sou · H9B318 · 2021-03-31 00:00:00 — I den eller de stater där övertagande bolag ska ha sitt säte förut- sätts den nationella myndigheten grunda sin kontroll av att det före- gående förfarandet har varit lagenligt på det utfärdade delningsin- tyget. Tyngdpunkten i den kontroll som ska göras av en sådan stat kommer därför att ligga en kontroll av att det övertagande bolaget uppfyller de lagkrav som uppställs på ett aktiebolag i den stat där det ska ha sitt säte. Om denna kontroll utfaller positivt, ska den natio- nella myndigheten registrera det övertagande bolaget (”primär regi- strering”). Denna registrering ska åtföljas av en ”sekundär registrer- ing” i det överlåtande bolagets hemland). I svensk rätt behöver därför framför allt tas in regler om den kon- troll som ska göra när det vid en delning av ett utländskt bolag bildas ett svenskt övertagande bolag. Men lagen bör också lämna viss ledning om hur ett överlåtande svenskt bolag ska förfara när delningen ger upphov till ett eller flera utländska över- tagande bolag. Det behövs också regler för hur den sekundära registreringen ska gå till när det överlåtande bolaget är ett svenskt bolag. Direktivet förutsätter (se artikel 160l) att den nu angivna åtgär- derna utförs av en därtill utsedd nationell myndighet. Det är natur- ligt att uppgifterna tilldelas som redan har motsvarande uppgifter beträffande bl.a. gränsöverskridande fusioner. Direktivets bestämmelser om den avslutande kontrollen av del- ningen och om registrering motsvarar delvis vad som sägs i direktivet i fråga om gränsöverskridande fusioner (artikel 128). De senare be- stämmelserna har genomförts i svensk rätt genom 23 kap. 46–48 §§ aktiebolagslagen. Vi föreslår att liknande bestämmelser tas in i det nya regelverket för gränsöverskridande delningar i 24 kap. aktie- bolagslagen. I det följande berör vi något närmare vilket innehåll dessa regler bör ha. Övertagande bolag ska ha sitt säte i en annan stat än Som vi redan har beskrivit ska den avslutande kontrollen av den gränsöverskridande delningens lagenlighet primärt göras av behöriga myndigheter i de stater där respektive deltagande bolag i ett gräns- överskridande förfarande hör hemma. Hur denna kontroll ska gå till i har behandlats nedan. Den delen av förfarandet ska avslutas med att den behöriga nationella myndigheten utfärdar ett delnings- intyg. Vid delning av ett svenskt aktiebolag överför delningsintyget till de behöriga myndigheterna i de stater där över- tagande bolag ska ha sitt säte. Av direktivet följer att den mottagande utländska myndigheten ska göra en kontroll av att det övertagande bolaget uppfyller de lagkrav i fråga om bolagsbildning m.m. som uppställs i den stat där bolaget ska ha sitt säte. Hur den utländska myndighetens kontroll ska gå till är givetvis inte en fråga för den svenska lagstiftaren. I aktiebolagslagen bör där- för bara tas in en erinran, riktad till styrelsen i det överlåtande svenska bolaget, om att den är skyldig att ge in delningsplanen till den eller de behöriga utländska myndigheterna. Övertagande bolag ska ha sitt säte i Om ett övertagande bolag ska ha sitt säte i , kommer den in- ledande delen av delningsförfarandet vanligen att ha skett i en annan stat än . Det får förutsättas att den behöriga myndigheten i den staten – såsom direktivet förutsätter – utfärdar ett delningsintyg och överför detta till den behöriga svenska myndigheten, Bolags- verket. Förekomsten av ett delningsintyg medför att i det följande varken behöver eller får ompröva lagligheten av det del- ningsförfarande som har lett fram till utfärdandet av delningsintyget. Den kontroll som behöver göra blir därmed av mera begränsat slag. I denna situation ger emellertid delningen upphov till ett nytt svenskt bolag som ska registreras i aktiebolagsregistret. Det är alltså fråga om en nybildning av ett aktiebolag. Bildandet av ett aktiebolag genom delning faller visserligen utanför bestämmelserna om bolags- bildning i 2 kap. aktiebolagslagen. Men det nya bolaget måste – på samma sätt som vid nybildning av ett aktiebolag inom ramen för en inhemsk delning – i alla avseenden uppfylla de krav som uppställs i aktiebolagslagen på ett svenskt aktiebolag. Det innebär t.ex. att bo- laget måste ha en bolagsordning som är förenlig med bestämmelserna om bolagsordning i 3 kap. aktiebolagslagen. Det innebär vidare att bolaget måste ha en styrelse och, under vissa förutsättningar, verk- ställande direktör och revisor. Dessutom måste det aktiekapital som registreras för bolaget vara förenligt med aktiebolagslagens krav och bolaget måste ha tillgångar som ger täckning för aktiekapitalet. Det är bl.a. omständigheter av detta slag som måste kon- trollera innan det övertagande bolaget kan registreras. För att genomföra denna kontroll behöver ha tillgång till visst underlag (utöver delningsintyget) I aktiebolagslagen bör därför tas in bestämmelser om de hand- lingar som det överlåtande bolagets styrelse ska ge in till Bolags- verket inför en registrering av det övertagande bolaget. Först och främst bör det ges in en kopia av delningsplanen. (Jfr artikel 160d.) Därmed får också del av den bolagsord- ning som ska ingå i delningsplanen och kan kontrollera att denna är förenlig med aktiebolagslagens krav. Det bör vidare ställas krav på ett yttrande från en auktoriserad eller godkänd revisor eller motsvarande utländsk oberoende sak- kunnig av vilket det framgår att det finns täckning för det aktie- kapital som ska registreras för bolaget. Slutligen bör det överlåtande bolaget vara skyldigt att i registre- ringsanmälan lämna uppgift om styrelseledamöter och, i förekom- mande fall, revisorer och styrelsesuppleanter i det övertagande bolaget. Såsom har berörts i föregående avsnitt förutsätter direktivet att den gränsöverskridande delningen blir föremål för ”primära” och ”sekun- dära” registreringsåtgärder. Detta kommer till uttryck i artikel 160p i ändringsdirektivet. Enligt denna artikel ska lagstiftningen i medlems- staterna för det överlåtande och det eller de övertagande bolagen ange att delningen ska registreras i de register som medlemsstaterna ska hålla enligt artikel 16 för att offentliggöra fullgörandet av den gränsöverskridande delningen. Vilka uppgifter som ska finnas i respek- tive stats register beror på om respektive bolag är överlåtande eller övertagande bolag. Följande uppgifter ska finnas i registret i medlemsstaterna där de övertagande bolagen är registrerade. •uppgift om att registreringen av det övertagande bolaget är följden av en gränsöverskridande delning. •datum för registrering av de övertagande bolagen. I den medlemsstat där det överlåtande bolaget är eller har varit regi- strerat ska registret innehålla följande uppgifter. •vid fullständig delning, uppgift om att avregistreringen eller av- förandet av det överlåtande bolaget från registret är följden av en gränsöverskridande delning. •vid fullständig delning, datum för avregistrering eller avförande av det överlåtande bolaget från registret. Följande uppgifter ska finnas i registren i samtliga stater där över- låtande och övertagande bolag är registrerade: •namn och rättslig form för det överlåtande respektive för de över- tagande bolagen. Registeruppgifterna ska göras tillgängliga genom systemet för sam- mankoppling av register. Av artikeln framgår också att registren i de medlemsstater där de övertagande bolagen har hemvist ska underrätta registret i den med- lemsstat där det överlåtande bolaget har hemvist. Underrättelserna ska lämnas när de övertagande bolagen har registrerats och ske genom systemet för sammankoppling av register Vid en fullständig delning ska det överlåtande bolaget avregistreras eller avföras från registret vid mottagandet av dessa underrättelser. Regi- stret i den medlemsstat där det överlåtande bolaget har hemvist ska på samma sätt underrätta registren i de medlemsstater där de över- tagande bolagen har hemvist om att delningen har fått verkan. 5.14.2Svenska bestämmelser om registrering Våra förslag: Vid delning av ett svenskt aktiebolag ska Bolags- verket, efter underrättelse från behörig utländsk myndighet om att övertagande bolag har bildats i den staten, föra in uppgift i aktiebolagsregistret om att det överlåtande bolaget har upplösts. Vid partiell delning eller delning genom separation ska Bolags- verket i stället föra in uppgift om att en gränsöverskridande del- ning har skett. Vid delning av ett utländskt aktiebolag som innefattar bildandet av ett svenskt övertagande aktiebolag ska , när lag- enligheten av det nya bolaget har kontrollerats, registrera detta bolag samt utan dröjsmål underrätta behöriga myndigheter i den stat där överlåtande bolag har sitt hemvist om registreringen. Skälen för förslaget: Bestämmelserna om registrering av en gräns- överskridande delning måste anpassas till de krav som uppställs i artikel 160p i ändringsdirektivet. Vid en gränsöverskridande delning av ett svenskt aktiebolag ska den primära registreringen ske i utlandet. I ett sådant fall måste där- för registreringen i aktiebolagsregistret (dvs. den sekundära regi- streringen) anstå till dess att har fått uppgift från motsvarande myndighet i utlandet om att övertagande bolag har registrerats. Först när har fått underrättelse om detta kan verket vidta registreringsåtgärder avseende det överlåtande bo- laget. Såsom följer av direktivet ska då – om det är fråga om en fullständig delning och det överlåtande bolaget alltså ska upp- lösas – ”avregistrera” bolaget genom att föra in uppgift i aktiebolags- registret om att bolaget är upplöst. Om det i stället är fråga om en partiell delning eller en delning genom separation ska i stället föra in uppgift om att det överlåtande bolaget har varit före- mål för en gränsöverskridande delning. I båda fallen ska registret tillföras uppgift om datum för registreringen; såsom vi återkommer till i följande avsnitt kommer nämligen rättsverkningarna av den gränsöverskridande delningen att inträda vid detta datum. Av direktivet följer att om ett övertagande bolag ska ha sitt hem- vist i , så ska den primära registreringen av detta utföras av (varvid verket ska göra den kontroll som har berörts i föregående avsnitt). Registreringen måste – i enlighet med direktivet –innefatta vissa tillkommande uppgifter, däribland uppgift om att registreringen är en följd av en gränsöverskridande delning. Efter registreringen ska underrätta registreringsmyndig- heten i övriga berörda stater om den vidtagna åtgärden. Delningen kan därefter bli föremål för en sekundär registrering i den medlems- stat där det överlåtande bolaget har sitt hemvist. Bestämmelser om de registreringsåtgärder som ska vidta bör tas in i 24 kap. aktiebolagslagen samt i aktiebolagsförord- ningen. 5.15Rättsverkningarna av delningen (artikel 160q och 160r) 5.15.1Rättsverkningarna vid inhemska delningar I får en inhemsk delning verkan vid registrering enligt 24 kap. 27 § aktiebolagslagen. De rättsverkningar som inträder framgår av •Det överlåtande bolagets tillgångar och skulder övergår till det eller de övertagande bolagen i enlighet med vad som har angetts i delningsplanen (med undantag för skadeståndsanspråk enligt 29 kap. 1–3 §§ aktiebolagslagen som har samband med delningen). •Aktieägare i det överlåtande bolaget blir aktieägare i övertagande bolag. •Överlåtande bolag, som ska upplösas genom delningen, är upplöst. •Övertagande bolag, som ska bildas genom delningen, anses bil- dade. I artikel 160r i ändringsdirektivet anges utförligt vilka rättsverk- ningarna av en gränsöverskridande delning är. Rättsverkningarna vid en fullständig delning är dels att samtliga tillgångar och skulder i det överlåtande bolaget överförs till de över- tagande bolagen i enlighet med den fördelning som anges i delnings- planen, dels att aktieägarna i det överlåtande bolaget blir aktieägare i de övertagande bolagen i enlighet med den fördelning av aktier som anges i delningsplanen och dels att det överlåtande bolaget upphör att existera. Vad gäller övergången av tillgångar och skulder framhålls sär- skilt att den avser alla avtal, krediter, rättigheter och skyldigheter. Rättsverkningarna av en partiell delning anges på följande sätt. 1.En del av tillgångarna och skulderna i det överlåtande bolaget överförs till det eller de övertagande bolagen, medan den åter- stående delen behålls av det överlåtande bolaget (i enlighet med den uppdelning som görs i delningsplanen). 2.Åtminstone vissa aktieägare i det överlåtande bolaget blir aktie- ägare i det eller de övertagande bolagen, medan åtminstone vissa av aktieägarna kvarstår i det överlåtande bolaget eller blir aktie- ägare i båda (i enlighet med den fördelning som framgår av del- ningsplanen). Rättsverkningarna av en delning genom separation anges på liknande sätt: 1.En del av tillgångarna och skulderna i det överlåtande bolaget överförs till det eller de övertagande bolagen (enligt den fördel- ning som anges i delningsplanen). 2.Det eller de övertagande bolagens aktier fördelas på det överlå- tande bolaget. I fråga om samtliga tre slag av delning anges såsom en särskild rätts- verkan av delningen att det överlåtande bolagets rättigheter och skyldigheter enligt gällande anställningsavtal eller anställningsför- hållanden överförs till de övertagande bolagen i enlighet med den fördelning som anges i delningsplanen. I artikel 160r.4 sägs särskilt att om en tillgång eller en skuld i det överlåtande bolaget inte uttryckligen fördelas i delningsplanen, ska tillgången, ersättningen för denna eller skulden fördelas på samtliga övertagande bolag. Detta gäller dock bara om tolkningen av delnings- plan omöjliggör ett beslut om fördelning av tillgången eller skulden. Vid en partiell delning eller en delning genom separation gäller i stäl- let att en sådan tillgång eller skuld ska fördelas på samtliga överta- gande bolag och det överlåtande bolaget i proportion till den andel av nettotillgångarna som fördelas på vart och ett av dessa bolag enligt delningsplanen. Tidpunkten för när rättsverkningarna av en gränsöverskridande delning inträder regleras i artikel 160q. Enligt denna ska tidpunkten avgöras av lagstiftningen i den medlemsstat där det bolag som delas har sitt hemvist, dvs. Om det överlåtande bolaget är ett tyskt bolag, är det alltså tysk rätt som avgör när rättsverk- ningarna inträder, också de rättsverkningar som primärt har att göra med ett övertagande svenskt bolag. Direktivet förutsätter dock att den tidpunkt som anges i nationell rätt inträder först efter det att den behöriga myndigheten i den stat där det överlåtande bolaget har sitt säte har underrättats om att övertagande bolag har registrerats. 5.15.3Rättsverkningarna av en gränsöverskridande delning Vårt förslag: En gränsöverskridande delning ska ha följande rätts- verkningar: –Det överlåtande bolagets tillgångar och skulder övergår till det eller de övertagande bolagen. –Aktieägare i det överlåtande bolaget – dock inte aktieägare som utnyttjar sin rätt att få sina aktier inlösta – blir aktieägare i övertagande bolag. –Överlåtande bolag, som ska upplösas genom delningen ska upplösas. –Det överlåtande bolagets rättigheter och skyldigheter enligt gällande anställningsavtal eller anställningsförhållanden över- förs till de övertagande bolagen i enlighet med delningsplanen. –Tillgångar och skulder som inte har fördelats i delningsplanen övergår till övertagande bolag i proportion till den andel av nettotillgångarna som tilldelats respektive bolag genom del- ningsplanen. Skälen för förslaget: De rättsverkningar söm enligt 24 kap. 28 § aktiebolagslagen följer med en inhemsk delning och som vi har angett ovan överensstämmer i sak med de rättsverkningar som en gränsöverskridande delning enligt artikel 160r i ändringsdirektivet ska ha. I direktivet anges visserligen de särskilda rättsverkningarna som följer av en partiell delning eller delning genom separation något mera exakt men även med den svenska lagtexten kan det inte råda någon tvekan om vilka verkningarna av delningen är. Vi föreslår därför att 24 kap. 28 § görs tillämplig även vid gräns- överskridande delningar. På samma sätt som vi har föreslagit i fråga om gränsöverskridande fusioner (jfr avsnitt 4.14.3) föreslår vi dock att det även i den nya bestämmelsen klargörs att aktieägare i överlåtande bolag som ut- nyttjar sin rätt till inlösen inte ska bli aktieägare i övertagande bolag. En särskild fråga är om artikel 160r.4 påkallar någon särskild genomförandeåtgärd. Artikeln reglerar hur tillgångar och skulder som inte har fördelats i delningsplanen ska fördelas mellan bolagen. Den motsvarande direktivbestämmelsen för inhemska delningar finns i artikel 137.3. Den har genomförts i svensk rätt genom 24 kap. 5 § andra stycket aktiebolagslagen, en bestämmelse som dock enbart gäller ansvaret för de skulder som inte har fördelats i delningsplanen. Det finns dessutom en viktig skillnad mellan de båda direktivbe- stämmelser, vad gäller ansvaret för skulder. I artikel 137.3 är utgångs- punkten att alla övertagande bolag svarar solidariskt för skulder som inte har fördelats i delningsplanen medan innebörden i artikel 160r.4 är att bolagen svarar i proportion till den andel av nettotillgångarna som har tilldelats respektive bolag. Ett korrekt genomförande av änd- ringsdirektivet synes mot denna bakgrund kräva att det i aktiebolags- lagen tas in en bestämmelse som svarar mot artikel 160r.4. Rättsverkningarna i förhållande till arbetstagare Vi har i avsnitt 4.14.3 redogjort för vilka rättsverkningar en gräns- överskridande fusion får i förhållande till bolagets arbetstagare. Vad som sägs där har relevans även i fråga om gränsöverskridande delningar. 5.15.4Tidpunkten då rättsverkningarna inträder Vårt förslag: Rättsverkningarna av delningen ska inträda som fastställs i den stat där det överlåtande bolaget har haft sitt hemvist. Om det överlåtande bolaget har haft sitt hem- vist i , ska rättsverkningarna inträda när delningen regi- streras i aktiebolagsregistret. Skälen för förslaget: Som ovan har redovisats föreskrivs det i arti- kel 160q i ändringsdirektivet att rättsverkningarna av en gränsöver- skridande delning ska inträda som fastställs i den stat där överlåtande bolag har sitt hemvist. I den svenska lagen bör därför tas in en bestämmelse med denna innebörd. Det bör också tas in en bestämmelse om som rättsverkningarna inträder om det överlåtande bolaget är ett svenskt bolag. Det är enligt vår mening naturligt att tidpunkten i så fall bör sammanfalla med tid- punkten för den avslutande registreringen i aktiebolagsregistret. 5.16Frågor om delningens giltighet Ett stämmobeslut kan klandras genom att den missnöjde aktieägaren väcker talan vid domstol. En sådan talan () ska normalt väckas men kan i vissa kvalificerade fall väckas senare (se 7 kap. 50–52 §§ aktiebolagslagen). Vid av bolagsstämmobeslut om delning gäller emellertid särskilda bestämmelser 24 kap. 30 §. Enligt denna paragraf ska talan om upphävande av ett bolagsstämmobeslut om godkännande av del- ningsplan som inte har tillkommit i behörig ordning eller på annat sätt strider mot aktiebolagslagen väckas från be- slutet. Väcks inte talan , är rätten att föra talan förlorad. I samma paragraf finns också bestämmelser om vad som gäller om en domstol har bifallit en talan om upphävande av ett stämmobeslut om att godkänna en delningsplan. I så fall ska delningen gå åter även om det överlåtande bolaget har upplösts. För förpliktelser som har uppkommit genom någon åtgärd på övertagande bolags vägnar efter det att det överlåtande bolaget har upplösts men innan domstolens avgörande har kungjorts i Post- och , svarar det över- låtande bolaget och de övertagande bolagen solidariskt. De nu angivna bestämmelserna går tillbaka på direktivets bestäm- melser om inhemska delningar. I ändringsdirektivet finns särskilda bestämmelser om möjligheten att ogiltigförklara en gränsöverskridande delning. Enligt artikel 160u får en gränsöverskridande delning som har genomförts i enlighet med förfarandena i direktivet inte ogiltigför- . I direktivtexten tillfogas dock att detta inte påverkar med- lemsstaternas befogenheter att bland annat i fråga om straffrättsliga förfaranden, förebyggande och bekämpning av finansiering av ter- rorism, sociallagstiftning, beskattning och brottsbekämpning påföra åtgärder och sanktioner enligt nationell rätt efter den dag då den gränsöverskridande delningen fick verkan. Vad som sägs i artikel 160u är uppenbarligen inte avsett att ute- sluta att ett stämmobeslut om delning blir föremål för prövning och ogiltigförklaring i domstol. Men det är tydligt att denna prövning inte är avsedd att kunna göras efter det att delningsintyg har utfärdats. I ett särskilt avseende är möjligheten att invända mot ett stämmo- beslut om godkännande av en delningsplan begränsad. Enligt arti- kel 160h.5 ska medlemsstaterna säkerställa att det inte är möjligt att invända mot bolagsstämmans godkännande av den gränsöverskri- dande delningen enbart på vissa angivna grunder, nämligen att det utbytesförhållande för aktierna som avses i artikel 160d b inte är kor- rekt fastställt, att den kontantersättning som avses i artikel 160d p inte är korrekt fastställd eller att de uppgifter som lämnats om utbytesför- hållandet för aktierna eller den kontantersättning som avses i led b inte uppfyllde de rättsliga kraven. (Jfr, såvitt gäller gränsöverskri- dande fusioner, artikel 126.5, behandlad i avsnitt 4.7.3) 5.16.2Möjligheterna att ogiltigförklara en gränsöverskridande delning Vårt förslag: Det ska vara möjligt att föra talan om upphävande av ett bolagsstämmobeslut om godkännande av en delningsplan vid domstol (). Det ska dock inte vara möjligt att klandra beslutet endast på grund av att aktiernas utbytesförhållande eller den ersättning som har erbjudits i delningsplanen inte är korrekt fastställd. Klanderfristen ska vara eller, vid s.k. nullitets- talan, . Talan ska inte kunna väckas efter det att eller domstol har gett tillstånd till verkställande av delningsplanen och det beslutet har vunnit laga kraft. Skälen för förslaget: Av artikel 160u i ändringsdirektivet följer att en delning inte ska kunna ogiltigförklaras nära den har fått verkan. Det utesluter inte att ett stämmobeslut om godkännande av en del- ningsplan angrips genom en klandertalan vid domstol men det är uppenbart att denna rätt alltid måste vara begränsad i tiden och inte får göras gällande efter det att har godkänt delningen. Vi föreslår därför att klanderfristen bestäms på samma sätt som vid inhemska delningar, dvs. klandertalan ska aldrig kunna väckas senare än från stämman. Vi föreslår vidare att talan inte ska kunna väckas efter det att har lämnat tillstånd till verkställande av delningsplanen. Detta överensstämmer med vad som gäller i fråga om gränsöverskridande fusioner (se 23 kap. 52 § första och tredje styckena aktiebolagslagen). Av artikel 160h.5 följer att en klandertalan inte får grundas enbart på vissa i direktivet särskilt angivna omständigheter. Det finns en likadan bestämmelse i direktivets regelverk för gränsöverskridande fusioner och vi har med anledning av det föreslagit en motsvarande bestämmelse i 23 kap. aktiebolagslagen (se avsnitt 4.7.3). Det är natur- ligt att artikel 160h.5 genomförs genom en motsvarande bestämmelse i 24 kap. 5.17Förenklad delning (artikel 160s) I 24 kap. 18 b § aktiebolagslagen finns vissa bestämmelser om för- enklad (inhemsk) delning. Av paragrafen framgår att om det över- låtande bolagets samtliga tillgångar och skulder övertas av två eller flera bolag som bildas genom delningen och aktierna i de övertagande bolagen tilldelas aktieägarna i det överlåtande bolaget i förhållande till deras andel av aktiekapitalet, gäller inte vissa bestämmelser. Såsom bestämmelserna är utformade gäller de endast vid fullständig delning (”fission”). De bestämmelser som inte gäller vid förenklade delningar är: –11 § om styrelseredogörelse, –12 § andra stycket om kompletterande information, och –18 § fjärde stycket om styrelsens upplysningsplikt.