sou · H9B322 · 2021-03-29 00:00:00 — Företaget fälldes därmed för att ha brutit mot sponsringsförbudet. Ovanstående rättsfall rör sponsring i en bredare bemärkelse, men kan ändå vara intressant för att belysa gränserna för sponsring när det gäller tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Artikel 2 c i tobaksreklamdirektivet har följande lydelse: c)sponsring: varje form av offentligt eller privat bidrag till ett evene- mang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara. 9Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2010/13/EU av om samord- ning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster). Sponsring av tobaksvaror och e-cigaretter Artikel 5 i tobaksreklamdirektivet har följande lydelse: 1.Sponsring av evenemang och verksamhet som berör eller äger rum i flera medlemsstater eller på något annat sätt har gränsöverskridande verkan skall vara förbjuden. 2.All gratisutdelning av tobaksvaror i samband med sponsring av sådana evenemang som avses i punkt 1 vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja sådana produkter skall vara förbjuden. Artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet har följande lydelse: Medlemsstaterna ska se till att d)alla former av offentliga eller privata bidrag till något evenemang, någon verksamhet eller enskild person, som har som syfte eller direkt eller indirekt effekt att främja elektroniska cigaretter och påfyllnings- behållare och involverar eller äger rum i flera medlemsstater eller på annat sätt har gränsöverskridande effekter, är förbjudna. Vi har inte kunnat identifiera någon praxis från där innebörden av artikel 2 och 5 i tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet närmare utvecklas med avseende på de frågor som är aktuella för utredningen. har tolkat uttrycket ”sponsormeddelanden” i arti- kel 23.2 i AV-direktivet. Avgörandet kan inte sägas ge någon närmare vägledning kring tolkningen av artikel 5 i tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet.10 Mot denna bakgrund har vi att förhålla oss till ordalydelsen i de unionsrättsliga bestämmelserna. Här kan konstateras att det rör sig om två bestämmelser med i stort sett samma lydelse, där sponsring innefattar alla former av offentliga eller privata bidrag till ett evene- mang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara eller e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Uttrycket ”offentligt eller privat bidrag” är måhända inte så infor- mativt, men överensstämmer med andra språkversioner av direktivet. En jämförelse kan dock göras med artikel 1 k i AV-direktivet, som inleds: ”sponsring: varje bidrag som ges av offentliga eller privata företag eller fysiska personer …”. 10Mål C-314/14 Sanoma Media – Nelonen Media, EU:C:2016:89, punkterna 44–45. Sponsring av tobaksvaror och e-cigaretter 5.3Förslag om att införa en definition av sponsring, och närliggande bedömningar Förslag: Sponsring ska definieras i lagen om tobak och liknande produkter. Definitionen ska omfatta offentliga eller privata bi- drag till ett evenemang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara, en elektronisk cigarett eller en påfyllningsbehållare. Sponsring som främjar tobaksvaror, elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare ska vara förbjuden om den kan antas få gränsöverskridande effekt. Vissa författningstekniska och redaktionella justeringar ska göras av bestämmelserna om sponsring av nationella evenemang eller verksamheter dit allmänheten har tillträde. Bedömning: De nya reglerna om sponsring inskränker inte tryck- och yttrandefriheten. Skälen för utredningens förslag och bedömning Reglerna om sponsring med gränsöverskridande effekt är harmoniserade 4 kap. 8 § lagen om tobak och liknande produkter innehåller förbud mot sponsring som omfattar tillverkare, partihandlare och impor- törer av tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare. Förbudet avser sponsring av evenemang eller verksamheter dit allmänheten har tillträde eller som kan antas få gränsöverskridande effekt, om spons- ringen kan antas medföra att avsättningen av tobaksvaror, e-cigaret- ter eller påfyllningsbehållare främjas. Både artikel 5 tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d tobaks- produktdirektivet förbjuder sponsring som äger rum i flera medlems- stater eller som på något annat sätt har gränsöverskridande verkan eller effekt. Bakgrunden till bestämmelserna är att skillnader i med- lemsländernas rätt och praxis gjorde att det fanns en betydande risk för snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden. Det be- dömdes därför som nödvändigt med en tillnärmning av de nationella reglerna om reklam och sponsring av tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare om reklamen eller sponsringen har gräns- Sponsring av tobaksvaror och e-cigaretter När det gäller tobaksvaror anges uttryckligen i skälen till tobaksreklamdirektivet att sponsring på rent nationell nivå inte regleras genom direktivet (se skäl 5 i tobaksreklamdirek- tivet och skäl 43 i tobaksproduktdirektivet). Medlemsstaterna är alltså skyldiga att införa bestämmelser om sponsring som äger rum i flera medlemsstater eller som på något annat sätt har gränsöverskridande verkan eller effekt. Reglerna om sponsring med sådan verkan eller effekt är harmoniserade och med- lemsstaterna är i princip förhindrade att införa egna regler på detta område. Medlemsstaterna har däremot möjlighet att införa natio- nella regler som avser sponsring som inte har gränsöverskridande verkan eller effekt. I linje med detta valde att gå längre än vad som krävs av de båda EU-direktiven. valde att inte bara reglera sponsring av evenemang och verksamheter som har gränsöverskri- dande verkan eller effekt (gränsöverskridande sponsring), utan även annan sponsring av evenemang eller verksamheter dit allmänheten har tillträde (inhemsk sponsring). valde att begränsa reglerna om sponsring till att omfatta tillverkare, partihandlare och importörer samt att sponsringen måste kunna antas medföra en ökad omsättning av varorna. Det saknas enligt utredningens mening stöd för sådana begränsningar i direktivbestämmelserna. Några uttryckliga bestämmelser om sponsring till personer inför- des inte heller trots att bidrag till personer omfattas av sponsrings- begreppet enligt artikel 2 c tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d tobaksproduktdirektivet. Regleringen av gränsöverskridande sponsring bör justeras så att den överensstämmer med de båda EU-direktiven Utredningen gör bedömningen att det finns brister i genomförandet av artikel 2 c och 5 tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d tobaks- produktdirektivet. Det har lett till oklarheter kring vad som gäller i fråga om sponsring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehål- lare. Det finns flera tänkbara lösningar på detta problem. 4 kap. 8 § lagen om tobak och liknande produkter kan justeras så att både inhemsk sponsring och gränsöverskridande sponsring regleras på ett sätt som motsvarar direktivbestämmelserna. Fördelen med en sådan lösning är att regleringen blir enhetlig. skulle det vara att gå längre än vad behöver. Bakgrunden till den svenska regler- Sponsring av tobaksvaror och e-cigaretter ingen är bl.a. att det bedömdes olämpligt att införa ett mer generellt förbud mot sponsring. En av anledningarna till det var att lokala hand- lare ska ha möjlighet att lämna bidrag till ortens idrotts- eller ung- domsverksamhet (se avsnitt 5.1.2). Denna form av sponsring torde i normala fall sakna gränsöverskridande inslag. Utredningen har inte uppfattat annat än att bestämmelserna såvitt avser inhemsk sponsring är ändamålsenliga och att de begränsningar som har införts fungerar väl i ett nationellt perspektiv. Utredningen ser därför ingen anledning att göra någon annan bedömning än de som gjordes när bestämmelserna infördes (se avsnitt 5.1.2). Det be- döms därför som lämpligt att behålla den nuvarande regleringen såvitt avser inhemsk sponsring. När det gäller gränsöverskridande sponsring blir bedömningen en annan. Dessa bestämmelser är harmoniserade och har i princip inte något utrymme att reglera sådan sponsring på annat sätt än vad som medges av bestämmelserna i de båda EU-direktiven. Det framstår därför som lämpligt att införa särskilda regler för gräns- överskridande sponsring. Artikel 2 c tobaksreklamdirektivet inne- håller en definition av sponsring som överensstämmer med hur begreppet används i tobaksproduktdirektivet. Lagen om tobak och liknande produkter innehåller definitioner av begrepp som används i lagen, se 1 kap. 3 § nämnda lag. Det framstår där- för som lämpligt att införa en definition som motsvarar artikel 2 c tobaksdirektivet i 1 kap. 3 § lagen om tobak och liknande produkter. Genom att införa en definition av sponsring i lagen om tobak och liknande produkter som överensstämmer med hur begreppet används i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet tydliggörs att bestämmelserna om gränsöverskridande sponsring även omfattar sponsring av fysiska personer. Den nuvarande begränsningen av tillämpningsområdet i förhållande till tillverkare, partihandlare och importörer tas dessutom bort. I och med att reglerna om gränsöverskridande sponsring ändras behövs vissa följdändringar av bestämmelserna om inhemsk spons- ring. Dessa ändringar är endast av författningsteknisk och redaktio- nell natur och innebär inga ändringar i sak. Sponsring av tobaksvaror och e-cigaretter De nya bestämmelserna ska inte inskränka tryck- och yttrandefriheten Av avsnitt 5.1.2 framgår att ett annat skäl till att lagstiftaren valde att inte införa ett mer generellt sponsringsförbud var den svenska tryck- och yttrandefriheten. Det finns därför skäl att behandla förhållandet mellan de nya reglerna om gränsöverskridande sponsring och den svenska tryck- och yttrandefriheten. I avsnitt 4.4.3 och avsnitt 4.4.4 finns resonemang som utgår från att det finns ett behov av vissa uttryckliga undantag i förhållande till tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen såvitt avser marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. 4 kap. 8 § lagen om tobak och liknande produkter innehåller där- emot inte några sådana uttryckliga undantag. Av förarbetena till be- stämmelserna om sponsring i lagen om tobak och liknande produk- ter framgår att de evenemang och verksamheter som regleras typiskt sett inte omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihets- grundlagen, men att det inte går att i förväg ange gränsen för bestäm- melsernas omfattning. Denna fråga får i stället överlämnas till rätts- tillämpningen.11 En reglering av sponsring innebär närmast en reglering av en hand- ling, nämligen att lämna någon form av bidrag till ett evenemang eller en verksamhet. Det kan givetvis finnas andra åtgärder som en närings- idkare kan vilja vidta för att visa att sponsringen har skett, t.ex. att tryckt reklam sätts upp vid ett evenemang. Men det är något annat än själva sponsringen. Sådana företeelser kan dessutom oftast han- teras genom bestämmelserna om marknadsföring som finns i lagen om tobak och liknande produkter. I och med att bestämmelserna om sponsring typiskt sett inte innebär någon begränsning av hur upp- gifter får användas saknas det enligt utredningens mening skäl att införa uttryckliga undantag för den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten. Men i och med att tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen normhierarkiskt står över lagen om tobak och liknande produkter så kan bestämmelserna om sponsring inte inskränka det område som skyddas av dessa grundlagar. Det kan i detta sammanhang vara värt att notera att EU-dom- stolen har slagit fast att även om förbuden mot reklam eller spons- ring, som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i tobaksreklamdirektivet, får till verkan att de indirekt försvagar yttrandefriheten, förblir den 2004/05:118 s. 60 och prop. 2016/17:132 s. 90. Sponsring av tobaksvaror och e-cigaretter journalistiska yttrandefriheten okränkt.12 I skälen till de båda EU- direktiven framgår dessutom att skyldigheterna att respektera de grundläggande rättigheterna och rättsprinciperna i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna respekteras. I artikel 11 i unionens stadga ges var och en rätt till yttrande- frihet. Den innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och obe- roende av territoriella gränser. Dessutom ska mediernas frihet och mångfald beaktas.13 Bestämmelserna om sponsring i tobaksreklam- direktivet och tobaksproduktdirektivet medför därmed enligt utred- ningens mening inte någon skyldighet att förbjuda sådant som om- fattas av grundläggande regler om tryck- och yttrandefrihet. 12Mål C-380/03 mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 83–85. 13Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2012/C 326/02). 6Marknadsföring och försäljning på internet I uppdraget ingår att analysera vilket utrymme det finns för att tillåta marknadsföring på internet och hur en ändamålsenlig reglering skulle kunna se ut. Bakgrunden är de förslag om marknadsföring som lämnades i prop. 2017/18:156. Förslagen bedömdes av leda till att handel med tobaksvaror, som t.ex. snus, skulle försvåras eftersom webbutiker inte skulle få visa bilder på förpackningarna. Det ansågs också leda till diskriminering av webbutiker i förhållande till fysiska butiker. beslutade att inte anta förslagen till ändrade bestämmelser om marknadsföring av tobaksvaror och till- kännagav för regeringen att den bör återkomma till med lagförslag om marknadsföring av tobaksvaror på internet, omnum- reringar i lagtexten och eventuella ytterligare följdändringar.1 Reger- ingen tydliggör i kommittédirektivet att avsikten har varit att det ska vara möjligt att sälja tobak, t.ex. snus, på internet. Om utredningen anser att det finns behov av en ändrad reglering av till- synen över marknadsföringsreglerna ska förslagen utgå från den nu- varande tillsynsstrukturen i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter.2 Vid sidan om uppdraget att se över bestämmelserna om marknads- föring av tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ingår i upp- draget att, om det bedöms lämpligt, lämna förslag till en reglering av tobaksfria nikotinprodukter.3 De tobaksfria nikotinprodukterna be- handlas i kapitel 8. I avsnitt 9.4 lämnas förslag till regler om marknads- föring av dessa produkter. Det tobaksfria snuset är den vanligaste av dessa produkter. Det används på samma sätt som snus och säljs van- ligen på webbplatser som säljer vanligt snus. Vi har därför valt att 2018/19:SoU3 punkt 4 c, rskr. 2018/19:61. 2Kommittédirektivet, s. 4 f. 3Ibid., s. 9 f. Marknadsföring och försäljning på internet inkludera även dessa produkter i detta kapitel om marknadsföring på internet. För att kunna bedöma om den nuvarande regleringen av marknads- föring av tobak, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter är ända- målsenlig behövs en redogörelse för hur dessa produkter säljs och marknadsförs på internet . Därefter kommer vi att redogöra för reglerna om marknadsföring och tillsyn som är intressanta i detta sammanhang. Sedan analyserar vi om dessa är ändamålsenliga och överväger vilka ändringar som lämpligen görs. Men innan vi beskriver försäljningen av tobak, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter på internet finns anledning att i korthet beskriva utvecklingen av svenskarnas internetvanor och utvecklingen inom området e-handel. Det behövs för att åskådliggöra likheter och skillnader mellan handel som sker genom webbplatser och i fysiska butiker. 6.1Utvecklingen av internetanvändningen och e-handel internet fick ett brett genomslag i samhället har utvecklingen gått mot att allt fler tjänster sköts genom internet. i är en oberoende allmännyttig organisation som bl.a. ansvarar för internets svenska . Stiftelsen ger ut rapporten och internet. I rapporten kartläggs internetanvändningens utveckling och förändring hos den svenska befolkningen. Av rapport framgår att av de svenska hushållen har tillgång till internet.4 Många samhällsfunktio- ner kan numera skötas genom internet. använde av svenskarna digitala samhällstjänster och de vanligaste var tjänster kopplade till , kollektivtrafik, sjukvården och tjänster i form av digital brevlåda.5 av befolkning använder internetbank. är anslutna till Mobilt BankID. Siffran är densamma i fråga om betaltjänsten Swish.6 När det gäller sociala medier använder av internetanvändarna sådana tjänster.7 4Internetstiftelsen, Svenskarna och internet 2019, s. 9. 5Ibid., s. 26. 6Ibid., s. 52 ff. 7Ibid., s. 106. Marknadsföring och försäljning på internet ger ut rapporten omvärld. Den är en del i myndighetens uppdrag att bevaka och analysera marknaderna ur ett konsumentperspektiv. Av rapporten för framgår att e- handeln har växt med mellan 2004 och 2017.8 Av e-barometern för framgår dess- utom att coronapandemin har lett till en kraftig ökning av e-handeln. Den växte och ök- ningen av handeln med dagligvaror låg på 115 procent.9 6.2En mer komplicerad process inför ett köp Det är inte förvånande att internet har blivit en viktig plattform för företag som vill nå ut till sina kunder. Det är snarare naturligt att en stor del av försäljningen och marknadsföringen sker genom internet. Det har givetvis fått både positiva och negativa konsekvenser för konsumenterna. En konsekvens är att handeln har blivit mer globaliserad. I och med att köpen inte görs på ett fysiskt försäljningsställe kan köpen göras från företag som befinner sig utomlands. beskri- ver utvecklingen som att processen inför ett köp har förändrats. Det har aldrig funnits fler parametrar som påverkar konsumentens resa mot ett köpbeslut. Många konsumenter befinner sig i ett ständigt köp-tillstånd och ägnar sig åt att googla, jämföra priser och produkter, läsa forum, handla utomlands, få inspiration och hitta erbjudanden på nätet.10 Utvecklingen har gått mot att internet kännetecknas av plattfor- mar med stor marknadsmakt och med en enorm global räckvidd. På dessa plattformar är annonsering och marknadsföring centraliserad. Med hjälp av artificiell intelligens och algoritmer kan konsumenternas beteenden fångas upp. På detta sätt kan konsumenternas framtida beteenden förutsägas och genom profilering kan rätt konsumenter nås av reklam för en viss produkt. Genom att använda sig av digitala spår kan företagen skräddarsy marknadsföring och personliga erbju- danden till specifika personer.11 8Konsumentverkets underlagsrapport 2020:3, Vår omvärld 2019, s. 10. 9PostNord, Svensk Digital Handel och , E-barometern Q2 2020, s. 5. 10Konsumentverkets underlagsrapport 2020:3, Vår omvärld 2019, s. 12. 11Ibid., s. 20 ff. Marknadsföring och försäljning på internet Sociala medier är en integrerad del i företagens marknads- föring och det är mer effektivt att bygga sitt varumärke i sociala medier än att försöka styra trafik till företagets hemsida på andra sätt. Med över 3,4 miljarder användare över hela världen är sociala medier ett precisionsinriktat och kraftfullt sätt att nå konsumenter på. Marknadsföring genom s.k. influencers är också ett effektivt sätt att nå ut till potentiella kunder.12 Nikotinområdet utgör inget undantag. Non Smoking Generation har uppmärk- sammat att tobaksfritt snus och e-cigaretter marknadsförs genom reklamkampanjer på sociala medier genom s.k. influencers. Det kan röra sig om artister och andra personer som är kända bland ungdomar som poserar med dosor på ett sätt som ger intryck av att influencern själv använder produkten.13 I betänkandet SOU 2018:1 Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld dras slutsatsen att det framför allt är de digitala marknadsföringskanalerna som är pro- blematiska ur ett konsumentperspektiv. Slutsatsen bygger på de pro- blem som är förknippade med personaliserad reklam och dold reklam. Utredningen tog också särskild hänsyn till sårbara konsumenters skydd, fördelningen av ansvaret vid marknadsföringen i digitala kanaler och hur mellanhänders ansvar är reglerat. Trots dessa pro- blem ansåg utredningen att de problem som utredningen identifierat generellt inte kunde lösas genom lagstiftning. I stället föreslogs att fokus skulle ligga på att arbeta med utbildning och rådgivning kring det generella regelverk som finns och som är tillämpligt även i digitala miljöer. Vikten av att myndigheter arbetar med att ta fram lättillämp- ade riktlinjer och råd och att branschen engagerar sig lyftes också fram.14 6.3Likheter mellan att handla på internet och i vanlig butik Ovan beskrivs de utmaningar som den ökade digitaliseringen har lett till i fråga om processen som föregår ett köp. kan den process som föregår ett vanligt butiksköp också vara förhållandevis 12Konsumentverkets underlagsrapport 2020:3, Vår omvärld 2019, s. 24. 13Exempel på reklam för nya nikotinprodukter som A Non Smoking Generation har skickat in till utredningen . 14SOU 2018:1 s. 289 f. Marknadsföring och försäljning på internet Redan innan internets framväxt var det vanligt att konsu- menter påverkades av t.ex. vilka kläder artister och andra kända per- soner använde. Att dessa artister numera når sina användare genom digitala kanaler och kallas för influencers kanske inte alltid innebär så stora skillnader. Men i takt med att våra liv har blivit allt mer digi- taliserade ökar också möjligheterna för företag att förutse våra bete- enden och nå ut med reklam på ett sätt som inte var möjligt tidigare. I avsnittet ovan nämns att det kan få konsekvenser för sårbara kon- sumenter. Det är möjligt att tänka sig att företag kan rikta reklam till personer som profileras som nikotinberoende. Det kan vara proble- matiskt, särskilt om reklamen når någon som försöker att sluta använda nikotinprodukter. De problem som digitalisering för med sig för konsumenter gäller alltså även i fråga om nikotinprodukter. hanteras internethandel och marknadsföring genom digi- tala kanaler som en separat företeelse. I själva verket är nog gränserna inte särskilt skarpa. Det går att tänka sig en konsument som går in i en fysisk butik och påverkas av traditionell reklam, men som vill köpa varan till ett lägre pris och väljer att köpa den genom en webb- plats. Det går också att tänka sig att en konsument nås av marknads- föring genom t.ex. en influencer och sedan råkar se varan i en butik och köper den där. Det går också att tänka sig att en konsument blir rekommenderad en vara av en bekant som har köpt den efter en på- verkan genom personaliserad reklam på internet. Utan tvekan har den tekniska utvecklingen påverkat konsumenterna i hög utsträckning – men det gäller både handel som sker genom internet och handel som sker genom en fysisk butik. får man intrycket att handeln som sker på en webbplats är något helt annat än handeln som sker genom en fysisk butik. Men i själva verket finns en hel del likheter. Den som går in i en fysisk butik möts ofta av reklam med stora bilder och texter som syftar till att påverka kunden att köpa en viss vara. På motsvarande sätt träffas den kund som går in på en webbplats för e-handel av reklam i form av annonser med stora bilder på produkter som kombineras med olika texter som ska påverka besökaren att välja en viss produkt. Kunden i en fysisk butik kan välja att gå vidare in till butikshyllorna och välja mellan olika produkter. Motsvarande gäller kunder på en webbplats. Företagens möjligheter att styra kunderna ser dock olika ut i en fysisk butik jämfört med när försäljningen sker på exempelvis en hemsida. I den fysiska miljön styrs kunderna av sådant som hur lokalen är ut- Marknadsföring och försäljning på internet formad och hur produkterna placeras på butikshyllorna, men i en digital miljö blir fokus snarare hur hemsidan byggs upp av menyer och länkar.