sou · H9B317 · 2021-03-31 00:00:00 — Kopian eller bekräftelsen ska ges i en handling eller, om konsu- menten samtycker till det, i en annan läsbar och varaktig form som 11Föreningens huvuduppgifter är att bevaka medlemmarnas intressen och skydda konsumenten, att verka för god affärssed och att utveckla branschen. DSS är medlem i Seldia . Seldia representerar 27 europeiska nationella direkthandelsföreningar. 12Med direktförsäljning/direkthandel avses försäljning och rådgivning som bygger på person- liga möten utanför traditionella försäljningsställen. Försäljningen är ”butikslös” och sker bl.a. i form av demoförsäljning i hemmiljö, temaaktiviteter, pop-up stores, dörrknackning, sociala aktiviteter m.m. Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring är tillgänglig för konsumenten. Enligt har konsumenten också en särskild rätt att frånträda avtalet (ångerrätt) . Syftet är att konsumenten alltid ska få på sig för att överväga om han eller hon vill stå fast vid avtalet. Även bestämmelserna i innebär ett skydd för konsumenter i de aktuella situationerna. Bestämmelserna om otillbörlig marknads- föring i MFL är tillämpliga på affärsmetoder i samband med försälj- ning i konsuments bostad och under utflykter. Marknadsföringen får inte strida mot den s.k. generalklausulen om god marknads- föringssed. Näringsidkaren får inte heller använda sig av aggressiva eller vilseledande affärsmetoder. En situation där en näringsidkare, utan att konsumenten begärt det, besöker en konsument i dennes bostad t.ex. eller skulle sannolikt anses strida mot god marknadsföringssed och skulle också, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kunna utgöra aggressiv marknadsföring i strid mot 7 § MFL. Det finns även en bestämmelse i den s.k. svarta listan som innebär att det under alla förhållanden är otillåtet att göra personliga besök i konsumentens hem och ignorera dennes anmodan om att lämna hans hem eller inte komma tillbaka, utom under de omständigheter och i den utsträckning som enligt nationell lagstiftning är motiverat för att få en avtalsmässig skyldig- het fullgjord (punkt 25). DSS har träffat en överenskommelse med om etiska regler för direkthandel. Av de etiska reglerna framgår bl.a. hur säljaren ska bete sig mot konsumenten. Personlig kontakt ska ske på ett ansvarsfullt sätt för att undvika att vara påträngande. Direktsäljaren ska respektera en på eller invid dörren uppsatt skylt som undanber sig säljbesök. En direktsäljare ska av- sluta en demonstration eller säljpresentation då konsumenten begär det och avlägsna sig. Direktsäljare får inte missbruka den enskilda konsumentens förtroende utan ska ta hänsyn till konsu- mentens brist på kommersiell erfarenhet och får inte heller utnyttja konsumentens ålder, sjukdom, funktionshinder, oförmåga att förstå eller språkliga brister och får aldrig bygga sin argumentation på rädsla eller fruktan hos konsumenten (se punkterna 2.11 och 2.12). Försäljning i konsumenters bostäder är en viktig försäljningskanal för många företag i . Branschen bidrar till sysselsättning för inte minst unga personer. Direkthandel kan innebära fördelar för vissa kon- sumenter som t.ex. har svårt att ta sig till butiker och känner osäkerhet Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring inför att handla på distans. Erfarenheter från och som utredningen har tagit del av talar för att det visserligen förekommer problem för konsumenter i sam- band med hemförsäljning, bl.a. på det sättet att försäljningsmetoden kan upplevas som påträngande. Såvitt framkommit är problemen dock inte av sådan omfattning att det krävs ytterligare lagstiftning. Enligt utredningens bedömning ger framför allt den gällande regleringen i om rätt till information och ångerrätt men också reglerna i MFL ett tillräckligt skydd för konsumenter mot påträngande och vilseledande marknadsförings- eller försäljningsmetoder i samband med besök i kon- sumentens bostad eller under utflykter. Det finns inte behov av ytter- ligare reglering i syfte att inskränka användningen av dessa metoder. 5.8Nya punkter i svarta listan Utredningens bedömning: De nya punkterna i svarta listan gäl- ler automatiskt som svensk lag enligt 4 § MFL. Det behövs inga ytterligare lagstiftningsåtgärder. Genom artikel 3.7 i ändringsdirektivet ändras bilaga I till direktiv /29/EG, den s.k. svarta listan. Det införs fyra nya punkter med affärsmetoder som under alla förhållanden ska anses otillbörliga. Detta innebär att det inte krävs att metoderna ifråga påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, utan de är otillbörliga oavsett vilket resultat de lett till. Av artikel 5.5 i direktivet framgår att förteckningen i bilagan till direktivet ska gälla i alla medlemsländer och att den får ändras endast genom en översyn av direktivet. Genom ändringsdirektivet införs en ny punkt i bilaga I till direktiv /29/EG som behandlar sökresultat. Enligt punkt 11 a är det otill- börligt att tillhandahålla sökresultat som svar på en konsuments sök- ning på internet utan att, i fall då det rör sig om betald reklam eller då betalning skett specifikt för att uppnå en högre rankning av pro- dukter, i sökresultaten tydligt informera om detta. Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring I direktivet framhålls att det har en stor inverkan på konsumenter att leverantörer av onlinesökfunktioner rankar kommersiella erbjudan- den högre eller använder andra sätt för att ge dem en mer framskjuten placering i resultat vid sökningar på internet.13 Om en näringsidkare direkt eller indirekt har betalat en leverantör av onlinesökfunktioner för en högre rankning av en produkt i sökresultaten bör leverantören av onlinesökfunktionen informera kunderna om denna omständig- het i en kortfattad, lättillgänglig och begriplig form. Indirekt betal- ning kan ha formen av en näringsidkares godtagande av alla former av ytterligare skyldigheter mot leverantören av onlinesökfunktionen vilket specifikt resulterar i en högre rankning. En indirekt betalning kan bestå av ökad provision per transaktion samt olika ersättnings- system som specifikt leder till en högre rankning.14 Genom ändringsdirektivet införs en ny punkt 23 a, i bilagan till direk- tiv 2005/29/EG. Enligt den nya punkten är det otillbörligt att till konsumenter vidaresälja biljetter till kultur- och idrottsevenemang om näringsidkaren har förvärvat dem genom användning av automa- tiserade medel för att kringgå eventuella begränsningar av antalet biljetter som en person kan köpa eller andra regler som är tillämpliga på biljettköp. Av skäl 50 i ändringsdirektivet framgår att det bör vara förbjudet för näringsidkare att till konsumenter vidaresälja biljetter till kultur- och idrottsevenemang som de har förvärvat genom användning av programvara som ger näringsidkare möjlighet att köpa biljetter ut- över de tekniska begränsningar som tillämpas av den primära biljett- försäljaren eller att kringgå andra tekniska medel som den primära försäljaren har infört för att säkerställa att biljetter finns tillgängliga för alla. Förbudet påverkar inte eventuella andra nationella åtgärder som medlemsstaterna kan vidta för att skydda konsumenters in- tressen samt säkra sin kulturpolitik och bred tillgång till kultur- och idrottsevenemang, exempelvis att reglera vidareförsäljningspriser på biljetter. 13Skäl 18 i ändringsdirektivet. 14Skäl 20 i ändringsdirektivet. Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring Genom ändringsdirektivet införs två nya punkter i bilagan till direk- tiv 2005/29/EG som behandlar konsumentrecensioner (23 b och 23 c). Enligt punkt 23 b är det otillbörligt att uppge att recensioner av en produkt har lagts ut av konsumenter som faktiskt har använt eller köpt produkten utan att vidta rimliga och proportionella åtgärder för att säkerställa att recensionerna härrör från sådana konsumenter. Enligt punkt 23 c är det otillbörligt att lägga ut eller ge en annan juri- disk eller fysisk person i uppdrag att lägga ut falska konsumentrecen- sioner eller konsumentrekommendationer, eller ge en vilseledande bild av konsumentrecensioner eller konsumentrekommendationer på sociala medier för att göra reklam för produkter. Bakgrunden är att konsumenter förlitar sig i allt högre grad på konsumentrecensioner och konsumentrekommendationer när de fat- tar köpbeslut. Det bör betraktas som en otillbörlig affärsmetod att vilseleda konsumenter genom att påstå att recensioner av en produkt har lagts ut av konsumenter som faktiskt använt eller köpt den pro- dukten när inga rimliga och proportionella åtgärder har vidtagits för att säkerställa att recensionerna verkligen härrör från sådana konsu- menter. Sådana åtgärder skulle kunna inkludera tekniska medel för att kontrollera tillförlitligheten hos den person som lägger ut en recen- sion, till exempel genom att begära information för att kontrollera att konsumenten faktiskt har använt eller köpt produkten.15 Det bör vidare vara förbjudet för näringsidkare att lägga ut falska konsumentrecensioner och konsumentrekommendationer, som s.k. gillanden på sociala medier, eller att ge andra i uppdrag att göra detta för att göra reklam för sina produkter, samt att manipulera konsument- recensioner och konsumentrekommendationer, exempelvis genom att endast publicera positiva recensioner och radera negativa recen- sioner.16 Som framgår av avsnitt 5.6 föreslår utredningen att det i MFL in- förs en ny paragraf (12 c §) när det gäller näringsidkares skyldighet att informera om konsumentrecensioner. 15Skäl 47 i ändringsdirektivet. 16Skäl 49 i ändringsdirektivet. Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring Av 4 § första stycket MFL framgår att bilagan med den s.k. svarta listan i direktivet gäller som svensk lag. Bilagan kompletterar på detta sätt de allmänna bestämmelserna i . Listan är uppdelad i två avsnitt med förbud mot vilseledande respektive aggressiv mark- nadsföring. Bestämmelserna i bilagan tillämpas i svensk rätt även när marknadsföringsmetoderna används mot näringsidkare.17 I samband med införandet av MFL beslutades att svarta listan skulle utgöra svensk lag genom en hänvisning i MFL. Detta innebär att de nya punkterna automatiskt gäller som svensk lag från och med det datum som ändringsdirektivet börjar gälla, vilket enligt artikel 7.1 är . Det behövs alltså ingen ändring i MFL för att genomföra artikel 3.7 i svensk rätt. Det krävs dock att regeringen till- kännager den nya lydelsen av bilagan i SFS. Enligt MFL ska bestämmelserna i punkterna 1–31 i bilagan tillämpas även om marknadsföringen riktar sig mot näringsidkare (4 § tredje stycket). Utredningen bedömer att detta bör gälla även för de nya punkterna. Eftersom det redan följer av lagtexten i 4 § tredje stycket MFL behövs det inte någon ändring i den bestämmelsen. Utredningens bedömning: Det finns inte behov av lagändringar med anledning av den nya bestämmelsen i direktiv /29/EG om möjligheter till kompensation för konsumenter. Artikel 3.5 i ändringsdirektivet innebär att en ny bestämmelse om möjligheter till kompensation, artikel 11 a, införs i direktiv /29/EG. Enligt bestämmelsens första punkt ska konsumenter som skadats av otillbörliga affärsmetoder ha tillgång till proportionella och effektiva avhjälpande åtgärder, inbegripet skadestånd för den skada som kon- sumenten har lidit och, i relevanta fall, prisavdrag eller rätt att avsluta avtalet. Medlemsstaterna får fastställa villkoren för tillämpningen av 2007/08:115 s. 106. Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring dessa avhjälpande åtgärder och deras effekt. De får i lämpliga fall ta hänsyn till den otillbörliga affärsmetodens allvar och art, den skada konsumenten har lidit samt andra relevanta omständigheter. Enligt bestämmelsens andra punkt ska dessa avhjälpande åtgärder inte på- verka tillämpningen av andra avhjälpande åtgärder som finns tillgäng- liga för konsumenter enligt unionsrätten eller nationell rätt. Som framgår av skäl 16 i ändringsdirektivet är syftet med bestäm- melsen att säkerställa att konsumenter som skadats av otillbörliga affärsmetoder ska ha tillgång till avhjälpande åtgärder som kan undan- röja följderna av dessa metoder. En tydlig ram för individuella avhjäl- pande åtgärder underlättar privata insatser för att upprätthålla lagstift- ningen. Konsumenter bör på ett proportionellt och ändamålsenligt sätt ha rätt till skadestånd, och, i tillämpliga fall, till prisavdrag eller rätt att avsluta avtalet. Medlemsstaterna är inte förhindrade att be- hålla eller införa rätten till andra avhjälpande åtgärder som reparation eller omleverans för konsumenter som skadats av otillbörliga affärs- metoder i syfte att säkerställa att följderna av sådana metoder undan- röjs fullständigt. Innan utredningen överväger behovet av lagändringar med anled- ning av den nya direktivbestämmelsen redogörs nedan för gällande rätt i fråga om rätten till skadestånd vid överträdelser av MFL och andra avhjälpande åtgärder. Rätten till skadestånd enligt 37 § MFL Enligt 37 § MFL ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller åläggande som har meddelats med stöd av 23, 24 eller 25 §§, eller mot 7 §, eller mot 8 § och någon av bestämmelserna i 9, 10, 12–17 §§, eller mot någon av bestämmelserna i 18–22 a §§, eller mot någon av punkterna i bilaga I till direktiv /29/EG er- sätta den skada som därigenom uppkommer för en konsument eller någon annan näringsidkare. Syftet med skadeståndet är att reglerna ska verka förebyggande och ge goda förutsättningar för att ekonomiskt kompensera dem som lidit skada till följd av otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Av förarbetena framgår att bestämmelsen i första hand tar sikte på det utomobligatoriska området, dvs. situationer där det inte finns ett av- Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring talsförhållande mellan parterna som kan grunda rätt till skadestånd. Vidare framgår att skadeståndet endast avser ren förmögenhets- skada. Allmänna skadeståndsrättsliga principer gäller i frågor om bl.a. uppsåt, oaktsamhet, adekvat kausalitet och bevisbörda.18 Rätten till skadestånd enligt 37 § MFL gäller både för konsumenter och näringsidkare. Att konsumenter kan få skadestånd grundas främst på principiella skäl. I de flesta fall lider konsumenter inte någon er- sättningsgill skada i samband med otillbörlig marknadsföring. Som exempel på en situation där skadestånd kan bli aktuellt nämns i för- arbetena att en konsument genom vilseledande reklam lockats att åka förgäves till ett försäljningsställe. Reskostnaderna kan i ett sådant fall utgöra en ersättningsgill skada och även eventuell förlorad arbets- inkomst för den tid som lagts ned. Ett annat exempel är onödiga kostnader i form av utgifter för en fastighetsvärdering på grund av vilseledande marknadsföring.19 Skadeståndet till näringsidkare kan bl.a. avse att kompensera nega- tiv inverkan på omsättningen. Ersättning kan också utgå för utgifter som en näringsidkare har haft för att motverka följderna av en otill- börlig marknadsföring. Av 37 § andra stycket MFL framgår att när ersättningen till näringsidkare bestäms får hänsyn tas även till omstän- digheter av annan än ekonomisk art. Regeln kan användas för att ytterligare balansera ersättningen för den förlust som den skadade näringsidkaren gjort, inklusive ersättning för förlorad goodwill.20 Konsumentköplagen (1990:932) reglerar köp av lösa saker som en näringsidkare säljer till en konsument. Lagen gäller även i fall då säljaren inte är en näringsidkare, om köpet förmedlas för säljaren av en näringsidkare. Lagen innehåller bl.a. bestämmelser om vad som avses med fel på varan och vilka påföljder som kan komma ifråga vid fel (16–22 a §§). Enligt 19 § första stycket föreligger fel om varan inte överens- stämmer med sådana uppgifter om varans egenskaper eller använd- ning som säljaren har lämnat vid marknadsföringen av varan eller annars före köpet. ska vidare enligt andra stycket anses fel- 1994/95:123 s. 109 f. och 179. 1994/95:123 s. 112 och 179. Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring aktig, om den inte överensstämmer med sådana uppgifter om dess egenskaper eller användning som någon annan än säljaren, i tidigare säljled eller för säljarens räkning, har lämnat vid marknadsföringen av varan eller annars före köpet. Första och andra styckena gäller inte, om säljaren visar att uppgifterna har rättats på ett tydligt sätt eller att uppgifterna inte har inverkat på köpet. Andra stycket gäller inte heller, om säljaren visar att han varken kände till eller borde ha känt till uppgifterna. är vidare felaktig om säljaren har underlåtit att efter före- läggande enligt produktsäkerhetslagen (2004:451) lämna säkerhets- information om varan eller underlåtit att lämna sådan information om varans egenskaper eller användning som säljaren enligt MFL har ålagts att lämna. Detsamma gäller om föreläggandet eller åläggandet har meddelats varans tillverkare eller någon annan som i tidigare sälj- led tagit befattning med varan och säljaren har känt till eller borde ha känt till underlåtenheten att fullgöra föreläggandet eller åläggan- det. En förutsättning för att varan ska anses felaktig enligt detta stycke är dock att underlåtenheten kan antas ha inverkat på köpet. Även bestämmelserna i 16 § konsumentköplagen kan aktualiseras. Enligt den ska varan i fråga om art, mängd, kvalitet, andra egenskaper och förpackning stämma överens med vad som följer av avtalet. Den ska också vara ägnad för de ändamål för vilka varor av samma slag i allmänhet används och stämma överens med den beskrivning som säljaren har lämnat och ha de egenskaper som säljaren har hänvisat till genom att lägga fram prov eller modell. ska bl.a. anses fel- aktig om den avviker från detta eller om den i något annat avseende avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta. Om varan inte överensstämmer med lämnade uppgifter kan det i många fall anses att den avviker från vad konsumenten med fog har kunnat förutsätta. Vid tillämpningen av 16 § krävs, till skillnad från 19 §, inte att det föreligger ett orsakssamband mellan uppgifterna och köpbeslutet och det saknar även betydelse om näringsidkaren känt till eller borde ha känt till uppgifterna. De påföljder som kan komma ifråga om en vara är felaktig är avhjälpande, omleverans, prisavdrag eller ersättning för att avhjälpa felet eller hävning av köpet. Dessutom får konsumenten kräva skade- stånd och hålla inne betalningen (22 §). I 32–34 och 42 §§ finns regler om beräkningen och bestämningen av skadeståndets omfattning. Huvudprincipen är att konsumenten vid näringsidkarens avtalsbrott Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring ska ha rätt till ersättning som medför att konsumenten försätts i samma ekonomiska situation som om avtalet fullgjorts på riktigt sätt, dvs. ersättning enligt det s.k. positiva kontraktsintresset (32 §). I bestämmelsen ges vissa exempel på ersättningsgilla skadestånds- poster. Bland dessa nämns ersättning för utgifter, inkomstförlust och prisskillnad. Konsumenttjänstlagen (1985:716) är tillämplig på avtal om tjänster som näringsidkare utför åt konsumenter i fall då tjänsten avser arbete på lösa saker, dock ej behandling av levande djur. Den gäller även arbete på fast egendom, på byggnader eller andra anläggningar på mark eller i vatten eller på andra fasta saker och förvaring av lösa saker, dock ej förvaring av levande djur. I lagen finns bestämmelser om att tjänsten ska utföras fackmäs- sigt och att näringsidkaren med tillbörlig omsorg ska ta till vara kon- sumentens intressen och samråda med denne i den utsträckning som det behövs och är möjligt (4 §). I 9–15 §§ regleras i vilka fall en tjänst kan anses vara felaktig. En tjänst ska bl.a. anses felaktig om resultatet avviker från sådana uppgifter av betydelse för bedömningen av tjäns- tens beskaffenhet eller ändamålsenlighet som kan antas ha inverkat på avtalet och som i samband med avtalets ingående eller annars vid marknadsföring har lämnats av näringsidkaren, av någon annan näringsidkare eller av en branschförening eller liknande organisation för näringsidkarens räkning, eller av en leverantör av material till tjänsten eller av någon annan i tidigare led (10 § första stycket). Detta gäller dock inte i fråga om uppgifter som har rättats på ett tydligt sätt och inte heller om näringsidkaren varken kände till eller borde ha känt till uppgifterna (10 § andra stycket). De påföljder som kan komma ifråga om en tjänst är felaktig är avhjälpande, prisavdrag eller hävning av köpet samt skadestånd och innehållande av betalning (19–21, 31 och 33 §§). Många typer av konsumenttjänster faller utanför konsumenttjänst- lagens tillämpningsområde. Det gäller bl.a. behandling av personer eller levande djur, uthyrning, motionstjänster, upplevelsetjänster, kurs- och utbildningsverksamhet, möbeltransporter och vissa im- materiella tjänster såsom rådgivning, provning, besiktning och sysslo- Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring Bestämmelserna har dock i viss utsträckning ansetts kunna tillämpas analogt.21 Bestämmelser i andra lagar Vissa typer av konsumenttjänster är helt eller delvis specialreglerade. Som exempel på sådan lagstiftning kan nämnas paketreselagen (2018:1217), fastighetsmäklarlagen (2011:666), lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och lagen (2003:389) om elek- tronisk kommunikation. Utöver dessa finns bestämmelser om kon- traktsbrott även i köplagen (1990:931). I produktansvarslagen (1992:18) finns bestämmelser som inne- bär att en konsument kan få skadestånd för en personskada och i vissa fall även sakskada som orsakats på grund av en säkerhetsbrist hos en produkt (1 §). En produkt anses ha en säkerhetsbrist, om pro- dukten inte är så säker som skäligen kan förväntas (3 §). Säkerheten ska bedömas bl.a. med hänsyn till hur produkten har marknadsförts. Skadestånd kan även utgå vid förfaranden som utgör brottslig gärning, t.ex. bedrägeri. Skadeståndslagen (1972:207) är en ramlag som tillämpas i de fall där det inte finns någon kontraktsrättslig eller skadeståndsrättslig speciallagstiftning eller allmänna avtalsrättsliga grundsatser som är tillämpliga. Den innebär bl.a. i vissa fall en rätt för den skadelidande att får ersättning för såväl person- som sak- skada (2 kap. 1 §). Ersättning för s.k. ren förmögenhetsskada kan också utgå om skadan orsakats genom brott (2 kap. 2 §). Bestämmelserna i köplagen har även ansetts ge uttryck för all- männa principer, som kan användas även utanför köplagens egentliga tillämpningsområde på andra avtalstyper än köp av lös egendom.22 I syfte att uppfylla det nya kravet i artikel 11 a i direktiv /29/EG krävs att konsumenter som skadats av otillbörliga affärsmetoder ges tillgång till proportionella och effektiva avhjälpande åtgärder, in- begripet skadestånd för den skada som konsumenten har lidit och, i relevanta fall, prisavdrag eller rätt att avsluta avtalet. Frågan är om de 21Se NJA 2002 s. 644 och NJA 2011 s. 600. vid köp av aktier och fast egendom. Moderniserade bestämmelser om otillbörlig marknadsföring påföljder som finns i svensk rätt är tillräckliga eller om det krävs författningsändringar för att leva upp till direktivets krav. När det till en början gäller rätten till skadestånd kan konstateras att direktivbestämmelsen är brett formulerad och att den inte inne- håller någon begränsning på så sätt att den endast skulle gälla kon- traktsrättsliga situationer. Som har beskrivits finns det i 37 § MFL en bestämmelse om rätt till skadestånd för konsumenter. Syftet med bestämmelsen är att ekonomiskt kompensera dem som lidit skada till följd av otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Den omfattar såväl inom- som utomobliga- toriska situationer, men har i praktiken betydelse endast i utomobli- gatoriska situationer. Den täcker alla typer av överträdelser av natio- nella bestämmelser som antagits med stöd av direktiv /29/EG.