sou · H9B392 · 2021-11-30 00:00:00 — 13Se , C-278/12, punkt 75, A, C-9/16, punkt 40 samt und m.fl., C-412/17 och C-474/17, punkt 54. 14Adil, C-278/12, punkt 75 och 87 samt und m.fl., C-412/17 och C-474/17, punkt 54. 15Adil, C-278/12, punkt 76, A, C-9/16, punkt 41. 16Jfr , C-278/12, punkt 78–80. Utgångspunkter för överväganden rörande kontroll- och tvångsåtgärder Systematiska kontroller, som uteslutande bedrivs som svar på en av- sikt att passera gränsen eller själva passagen, och som sker i syfte att säkerställa att den kontrollerade kan tillåtas att resa in i är uttryckligt förbjudna genom artikel 22 i gränskodexen. Att i samband med gränspassagen eller vid den inre gränsen ge- nom slumpmässiga stickprovskontroller företa kontroll av personer enbart i syfte att exempelvis säkerställa att de kan tillåtas att resa in i är dock som framgått inte heller förenligt med . Det nu anförda innebär dock inte att stickprovskontroller som företas inom ett lands territorium, med stöd av nationell rätt, under alla förhållanden kan anses strida mot (jfr artikel 23 a iv). Om selektiva stickprovskontroller baserade på riskprofiler eller all- män polisinformation och poliserfarenhet, rörande exempelvis olov- lig vistelse eller gränsöverskridande brottslighet, utförs i gränsnära områden kan sådana alltså under vissa förhållanden vara godtagbara enligt . Förutsättningarna för sådana kontroller innebär att åtgärden står i motsats till sådan systematisk kontroll som är för- bjuden enligt gränskodexen. Om stickprovskontroller ska användas i en kontrollverksamhet i gränsnära områden kan de, beroende på syftet med och förutsättning- arna för kontrollen, behöva kringgärdas av särskilda föreskrifter som garanterar att kontrollerna inte får samma verkan som en gränskon- troll. Sådana föreskrifter ska alltså tillse att kontrollerna blir selektiva och inte systematiska. Man kan fråga sig om en sådan selektiv kontroll som utförs på en viss plats under en viss tidsrymd och då träffar alla som befinner sig på platsen ska anses utgöra en systematisk kontroll och därmed vara förbjuden. Detta går dock inte att svara på kategoriskt utan svaret beror på i vilka syften och på vilka grunder kontrollen sker. Om en sådan kontroll sker slumpmässigt i syfte att endast kontrollera efter- levnad av ett regelverk (rörande t.ex. vistelserätt eller införselregler) kan kontrollen inte anses förenlig med . Om kontrollen däremot utförs på grundval av exempelvis underrättelser eller allmän polisinformation och poliserfarenhet torde den vara tillåten även vid inre gräns (jfr här 28 § lagen om straff för smuggling). Inte heller då får kontrollerna bli så omfattande att de i praktiken utförs Utgångspunkter för överväganden rörande kontroll- och tvångsåtgärder Det måste därför under sådana förhållanden vara fråga om kontroller under en viss mer begränsad tidsram. Det som utgör hinder för att använda sig av stickprovskontroller eller selektiva kontroller för kontroll av eller ingripanden mot personer i gränsnära områden, liksom i övriga landet, är att användandet av de kontroll- och tvångsbefogenheter som ges i lag i regel förutsätter att det föreligger brottsmisstanke av viss, för varje befogenhet närmare angiven, grad. Exempelvis får endast under vissa i 19 § polislagen (1984:387) särskilt angivna omständig- heter kroppsvisitation ske i förebyggande syfte. Någon rätt att i exem- pelvis spaningssyfte vidta några kontrollåtgärder föreligger inte. Såvitt gäller kontrollen av vistelserätt inom landet gäller att det finns grun- dad anledning att anta att utlänningen saknar rätt att uppehålla sig här, eller att det annars finns särskild anledning till kontroll (jfr 9 kap. 9 § utlänningslagen, 2005:716). Det kan påpekas att den praxis som ovan redovisade utgångspunk- ter grundar sig på endast svarar på frågan om åtgärderna står i strid med bestämmelserna i gränskodexen eller inte. Hur åtgärderna kan förhålla sig till andra delar av unionsrätten besvaras inte. Andra unions- rättsliga rättsakter kan alltså behöva beaktas, men går i regel inte före gränskodexen. Skyldigheter som följer av exempelvis andra EU-för- ordningar måste därför genomföras inom ramen för denna.17 I artikel 3 i gränskodexen anges att tillämpningen inte får påverka rättigheterna för personer som åtnjuter fri rörlighet enligt unions- rätten eller rättigheterna för flyktingar och personer som ansöker om internationellt skydd och i artikel 4 att tillämpningen ska ske i full överensstämmelse med bl.a. relevant unionsrätt, relevant folkrätt och de grundläggande rättigheterna. Här kan särskilt hållas i åtanke för- bud mot diskriminering och allas likhet inför lagen, liksom rätten till fysisk integritet och rätten till skydd av personuppgifter. När man överväger nationell lagstiftning måste givetvis också be- gränsningar som kan följa av eller andra nationella bestämmelser beaktas, t.ex. rättighetskatalogen i regeringsformen och uppbyggnaden av den nationella rätten i övrigt. Vilka närmare begräns- ningar som följer av regeringsformens regler och har redovisats i avsnitt 4.2 och 4.3. 17Jfr bl.a. und m.fl., C-412/17 och C-474/17, punkt 43. 19Överväganden rörande åtgärder för att kontrollera vistelserätt Utredningens uppdrag är att ta ställning till om har tillgång till tillräckligt effektiva verktyg i gränsnära områden. Syftet är att säkerställa förmåga att kontrollera utlänningars vistelse- rätt och bekämpa brott i sådana områden. En del av uppdraget är enligt direktiven att ta ställning till om det bör göras författningsändringar, t.ex. när det gäller kamerabevakning, för att effektivisera kontrollen av utlänningars vistelserätt samt till om det bör införas särskilda regler för sådan kontroll i gränsnära om- råden. Det kan t.ex. handla om att det i gränsnära områden eller på vissa platser inom sådana områden ska gälla särskilda förutsättningar för när vistelserätt får kontrolleras. Ett villkor för ett sådant förslag är att det finns ett operativt be- hov, föranlett av rörligheten över gränserna, som är tillräckligt starkt för att motivera det ökade intrång som kan uppkomma. Ett förslag ska vara proportionerligt samt utformat med beaktande av grundläg- gande legalitetskrav och så att de åtgärder som kan vidtas inte blir att betrakta som en förtäckt gränskontroll. Påverkan på andra än dem som reser in eller ut ur landet ska vara så liten som möjligt. I detta avsnitt kommer utredningen att ta ställning till om de för- utsättningar för kontroll av vistelserätten som följer av 9 kap. 9 § ut- länningslagen (2005:716) är tillräckliga för att möjliggöra en effektiv kontroll av utlänningars vistelserätt i gränsnära områden, eller om det behöver göras författningsändringar. Frågor rörande kamerabevak- ning i syfte att kontrollera utlänningars vistelserätt har behandlats i avsnitt 15.5. I det följande redogörs inledningsvis något närmare för bestäm- melsen i 9 kap. 9 § utlänningslagen och tidigare reformförslag. Överväganden rörande åtgärder för att kontrollera vistelserätt efter redovisas de behov av författningsändringar som framkommit genom vår kartläggning och sedan våra överväganden och ställnings- taganden i dessa frågor. 19.2Närmare om dagens reglering och tidigare reformförslag 19.2.1Bestämmelsen i 9 kap. 9 § Utredningen har i avsnitt 8.3.3 redogjort för bestämmelsen i 9 kap. 9 § utlänningslagen som reglerar kontroller under vistelsen i . Där har vi också närmare redovisat föreskrifter och allmänna råd om Polisens inre utlänningskontroll (RPSFS 2011:4, FAP 273-1). Enligt dagens regelverk ska de inre utlänningskontrollerna utföras under samma förutsättningar i hela landet. De kan alltså även vidtas i gränsnära områden och utgör en sådan form av personkontroll som är tillåten enligt artikel 23 i EU:s gränskodex. En grundläggande förutsättning för att en inre utlänningskontroll ska kunna vidtas är att det finns grundad anledning att anta att en person saknar rätt att uppehålla sig här i landet eller att det annars finns särskild anledning till kontroll. Inget av dessa rekvisit har varit före- mål för någon mer ingående diskussion vare sig i lagens förarbeten eller i den rättsvetenskapliga litteraturen. Regeringen har dock uttalat att rekvisiten avser att uttrycka att det ska finnas någon särskild an- ledning till att kontrollera en viss utlänning och att enbart det för- hållandet att en person har ett utseende som uppfattas som utländskt inte kan ge tillräcklig anledning att stoppa honom eller henne på gatan och inleda utlänningskontroll. Vidare att utlänningens uppträdande eller umgänge emellertid ibland kan ge anledning till misstanke att denne inte har rätt att uppehålla sig här och att kontroll i sådana fall får ske.1 I utlänningslagen används begreppet ”utlänningen” generellt i de olika bestämmelserna, så även i den nu aktuella bestämmelsen i 9 kap. 9 §. Utlänning är, som tidigare nämnts, den som inte är svensk med- borgare. Begreppet kan, enligt vår uppfattning, i detta sammanhang dock inte förstås på det sättet att det måste vara klarlagt att den som 2004/05:170 s. 292, jfr prop. 1988/89:86 s. 172 f. Överväganden rörande åtgärder för att kontrollera vistelserätt kontrolleras är en utlänning. Det kan självfallet under en kontroll visa sig att den kontrollerade är svensk medborgare. Det är i viss mån osäkert vad som gäller om den som kontrolleras påstår att han eller hon är svensk. I litteraturen har det anförts att ett sådant påstående inte kan utgöra skäl till att avbryta kontrollen utan att det kan visa sig vara nödvändigt att kvarhålla en person, som kan antas vara utlänning, i avvaktan på att det rätta förhållandet klarläggs. I annat fall skulle den inre utlänningskontrollen avsevärt försvåras. Påstår personen i fråga att han eller hon är svensk medborgare, krävs dock försiktighet från polisens sida och den tillfrågade bör ges tillfälle att ta fram underlag som stödjer påståendet.2 19.2.2Möjligheten att eftersöka och omhänderta identitetshandlingar Enligt 9 kap. 2 § utlänningslagen får en utlänning kroppsvisiteras och dennes bagage, handresgods, handväskor och liknande undersökas i samband med en inresekontroll enligt gränskodexen, i den utsträck- ning som det är nödvändigt för att ta reda på hans eller hennes iden- titet. Detsamma får ske om utlänningens resväg till är av be- tydelse för bedömningen av rätten att resa in i och vistas här i landet. Vid en inre utlänningskontroll är en utlänning skyldig att på begä- ran av en polisman eller tjänsteman vid överlämna pass eller andra handlingar, som visar att han eller hon har rätt att uppe- hålla sig i . Om utlänningen inte frivilligt gör detta har dock berörda myndigheter enligt dagens regelverk inte någon möjlighet att kroppsvisitera utlänningen. Inte heller finns det några möjligheter att kontrollera väskor och liknande som han eller hon kan ha med sig i syfte att hitta identitetshandlingar. Om en utlänning ansöker om uppehållstillstånd får Migrations- verket eller enligt 9 kap. 4 § utlänningslagen ta hand om dennes pass eller andra identitetshandlingar i väntan på att han eller hon får tillstånd att vistas här i landet eller lämnar det. Handling- arna kan omhändertas vid inresan till eller vid ett senare till- fälle, om personen först då ansöker om uppehållstillstånd. Polismyn- digheten får enligt 10 § polislagen (1984:387) använda tvång för att 2Se Sandesjö och Wikrén, Utlänningslagen med kommentarer (, version 12A, ), kommentaren till 9 kap. 9 § tredje stycket. Överväganden rörande åtgärder för att kontrollera vistelserätt verkställa sitt beslut att omhänderta pass eller andra identitetshand- lingar i denna situation. Enligt 9 kap. 5 § utlänningslagen får pass och andra identitetshand- lingar också omhändertas av den verkställande myndigheten, när ett beslut om avvisning eller utvisning ska verkställas. Myndigheten får då ta hand om handlingarna till dess att beslutet kan verkställas. Rätt att omhänderta eventuella handlingar som hittas vid en inre utlänningskontroll i andra fall än de nu nämnda föreligger inte. 19.2.3Tidigare reformförslag och uttalanden om räckvidden av bestämmelsen i 9 kap. 9 § Verkställighet och kontroll i utlänningsärenden (SOU 1997:128) Räckvidden av bestämmelsen i 9 kap. 9 § utlänningslagen har varit före- mål för diskussion i tidigare lagstiftningsärenden, särskilt i fråga om det som i detta betänkande benämns som selektiva kontroller. Utredningen om verkställighet och kontroll i utlänningsärenden föreslog i sitt slutbetänkande Verkställighet och kontroll i utlännings- ärenden (SOU 1997:128) att bestämmelsen om inre utlänningskon- troll skulle förtydligas i syfte att klargöra att sådan kontroll i vissa fall får genomföras, även om det inte finns anledning att anta att utlän- ningen saknar rätt att uppehålla sig i . Så kunde vara fallet när har kontakt med utlänningen av annan anledning än för att utföra kontroll av vistelserätten, eller i samband med inresan i landet. Utredningen menade att i anslutning till inresan till borde kunna utföra vad den kallade för selektiva, icke misstankebaserade, kontroller. Därmed avsågs kontroller av det slag som tillämpas av tullen med stöd av inregränslagen (1996:701).3 En utlänning skulle enligt förslaget alltså kunna kontrolleras i an- slutning till inresan utan att det förelåg misstanke om brott mot ut- länningslagstiftningen om han eller hon t.ex. kunde hänföras till en särskild riskprofil eller om polismannen genom att använda sin intuition eller erfarenhet bedömde att personen borde kontrolleras.4 Utredningen föreslog att rekvisitet i dåvarande 5 kap. 6 § utlän- ningslagen (motsvarar i den delen i huvudsak 9 kap. 9 § i nuvarande utlänningslag) ”annars finns särskild anledning till kontroll” skulle 1995/96:166 s. 55 ff. 4Se SOU 1997:128 Verkställighet och kontroll i utlänningsärenden s. 129 f. Överväganden rörande åtgärder för att kontrollera vistelserätt ändras till ”annars framstår som befogat att kontrollera honom”. Regeringen instämde i utredningens förslag. I den lagrådsremiss som föregick regeringens förslag till – Polissamarbete m.m. med anledning av anslutning till Schengen – lämnades också för- slag om lagändring som stämde överens med utredningens förslag. Lagrådet avstyrkte dock förslaget. Lagrådet påtalade att det av för- slaget framgick att kontroller skulle kunna utföras tämligen rutinmäs- sigt och utan restriktioner. Förslaget ansågs innebära att kontroller skulle underlåtas i undantagsfall, snarare än ske endast när det var på- kallat av någon särskild anledning. Enligt Lagrådet riskerade den före- slagna bestämmelsen att leda till att en utlänningskontroll inte sällan skulle komma till stånd på grund av personens ras, hudfärg eller främ- mande namn, som antyder etnisk tillhörighet, i situationer där polis- mannen inte skulle finna en kontroll befogad ifall personen i fråga såg ut att tillhöra befolkningsmajoriteten. Det föreslagna arrangemanget skulle då komma att, om än inte formellt så dock i praktiken, strida mot diskrimineringsförbudet i regeringsformen. Regeringen fullföljde, med hänvisning till Lagrådets kritik, inte förslaget.5 Människosmuggling och offer för människohandel (SOU 2002:69) uttryckte i sitt slutbetänkande Människosmugg- ling och offer för människohandel (SOU 2002:69) uppfattningen att underrättelseinformation redan med befintlig lagstiftning skulle kunna användas för ett riktat arbete med inre utlänningskontroller mot ex- empelvis människosmuggling eller annan allvarlig brottslig verksam- het. Det skulle då enligt kommitténs uppfattning inte behöva röra sig om att en viss utlänning togs ut för kontroll för att han eller hon t.ex. uppträtt på någon misstänkt sätt. Det skulle snarare förhålla sig så att det fanns anledning att med stöd av välgrundade, samman- ställda profiler göra antingen kontroll beträffande en utlänning som stämmer in på profilen och mot vilken en viss grad av misstanke bl.a. med stöd av den kunnat byggas upp, eller selektiva kontroller som riktats på grundval av den information som sammanställts i en viss profil. En sådan profil kunde innebära exempelvis att fordon från ett visst land eller med ett visst utseende togs ut för kontroll. 1999/2000:64 s. 69 och 252 f. Överväganden rörande åtgärder för att kontrollera vistelserätt rättelseuppgifterna skulle i dessa fall enligt kommitténs uppfattning utgöra särskild anledning till kontroll. Kommittén framhöll att sådana kontroller, för att kunna fungera som en kompensatorisk åtgärd, måste få göras nära gränsen och såg inte heller att detta skulle utgöra något problem i ett Schengenper- spektiv om samma åtgärder fick utföras överallt i landet. Kommittén ansåg dock att frågan behövde bli föremål för en särskild utredning.6 Gränskontrollag – effektivare gränskontroll (SOU 2004:110) , som tillsattes , hade i uppdrag att bedöma vissa konsekvenser av operativa inträde i Schengen- samarbetet. Utredningen skulle bl.a. göra en översyn av personkon- trollen vid yttre gräns och den inre utlänningskontrollen. uttalade i sitt betänkande Gränskon- trollag – effektivare gränskontroll (SOU 2004:110) som sin uppfatt- ning att när en inre utlänningskontroll grundas på en välgrundad ana- lys av samlade underrättelser och annan information eller på gjorda riskprofiler i det enskilda konkreta fallet är detta bara ett annat sätt att beskriva att misstankenivån når upp till nivån ”anledning att anta”. Detta var också det krav föreslog skulle gälla för såväl personkontroller vid in- och utresa som under vistelse i landet; alltså anledning att anta att brott hade begåtts. I sistnämnda fall brott mot utlänningslagen eller människohandelsbrott. Kontrol- lerna skulle därmed enligt förslaget ges ett uttalat brottsbekämpande syfte. Utan att kravet ”anledning att anta att brott begåtts” förelåg skulle kontroll alltså inte få ske. uppfatt- ning var att något lägre krav inte kunde komma i fråga då detta skulle leda till att bekämpningen av brott mot utlänningslagen och människo- handel skulle få en särställning som riskerade att i sig vara diskrimi- nerande.7 förslag ledde inte till några författningsändringar. I en rapport från ett tillsynsärende (Tillsynsrapport 2014:14, Inre utlänningskontroll) redogjorde för verksam- heten rörande inre utlänningskontroller hos polisen och konstate- rade då att gränspolisenheterna arbetade i huvudsak 6Se SOU 2002:69 Människosmuggling och offer för människohandel s. 256 ff. 7Se SOU 2004:110 s. 424 ff. Överväganden rörande åtgärder för att kontrollera vistelserätt underrättelsebaserat med inre utlänningskontroller vid arbetsplats- inspektioner, hamn- och gränskontroller med mera, vilket skedde med tillämpning av rekvisitet ”grundad anledning att anta” att utlänningen saknar rätt att uppehålla sig här i landet. Poliser i yttre tjänst vidtog däremot kontroller främst i samband med förar- och fordonskon- troller och tillämpade då rekvisitet ”särskild anledning till kontroll”. Klarlagd identitet (SOU 2017:93) Regeringen beslutade att tillsätta en utredning med uppdrag att –i syfte att minska antalet personer vars identitet inte kan fastställas under vistelsen i – lämna förslag, som innebär att Polismyn- digheten ges utökade möjligheter att dels ta fingeravtryck i identifier- ingssyfte, dels omhänderta pass eller andra identitetshandlingar. Ut- redningen fick även i uppdrag att lämna förslag på hur missbruk av resedokument, främlingspass och uppehållstillståndskort kunde mot- verkas. Utredningen, som antog namnet , lämnade sina förslag i betänkandet Klarlagd identitet (SOU 2017:93). framförde förslag på vissa ändringar i bl.a. utlänningslagen, i syfte att möjliggöra en effektivare utlännings- kontroll. Utredningen föreslog att , vid en inre ut- länningskontroll där en utlännings identitet inte går att klarlägga, ska få ta fingeravtryck på personer och ta fotografi samt att en utlänning vid en sådan kontroll ska få medtas för utredning om hans eller hennes rätt att vistas i landet. Utredningen lämnade också förslag rörande behandlingen av de personuppgifter som skulle kom- ma att samlas in. Utredningen förde också fram vissa förslag kopp- lade till frågan om missbruk av handlingar, bl.a. rörande utfärdande av resedokument och främlingspass samt rörande sådana handlingars giltighetstid. Av särskilt intresse här är förslag rör- ande eftersökning och omhändertagande av handlingar i samband med inre utlänningskontroll.8 konstaterade att och saknar lagstöd för att i samband med inre utlännings- kontroll eftersöka identitetshandlingar på motsvarande sätt som är möjligt vid inresekontroller. Vidare saknas en generell möjlighet att 8Se SOU 2017 :93 s. 113 ff. Överväganden rörande åtgärder för att kontrollera vistelserätt i samband med sådan kontroll omhänderta handlingar (jfr 9 kap. 4 och 5 §§ utlänningslagen). konstaterade att detta såklart försvårar identifieringen i de fall då personen inte själv medverkar till att klarlägga sin identitet, och också kan försvåra eller förhindra ett återvändande till hemlandet eller till ett annat land. Ut- redningen konstaterade vidare att det är viktigt att kunna känna till vilka som vistas i landet, såväl ur ett säkerhetsperspektiv som för att kunna förebygga och utreda bl.a. grov gränsöverskridande brottslig- het. Den inre utlänningskontrollen angavs vara en av de möjligheter som myndigheterna har för att kunna skaffa sig sådan kännedom. bedömde att det är av avgörande betydelse att myndigheterna har de verktyg som behövs för att kontrollen ska kunna bli effektiv. Utredningen fann att flera av de skäl som ligger till grund för möj- ligheten att eftersöka och omhänderta handlingar i samband med in- resekontroller gör sig gällande även vid inre utlänningskontroll. Dessa var främst a) att motverka att identitets- och resehandlingar förstörs i syfte att missleda asylmyndigheten, b) att underlätta kontrollen av om personen redan hade vistats i ett annat land där denne redan hade fått eller kunde ha ansökt om asyl och, i förekommande fall, ett för- farande med att sända honom eller henne tillbaka till det landet samt c)att försvåra för brottslingar att etablera sig i landet under falskt namn. Mot denna bakgrund föreslogs att motsvarande möjligheter att eftersöka handlingar skulle införas för de inre utlänningskontrol- lerna. En förutsättning skulle vara att åtgärden är nödvändig för att ta reda på utlänningens identitet och rätt till vistelse i , när denne inte efterkommer sin skyldighet att på begäran visa upp pass eller andra handlingar, som visar hans eller hennes identitet och rätt att uppehålla sig här. Utredningen konstaterade att det var en brist att myndigheterna inte hade någon rätt att i andra situationer än de som anges i 9 kap. 4 och 5 §§ omhänderta pass och andra identitetshandlingar. För att kunna verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning behöver näm- ligen utlänningens identitet vara klarlagd. Detta innebär i regel att personen ska kunna identifieras genom identitetshandlingar. Det före- kommer dock att sådana handlingar försvinner, innan det finns ett avlägsnandebeslut som kan verkställas, och att det på goda grunder kan antas att utlänningen själv förstört eller avhänt sig handlingen. Detta medför regelmässigt en fördröjning av verkställigheten, ibland Överväganden rörande åtgärder för att kontrollera vistelserätt , och stora kostnader för staten. Att få fram nya resehandlingar kräver i regel stora arbetsinsatser. Om nya handlingar inte kan anskaffas, behövs det ofta en eskorterad resa för att verk- ställa ett avlägsnandebeslut och förhandlingar med mottagarlandet för att detta ska ta emot utlänningen. I vissa fall kan verkställigheten helt omöjliggöras. konstaterade att regeringen hade fram- hållit att det var angeläget att kunna arbeta effektivare med återvän- dandeärenden och att myndigheterna får de verktyg som behövs för detta.