sou · H9B318 · 2021-03-31 00:00:00 — Vi bedömer att direktivets krav på utlämnande av uppgifter till den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten kan tillgodoses inom ramen för den paragrafen. Särskilt om sekretess till skydd för intresset av att förebygga och beivra brott (18 kap. 1 och 2 §§ offentlighets- och sekretesslagen) Vi har ovan föreslagit att regelmässigt ska inhämta yttrande i fusionsärendet från olika myndigheter. Vi har också före- slagit att det ska införas en särskild bestämmelse om att några av dessa myndigheter är skyldiga att tillhandahålla uppgifter som kan antas vara av betydelse för prövning. Genom en sådan bestämmelse blir myndigheterna skyldiga att tillhandahålla också sådana uppgifter för vilka det gäller sekretess. har vi kon- staterat att det ansökande bolaget har rätt till partsinsyn och därmed också normalt rätt att ta del av de uppgifter som andra myndigheter har lämnat till . Det kan medföra att bolaget också kommer att kunna ta del av uppgifter som omfattas av sekretess hos den myndighet som har lämnat ut uppgiften. Detta kan i enskilda fall vara problematiskt, i synnerhet när det gäller sekretess i brotts- beivrande eller brottsutredande verksamhet. Uppgifter i sådan verksamhet omfattas närmast undantagslöst av bestämmelser om sekretess i offentlighets- och sekretesslagen. Pågående förundersökningar skyddas av sekretess enligt 18 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen. Enligt den paragrafen gäller sekretess för uppgift som hänför sig till förundersökning i brottmål om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs. Skaderekvisitet, ”om det kan antas”, är ett s.k. rakt skaderekvisit men beviskravet är satt så lågt (”kan antas”) att skyddet för de aktuella uppgifterna är mycket starkt. För uppgifter inom viss underrättelseverksamhet gäller i stället sekretess enligt 18 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen. Enligt den paragrafen gäller sekretess för uppgift som hänför sig till sådan verksamhet som avses i 2 kap. 1 § 1 lagen (2018:1693) om polisens behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område, ”om det inte står klart” att uppgiften kan röjas utan att syftet med beslu- tade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksam- heten skadas. Det är alltså fråga om ett s.k. omvänt skaderekvisit. Bestämmelsen har ett brett tillämpningsområde, eftersom den avser alla uppgifter i bl.a. verksamhet för att förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet, t.ex. underrättelseverksamhet. Samma sekretess gäller dessutom, enligt paragrafens andra stycke 3, för underrättelseuppgifter inom verksamhetsområde (egen under-rättelseavdelning). Att förutsättningarna för sekretess enligt dessa båda paragrafer är så lågt ställda motiveras av verksamhetsområdenas typiskt sett käns- liga natur. Själva syftet med sekretessen är att förhindra att den som utreds får kännedom om, och kan förstöra eller påverka, utredningen. Åena sidan kan det i ett enskilt ärende vara mycket angeläget att får kännedom om vad som framkommit inom ramen för exempelvis Finanspolisens underrättelseverksamhet. Å andra sidan kan det vara minst lika angeläget att uppgifterna inte kommer till bolagets eller dess företrädares kännedom, eftersom det skulle kunna skada förutsättningarna för den brottsbekämpande verksam- heten. Intresset av att brottsutredande verksamhet ställs här mot intresset av att bolag inte ska kunna ingå i gränsöverskridande för- faranden i ett otillbörligt syfte. ska dock inte överdrivas; också det brottsutredande arbetet kan dra nytta av att det bolag som utreds inte ges möjlighet att lämna genom en gränsöverskridande fusion. Vi bedömer att det inte är lämpligt att införa en uppgiftsskyl- dighet i förhållande till för uppgifter som omfattas av sekretess enligt 18 kap. 1 och 2 §§ offentlighets- och sekretesslagen. En sådan uppgiftsskyldighet skulle i alltför hög grad äventyra det sekretessintresse som gäller för uppgifter av det slaget. I vilken ut- sträckning sådana uppgifter ska kunna lämnas ut bör i stället prövas enligt generalklausulen i 10 kap. 27 § offentlighets- och sekretess- lagen. Om inhämtar ett yttrande från en myndighet som innehar uppgifter som skyddas av sekretess av detta slag, kom- mer den myndigheten att få göra en särskild intresseavvägning, där sekretessintresset vägs mot informationsbehov. Vi föreslår alltså inte någon särskild bestämmelse om uppgifts- skyldighet för uppgifter som omfattas av sekretess enligt 18 kap. 1 och 2 §§ offentlighets- och sekretesslagen. Enligt vår bedömning upp- fyller ändå sammantaget förslagen ovan det krav på samråd med andra myndigheter som uppställs i artikel 127.12. I avsnitt 4.6.7 har vi bedömt att det finns behov av att kunna överföra vissa uppgifter mellan myndigheter med bibehållen sekretess till skydd för uppgifterna, i det fallet eftersom det är fråga om uppgifter som har karaktär av företagshemligheter. Behovet av skydd för upp- gifterna uppkommer emellertid också när erhåller sekretesskyddade uppgifter från andra myndigheter inom ramen för den tillståndsprövning som har beskrivit ovan. De uppgifter som kommer in till kan omfattas av flera olika slag av sekre- tess, t.ex. sekretess till skydd för enskildas personliga och ekono- miska förhållanden, sekretess till skydd för affärsförbindelser och sekretess till skydd för intresset av att förebygga eller beivra brott. I allmänhet torde intresset av sekretesskydd inte minska enbart därför att uppgiften lämnas över till och det är därför rimligt att inte kan lämna uppgifterna vidare annat än efter en sedvanlig sekretessprövning. En annan sak är – som vi redan har varit inne på – att sådan sekretess normalt inte kommer att hindra att inkomna uppgifter lämnas ut till det tillståndssökande bolaget. För att uppgifterna ska omfattas av sekretesskydd även hos Bolags- verket krävs det antingen en bestämmelse som uttryckligen ger ett sådant skydd eller en bestämmelse om överföring av sekretess. I avsnitt 4.6.7 har vi föreslagit att det ska införas en särskild be- stämmelse i offentlighets- och sekretesslagen för konfidentiell infor- mation i det revisorsyttrande som ska upprättats över fusionsplanen och ges in till . Som vi har tagit upp i det avsnittet inne- håller 30 och 31 kap. offentlighets- och sekretesslagen redan bestäm- melser som syftar till att skydda enskilda i verksamheter som rör tillsyn, granskning m.m. i fråga om näringslivet. Vi har bedömt att 30 kap. 23 § offentlighets- och sekretesslagen inte kan tillämpas i den del av ärende som avser offentliggörande av revi- sorsyttrandet. Sekretess enligt den paragrafen skyddar nämligen endast uppgifter i en statlig myndighets verksamhet, om verksamheten är av visst angivet slag, t.ex. tillstånds- eller tillsynsverksamhet, och dess- utom avser produktion, handel, transport eller näringslivet i övrigt. Med tillståndsgivning och tillsyn avses här det område som enligt äldre rätt menades med ordet kontroll. Ordet tillsyn bör inte ges en alltför snäv tolkning utan får anses omfatta alla de fall där en myn- dighet har en övervakande eller styrande funktion i förhållande till näringslivet (se prop. 1979/80:2 del A s. 235). Den otillbörlighetsprövning som ska utföra utgör en del av ett ärende som avser tillstånd, nämligen tillstånd till verk- ställande av fusionsplan. Det är dessutom fråga om tillståndsgivning med avseende på näringslivet. verksamhet är alltså i detta skede av fusionsförfarandet av sådant slag som paragrafen låter sig tillämpas på. Huruvida den ger ett i praktiken tillräckligt sekre- tesskydd är emellertid beroende av vilka uppgifter som typiskt sett kan förväntas överlämnas till vid tillståndsprövningen. 30 kap. 23 § offentlighets- och sekretesslagen gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Bestämmelsen gäller även för uppgift om andra eko- nomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärs- förbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet. Det sistnämnda sammanhänger med att verksamhet av det slag som avses i paragrafen också kan ge en myn- dighet kännedom om andra förhållanden hos tredje man än sådana som rör affärs- eller driftförhållanden, t.ex. kännedom om mycket ömtåliga personliga förhållanden rörande personer som står i kon- takt med den som inspekteras. 30 kap. 23 § offentlighets- och sekretesslagen förefaller ha ett så brett tillämpningsområde att i princip alla slag av uppgifter som kan komma att lämnas till i tillståndsärendet skulle kunna omfattas av paragrafen. Vi bedömer därför att paragrafen ger ett till- räckligt skydd för uppgifter som i normalfallet kan förekomma i tillståndsärenden om gränsöverskridande förfaranden. I detta sammanhang kan också nämnas att det i offentlighets- och sekretesslagen också finns vissa sekretessbestämmelser som gäller utan att bestämmelsens räckvidd är begränsad. En uppgift kan då hemlighållas oavsett i vilket ärende, i vilken verksamhet eller hos vil- ken myndighet den förekommer. Som exempel på sådana bestäm- melser kan nämnas utrikessekretessen i 15 kap. 1 § och minimi- skyddsreglerna till skydd för enskildas personliga integritet i 21 kap.70 För att 30 kap. 23 § offentlighets- och sekretesslagen ska bli tillämplig krävs, som redan har framgått, att regeringen meddelar föreskrifter om det, vilket sker i offentlighets- och sekretessförord- ningen med bilaga. Vi föreslår att en sådan föreskrift införs. Särskilt om uppgifter som tas in i slutliga beslut Som framgått ovan finns ett visst utrymme för att låta vissa uppgifter i tillståndsärenden omfattas av sekretess för det fall uppgifter omfattas av sekretess hos den avsändande myndigheten. Partsinsynen i ärendet innebär, som också redan har framgått, att sådan sekretess normalt sett inte gäller i förhållande till sökanden i tillståndsärendet. En särskild fråga blir då om det är möjligt att låta sekretessen bestå för uppgifter som tas in i slutliga beslut i ärendet. Utrymmet att sekretessbelägga uppgifter som tas in i myndig- heters slutliga beslut är mycket litet. Ett visst utrymme finns för verksamheter som hanterar mycket känsliga uppgifter som exempel- vis domstolarna. En domstol kan enligt 43 kap. 8 a § offentlighets- och sekretesslagen besluta om fortsatt sekretess för vissa uppgifter endast om intresset för sekretess väger väsentligt tyngre än intresset av offentlighet. Dess möjligheter finns för att skydda vissa känsliga uppgifter från offentlighet, dels känsliga uppgifter om exempelvis en målsägande, dels uppgifter om hemliga tvångsmedel som har använts i ett visst ärende. Beslutet om sekretess gäller då emellertid normalt inte i förhållande till parterna. Vi bedömer att varken de aktuella tillståndsärendenas karaktär eller de uppgifter som kan förväntas ingå i sådana beslut hos Bolags- verket motiverar att det införs en möjlighet för myndigheten att besluta om sekretess för uppgifter som tas in i det slutliga beslutet. 70Se vidare om dessa sekretessbestämmelsers uppbyggnad och tillämpningsområde i prop. 2016/17:208 s. 24. Vårt förslag: Ett fusionsintyg ska som huvudregel utfärdas för bolagets ansökan om tillstånd till verk- ställande av fusionsplanen. Handläggningstiden ska dock kunna förlängas om det på grund av ärendets komplexitet eller annars finns särskilda skäl för det. (Jfr artikel 127.7, 127.10 och 127.11.) Skälen för förslaget: När ett beslut om tillstånd till verkställande av fusionsplanen har fått laga kraft, ska, enligt 23 kap. 46 § aktiebolags- lagen, utfärda ett fusionsintyg. Någon särskild frist inom vilken intyget ska utfärdas anges inte. Hur som i prak- tiken har förflutit sedan bolaget ansökte om tillstånd att verkställa fusionsplanen beror på förhållandena i det enskilda fallet. När till- ståndsärendet är okomplicerat och inga borgenärer motsätter sig fusionen kan det gå . I andra fall – och i synnerhet om någon borgenär har påkallat en domstolsprövning av fusionen – kan det ta betydligt . Enligt artikel 127. 7 i ändringsdirektivet ska den kontroll som före- går utfärdandet genomföras från den dag myndig- heten tog emot handlingarna. Om bedömningen av fusionens ända- mål (jfr artikel 127.8) kräver ytterligare uppgifter eller utredningar, får dock, enligt artikel 127.10, tremånadersfristen förlängas med ytterligare högst . Slutligen gäller, enligt artikel 127.11, att om det på grund av det gränsöverskridande förfarandets kom- plexitet inte är möjligt att genomföra bedömningen inom de totalt som medges enligt artiklarna 127.7 och 10, ska det sök- ande bolaget underrättas om skälet till dröjsmålet innan de fristerna löper ut. I punkten 11 anges dock ingen yttersta tidsfrist. Hur bör då direktivets frister påverka utformningen av de svenska reglerna? Vi har ovan konstaterat att direktivets bestämmelser om utfär- dande av fusionsintyg bör genomföras inom ramen för befintliga bestämmelser om tillstånd till verkställande av fusionsplan. En kon- sekvens av detta är att utgångspunkten för fristerna måste vara den dag då bolaget ansökte om tillstånd till verkställande av fusions- planen. Den prövning som ska göras i ett ärende om tillstånd till verkställande av en fusionsplan kan ta mer än , t.ex. där- för att en borgenär motsätter sig ansökan. Det kan alltså förutses att direktivets tremånadersfrist inte sällan kommer att behöva över- skridas. Det är emellertid tydligt att direktivets tremånadersfrist inte är absolut och att det inte ens finns någon yttersta tidsfrist. Direk- tivet förutsätter emellertid att det nationella regelverket inrättas så att fusionsintyg normalt kan utfärdas . Det sagda talar för att det i aktiebolagslagen tas in en bestämmelse om att ska besluta om fusionsintyg från ansökan om tillstånd till verkställande av fusionsplanen men att denna bestämmelse kompletteras med en möjlighet att överskrida tremånadersfristen om det finns särskilda skäl. Fråga blir då vilka förhållanden som kan motivera att fristen överskrids. Ändringsdirektivet ålägger medlemsstaterna att skydda berörda borgenärers rättigheter och förutsätter att medlemsstaterna har ett system för att säkerställa dessa rättigheter (jfr artikel 126b). Det framgår också att medlemsstaterna får införa olika slag av prövning, inklusive domstolsprövning, till skydd för borgenärerna. I det får anses ligga att tremånadersfristen kan överskridas om det krävs för att fullfölja en borgenärsskyddsprövning. Ett annat legitimt skäl för att överskrida fristen kan vara att prövningen av otillbörlighetsfrågan (jfr avsnitt 4.11.5), inklusive inhämtandet av yttranden från andra myndigheter och kommuniceringen av sådana yttranden samt even- tuella ytterligare åtgärder i den frågan, drar ut . Vi anser dock inte att lagtexten bör innehålla någon precisering av i vilka situationer som ett överskridande av tremånadersfristen kan komma ifråga. Om finner att tremånadersfristen behöver över- skridas, bör verket vara skyldigt att underrätta sökanden om det. Verkets bedömning att fristen måste överskridas bör dock inte kunna överklagas. 4.11.7Bolagsverkets anlitande av sakkunnig Vårt förslag: I aktiebolagslagen införs en bestämmelse om att får anlita en sakkunnig att bistå vid sin prövning av en ansökan om tillstånd till verkställande av fusionsplan. Den sakkunnige måste vara oberoende i förhållande till de bolag som deltar i fusionen. (Jfr artikel 127.12 sista meningen.) Skälen för förslaget: Av direktivet framgår att den myndighet som ska utfärda fusionsintyg får anlita en oberoende sakkunnig (se arti- kel 127.12 andra meningen). I skäl 38 i ändringsdirektivets ingress understryks att den sakkunnige bör utses av den behöriga myndig- heten och inte ha någon tidigare eller aktuell koppling till det berörda bolaget som skulle kunna påverka den sakkunniga personens obero- ende. Det centrala i bestämmelsen torde vara just detta; om myndig- heten anlitar någon utomstående för att biträda vid prövningen, ska denne oberoende i förhållande till det eller de aktuella bolagen. Bestämmelsen har koppling till vad som sägs om oberoende sak- kunniga i artikel 133 a. Den artikeln torde delvis ta sikte på sådana oberoende sakkunniga som ska utses enligt artikel 125, dvs. enligt svensk rätt den revisor som ska granska fusionsplanen, men i vart fall punkten 2 gäller sannolikt i fråga om oberoende sakkunniga enligt artikel 127.12. I punkten 2 sägs att medlemsstaterna ska ha regler som säkerställer (a) att den sakkunnige är oberoende av och inte har någon intressekonflikt i förhållande till det bolag som ansöker om fusionsintyg och (b) att den sakkunniges utlåtande är opartiskt och objektivt och ges i syfte att bistå den behöriga myndigheten i enlig- het med kraven på oberoende och opartiskhet enligt den lagstiftning och de tillämpliga yrkesnormer som den sakkunnige omfattas av. Det torde därmed inte vara nödvändigt att införa några regler om oberoende sakkunniga (i den bemärkelse som avses i artikel 127.12) om svensk lagstiftning i övrigt innebär att inte får anlita biträde av utomstående personer. Något hinder mot att en myndig- het anlitar biträde från utomstående personer finns emellertid inte. Det är visserligen givet att det alltid måste vara som, på eget ansvar, fattar beslut i fusionsärendet. Ansvaret bör alltså inte kunna delegeras till annan. Det kan emellertid inte uteslutas att myn- digheten kan behöva anlita exempelvis en revisions- eller advokatbyrå för att belysa en eller flera aspekter som fusionen aktualiserar. Vi föreslår därför att det i aktiebolagslagen tas in en bestämmelse som klargör att , om det uppkommer en fråga som kräver särskild sakkunskap, får förordna en lämplig person som sak- kunnig. Det bör också föreskrivas att en sådan person ska vara obero- ende i förhållande till de fusionerande bolagen och agera opartiskt och objektivt. Såsom vi återkommer till i författningskommentaren bör Bolags- verket ha möjlighet att besluta att kostnaden för den sakkunnige ska betalas av sökanden. 4.11.8Skatteverkets möjlighet att besluta om hinder mot verkställande av fusionsplanen Vårt förslag: Bestämmelsen i 23 kap. 21 a § aktiebolagslagen om att kan besluta om ett tidsbegränsat hinder mot fusionen upphävs. Skälen för förslaget: Enligt 23 kap. 21 a § aktiebolagslagen får Skatte- verket besluta om att det föreligger hinder mot verkställande av fusionsplanen. Tiden får för- längas med upp i taget. Ett beslut om hinder mot verkställande av fusionsplanen får fattas endast om det är motiverat av hänsyn till allmänintresset, verket har beslutat om revision av bolaget och det finns skäl att anta att revisionen skulle försvåras avse- värt av fusionen. Paragrafen gäller både vid inhemska och gränsöver- skridande fusioner men torde i praktiken ha betydelse enbart vid det senare slaget av fusioner. Syftet med bestämmelserna – som saknar motsvarighet i direktivet – är att trygga möjlighet att fullfölja en skatterevision mot ett bolag som deltar i en fusion. Vi har ovan föreslagit att beslut om tillstånd till verkställande av fusionsplanen liksom ska fattas av men att vid sin prövning av tillståndsärendet regelmässigt ska inhämta ett yttrande från bl.a. . Enligt vår mening ger detta möjlighet för att inom ramen för det ordinarie fusionsförfarandet delge uppgifter om pågående skatte- revisioner och de misstankar om eventuella skatteundandraganden som kan ha föranlett dessa. Om det med hänsyn till dessa uppgifter bedöms att syftet, eller ett av syftena, med fusionen är att kringgå gällande skatteregler, kommer detta – med den otillbörlighetsregel som vi föreslår – att leda till att ansökan om verkställande av fusions- planen avslås. Ett genomförande av vårt förslag leder därmed till att behovet av 23 kap. 21 a § aktiebolagslagen minskar. Det kan tilläggas att paragrafen inte synes ha tillämpats, i vart fall inte i någon omfattning av betydelse. Det talar för att paragrafen nu bör upphävas. Ett ytterligare skäl för det är att den är svår att förena med de särskilda tidsfrister som uppställs i direktivet (se avsnitt 4.11.6). 4.11.9Överföring av fusionsintyget (artikel 127a) Vårt förslag: ska självmant överföra fusionsintyget till de behöriga myndigheterna i övriga berörda medlemsstater. Skälen för förslaget: I nu gällande rätt är det underförstått att Bolags- verket ska överlämna fusionsintyget till det sökande bolaget. Om det övertagande bolaget ska ha sitt säte i en annan stat än , ankom- mer det på bolaget att på egen hand lämna in fusionsintyget till den behöriga myndigheten i den staten (jfr 23 kap. 47 § aktiebolags- lagen). Artikel 127a i ändringsdirektivet innebär att den myndighet som utfärdar intyget ska dela detta med myndigheterna i övriga berörda medlemsstater. Detta ska ske genom det s.k. systemet för samman- koppling av register. Vad gäller innebörden av ”systemet för sam- mankoppling av register” samt frågan om vilka åtgärder som i den delen behövs med anledning av artikel 127a.1, hänvisar vi till av- snitt 4.17 om vissa teknikfrågor. Vi föreslår mot den angivna bakgrunden att det i aktiebolagslagen tas in en bestämmelse om att fusionsintyget ska tillställas behöriga myndigheter i övriga berörda medlemsstater. Enligt artikel 127a.2 ska tillgången till fusionsintyget vara kost- nadsfri för de andra myndigheterna och för registren. Det kan noteras att 3 kap. aktiebolagsförordningen (2005:559) innehåller föreskrifter om avgifter. Någon särskild bestämmelse om att avgift inte ska tas ut i de fall som direktivet anger bedöms inte vara nödvändiga. 4.12Den avslutande kontrollen av fusionens laglighet (artikel 128) 4.12.12017 års direktiv och aktiebolagslagen Artikel 128 i direktivet – såväl i dess ursprungliga lydelse som i dess lydelse enligt ändringsdirektivet – syftar till att åstadkomma en kon- troll av den del av förfarandet som gäller genomförandet av den gränsöverskridande fusionen. Man kan uttrycka saken så att det gäl- ler den kontroll som ska ske enbart i den övertagande medlemssta- ten, till skillnad från den kontroll som har skett i varje berörd medlemsstat (och som har lett fram till att ett fusionsintyg har utfärdats, jfr artikel 127). I artikel 128.1 anges att varje medlemsstat ska utse en behörig myndighet att utföra kontrollen av den del av förfarandet som regle- ras genom artikel 128. Där anges också att myndigheten i synnerhet ska kontrollera att fusionsplanen är godkänd i samma lydelse av de fusionerande bolagen att de närmare bestämmelserna för arbets- tagarnas medverkan har fastställts i enlighet med artikel 133. I är det som är den behöriga myndigheten enligt artikel 128.1. Lagstiftaren har alltså ansett det vara lämpligt att utövar både den kontrollfunktion som avses i arti- kel 127 (den kontroll som föregår utfärdandet av ett fusionsintyg) och den kontrollfunktion som avses i artikel 128 (kontroll av den gränsöverskridande fusionens lagenlighet). I den ursprungliga lydelsen av artikel 128.2 direktiv föreskrevs att ett fusionerande bolag skulle ge in ett fusionsintyg till den behöriga myndigheten i den stat där det övertagande bolaget ska ha sitt säte, från att det utfärdades. Tillsammans med fusionsintyget ska också den av respektive stämma godkända fusionsplanen ges in. Härigenom kan den mottagande myndigheten förvissa sig om att förutsättningarna för fusionen är uppfyllda i övriga berörda medlemsstater. Motsvarande svenska bestämmelser finns i 23 kap. 47 § och 48 § aktiebolagslagen; i 47 § regleras den situationen då det övertagande bolaget ska ha sitt säte utomlands och i 48 § regleras den situationen då det övertagande bolaget ska ha sitt säte i . Genom ändringsdirektivet har artikel 128.2 fått en ny lydelse. gäller fortfarande att varje fusionerande bolag ska överlämna den gemensamma och av bolagsstämman godkända fusionsplanen till den behöriga myndigheten.