sou · H9B368 · 2021-08-25 00:00:00 — När bestämmelsen infördes betonades det att den medför en möj- lighet att utdöma skärpta straff, vilken normalt ska utnyttjas, men inte innebär någon skyldighet för domstolarna att göra detta. Rätten ska i varje enskilt fall bestämma en proportionerlig påföljd och huruvida straffet ska skärpas beror särskilt på gärningspersonens roll i den aktuella gruppen. Ett huvudsyfte angavs vara att skärpa straffen för huvudmän och andra centrala aktörer även om också andra del- tagare omfattas. Också omfattningen av den organiserade brotts- ligheten är av vikt enligt förarbetena. Organiserade kriminella grupper regleras på två ytterligare ställen i straffloven. För brottet grov motarbeidning av rettsvesenet i § 158 straffloven, för vilket fängelse i högst är föreskrivet, gäller ett särskilt minimistraff om ett års fängelse för det fall brottet har begåtts som ett led i en organiserad kriminell grupps aktiviteter. Detsamma gäller om brottet har genomförts med hot om eller bruk av vapen. Genom § 198 straffeloven är forbund om alvorlig organisert krimi- nalitet straffbelagt. Fängelse i högst föreskrivs för den som kommer överens med någon om att begå en handling som kan straf- fas med fängelse , och som ska begås som ett led i en organiserad kriminell grupps aktiviteter. Lagrummet ska tillämpas såvida inte gärningen faller under en strängare straffbestämmelse och innebär ett undantag från huvudregeln i norsk straffrätt att före- beredelsehandlingar inte är kriminaliserade. Avslutningsvis ska nämnas att nya bestämmelser om deltagande i, och rekrytering till, kriminella sammanslutningar gäller . För det första får domstol, på begäran av den norska statsadvokaten, förbjuda en kriminell sammanslutning om delta- garna i denna har begått upprepade brott mot någons liv, hälsa eller frihet och dessa varit ägnade att skapa fruktan i befolkningen eller närmiljön för nya brott av samma art från deltagarna. Dessutom krävs det att förbudet ska vara nödvändigt för att förebygga allvarlig kriminalitet (§ 222 e straffeprosessloven). För det andra gäller en ny straffbestämmelse som träffar den som deltar i, rekryterar med- lemmar till, eller på annat sätt fortsätter aktiviteten i en kriminell sammanslutning som har förbjudits. Straffet är fängelse i högst (§ 199 straffeloven). 5.4.2Unga personers inblandning i brottslighet Vad gäller involverandet av unga i kriminalitet innehåller även den norska straffeloven en straffskärpningsgrund som återspeglar 29 kap. 2 § 5 (se avsnitt 9.2.3). Enligt § 77 punkten g straffe- loven ska det vid straffmätningen i skärpande riktning särskilt beaktas att brottet har förövats genom att gärningspersonen har utnyttjat eller förlett unga personer, personer i en mycket svår livssituation, eller som har en psykisk funktionsnedsättning eller är i beroendeställning till gärningspersonen. Detta kapitel innehåller en redogörelse för de straffteoretiska ut- gångspunkter som har betydelse för våra överväganden och förslag, vilka presenteras i kapitel 8–12. Kapitlet inleds med en redogörelse för vad som allmänt gäller om straff (avsnitt 6.2). Därefter följer en redovisning för de utgångspunkter som gäller för utformning av straffskalor (avsnitt 6.3), straffmätning och påföljdsval (avsnitt 6.4), samt gradindelning av brott och kvalifikationsgrunder (avsnitt 6.5). Kapitlet avslutas med en redogörelse för de allmänna utgångspunkter som gäller vid överväganden om straffskärpning (avsnitt 6.6). Straff är enligt 1 kap. 3 § fängelse och böter. Villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till särskild vård benämns på- följder. Påföljd används som samlingsbegrepp för såväl straff som övriga påföljder. Av 1 kap. 1 § följer att brott är en gärning för vilken straff är föreskrivet. Endast fysiska personer kan begå brott. Juri- diska personer kan dock bli föremål för särskild rättsverkan av brott såsom förverkande eller företagsbot. För att någon ska dömas för brott krävs att en straffbelagd gärning har begåtts med uppsåt eller, när det är särskilt föreskrivet, av oaktsamhet. Straff förutsätter alltså ett personligt ansvar. De lindrigaste straff som kan dömas ut är enligt 25 kap. 3 och 4 §§ i penningböter respektive i nor- merade böter. Fängelse får enligt 26 kap. 1 § dömas ut med lägst och högst eller på livstid. Av lagen (2006:45) om omvandling av fängelse på livstid följer att den som har avtjänat av ett livstidsstraff kan få detta omvandlat till ett tidsbestämt straff som får vara lägst fängelse. En sådan tidsbestämning sker i de flesta fall, varvid straffet vanligen bestäms till fängelse i mellan 18 och 24 år.1 Straffen för samtliga straffbelagda gärningar måste alltså rymmas inom nu angivna yttre ramar. När straff föreskrivs för en viss gärning innebär det att denna blir kriminaliserad. Det utgör ett ställningstagande att gärningen är så klandervärd att andra sätt att motverka handlandet inte är lämpliga eller tillräckliga. Att föreskriva och döma ut straff för olika gärningar utgör samhällets yttersta maktmedel mot medborgarna och bör användas med försiktighet.2 Det straffhot som en kriminalisering innebär kan verka av- skräckande från att begå gärningen. Straffhotet kan därigenom fylla en brottsförebyggande funktion. Hur stor avskräckande effekt det ger att föreskriva en viss straffnivå är svårt att mäta. Sannolikt beror effekten på vilken typ av brott som det är fråga om och hur stor risken är att bli upptäckt och lagförd. I vissa fall har straffhotet, oavsett vilken nivå det ligger på, ingen som helst avskräckande effekt. Det kan bl.a. bero på att gärningspersonen handlar impulsivt utan en tanke på de vidare konsekvenserna av brottet eller att straff- hotet, även om det skulle realiseras, inte är ett relevant skäl att avstå från gärningen. Verkställigheten av ett straff eller annan påföljd kan också – beroende på innehållet i den – bidra till att den enskilde avhåller sig från att på nytt begå brott och på så sätt fylla en brottspreventiv funktion. Således kan vård och behandling inom ramen för verk- ställigheten minska risken för återfall i brott, men även de repressiva inslagen i påföljden kan motivera den dömde att undvika att på nytt begå brott. Det är dock svårt att dra några säkra slutsatser om vård och behandling under straffverkställighet leder till minskad risk för 1NJA 2008 s. 579 I-III. 1994/95:23 Ett effektivare brottmålsförfarande s. 52 f. återfall jämfört med att gärningspersonen får en mindre ingripande påföljd eller inte blir lagförd alls. Om straffet innefattar ett frihetsberövande medför det att den dömde så länge verkställigheten pågår hindras från att fortsätta med sin brottsliga verksamhet. Sistnämnda funktion benämns inkapaci- tering. Även på detta sätt kan alltså verkställigheten av en påföljd fylla en brottsavhållande funktion. Antalet personer som avtjänar fängelsestraff i anstalt utgör dock en liten andel av det totala antalet personer som kan tänkas begå brott. Alla av dem som är intagna i anstalt skulle inte heller ha fortsatt att begå brott även om de befann sig i frihet. Detta talar för att den inkapacitering som verkställighet av fängelsestraff innebär endast har en begränsad effekt på den totala brottsligheten i samhället. Däremot kan det få betydelse att vissa enskilda gärningspersoner är frihetsberövande för att kunna be- kämpa brottslighet på lokal nivå eller brottslighet av viss typ. Det gäller i synnerhet om det är fråga om personer som har förmåga att dra med sig andra i sin brottslighet. Till detta kommer att det kan innebära en trygghet för brottsoffret att veta att gärningspersonen är frihetsberövad. Genom att föreskriva straff för en gärning ger lagstiftaren uttryck för sitt ogillande av ett visst handlande. Graden av ogillande kommu- niceras genom hur strängt straff som föreskrivs. I de flesta fall inne- bär kriminaliseringen och den därtill kopplade straffskalan en be- kräftelse på vad som redan uppfattas som klandervärt. I andra fall kan en kriminalisering syfta till att säkerställa att nya handlingsregler efterlevs. På kan detta medföra att dessa, även om de till en början kanske inte framstår som självklara, internaliseras. Straff- hotet kan såldes fylla en funktion för att förändra människors bete- ende i allmänhet i en önskvärd riktning. En ytterligare funktion med att påföra straff är att det svarar mot rättskänslan. Att den som med vett och vilja bryter mot gemen- samma regler bör bli föremål för en sanktion är djupt förankrat i medvetandet hos de flesta människor. Även om det står klart att påföljden i ett visst fall inte får någon betydelse från brottsföre- byggande synpunkt skulle det framstå som stötande om gärnings- personen undgick straff eller annan påföljd. Att ett straff eller annan påföljd döms ut för ett begånget brott bidrar således till en före- ställning om att rättvisa har skipats oberoende av om påföljden fyller någon funktion i övrigt. Allvarliga brott kan hos såväl brottsoffret som andra väcka en vilja att hämnas. I moderna samhällen är privat vedergällning dock inte tillåten. Hämnd föder som regel ett nytt hämndbegär hos den som drabbas av den. Detta riskerar att leda till upptrappade våld- samma konflikter som i förlängningen hotar samhällsordningen. Därför har staten tagit på sig ansvaret att bestraffa också brott som begås mellan enskilda medborgare. Straffet fyller på det sättet en funktion för att bevara lugn och stabilitet i samhället. Hos den som drabbas av ett brott kan det förhållandet att gär- ningspersonen döms till ett straff eller annan påföljd bidra till en känsla av upprättelse. Den kvardröjande upplevelse av förnedring och ringaktning som ett brott kan framkalla hos brottsoffret mot- verkas därigenom. I övrigt fyller emellertid varken straffen eller de övriga påföljderna någon egentlig reparativ funktion. Ett utdömt straff medför inte att det begångna brottet kompenseras, utan syftar som regel till att ensidigt tillfoga den dömde ett visst mått av obehag. Sammantaget kan konstateras att straff och andra påföljder lik- som straffhotet i sig fyller ett flertal olika funktioner som i praktiken inte kan undvaras i ett samhälle. Det är dock mycket svårt att dra några säkra slutsatser om olika straffnivåers effekt på brottsligheten. Straffets övriga funktioner, såsom att svara mot krav på rättvisa och att erbjuda brottsoffret upprättelse, är över huvud taget inte möjliga att värdera utifrån objektiva kriterier. I vart fall verkställighet av fängelsestraff kan ha en nedbrytande effekt på individen, särskilt om det handlar om ett längre fängelse- straff. Den som är intagen i anstalt isoleras från det övriga samhället och är i stor utsträckning hänvisad att umgås med andra kriminella. Om den intagne tidigare levde under socialt välordnade förhållanden med arbete och bostad finns en risk att dessa går förlorade. Det finns också en risk att straffverkställigheten medverkar till att den dömde, särskilt om denne är en ung person, befäster en kriminell identitet vilket kan öka risken för fortsatt brottslighet. Dessa negativa effek- ter kan antas öka ju längre frihetsberövandet pågår. Även den intagnes anhöriga kan drabbas av straffverkställigheten, t.ex. i form av utebliven försörjning. Har den intagne underåriga barn kan dessa ha svårt att upprätthålla sin relation med föräldern. från samhällets perspektiv är fängelsestraff kostsamt att verk- ställa. Som framgår av kap. 14 uppgår den genomsnittliga dygnskost- naden för verkställighet av fängelsestraff i anstalt till . 6.2.4Principerna om proportionalitet och ekvivalens Svårigheterna att förutse den brottspreventiva effekten hos olika straffnivåer jämte fängelsestraffens negativa effekter har inom den rådande straffrättsliga teoribildningen lagts till grund för slutsatsen att straff inte bör bestämmas med utgångspunkt i förväntade effek- ter på brottsligheten. Detta gäller både vid utformningen av straff- skalorna för de olika brottstyperna och vid påföljdsbestämningen i det enskilda fallet. I stället ska principerna om proportionalitet och ekvivalens vara vägledande. Dessa innebär att straffet ska spegla brottets allvar så att svårare brott ska bestraffas strängare än lind- rigare brott och lika allvarliga brott ska anses vara lika straffvärda. Genom de nu angivna principerna främjas att straffen blir rättvisa i relativ mening. kan straffnivåerna på detta sätt sägas kom- municera hur allvarligt samhället ser på olika brott. Att de brotts- preventiva funktionerna hos straffet därvid får träda i bakgrunden betyder inte att de saknar betydelse. På ett övergripande plan är ett av de viktigaste syftena med att upptäcka, utreda och lagföra brott att detta ska avhålla såväl gärningspersonen som andra från att begå brott. De i påföljdssystemet centrala principerna om proportionalitet mel- lan brott och straff och om ekvivalens kommer till uttryck i bestäm- melsen om straffmätning i 29 kap. 1 § första stycket , som anger att straffet ska bestämmas efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Principerna kan beskrivas på så sätt att straffet ska stå i propor- tion till brottets allvar, så att svårare brott bestraffas strängare än mindre allvarliga brott (proportionalitet) och att lika allvarliga brott bestraffas lika strängt (ekvivalens). Straffet ska alltså spegla hur all- varligt samhället ser på den brottsliga gärningen.3 En utgångspunkt för bedömningen av ett brotts straffvärde är straffskalan för brottet. Straffskalan kan sägas ange brottets ab- strakta straffvärde, dvs. hur lagstiftaren värderar brottstypens svår- het i relation till andra brott. Det abstrakta straffvärdet utgör alltså ett mått på hur allvarligt lagstiftaren ser på den aktuella brottstypen i förhållande till andra brott. Det innebär att även lagstiftaren måste göra en bedömning av vilken fara, kränkning eller skada en brottstyp rent generellt innebär. Inom straffskalan ska i princip alla tänkbara gärningstyper som faller inom det aktuella tillämpningsområdet kunna inordnas, och straffskalan måste därmed ha en viss spännvidd, från ett lägsta straff till ett högsta, uttryckt i böter och/eller fängelse. Vilken straffskala som ska gälla för ett visst brott avgörs av lag- stiftaren utifrån värdet av det intresse som straffbudet avser att skydda. I princip bör straffskalan vara strängare ju viktigare intresse som berörs.4 När ett visst brott ska tilldelas en straffskala måste man också göra en bedömning av vilka faktiska gärningar som ska rym- mas inom straffbestämmelsens ram och av hur allvarliga dessa är.5 Domstolen ska sedan med utgångspunkt i straffskalan för brot- tet, och med tillämpning av proportionalitets- och ekvivalensprin- ciperna, fastställa det konkreta straffvärdet för den enskilda gär- ningen med beaktande av bl.a. vilka försvårande och förmildrande omständigheter som föreligger i det enskilda fallet. Med det kon- kreta straffvärdet avses således det mer precisa straffvärde som fast- ställs för en enskild gärning. Både det abstrakta och det konkreta straffvärdet är ett uttryck för brottets svårhet eller förkastlighet.6 Straffvärdebedömningen är alltså ett relativt omdöme och inne- bär att olika brott måste jämföras med varandra. Däremot följer inte av proportionalitets- eller ekvivalensprincipen vilken exakt nivå som straffvärdet, vare sig i ett enskilt fall eller generellt, ska ligga.7 1987/88:120 om ändring i m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.) s. 77 f. och SOU 1986:14 Påföljd för brott – Om straffskalor, påföljdsval, straffmätning och villkorlig dom m.m. s. 143. 4SOU 1986:14 s. 145. s. 131 och 154. s. 131 och 143, jfr SOU 2008:85 Straff i proportion till brottets allvar s. 245. Det straffrättsliga systemet bygger också på en humanitetsprin- cip, som i korthet innebär att samhällets ingripande mot den en- skilde med straff ska ske med måttlighet och försiktighet. uttryckte det så att frihetsberövande straff i det längsta bör undvikas, alternativt göras så korta som möjligt.8 Den närmare innebörden av detta ställningstagande beror naturligtvis på i vilken mån fängelsestraff av viss längd anses nödvändiga. I detta hän- seende torde det finnas en inte obetydlig skillnad mellan Fängelse- straffkommitténs synsätt och den faktiskt förda kriminalpolitiken . När det gäller det abstrakta straffvärdet är det alltså ytterst lag- stiftaren som får göra en bedömning av en brottstyps svårhet, i rela- tion till andra brott, och vilket ingripande från samhällets sida som är rimligt, även med beaktande av humanitetsprincipen. För varje brottstyp i brottskatalog anges alltså en straffskala, som uttrycker ett lägsta och ett högsta straff. Straff- skalan uttrycks i böter och/eller fängelse. Straffskalorna i brotts- balken är utformade så att endast vissa steg används som kortaste och längsta fängelsestraff. Fängelse kan dömas ut i lägst , s.k. allmänt fängelseminimum, vilket följer av 26 kap. 1 § brottsbal- ken. Av 26 kap. 1 § framgår också att det längsta tidsbestämda fäng- elsestraffet är fängelse, med tre undantag: –Om ett brott har livstids fängelse i straffskalan kan det längsta tidsbestämda straffet för detta brott vara fängelse (vilket i så fall följer av det brottets straffskala). –Om domstolen dömer för flera brott och fängelse bestäms som gemensam påföljd får fängelsestraffets längd sättas över det högsta fängelsestraff som kan följa på brotten, dock med de begräns- ningar som följer av 26 kap. 2 §. Som längst kan fängelse läggas till straffskalan för det allvarligaste brottet som domstolen ska döma över. Om detta brott har fängelse som längsta fängelsestraff, kan alltså maximalt fängelse dömas ut. 8SOU 1986:14 s. 77 ff. och prop. 1987/88:120 s. 31. –Om någon tidigare gjort sig skyldig till brott och på nytt ska dömas till fängelse får, under vissa förutsättningar som följer av 26 kap. 3 §, domstolen också överskrida brottets, eller brottens, längsta angivna fängelsestraff. Resultatet av tillämpningen av denna bestämmelse blir densamma som ovan beskrivits – maximalt fängelse kan läggas till den strängaste straffskalan; om denna har ett straffmaximum fängelse kan maximalt fängelse dömas ut. Om domstolen tillämpar både 2 och 3 §§ kan det längsta fängelse- straff som anges i en straffskala överskridas med maximalt åtta års fängelse. följer av bestämmelserna att ett tidsbestämt fäng- elsestraff aldrig får överstiga fängelse. Om domstolen alltså har att tillämpa en straffskala som anger fängelse eller på livstid som längsta möjliga straff, kan domstolen inte tillämpa 2 eller 3 §§ för att döma till ett längre tidsbestämt straff än fängelse, utan får vid flerfaldig brottslighet eller återfall i brott överväga om livs- tidsstraffet i stället ska användas som påföljd. Vilka steg som ska användas vid angivande av en straffskala är inte reglerat i lag, annat än genom bestämmelserna som återgetts ovan och som innebär att det längsta tidsbestämda straff som kan anges i en straffskala är fängelse, eller fängelse om också livstids fängelse ingår i straffskalan. De straffminimum som traditionellt har använts i svenska straff- bestämmelser är, förutom böter och allmänt fängelseminimum (dvs. fängelse ), fängelse i lägst , , , , eller . Som straffmaximum har använts samma straff- nivåer. Även maximum på fängelse , , och på livstid har använts. Lagstiftaren har dock gjort avsteg från dessa tra- ditionellt använda straffnivåer och även använt sig av andra straff- nivåer för att på ett mera nyanserat sätt kunna ange hur allvarlig en viss brottstyp ska anses vara i förhållande till andra brott. Exempelvis är straffminimum för grovt rån fängelse , för grov misshandel fängelse och och för grovt olaga tvång och grovt olaga hot fängelse . Regeringen har därvid uttalat att det finns tillräckligt vägande skäl för att i större utsträckning än vad som var fallet göra avsteg från de nivåer för minimistraff som traditionellt har tillämpats.9 Samma resonemang gör sig gällande beträffande maximistraffen. Det är alltså, såsom lagstiftningspraxis har utvecklats, möjligt att använda straffskalenivåer som inte har använts om det finns sakliga skäl som talar för det. Lagstiftaren har funnit det mer ange- läget att straffskalan för en brottstyp fastställs till en lämplig straff- nivå än till en nivå som av tradition har använts tidigare. Vid gradindelade brott är varje grad av brottet en egen brottstyp. Hos de allra flesta gradindelade brott överlappar straffskalorna var- andra för de olika graderna av brottet. Till exempel är straffskalan för grov misshandel lägst och sex månaders fängelse och högst fängelse, medan minimistraffet för nästa grad, synnerligen grov misshandel, är fängelse. Straffskalorna överlappar alltså varandra med . Ett undantag utgör straffskalorna för de olika formerna av uppsåtligt dödande, dråp och mord, där straffskalorna ligger kant i kant, dvs. maximistraffet för dråp är lika med minimi- straffet för mord. Vanligtvis betraktas minimistraffet för en svårare grad av ett brott som ett ”tak” för straffmätningen av den lägre graden av brottet. Detta har att göra med att det abstrakta och konkreta straffvärdet bygger på den fara, kränkning eller skada som ett brott innebär, och att krite- rierna för vad som ska utgöra en grövre form av brottet också ofta tar sikte på omständigheter som innebär att den grövre graden av brottet t.ex. är farligare än den lägre. Det är därför svårt att i normalfallet tänka sig en gärning som bedöms som en mindre allvarlig form av brottet, men som har ett högre straffvärde än ett brott av en svårare grad. Återigen kan grov misshandel och synnerligen grov misshandel tas som exempel. uttalade i NJA 2011 s. 89 att det endast i undantagsfall bör förekomma att bedöma straff- värdet för en enskild grov misshandel som så högt att straffvärdet ligger inom straffskalan för synnerligen grov misshandel. Anledningen till att det finns skäl att ha överlappande straffskalor är att inte alla faktorer som påverkar straffvärdet, eller i övrigt straf- fets längd, påverkar gradindelningen. De faktorer som påverkar grad- 2016/17:108 Straffskalorna för vissa allvarliga våldsbrott s. 29. indelningen är inte identiska med de omständigheter som kan påverka straffvärdet. Exempel på faktorer som påverkar straffvärdet eller straffmätningen i övrigt, men inte gradindelningen, är att gärnings- personen har ett sådant överskjutande uppsåt som avses i 29 kap. 2 § 1 , att det är fråga om ett sådant återfall som motiverar straffskärpning enligt 29 kap. 4 § , eller att gärnings- personen förmått någon annan att medverka till brottet genom miss- bruk av dennes ungdom (23 kap. 5 § ). Sådana omstän- digheter kan ibland få genomslag på ett sätt som innebär att straffet bör bestämmas på en nivå som ligger inom straffskalan för den svårare graden av brottet.10 förordade en minskad överlappning mel- lan straffskalor för gradindelade brott. En sådan minskning skulle enligt innebära att de enskilda brottens straffskalor bättre skulle ange det straffvärde som brotten i prak- tiken tillmäts.11 Samma ståndpunkt har framförts i senare lagstift- ningsärenden där man förordat att överlappningen av straffskalorna bör vara relativt begränsad för att på så sätt undvika en situation där det redan i förväg är givet att stora delar av straffskalan i praktiken aldrig kommer att komma till användning.12 6.3.4Straffskalans påverkan på straffprocessen Vilken straffskala som gäller för en viss brottstyp, dvs. det s.k. ab- strakta straffvärdet, påverkar inte bara vilken påföljd som kan väljas utan har också betydelse för vilka straffprocessuella åtgärder som är möjliga att vidta. Det innebär att straffskalan kan ha stor betydelse redan under förundersökningen. Begreppet strafftröskel brukar an- vändas för att ange när ett visst straffprocessuellt tvångsmedel kan aktualiseras. Som exempel på straffprocessuella tvångsmedel som är beroende av straffskalan kan nämnas –häktning (24 kap. 1 § ), –anhållande (24 kap. 6 § ), –gripande (24 kap. 7 § ), 10SOU 1986:14 s. 157. 12Se t.ex. SOU 2014:7 Skärpta straff för vapenbrott s. 55.