sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande meddelanden och sända egna meddelanden till andra. Den tekniska lösning som tillhandahållaren valt för tjänsten har alltså i princip ingen betydelse. En elektronisk anslagstavla kan, i lagens mening. föreligga även när tjänsten går under ett annat namn och alltså inte kallas elektronisk anslagstavla. En informationsdatabas, t.ex. en hem- sida, som bara innehåller information omfattas alltså i normalfallet inte av lagen.75 Bakgrunden till lagen var att elektroniska anslagstavlorna utnytt- jades för att sprida brottsliga meddelanden. Även om dessa meddel- anden omfattades av gällande straffrättsliga regler så var det inte helt säkert att bestämmelser var tillräckliga för att på ett tillfredsställande sätt reglera ansvaret för spridning av sådana med- delanden.76 När det gäller att avgöra om en tjänst omfattas av lagen läggs stor vikt vid om tillhandahållaren erbjuder meddelandeförmedling på ett sådant sätt att tillhandahållaren framstår som den som driver en verksamhet, en slags tjänst, som är sådan förmedling. Meddelanden definieras i 1 § BBS som ”text, bild, ljud eller infor- mation i övrigt”. Definitionen är vid och har utformats exempli- fierande, där information i övrigt omfattar bl.a. datorprogram. Lagen omfattar däremot inte meddelanden t.ex. inom en myn- dighet, mellan myndigheter, inom ett företag eller en koncern, tjänster som skyddas av TF eller YGL eller meddelanden som bara är avsedda för en viss mottagare eller en bestämd krets av mottagare, 2 § BBS. Den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla ska lämna användare av tjänsten viss information om sin identitet och i vilken utsträckning denna information kan bli tillgänglig för andra, 3 § BBS. Med tillhandahållare menas den som kan bestämma över tjänstens användning, inklusive de tekniska och administrativa rutinerna. Till- handahållaren är den eller de som leder verksamhet där tjänsten erbjuds. Vem eller vilka dessa är får avgöras mot bakgrund av om- ständigheterna i det enskilda fallet.77 Vidare ska tillhandahållaren ha skälig uppsikt över tjänsten och ta bort vissa slag av straffbara meddelanden eller på andra sätt förhindra vidare spridning av meddelandena. Detta ska ske om meddelandets innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelserna om; olaga 1997/98, Ansvar för elektroniska anslagstavlor, s. 9. 1997/98, Ansvar för elektroniska anslagstavlor, s. 8. 1997/98, Ansvar för elektroniska anslagstavlor, s. 10. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande hot i 4 kap. 5 § BrB, olaga integritetsintrång i 4 kap. 6 c § BrB, upp- vigling i 16 kap. 5 § BrB, hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB, barn- pornografibrott i 16 kap. 10 a § BrB, olaga våldsskildring i 16 kap. 10 c § BrB, eller offentlig uppmaning i 3 § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terrorist- brott och annan särskilt allvarlig brottslighet. Skyldigheten att ta bort vissa meddelanden har inte ansetts inne- bära någon begränsning av yttrandefriheten.78 Straffet för överträdelser av lagen är böter eller, om brottet är grovt, fängelse. Datorer och annan egendom får förverkas om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl, 8 § BBS. Av propositionen framgår att regleringen är avsedd att tillskapa ett självständigt straffrättsligt ansvar för tillhandahållaren. Det handlar alltså inte om något ensamansvar av det slag som enligt TF och YGL gäller för ansvariga utgivare.79 Vi kan konstatera att det inte finns någon hänvisning till diskri- minering i BBS. Om diskriminerande uttalanden förekommer på elektroniska anslagstavlor så kan de inte tas bort eller hindras från att spridas med stöd av denna lag (se även brottet hets mot folkgrupp som vi redogör för nedan). I BrB finns ett brott som kan ha viss betydelse även för skyddet mot diskriminering vid offentliga uttalanden. I 16 kap. 8 § BrB anges att den som i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids, hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöver- skridande identitet eller uttryck, döms för hets mot folkgrupp till fängelse eller om brottet är ringa till böter. Hets mot folkgrupp är även ett brott enligt TF och YGL, se avsnitt 4.5.2. Kriminaliseringen av hets mot folkgrupp utgör dock en begränsning av den grundlagsfästa yttrandefriheten och EKMR. Brottsrubriceringen hets mot folkgrupp infördes ursprungligen 1948 i dåvarande strafflagen (1864:11, s. 101). 1997/98:JuU11, Elektroniska anslagstavlor, s. 22. 1997/98, Ansvar för elektroniska anslagstavlor, s. 10. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande elsen innebar att gärningspersonen offentligen hotade, förtalade eller smädade en grupp av befolkningen med viss härstamning eller tros- bekännelse. I anslutning till tillträde till konventionen om avskaff- ande av alla former av rasdiskriminering, se kapitel 3, utvidgades tillämpningsområdet för att anpassas till artikel 4 i konventionen. Förändringen innebar bl.a. att skyddsobjekten ändrades till att gälla folkgrupp av viss ras, med viss hudfärg, av visst nationellt eller etniskt ursprung eller med viss trosbekännelse. Bestämmelsen utvidgades även till att innefatta inte bara offentliga uttalanden utan även andra uttalanden som sprids bland allmänheten. Skyddet utvidgades och 2019 till att även omfatta sexuell läggning respektive könsöverskridande identitet eller uttryck. Gärningen kan bestå i att någon själv gör uttalandet eller att någon sprider vad man har hört av någon annan. Så snart mer än ett fåtal människor nås av meddelandet anses det vara spritt. Däremot omfattas inte yttranden inom den helt privata sfären. Yttrandet eller meddelandet ska hota eller uttrycka missaktning. Uttrycket ”hotar” har en vidare innebörd än olaga hot eller olaga tvång enligt 4 kap. 4–5 §§ BrB. Begreppet missaktning är avsett att tolkas med viss försiktighet. Enligt förarbetena krävs det att uttal- andet klart ska överskrida gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande den aktuella folkgruppen. I praxis har dock be- greppet missaktning fått en vidsträckt tillämpning och kommit att omfatta i princip alla, även indirekta, uttryck för rasism eller främ- lingsfientlighet. Med folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB menas såväl samtliga individer tillhörande viss rasbestämd befolkningsgrupp som en bestämd del av en sådan grupp. Med begreppet annan sådan grupp av personer om- fattas även en grupp som består av människor av olika raser, hud- färger, nationella eller etniska ursprung, religioner eller sexuell lägg- ning. Bestämmelsen skyddar alltså inte enskilda identifierbara individer. I ett mål från HD behandlades bl.a. frågan om indirekta om- dömen om en folkgrupp. En person hade satt upp en skylt vid infarten till en campingplats där det angavs att ”zigenare” inte var välkomna. HD uttalade att skylten inte uttryckligen innehöll något kränkande omdöme om folkgruppen ”zigenare” men genom för- budet att beträda campingplatsen uttrycktes ändå indirekt ett om- Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande döme om dessas egenskaper och uppträdande och därmed en miss- aktning för folkgruppens anseende. I ett annat mål tog HD ställning till frågan om en person, som på allmän plats burit vissa märken på sin klädsel med anknytning till nationalsocialistiska rörelser och dess ideologi, spridit ett annat med- delande i lagens mening. HD konstaterade att lagstiftaren utgår från att meddelanden normalt sprids i skriftlig eller muntlig form men genom uttrycket annat meddelande har lagstiftaren lämnat ett visst utrymme för att med uttalanden likställa andra uttrycksformer, t.ex. framställning i bild som inte kan anses som skrift. HD menade bl.a. att om emblemet och/eller klädseln otvetydigt ger en koppling till en viss åsiktsriktning så är det befogat att se detta som ett med- delande i lagens mening. Vidare uttalade HD att bärande av märken kanske inte ensamt kan anses sprida ett meddelande av angett slag men att det ändå kan innebära en sådan spridning när de bärs till- sammans med t.ex. klädsel av viss färg och visst snitt. HD konstaterade också att den tilltalade, genom att bära märkena bland andra människor, hade spridit ett sådant budskap som berörts och att den tilltalade måste ha insett detta. Slutligen uttalade HD att budskapet även uttryckte missaktning av människor tillhör- ande andra folkgrupper än den nordiska. Bestämmelsen om hets mot folkgrupp innebär alltså att det finns ett straffrättsligt skydd för vissa grupper som omfattas av DL, och vikan konstatera att det inte krävs en enskild skadelidande för att bestämmelsen ska aktualiseras. Brottet kräver dock uppsåt vilket är en skillnad gentemot DL där även oavsiktlig diskriminering omfattas. Vi kan alltså konstatera att den straffrättsliga bestämmelsen om hets mot folkgrupp skyddar vissa grupper där det inte finns en enskild skadelidande. Detta skydd är dock av annan karaktär än det skydd som (annars) följer av DL, inte minst på grund av de bevis- och uppsåtskrav som gäller i straffprocessen. Kapitlets frågeställning har varit vilka krav ställer på svensk rätt när det gäller situationer där det förekommit något som kan antas vara diskriminerande men där ingen identifierbar skadelidande kunnat hittas. har uppkommit mot bakgrund av att EU- Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande domstolen kommit fram till att vissa allmänt hållna offentliga uttalan- den kan utgöra direkt diskriminering, och därför kan det diskuteras vilka konsekvenser detta får för tolkningen av unionsrättens krav. Vi har kunnat konstatera att domstolen gör en distinktion mellan vad som i och för sig utgör direkt diskriminering och vilka krav på rättsliga förfaranden som gäller enligt direktiven. De rättsliga för- farandena måste vara tillgängliga för alla personer som anser sig vara utsatta för diskriminering, dvs. när det finns en klagande. Något krav på att sådana rättsliga förfaranden ska finnas även i fall när någon sådan enskild inte trätt fram har vi däremot inte kunnat finna stöd för. Direktiven utgör dock minimikrav på vad medlemsstaterna måste uppfylla, men det är enligt inget hinder för att med- lemsstater i sin nationella lagstiftning ger föreningar och organ en möjlighet att inleda rättsliga eller administrativa förfaranden även om det inte finns någon identifierbar klagande. I medlemsländer där det finns en nationell lagstiftning som ger ett organ eller en förening en sådan möjlighet att väcka talan måste sanktionerna leva upp till direktivens krav på att vara effektiva, proportionerliga och avskräck- ande. har vidare förtydligat att en varning utan andra konsekvenser inte lever upp till dessa krav. Vi har kunnat konstatera att det finns olika uppfattningar om vad uttalanden i dessa frågor innebär, där en annan tolk- ning är att det i direktiven – genom domstolens tolkning – ställs krav på sanktioner även i fall när ingen identifierbar skadelidande finns för handen. Sammantaget konstaterar utredningen att direktivens ordalydelse och rättspraxis inte ger stöd för att det finns någon skyldighet för medlemsstaterna att införa sanktioner när det inte finns en identifierbar skadelidande. Detta är i stället en möjlighet som staterna har utifrån att direktiven anger en miniminivå och är – som framgått – också något som alla medlemsstater inte har, men som kommissionen anser som en viktig del av ett praktiskt verksamt diskrimineringsskydd. Frågan om en sådan möjlighet bör införas i svensk rätt får alltså diskuteras utifrån andra utgångspunkter än att det är ett krav som ställer, se kapitel 5. I kapitlet har vi också behandlat de särskilda konstitutionella överväganden som blir aktuella om offentliga uttalanden ska sank- tioneras i antingen direkt med stöd av eller genom lag. Grundlagarna TF och YGL skyddar nämligen vissa offentliga uttal- Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande anden i bl.a. tidningar och radio. Skyddet beror på vilken framställ- ningsform det handlar om, inte på innehållet i yttrandena såvida de inte utgör ett uttryckligt angivet tryckfrihetsbrott som t.ex. hets mot folkgrupp. Om ett uttalande faller under yttrandefrihetsgrundlagarna måste ingripanden från samhällets sida ha direkt stöd i TF och YGL, och det kan konstateras att de offentliga yttranden som tagit ställning till sannolikt faller inom ramen för TF:s och YGL:s skydd såvida de inte utgör hets mot folkgrupp. Ett krav på reglering i dessa fall skulle alltså innebära att grundlagsändringar måste ske i TF och YGL. Vidare skulle ett sådant krav från sida inne- bära en potentiell konflikt mellan svensk grundlag och det företräde framför nationell rätt som ansett att unionsrätten har. Någon invändning i tidigare lagstiftningsärenden eller under antag- andet av rättsakter i EU om att svensk grundlag måste ändras med anledning av diskrimineringslagstiftningen har vi inte kunnat finna och det finns, menar vi, anledning att även av detta skäl tolka EU- rättens krav så att grundlagarna inte berörs. DL förbjuder sex olika former av diskriminering: direkt diskrimi- nering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera inom olika samhällsområden, t.ex. arbetslivet, varor och tjänster. DO har tillsyn över DL. DO, arbetstagarorganisationer eller ideella organisationer som enligt sina stadgar har att ta tillvara sina medlem- mars intressen och som inte är en arbetstagarorganisation, får som part föra talan för en enskild som medger det. Även en enskild kan föra sin egen talan. Den sanktion som kan utgå till en enskild vid överträdelser av 2 kap. DL är diskrimineringsersättning, som är en särskild form av skadestånd. Diskrimineringsersättningen har en dubbel funktion, dels ska den ersätta den kränkning som överträdelsen innebär, dels ska den avskräcka från diskriminering. Det betyder att när det inte finns en identifierbar skadelidande som är villig att gå till domstol finns det inga möjligheter att begära diskrimineringsersättning enligt DL. Aktiva åtgärder definieras i 3 kap. 1 § DL som ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskri- minering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett någon av de skyddade grunderna. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Arbetet med de aktiva åtgärderna ska ske fortlöpande i fyra steg: undersöka, analysera, åtgärda samt följa upp och utvärdera. Detta ska ske inom fem områden: arbetsförhållanden, löner och andra anställ- ningsvillkor, rekrytering och befordran, utbildning och kompetens- utveckling samt möjlighet att förena förvärvsarbete med föräldra- skap och arbete. Därutöver ska det finnas rutiner och riktlinjer i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier. Den som inte fullgör sitt arbete med aktiva åtgärder kan vid vite före- läggas att göra det efter framställan till nering från DO och, om DO avstår, från en arbetstagarorganisation. Bestämmelserna om aktiva åtgärder innebär alltså att det inte behöver finnas en identifierbar skadelidande för att DO ska kunna begära ett vitesföreläggande. Lagen om ansvar omför elektroniska anslagstavlor innebär att den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla, dvs. en tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden, ska ha uppsikt över tjänsten. Tillhandahållaren är vidare skyldig att lämna användare av tjänsten viss information och att ta bort vissa slag av straffbara meddelanden. Om tillhandahållaren inte lämnar föreskriven information, eller om den försummar sin skyldighet att ta bort vissa meddelanden, kan vederbörande straffas. Datorer och annan utrustning som använts vid brott mot lagen ska under vissa förutsättningar kunna förverkas. Brottet hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § BrB innebär att någon i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöver- skridande identitet eller uttryck. Gärningen kan bestå i att man själv gör uttalandet eller att man sprider något som man har hört av någon annan. Även framställning i bild som inte kan anses som skrift utgör ett meddelande enligt bestämmelsen. Vidare kan också ett med- delande på internet omfattas. Bestämmelsen skyddar nämnda grupper och kräver inte någon identifierbar skadelidande. Straffet är fängelse eller böter. Det här betyder att det finns ett straffrättsligt skydd för vissa men inte alla diskrimineringsgrunder även när det inte finns en identifierbar skadelidande. 5Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas I detta kapitel redogör utredningen för våra överväganden och lämnar förslag om deluppdraget som rör utvidgat skydd mot diskriminering när det saknas en skadelidande som för talan om diskriminerings- ersättning. Kapitlet inleds med en bedömning av krav i frågan. Därefter redovisar vi vår bedömning av huruvida det behövs ytterligare åtgärder i dessa situationer och i så fall vilka åtgärder. Diskrimineringslagens (2008:567), DL:s, bestämmelser förutsätter att det finns en enskild skadelidande som har blivit utsatt för en över- trädelse av 2 kap. DL och som väcker talan för att diskriminerings- ersättning ska kunna utdömas. DL bygger i stor utsträckning på EU- rättslig lagstiftning, de s.k. likabehandlingsdirektiven, se avsnitt 4.1.2. Utredningens direktiv anger att vi ska ta ställning till om det be- hövs åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall där det saknas en identifierbar skadelidande. Vi behöver dock först ta ställ- ning till om kräver att inför sanktioner i sådana fall. Oavsett slutsats i denna del omfattar våra direktiv även möjligheten att komma med förslag om det behövs åtgärder när det saknas en identifierbar skadelidande. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas 5.2Vilka krav ställer när en identifierbar skadelidande saknas? Utredningens bedömning: ställer inte krav på att nationell lagstiftning ska innehålla skydd som omfattar situa- tioner när en identifierbar skadelidande saknas. Men om det finns en sådan nationell lagstiftning ska det för överträdelserna finnas sanktioner som uppfyller kraven i direktiven på att de ska vara effektiva, avskräckande och proportionerliga. En fråga är i vilken utsträckning kräver att det införs sanktioner för överträdelser av diskrimineringsförbuden där en iden- tifierbar skadelidande saknas. Vi har i kapitel 4 analyserat denna fråga och kommit fram till att rättspraxis inte kan tolkas så att unionsrätten kräver att sanktioner införs i nationell rätt i fall där diskriminerande offentliga uttalanden spridits men där det sak- nas en enskild skadelidande, se avsnitt 4.4. Utredningen bedömer att det inte framgår av direktiven – vare sig av ordalydelsen eller med hänsyn till reglernas systematik – att det finns någon skyldighet för medlemsstaterna att införa bestämmelser om sanktioner när det saknas en identifierbar skadelidande. Vi menar vidare att i sina avgöranden gjort en distinktion mellan vad som i och sig utgör direkt diskriminering och frågan om vilka krav på rättsliga förfaranden som gäller enligt direk- tiven. De rättsliga förfarandena måste vara tillgängliga för alla per- soner som anser sig vara utsatta för diskriminering, dvs. när det finns en klagande. Något krav på att sådana rättsliga förfaranden ska finnas även i fall när någon sådan enskild inte trätt fram har vi däremot inte kunnat finna stöd för. I de fall nationell lagstiftning omfattar sådana fall ska sanktionerna dock uppfylla krav på att de ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas 5.3Behövs ytterligare åtgärder när det saknas en identifierbar skadelidande? Utredningens bedömning: Det bör införas åtgärder för att stärka skyddet mot direkt diskriminering. Det bör ske genom att det ska vara möjligt att förhindra spridning av uttalanden eller med- delanden som uttrycker missaktning som har samband diskrimi- neringsgrunderna från dem som har ett bestämmande inflytande i verksamheten eller organisationen. Åtgärderna bör däremot inte omfatta uttalanden eller meddelanden som skyddas av tryckfrihets- förordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Utredningen har ovan angett att vår tolkning av är att offentliga uttalanden kan utgöra direkt diskriminering men att den inte ställer krav på att sanktioner införs när det saknas en identifier- bar skadelidande. Det står dock utredningen fritt att ta ställning till om det behövs åtgärder för att ändå stärka skyddet i dessa fall. Principen om icke-diskriminering är grundläggande i ett demo- kratiskt samhälle och det är därför av stor vikt att säkerställa ett starkt skydd mot diskriminering. Ytterst handlar det om att värna alla män- niskors lika värde och rättigheter. Utredningen anser att det är ange- läget att samhället tar ett kraftfullt avstånd från alla former av dis- kriminering även i situationer där inte en eller flera fysiska personer träder fram och framför ett formellt klagomål till t.ex. Diskrimi- neringsombudsmannen (DO), arbetstagarorganisationer eller det civila samhället. Frågan är om det finns ett behov av att införa ytterligare lagstiftning inom området. Det finns ett visst skydd som är relevant när det saknas sådana skadelidande bl.a. genom bestämmelsen om hets mot folk- grupp i 16 kap. 8 § (BrB). I bestämmelsen anges att den som i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids, hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck, döms för hets mot folkgrupp till fängelse i högst eller om brottet är ringa till böter. Hets mot folkgrupp är även ett brott enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrande- frihetsgrundlagen (YGL) se avsnitt 4.5.2. Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas Brottet kräver dock uppsåt, eftersom det är en straffrättslig regler- ing. Det innebär en skillnad gentemot DL, där även oavsiktlig diskri- minering kan omfattas. Vidare kräver en straffrättslig bedömning högre beviskrav än vad en civilrättslig process enligt DL förutsätter. I DL gäller enligt 6 kap. 3 § en särskild bevisbörderegel till fördel för den som anser sig ha blivit diskriminerad; om personen i fråga kan visa omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering skett ankommer det på svaranden att motbevisa diskrimineringen. Vidare finns i 3 kap. DL bestämmelser om aktiva åtgärder dvs. det förebyggande och främjande arbetet för att motverka diskriminering inom en verksamhet samt på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett diskrimineringsgrund t.ex. kön eller funktions- nedsättning. Vid brister i det aktiva åtgärdsarbetet kan vite utgå som sanktion. Utredningen kan konstatera att reglerna om aktiva åtgär- der skulle kunna ha viss inverkan genom att motverka förekomsten av diskriminerande uttalanden och meddelanden, men är detta regelverk främst inriktat på det förebyggande arbetet. Det skydd som ges genom denna reglering är alltså inte inriktat på den enskilde, och det är dessutom beroende av hur en arbetsgivare tar sig an frågan. Vidare omfattar skyddet endast arbetslivet och utbildning. Det finns även hinder i svensk lagstiftning som begränsar möjlig- heten att utöka skyddet till att innefatta sådana offentliga uttalanden som bedömts i domar.