sou · H9B322 · 2021-03-29 00:00:00 — Det kan också ifrågasättas om en sådan generell koppling är förenlig med principen om lex specialis eftersom den kan sägas leda till att mer specifika bestämmelser om tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare får stå tillbaka för mer generella bestämmelser om marknadsföring. Sammanfattningsvis har förarbetsuttalandet som gör att marknads- föringsbegreppet på tobaksområdet kopplats till det mer allmänna marknadsföringsbegreppet i marknadsföringslagen lett till en situa- tion där genomförande av tobaksproduktdirektivet ifråga- sätts. Det beror på att den marknadsföring som avses i tobaksreklam- direktivet och tobaksproduktdirektivet tar sikte på kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja produkten. Ett rent passivt saluhållande är inte marknads- föring enligt dessa direktiv. Bestämmelserna om passivt saluhållande leder därmed till oklarheter och kopplingen till det generella mark- nadsföringsbegreppet framstår som oförenligt med principen om lex specialis. Hur löser vi den uppkomna situationen? I avsnitt 4.3.1 överväger utredningen möjliga lösningar på ovanstå- ende problem. Det finns i huvudsak två tänkbara vägar. Begreppet marknadsföring förekommer inte i de centrala bestäm- melserna i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet. De begrepp som i stället används är reklam och kommersiellt med- delande. Vid en första anblick kan därför en lösning som innebär att begreppet marknadsföring helt utmönstras ur lagen om tobak och liknande produkter framstå som tilltalande. Det skulle i så fall kunna ersättas av begreppen reklam och kommersiellt meddelande. Marknadsföring är dock ett vedertaget begrepp i svensk rätt och används i många lagar som reglerar situationer där näringsidkare säljer produkter till konsumenter. För att bibehålla en konsekvent och sam- manhållen reglering skulle många andra lagar på konsumentområdet i så fall behöva ändras. Utredningen anser inte att en sådan lösning är ändamålsenlig. Den nuvarande ordningen med en generell mark- nadsföringslag och mer specifika lagar som reglerar marknadsföring inom olika områden har på det stora hela fungerat väl och bör inte ändras. Det andra alternativet är att behålla marknadsföringsbegreppet i lagen om tobak och liknande produkter, men åstadkomma en ord- ning där det tydligt framgår att begreppet får sitt innehåll från i första hand tobaksreklamdirektivet, tobaksproduktdirektivet och annan mer specifik reglering som AV-direktivet. Det är denna väg som utredningen förespråkar. Utredningen har övervägt att införa en definition av marknads- föringsbegreppet i början av lagen om tobak och liknande produkter som hänvisar till relevanta direktivbestämmelser. Problemet är att marknadsföringsbegreppet på tobaksområdet kan påverkas av olika begrepp i flera EU-direktiv vilket leder till stora författningstekniska utmaningar. Rättsläget kan dessutom förändras genom exempelvis ny praxis från . Det är därför inte lämpligt att införa en sådan definition. Kopplingen till det generella marknadsföringsbegreppet bryts Mot bakgrund av ovanstående problembeskrivning bör lagen om tobak och liknande produkter ändras på följande sätt. Bestämmelserna om marknadsföring i lagen om tobak och lik- nande produkter blir särskilda regler om marknadsföring av tobaks- produkter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det tydliggörs också genom att rubriken i 4 kap. ändras till ”Marknadsföring av tobaks- varor, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare”. Bestämmel- serna om marknadsföring i 4 kap. blir därmed bestämmelser om marknadsföring som avser nämnda produkter. Det marknadsföringsbegrepp som styr hur näringsidkare får mark- nadsföra tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska inte ha samma innebörd som i marknadsföringslagen. Det är i stället fråga om ett begrepp som omfattar nämnda produkter och som i första hand ska tolkas utifrån tobaksreklamdirektivet, tobakspro- duktdirektivet och annan mer specifik reglering såsom AV-direktivet. Det utesluter inte att även mer generella regelverk, såsom direktivet om otillbörliga affärsmetoder, kan få betydelse för hur marknadsför- ingsbegreppet som avser tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyll- ningsbehållare ska tolkas. Men i enlighet med principen om lex specialis ska särskilda regler gå före mer generella. Det gäller både på nationell nivå och på EU-nivå. Vad blir resultatet? Tobaksområdet är harmoniserat. Rättstillämparen ska därför tolka lagen om tobak och liknande produkter på ett direktiv- konformt sätt med beaktande av principen om lex specialis. I den mån svenska förarbeten strider mot hur ett visst begrepp används i tobaksreklamdirektivet eller tobaksproduktdirektivet ska begreppen förstås utifrån direktiven. Det kan därför hävdas att ovanstående förslag inte leder till några egentliga förändringar. Utredningen delar dock inte denna åsikt. Genom att bryta kopplingen till det allmänna marknadsförings- begreppet åstadkommer vi lagtext och förarbeten som stämmer bättre överens med och de åtaganden som följer av medlemskap i . Det gör också att undgår de konsekvenser som kan uppstå vid ett bristfälligt genomförande av ett EU-direktiv. Dessutom blir undantaget för passivt saluhållande överflödigt och kan tas bort, se nästa avsnitt, och bidrar på det stora hela till en tydligare reglering av marknadsföringen på tobaksområdet. Förslaget påverkar endast marknadsföringen av tobaksprodukter, e- cigaretter och påfyllningsbehållare. Lagen om tobak och liknande produkter innehåller även bestämmelser om örtprodukter för rök- ning och s.k. njutningsmedel som till användningssättet motsvarar rökning men som inte innehåller tobak (se 1 kap. 2 §, i avsnitt 9.5.1 föreslås att begreppet njutningsmedel utmönstras). Örtprodukter för rökning regleras av tobaksproduktdirektivet, men direktivets bestämmelser rör endast regler om märkning och rapportering av ingredienser, se artiklarna 21 och 22. Marknadsföringen i övrigt styrs inte av detta direktiv. Marknadsföringen av de s.k. njutningsmedlen styrs inte av tobaksproduktdirektivet eller tobaksreklamdirektivet. Det innebär att marknadsföring av dessa produkter kommer att han- teras av mer allmänna regelverk såsom marknadsföringslagen. Det generella marknadsföringsbegreppet i marknadsföringslagen kommer därmed även fortsättningsvis att vara centralt vid marknadsföringen av dessa produkter. Men även när det gäller marknadsföring av tobaksprodukter, e- cigaretter och påfyllningsbehållare kommer bestämmelserna i mark- nadsföringslagen fortfarande att behöva tillämpas. Marknadsförings- lagen är ett generellt regelverk som bl.a. innehåller bestämmelser om tillsyn, sanktioner och processuella bestämmelser. De ska alltjämt gälla, men de mer specifika bestämmelserna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter har företräde i enlighet med principen om lex specialis. Det bör därför införas en bestämmelse som tydliggör att bestämmelserna i marknadsföringslagen även fort- sättningsvis ska tillämpas vid överträdelser av marknadsförings- bestämmelserna i lagen om tobak och liknande produkter. I 7 kap. 8 § tredje stycket lagen om tobak och liknande produkter anges att vissa marknadsföringsåtgärder ska anses vara otillbörliga mot konsumenter och att vissa marknadsföringsåtgärder kan med- föra marknadsstörningsavgift. Bestämmelsen, som har placerats i en paragraf om tillsyn, omfattar regler som kan åbe- ropas inte bara av tillsynsmyndigheten, utan även av en annan berörd näringsidkare eller vissa sammanslutningar (se 47 § 2 och 3 mark- nadsföringslagen). Utredningen anser därför att bestämmelserna bör flyttas till kapitlet om marknadsföring. 4.4.2Undantaget för passivt saluhållande tas bort Förslag: Undantagen för marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning tas bort. Skälen för utredningens förslag: I 4 kap. 2 § första stycket 2 och 4 § andra stycket 1 lagen om tobak och liknande produkter finns bestämmelser som undantar marknadsföring av tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare som endast består i att tillhanda- hålla produkterna för försäljning. Bakgrunden till dessa bestämmelser är ett förarbetsuttalande som gjordes i samband med en ändring i den numera upphävda tobakslagen (1993:581). Enligt förarbetsuttal- andet har begreppet marknadsföring på tobaksområdet samma inne- börd som i den dåvarande marknadsföringslagen (1995:450). Det ledde till att själva saluhållandet också omfattas av marknadsförings- begreppet och att undantaget för passivt saluhållande behövdes för att det skulle vara möjligt att sälja tobaksprodukter över huvud taget.116 I avsnittet ovan föreslås att marknadsföringen av tobaksproduk- ter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska regleras genom särskilda bestämmelser i lagen om tobak och liknande produkter. De ska inte längre styras av det allmänna marknadsföringsbegreppet, utan av ett marknadsföringsbegrepp som ska förstås genom direktivkonform tolkning av relevanta EU-direktiv, särskild då tobaksreklamdirek- tivet och tobaksproduktdirektivet. Det innebär att marknadsföring närmast får förstås som användning av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja en viss produkt (se artikel 2 b, artikel 3 och artikel 4.1 tobaksreklamdirek- tivet och artikel 20.5 a, b och e tobaksproduktdirektivet). Denna ändring innebär att passivt saluhållande inte längre omfattas av det marknadsföringsbegrepp som gäller för tobaksprodukter, e-cigaret- 2004/05:118 s. 59. ter och påfyllningsbehållare. Det finns därför inte längre något behov av ett undantag för passivt saluhållande av dessa produkter. Undan- tagen för marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaks- varor, e-cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning bör därmed tas bort. 4.4.3YGL-undantaget för kommersiella annonser Bedömning: Undantaget för marknadsföring av elektroniska ciga- retter och påfyllningsbehållare i överföringar eller tekniska upp- tagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser, är förenligt med tobaksproduktdirektivet. Skälen för utredningens bedömning Av 4 kap. 3 § framgår att en näringsidkare inte får marknadsföra e- cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter genom kom- mersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Av 4 kap. 4 § framgår att det råder ett förbud för näringsidkare mot att marknadsföra e- cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter inom informa- tionssamhällets tjänster, eller i tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradio- sändningar. I 4 kap 4 § andra stycket 2 undantas marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihets- grundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser. Undantagen kallas i detta betänkande för YGL-undantaget. Genom 4 kap. 3 och 4 §§ genomförs bestämmelserna om mark- nadsföring i artikel 20.5 a, b och e. Artikel 20.5 a innebär att med- lemsstaterna ska förbjuda kommersiella meddelanden inom infor- mationssamhällets tjänster, i pressen och andra tryckta publikationer, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare är förbjudna, med undantag för publika- tioner avsedda uteslutande för personer som är yrkesverksamma inom handeln med e-cigaretter och påfyllningsbehållare och för publika- tioner som trycks och publiceras i tredjeländer, när dessa publikatio- ner inte huvudsakligen är avsedda för unionsmarknaden. Artikel 20.5 b innebär att medlemsstater ska förbjuda kommersiella meddelanden i radion, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja e- cigaretter eller påfyllningsbehållare. Artikel 20.5 e innebär att med- lemsstaterna ska se till att audiovisuella kommersiella meddelanden på vilka AV-direktivet är tillämpligt är förbjudna för e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Förhållandet mellan tobaksproduktdirektivet och YGL Det kan konstateras att ett centralt begrepp i 4 kap. 3 § och 4 kap. 4 § är kommersiell annons, medan det centrala begreppet i artikel 20.5 a, b och e är kommersiellt meddelande. Det har lett till att Europeiska kommissionen har ifrågasatt genomförande av direktivbestäm- melserna. Kommissionen anser att skillnaden riskerar att öppna upp för marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare som inte är tillåten enligt direktivbestämmelserna. har bemött kom- missionens synpunkter genom att hänvisa till att kommersiella meddelanden, som inte kan anses vara kommersiella annonser, måste vara tillåtna i grundlagsskyddade medier i och att det inte kan anses strida mot direktivet. (För en närmare beskrivning av kom- missionens synpunkter, se avsnitt 4.1.1.) Utredningen har i avsnitt 4.3.2 redogjort för rättsfall från EU-dom- stolen som omfattar reklam för tobaksprodukter och gjort bedöm- ningen att rättsfallen slår fast att den journalistiska yttrandefriheten har företräde framför bestämmelserna i tobaksproduktdirektivet. Motsvarande får anses gälla bestämmelserna om marknadsföring i tobaksproduktdirektivet. I detta sammanhang bör skäl 59 i tobaks- produktdirektivet också uppmärksammas. Enligt det ska skyldigheten att respektera de grundläggande rättigheterna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna inte förändras genom direk- tivet. I artikel 11 i unionens stadga ges var och en rätt till yttrande- frihet. Den innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Dessutom ska mediernas frihet och mångfald beaktas.117 Det står alltså klart att bestämmelserna om 117Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2012/C 326/02). marknadsföring i tobaksproduktdirektivet inte får inskränka yttrande- friheten. Det innebär enligt utredningens mening att får undanta företeelser som omfattas av den grundlagsskyddade yttrandefriheten. Men undantaget får inte vara vidare än det grundlagsskyddade området. Genom yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, är var och en gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt att enligt den grundlagen offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst när det sker i ljudradio, tv och vissa liknande överföringar, offentliga uppspelningar ur en databas samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar (1 kap. 1 § YGL). Normhierarkiskt står YGL över vanlig lag, vilket innebär att det endast är möjligt att inskränka den grundlagsskyddade ytt- randefriheten om det finns ett utrymme för det i grundlag. 1 kap. 12 § 3 tryckfrihetsförordningen, TF, gör det möjligt att i vanlig lag meddela förbud mot kommersiella annonser som har med- delats till skydd för hälsa eller miljö enligt en förpliktelse som följer av medlemskapet i Europeiska unionen. 1 kap. 12 § 4 medger att det meddelas sådana föreskrifter när det gäller införande och utformning av varningstext, innehållsdeklaration eller annan liknande produkt- information, om syftet är skydd för hälsa eller miljö eller konsu- mentskydd. I 1 kap. 18 § YGL stadgas att det som sägs om kommer- siella annonser och produktinformation i 1 kap. 12 § TF också ska gälla i fråga om program och om innehållet i tekniska upptagningar. Sammanfattningsvis kan konstateras att utrymmet för att in- skränka yttrandefriheten såvitt avser program och tekniska upptag- ningar i detta sammanhang är begränsat till sådana företeelser som utgör kommersiella annonser. Det är mot denna bakgrund som be- stämmelserna i 4 kap. 3 och 4 §§ om begränsning av rätten att använda kommersiella annonser vid marknadsföring av e-cigaretter och på- fyllningsbehållare får förstås. Bakgrunden till begreppet kommersiell annons Begreppet kommersiell annons har en lång tradition inom tryck- och yttrandefriheten. infördes möjligheter att in- skränka tryckfriheten i fråga om alkohol- och tobaksreklam. Den bestämmelse som infördes öppnade upp för att i vanlig lag förbjuda användning av kommersiella annonser för alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror. I förarbetena framkommer att möjligheten att inskränka tryckfriheten har utformats så att journalistiken inte drabbas.118 Ändringen i tryckfrihetsförordningen föregicks av en utredning, . före- slog att uttrycket ”annons eller därmed jämställt meddelande” skulle användas för att avgränsa det område inom vilket inskränkningar av tryckfriheten får göras genom vanlig lag. Utredningen ansåg att det därigenom skulle vara möjligt att hantera meddelanden som inte har formen av en annons.119 Föredraganden ansåg dock att det inte var behövligt att i TF särskilt definiera uttrycket kommersiell annons eftersom risken för att uttrycket skulle ge upphov till tillämpnings- svårigheter inte torde vara stor om undantaget begränsas till att avse alkohol- och tobaksreklam. delade föredraganden i allt väsentligt utredningens mening om hur begreppet ska tolkas.120 Det har nästan gått ett halvt sekel sedan bestämmelsen om kom- mersiella annonser togs in i tryckfrihetsförordningen. I och med den omfattande digitaliseringen har reklam i tryckta tidningar blivit mindre intressant ur marknadsföringssynpunkt. förekom- mer marknadsföring på internet i en mängd kanaler som inte har formen av en tidning med redaktionell text och annonser. Möjlig- heten att inskränka tryckfriheten, som ursprungligen endast skulle avse alkohol- och tobaksreklam, har dessutom utvidgats till att avse en rad andra företeelser, däribland e-cigaretter och påfyllningsbehål- lare. Det är en utveckling som inte rimligen kunde förutses när be- stämmelsen om kommersiella annonser föreslogs. Om en bestämmelse motsvarande den som infördes hade tagits fram hade förmodligen begreppet kommersiellt med- delande legat nära till hands att använda. Begreppet kommersiell annons har dock blivit ett vedertaget begrepp som används för att avgränsa det området som ska skyddas av bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet. Sammantaget avtar de skillnader som vid en första anblick verkar finnas mellan begreppen kommersiell annons och kommersiellt meddelande om man närmare undersöker hur begreppet kommersiell annons egentligen ska förstås. I och med den tekniska utveckling 1973:123 s. 46. som har skett har dessutom kommersiell annons i praktiken fått en betydelse som sträcker sig långt bortom de klassiska reklamannonserna i tryckta tidningar som kan sägas ha varit utgångs- punkten när regeln om kommersiella annonser för tobaksprodukter infördes i TF. Bestämmelserna om periodiska och jämförbara skrifter i tobaksproduktdirektivet är genomförda på ett fullgott sätt 4 kap. 3 § lagen om tobak och liknande produkter innehåller ett för- bud för näringsidkare att marknadsföra e-cigaretter och påfyllnings- behållare till konsumenter genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförord- ningen är tillämplig. En periodisk skrift är enligt 1 kap. 4 § TF en tryckt skrift som enligt utgivningsplanen ska ges ut under en be- stämd titel och med minst fyra nummer eller häften . Dess- utom innefattas löpsedlar och bilagor som hör till skriften i begreppet. De aktuella bestämmelserna infördes i lagen (2017:425) om elek- troniska cigaretter och påfyllningsbehållare och fördes över oföränd- rade till lagen om tobak och liknande produkter.121 Av författnings- kommentarerna till bestämmelserna i den upphävda lagen framgår att uttrycket andra jämförbara skrifter tar sikte på ordningen för skriftens utgivning, vilket medför att annonsförbudet även är tillämp- ligt på tidningar och tidskrifter som kommer ut mer sällan än . Förbudet mot kommersiella annonser i den aktuella bestämmelsen omfattar däremot inte affischer, reklambroschyrer, folders, etiketter, förpacknings- och emballagetryck, prislistor och liknande tryckalster.122 Som anförts ovan har slagit fast att den journalis- tiska friheten inte ska inskränkas av bestämmelserna om tobaks- reklam.123 Av skäl 59 i tobaksproduktdirektivet följer dessutom att skyldigheten att respektera yttrandefriheten i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna går före bestämmelserna om marknadsföring i tobaksproduktdirektivet. Bestämmelsen i 20.5 a i tobaksproduktdirektivet om förbud mot kommersiella medde- 2017/18:156 s. 188. 2016/17:132 s. 90. 123Mål C-380/03 mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 83–85. landen i pressen och andra tryckta publikationer får alltså inte inskränka den journalistiska yttrandefriheten. Skillnaden mellan en annons och ett meddelande är i detta sam- manhang inte så stor. Begreppet kommersiell annons får för- stås som ett begrepp som används för att avgränsa det område som åtnjuter ett grundlagsskydd. är det inte möjligt att utforma meddelanden med rent kommersiella syften som redaktionell text. Sådana meddelanden faller utanför TF:s materiella tillämpnings- område och skyddas inte. Kravet på reklamidentifiering i 9 § mark- nadsföringslagen hindrar också sådana kringgåenden. Sammantaget kan sägas att begreppet kommersiellt meddelande och kommersiell annons har tillkommit i olika sammanhang. Det förra begreppet har tillkommit inom ramen för EU och uttolkas av EU- domstolen. Det senare har tillkommit långt innan EU-medlemskapet och har utvecklats i en svensk kontext. Det är alltså fråga om två olika begrepp. har utredningen inte kunnat identifiera några företeelser som är otillåtna kommersiella meddelanden, men som inte ryms inom begreppet kommersiell annons, se avsnitt 4.3.2. genomförande tillåter alltså enligt utredningens mening inte mer än vad som medges av bestämmelsen om i 20.5 a i tobakspro- duktdirektivet om förbud mot kommersiella meddelanden i pressen och andra tryckta publikationer. Utredningen gör sammantaget bedömningen att bestämmelserna om förbud mot kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter i 4 kap. 3 § lagen om tobak och liknande produkter tillsammans med kravet på reklamidentifiering i 9 § mark- nadsföringslagen gör att har genomfört bestämmelsen i 20.5 a i tobaksproduktdirektivet på ett fullgott sätt. Bestämmelserna om informationssamhällets tjänster är genomförda på ett fullgott sätt Kommissionen har även anmärkt på genomförande av be- stämmelsen i artikel 20.5 a tobaksproduktdirektivet om förbud mot kommersiella meddelanden i informationssamhällets tjänster. Den är genomförd genom 4 kap. 4 § första stycket 1 lagen om tobak och liknande produkter. Anledningen till att genomförandet ifrågasätts är att det generella förbudet inte omfattar marknadsföring i överför- ingar eller tekniska upptagningar som inte utgörs av kommersiella annonser, se 4 kap. 4 § andra stycket 2. Utredningen har i avsnitt 4.2.1 redogjort för innebörden av be- greppet informationssamhällets tjänster. Detta begrepp förekommer både i det s.k. anmälningsdirektivet och det s.k. e-handelsdirektivet och har klargjorts av EU-domstolen124. I artikel 1.1 b i anmälnings- direktivet framgår att informationssamhällets tjänster är sådana tjäns- ter som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Det innebär att reklam online kan vara en del av informationssamhällets tjänster. Ovan beskrivs att föreslog en definition av begreppet kommersiell annons enligt vilken begreppet skulle omfatta ”annonser eller andra jämställda meddelanden”. En sådan definition infördes inte, men lagstiftaren tog inte heller avstånd ifrån att även andra meddelanden som inte har formen av en annons i exempelvis en tidning ska kunna falla utanför grundlagsskyddet. Webbutiker får anses vara ett typexempel på informationssam- hällets tjänster.