sou · H9B322 · 2021-03-29 00:00:00 — Av genomgången av unionsrättslig lagstiftning och praxis i av- snitt 6.6 har framgått att förpliktar att upprätt- hålla förbud mot onlinereklam för tobaksvaror, e-cigaretter och påfyll- ningsbehållare. Å andra sidan innebär inget förbud mot onlinehandel med dessa produkter. Sannolikt gäller reklamförbudet endast reklam för produkterna som sådana, medan det är möjligt att Marknadsföring och försäljning på internet göra reklam för de webbplatser som erbjuder dem. Utanför förbuden faller reklam i publikationer riktade till branschfolk och publika- tioner riktade till marknader utanför EU. Det redaktionella arbete som journalister utför utgör normalt sett inte reklam. Av genomgången i avsnitt 4.3.2 ovan framgår också att ett utgiv- ningsbevis inte innebär något legalundantag från reklamförbuden. Tvärtom är kommersiella annonser för tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare förbjudna även om de skulle förekomma i en YGL-skyddad kontext. kringgåenden av förbudet genom ansö- kan om utgivningsbevis (frivilligt grundlagsskydd) skulle stranda på att YGL:s materiella tillämpningsområde inte omfattar rena kom- mersiella förhållanden. Genomgången i avsnitt 6.6 bygger i huvudsak på etablerad praxis från , och fråga kan ställas varför det över huvud taget anges i utredningsdirektiven att rättsläget är oklart när det gäller vad som är tillåten marknadsföring på internet. Förklar- ingen återfinns i den inhemska lagstiftningshistoriken i kombination med den utveckling av näthandeln som ägt rum i . föreslog ett exponerings- förbud för tobaksvaror. Utredningen hämtade vägledning i om marknadsföring på försäljningsställen, vilka slår fast att synlighållande (exponering) av tobaksvaror på försälj- ningsställen i sig utgör reklam och marknadsföring.74 Enligt Tobaks- direktivsutredningen påverkade inte ett exponeringsförbud marknads- föringsmöjligheterna vid internethandel, eftersom förbudet skulle reglera vilka kommersiella meddelanden som fick förekomma i fysiska butiker. Internet omfattades enligt utredningen av det generella marknadsföringsförbudet i (dåvarande) 14 § tobakslagen, i den mån det inte var fråga om sådana överföringar eller tekniska upptagningar som omfattas av YGL.75 Regeringen föreslog dock inte något exponeringsförbud. Däremot föreslog regeringen att möjligheterna att marknadsföra tobaksvaror genom kommersiella meddelanden inne på försäljningsstället skulle tas bort.76 Här uttalades bl.a. att uppvisandet av en tobaksvara anses vara ett kommersiellt meddelande, likaså att en konsekvens av att tobaksförpackningar och deras varumärken förvaras synliga inne på 74SOU 2016:14 s. 273–274. 2017/18:156, se särskilt s. 79–88. Marknadsföring och försäljning på internet försäljningsställen är att försäljningsställenas kunder inte kan und- vika kommersiella meddelanden samt förpackningarnas reklam- effekt.77 Det förslag som lades fram innebar att det inte skulle få finnas reklamskyltar eller logotyper på kyldiskar för snusförpackningar. Tobaksförpackningar skulle dock få visas upp och förvaras synligt inne på försäljningsställen. Alla kommersiella meddelanden, för- utom uppvisandet av tobaksförpackningar, skulle förbjudas på för- säljningsställen.78 Lagstiftningsförslaget i aktuell del kom emellertid inte att antas av . Beträffande marknadsföring av tobaksvaror på internet förde regeringen ett längre resonemang som utmynnade i följande slutsats. Marknadsföring i form av tillhandahållande av tobaksvaror för för- säljning på internet är tillåten. Övrig marknadsföring, t.ex. uppvisande av bilder på tobaksvaror och deras förpackningar eller andra kom- mersiella meddelanden, är enligt vad regeringen uttalade förbjuden på internet. Undantag gäller dock för YGL-skyddade webbsidor.79 Regeringen fann stöd för att själva exponeringen av tobaksvaran och dess förpackningar skulle anses ingå i begreppet kommersiella med- delanden i ett svenskt förarbetsuttalande. Något tydligt sådant ut- talande görs dock inte i förarbetet ifråga. I stället anförs att exempel på marknadsföring som enligt huvudregeln är förbjuden är gratisut- delning av tobaksvaror eller varuprover till konsumenter, PR-mate- rial såsom askkoppar, tändare, parasoller osv. liksom säljfrämjande åtgärder riktade mot konsumenter såsom t.ex. rabatter, prissubven- tioner, gåvor, eller möjlighet att delta i reklamtävlingar och spel. Vidare att enligt undantaget tillåts kommersiella meddelanden, inne på försäljningsställen för tobaksvaror, som inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak. Återhållen exponer- ing av varumärken som gör det möjligt för kunden att skilja mellan olika varumärken tillåts, liksom varulistor och prislistor. Reklam- skyltar av måttfull karaktär och diskreta logotyper på exempelvis kyldiskar för snusförpackningar tillåts. I en affär som saluför andra varor än tobak – exempelvis en livsmedelsaffär – bör skyltar med kommersiella meddelanden om tobaksvaror endast förekomma på den plats där tobaksvarorna säljs.80 83–84. 86–87. 2004/05:118 s. 59. Marknadsföring och försäljning på internet I betänkande över propositionen till ny lag om tobak och liknande produkter ifrågasätts om det ska vara tillåtet att visa bilder på tobaksförpackningar, som t.ex. snusdosor, på en webb- sida för handel på internet.81 om det är tillåtet att visa upp förpackningar av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare vid onlineförsälj- ning har återkommit inom ramen för de kontakter som utredningen har haft. Det finns enligt oss anledning att något nyansera de bedömningar som tidigare gjorts. En rättskälleproblematik uppstår om man förlitar sig på WHO:s riktlinjer för att ta ställning till vad som utgör tobaksreklam. Väg- ledning måste i första hand sökas i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet i och med att det är fråga om harmoniserad lagstiftning. Vad som utgör reklam respektive kommersiella medde- landen i direktivens mening är frågor som endast ytterst kan besvara. En annan problematik ligger i att tidigare utredningar och förslag delvis har baserats på det svenska marknadsföringsbegreppet i stället för att fullt ut använda de begrepp som förekommer i direktiven. Detta har behandlats i kapitel 4. Vid en direktivkonform tolkning går det inte att inordna passivt saluhållande i reklambegreppet, i begreppet kommersiella meddelanden, eller, såvitt gäller de varor som diskuteras, i marknadsföringsbegreppet. Det som sagts avser den svenska lagstiftningshistoriken. Men av genomgången i avsnitt 6.4 framgår också att webbplatserna där tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare säljs kännetecknas av ett brett produktutbud. Där säljs också tobaksfritt snus, som inte omfattas av något reklamförbud. Medan många av webbplatserna är renodlade försäljningsställen, innehåller vissa även artiklar och mate- rial av mer opinionsbildande karaktär. Vidare står klart att förpack- ningens utformning har stor betydelse vid marknadsföringen av pro- dukten. Vid onlineförsäljning tillkommer en interaktiv aspekt i det att kundomdömen ibland läggs ut på webbplatsen. Det finns anledning att åter igen gå tillbaka till vad som enligt utgör reklam eller kommersiella meddelanden. Nyckel- frågan är då om syftet eller den direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara, e-cigarett och påfyllningsbehållare. 81Socialutskottets betänkande 2018/19:SoU3 s. 22. Marknadsföring och försäljning på internet Förbjuden reklam för tobaksprodukter i onlinehandeln skulle t.ex. kunna förekomma om tobaksprodukters förpackningar exponeras mot en bakgrund som består av fotografier, eller kombinerat med slogans. Associationsskapande eller mer utstuderad exponering av det slag som förekom i MD 2014:14 torde också anses som reklam. Mer problematiskt är att bedöma om rena uppvisandet av en förpackning kan anses ha till syfte eller direkt eller indirekt verkan att främja en tobaksvara, e-cigarett och påfyllningsbehållare. Svaret på frågan beror på det sammanhang i vilket förpackningen visas, och hur exponeringen närmare är utformad. Om en helt neutral exponer- ing av en förpackning skulle anses utgöra reklam är en fråga som endast kan besvara. Det kan också förekomma gränsdragningsproblematik mot redak- tionellt material, där man måste fråga sig om sådant material om- fattas av grundlagsskydd. Existensen av eventuellt grundlagsskyddat material på en webbplats för däremot inte webbplatsen utanför tillämpningsområdet för lagen om tobak och liknande produkter. Tvärtom gäller i svensk rätt att man ser varje reklamenhet för sig. Farhågor om att det förekommer överträdelser av lagstiftningen, liksom att gränsdragningsproblem kan identifieras, är typiskt sett inte något tecken på att lagstiftningen brister. Det är i stället fråga om ett underskott på övervakning och lagföring. 6.8.1Fortsatt förbud mot tobaksreklam i webbutiker Bedömning: Det saknas möjlighet att på webbplatser tillåta kom- mersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta ver- kan är att främja en tobaksvara. Konsumenternas behov av information om produkterna kan tillgodoses på annat sätt än genom reklam. Skälen för utredningens bedömning I kommittédirektivet anges att regeringen behöver beredningsunder- lag för att kunna föreslå nya regler för marknadsföring av tobak på internet. När det gäller tobaksvaror finns en viss öppning för kom- Marknadsföring och försäljning på internet mersiella meddelanden på fysiska försäljningsställen. Det kan därför finnas anledning att överväga om det bör införas en liknande möjlig- het vid försäljning av tobaksvaror på internet. Möjligheten att använda kommersiella meddelanden i fysiska butiker I 4 kap. 2 § första stycket 3 lagen om tobak och liknande produkter finns en bestämmelse som möjliggör kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen, så länge de inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak. I andra stycket samma paragraf framgår att meddelandena, i den omfattning det är möjligt, ska placeras så att de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället. Med försälj- ningsställe avses en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel, se 1 kap. 3 § 6 lagen om tobak och liknande produkter. Av förarbetena framgår att webbsidor inte omfattas.82 Möjligheterna att marknadsföra tobaksprodukter är kraftigt be- gränsade genom bl.a. bestämmelserna i 4 kap. 1 och 2 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Möjligheten att använda kommer- siella meddelanden inne på fysiska försäljningsställen infördes när tillträdde WHO:s ramkonvention om tobakskontroll då reglerna skärptes. Av förarbetsuttalandena framgår att skälen till att undantaget infördes var att det utifrån tobaks- köparens synpunkt kan finnas en informativ funktion med kom- mersiella meddelanden inne på försäljningsställen. Det ansågs vidare rimligt att inte helt hindra en varumärkeshavare från att utnyttja varumärket. kan kunder som inte har för avsikt att köpa tobak träffas av de kommersiella meddelandena. Meddelandena be- höver därför vara utformade på ett måttfullt sätt. Undantaget för kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen bör dock tolkas restriktivt, eftersom huvudregeln är att reklam och marknads- föring av tobaksvaror till konsumenter inte alls är tillåten.83 När det gäller vilken information som tillåts genom undantaget anges att neutral information om att man säljer tobaksvaror måste godtas, liksom varulistor, prislistor och liknande. Det medges där- med en möjlighet att lämna kommersiella meddelanden eller märk- ningar som endast fyller funktionen att göra det möjligt för konsu- 2017/18:156 s. 174. 2004/05:118 s. 36. Marknadsföring och försäljning på internet menter att skilja mellan olika tobaksvaror. Det kan vara fråga om en återhållsam exponering av varumärken som endast fyller en särskil- jande funktion på det ställe i butiken där varorna saluförs. Det kan vidare gälla symboler för olika varor på en tobaksvaruautomat. Ytter- ligare ett skäl som nämns i förarbetena är konsumenternas rätt till god prisinformation.84 I författningskommentaren utvecklas att reklamskyltar av mått- full karaktär och diskreta logotyper på exempelvis kyldiskar för snus- förpackningar tillåts. Det anges också att de kommersiella medde- landena endast bör förekomma på den plats där tobaksvarorna säljs. Annars torde meddelandena ses som uppsökande.85 Det går att argumentera för att det finns ett behov av att införa en motsvarande regel för webbutiker Det går att argumentera för att konsumenter som handlar tobaks- produkter, t.ex. snus, i webbutiker har ett lika stort behov av pro- duktinformation som konsumenter som handlar i en fysisk butik. Kommersiella meddelanden kan fylla en informativ funktion, såväl i en fysisk butik som i en webbutik, och konsumenter som handlar tobaksprodukter från en webbsida har samma behov av att kunna särskilja produkterna från varandra, få tillgång till god prisinforma- tion m.m. Ur näringsidkarens synvinkel kan hävdas att det finns ett behov av att använda varumärken även på internet. Till detta kom- mer att utvecklingen av internethandeln har ökat kraftigt, se av- snitt 6.1. Denna form av handel kommer med all sannolik att vara mycket betydelsefull även . Men det saknas utrymme för att utvidga regeln till att även avse handel på internet Bestämmelserna i 4 kap. 1 och 2 §§ lagen om tobak och liknande produkter genomför bestämmelserna i tobaksreklamdirektivet. Av artikel 3 i direktivet framgår att reklam i informationssamhällets tjänster i princip är förbjuden. Undantagen möjliggör endast reklam som är avsedd för personer som är yrkesverksamma inom tobaks- Marknadsföring och försäljning på internet branschen, s.k. branschpress, och i publikationer som trycks och ges ut utanför EU, när publikationerna inte i första hand är avsedda för gemenskapsmarknaden. Som framgår av avsnitt 6.6.1 ovan är inter- net en del av informationssamhällets tjänster. Till detta kan läggas att snus, såsom en tobaksvara, omfattas av tobaksreklamdirektivets bestämmelser. Det finns ett visst utrymme för att exponera tobaksprodukter på internet Tobaksreklamdirektivet harmoniserar medlemsländernas regler om tobaksreklam och hindrar därmed från att tillåta reklam inom informationssamhällets tjänster, vilket innefattar webbutiker. Med reklam avses varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara, se artikel 2 b tobaksreklamdirektivet. Tobaksreklamdirektivet med- ger alltså inte att inför en regel om marknadsföring ens genom särskilt måttfulla kommersiella meddelanden. De enda undan- tagen som medges är de som avser branschpress och publikationer som trycks och ges ut utanför EU. bör i detta sammanhang uppmärksammas att utred- ningen i avsnitt 4.4.1 föreslår att bestämmelserna om marknadsför- ing av tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare görs till särskilda bestämmelser om marknadsföring. Det innebär att marknadsförings- begreppet ska förstås genom en direktivkonform tolkning av rele- vanta EU-direktiv. I detta sammanhang bör därför marknadsförings- begreppet tolkas utifrån begreppet reklam i tobaksreklamdirektivet. I artikel 2 b framgår att med reklam avses varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara. Utanför marknadsföringsbegreppet som avser tobaksvaror bör därmed falla sådan marknadsföring som varken syftar till, eller som får som direkt eller indirekt effekt, att tobaks- varor främjas. Det finns alltså, redan genom en tolkning av begreppet marknadsföring, ett utrymme för näringsidkare att använda kommer- siella meddelanden som inte främjar tobaksvaran. Det är också mot denna bakgrund som utredningen i avsnitt 4.4.2 föreslår att undan- taget för passivt saluhållande tas bort. Frågan är vilket utrymme möjligheten att använda kommersiella meddelanden som inte främjar tobaksprodukten ger. Marknadsföring och försäljning på internet för kommersiella meddelanden i fysiska butiker tillåter enligt för- arbetena i vart fall neutral information om att man säljer tobaks- varor, varulistor, prislistor och liknande. Vidare tillåts en återhållsam exponering av varumärket som endast fyller en särskiljande funktion.86 Utredningen gör bedömningen att utrymmet för kommersiella med- delanden som inte leder till att tobaksprodukten främjas i vart fall tillåter neutral information om att man säljer tobaksvaror, varulistor, prislistor och liknande. En återhållsam exponering som endast fyller en särskiljande funktion tillåts också, så länge den inte leder till att tobaksprodukten främjas. måste betonas att utrymmet som ges genom en direk- tivkonform tolkning av marknadsföringsbegreppet är mindre än det som medges av undantaget i 4 kap. 2 § första stycket 3 och andra stycket lagen om tobak och liknande produkter. Reklamskyltar är i princip inte tillåtna, ens om de är av måttfull karaktär.87 Om de leder till att tobaksprodukten främjas är de inte tillåtna. Näringsidkarnas möjlighet att exponera sitt varumärke är i princip begränsat till vad som behövs för att konsumenterna ska kunna särskilja varorna. Konsumenternas behov får tillgodoses på annat sätt än genom reklam Sammantaget kan konsumenternas behov av att veta vilka varor som säljs i webbutiken, vad de kostar och annan saklig och neutral infor- mation om produkterna uppfyllas redan genom det utrymme som ges i och med en direktivkonform tolkning av marknadsförings- begreppet. Förslaget i avsnitt 4.4.1 gör alltså att det redan genom en direktivkonform tolkning av marknadsföringsbegreppet finns ut- rymme för den sakliga och neutrala information som konsumen- terna behöver. Vidare tillåts även en återhållsam exponering som endast har som funktion att göra det möjligt för konsumenterna att särskilja produkterna från varandra. Detta förutsätter att den ifråga- varande åtgärden inte främjar produkten i fråga. Bedömningen kan bli strängare när en näringsidkare tillhandahåller information utan att den efterfrågas av konsumenten, jämfört med när en konsument aktivt söker efter informationen. I detta sammanhang kan även noteras att enligt 2 kap. 1 § förordningen (2019:2023) om 2004/05:118 s. 37. 2004/05:118 s. 59. Marknadsföring och försäljning på internet tobak och liknande produkter ska offentliggöra vissa uppgifter om bl.a. utsläpp, gränsvärden och ingredienser när det gäller tobaksvaror och örtprodukter för rökning. Offentliggörande ska ske på en webb- plats.88 Var gränsen går mellan å ena sidan saklig och neutral information och å andra sidan otillåtna kommersiella meddelanden är inte möjligt att ange. Det får bli en fråga för rättstillämpningen. Det gäller även gränsen för tillåten exponering av varumärken. Av resonemangen i avsnitt 6.4.4 framgår att den marknadsföring som sker genom att visa upp produktens förpackning kan få en stor reklameffekt, särskilt i kombination med exempelvis utformning av logotyper och smakpåståenden. Frågan om marknadsföringen av en viss produkt är tillåten får därmed avgöras genom en sammantagen bedömning av marknadsföringens effekter, där det sätt genom vilket produkten exponeras i webbutiken kan vara en av flera faktorer som behöver beaktas. Klart är att även marknadsföringsåtgärder som be- står i att endast återge produktens förpackning kan leda till att det blir fråga om otillåtna kommersiella meddelanden, t.ex. om det sker genom en stor bild av en förpackning som har utformats på ett till- talande sätt. finns enligt utredningens mening utrymme för att visa upp produktförpackningar i webbutiker, så länge det sker på ett sätt som inte främjar tobaksprodukten. Var gränsen går mellan att sakligt visa upp en produktförpackning och att främja produkten är en fråga för rättstillämpningen att avgöra. 6.8.2Fortsatt förbud mot reklam för e-cigaretter och påfyllningsbehållare i webbutiker Bedömning: Det saknas möjlighet att på webbplatser tillåta kom- mersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta ver- kan är att främja en e-cigaretter eller påfyllningsbehållare. Konsumenternas behov av information om produkterna kan tillgodoses på annat sätt än genom reklam. 88Av JO-beslut , dnr 3733-2019, framgår att offentliggörandet av vissa uppgifter har dröjt, men att en del uppgifter hade offentliggjorts för beslutet. Det framgår också att det finns problem med att hantera vissa uppgifter eftersom de kan ut- göra företagshemligheter. Marknadsföring och försäljning på internet Skälen för utredningens bedömning I utredningens uppdrag ingår att se över möjligheterna att sälja e- cigaretter och påfyllningsbehållare över internet. I avsnittet ovan behandlas motsvarande frågeställning avseende tobaksvaror. Det finns ett förhållandevis stort utrymme att använda kommersiella meddelanden i fysiska butiker I 4 kap. 2 § första stycket 3 lagen om tobak och liknande produkter finns en bestämmelse som möjliggör kommersiella meddelanden som avser tobak inne på fysiska försäljningsställen, så länge de inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk. Något mot- svarande undantag finns inte för e-cigaretter och påfyllningsbehål- lare. När det gäller dessa produkter finns dock inte något generellt förbud mot marknadsföring, utan endast en begränsning av mark- nadsföringen i förhållande till vissa angivna medier, se 4 kap. 3 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Det finns därför redan ett förhållandevis stort utrymme att använda kommersiella medde- landen i fysiska butiker. För en närmare beskrivning av undantaget för kommersiella meddelanden för tobaksvaror på fysiska försälj- ningsställen, se ovanstående avsnitt. Det saknas utrymme för att införa ett undantag för kommersiella meddelanden som avser e-cigaretter och påfyllningsbehållare I avsnittet ovan redogörs för skälen för att införa ett undantag för kommersiella meddelanden vid försäljning av tobaksvaror genom en webbutik. Motsvarande skäl kan göras gällande i fråga om försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare genom webbutiker. Det finns därför anledning att redogöra för utrymmet för att införa ett sådant undantag för e-cigaretter och påfyllningsbehållare. De svenska marknadsföringsbestämmelserna som avser e-ciga- retter och påfyllningsbehållare styrs av tobaksproduktdirektivet. Artikel 20.5 a innehåller ett förbud mot kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Undantagen består i ett undantag för s.k. branschpress och publika- tioner som trycks och publiceras i länder utanför EU. Marknadsföring och försäljning på internet stämmelse motsvarar vad som gäller för tobaksvaror, se avsnittet ovan. Det saknas alltså utrymme för att tillåta kommersiella meddelanden på internet som syftar till, eller får som direkt eller indirekt effekt, att e-cigaretter eller påfyllningsbehållare främjas. Det finns ett utrymme för meddelanden som inte främjar produkterna Tobaksproduktdirektivet harmoniserar medlemsländernas regler om tobaksreklam och hindrar från att tillåta kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster när de syftar till, eller får som direkt eller indirekt effekt, att e-cigaretter eller påfyll- ningsbehållare främjas. Det saknas därmed utrymme för att införa ett undantag för kommersiella meddelanden på internet som motsvarar det som gäller vid försäljning av tobaksvaror genom fysisk butik. Ett resonemang som motsvarar det som förs för tobaksvaror ovan kan föras även för e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Även här kan konsumenternas behov av saklig och neutral information om produkterna uppfyllas genom en direktivkonform tolkning av mark- nadsföringsbegreppet. Av skäl som redovisas i avsnitt 4.4.1 är det genom en sådan tolkning marknadsföringsbegreppet ska förstås. Det finns alltså ett utrymme för saklig och neutral information i form av exempelvis vilka produkter som säljs på en webbutik och vad de kostar.