sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — Efter att ha fått kännedom om ett sådant förärv ska ministern antingen inleda granskning av förvärvet eller med- dela berörda parter att några åtgärder inte kommer att vidtas. Ett meddelande om att åtgärder inte kommer att vidtas innebär att för- värvet har godkänts och alltså inte är ogiltigt. Den som berörs av ett förvärv är ogiltigt till följd av att det inte anmälts kan ansöka om godkännande av förvärvet. Bestämmelserna om förfarandet beträffande en sådan ansökan motsvarar de bestäm- melser som reglerar förfarandet beträffande en obligatorisk ansökan. Den som bryter mot regelverket genom att exempelvis underlåta att anmäla ett anmälningspliktigt förvärv, följa villkor som meddelats i samband med ett slutligt beslut eller följa förelägganden om att lämna information eller infinna sig för att lämna muntliga uppgifter, kan få böter eller dömas till fängelse. Ett bötesbelopp kan som mest uppgå till det högsta av av ett företags omsättning eller . Det längsta fängelsestraff som kan dömas ut är . 6.17.9Något om ministerns övriga befogenheter Ministern kan utfärda förelägganden dels om att tillhandahålla infor- mation (information notice), dels om att inställa sig för att lämna uppgifter muntligen (attendance notice). 46Policy paper Statement of policy intent, , Energy & Industrial Strategy, . Utblick mot andra länder även mot andra än parterna i förvärvet. Föreläggandena ska innehålla information om bland annat syftet med föreläggandet och vad som händer om föreläggandet inte följs. Mot personer som befinner sig utanför får förelägganden utfärdas bara i vissa fall och bara mot vissa aktörer med anknytning till samt mot förvärvare. Om oriktig information lämnats och ligger till grund för ett beslut enligt lagen, kan ministern ompröva beslutet. Ministern ska utöva tillsyn över interimistiska och slutliga beslut enligt lagen och kan ändra eller upphäva dem. Ministern ska om- pröva ett beslut om den som berörs av ett åläggande kopplat till beslutet begär det. Någon omprövning behöver dock inte göras, om omständigheterna kring förvärvet inte har förändrats. Beslut enligt lagen överklagas till the of (och ), the Court of Session ()eller the (). Ministern kan med samtycke från finansministeriet (the Treasury) ge olika former av ekonomisk ersättning i till ett företag till följd av ett slutligt beslut. I regleras utländska företagsförvärv i lagen om utrikeshandel (Aussenwirtschaftsgesetz, AWG) och förordningen om utrikeshandel (Aussenwirtschaftsverordning, AWV) som en del av bestämmelser om restriktioner för rörligheten av kapital. Detta regelverk inne- håller bestämmelser också om restriktioner när det gäller bland annat import, transfer och export av varor och tjänster, till exempel krigsmateriel och produkter med dubbla användningsområden. Utblick mot andra länder Granskning av ett företagsförvärv kan göras till skydd för bland annat väsentliga säkerhetsintressen47, för allmän ordning eller säker- het i eller andra EU-medlemsstater och för projekt eller program som enligt EU:s förordning om utländska direktinve- steringar är av unionsintresse48. Granskning kan också göras för att motverka risker för försörjningstryggheten till skydd för männi- skors liv och hälsa. Det är det tyska (Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, BMWi) som ansvarar för granskningen enligt lagen. 6.18.2Transaktioner, verksamheter och förvärvare som omfattas Regelverket gör det möjligt att granska direkta och indirekta förvärv av inflytande i företag inom alla sektorer. Inflytande kan uppnås genom förvärv av andelar som medför rösträtt och genom förvärv av andelar i kombination med avtal om exempelvis vetorätt avseende strategiska affärsbeslut eller om rätt till styrelseposter. Även avtal genom vilka alla väsentliga tillgångar i ett företag överlåts eller avtal där aktier överlåts för att säkra ett lån kan granskas. Så kallade greenfield investments omfattas inte. För vissa särskilt utpekade verksamheter gäller en obligatorisk anmälningsskyldighet av förvärvet. Regelverket är uppdelat i sektors- specifika respektive sektorsövergripande bestämmelser. De sektors- specifika bestämmelserna gäller för förvärv som görs av alla utländska aktörer medan de sektorsövergripande gäller förvärvare från tredje land. Dotterföretag eller fasta driftsställen tillhörande en person med hemvist utanför EU anses inte ha hemvist inom EU. Personer från EFTA-länderna jämställs med personer från EU. Förvärv som görs av aktörer med hemvist i eller inom EU kan granskas bara i den utsträckning de syftar till att kringgå regel- verket. Vid bedömningen av om det är fråga om ett kringgående ska det särskilt beaktas om förvärvaren inte bedriver någon annan verk- samhet eller saknar fast driftställe med till exempel personal inom EU. 48Se artikel 8 i och rådets förordning (EU) 2019/452 av om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i unionen. Utblick mot andra länder Ett skydd för väsentliga säkerhetsintressen Den sektorsspecifika granskningen tar sikte på skyddet för väsentliga säkerhetsintressen och förvärv av företag som bland annat tillverkar krigsmateriel, försvarsteknologi eller produkter med it- säkerhetsfunktioner för behandling av myndigheters sekretess- belagda uppgifter. Även vissa försvarskritiska anläggningar omfattas av dessa bestämmelser. (60 § AWV) Alla förvärv som innebär att en utländsk aktör förvärvar direkt eller indirekt kontroll över av rösterna i ett tyskt företag kan granskas och omfattas av anmälningsplikt. Med sådan kontroll jämställs att förvärvaren förvärvar kontroll på något annat sätt, exempelvis om ett förvärv av andelar förenas med garantier för ytterligare platser i företagets ledning, vetorätt i strategiska affärs- beslut eller rätt till upplysningar. Det gäller också om förvärvaren senare ingår ett sådant avtal utan att det görs i samband med förärv av ytterligare rösträtter. Förvärv på området för den sektorsspecifika granskningen måste anmälas skriftligen till BMWi om förvärvaren får av det totala röstetalet. Anmälningsskyldighet infaller därefter vid varje förvärv som innebär att förvärvaren får minst 20, 25, 40, av rösträtten. Det är förvärvaren som ska göra anmälan. Anmälan ska innehålla grundläggande information om det planerade förvärvet, förvärvaren, det företag förvärvet gäller samt affärsområde. Ett skydd för allmän ordning och säkerhet Den sektorsövergripande granskningen tar sikte på skyddet för allmän ordning och säkerhet i och andra EU-medlemsstater samt för projekt eller program som enligt EU:s förordning om utländska direktinvesteringar är av unionsintresse (55–55 a §§ AWV). Utblick mot andra länder melserna tillämpas på alla förvärv som inte omfattas av de sektors- specifika reglerna. Regelverket innehåller som nämnts inte några begränsningar när det gäller vilka verksamheter som kan granskas. Det innehåller dock en omfattande lista på särskilt känsliga verksamheter där förvärvaren måste anmäla förvärvet innan det genomförs. Om det tyska företaget bedriver verksamhet inom kritisk infra- struktur, utvecklar branschspecifik programvara för sådan infra- struktur, tillhandahåller vissa molntjänster eller är ett medieföretag som bidrar till bildandet av den allmänna opinionen, är den lägsta tröskeln för när granskning kan göras och anmälan krävs . I samband med att detta tröskelvärde infördes hänvisade den tyska lagstiftaren till referensdefinition. Enligt den definitionen föreligger en direktinvestering, som kännetecknas av långsiktigt intresse och investerarens rätt till kontroll, vanligtvis när förvärvaren uppnår en andel av i företaget. Begreppet kritisk infrastruktur kommer från lagen Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSIG) och definieras när- mare i den tillhörande förordningen Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen (BSI-KritisV). Enligt BSI-KritisV är en operatör av kritisk infrastruktur ett företag som bedriver verksam- het inom någon av vissa särskilt utpekade sektorer – bland annat energi, transport, hälso- och sjukvård, vatten och digital infrastruk- tur – och som överskrider ett av de relevanta tröskelvärden som anges i bilagan till förordningen, till exempel genom att före- taget försörjer ett visst antal invånare med el eller vatten. För företag som bedriver annan verksamhet som anges särskilt, exempelvis företag som tillverkar läkemedel eller medicintekniska produkter eller utvinner råvaror som är kritiska för EU, gäller ett lägsta tröskelvärde på av rösträtten för när granskning kan göras och anmälan krävs. För investeringar i företag som bedriver annan verksamhet än sådan som uttryckligen anges är den lägsta tröskeln för när gransk- ning kan göras av rösträtten. På samma sätt som när det gäller den sektorsspecifika gransk- ningen blir regelverket tillämpligt också om förvärvaren förvärvar kontroll över det tyska företaget genom exempelvis att ett förvärv av andelar förenas med garantier för ytterligare platser i företagets ledning, vetorätt i strategiska affärsbeslut eller rätt till information. Utblick mot andra länder Det gäller också om förvärvaren senare ingår ett sådant avtal utan att det görs i samband med förärv av ytterligare rösträtter. En obligatorisk anmälningsskyldighet i vissa fall Ett förvärv avseende en verksamhet som omfattas av de sektors- övergripande bestämmelserna och som uttryckligen anges i regel- verket måste anmälas av förvärvaren till BMWi innan förvärvet genomförs, om förvärvet innebär att förvärvaren får •minst av det totala röstetalet i ett företag som bedriver verksamhet inom kritisk infrastruktur, utvecklar branschspecifik programvara för sådan infrastruktur, tillhandahåller vissa moln- tjänster eller är ett medieföretag som bidrar till bildandet av den allmänna opinionen, eller •minst av det totala röstetalet i ett företag som bedriver annan verksamhet som anges. När det gäller de verksamheter som anges i första punkten infaller anmälningsskyldighet därefter vid varje förvärv som innebär att förvärvaren får minst 20, 40, av rösträtten. För övriga särskilt angivna verksamheter infaller anmälningsskyldighet vid varje förvärv som innebär att förvärvaren får minst 20, 25, 40, av rösträtten. För förvärv avseende företag som bedriver annan verksamhet än sådan som uttryckligen anges i regelverket gäller inte någon anmälnings- skyldighet. Sådana förvärv kan dock anmälas till BMWi i syfte att erhålla ett godkännande av förvärvet. Genom ett förhandsgodkännande slås det fast att förvärvet inte innebär någon säkerhetsrisk. Tröskel- värdena för dessa förvärv är 25, 40, av rösträtten. En ansökan om förhandsgodkännande ska innehålla grundläggande infor- mation om förvärvet, det berörda företaget och affärsområdet. Utblick mot andra länder 6.18.5Granskning på BMWi:s eget initiativ BMWi får alltid på eget initiativ inleda en granskning om förvärvet bedöms kunna medföra risk. Det ska i så fall göras från det att BMWi fick kännedom om förvärvet. En granskning får genomföras bara om BMWi skriftligen meddelar förvärvaren och det företag som förvärvet gäller om att en granskning kommer att in- ledas. Granskning får inte inledas, om det gått förvärvet genomfördes. Sedan en anmälan eller begäran om förhandsgodkännande lämnats in eller BMWi inlett granskning är förfarandet i princip detsamma oavsett om verksamheten regleras enligt de sektorsspecifika eller de sektorsövergripande bestämmelserna. BMWi ska besluta om förvärvet ska granskas. Om ett sådant beslut inte med- delas, anses förvärvet godkänt. Om en granskning inleds, är för- värvaren skyldig att tillhandahålla all den information som behövs för granskningen. Vilken information det är fråga om anges i ett med- delande från BMWi. Utöver detta kan BMWi begära ytterligare information från alla företag eller personer som är involverade i för- värvsprocessen, om informationen är nödvändig för att genomföra granskningen. BMWi ska därefter fatta beslut från det att komplett information har erhållits. BMWi kan i särskilda fall besluta att förlänga med högst . Om det är fråga om försvarsintressen kan tiden därefter sträckas ut . Tiden kan förlängas även enligt överenskommelse med parterna och om BMWi förhandlar med parterna om villkor för godkännande. BMWi ansvarar alltså för granskningen men ska involvera andra myndigheter i den utsträckning deras kompetenser behövs. En granskning inleds och granskningsbeslut fattas efter samråd med utrikesministeriet (Auswärtiges Amt), inrikesministeriet (Bundes- ministerium des Innern, für und Heimat) och försvarsministeriet (). Ett slutligt beslut kan innebära att ett genomfört förvärv förklaras ogiltigt eller måste återgå, att förvärvet förbjuds eller att förvärvet godkänns på vissa villkor. BMWi kan bland annat utse en person som på förvärvarens bekostnad ansvarar för att se till att ett förvärv återgår. Utblick mot andra länder BMWi har möjlighet att för handläggning av ett ärende fatta interimistiskt beslut om förbud och rapporteringsskyldighet med mera för att skydda de säkerhetsintressen som regelverket ska skydda. Vid granskningen ska det bedömas om förvärvet sannolikt kan på- verka väsentliga säkerhetsintressen, allmän ordning eller säkerhet i eller andra EU-medlemsstater eller projekt eller program som enligt EU:s förordning om utländska direktinve- steringar är av unionsintresse. Begreppet ska tolkas i enlighet med . Utöver själva verksamhetens art får hänsyn tas också till bland annat om •förvärvaren direkt eller indirekt kontrolleras av regeringen, in- begripet andra statliga organ eller väpnade styrkor, i ett tredjeland, •förvärvaren redan har deltagit i verksamhet som har haft negativa effekter på eller någon annan EU-medlemsstats all- männa ordning eller säkerhet, eller •det finns en betydande risk för att förvärvaren eller de personer som agerar för dennes räkning är eller har varit involverade i verk- samhet som i utgör brott mot bland annat konkurrens- lagstiftningen eller lagstiftningen om krigsmateriel. Om det behövs för att ett förvärv ska kunna godkännas kan BMWi ställa upp villkor för förvärvet. Sådana villkor kan innebära exem- pelvis en skyldighet att löpande lämna rapporter i olika frågor eller att sälja kritiska tillgångar. Ett beslut om godkännande kan åtföljas också av en begränsning av förvärvarens rätt att rösta i vissa frågor eller ta del av viss information. Utblick mot andra länder Regelverket innehåller inte några sanktioner för att inte uppfylla anmälningsskyldigheten. Att utöva rösträtt eller överföra känslig information till förvärvaren utan att ett anmälningspliktigt förvärv har godkänts kan dock medföra böter eller fängelse . 6.18.10 Om ett anmälningspliktigt förvärv inte anmäls Ett anmälningspliktigt förvärv som genomförs utan att ha godkänts är ogiltigt. Ett sådant förvärv som granskas i efterhand och godkänns är giltigt från den tidpunkt då förvärvet genomfördes. BMWi:s beslut kan överklagas till domstol enligt bestämmelserna i förvaltningslagen (Verwaltungsverfahrensgesetzes) och förvaltnings- processlagen (Verwaltungsgerichtsordnung). 6.18.12 Antal granskade förvärv –granskade ministeriet totalt 383 förvärv närmare. I 36 av de fallen genomfördes ett formellt gransk- ningsförfarande. –granskades ytter- ligare 62 förvärv och i 39 av dessa fall öppnades ett formellt gransk- ningsförfarande.49 granskades 106 förvärv. I de fall där säkerhetsrisker identifierades löstes detta i de flesta fall genom avtal.50 49Antwort der Bundesregierung, Drucksache 19/2143, 11.05.2018. 50https:///Redaktion/EN/Artikel/Foreign-Trade/investment-screening.html, . Utblick mot andra länder 6.19.1The Act of 1950 I granskas utländska direktinvesteringar av in the (Cfius) utifrån vilka effek- ter investeringen har för den nationella säkerheten.51 Cfius utgörs av representanter från flera departement och andra statliga organ, bland annat finans- justitie- och försvarsdepartementen, departementet för inrikes säkerhet samt underrättelsetjänsten. Granskningen sker enligt bestämmelser i the Act of 1950 och the Code of Federal Regulations (CFR).52 Cfius kan enligt detta regelverk godkänna transaktioner med eller utan villkor. Om Cfius bedömer att en transaktion inte bör tillåtas eller att en genomförd transaktion bör återgå, ska Cfius överlämna ärendet till presidenten som därefter kan fatta ett sådant beslut. 6.19.2Transaktioner och verksamheter som omfattas av granskningsprocessen Regelverket omfattar alla fusioner och förvärv som kan resultera i att en utländsk aktör får kontroll över ett amerikanskt företag, även när det sker genom så kallade joint . Även transaktioner som innebär att en utländsk aktör får kontroll över fast egendom som är belägen i nära anslutning till känsliga platser, som till exempel hamnar och militära områden, omfattas. När det gäller företag som bedriver verksamhet relaterad till kritisk infrastruktur, kritiska teknologier eller känsliga personuppgifter (i regelverket kallade ”TID business”) omfattas även investeringar som medför tillgång till viss information, rätt att nominera styrelsemedlemmar eller möjligheter att delta i beslutsfattande kring de känsliga personuppgifterna, kritiska teknologierna eller den kritiska infrastrukturen. Alla ändringar i den rätt som en utländsk aktör har i det amerikanska företaget omfattas också om ändringen medför kontroll. Slutligen omfattas också alla 51Regelverket innehåller inte någon definition av begreppet nationell säkerhet. Vad som avses anges i stället genom icke uttömmande exempel på vad som ska beaktas vid bedömningen, se avsnitt 6.19.5. 52Section 721 of the Act of 1950, as amended (section 721), and as imple- mented by Executive Order 11858, as amended (codified at 50 USC. 4565) och chapter VIII of title 31 of the Code of Federal Regulations. Utblick mot andra länder andra typer av transaktioner som syftar till att kringgå regelverket och därmed undgå granskning.53 Vad som avses med kontroll definieras utförligt i regelverket54, men kan i korthet beskrivas som möjligheten att direkt eller indirekt på- verka i viktiga frågor som berör företaget, oavsett om denna möjlighet uppkommer till följd av till exempel majoritetsägande, avtal eller informella arrangemang. Som exempel på viktiga frågor nämns allt från beslut om att lägga ned företaget till att anställa personal. Även vad som avses med begreppet kritisk infrastruktur och funk- tioner som är kopplade till sådan finns angivet i regelverket, bland annat genom en specificerad lista. Kort beskrivet handlar det om system och tillgångar, såväl fysiska som virtuella, som är så vitala för att ett avbrott i tillgången till dessa skulle ha en skadlig in- verkan på den nationella säkerheten. Regelverkets definition av kritiska teknologier omfattar bland annat produkter och tjänster inom det militära området, produkter med dubbla användningsområden samt så kallade framväxande teknologier. Begreppet känsliga personuppgifter omfattar data som kan använ- das för att urskilja eller spåra en persons identitet och som innehas eller samlas in av företag som till exempel tillhandahåller produkter eller tjänster riktade till särskilt känsliga aktörer (exempelvis militär personal) eller av företag som har innehaft eller samlat in vissa typer av data om över en miljon individer . Den data som avses i det sistnämnda fallet är bland annat finansiella uppgifter som kan användas för att bedöma en persons ekonomiska situation, uppgifter om fysisk och psykisk hälsa, elektronisk kom- munikation som mejl- och chattar, geodata som samlats in med hjälp av positioneringssystem och telemaster samt biometrisk data som exempelvis fingeravtryck eller ansiktsmallar (facial templates) som gör det möjligt att bekräfta en persons identitet. 6.19.3Vissa investerare är undantagna från anmälningsskyldigheten Vissa investerare är undantagna från den anmälningsskyldighet som regelverket innebär. Det gäller investerare med koppling till någon stat som Cfius har beslutat att undanta utifrån att staten har etablerat 53Se §800.213 CFR för exempel på transaktioner som omfattas av regelverket. Utblick mot andra länder och tillämpar ett system för granskning av utländska investeringar till skydd för nationell säkerhet och för att underlätta samarbete med i frågor som rör säkerhet kring investeringar. Vilka dessa stater är anges på Cfius hemsida. Där anges också vilka närmare omständig- heter som läggs till grund för bedömningen av om en stat ska vara undantagen. De stater som finns upptagna på listan är , och Kanada.55 En process i flera steg Cfius granskningsprocess sker i flera steg. I det första steget görs en anmälan i någon form; en ”declaration” eller en ”written notice”. En ”declaration” är en mindre omfattande anmälan på vanligtvis högst fem sidor, medan en ”written notice” är mer omfattande. Det är i de flesta fall frivilligt att göra en anmälan, men det finns situationer då det är obligatoriskt. Parterna kan inledningsvis själva välja vilken form av anmälan de vill lämna in, avsett om investeringen omfattas av obligatorisk anmälningsskyldighet eller inte. Alternativet med en ”declaration” har införts för att ge parterna en möjlighet att snabbare och utifrån ett mindre omfattande underlag få besked i frågan om investeringen godkänns eller inte. När en ”declaration” har getts in granskas den av Cfius som inom ska besluta om transaktionen skulle kunna utgöra en risk för den nationella säkerheten (formal review). Om Cfius bedömer att det inte finns någon sådan risk, avslutas ärendet. Om Cfius bedömer att transaktionen skulle kunna utgöra en risk, kan Cfius begära att parterna i transaktionen gör en mer utförlig anmälan, en ”written notice”. När en sådan har getts in gör Cfius en mer utförlig granskning av transaktionen och ska bedöma om transaktionen utgör en risk eller inte (national security review). Om Cfius efter den granskningen bedömer att det fortfarande finns en risk för den nationella säkerheten, ska Cfius inleda en fördjupad undersökning (national security investigation). I annat fall avslutas 55https://home.treasury.gov/system/files/206/Excepted-Foreign-State-Factors-for- Determinations.pdf och on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-excepted-foreign-states, . Utblick mot andra länder Om risk föreligger, överlämnas ärendet till presidenten, som ska fatta beslut . Annars avslutas ärendet. Cfius kan under hela processen förhandla med parterna i trans- aktionen i syfte att träffa överenskommelser eller ställa upp villkor för att avvärja säkerhetsriskerna Oavsett om transaktionen omfattas av anmälningsskyldighet eller inte kan parterna alltså välja att göra en ”written notice” direkt i stället för att inleda ärendet genom en ”declaration”. Sedan Cfius behandlat en ”declaration” kan parterna emellertid ändå behöva lämna in en ”written notice”, vilket kan innebära att den samman- lagda handläggningstiden blir längre än om en ”written notice” hade lämnats in direkt. En granskningsprocess kan inledas även på bland annat Cifius eget initiativ och utan att någon av parterna i transaktionen gjort någon anmälan av transaktionen. Parterna i en transaktion är skyldiga att tillhandahålla den infor- mation som behövs för att Cfius ska kunna göra en fullständig bedömning av transaktionen. Parterna ska också meddela eventuella förändringar av den information som de lämnat. Om det är nöd- vändigt, får Cfius begära att det hålls förhör med parterna eller någon annan enligt the Act. Närmare om obligatorisk anmälan – mandatory declaration Anmälningsplikten gäller i två fall. Det ena fallet gäller investeringar av i princip alla investerare i så kallade ”TID businesses” som är involverade med kritiska teknologier. Det andra fallet gäller inve- steringar av utländska investerare med betydande utländskt statligt ägande i alla ”TID businesses”. Med betydande ägande avses här att det statliga ägandet ska uppgå till av röstetalet i investeraren. En obligatorisk anmälan måste lämnas in minst före transaktionen.