sou · H9B322 · 2021-03-29 00:00:00 — Även när det gäller e-cigaretter och påfyllningsbehållare finns alltså utrymme för att t.ex. ange vilka produkter som tillhandahålls i en webbutik, vad de kostar och annan saklig och neutral information som inte främjar produkten. En återhållsam exponering som endast fyller en särskiljande funktion tillåts också. Även när det gäller e- cigaretter och påfyllningsbehållare kan bedömningen av vad som är tillåtet bli strängare när en näringsidkare tillhandahåller information som inte efterfrågas. Vissa uppgifter om e-cigaretter som finns i en produktanmälan ska dessutom offentliggöras på en webbplats enligt 2 kap. 8 § förordningen om tobak och liknande produkter. Det kan till viss del tillgodose konsumenternas behov av saklig och neutral produktinformation.89 Även i fråga om e-cigaretter och påfyllningsbehållare kan upp- visandet av produktens förpackning få stor reklameffekt, särskilt i kom- bination med exempelvis utformning av logotyper och smakpåståen- 89Se dock JO-beslut , dnr 3733-2019. Marknadsföring och försäljning på internet den, se avsnitt 6.4.4. Frågan om vilken marknadsföring som är tillåten är dock för rättstillämpningen att avgöra. Marknadsföring får inte ha som direkt eller indirekt effekt att e-cigaretten eller påfyllningsbehål- laren främjas. 6.8.3Förslag och bedömningar i anslutning till kraven om ålderskontroll Förslag: Kravet på att det ska finnas en tydlig och klart synbar skylt på fysiska försäljningsställen ändras till ett krav om ett tyd- ligt och klart synbart meddelande och utvidgas till att även om- fatta webbplatser för detaljhandel. För tydlighet skull ska försäljningsställe definieras som fysiskt försäljningsställe eller webbplats för detaljhandel. Det ska införas ett nytt begrepp, fysiskt försäljningsställe, som ska definieras som en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel. Postorder är en form av distansförsäljning som inte ska näm- nas särskilt i lagen om tobak och liknande produkter. ska få utfärda föreskrifter om skyldig- heten att kontrollera mottagarens ålder. Bedömning: Kravet på att tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare ska säljas på ett sätt som gör att det går att kontrollera mottagarens ålder gäller även vid försäljning ge- nom internet. Det saknas möjlighet att ge kommunen befogenhet att genom- föra kontrollköp på internet med fingerade personnummer. Där- med saknas behov av att ge kommunen möjlighet att använda andra oriktiga personuppgifter vid sådana köp. Övriga regler om åldersgränsen är ändamålsenliga även vid försäljning som sker genom internet. Skälen för utredningens förslag och bedömning I kommittédirektivet nämns att den internetbaserade försäljningen ställer nya krav på tillsynsmyndigheterna, t.ex. för att säkerställa att säljaren har ett system som förhindrar att minderåriga kan köpa Marknadsföring och försäljning på internet tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Mot denna bak- grund ges utredningen i uppdrag att vid behov föreslå ändringar i reglerna om försäljning av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllnings- behållare på internet.90 Reglerna om mottagarens ålder Av 5 kap. 18 § lagen om tobak och liknande produkter framgår att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare inte får lämnas ut i näringsverksamhet till den som inte har fyllt . Om det finns särskild anledning att anta att varan eller produkten är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt , får den inte lämnas ut. På försäljningsställen ska det finnas en tydlig och klart synbar skylt om förbudet att lämna ut produkterna till den som inte fyllt . Med försäljningsställe avses en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel, se 1 kap. 3 § 6. Av 5 kap. 19 § framgår att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyll- ningsbehållare som säljs till konsumenter ska tillhandahållas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Detta gäller även när försäljningen sker genom automat, via postorder, distans- försäljning eller på liknande sätt. Reglerna om ålderskontroll bör kompletteras av myndighetsföreskrifter I och med tillträde till WHO:s ramkonvention om tobaks- kontroll tydliggjordes att åldersgränsen gäller oavsett försäljnings- sätt. Att skydda barn och ungdomar angavs som ett av de viktigaste syftena med den dåvarande tobaksregleringen. Även i WHO:s ram- konvention hade denna fråga ett stort utrymme. Artikel 24 i FN:s konvention om barnets rättigheter angavs som ett skäl för ålders- kravet.91 Utredningen har i avsnitt 3.3.2 angett att barn och unga är en särskilt sårbar grupp som förtjänar ett starkt skydd. Det har att göra med att denna grupp är särskilt känslig för nikotinets beroende- framkallande egenskaper och riskerar att drabbas av skador i större utsträckning jämfört med vuxna, se avsnitt 3.1.3. 90Se kommittédirektivet s. 4 f. 2004/05:118 s. 21 f. Marknadsföring och försäljning på internet ställer att ålderskravet kan uppfyllas är alltså fortfarande några av de viktigaste i lagen om tobak och liknande produkter. Det finns alltså ett generellt krav på att näringsidkare som säljer tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare till konsumenter ska se till att verksamheten är ordnad på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Det gäller oavsett om varorna säljs i en fysisk butik eller på nätet. I en fysisk butik kan kontrollen göras förhållandevis enkelt genom uppvisandet av en giltig legitimation. På nätet får andra lösningar användas. Det finns exempelvis elektroniska tjänster för legitimering. I detta sammanhang kan det vara värt att notera att kravet på ålderskontroll enligt 5 kap. 18 § lagen om tobak och liknande produkter avser mottagaren och inte den som beställer varan. Även om det är något svårare att kontrollera mottagarens ålder i en webbutik anser utredningen att ålderskravet är en så viktig del av den svenska tobaksregleringen att det inte finns anledning att sänka kraven för handel som sker genom internet. De näringsidkare som säljer tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare genom en webbutik har alltså ansvar för att verksamheten utformas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Arbetet med egen- kontroll kan vara en del i att se till att ålderskraven efterlevs. (Kraven på egenkontrollprogram finns i 5 kap. 6 och 17 §§.) Tillsynsmyndig- heterna har också ett flertal befogenheter som kan användas för att se till att ålderskravet efterlevs, se 7 kap. Kommunen har bl.a. möj- lighet att med stöd av 7 kap. 22 § genomföra kontrollköp för att få underlag för att föra en dialog med den som lämnar ut tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Av praktiska skäl är det svårare att genomföra kontrollköp på internet jämfört med i fysiska butiker. Det kan därför finnas anledning att se om det finns anledning att utöka kommunens befogenheter på något sätt. Det saknas skäl att ge kommunen befogenhet att genomföra köp på internet med fingerade personnummer Kommunernas befogenhet att genomföra kontrollköp finns i 7 kap. 22 § lagen om tobak och liknande produkter. Den omfattar även detaljhandel som sker genom internet. Befogenheten att genomföra kontrollköp infördes för tobak, folköl och receptfria läkemedel. Av förarbetena framgår att en utgångs- Marknadsföring och försäljning på internet punkt för all myndighetsverksamhet är att den ska bedrivas i enlighet med lagarna och att myndighetsutövning ska bedrivas i öppna och för medborgarna iakttagbara former. Vissa former av myndighets- utövning behöver dock innefatta dolda moment för att kunna vara effektiv.92 Kontrollköpet är en sådan form av myndighetsutövning. De dolda inslagen ska dock begränsas i så hög utsträckning som möjligt.93 Frågan blir därför hur långt kommunens befogenhet egent- ligen sträcker sig. Är det t.ex. möjligt att använda oriktiga person- uppgifter för att beställa en vara för att kontrollera om en närings- idkare kontrollerar åldern på mottagaren av varan? Av 5 § föreskrifter och allmänna råd om kontrollköp av folköl och tobaksvaror (FoHMFS 2015:1) framgår att kontrollköpet ska genomföras utan att kontrollköparen lämnar felaktiga eller vilseledande uppgifter eller utövar andra påtryckningar vid köpet. Det ligger i linje med att myndighetsutövning ska ske i öppna och för medborgarna iakttagbara former. För att det ska vara möjligt att uppge oriktiga personuppgifter skulle det enligt utred- ningens mening krävas ett uttryckligt lagstöd, vilket saknas . Det är alltså inte möjligt att använda oriktiga personuppgifter för att beställa en vara i en webbutik. Frågan är om det bör införas en sådan möjlighet. Det har införts en befogenhet för bl.a. Konsument- ombudsmannen att köpa produkter under dold identitet om det är nödvändigt för tillsynen av marknadsföringslagen, se 44 a § nämnda lag. Av förarbetena framgår följande. Köp i butik leder vanligen inte till några praktiska svårigheter när det gäller att dölja syftet med köpet eller att skydda anonymiteten hos den som gör själva köpet. Det omvända gäller vid köp på internet. Då är det ofta nödvändigt att köparen uppger både namn och adress för att betal- ning och leverans ska kunna ske. I många fall är det nödvändigt att köparen legitimerar sig för att kunna hämta ut en vara och ibland är försäljningen organiserad så att en beställning kräver att personnum- mer anges. För att köp ska kunna ske dolt måste myndigheten i sådana fall uppge oriktiga personuppgifter.94 Utredningen kan konstatera att när det gäller testköp enligt mark- nadsföringslagen framgår det uttryckligen av lagtexten att köpen får 2013/14:56 s. 18. 2019/20:120 s. 61. Marknadsföring och försäljning på internet ske under dold identitet. Tjänstemän vid myndigheten får uppge ett påhittat namn och andra neutrala kontaktuppgifter. Det gäller dock inte fingerade personnummer. Denna möjlighet har fram- för allt varit förbehållen och Försvarsmaktens underrättelseverksamhet. Regeringen ansåg att den restriktiva håll- ning som finns i när det gäller att verka under annan identitet gjorde att det varken framstod som rimligt eller lämpligt att kon- struera ett system där myndigheter får tillgång till fingerade person- uppgifter för att genomföra testköp.95 Mot bakgrund av ålderskravet är det troligt att de flesta av webb- butikerna kräver personnummer innan varorna skickas till mottaga- ren. För att tjänstemännen inte ska behöva använda sina privata personnummer skulle det behövas ett system med fingerade person- nummer som myndigheten kan använda för att det ska vara möjligt att genomföra en beställning. Det kan därmed i och för sig sägas finnas ett behov av att använda fingerade personnummer för att kontrollera att näringsidkare kontrollerar mottagarens ålder vid internethandel. Med hänsyn till den restriktiva hållning som finns i svensk rätt anser utredningen dock att det inte framstår som lämpligt att i detta sammanhang föreslå att kommunerna ska få tillgång till fingerade personnummer. Utan en möjlighet att använda fingerade personnummer torde det sällan vara möjligt att använda andra oriktiga personuppgifter, såsom exempelvis namn och adress, för att genomföra en beställning. Det saknas därmed skäl att utvidga kommunens möjligheter till att använda andra oriktiga personuppgifter. I detta sammanhang kan noteras att regeringen har argumenterat för att det vid testköp på miljöområdet i och för sig inte kan krävas av enskilda myndighetsanställda att de ska utföra myndighetsutövning genom att använda sina egna personuppgifter, men att det inte heller finns något som hindrar att så sker.96 Även i betänkandet Enhetlig och effektiv marknadskontroll (SOU 2020:49) ansågs att det inte fanns anledning att lämna förslag om tilldelande av fingerade personupp- gifter. Eftersom användandet av privata personuppgifter inte innebär att några oriktiga personuppgifter används skulle motsvarande reso- nemang kunna föras i fråga om kontrollköp. Huruvida det är lämp- Marknadsföring och försäljning på internet ligt att genomföra kontrollköp på detta sätt är en annan fråga som slutligen får avgöras av myndigheten och den enskilda tjänstemannen. bör få utfärda föreskrifter om hur mottagarens ålder ska kontrolleras Om man bortser från svårigheterna med att genomföra kontrollköp på internet anser utredningen att kraven på ålderskontroll i lagen om tobak och liknande produkter är ändamålsenliga även vid försäljning som sker genom internet. har utvecklingen med en ökad internetförsäljning aktualiserat nya frågor. Vid försäljning genom fysiska butiker kontrolleras åldern nor- malt sett genom uppvisande av giltig legitimation. Men vid internet- försäljningen kan ålderskontrollen åtminstone delvis behöva ske genom olika tekniska lösningar och andra åtgärder. Då uppstår frågor om vilka tekniska lösningar och åtgärder som uppfyller kraven på ålderskontroll i 5 kap. 18 och 19 §§. Det finns därför skäl att införa ett bemyndigande för att meddela närmare föreskrifter om hur mottagarens ålder ska kontrolleras och hur verk- samheten ska anpassas så att kontrollen kan ske på ett fullgott sätt. Även om frågan om hur ålderkontrollen ska göras främst aktu- aliseras vid handel genom webbutik är det inte uteslutet att elektro- niska tjänster för legitimering kan komma att börja användas även vid handel i butik, genom automat eller på annat sätt. Bemyndigandet bör därför inte begränsas till att enbart avse handel genom webbutik. Utredningen anser att uppräkningen i 5 kap. 19 § som innehåller försäljning genom postorder har blivit omodern. Uppräkningen om- fattar redan distansförsäljning och liknande sätt, i vilket försäljning genom postorder får sägas ingå. Utredningen anser därför att det sak- nas behov av att uttryckligen ange försäljning genom postorder. Det ska finnas ett tydligt och klart synbart meddelande Kravet på att det ska finnas en tydlig och klart synbar skylt på för- säljningsstället om förbudet att lämna ut tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare infördes som en del i att skärpa regleringen Marknadsföring och försäljning på internet kring ålderskravet.97 Detta krav gjordes dock inte teknikneutralt, utan omfattar endast fysiska butiker. Försäljningen av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare sker numera i hög utsträckning genom internet. Enligt utredningens mening kan ett krav på att upplysa om att produkterna inte får läm- nas ut till någon som inte har fyllt vara påkallat även vid handel som sker genom internet. Det gör både den som köper och den som säljer produkten uppmärksam på åldersregleringen. Det framstår vidare som ändamålsenligt att samma krav gäller i fysiska butiker som i webbutiker, även om de tekniska lösningarna kan komma att se olika ut. Utredningen anser därför kravet på att det ska finnas en tydlig och klart synbar skylt på fysiska försäljningsställen bör ändras till ett krav om ett tydligt och klart synbart meddelande och att det bör utvidgas till att även omfatta webbplatser för detaljhandel. I och med denna ändring behöver begreppsanvändningen i lagen ses över. För- säljningsställe bör definieras som fysiskt försäljningsställe eller webb- plats för detaljhandel. Det bör dessutom införas ett nytt begrepp, fysiskt försäljningsställe, som definieras som en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel. Lagen bör justeras så att det nya begreppet används när endast fysiska försäljningsställen avses. 6.8.4Anmälan om försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska ske till den kommun där näringsidkaren är etablerad Förslag: Näringsidkare ska anmäla försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare till den kommun där det fysiska försäljnings- stället är beläget. Om ett fysiskt försäljningsställe saknas ska anmä- lan i stället göras till den kommun där företaget har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, till den kommun där före- taget har ett fast driftställe. Skälen för utredningens förslag: Enligt 5 kap. 15 § lagen om tobak och liknande produkter måste en näringsidkare som har säte eller fast driftställe för näringsverksamhet i anmäla detaljhandel 2004/05:118 s. 22. SOU 2021:22Marknadsföring och försäljning på internet med e-cigaretter och påfyllningsbehållare till den kommun där försäljningen ska ske. Vid ett möte med länsstyrelsernas handläggare för tobaksfrågor framkom att det fanns ett problem med att näringsidkare som be- driver detaljhandel med e-cigaretter och påfyllningsbehållare anmäler försäljningen till små kommuner med begränsade resurser att bedriva tillsyn trots att den större delen av försäljningen sker till konsumen- ter i storstadsregionerna. Det finns därför anledning att se över om ordningen med anmälan bör ändras på något sätt.98 När det gäller försäljningstillstånd för detaljhandel med tobaks- varor kan konstateras att det enligt 5 kap. 3 § andra stycket är kom- munen där försäljningsstället är beläget som ska meddela sådant till- stånd. Om försäljningsställe saknas meddelas tillstånd av den kommun där det företag som vill bedriva detaljhandel har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, av den kommun där företaget har ett fast driftställe. Kommunen har i första hand ett ansvar för tillsyn vid de fysiska försäljningsställena, se 7 kap. 3 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Enligt utredningens mening är det därför lämpligt att anmälan av försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare i första hand görs till den kommun i vilken det finns ett fysiskt försäljnings- ställe. På motsvarande sätt som vid en ansökan om tillstånd till detaljhandel med tobaksvaror är det lämpligt att, för det fall att det saknas ett fysiskt försäljningsställe, föreskriva att anmälan ska göras till den kommun i där företagets säte är beläget. Om företagets säte är beläget utomlands görs anmälan lämpligen till den kommun i vilken företaget har en anknytning i form av ett fast driftställe. För att förhindra att företag som bedriver detaljhandel med e- cigaretter och påfyllningsbehållare genom internet undgår ändamåls- enlig tillsyn bör en ordning som motsvarar den som gäller vid ansö- kan om tillstånd för detaljhandel med tobaksvaror införas vid anmälan om detaljhandel med e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det skapar dessutom en enhetlig ordning för ansökningar om tillstånd och anmälningar av försäljning på tobaksområdet. 98Se minnesanteckningar från möte med länsstyrelsernas handläggare av tobaksfrågor den Marknadsföring och försäljning på internet 6.8.5Beslut om produkter som kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa ska gälla Förslag: beslut om elektroniska cigaret- ter och påfyllningsbehållare som kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa, trots att produkten uppfyller kraven i lagen, ska gälla om inte något annat anges i beslutet. Skälen för utredningens förslag: Det förekommer en omfattande försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet och det är inte orimligt att anta att en del produkter köps av närings- idkare som är verksamma utanför den Europeiska unionen. Det gör att det kan vara svårt att förutse vilka produkter som kan hamna på marknaden och vilka krav som behöver ställas för att skydda konsu- menterna. I 7 kap. 14 § lagen om tobak och liknande produkter finns därför en bestämmelse som gör det möjligt för Folkhälsomyndig- heten att ingripa mot produkter som, trots att de uppfyller kraven i lagen, kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa. Den ger en möjlighet att förbjuda att produkten till- handahålls konsumenter på marknaden och att förelägga tillverkaren, importören eller distributören att dra tillbaka eller återkalla produk- ten. Besluten kan avse såväl vissa typer av produkter eller vissa spe- cifika produkter. Dessa beslut gäller dock inte . Vid ett möte har det framkommit att efterfrågar en bestämmelse om att dessa beslut som huvudregel ska gälla omedel- bart.99 Det kan noteras att kommunens beslut i vissa fall gäller , se 7 kap. 13 § lagen om tobak och liknande produkter. 35 § förvaltningslagen (2017:900) innehåller bestämmelser om verkställighet av förvaltningsmyndigheters beslut. Enligt huvudregeln i första stycket får beslut som kan överklagas inom verk- ställas när överklagandetiden har gått ut, om beslutet inte har över- klagats. Tredje stycket innebär en möjlighet för myndigheten att verkställa beslut om ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver det. Myndigheten ska i så fall först noga överväga om det finns skäl att avvakta med att verkställa beslutet på grund av att beslutet medför mycket ingripande verkningar för någon enskild, att 99Se minnesanteckningar från möte med experter och sakkunniga . Marknadsföring och försäljning på internet verkställigheten inte kan återgå om ett överklagande av beslutet leder till att det upphävs, eller någon annan omständighet. Av förarbetena till bestämmelsen i förvaltningslagen framgår att syftet med att låta verkställighet ske först efter laga kraft är att skydda enskilda mot verkställighet där verkställigheten kan riskera att urholka rätten att överklaga beslutet. Reglerna om omedelbar verkställighet bör i första hand ta sikte på sådana situationer där det finns ett ange- läget allmänt eller enskilt intresse som kräver omedelbar verkställig- het, t.ex. upprätthållande av allmän ordning och säkerhet och avvär- jandet av omedelbar fara för andras liv eller hälsa. Myndigheten ska i så fall göra bedömningen att skyddet av intresset verkligen kräver att beslutet verkställs . Det måste med andra ord före- ligga en viss fara i att en försening leder till beaktansvärda skadeverk- ningar i dessa fall. Dessutom behövs ytterligare begränsningar efter- som viktiga allmänna eller enskilda intressen kan få stå tillbaka om skälen från rättssäkerhetssynpunkt väger tyngre än effektivitetsskälen. Om ett visst beslut medför mycket ingripande verkningar för någon enskild kan det finnas skäl att avvakta med verkställigheten till dess att överklagandetiden har gått ut. Bedömningen bör, liksom i andra sammanhang, göras med beaktande av bl.a. den allmänna proportio- nalitetsprincipen.100 Utredningen kan konstatera att det finns en möjlighet att fatta beslut som kan verkställas med stöd av 35 § förvalt- ningslagen. Det förutsätter dock att det utförligt motiveras vilket allmänt eller enskilt intresse som kräver det och att noggranna överväganden finns med i beslutet om att det inte finns skäl att avvakta med att verkställa beslutet. Frågan är om det är ändamålsenligt att de beslut som det här är fråga om ska styras av de allmänna reglerna om verkställighet i förvaltningslagen. En förutsättning för besluten är att myndigheten har konstaterat, eller har rimliga skäl att anta, att produkterna utgör en allvarlig risk för människors hälsa. Om en produkt är förenad med sådana risker är det givetvis av stor betydelse att myndighetens beslut om förbud, tillbakadragande eller återkallelse kan verkställas utan att lagakraft behöver inväntas. Annars finns typiskt sett en risk för betydande skadeverkningar på människors hälsa. Dessutom riskerar myndig- hetens beslut att bli verkningslösa om näringsidkare tillåts fortsätta 2016/17:180 s. 211 ff. Marknadsföring och försäljning på internet att sälja farliga produkter i avvaktan på en slutlig prövning av högsta instans. Redan i och med att det är fråga om produkter som kan innebära en allvarlig risk för människors hälsa anser utredningen att det kan presumeras att det finns ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse som kräver omedelbar verkställighet. Även om en omedelbar verk- ställighet kan leda till ingripande verkningar för den näringsidkare som drabbas av beslutet är intresset av att skydda konsumenternas hälsa vanligtvis så starkt att näringsidkarens intresse får stå tillbaka. Utredningen anser därför att presumtionen bör vara att Folkhälso- myndighetens beslut ska gälla , om inte något annat anges i beslutet. Detta fritar inte myndigheten från att göra en allmän pro- portionalitetsbedömning.