sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — konstaterade vidare att det skulle vara svårt att uppnå målsättningen, att arbetsmarknaden ska främja social integrering, om tillämpningsområdet för direktivet begränsades till att endast om- fatta fall när en missnöjd arbetssökande väckt talan mot sin arbets- givare.12 konstaterade att den omständigheten att en arbets- givare offentligt uttalat att den inte kommer att anställa arbetstagare med en viss etniskt ursprung eller viss ras, i hög grad kan avskräcka vissa arbetssökande från att anmäla sitt intresse för den tänkta tjänsten. Det kan således utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmark- naden och utgör därmed direkt diskriminering i den mening som avses i direktivet.13 Det är dock inte en nödvändig förutsättning för en sådan diskriminering att en identifierbar person uppgett att den har utsatts för en sådan diskriminering. Domstolen anförde vidare att frågan om vad som utgör direkt diskriminering måste skiljas från de rättsliga förfaranden som före- skrivs i artikel 7 i direktivet.14 De rättsliga förfarandena måste vara tillgängliga för alla personer som anser sig vara utsatta för diskri- minering. Föreskrifterna i direktivet är emellertid minimiregler, vilket innebär att direktivet inte förbjuder medlemsstaterna att anta eller vidhålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling.15 12EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. 13EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. 14EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. 15EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Det fanns alltså, enligt , inget hinder för att med- lemsstaterna i sina nationella lagstiftningar ger föreningar eller andra med berättigat intresse av att säkerställa att direktivet efterlevs en rätt att vidta rättsliga eller administrativa förfaranden utan att de agerar för en bestämd klagandes räkning eller en identifierbar klagande.16 slog fast att det är upp till den nationella belgiska domstolen att bedöma om en sådan nationell lagstiftning finns. Sammanfattningsvis kan vi alltså konstatera att det var fråga om direkt diskriminering om en arbetsgivare offentligt uttalar att den inte kommer att anställa arbetstagare av viss etnisk tillhörighet eller viss ras, eftersom det kan avskräcka vissa arbetssökande från att söka tjänsten och därmed utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmarknaden. Detta gäller även när det inte finns en identifierbar skadelidande som trätt fram med invändningar mot arbetsgivarens uttalanden. Vi kan också konstatera att följer den åtskillnad mellan vad som utgör direkt diskriminering och de rättsliga för- faranden som föreskrivs enligt artikel 7 som anges i direktivet. Det förhållandet att artikel 7 anger att de rättsliga förfarandena ska vara tillgängliga för alla personer som anser sig vara utsatta för diskrimi- nering hindrar dock inte medlemsstaterna från att ha ett högre skydd som omfattar fall när det inte finns en identifierbar skadelidande. Vilka sanktioner är lämpliga? Nästa fråga för att ta ställning till gällde vilka sank- tioner som direktivet krävde. Artikel 15 i direktivet föreskriver att medlemsstaterna själva bestämmer vilka sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelserna som har antagits med anledning av direktivet. Sanktionerna måste dock vara effektiva, proportionella och avskräckande, och de kan bestå av skadestånd till den utsatta personen.17 Vidare ska medlemsstaterna se till att berörda personer kan åbe- ropa dessa så att ett faktiskt och effektivt rättsligt skydd kan uppnås. anförde att när det finns ett organ som har en lag- stadgad rätt att väcka talan om diskriminering, så måste de sank- 16EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. 17EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande tioner som föreskrivs i nationell rätt vara effektiva, proportionerliga och avskräckande, även i fall det inte finns någon identifierbar skade- lidande.18 I innebar den nationella lagstiftningen att den nationella domstolen kunde besluta om att förelägga någon att upphöra med den diskriminerande handlingen, publicera den nationella domstolens be- slut på svarandens bekostnad eller att förelägga någon ett löpande vite.19 bedömde att sanktionerna kan bestå i att en dom- stol eller en administrativ behörig myndighet fastställer att diskrimi- nering har förekommit, vilket publiceras på ett adekvat sätt och på bekostnad av den svarande parten. Sanktionerna kan också bestå av föreläggande mot arbetsgivaren med ett löpande vite samt skadestånd till den organisation som har drivit processen.20 Sammanfattningsvis kan utredningen konstatera att tillåter nationella processuella bestämmelser som ger organ eller för- eningar möjlighet att föra en talan även när det inte finns en identi- fierbar skadelidande. Vidare tolkar utredningen avgörandet i Firma så att om det finns sådana nationella processuella regler ska sanktionerna uppfylla kraven i direktivet och vara effektiva, pro- portionerliga och avskräckande. 4.2.2Asociaţia Accept (C-81/12) avgörande i målet Asociaţia Accept tolkade dom- stolen ett antal frågor från en rumänsk domstol utifrån direk- tiv 2000/78/EG, se avsnitt 4.1.2. Omständigheterna i målet var att en andelsägare i en professionell fotbollsklubb i , vilken utgav sig för att vara klubbdirektör för laget, i en intervju bl.a. ut- talade att han aldrig skulle anställa en homosexuell fotbollsspelare. Uttalandena föregicks av rykten om att en homosexuell fotbolls- spelare var aktuell för klubben. Kärande i målet var en organisation som har till syfte att tillvarata och skydda homosexuellas, bisexuellas och transpersoners rättig- heter. Även i detta mål var det alltså en situation där det inte fanns en identifierbar skadelidande som hade klagat, utan fallet drevs enbart av organisationen på basis av nationella regler mot diskriminering. 18EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. 19EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. 20EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande hänvisade till sina uttalanden i Firma och anförde att det inte krävs någon identifierbar skadelidande som gör gällande att den har diskriminerats för att det ska föreligga direkt diskriminering. Dessutom konstaterade domstolen att artikel 8.1 och 9.2 i direktivet inte utgör något hinder för medlemsstaterna att i sin nationella lagstiftning ge föreningar med berättigat intresse en rätt att inleda rättsliga eller administrativa förfaranden, utan att de agerar för en bestämd klagandens räkning samt att detta gäller även om det inte finns någon identifierbar klagande.21 Utgångspunkter för bedömningen av effektiva sanktioner Den rumänska domstolen frågade även om det fanns något hinder enligt artikel 17 i direktivet mot att, med hänsyn till den nationella lagstiftningen, endast utfärda en varning i det aktuella målet. konstaterade, liksom i Firma , att det är upp till medlemsstaterna att bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas i enlighet med direktivet men att de sanktioner som tillämpas på en överträdelse ska vara effektiva, proportionerliga och avskräck- ande och att detta krav gäller även i sådana fall där det inte finns någon identifierbar skadelidande. Den rumänska lagstiftningen föreskrev att diskriminering med- för antingen civilrättsligt ansvar eller ansvar för brott eller förseelse, beroende på det enskilda fallet. Vid förseelser tillämpades varning, vite eller samhällstjänst. En varning kunde vara skriftlig eller muntlig och innehålla ett påpekande om allvaret åtföljt av en rekommenda- tion som att rättsliga bestämmelser ska iakttas. Möjligheten att förelägga ett vite begränsades av en preskriptionsfrist från det att händelserna ägde rum. Det framgick av praxis att vite inte användes som sanktionsåtgärd; i stället utfärdades varningar. angav att den nationella domstolen borde pröva om de berörda personer som har talerätt skulle kunna vara tvek- samma till att göra sina rättigheter gällande utifrån de sanktions- bestämmelser som införts för att uppfylla direktivet, och om det i sin tur innebär att sanktionsbestämmelserna inte har någon reellt avskräckande verkan. 21EU-domstolens dom från , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397, p. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande besvarade således frågan med att direktivet utgör ett hinder för nationella bestämmelser som endast innebär att en varning kan utfärdas vid konstaterad diskriminering om tillämp- ningen av dessa bestämmelser leder till att det inte vidtas några sanktionsåtgärder mot diskrimineringen som i materiellt och pro- cessuellt hänseende är effektiva, proportionerliga och avskräckande.22 Sanktionen får alltså inte vara av symbolisk karaktär. EU-domstol- ens uttalande om huruvida det förelåg hinder mot att endast utfärda en varning kan anses vara en avgränsning mot den lista med möjliga sanktioner som angavs i Firma Sammanfattningsvis ska artikel 17 tolkas så att den utgör ett hinder mot att endast utfärda varning när diskriminering har konstaterats, eftersom en varning utan ytterligare materiella eller processuella åtgärder inte kan anses vara tillräckligt effektiv, avskräckande och proportionerlig. 4.2.3NH (C-507/18) INH-målet tolkade bl.a. artikel 3.1 i direktiv /78/EG, se avsnitt 4.1.2. Målet handlade om uttalanden som gjordes av en advokat i ett italienskt radiounderhållningsprogram. Advokaten uttalade att han aldrig skulle anställa homosexuella per- soner eller låta sådana personer arbeta på sin advokatbyrå. Det var oklart vilken ställning advokaten hade på byrån. Även i fanns en bestämmelse som angav att organisationer och föreningar hade talerätt i fall när kollektiv diskriminering kunde anses föreligga och där det inte gick att direkt eller identi- fiera de personer som hade lidit skada på grund av diskrimineringen. Den hänskjutande domstolen angav att begäran om förhands- besked inte gällde frågan om huruvida uttalandet utgjorde diskrimi- nering utan om huruvida advokatens uttalande omfattades av direk- tivets tillämpningsområde i artikel 3.1. Av artikeln framgår att direk- tivet ska tillämpas bl.a. i fråga om ”villkor för tillträde till anställ- ning…och till yrkesutövning.” 22EU-domstolens dom av , Asociaţia Accept, C-81/12, EU:C:2013:275, p. 23EU-domstolen uttalade i Firma målet att sanktionerna kan bestå av ett fastställande av att diskriminering har förekommit vilket publiceras på ett adekvat sätt på svarandens be- kostnad, ett föreläggande mot arbetsgivaren knutet till ett löpande vite eller skadestånd. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Omfattas uttalandena av direktivet? konstaterade att direktivet inte innehåller någon hänvisning till de nationella medlemsstaternas rättsordningar när det gäller definitionen av begreppet ”villkor för tillträde till anställ- ning…och till yrkesutövning.”24 Det följer dock av kravet på en en- hetlig rättstillämpning av unionsrätten och av likhetsprincipen att när det inte finns någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma innebörden och räckvidd, så ska det ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela EU.25 angav att uttrycken ska tolkas utifrån deras tradi- betydelse dvs. vanligt språkbruk och med hänsyn till det sammanhang de används i. Dessutom ska hänsyn tas till det som eftersträvas med direktiven, i detta fall direktiv /78/EG.26 anförde att direktivet har antagits med stöd av artikel 19.1 FEUF där det framgår att unionen ges en rätt att vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av bl.a. sexuell läggning.27 Vidare konstaterade domstolen att det av artikel 1 i direktivet framgår att syftet med direktivet är att fastställa en allmän ram för att bekämpa diskriminering i arbetslivet bl.a. på grund av sexuell lägg- ning. I skälen till direktivet understryks att sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer för att garantera lika möjligheter för alla. Diskriminering bl.a. på grund av sexuell läggning kan enligt dom- stolen också undergräva förverkligandet av målen i EG-fördraget, särskilt förverkligandet av hög sysselsättningsnivå. Vidare angav dom- stolen att direktivet ger uttryck för den allmänna principen om icke- diskriminering som fastställts i artikel 21 EU-stadgan. Mot bakgrund av ändamålet med direktivet och med beaktande av de rättigheter som direktivet är tillsatt för att skydda samt de grundläggande värden som ligger till grund för det, uttalade EU- domstolen att begreppet ”villkor för tillträde till anställning…och till yrkesutövning” inte kan ges en restriktiv tolkning. 24EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 25EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 26EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 27EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande uttalade också att det förhållandet att det inte pågick någon förhandling om en anställning inte utesluter att ut- talandena omfattas av direktivet, men för att direktivet skulle vara tillämpligt krävdes att uttalandena kunde knytas till en arbetsgivares anställningspolicy dvs. det ska inte vara ett rent hypotetiskt uttalande.28 angav vissa kriterier för bedömning av sambandet mellan uttalanden och villkoren för tillträde till anställning eller yrkes- utövning. De kriterier som enligt domstolen bör beaktas är vilken ställning som den person som uttalat sig har, i vilken egenskap den uttalat sig, uttalandets art och innehåll, i vilket sammanhang som uttalandena har gjorts, och då särskilt om de gjorts offentligt eller privat, och om uttalandena har spritts till allmänheten, antingen via media eller via sociala nätverk. Hur ser förhållandet ut mellan uttalandena och yttrandefriheten? uttalade att ovanstående tolkning inte påverkades av den eventuella inskränkningen av yttrandefriheten som det skulle innebära, eftersom yttrandefriheten inte är en absolut rättighet och kan begränsas under förutsättning att begränsningarna finns i lag och är förenliga med det väsentliga innehållet i rättigheten och med proportionalitetsprincipen.29 Detta innebär att begränsningar endast får göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål som är av allmänt intresse och som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors fri- och rättigheter.30 fann alltså att den begränsning av yttrandefriheten som direktivet kan leda till är tillåten eftersom den följer av lag, nämligen av direktivet. Begränsningen var också förenlig med det väsentliga innehållet i yttrandefriheten, eftersom den enbart användes för att uppnå syftet med ändamålen enligt direktivet, dvs. att säker- ställa principen om likabehandling i arbetslivet, förverkliga en hög sysselsättningsnivå och säkerställa en hög nivå på det sociala skyddet.31 Slutligen går inte begränsningen längre än vad som är nödvändigt för 28EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 29EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 30EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 31EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande att säkerställa rättigheterna i arbetslivet för de persongrupper som räknas upp i direktivet eftersom det som förbjuds rör uttalanden som utgör diskriminering i arbetslivet.32 Utgör direktivet ett hinder för att i nationell lagstiftning ge en förening talerätt när det inte finns en identifierbar skadelidande? Den hänskjutande domstolen ville även ha svar på frågan om huru- vida direktivet utgjorde ett hinder för att i nationell lagstiftning ge en förening som har som huvudsakligt syfte att ge rättsligt stöd till homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexpersoner (HBTI- personer) men som även har ett eventuellt vinstintresse möjligheten att väcka talan i domstol även i fall när det inte finns en identifierbar skadelidande. anförde att medlemsstaterna, enligt artikel 9.2 i direktivet, ska se till att bl.a. föreningar som har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i direktivet följs, får engagera sig på den klagandes vägnar för att stödja den klagande i de rättsliga eller administrativa förfarandena.33 Vidare anfördes att det av ordalydelsen till artikel 9.2 i direktivet framgår att det inte krävs att föreningar tillerkänns en behörighet av medlemsstaterna att väcka talan i domstol när det inte är möjligt att identifiera någon skadelidande person.34 Medlemsstaterna får dock införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga än de som anges i direktivet. besvarade således frågan med att direktiv /78/EG inte utgjorde något hinder att tillerkänna en sådan förening som var aktuell i målet en automatisk talerätt i domstol även i fall när det inte fanns någon identifierbar skadelidande. 32EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 52–53. 33EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 34EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande 4.3EU-kommissionens rapporter om direktiv /43/EG och 2000/78/EG Enligt direktiv /43/EG artikel 17 och direktiv /78/EG (direk- tiven) artikel 19 ska Europeiska kommissionen (kommissionen) rapportera till och Europeiska unionens råd om tillämpningen av direktiven i medlemsstaterna.35 Kommis- sionen har sedan direktiven trädde i kraft utarbetat fyra rapporter , 2008, 2014 och 2021.36 Den första rapporten behandlar direk- tiv 2000/43/EG, den andra rapporten behandlar direktiv /78/EG. har kommissionen valt att rapportera om direktivens tillämpning i en gemensam rapport, eftersom direktiven följer samma regleringsmodell och innehållet i många av bestämmelserna är det- samma. Kommissionens rapporter är av intresse för utredningen efter- som de ger en bild av vilka krav kommissionen anser att direktiven ställer och i vilken utsträckning medlemsstaterna lever upp till dessa krav. Rapporterna ger naturligtvis endast en ögonblicksbild av kom- missionens uppfattning , men kan tillsammans med bl.a. rättspraxis ändå vara av värde som under- lag för analysen av unionsrättens innehåll. Om kommissionen t.ex. inte finner brister i genomförandet av direktiven i något visst avse- ende finns anledning att tro att sådana brister inte förekommer eller är av mindre betydelse. Motsatt gäller att om kommissionen påpekat brister i rapporterna finns anledning att tro att det kan finnas pro- blem med den nationella lagstiftningens innehåll. Det är utifrån ett sådant perspektiv som vi ser närmare på rapporternas innehåll. Kommissionens rapport tar sikte på verkan, problem i samband med införlivandet, spridning av information, hävdande av rättigheter, jämlikhetsorganens, arbetsmarknadsparternas och de icke- 35Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehand- ling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, s. 22 och Rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehandling, EUT L 303, 2.12.2000, s. 16. 36KOM(2006) 643 slutlig (om direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung), KOM(2008) 225 slutlig (om direktivet om likabehandling i arbetslivet), KOM (2014) 02 slutlig (gemensam rapport om de två direktiven) och KOM (2021) 139 slutlig (gemensam rapport om de två direktiven). Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande statliga organisationernas roll, positiv särbehandling samt rekom- mendationer för framtiden.37 Vid rapportens tillkomst hade direk- tivet endast varit i kraft , och därför bedömde kommissionen att det inte var tillräckligt för att fullt ut kunna värdera direk- tivets verkan eller potential.38 På liknande sätt förhöll det sig med kommissionens rapport 2008.39 Syftet med rapporten var inte att ge en detaljerad redogörelse av införlivandet av direktivets bestämmelser i medlemsstaterna utan att lyfta vissa aspekter som kommissionen ansåg vara särskilt viktiga eller problematiska. Kommissionens slutsats var dock bl.a. att inför- livandet av direktivet på det stora hela taget varit en framgång och att lagstiftningen i de flesta medlemsstaterna var adekvata; den prak- tiska tillämpningen av direktivet betraktades som den verkliga ut- maningen.40 I den mer fylliga rapporten konstaterade kommissionen att båda direktiven hade införlivats i alla 28 medlemsstater och kom- missionen hade även kontrollerat att samtliga lagar stämde överens med direktiven.41 Kommissionen konstaterade dock att det fanns 37KOM(2006) 643 slutlig, Rapport från Kommissionen till , Tillämpning av direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, den 30.10.2006. 38KOM(2006) 643 slutlig, Rapport från Kommissionen till , Tillämpning av direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, den 30.10.2006, s. 8. 39KOM(2008) 225 slutlig, den , Meddelande från kommissionen till Rådet, , Europeiska Ekonomiska och Sociala Kommittén och , Genom- förandet av direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet. 40KOM(2008) 225 slutlig, den , Meddelande från kommissionen till Rådet, , Europeiska Ekonomiska och Sociala Kommittén och , Genom- förandet av direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet, s. 9. 41KOM (2014) 2 slutlig, den , Rapport från kommissionen till Europaparla- mentet och Rådet, Gemensam rapport om tillämpningen av rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (”direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung”) och av rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehandling (”direktivet om likabehandling i arbetslivet”). Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande inledningsvis vissa problem med införlivandet när direktiven trädde ikraft; det hade förekommit 25 överträdelseförfaranden, främst . Alla överträdelseförfaranden var vid rapportens till- komst avslutade förutom mot och . När det gällde sanktioner och överträdelser konstaterade kom- missionen att de inledande problem som medlemsstaterna hade haft med att korrekt införa införlivandet av sanktionsreglerna nu var åtgärdade och de lagstadgade sanktionerna var i allmänhet lämpliga. Det fanns dock fortfarande viss anledning till oro vad gällde till- gången till rättsmedel i praktiken och huruvida de sanktioner som påfördes i konkreta fall fullt ut stämde överens med kraven i direk- tiven. Detta menade kommissionen berodde på att de nationella dom- stolarna verkade tendera att tillämpa den lägre skalan av lagstadgade sanktioner när det gällde nivå och mängd av tillerkänd ersättning. Det var alltså inte problem med lagstiftningen utan med tillämpningen.