sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Av förarbetena följer att ett missgynnande förutsätter en skada eller nackdel för den enskilde, dvs. det är avgörande att en negativ effekt inträder. Ett exempel som anges är att en arbetssökande inte kallas till en anställ- ningsintervju. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas Syftet med vårt förslag är att stärka skyddet mot direkt diskrimi- nering. Det ska ske genom att det ska bli möjligt att förhindra sprid- ning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden som är riktade mot en grupp eller en enskild, som inte behöver vara identifierad. Spridningen kan därför inte förutsätta en utredning om huruvida någon missgynnats enligt DL:s definition av direkt diskriminering, dvs. det kan inte krävas att negativ effekt har uppnåtts. Vi kan därför inte använda oss av DL:s definition av direkt diskriminering för att avgränsa den nya bestämmelsen. I stället har vi utformat vårt förslag med utgångspunkt i att ut- talandet eller meddelandet uttrycker missaktning som har samband med en diskrimineringsgrund på liknande sätt som gäller straff- rättsligt för brottet hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § BrB, se vidare författningskommentaren i kapitel 12. Bestämmelsen om hets mot folkgrupp är uppbyggd kring att någon sprider ett uttalande eller meddelande som hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, tros- bekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck. Yttranden inom den helt privata sfären omfattas dock inte av förslaget. Med meddelanden menas i vårt förslag både skriftliga och muntliga meddelande eller uttalanden i alla former av texter, bilder, ljud eller information i övrigt. Spridningskravet i vårt förslag ska ha samma innebörd som i 16 kap. 8 § BrB. Det innebär att ett meddelande med diskriminerande inne- håll som t.ex. publiceras på sociala medier eller en hemsida utan ut- givningsbevis kan anses uppfylla kravet på spridning i och med att meddelandet gjorts tillgängligt. Begreppet missaktning i vårt förslag anser vi ska tolkas med viss försiktighet. Det krävs, liksom för brottet hets mot folkgrupp att ut- talandet klart har överskridit gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion och ha ett samband med diskrimineringsgrunderna, kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas Företrädare för en verksamhet eller en organisation som omfattas av 2 kap. Vi föreslår att bestämmelsen omfattar spridning av uttalanden och meddelanden från företrädare för sådan verksamhet eller organisation som anges i 2 kap. DL eller från någon med bestämmande inflytande över verksamheten eller organisationen. Här avses både såväl offent- lig som privat verksamhet och en organisation kan t.ex. vara en yrkes- organisation (jämför 2 kap. 11 § DL). Det här innebär att om t.ex. en verkställande direktör eller en personalchef för ett bolag sprider uttalanden om att exempelvis endast personer av viss etnicitet kommer att anställas i ett bolag om- fattas det av bestämmelsen. Detsamma skulle gälla för t.ex. en för- bundsordförande i en organisation eller en rektor på skolan. Det anförda betyder att om en företrädare för en verksamhet i ett annat sammanhang än de områden som omfattas av 2 kap. DL uttrycker missaktning om en grupp som tillhör diskrimineringsgrunderna, omfattas inte de uttalandena av bestämmelsen. Det innebär också att om t.ex. en arbetstagare som inte har inflytande över verksamheten uttalar sig diskriminerande om någon grupp som tillhör de skyddade diskrimineringsgrunderna, så omfattas inte heller detta uttalande i av förslaget. 5.6Diskrimineringsombudsmannen ska kunna göra en framställning om vite till Utredningens förslag: ska få kunna göra en framställan om föreläggande med vite till vid diskriminerande uttalanden eller med- delanden. Utredningen föreslår att DO ska kunna göra en framställning till vid diskriminerande uttalanden eller meddelanden. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas 5.6.1Skälen för utredningens förslag Vi föreslår som framgått ovan att föreläggande med vite ska införas som sanktion för att förhindra spridning av diskriminerande med- delanden eller uttalanden. Vi har övervägt flera olika alternativ om vem eller vilka som ska ges möjlighet att besluta om vitesföreläggande. Ett alternativ som utredningen har övervägt är att låta DO besluta om ett vitesföreläggande. DO har, som expertmyndighet, vana av att utreda ärenden som rör överträdelser av 2 kap. DL och av att föra talan i domstol när det finns en enskild skadelidande. DO har också möjlighet att utfärda viten när det gäller uppgiftsskyldigheten enligt 4 kap. 3 § DL. Denna möjlighet har DO för att kunna utföra sin till- syn (förfarandevite), inte för att förebygga eller åtgärda brister (mate- riella viten). Det finns myndigheter som har möjlighet att utfärda materiella viten t.ex. och (Skolinspektionen). DO är dock en myndighet med många olika roller, både uppdraget att utöva tillsyn över DL med rätt att väcka talan i domstol, och ett främjandeuppdrag. Mot att DO ska få rätt att ut- färda vite talar alltså myndighetens breda uppdrag och olika roller.9 Ett andra alternativ är att allmän domstol tilldelas uppgiften att förelägga om vite. I tvister mellan enskilda kan allmän domstol förelägga en part att vid vite fullgöra eller underlåta att göra något (se t.ex. 15 kap. 3 § ). Visserligen skulle upp- giften att besluta om nu aktuella viten bli något annorlunda i detta hänseende men domstolarna hanterar flera olika ärende- typer så något större problem borde detta inte innebära. Ett tredje alternativ är att uppgiften delas mellan allmän domstol och AD. På så sätt upprätthålls den ordning som redan finns i 2 kap. Både allmän domstol och AD har dessutom prövat tvister i diskrimineringsfrågor. En nackdel med detta alter- nativ kan dock vara att AD som första och sista instans både före- lägger om vite och dömer ut vitet. Ett fjärde alternativ är att tilldelas denna uppgift. Nämnden prövar vitesföreläggande enligt 3 kap. 5 § DL och överklaganden om beslut enligt 3 kap. 4 § samma lag, En fördel med att tilldela nämnden uppgiften är att den besitter hög kompetens inom diskrimineringsområdet. Dessutom har vi i 9DO:s uppdrag har tidigare övervägts i vårt delbetänkande SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området, s. 83–85. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas vårt delbetänkande föreslagit att nämnden ska göras mer effektiv, vilket bör kunna bidra till att den är väl lämpad att hantera frågor om viten i nu aktuella situationer.10 Det kan också vara bra att ärenden som rör vite handläggs i en och samma ordning oaktat att vårt förslag har samband med 2 kap. DL och inte 3 kap. En annan fördel är att det redan finns en ordning för utdömande av vite som har med- delats av nämnden. I 4 kap. 17 § DL anges att utdömandet av vitet förs vid tingsrätten och i dessa mål får tingsrätten även bedöma vitets lämplighet. Sammantaget bedömer utredningen att de fördelar som vi ser med att tilldela nämnden uppgiften överväger de andra alternativen. Utredningen har också övervägt vem som ska ges möjlighet att framställa en begäran om vitesföreläggande till nämnden, och vi före- slår att DO ska tilldelas den möjligheten. Som tidigare angetts menar viatt det är nödvändigt att förslaget får en generell utformning som tar sikte på spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelan- den eftersom det i praktiken blir svår att genomföra en bestämmelse med ett krav på bedömning av om det finns någon skadelidande som kan komma att träda fram. Förslaget innebär att det införs en möjlighet att motverka diskri- minering när det saknas andra möjligheter. Det har dock utformats så att det också täcker in situationer där det i och för sig finns en enskild skadelidande som är känd. Vi bedömer dock att den nu före- slagna möjligheten i första hand används i situationer när det saknas en sådan identifierad skadelidande. Annars kan parallella prövningar av samma händelse ske, i domstol avseende diskriminering enligt 2 kap. DL och i nämnden avseende en talan om vite. Detta bör om möjligt undvikas och det blir DO som tillsynsmyndighet som bör ta det samlade ansvaret att bedöma när det är lämpligt ur allmän syn- punkt att ansöka om ett vitesföreläggande. Vi bedömer också att det – med hänsyn till det är fråga om en inskränkning av yttrandefriheten – bör handla om ett begränsat antal ärenden där överträdelserna är relativt klara och tydliga. Utöver det har vi även övervägt att ge centrala arbetstagarorganisa- tioner och ideella föreningar en rätt att framställa en sådan begäran, bl.a. 10SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 170. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas mot bakgrund av kommissionens rapporter som lyfter vikten av ideella föreningars och arbetstagarorganisationers arbete i olika länder.11 Som jämförelse har vi undersökt ett urval av länder för att se hur de har hanterat talerätten i dessa situationer. I t.ex. och tillåts inte organisationer att föra talan i dessa fall. Däremot tillåter t.ex. , och ideella föreningar och arbetstagarorganisationer att, under vissa villkor, att föra en sådan talan i allmänhetens intresse, se bilaga 5. Sammantaget kan vi konstatera att talerätt för ideella organisatio- ner förekommer i vissa länder men inte i andra. Vårt förslag är en nyhet för svenskt rättsvidkommande. DO har som expertmyndighet på området goda förutsättningar att avgöra vilka typer av uttalanden som bör beivras genom denna nya mekanism och det ter sig därför naturligt att myndigheten har en viktig roll även när det gäller detta nya rättsmedel. DO bör som tillsynsmyndighet ta det samlade ansvaret att bedöma när det är lämpligt ur allmän synpunkt att ansöka om ett vitesföreläggande. När det gäller frågan om ytterligare aktörer bör ges sådan rätt har utredningen fäst vikt vid att förslaget innebär en begränsning av yttrandefriheten. En sådan begränsning får bl.a. inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet och heller inte innebära ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Med detta sagt menar utredningen att om alltför många aktörer ges möjligheten att begära ett vitesföreläggande från nämnden finns det en risk att tillämpningen inte blir så restriktiv utifrån yttrandesynpunkt som den bör vara och att oavsedda effekter kan uppstå. Därför anser vi att det inte är lämpligt att införa denna möjlighet för ideella organi- sationer och centrala arbetstagarorganisationer. I stället bör DO som tillsynsmyndighet ta det samlade ansvaret att bedöma när det är lämp- ligt ur allmän synpunkt att ansöka om ett vitesföreläggande. 5.7Särskilt om konsekvenserna för det skollagsreglerade området Som framgått ovan föreslår vi att föreläggande med vite ska införas som sanktion för spridning av diskriminerande uttalanden och med- delanden. Förslaget omfattar samtliga områden i 2 kap. DL, bl.a. arbetslivet och utbildning. Området utbildning täcker såväl verksam- 11Se bl.a. KOM (2021) 139 slutlig, s. 12. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas het som regleras i skollagen (2010:800), bl.a. förskola, grundskola och gymnasieskola och annan utbildning, som utbildning vid universitet och högskola.12 Enligt gällande rätt har DO tillsyn över alla områden i DL, dvs. Som framgått innebär vårt förslag att DO utifrån sitt tillsynsansvar ska kunna ansöka om ett vitesföreläggande mot uttalanden eller meddelanden som uttrycker missaktning om en person eller en grupp av personer som tillhör de skyddade diskrimi- neringsgrunderna. Det kommer även att gälla utbildningsområdet. Utredningen har dock i sitt tidigare delbetänkande föreslagit att tillsynsansvaret för det skollagsreglerade området i DL överförs från DO till Skolinspektionen.13 Vi har också föreslagit att skollagens administrativa sanktioner ska gälla vid Skolinspektionens tillsyn. Till skillnad mot DL, där den enda sanktionen för 2 kap. är diskriminer- ingsersättning och den enda sanktionen för 3 kap. är föreläggande med vite, finns det i skollagen redan ett flertal olika administrativa sanktioner, t.ex. föreläggande att fullgöra skyldigheter, vilka kan för- enas med vite; anmärkning; återkallande av godkännande, medgivande eller bidrag förbud att driva verksamhet.14 Ett skäl för utredningens tidigare förslag om överflyttning var att tillgången till effektivare sanktioner skulle förbättra tillsynen. Utredningens förslag är under beredning i . Om förslaget om överflyttning genomförs föreslår vi som konsekvens att Skolinspektionen utifrån sitt tillsynsansvar även får ansvara för frågan om åtgärder vid spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden. Frågan blir då om Skolinspektionen liksom DO endast i de fallen ska få använda föreläggande med vite eller om inspektionen utifrån att den har tillgång till ett flertal administrativa sanktioner själv kan välja lämplig åtgärd för att beivra diskrimineringen. Systematiken i 26 kap. skollagen, som innehåller de administrativa sanktionerna, bygger på att tillsynsmyndigheten förfogar över samt- liga administrativa sanktioner. Sanktionerna är inte preciserade till särskilda överträdelser; däremot finns det gradskillnader. Exempelvis anges i 10 § att tillsynsmyndigheten får förelägga en huvudman att 12Se vidare vårt delbetänkande SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området, s. 185. 13SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området. 14Se vidare vårt förslag i delbetänkandet SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskriminerings- lagen – aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området, s. 226 ff. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas bl.a. fullgöra sina skyldigheter och förelägganden får enligt 27 § för- enas med vite. Av 11 § framgår att vid mindre allvarliga överträdelser kan i stället en anmärkning tilldelas. Det framgår sedan av 13 § att tillsynsmyndigheten bl.a. får återkalla ett godkännande, ett medgiv- ande eller ett beslut om rätt till bidrag om ett föreläggande enligt 10 § inte har följts och missförhållandet därtill är allvarligt. Utredningen menar att det skulle saknas anledning att specificera den administrativa sanktion som Skolinspektionen kan använda sig av för att förhindra spridning av diskriminerande uttalanden eller med- delanden. I stället bör Skolinspektionen på samma sätt som gäller andra överträdelser välja lämplig administrativ sanktion utifrån den systematik som finns i 26 kap. skollagen. 6Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet I detta kapitel ger utredningen en bakgrund till vårt deluppdrag om skydd mot diskriminering av personal i vissa offentliga anställningar. Vi inleder med en redogörelse av den aktuella bestämmelsen i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen (2008:567), DL, dess omfattning och tillämpningsområde. Därefter följer en redogörelse av angränsande lagstiftning och hur regleringen i DL förhåller sig till den. Vidare följer ett avsnitt om hur regelverket uppfattas fungera i praktiken där vi återger uttalanden från internationella granskningsorgan och vad som framförts i en skrivelse till regeringen från Diskriminerings- ombudsmannen (DO). Därefter följer en redogörelse av tidigare utred- ningsförslag och viss statistik från . Vi avslutar med ett avsnitt med exempel på situationer som rör bestämmelsen. 6.1Förbudet mot diskriminerande bemötande i diskrimineringslagen Ett diskrimineringsförbud gäller i stora delar av den offentliga verk- samheten enligt reglerna i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL. Det handlar bl.a. om diskrimineringsförbud för verksamhet som avses i skollagen (2010:800), arbetsmarknadspolitisk verksamhet samt start och be- drivande av näringsverksamhet. Förbudet rör också bl.a. medlem- skap i vissa organisationer t.ex. arbetstagarorganisationer, tillhanda- hållande av varor, tjänster samt bostäder, hälso- och sjukvård och verksamhet inom . Av bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL framgår att diskriminering är förbjuden även i andra fall än de som avses i 5 eller 9–15 §§ när den som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställ- ning () bistår allmänheten med upplysningar, vägledning, råd Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet eller annan sådan hjälp, eller på annat sätt har kontakter med allmän- heten i anställningen. Bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL utgör alltså ett komplement till för- buden i tidigare nämnda paragrafer mot vissa verksamheter eller myn- digheter. I praktiken innebär detta att för ett stort antal myndigheter (antagligen de allra flesta) gäller lagens förbud mot diskriminering endast genom den bestämmelsen. Det handlar t.ex. om rättsvårdande myndigheter som domstolarna, , Brottsoffermyn- digheten, , Kriminalvården m.fl. Det handlar också t.ex. om , Transportstyrelsen, Skatte- verket, och länsstyrelserna. Till skillnad mot andra förbudsbestämmelser i är förbudet mot diskriminering i 2 kap. 17 § DL begränsat till anställdas bemötande av allmänheten och avser alltså inte hela myndighetens verksamhet. Förbudets tillämpningsområde utgår, till skillnad från de andra för- buden, från den som är anställd och inte från myndighetens verk- samhet. Det finns dock ett s.k. principalansvar för den anställdes agerande, vilket betyder att det i praktiken är myndigheten som arbets- givare som ansvarar för att t.ex. utge diskrimineringsersättning vid överträdelser. Ett exempel på hur regleringen fungerar i praktiken kan vara en situation där en lärare vid en grundskola diskriminerar en elev vid betygsättningen och även agerar diskriminerande visavi elevens vård- nadshavare. Då skyddas eleven av diskrimineringsförbudet i 2 kap. 5 § DL medan bemötandet av vårdnadshavaren faller utanför tillämp- ningsområdet för den bestämmelsen utan i stället omfattas av 2 kap. 17 § DL. Skolhuvudmannen kan därmed bli ansvarig för överträd- elser av DL utifrån två olika bestämmelser i lagen, och lagens skydd för enskilda mot diskriminering kan därmed komma att variera. Det senare illustreras kanske tydligast av att lärarens betygssättning kan angripas direkt med stöd av DL medan beslut av en myndighet som endast omfattas av 2 kap. 17 § DL inte kan leda till sådana åtgärder, eftersom denna bestämmelse endast omfattar bemötande etc. Skyddet mot diskriminering av anställda i offentlig sektor är alltså inte det- samma i DL för alla myndigheter, utan kan sägas halta något. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet fick i uppdrag att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning.1 I uppdraget ingick bl.a. att överväga om det civilrättsliga skyddet mot diskrimi- nering skulle utökas till att omfatta samma områden som bestäm- melsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § (BrB), se avsnitt 8.3. Kommittén ansåg att det var en brist att det civilrättsliga skyddet i DL inte omfattade samma personkrets som det straffrättsliga skyd- det. Man bedömde därför att var lämpligt att utöka skyddet till situa- tioner där den som är anställd i allmän tjänst, eller som har ett allmänt uppdrag som går allmänheten tillhanda, i syfte att skapa en effektiv, enhetlig och heltäckande diskrimineringslagstiftning.2 Regeringen uttalade i propositionen att det allmänna ska föregå med gott exempel och konstaterade att diskriminering inom ett stort antal områden inom offentlig verksamhet skulle bli förbjudet genom den nya diskrimineringslagen. Vidare konstaterade regeringen att all offentlig verksamhet där företrädare har kontakt med eller på annat sätt agerar i förhållande till enskilda inte omfattades, vilket enligt reger- ingen var en brist.3 Att införa ett diskrimineringsförbud som tar sikte på hur an- ställda i offentlig anställning bemöter enskilda var enligt regeringen en viktig markering av det allmännas avståndstagande från diskri- minering. Förbudet kunde antas ha stor praktisk betydelse och bidra till ökat förtroende för det allmänna och ökad samhörighet i sam- hället. Syftet var att komplettera övriga förbud i på så sätt att bemötande från en företrädare från det allmänna som faller utanför övriga förbudsbestämmelser skulle omfattas av den nya regeln. Det ansågs dock inte finnas skäl för att utöka bestämmelsen till att även omfatta dem som har ett allmänt uppdrag.4 2SOU 2006:22, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, s. 596. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 281 f. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 281 f. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet Bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL tar alltså sikte på enskildas kontakter med anställda inom offentlig verksamhet. Till skillnad från övriga diskrimineringsförbud i 2 kap. DL som inriktar sig mot en verksam- het i stort, avser förbudet i 2 kap. 17 § DL endast själva bemötandet (fortsättningsvis bemötanderegeln). Bestämmelsen kompletterar alltså bestämmelserna i övrigt på så sätt att sådant bemötande av offentligt anställda som inte omfattas av någon av de andra diskrimineringsförbuden i stället kan omfattas av bemötanderegeln.5 Avsikten med att införa regeln var inte att in- föra några nya skyldigheter för enskilda arbetstagare utöver vad som redan kunde anses gälla, utan den skulle göra det tydligare att ett dis- kriminerande språkbruk eller kränkande handlingssätt inte var accep- tabelt.6 Som exempel på uppträdande som omfattas av bestämmelsen anges i förarbetena att någon får vänta extra länge på viss service eller att någon vägras tillgång till en allmän handling av skäl som har sam- band med någon av diskrimineringsgrunderna.7 Förbudet omfattar situationer när en anställd bistår allmänheten med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp. I detta in- går ageranden som omfattas av myndigheternas serviceskyldighet enligt förvaltningslagen (2017:900) och tillgång till allmänna hand- lingar enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Förbudet omfattar olika former av kontakter mellan medborgare och myndig- hetsföreträdare, t.ex. telefonsamtal till eller besök hos en myndighet exempel på vad som omfattas kan nämnas uppträdande vid råd- givning, information, utlämnande av allmän handling eller expediering av fattade beslut. Däremot omfattas inte innehållet i råden eller infor- mationen eller den bedömning som har gjorts i sak t.ex. vid utläm- nande av allmänna handlingar.8 Förbudet omfattar också situationer när en offentligt anställd har kontakter med allmänheten på annat sätt. Som exempel ges i för- arbetena telefonsamtal, personliga möten och sammanträffanden med enskilda personer eller grupper av allmänheten. Andra situationer som omfattas av bestämmelsen är själva bemötandet när Kronofogde- myndigheten, , eller annan myndighet 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 291 ff. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 286. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 530. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 285. Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet ingriper för att förebygga eller förhindra brott eller på annat sätt agerar enligt sitt uppdrag. Att bestämmelsen är avgränsad till situa- tioner ”i anställningen” innebär att förbudet inte omfattar ageranden när en anställd inte är i tjänst.9 Ett diskriminerande bemötande som omfattas av bemötanderegeln kan omfatta alla former av diskriminering som regleras i 1 kap. 4 § DL: direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglig- het, sexuella trakasserier, trakasserier eller instruktioner att diskrimi- nera.