sou · H9B364 · 2021-07-20 00:00:00 — Diskrimineringsersättning är en särskild form av kränkningsersätt- ning som infördes i samband med diskrimineringslag. Den ersatte då det allmänna eller ideella skadeståndet i de tidigare diskri- mineringslagstiftningarna. Syftet med den nya benämningen var att domstolarna fortsättningsvis inte – såsom tidigare skett i praxis – skulle göra några direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tillämpades i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen. Ersättningen påminner dock om det allmänna skadeståndet i arbets- rättsliga lagar och avser en ersättning för ideell skada. Diskriminerings- ersättningen har en dubbel funktion; kompensation och prevention. Detta kan jämföras med kränkningsersättning vid brott som främst har en reparativ funktion (kompensation). I dessa fall anses den pre- ventiva funktionen i stället uppfyllas genom kriminaliseringen och risken för straff. I förarbetena till diskrimineringslagen uttalades mot denna bak- grund att diskrimineringsersättningen generellt borde ligga på en betydligt högre nivå än de nivåer som tillämpas för kränkningsersätt- ning i brottmål. Den högre nivån på diskrimineringsersättning kunde enligt regeringen också motiveras av att en diskrimineringstalan i de flesta fall riktar sig mot en juridisk person med betydligt större eko- nomiska resurser än en enskild gärningsperson i ett brottmål, vilken därmed har en annan inställning till vilka kostnader som är avskräck- ande (prop. 2007/08:95 s. 391 f.). Utgångspunkten vid beräkningen av diskrimineringsersättningen bör enligt förarbetena vara allvaret i den överträdelse av lagens be- stämmelser som skett. Flera omständigheter är av betydelse vid den bedömningen. Överträdelsens art och omfattning bör beaktas. Både den drabbades intresse av att reglerna upprätthålls och den person- liga upplevelsen av den kränkning som överträdelsen innebär bör då Andra rent ideella skadestånd Även avsikten hos den som diskriminerat bör kunna beaktas. Typiskt sett bör det betraktas som försvårande om det har funnits en vilja att kränka någon på grund av tillhörigheten till de skyddade grupperna. Överträdelsen bör vidare anses vara allvarligare när ett åsidosättande av lagen får mer ingripande konsekvenser, t.ex. om den som diskriminerats därigenom förlorat ett arbete eller en bostad eller möjlighet till utbildning. Vid bedömningen av hur stor diskriminer- ingsersättningen ska vara ska också det allmänna intresset av att dis- kriminering inte förekommer i samhället särskilt beaktas. Diskrimi- neringsersättningen ska effektivt motverka överträdelser av lagen. I varje enskilt fall ska alltså diskrimineringsersättningen bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den drabbade – utifrån allvaret i den överträdelse av lagstiftningen som han eller hon utsatts för – och dessutom bidrar till att på ett effektivt sätt motverka före- komsten av diskriminering i samhället (prop. 2007/08:95 s. 398 f. och 553 f.). I rättsfallet ”” NJA 2014 s. 499 I och II gav Högsta dom- stolen sin syn på hur diskrimineringsersättningen bör bestämmas. Huvudsakligen angavs att diskrimineringsersättning ska bestämmas i två steg. Först bestäms en ersättning som ska kompensera den dis- kriminerade för det lidande som kränkningen har medfört (upprät- telseersättningen), och därefter bestäms ett straffskadestånd (pre- ventionspåslaget). När det gäller upprättelseersättningen anförde att det rör sig om att bestämma ett ideellt skadestånd i mer traditio- nell mening, låt vara att diskriminering typiskt sett utgör ett sådant intrång i den enskildes integritet att kraven på upprättelse är bety- dande (rättsfallet, p. Det fanns enligt också anledning att beakta att kränkningsersättningar enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen framstår som låga och det saknas skäl för motsvarande återhållsamhet i fråga om upprättelseersättning på grund av diskriminering. Upprättelseersättningen ska med andra ord bestämmas i förhållande till diskrimineringens allvar sett ur den kränktes perspektiv men efter en objektiverad bedömning. I den här delen anförde vidare att vissa förhållanden som i andra sammanhang närmast skulle kunna få betydelse i jämknings- hänseende i diskrimineringsfallen snarare bör beaktas vid bestäm- mandet av kränkningens allvar (p. 31 och 32). Det gäller t.ex. att med- vållande föreligger på den diskriminerades sida genom att han eller Andra rent ideella skadestånd hon på ett klandervärt sätt har provocerat fram kränkningen eller att gärningspersonen i direkt anslutning till diskrimineringsgärningen ber om ursäkt för denna. Utgångspunkten är sedan att preventionspåslaget ska vara lika stort som upprättelseersättningen. På det sättet angavs diskriminerings- ersättningen i normalfallet kunna bli betydligt högre än ersättningen för andra likvärdiga kränkningar utan att kontakten med den allmänna ersättningsnivån inom skadeståndsrätten gick förlorad (p. Kopp- lingen till upprättelseersättningen medför också att diskrimineringens allvar får betydelse även för preventionspåslagets storlek. Särskilda förhållanden kan dock motivera en justering av preventionspåslaget (framför allt uppåt) och det kan få betydelse om flera personer har diskriminerats genom samma handlande (p. 36–41). I NJA 2014 s. 499 II diskuterade frågan om minimiersättning och kom fram till att denna normalt bör uppgå till (varvid i normalfallet utgör upprättelse- ersättning och preventionspåslag). Detta balanserades av ett uttalande om att den som varit utsatt för en ringa kränkning och som får en efter omständigheterna adekvat upprättelse på något annat sätt än i form av pengar kan få nöja sig med det. Stöd för detta ansågs finnas i 5 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen där det framgår att diskrimineringsersättningen får sättas ned helt eller del- vis om det finns särskilda skäl för det. gjorde här även en jämförelse med vad som gäller vid överträdelser av Europa- konventionen. En sådan upprättelse bör enligt avgörandet till en början rymma en uppriktig ursäkt (p. Vidare bör det krävas att de olägenheter som diskrimineringen kan ha medfört har undan- röjts, i den utsträckning det har varit möjligt. Det bör också krävas att möjliga och lämpliga åtgärder har vidtagits för att undvika upp- repningar. I förhandsavgörande i mål C-30/19 (/) underströks upprättelsens betydelse i mål om diskrimineringsersätt- ning (p. I avgörandet tydliggjordes det att den som anser sig ha blivit diskriminerad ska ha rätt att få en domstolsprövning om mot- parten förnekar att diskriminering skett och att en sådan rätt till domstolsprövning även ska föreligga när motparten medgett att betala det yrkade beloppet. Andra rent ideella skadestånd Diskrimineringsersättning – refererade avgöranden allmän domstol Rättsfallet ”” har nämnts ovan i det föregående avsnittet. NJA 2014 s. 499 I handlade om ett par som blev utsatta för vissa trakas- serier av en busschaufför (uttalanden och en gest). Trakasserierna hade samband med personernas etniska tillhörighet och religion. bestämde parets diskrimineringsersättning till per person (i s.k. upprättelseersättning och i preventionspåslag). I fråga om upprättelseersätt- ningens bestämmande (p. 45–48) uttalade att dis- krimineringen hade skett på ett sätt och i ett sammanhang som måste bedömas som allvarligt, bland annat genom att det var bussens chaufför som trakasserade paret och att händelsen utspelade sig offentligt på en fullsatt buss. Som en försvårande omständighet anfördes också att syftet måste anses ha varit att kränka paret. Några förmildrande omständigheter i anslutning till händelsen ansågs inte ha förelegat. Att företrädare för efter händelsen ringde upp en av personerna för att be om ursäkt saknade betydelse för bedömningen av överträ- delsens allvar eftersom gärningen redan var fullbordad. Slutligen beaktades att händelsen – även om paret blev skrämt och tog mycket illa vid sig – inte hade medfört några mer ingripande konsekvenser för dem. I NJA 2014 s. 499 II missgynnades en kvinna som homosexuell genom att hon nekades att boka tid vid en vårdcentral för utredning för remiss till fertilitetsenhet. bestämde diskri- mineringsersättningen till (som det får förstås avsåg upprättelseersättning och preventions- påslag). Kvinnan hade blivit utsatt för en diskriminering av det lind- rigare slag som borde kunna kompenseras genom någon annan upp- rättelse än ersättning i pengar. Med hänsyn till att inte gjort gällande att lämpliga åtgärder hade vidtagits för att undvika upp- repningar av det slags diskriminering som kvinnan varit utsatt för ansågs kvinnan inte ha fått en sådan upprättelse. Hon hade efter händelsen fått ett längre förklarande samtal från en läkare och blivit mottagen på vårdcentralen. Det ansågs emellertid inte räcka som upprättelse. I RH 2014:9 nekade ett stort försäkringsbolag en mamma att teckna en sjukförsäkring för sin dotter med hänvisning till att mamman erhöll Andra rent ideella skadestånd vårdbidrag för dottern med anledning av dotterns hörselnedsättning. Hovrätten fann att både dottern och modern blivit föremål för direkt diskriminering från försäkringsbolagets sida, att diskriminer- ingen varit förbjuden och att försäkringsbolaget skulle betala diskri- mineringsersättning med till var och en av dem. Med hänsyn till främst de begränsade konsekvenser som diskrimineringen fått ansåg hovrätten att kränkningsersättningen kunde stanna vid ett förhållandevis lågt belopp (ej angivet). De preventiva aspekterna ansågs dock göra sig gällande i särskilt hög grad. Detta eftersom det handlade om ett stort försäkringsbolag som ägnat sig åt systematisk diskriminering av funktionshindrade barn. RH 2014:20 gällde en kvinna med en psykisk funktionsnedsätt- ning som födde ett barn. Kvinnans svårigheter bestod i att hon hade svårt att ta in mycket information på en gång, att lära sig nya saker och att göra nya saker under stress. Verbalt och socialt fungerade hon på en normal nivå. När barnet var omhändertogs det av socialnämnden. upphävde Högsta förvaltningsdom- stolen underinstansernas domar och avslog socialnämndens begäran om vård enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Hovrätten kom fram till att familjen hade blivit ut- satt för direkt diskriminering av socialförvaltningen och socialnämn- den. Hovrätten bestämde diskrimineringsersättningen för familje- medlemmarna till vardera. Vid bestämmandet av ersättningens storlek berörde hovrätten bland annat föräldrarnas personliga upplevelser och risken för allvarliga konsekvenser som uppstått. Hovrätten konstaterade att det var fråga om en diskrimi- nering av allvarlig art. Beträffande ersättningens preventiva aspekter framhölls att höga krav måste kunna ställas på opartiskhet och sak- lighet i handläggning av en utredning som ska ligga till grund för ställningstaganden i så utomordentligt viktiga och be- tydelsefulla frågor som omhändertagande av ett barn och beredande av vård enligt LVU. Allmän domstol – orefererade avgöranden, hovrätten Det varierar i vilken omfattning domstolarna motiverat hur de kommit fram till de tillämpade ersättningsnivåerna. I många fall har det dock tagits avstamp i de förarbetsuttalanden som finns och – Andra rent ideella skadestånd efter ””-avgörandet – de uttalanden som gjort. De aspekter som därmed oftast återkommer är hur dom- stolarna ser på den aktuella kränkningens art och allvar utifrån en mer objektiverad bedömning, den diskriminerades personliga upp- levelse av det inträffade och vilka närmare konsekvenser som diskri- mineringen fått för den diskriminerade. Vidare berörs i vissa samman- hang på vilket område och inom vilken typ av verksamhet som diskrimineringen skett och vem som kommer att få betala diskrimi- neringsersättningen. Nedan redovisas kortfattat en rad orefererade hovrättsavgöranden. Hovrätten för , , T 4159-14 – En ung kvinna på en gymnasieskola anmälde till skolan att hon och upprepade gånger blivit utsatt för sexuella trakas- serier av en man i samma klass. Hovrätten konstaterade att skolan hade brustit i sin utrednings- och åtgärdsskyldighet. Hovrätten be- stämde diskrimineringsersättningen till (varav hälften avsåg s.k. upprättelseersättning och hälften preventionspåslag). Vid bestämmandet av upprättelseersättningen beaktade hovrätten att det rört sig om upprepade, dagliga, kränkningar som skett i skolmiljö. Kvinnan mötte där närmast dag- ligen den elev som trakasserat henne. Enligt hovrätten framstod det också som att skolan delvis velat lägga över ett ansvar på kvinnan genom att exempelvis låta henne avgöra om den elev som trakasserade henne skulle få följa med på en matmässa. Kvinnan hade visserligen kunnat fullfölja sin utbildning med bra resultat, men hade uppen- barligen påverkats starkt av det som hände. , , T 2134-14 – En homosexuell kvinna fick betala för två inseminationer, medan en hetero- sexuell kvinna fick betala per försök. Den homosexuella kvinnan ansågs inte ha blivit utsatt för direkt diskriminering efter- som inseminationen inte berodde på skada eller sjukdom. Däremot ansågs kvinnan ha blivit indirekt diskriminerad på grund av det högre avgiftsuttaget. Diskrimineringsersättningen bestämdes till 20 000 kro- nor (indirekt framgår att hälften avsåg upprättelseersättning och hälften preventionspåslag). Hovrätten ansåg att den diskriminering som kvinnan hade utsatts för varit förhållandevis lindrig, men på en sådan nivå att det fanns skäl att gå över miniminivån. , , T 777-16 – En man som tillhörde Jehovas vittnen hävdade att ett anvisat arbete – försäljning av marknads- Andra rent ideella skadestånd föringspaket med bland annat lottsedlar – stred mot hans religiösa tro. Arbetsförmedlingen återkallade då mannens anvisning till jobb- och utvecklingsgarantin, vilket för mannen medförde förlorad ersättning från . Hovrätten ansåg att mannen hade utsatts för indirekt diskriminering. När det gällde bestämningen av ersättningsnivån beak- tades bland annat att diskrimineringen lett till ingripande konsekven- ser för den diskriminerade under en inte obetydlig tid (). Hovrätten över och , , FT 3884-19 – Kommunen var medveten om att redan gjorda anpassningar inte var tillräckliga för att en elev med en funktions- nedsättning skulle nå målen i kärnämnena. Även om kommunen vid- tog vissa åtgärder så var dessa anpassningar inte tillräckliga för att eleven skulle ha samma möjlighet som elever utan hens funktionsnedsättning att nå kunskapskraven i kärnämnena. Detta möjliggjordes först . Eleven hade således i praktiken under nästan ett helt läsår inte en sådan anpassad studiegång som var behövlig. Kommunen hade därmed inte inom rimlig tid vidtagit de åtgärder som kunde krävas. Eleven ansågs därmed ha utsatts för dis- kriminering. Tingsrätten och hovrätten ansåg utan närmare motiver- ing att begärd diskrimineringsersättning om var skälig. AD 2015 nr 51 – Två bussförare och en färdtjänst- och sjukreseförare nekades i enlighet med ett bolags ålderspolicy ny behovsanställning med anledning av att de fyllt . Arbetsdomstolen kom fram till att det var fråga om otillåten diskriminering. Diskrimineringsersätt- ningen bestämdes till för var och en. Agerandet ansågs allvarligt såtillvida att de tre förarna hade gått miste om möjligheten till fortsatt arbete hos bolaget. Det beaktades dock också att det var fråga om tidsbegränsade avtal och att avtalen om behovsanställning i sig inte gav rätt till arbete av viss omfattning som den behovsanställde inte hade någon skyldighet att åta sig erbjudna arbets- tillfällen. Konsekvenserna begränsades också av att förarna hade rätt att komma i åtnjutande av ålderspension. Det var vidare tydligt att arbetsgivaren inte hade haft för avsikt att kränka förarna utan hade Andra rent ideella skadestånd haft ett i och för sig legitimt syfte med sitt agerande och utgått från att åtgärden inte utgjorde åldersdiskriminering. AD 2016 nr 38 – En arbetsgivare utsatte genom närmanden och fysisk beröring av sexuell natur en arbetstagare för sexuella trakas- serier. Händelsen utspelade sig på arbetsplatsen bakom en stängd dörr och det samtal arbetstagaren skulle ha med sin arbetsgivare om arbetsprestationer och arbetsvillkor kom att avse något helt annat. Diskrimineringsersättningen bestämdes till . Agerandet från företrädarens sida ansågs allvarligt. Kränkningen hade varat under en inte obetydlig tidsrymd och varit riktad mot en nyanställd och ung person som med anledning av det inträffade såg sig tvungen att avsluta sin anställning hos bolaget av rädsla för att återigen bli utsatt för företrädarens uppträdande. AD 2018 nr 51 – En kvinna gjorde en förfrågan om arbete som tolk. Tolkföretaget avbröt rekryteringsförfarandet sedan kvinnan under en anställningsintervju, med hänvisning till sin religion, inte handhälsat på en manlig företrädare för företaget. Arbetsdomstolen ansåg att kvinnan blivit utsatt för indirekt diskriminering. Diskrimi- neringsersättningen bestämdes till . När domstolen bestämde ersättningens storlek beaktades att kvinnan gjort en för- frågan om arbete och att det inte gick att avgöra om och i vilken utsträckning hon skulle ha fått arbeta om hon fått fullfölja rekryter- ingsförfarandet och accepterats av bolaget. Det beaktades även att tolkföretaget inte avbrutit rekryteringsförfarandet i syfte att diskri- minera henne utan för att uppnå jämställdhet mellan könen. AD 2020 nr 13 – hade tillämpat ett språkkrav vid avbrytandet av en provanställning för en operatör med huvudsaklig arbetsuppgift att nedteckna på telefon lämnade anmälningar. Arbets- domstolen kom fram till – och polisen medgav – att det förekommit diskriminering på grund av bristande tillgänglighet. Diskriminerings- ersättningen bestämdes till . Vid bestämmandet av dis- krimineringsersättningens storlek beaktade Arbetsdomstolen ”samtliga omständigheter i målet”. Vidare angavs att det ansågs anmärknings- värt att inte undersökte möjligheterna till åtgärder för tillgänglighet när operatörens svårigheter i arbetet som operatör upptäcktes. Genom diskrimineringen hade operatören förlorat en provanställning och möjligheten till en tillsvidareanställning. Andra rent ideella skadestånd Enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen ska staten eller en kommun ersätta 1)personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 §, om skadan upp- kommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt Europa- konventionen har överträtts från statens eller kommunens sida, och 2)annan ideell skada som uppkommit till följd av en sådan rättighets- överträdelse. Skadestånd ska dock endast utges i den utsträckning det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen. Paragrafen, som trädde i kraft , anger förutsätt- ningarna för att en svensk domstol ska döma ut skadestånd till enskilda för överträdelser av , s.k. konventionsskadestånd. Reglerna motsvarar i stort sett vad som tidigare gällde enligt rätts- praxis vid överträdelser av . I stora drag innebär den nya ordningen följande. I den mån det är nödvändigt för att gottgöra en överträdelse – andra rättsmedel är alltså inte tillräckliga – ska skadestånd dömas ut. Skadeståndsansvaret om- fattar inte bara personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och skada på grund av kränkning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen utan också “annan ideell skada” – alltså en typ av skadestånd som inte tidigare utgått enligt skadeståndslagen. Ansvaret gäller oavsett om myndighetsutövning föreligger, något som utgör en skillnad mot skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. I motsats till andra ansvarsregler enligt skadeståndslagen anger inte lagtexten vållande (uppsåt, vårdslöshet, “fel eller försummelse”) som förutsättning för skadestånd; det är alltså inte fråga om någon culparegel. I allmänhet bör dock en överträdelse av kunna ses som culpa i lagens mening. Skadestånd enligt paragrafen utgör en påföljd som bara kan tillgripas i andra hand sedan andra sätt att gottgöra över- trädelsen visat sig otillräckliga – dvs. det är fråga om ett s.k. sekun- därt rättsmedel. Andra rent ideella skadestånd Enligt 5 kap. 8 § skadeståndslagen ska skadestånd för annan ideell skada enligt 3 kap. 4 § bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till överträdelsens art och omständigheterna i övrigt. Skadeståndet är liksom annat skadestånd enligt skadeståndslagen av rent kompensa- toriskt slag. I förarbetena framhålls att det inte ska bestämmas med hänsyn till någon preventiv funktion – några paralleller med diskri- mineringsersättning enligt diskrimineringslagen är således inte moti- verade (prop. 2017/18:7 s. 38). Utgångspunkten är att ersättningen för annan ideell skada ska bestämmas efter en skälighetsbedömning liknande den som gäller beträffande kränkningsersättning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen. Man får beakta vilken rättighet som överträtts och hur ingripande överträdelsen varit. Överträdelser som pågått kan leda till högre skadestånd än momentana överträdelser, även om tids- faktorn inte alltid spelar samma roll. Det framhålls i förarbetena att skadliga handlingar som kan medföra hög grad av lidande, förned- ring, ringaktande, utsatthet eller liknande bör anses allvarligare än handlingar som innebär att det allmänna inte lever upp till enskildas förväntningar. Ersättningen bör sålunda bestämmas i pro- portion till den överträdelse som har konstaterats. Det avgörande ska vara en helhetsbedömning, som sker efter ett objektivt synsätt. sägs det vara ofrånkomligt att ersättningen också kan ha vissa inslag av subjektiva moment, såsom intensiteten i den skade- lidandes upplevelse av överträdelsen. Man kan här t.ex. ta hänsyn till om den skadelidande kan anses vara mer sårbar och ha svårare att tillvarata sin rätt än normalt, och hur den enskilde har förhållit sig till överträdelsen. Ersättningen för annan ideell skada kan vidare sättas ner om allvaret av ingreppet i den enskildes rättigheter kan sägas vara mer begränsat utifrån hur den enskilde har agerat (prop. 2017/18:7 s. 39 ff.). I tidigare praxis har den nedre gränsen för ideellt skadestånd vid överträdelser av dragits vid . Kan kränkningen inte ens uppskattas till detta belopp, får den skadelid- ande finna sig i att enda gottgörelsen blir att en domstol erkänner att en överträdelse har förekommit utan att det döms ut någon ersättning. Andra rent ideella skadestånd Lagstiftarens syfte har angetts vara att skadeståndsbeloppen enligt 5 kap. 8 § skadeståndslagen ska ligga i nivå med kränkningsersätt- ningen. Eftersom det är fråga om relativt olika situationer, kan det dock vara svårt att göra en jämförelse med skadestånd bestämt enligt 5 kap. 6 § skadeståndslagen, och praxis rörande kränkningsersättning ger knappast tillräcklig ledning. Sådan praxis anses emellertid kunna ge ”en fingervisning” om hur annan ideell skada bör ersättas vid olika typer av händelser; ersättning enligt 5 kap. 8 § skadeståndslagen ska som huvudregel inte fastställas på ett sätt som avsevärt avviker från ersättning utdömd enligt 5 kap. 6 § skadeståndslagen. Regeringen underströk, med anledning av vissa remissyttranden, att för att ersätt- ningen ska bestämmas till så höga belopp som utgår vid exempelvis våldtäkt bör krävas att rättighetsöverträdelsen varit särskilt ingripande, långvarig eller allvarlig (prop. 2017/18:7 s. 38 f.). ”Finanschefen på ” NJA 2005 s. 462 – Det var fråga om en kränk- ning av den enskildes rätt till en rättegång inom skälig tid. Hela pro- cessen tog , men den uppenbara fördröjningen avsåg . Det ideella skadeståndet bestämdes till . NJA 2010 s. 363 – Målet rörde ett komplicerat fall av samma typ som NJA 2005 s. 462. Talan hade förts i sex instanser med en sam- manlagd handläggningstid av ; även artikel 13 ansågs överträdd. Det ideella skadeståndet bestämdes till . ”Den långsamma tingsrätten” NJA 2012 s. 211 I – I målet disku- terades närmare hur skadeståndet skulle bestämmas vid långsam hand- läggning.