna i artikel 160b.4 a–c). Fullständig delning motsvarar vad vi i kallar fission. Parti- ell delning och delning genom separation motsvarar ”avknoppning” (dvs. delningen medför inte att det överlåtande bolaget upplöses). Skillnaden dem emellan är att delningsvederlaget vid partiell delning ska betalas till aktieägarna i det överlåtande bolaget, medan det vid del- ning genom separation ska betalas till det överlåtande bolaget. Delning genom separation saknar tidigare motsvarighet i svensk lagstiftning. Som ovan har framgått ska aktieägarna vid en delning tilldelas ett vederlag som består av aktier jämte, eventuellt, ett kompletterande vederlag (som kan beskrivas som ett ”utjämningsvederlag”) i form av pengar. Vid en inhemsk delning ska minst hälften av vederlaget bestå av aktier (se 24 kap. 2 § aktiebolagslagen). Också ändringsdirektivets bestämmelser om gränsöverskridande delningar utgår från att delningsvederlaget består av aktier, eventu- ellt tillsammans med en kontantersättning. Delningsvederlaget ska erläggas till aktieägarna i det överlåtande bolaget eller, vid delning genom separation, till det överlåtande bolaget. Detta kommer i första hand till uttryck i artikel 160b.4 a och b, där delning beskrivs som ett förfarande genom vilket ett bolag som delas, vid upplösning utan likvidation, överför del av eller samtliga sina tillgångar och skulder till övertagande bolag mot vederlag i form av värdepapper i de övertagande bolagen och en kontantersättning. I det sammanhanget sägs också att kontantersättningen får vara högst av det nominella värdet. Det kan därför i förstone synas som att direktivet ger mindre utrymme för delningsvederlag i form av pengar än vad aktiebolagslagens regler om inhemsk delning gör. Av artikel 160a.2 framgår emellertid att denna begränsning av möjligheten att lämna kontantersättning inte gäller om åtminstone en av de berörda medlemsstaternas nationella lagstiftning tillåter att Direktivet ger därför ut- rymme för gränsöverskridande delningar av svenska aktiebolag där av delningsvederlaget består av kontantersättning. 5.2Förutsättningarna och förfarandet (artikel 160c) Bestämmelser om gränsöverskridande delningar har införts genom artiklarna 160a–160u i ändringsdirektivet. Enligt artikel 160c ska lagstiftningen i medlemsstaten för det bolag som delas (det överlåtande bolaget) reglera de delar av förfarandena och formaliteterna som ska fullgöras i samband med den gränsöver- skridande delningen för att erhålla det s.k. delningsintyget (om detta se avsnitt 5.12). Lagstiftningen i medlemsstaterna för de mottagande bolagen (de övertagande bolagen) ska reglera de delar av förfaran- dena och formaliteterna som ska fullgöras efter det att delningsin- tyget har erhållits. I svensk rätt behöver därför regleras dels förut- sättningar för delning av svenska aktiebolag, dels förutsättningarna för registrering av ett svenskt bolag som bildas inom ramen för en gränsöverskridande delning. I direktivet har regelverket om delningar samma struktur som de motsvarande regelverken för gränsöverskridande fusioner och om- bildningar. Enligt vår uppfattning talar likheterna mellan direktivets bestämmelser om gränsöverskridande fusioner, gränsöverskridande delningar och gränsöverskridande ombildningar för att också regel- verken i den svenska lagstiftningen bör följa varandra så nära som möjligt. Skillnader bör göras endast om direktivet eller särskilda omständigheter föranleder detta. Inhemska delningar regleras i 24 kap. aktiebolagslagen. Vi föreslår att bestämmelser om gränsöverskridande delningar tas in under en egen rubrik i slutet av det kapitlet på samma sätt som sär- skilda bestämmelser om gränsöverskridande fusioner har införts i slutet av 23 kap. Detta innebär att regelverket bör utformas så att det hänvisar till de bestämmelser om inhemska delningar som bör gälla även vid gränsöverskridande delningar och att dessa hänvisningar sedan kompletteras med de särbestämmelser som bör gälla endast vid gränsöverskridande delningar. 5.3Tillämpningsområdet och definitioner (artikel 160a och 160b) Artikeln 160a i ändringsdirektivet anger tillämpningsområdet för bestämmelserna om gränsöverskridande delningar. I detta samman- hang finns det anledning att framhålla några punkter av mera grund- läggande betydelse. I punkten 1 beskrivs bestämmelsernas tillämpningsområde.