sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Därutöver kommer vi att beskriva förekomsten av trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbetstagare och personer jämställda med arbetstagare från tredje man genom att analysera befintliga under- sökningar med redogörelser av viss statistik m.m. trädde DL i kraft och då samlades alla bestämmel- ser om diskriminering i en lag. Lagregleringen i DL har en internatio- nell bakgrund och det finns som framgår av kapitel 3 internationella åtaganden om diskriminering och allas lika värde. Diskriminerings- rätten är också baserad på EU-rätt, där ett antal EU-direktiv fastställer en ram för bekämpningen av diskriminering. Syftet med DL är att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder, 1 kap. 1 § DL. Dessa är diskrimineringsgrunderna. Det finns enligt 1 kap. 4 § DL olika former av diskriminering som är förbjudna. Dessa är direkt diskriminering, indirekt diskrimi- nering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera, se avsnitt 4.5.3. 8.1.1Innebörden av trakasserier och sexuella trakasserier Trakasserier och sexuella trakasserier utgör alltså diskriminering enligt DL. Med trakasserier avses ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrun- derna, 1 kap. 4 § DL. Enligt förarbetena avses handlingar, beteenden eller bemötanden som kränker den utsattes värdighet.5 Det ska vara fråga om något som innebär ett missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet och det måste finnas en anknytning till de skyddade diskrimineringsgrunderna. Vidare bör det vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar. Det kan enligt förarbetena t.ex. handla om rasistiska texter, visslingar eller kommentarer om utseende. För att det ska vara fråga om trakas- 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 492 ff. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot serier ska handlandet eller beteendet också vara oönskat. Attityder och skämt m.m. som inte riktas mot en eller flera individer omfattas i princip inte. Ett handlingssätt eller bemötande som isolerat fram- står som harmlöst, kan dock övergå till att bli trakasserande när det upprepas. Det står klart att personangrepp i form av uttalanden utifrån etnicitet, som t.ex. ”blatte” kan vara att anse som trakasserier.6 På samma sätt kan nedlåtande kommentarer till kvinnor i form av t.ex. könsord vara att bedöma som trakasserier. () har i en dom bedömt att en busschaufförs uttalande till passagerare om att ”åka hem till talibanland” tillsammans med en obscen gest utgjort diskriminering i form av trakasserier som haft samband med passagerarnas etniska tillhörighet.7 Det är den som utsatts som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskade eller kränkande. Den som trakasserar måste enligt för- arbetena ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon på ett sätt som kan utgöra diskriminering. Den trakasserade behöver därför som huvudregel göra klart för den som trakasserar att bete- endet upplevs som kränkande.8 I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att det utan vidare måste stå klar för den som trakasserar att det är kränkande. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad. Regleringen innebär att det i mål om trakasserier som huvudregel behöver visas både att det objektivt föreligger en kränkning och att utövaren haft insikt om detta. Sexuella trakasserier betyder enligt 1 kap. 4 § DL ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. På samma sätt som för trakasserier avses ett handlande som innebär ett missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet och det kan vara verbalt eller fysiskt. Även här krävs att handlingen ska vara oönskad och den som trakasserar måste enligt förarbetena ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon. Det som skiljer sexuella trakasserier från den andra typen av trakasserier är att uppträdandet ska vara av sexuell natur. Det innefattar t.ex. oväl- komna förslag, påtryckningar om sexuell samvaro, förevisandet av pornografiska bilder eller oönskad fysisk kontakt som beröring, 6SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 530. 7NJA 2014 s. 499 1 punkt 42. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 493. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot klappande, nypande eller strykningar.9 En annan skillnad mot trakas- serier är att det inte krävs något samband med en diskriminerings- grund. Innebörden av regleringen är att trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier omfattar närliggande handlingar, men med den avgörande skillnaden att sexuella trakasserier förutsätter ett uppträd- ande av sexuell natur. Trakasserier på grund av kön har däremot inte med sexualitet att göra utan det ska handla om uppträdena som har samband med diskrimineringsgrunden kön. Exempel på trakasserier avseende kön kan vara könsbaserade för- olämpningar, störande eller nedsättande kommentarer om t.ex. ut- seende, förlöjligande generaliseringar av könsegenskaper, nedsättande kommentarer eller skämt med anknytning till kön eller att visa eller sprida könsförnedrande bilder.10 I rättspraxis har olika sexuella uttal- anden och påträngande blickar mot en persons bröst och även grova sexuella skämt i samband därmed ansetts utgöra sexuella trakasserier.11 För att illustrera gränsdragningen mellan de olika formerna av trakasserier kan nämnas att Arbetsdomstolen (AD) har ansett att en kvinna som av arbetsgivaren beordrats bära en namnskylt med upp- gift om den egna BH-storleken inte utsattes för sexuella trakasserier, utan för trakasserier på grund av kön.12 Vårt uppdrag avser även hot. Hot regleras inte självständigt i DL, men olika typer av hot skulle kunna utgöra trakasserier. Som framgår av ovanstående beskrivning skulle hotet behöva vara kränkande för den enskildes värdighet och ha en anknytning till en diskriminerings- grund. Det skulle även kunna vara fråga om sexuella trakasserier, om hotet är av sexuell natur. DL regleras ett antal förbud mot diskriminering. Kapitlet är uppdelat efter olika samhällsområden, såsom arbetsliv, utbildning, varor och tjänster och bostäder, hälso- och sjukvård samt socialtjänst etc. Det finns inom alla dessa områden ett diskrimineringsförbud, 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 494. 10JÄMO, om sexuella trakasserier och trakasserier på grund av kön i arbetslivet,2007, s. 36–37. Exemplen grundar sig på äldre, men identiskt lydande lagstiftning före DL:s tillkomst. 11AD nr 56/16. 12AD nr 29/13. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot men det omfattar olika delar inom respektive område och är olika utformat. För t.ex. området varor, tjänster och bostäder m.m. gäller enligt 2 kap. 12 § DL bl.a. att diskriminering är förbjuden för den som utanför privat- och familjelivet tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten. Den som i förhållande till allmänheten före- träder den som tillhandahåller varan/tjänsten/bostaden likställs med denne. Det betyder t.ex. att anställd i en butik inte får diskriminera en kund och att ersättning kan riktas mot ägaren av butiken.13 Vårt uppdrag avser den omvända situationen, diskriminering och hot av arbetstagare och därmed jämställda från personer som inte är anställda på arbetsplatsen, t.ex. kunder. Skyddet för arbetstagare m.m. regleras inom området arbetsliv i DL. Därutöver finns det skydd för arbetstagare enligt 2 kap. 9 § DL, det är förbjudet att diskriminera arbetstagare och arbetssökande i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag. Det be- tyder att det området inom DL som är relevant för vårt uppdrag är området arbetsliv. För arbetslivet gäller att en arbetsgivare inte får diskriminera en arbetstagare, den som söker eller gör förfrågan om arbete, den som söker eller fullgör praktik eller den som står till förfogande som in- hyrd eller inlånad arbetskraft. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta för dessa kategorier av personer ska likställas med arbets- givaren, 2 kap. 1 § DL. Det som avses med rätt att besluta är att arbetsgivaren på något sätt har delegerat sin beslutsrätt eller arbets- givarfunktion. Det är tillräckligt att någon getts en ledande ställning över andra och att dennes beslut, inflytande och bedömning direkt kan påverka t.ex. arbetsförhållandena eller villkoren för en arbets- tagare.14 Från förbudet finns vissa undantag. Förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet gäller inte för den som gör förfrågan om arbete. Vidare hindrar inte förbudet viss angiven särbehandling, vissa åtgärder för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män och tillämpning av åldersgränser i vissa fall, 2 kap. 1 och 2 §§. Innebörden av regleringen är att DL inom arbetslivets område endast förbjuder diskriminering från arbetsgivare eller den som i arbetsgivarens ställe har rätt att fatta beslut för t.ex. en arbetstagare 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 243. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 137. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot De som är skyddade är arbetstagare och de som jämställts med arbetstagare. Det saknas i lagen ett förbud mot dis- kriminering som t.ex. trakasserier och sexuella trakasserier mellan anställda om den trakasserande parten inte har en sådan beslutsfunk- tion. För trakasserier och sexuella trakasserier mellan arbetstagare är dock arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet av betydelse, så ett visst ansvar kan ändå sägas finnas där, se nedan. Enligt 2 kap. 3 § DL gäller att om en arbetsgivare får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sex- uella trakasserier i samband med arbetet av någon som utför arbete hos arbetsgivaren, är arbetsgivaren skyldig att utreda omständig- heterna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra upprepningar . Skyldigheten gäller också i förhållande till den som fullgör praktik eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Det rättsliga ansvaret för arbets- tagare som utför trakasserier eller sexuella trakasserier visavi andra arbetstagare bärs därmed av arbetsgivaren. Det saknas i DL förbud mot diskriminering i form av t.ex. trakasserier eller sexuella trakas- serier som är direkt riktade mot arbetstagare som utför handlingen. Utrednings- och åtgärdsskyldigheten gäller alltså för trakasserier och sexuella trakasserier i samband med arbetet. Det innefattar även trakasserier som inträffar utanför arbetstid och utanför arbets- platsen om händelserna har ett naturligt samband med arbetet. Som exempel anges i förarbetena trakasserier i samband med tjänsteresor, företagsfest eller utflykter som de anställda gör tillsammans.15 Det finns EU – direktiv som berör förbud mot diskriminering i arbetslivet i form av trakasserier. Av särskilt intresse är likabehand- lingsdirektivet och de något äldre direktivet mot etnisk 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 504. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot diskriminering och arbetslivsdirektivet.16 Likabehandlingsdirektivet omfattar diskrimineringsgrunden kön, direktivet mot etnisk diskriminering diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung samt arbetslivsdirektivet religion eller övertygelse, funktionsnedsätt- ning, ålder och sexuell läggning, se även avsnitt 4.1. AD har i ett mål prövat om arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet till följd av EU-rättsliga bestämmelser skulle sträcka sig längre än den nationella lagstiftningen anger i DL.17 Det målet avsåg diskrimineringsgrunderna sexuella trakasserier och trakas- serier utifrån etnicitet och därför var det likabehandlingsdirektivet och direktivet mot etnisk diskriminering som var rele- vant.18 AD konstaterade att arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyl- dighet för sexuella trakasserier och trakasserier utifrån etnicitet inför- des i svensk lag19 och därmed förelåg före DL:s tillkomst. Av förarbetena till dessa lagar framgår inte att de avsåg ett genomförande av krav som ställdes i EU – direktiv. Vidare fann domstolen att varken likabehandlingsdirektivet eller direktivet mot etnisk diskriminering innehåller någon bestämmelse om utred- ningsskyldighet för trakasserier. AD menade också att skälen till direktiven, inte kunde anses innefatta en skyldighet för medlems- staterna att ålägga arbetsgivare en utredningsskyldighet i dessa situa- tioner. Slutsatsen från AD var att bestämmelsen om arbetsgivarens ut- rednings- och åtgärdsskyldighet i 2 kap. 3 § DL är en helt nationell reglering som inte har någon motsvarighet i de två EU-direktiven och inte heller genomför dem. Det var därför inte möjligt att göra en EU-konform tolkning av svensk lag och tolka de krav som lagen ställde som mer långtgående, utan tolkningen skulle i stället göras utifrån lagtext, förarbeten och eventuell praxis. 16Europaparlamentets och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (om- arbetning), EUT 2006 L 204, rådets direktiv /43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT 2000 L 180 och rådets direktiv /78 EG om inrättandet av en allmän ram för likabehandling, EGT 2000 L 303. 17AD nr 61/17 s. 6–7. 18AD:s prövning omfattade alltså inte arbetslivsdirektivet. 19Kravet infördes i jämställdhetslagen (1991:433) och, arbetsrättsliga diskriminer- ingslagar om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot Frågan om kräver en mer långtgående reglering av- seende utrednings- och åtgärdsskyldigheten än den som finns i DL skulle i och med detta avgörande från AD kunna anses utagerad. Vi har dock ansett att utredningen självständigt bör ta ställning till frågan och analyserar därför den något ytterligare. utarbetade EU – kommissionen en rapport om med- lemsstaternas införlivning av likabehandlingsdirektivet . I rapporten uttalas att direktivet definierar trakasserier och sexuella trakasserier som en form av diskriminering. Ett misstag som begåtts vid införlivandet av dessa bestämmelser i vissa medlemsstater var, enligt kommissionen, att skyddet endast avser förhållandet mellan arbetstagarna och deras överordnade, och således utesluter med- arbetare och tredje man (co-workers or other third parties i original- texten).20 Kommissionens uttalande har lett till diskussion i litteraturen, bl.a. i en artikel . Den uppfattning som framförs där är att även om direktivet inte uttryckligen definierar kretsen av möjliga förövare, så har kommissionen genom sitt uttalande klart angett att direktivet inte bara omfattar förhållandet mellan arbetstagare och deras överordnade utan utsträcker sig till förhållandet mellan arbets- tagare och tredje man.21 Enligt denna uppfattning borde det utifrån rättssäkerhetsskäl och med beaktande av avsaknaden av relevanta rättsfall anses finnas ett uttryckligt stöd för skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man. Det föreslås också – något motsägelsefullt – att det utarbetas ett direktiv om trakasserier och sexuella trakasserier för arbetslivet som bl.a. uttryckligen förbjuder sådana handlingar på arbetsplatsen som utförs av tredje man såsom t.ex. klienter, kunder eller patienter. Det skulle vara i linje med ut- talande.22 Utredningen anser i likhet med AD att likabehandlingsdirektivet inte innebär en skyldighet för medlemsstaterna att införa ett lagreglerat krav om en utrednings- och åtgärdsskyldighet från arbetsgivaren mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje 20COM (2009) 409 final, . 21European equality law review, 2019/2, P. Petroglou, (Lawyer, Greek expert of Network of Legal Experts in the Field of Gender Equality). Sexual harassment and harassment related to sex at work: time for a new directive on the EU gender equality acquis s. 28. 22European equality law review, 2019/2, P. Petroglou, (Lawyer, Greek expert of Network of Legal Experts in the Field of Gender Equality). Sexual harassment and harassment related to sex at work: time for a new directive on the EU gender equality acquis s. 33. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot man i arbetslivet. AD:s prövning är utifrån yrkandena begränsad till åtgärderna utredning och åtgärder enligt 2 kap. 3 § DL, som är den specifika svenska regleringen, men utredningen menar att det an- förda även gäller andra möjliga åtgärder från arbetsgivaren mot trakas- serier och sexuella trakasserier av tredje man. Avgörande för denna bedömning är att direktivets bestämmelser på detta område, artikel 26, utformats som en skyldighet att i enlig- het med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller praxis uppmuntra arbetsgivare att vidta effektiva åtgärder för att förebygga bl.a. trakas- serier och sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Medlemsstaternas skyldigheter är alltså begränsade till att uppmuntra arbetsgivare, något som inte ens behöver ske i lag utan även skulle kunna ske i kollek- tivavtal eller praxis. Inte heller skälen – som också AD hänvisar till –till denna reglering ger anledning till någon annan bedömning. Sammantaget menar vi att direktiven inte kan tolkas som en skyl- dighet att införa ett lagreglerat krav på åtgärder för arbetsgivare i situationer där arbetstagare utsatts för trakasserier eller sexuella trakas- serier av tredje man. Däremot kan det förstås av andra skäl, visa sig vara lämpligt att införa ett sådant vidare skydd, se vidare kapitel 9. Som framgått tidigare omfattade AD:s prövning inte arbetslivs- direktivet, eftersom målet avsåg sexuella trakasserier och trakasserier utifrån etnicitet. Arbetslivsdirektivet är i stället relevant för trakas- serier på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder och ålder eller sexuell läggning. Inte heller det direktivet innehåller någon bestämmelse om krav om åtgärder från arbetsgivare mot handlingar från tredje man. Regeringen genomförde bl.a. arbetslivsdirektivet genom en ny lag om förbud mot diskriminering 2003 och ändringar arbets- rättsliga lagar med förbud mot diskriminering.23 I propositionen an- för regeringen att direktivet inte kräver diskrimineringsförbud som omfattar trakasserier mellan arbetstagare eller mellan arbetstagare och andra som utför arbete på arbetsplatsen. I stället menade reger- ingen att den redan befintliga utrednings- och åtgärdsskyldigheten kan antas vara den mest effektiva metoden att få trakasserier mellan arbetstagare att upphöra.24 Vår slutsats blir mot denna bakgrund att AD:s uttalande om att lagregleringen i DL av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldig- 2002/03:65, Ett utvidgat skydd mot diskriminering, s. 1. 2002/03:65, Ett utvidgat skydd mot diskriminering, s. 180 ff. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot het är en helt nationell reglering gäller fullt ut, även i förhållande till arbetslivsdirektivet. Motsvarande gäller enligt vår bedömning för andra åtgärder. Några längre gående krav på reglering i svensk lag i denna del kan därmed inte heller anses följa av det direktivet. Närmare om vem som skyddet riktas mot I detta avsnitt ska vi gå djupare in på vad regleringen i DL innebär för frågan om vilken krets av personer som skyddet gäller mot. Eftersom vårt utredningsuppdrag endast gäller trakasserier, sexuella trakasserier och hot från tredje man så berör vi inte andra områden. En ersättningssanktionerad utrednings- och åtgärdsskyldighet för arbetsgivaren som fått kännedom om att en arbetstagare ansett sig utsatt för trakasserier infördes första gången i jämställdhets- lagen (1991:433) och arbetsrättsliga diskriminerings- lagar om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. I dessa tidigare lagar inträdde utredningsskyldigheten när en arbetstagare utsattes för trakasserier av annan arbetstagare. , som utredde en samlad diskriminer- ingslag och vars arbete låg till grund för DL25 föreslog en ändring till att skyldigheten skulle gälla sådant som skedde i samband med arbete utan att närmare definiera den som trakasserar. I sitt remissvar in- vände dock AD mot detta förslag och menade att det var oklart huruvida arbetsgivarens skyldigheter enligt den föreslagna bestäm- melsen även skulle omfatta trakasserier från någon som inte är an- ställd hos arbetsgivaren, t.ex. trakasserier på arbetsplatsen från en leverantör riktade mot en arbetstagare. Regeringen anförde utifrån detta i propositionen med förslag till DL att det var en lämplig avvägning att begränsa ansvaret till situa- tioner som har ett naturligt samband med arbetet och att det borde förtydligas att det ska vara fråga om trakasserier av en annan arbets- tagare eller någon som bör likställas med arbetstagare i sammanhanget. Detta kunde enligt regeringen lämpligen göras genom ett tillägg i paragrafen om att utrednings- och åtgärdsskyldigheten gäller när en arbetstagare anser sig i samband med arbetet ha blivit utsatt för 25SOU 2006:22, En sammanfattande diskrimineringslagstiftning. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot trakasserier eller sexuella trakasserier av någon som utför arbete eller fullgör praktik hos arbetsgivaren.26 I remissvar till betänkande hade vidare två arbetstagarorganisationer anfört att det borde övervägas om inte en arbetsgivare bör ha en skyldighet att utreda och vidta skäliga åt- gärder mot trakasserier även när trakasserierna genomförs av andra än arbetstagare, t.ex. av kunder eller elever. Om detta anförde reger- ingen följande: Enligt regeringens mening är det svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan utvidgning av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet. Frågor uppkommer t.ex. om hur långt arbetsgivarens utredningsskyl- dighet sträcker sig i förhållande till en kund som vid något enstaka till- fälle besöker en arbetsplats och vilka åtgärder som rimligen kan krävas av arbetsgivaren för att förhindra fortsatta trakasserier i sådana fall. Det kan vidare konstateras att det saknas beredningsunderlag för att besvara frågor kopplade till en utvidgning av utrednings- och åtgärdsskyldigheten.27 Resultatet av dessa överväganden blev att det nu av lagtexten följer att utrednings- och åtgärdsskyldigheten för arbetsgivare avser hand- lingar som utförts av någon som utför arbete eller praktik hos arbets- givaren, dvs. den som har ett avtal om anställning eller praktik med arbetsgivaren. Frågan om vem som skulle kunna vara likställd med arbetstagare enligt 2 kap. 3 § DL har prövats av AD i samma fall där man drog ovan redan redovisade slutsatser om EU – rättens krav på svensk lag- stiftning.28 Käranden i målet var en kvinna som var anställd i ett bolag för att arbeta som personlig assistent åt en brukare. Hon uppgav att hon under sin arbetstid hos brukaren blivit utsatt för sexuella trakasserier och trakasserier som hade samband med etnicitet av brukarens sambo. Arbetsuppgifterna utfördes huvudsakligen i brukarens hem, där alltså även brukarens sambo bodde. Sambon var fullmaktshavare för bru- karen, vilket enligt käranden innebar att det var sambon som i prak- tiken utövade bestämmanderätt och ledde arbetet. Enligt käranden skulle sambon därför likställas med en arbetstagare vid det bolag där käranden var anställd. Bolaget menade dock att sambon inte utfört 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 296.