sou · H9B353 · 2021-06-23 00:00:00 — När ordningen med tillstyrkan av vindkraftsetableringar infördes beskrevs enbart konsekvenserna för företag inom vind- kraftbranschen.57 Dessutom beskrevs enbart de kostnadsmässiga konsekvenserna, och detta genom att från delbetänkande Prövning av vindkraft (SOU 2008:86) hämta beräk- ningar av kostnaderna för bygglov och detaljplan och utifrån det konstaterades kort att ett borttagande av bygglovs- och detaljplane- 2008/09:146, s. 50. Den kommunala tillstyrkan av vindkraft kravet skulle innebära besparingar för företagen. Någon bedömning av eventuella kostnader eller andra konsekvenser för företagen av in- förandet av den kommunala tillstyrkan redovisades inte. Kostna- derna i samband med detaljplaneändringar uppskattades till 400 000– som genomsnitt. Företagens kostnader för bygglov bedömdes inte, förutom själva ansökningsavgiften om . Den kommunala tillstyrkan som sådan är inte förenad med några di- rekta kostnader för företagen. Formellt sett räcker det med att be kommunen tillstyrka vindkraftparken. Kostnader uppstår i stället när företagen måste tidigarelägga undersökningar inför en ansökan om tillstånd, när kommunen ändrar eller bestämmer sig sent i till- ståndsprocessen, i form av (ibland ekonomiska) motkrav från kom- munen och i form av en risk för att projektet inte får tillstyrkan. Kostnaderna kan dock alltså variera stort beroende på vad olika kommuner vill ha för underlag inför sitt beslut och om motpresta- tion begärs. En tydlig skillnad, vilket påverkar risknivån i ett projekt, mot den tidigare ordningen är att förutsebarheten såväl som möjlig- heten att klaga över ett beslut för vindkraftsprojektören minskade.58 En möjlig fördel för vindkraftsprojektörer är att systemet med kom- munal tillstyrkan formellt sett kan ge mycket snabbare besked från kommunerna än vid detaljplan och bygglov. Med det dock inte sagt att kommunerna faktiskt ger snabbare besked . En effekt av införandet av den kommunala tillstyrkan är vidare att vindkraftens utbyggnad i högre grad än för andra energislag un- derställs kommunens politiska prövning. Även detaljplaner omfattas av kommunens politiska beslut, men beslut om att anta detaljplaner överklagas till mark- och miljödomstol enligt 13 kap. 2 a § av den beslutet gått emot och prövas på ett mer omfat- tande sätt än vid en laglighetsprövning, medan beslut om tillstyrkan av vindkraft (på samma sätt som beslut att inte anta de- taljplan) kan överklagas endast av kommunmedlem och laglighets- prövas vid förvaltningsdomstol. Detta gör att det inte sker någon praxisbildning kring vilka vindkraftsprojekt som en kommun måste tillåta, eftersom laglighetsprövningen enbart avser om beslutet kom- 58Jfr NV rapport 6769, s. 60 f. Den kommunala tillstyrkan av vindkraft mit till på lagligt sätt och eftersom den som velat få till stånd en till- styrkan inte får överklaga. Med en plan- och bygglagsordning hade överprövningen i vart fall kunnat kopplas till förekommande riksin- tressen. Kommunen har en vid beslutanderätt även inom ramen för framtagande av detaljplan, och framför allt att inte ta fram någon detaljplan, varför skillnaden mot den prövningsordning som gäller för verksamheter som underställs plan- och bygglagens system inte ska överdrivas (se vidare avsnitt 3.6.1). Ekonomiska motkrav från kommunen kan göras på olika sätt. Det finns exempel på att en kommun skriftligen krävt att det ska införas en lokal återföring av resurser från vindkraftsanläggningen för att den ska kunna komma ifråga.59 Övergången från en prövning enligt både och till en prövning enligt enbart den förra innebar att vind- kraften prövades på ett annat sätt än konkurrerande kraftslag och andra verksamheter överhuvudtaget. Visserligen följer i viss mån även vattenkraften och i synnerhet kärnkraften också prövningssy- stem som avviker från huvudlinjen, men det förekommer eller för- utses inte heller någon större utbyggnad av något av dessa kraftslag. I inget av fallen undantas heller verksamheterna från prövning enligt i och för sig, även om det är byggnader och lov- pliktiga anläggningar och inte de kraftproducerande verksamheterna i sig själva som omfattas av bygglovskrav. Utredningen anser att det är rimligt att anta att införandet av den kommunala tillstyrkan av vindkraften därigenom påverkat konkur- rensen på energimarknaden, eftersom elmarknaden i huvudsak är en och samma för olika typer av elproducenter.60 El är en vara som dels måste framställas och användas , dels är helt oberoende av produktionssätt. För kunden gör det, kvalitativt, ingen skillnad om elen som används kommer från kärnkraft eller vindkraft och det finns heller inget sätt att styra över vilken el som faktiskt levereras 59Brev från kommun till (brevet saknar diarie- nummer). 60Diskussioner om konkurrensen mellan energiproducenter (inklusive vindkraften) fördes re- dan i de första SOU-serierna, t.ex. SOU 1924:39, vattenkrafttillgångar och vattenkraft- produktion, s. 87 ff. Den kommunala tillstyrkan av vindkraft till en viss kund vid ett givet tillfälle. Däremot är det möjligt för en kund att betala extra för att mer förnybar el ska tillföras den totala produktionen. Ett styrmedel som påverkar ett visst elproduktions- sätt positivt påverkar, något förenklat, övriga elproduktionssätt ne- gativt. Om vindkraften gynnats eller missgynnats av införandet av den kommunala tillstyrkan jämfört med andra kraftslag kan inte ut- redningen avgöra. Det finns många styrmedel på elmarknaden61 och det går därför inte dra några entydiga slutsatser om exempelvis i vil- ken grad det ena eller det andra kraftslaget dragit till sig investeringar som följd av den ena eller den andra åtgärden. Att enbart ta bort kravet på prövning enligt , som föreslog i sitt delbetänkande Pröv- ning av vindkraft (SOU 2008:86) hade otvetydigt inneburit ett gyn- nande av vindkraften på viss bekostnad av andra elproducenter. Om den kommunala tillstyrkan är mer eller mindre gynnsam för vind- kraften än den tidigare plan- och bygglagsprövningen är svårt att säga. Vindkraftbranschen själv verkar mena att det var en försäm- ring, eller i vart fall ingen förbättring.62 Sammanfattningsvis bedömer utredningen att införandet av den kommunala tillstyrkan i stället för en prövning enligt haft negativa ekonomiska konsekvenser för vindkrafts- branschen men utredningen kan inte se några tydliga konkurrens- mässiga konsekvenser för vare sig vindkraftsbranschen eller dess konkurrenter. Processen har blivit mindre förutsebar, rättssäker och transparent. 3.7.3Konsekvenser för utbyggnaden av vindkraft Regelverket om tillstyrkan förde in ett stort mått av osä- kerhet i utbyggnaden av vindkraft i . I ett underlag som utredningen tagit fram (se nedan) framgår att av 255 avgjorda vindkraftsansökningar har kommunerna genom att inte tillstyrka stoppat av ansökningarna i dess helhet, av ansökningar har delvis stoppats medan har tillstyrkts. Hur många av de projekt som stoppats då de inte fått till- 61Konjunkturinstitutet, Miljö, ekonomi och politik, KI-NR 2018:26, 2018, s. 28 ff. KI:s för- teckning är ambitiös men trots det inte fullständig. 62NV rapport 6769, s. 40 ff. Den kommunala tillstyrkan av vindkraft styrkan som i slutändan annars skulle fått tillstånd enligt är däremot svårt att säga. Det framgår också tydligt av de rapporter som hänvisas till nedan att antalet ansökningar om tillstånd minskar och den starka utbyggnad som ses kommer därmed att mattas av. Utredningen bedömer att tillstyrkan bidrar till det minskande antalet ansökningar. Utpekade områden i översiktsplanerna ingen garanti för tillstyrkan Det är vanligt att kommuner använder sig av sin översiktsplan för att peka ut områden som de anser vara lämpade för vindkraftsetable- ringar. Ett stort antal kommuner har också fördjupat sitt arbete med att peka ut områden för vindkraft genom tematiska tillägg, vind- bruksplaner, till sina översiktsplaner. Vad gäller kommunernas han- tering av vindbruk i sina översiktsplaner är det utredningens upp- fattning att det tidigare stödet från har varit av stor betydelse för att öka kunskapen och få kommunerna att planera för vindkraft.63 Som utredningen beskrivit under 3.1.1 var ett utpekande i över- siktsplanen, innan tillstyrkan infördes, av stor betydelse för tillståndsprövningen. Ett utpekande av ett område för vindkraft i en översiktsplan gav alltså en något större trygghet för vindkrafts- företagen när det gällde möjligheten att få tillstånd. tillstyrkan har minskat värdet av ett utpekande av områden för vindkraftsutbyggnad i översiktsplanen i både teorin och praktiken. I teorin genom att kommunen när som helst i en pröv- ningsprocess kan besluta sig för att inte ge tillstyrkan till en vind- kraftsetablering oavsett vad som står i översiktsplanen. I praktiken har det också visat sig att kommunerna inte gett tillstyrkan till pro- jekt trots att de varit planerade till områden som pekats ut som lämp- liga i översiktsplaner. I studien många fick lov?64 framgår att projekt som inte fått tillstyrkan är den vanligaste avslagsgrunden vid till- ståndsprövningar för vindkraft. Rapporten studerar inte särskilt den kommunala tillstyrkan men säger ändå att tillstyrkan och 63BV rapport 2012:21. 64Darpö, , Hur många fick lov? Och varför fick de andra nobben? Statistik och betraktelser över tillstånd till vindkraft på land och till havs, , 2020, . Den kommunala tillstyrkan av vindkraft Försvarsmaktens stoppområden troligen har en betydligt större hindrande effekt – genom att ansökningar aldrig lämnas in – för ut- byggnaden av vindkraft än vad som framgår av statistiken från till- ståndsmyndigheterna. Företagen och wpd publicerade rapporten över beslut gällande vindkraftsparker i miljö- prövningsdelegationen åren 2012–2019. av de ärenden som fått avslag i miljöprövningsdelegationen genom att de inte fått tillstyrkan har kommunen inte redovisat någon motivering för sitt beslut. Av de projekt som fått avslag på grund av den kommunala tillstyrkan var planerade till områden som i kommunens översiktsplan var utpekade för vindbruk. Siffran är enligt utredningen osäker då den inkluderar projekt som var planerade till mark belägen både i och utanför utpekade vindbruksområden. Nytt underlag visar hur vindkraftsutbyggnaden påverkas av kommunernas översiktsplaner och den kommunala tillstyrkan Utredningen har låtit ta fram ett underlag för att närmare kunna ana- lysera effekterna av den kommunala tillstyrkan på utbyggnaden av vindkraft. och () fick i uppdrag att ta fram ett statistiskt underlag för hur kommunernas översikts- planer och riksintresseanspråk vindbruk har hanterats vid tillstyrkan och i tillståndsprocessen. Rap- porten bygger på ett vidareutvecklat underlag av den statistikbase- rade promemoria som lät ta fram under hösten 2020.65 Statistiken baseras på slutligt avgjorda tillståndsansökningar som avgjorts i första instans efter och inkluderar ärenden där ansökan dragits tillbaka när projektören förstått att kommunen inte skulle ge tillstyrkan. Uppdraget slutredovisades till utredningen och redovisas i sin helhet som bilaga 2 till detta betänkande. Av rapporten framgår bland annat att av de ansökningar som legat helt inom utpekade områden i översiktsplanerna har fått tillstyrkan och fick tillstånd. För ansökningar som rörde områden helt utanför översiktsplanernas utpekade områ- den är motsvarande siffror tillstyrkan och till- 65Westander Klimat och Energi, Det kommunala vetot – En statistikbaserad promemoria om kommuners tillstyrkande och veto avseende vindkraftsansökningar, . Den kommunala tillstyrkan av vindkraft För båda kategorier av ansökningar fick också drygt tio pro- cent tillstånd i miljöprövningen som avsåg färre vindkraftverk än det sökta antalet. Det har alltså varit något mer vanligt att kommunerna tillstyrkt ett projekt om området pekats ut i översiktsplanen som lämpligt för vindkraft, jämfört med om projektet legat utanför så- dana områden. Statistiken visar också att kommunerna verkar beakta ett utpekande i översiktsplanen i lägre grad än vad tillståndsmyndig- heterna gör. Siffrorna ovan visar att kommunerna inte fäster så stor betydelse vid sina översiktsplaner vid beslut om tillstyrkan. Däremot framgår att översiktsplanen har större betydelse för tillståndsmyndighetens prövning. Sammantaget ökar ett utpekande i översiktsplanen möj- ligheten för att till slut få tillstånd för projektet. Se också figur 3.1. Det kan uppfattas som en låg siffra att bara hälften av de projekt som låg inom utpekade områden i översiktsplanerna fick tillstånd. Men eftersom många kommunala vindbruksplaner eller ut- pekanden i översiktsplaner härrör från tiden kring 2010 (då det fanns ett statligt planeringsstöd) som teknikutvecklingen varit snabb är siffrorna enligt utredningen inte så förvånande. Figur 3.1 Ansökningar om tillstånd för vindkraft, förekomst i översiktsplan och utfall av ansökan Andel ansökningar som fått tillstånd, delvis tillstånd eller ej tillstånd, totalt sett och i relation till status i ÖP Ej utpekad i ÖP (25) Helt eller delvis utpekad i ÖP (120) Delvis utpekad i ÖP (50) Utpekad i ÖP (70) Granskade (145) Totalt (255) Källa: underlagsrapport (bilaga 2). Den kommunala tillstyrkan av vindkraft rapport visar också att har betydelsen av att ett projekt ligger helt eller delvis i ett utpekat område för vindkraft minskat. För perioden –2018 tillstyrkte kommunerna 81 pro- cent av dessa men –2020 . Även här är troligen teknikutvecklingen och plandokumentens ålder till stor del avgörande. Enligt utredningen visar detta bland annat på betydelsen av att kommuner arbetar aktivt med sina översiktsplaner och håller dem uppdaterade. Det är också något som lagstiftaren tydligt ut- tryckt genom ändringar i , som ställer krav på att kommunerna under varje mandatperiod aktuali- tetsprövar sina översiktsplaner för att de ska behålla sin vägledande betydelse.66 Omvänt förhållande mellan områden för riksintresse vindbruk och möjlighet till tillstånd Rapporten från omfattar även statistik kring hur riksin- tresseanspråk vindbruk fått genomslag i kommuner och miljöpröv- ningsdelegationer. Överraskande är att statistiken i rapporten visar att det råder ett omvänt samband mellan riksintresse vindbruk och vindkraft, se fig. 3.2. Det är alltså större chans att få ja till en vind- kraftsanläggning utanför ett riksintresse vindbruk än inom det- samma. Det gäller både för tillstyrkan och i tillstånds- prövningar. 2019/20:52. Den kommunala tillstyrkan av vindkraft Figur 3.2 Ansökningar om tillstånd för vindkraft och riksintresse Slutligt utfall av ansökningar i relation till riksintresse Helt eller delvis riksintresse Källa: underlagsrapport (bilaga 2). Det framgår inte av underlaget om det funnits konkurrerande riks- intressen (som vid en avvägning bedömts viktigare) eller andra legala skäl för kommunen att inte låta riksintresseanspråket för vindbruk slå igenom eller för tillståndsmyndigheten att inte beakta riksintres- seanspråket vid prövning. Fördjupad förståelse av hur riksintresse- anspråk för vindbruk hanterats vid utbyggnaden av vindkraften un- der senare år borde kunna ge värdefull information och också vara användbart för utvecklingen av planeringsuppdraget i den strategi för en hållbar vindkraftsutbyggnad som och lämnat över till regeringen (se avsnitt 4.3.1). Svårt att kvantifiera minskningen av vindkraftsutbyggnaden Att en planerad etablering av en vindkraftsanläggning fått nej av en kommun trots utpekande i en översiktsplan innebär inte per auto- matik att den skulle ha blivit byggd om kommunen i stället tillstyrkt. ökar sannolikheten för ett positivt tillståndsbeslut om området i sin helhet är utpekat som lämpligt för vindkraft i över- siktsplanen. Den kommunala tillstyrkan av vindkraft Utredningen gör bedömningen att den kommunala tillstyrkan påverkar utbyggnaden av vindkraft i negativ riktning men kan inte ta ställning till omfattningen. Vilka konsekvenser införandet av tillstyrkan fått på mil- jön är nära förknippade med effekterna på utbyggnaden av vind- kraften. Som en förnybar energikälla är vindkraftens största bidrag till en bättre miljö att den bidrar, jämfört med alternativen, till en minskad klimatpåverkan från tillkommande elproduktion. Se avsnitt 5.2.4 för ett mer utvecklat resonemang i frågan. En minskad utbyggnad av vindkraft kan försvåra och fördyra för att nå det långsiktiga miljömålet om att inte ska ha några nettoutsläpp av växthus- gaser . Förseningar i utbyggnaden av vindkraftsanläggningar leder per automatik till att de positiva miljöeffekter som vindkraft kan bidra till skjuts framåt i tiden. är det så att en minskad utbygg- nad av vindkraft leder till mindre intrång i naturmiljön, i vart fall så länge inte motsvarande elproduktion byggs ut som har lika stor eller större påverkan på naturmiljön. Om den kommunala tillstyrkan i slutändan leder till att ett mindre antal vindkraftverk behöver byggas –då teknikutvecklingen gör att effekt och storlek för de enskilda verken fortsätter öka som etableringar skjuts –så kommer de fysiska intrången i naturmiljön att totalt sett minska. Att kvantifiera dessa effekter låter sig inte göras i detta samman- hang. Utredningen bedömer att det är troligt att klimatpåverkan från energiproduktionen i i någon mån har ökat på grund av den kommunala tillstyrkan. Orsaken till det är det minskade antalet pro- jekt som kunnat slutföras genom att tid och resurser har lagts ned i projekt som inte kunnat slutföras. Den kommunala tillstyrkan av vindkraft En återkommande kritik mot ordningen med tillstyrkan är att det inte är ett rättssäkert system.67 Kommunerna behöver inte motivera sina beslut att tillstyrka eller neka tillstyrkan och möjlig- heterna att överklaga är begränsade till en så kallad laglighetspröv- ning där enbart kommunmedlemmar är klagoberättigade (13 kap. 1– 2 § kommunallagen) och där prövningen enbart omfattar frågan om beslutet fattats i laglig ordning. Ett beslut ska upphävas om det stri- der mot lag,68 men det finns ingen praxis avseende möjligheten att få en kommuns beslut att tillstyrka tillstånd till en vindkraftpark upp- hävt på grund av att det står i strid med lag. Ett skäl till att det saknas relevanta avgöranden torde vara att det normalt inte är möjligt för vindkraftsprojektören att klaga över beslut om nekad tillstyrkan69 Som jämförelse gäller att ett beslut om bygglov, eller om miljö- tillstånd, överprövas i sin helhet vid ett överklagande, det vill säga avseende såväl lämplighet som laglighet. När det gäller överklagande av detaljplanebeslut är prövningen begränsad i omfattning (13 kap. 17 § ) och, liksom vid laglighetsprövning, som huvudregel kassatorisk (beslutet kan bara upphävas eller slås fast). Fram till strax efter att vindkraften lyfts ur plan- och bygglagens prövningssystem, 2011, var prövningens omfattning mer lik den lämplighetsprövning som sker av exempelvis miljötillståndsbeslut. Därefter begränsades överprövningens omfattning avseende detalj- planer till att mer likna den som gäller vid laglighetsprövning. An- ledningen till det var att överprövningen av detaljplanebeslut skulle ske i mark- och miljödomstol och inte hos regeringen. Syftet var att garantera kommunernas självbestämmanderätt förutom i de fall den begränsats i lag.70 En överprövning av en detaljplan omfattar inte kommunens av- vägningar mellan olika samhällsintressen, förutsatt att avvägningen ryms inom det handlingsutrymme som kommunerna har.71 Däremot omfattar de exempelvis hänsyn till hushållningsbestämmelserna i 67NV rapport 6769, s. 56 ff. Synpunkten har också framförts direkt till utredningen av Svensk Vindenergi, Världsnaturfonden, , Energiföretagen m.fl. HFD 2015 ref. 29 och RÅ 1992 ref. 87. statistik över ägande av anläggningar som godkänts för elcertifikat, /fornybart/elcertifikatsystemet/marknadsstatistik, uppdaterad t.o.m. , hämtad . 2009/10:215, s. 87 ff. Den kommunala tillstyrkan av vindkraft miljöbalken.72 Likheten mellan hur detaljplaner överprövas och en laglighetsprövning av kommunala tillstyrkansbeslut fungerar talar för att en överprövning av ett tillstyrkansbeslut kan omfatta frågan om kommunen fattat beslut i strid med allmänna intressen som kommunen inte svarar för, till exempel riksintressen. Avsaknaden av en uttrycklig bestämmelse eller förarbetsuttalande om detta talar emot att en sådan ordning gäller och frågan har aldrig prö- vats. En skillnad mot överprövning av detaljplanebeslut är att dessa kan samordnas med överprövningen av ett tillståndsbeslut enligt och att båda under alla omständigheter överprövas av mark- och miljödomstol, medan så inte kan ske för ett beslut om tillstyrkan. Kommunen är inte ålagd att avge sin mening i tillstyrkansfrågan vid något särskilt tillfälle, även om handläggningen av ärendet ska vara så effektiv och enkel som möjligt enligt förvaltningslagen (9 § 1 st.). framförs meningen att de krav som kommuner i vissa fall ställer för att tillstyrka ett projekt, i form av ekonomisk ersättning eller på viss utformning av projektet, utgör otillbörliga påtryck- ningar eller angränsar till mutor.73 Utredningen har inte gjort någon bedömning av i vilken grad det stämmer. Att kommunen använder sitt planmonopol, eller för vindkraften numera sin tillstyrkan, som påtryckningsmedel mot exploatörer för att exempelvis få ersättning är ingalunda något nytt utan har förekommit så länge som planmo- nopolet funnits.74 Kommunen hade en stark ställning innan kommu- nal tillstyrkan infördes och har behållit den. En större förändring med införandet av tillstyrkan var att möjligheten till att överklaga beslut om att upprätta eller ändra detaljplan för vindkraftsanläggningarna togs bort (eftersom detalj- planekravet togs bort) så att numera kan inga beslut avseende kom- munens inställning till en vindkraftsanläggning överklagas. åter- står endast möjligheten med laglighetsprövning och då enbart för kommunmedlem på samma sätt som gäller för många andra kommu- nala beslut. Det går att ifrågasätta i vad mån denna ordning är fören- lig med krav om en rättvis rättegång (art. 6) och det går i synnerhet att ifrågasätta i vad mån begränsningen att 2009/10:215 s. 87 ff. 73NV rapport 6769, bl.a. s. 65. 74Tobé, s. 484 ff. Den kommunala tillstyrkan av vindkraft överklaga till kommunmedlemmar är förenlig med århuskonven- tionens bestämmelser. Se om detta nedan, avsnitt 3.8. Ett annat betydande rättssäkerhetsproblem med den kommunala tillstyrkan är att kommunen inte är bunden vid sitt beslut ens sedan tillstånd meddelats.75 Denna ordning kan ifrågasättas i relation till första tilläggsprotokoll om skyddet av ägan- derätten och dess skydd för så kallade berättigade förväntningar.76 Det går att diskutera om även ett återtagande före det att tillstånds- beslutet meddelats verkligen är förenligt med . Avskaffandet av prövningen enligt och in- förandet av den kommunala tillstyrkan innebar enligt utredningen en tydlig försämring av rättssäkerheten i vindkraftsprövningen. Att den som beslutet berör inte kan klaga över beslutet försvagar vind- kraftsprojektörernas rättsliga ställning. Även om kommunernas ställning har stärkts när det gäller detaljplanebeslut (överprövningen har begränsats materiellt) är den förstärkningen inte av samma ka- raktär som när det gäller inflytandet över vindkraftsanläggningar se- dan införandet av den kommunala tillstyrkan. Det är enligt utred- ningen möjligt att en överprövning av ett besluts laglighet där ett vindkraftsföretag klagat skulle kunna leda till upphävande av ett be- slut när, exempelvis, en kommun inte beaktat ett utpekat riksin- tresse. I och med att vindkraftsföretagen inte kan klaga och att vad domstolen får bedöma (13 kap. 7 § kommunallagen) är kraftigt be- gränsat finns dock ingen möjlighet till sådan praxisbildning. Något skäl till varför kommunens inflytande över den miljöfar- liga verksamheten vindkraft ska vara större och mindre transparent än för andra miljöfarliga verksamheter har lagstiftaren inte angett.