sou · H9B397 · 2021-12-15 00:00:00 — det finns ett utbud och en efterfrå- gan. Det ligger därför nära till hands att göra bedömningen att det är fråga om en marknad för sådana tjänster, i den meningen att leveran- törsmyndigheterna kommer att utgöra konkurrenter till de befintliga privata leverantörerna som erbjuder dessa tjänster, även om leveran- törsmyndigheterna uteslutande riktar sig till statliga myndigheter. De statliga myndigheterna behöver säkerställa tillgången till it-driftstjäns- ter på något sätt för att lösa sina behov och om en statlig aktör löser detta behov minskar möjligheterna för privata aktörer att tillgodose den totala efterfrågan. Detta talar enligt vår bedömning för att till- handahållandet av tjänster inom det samordnade statliga tjänsteutbudet som vi föreslår är att betrakta som ekonomisk verksamhet. Konkurrensrätten är inte tillämplig vid utövande av offentlig makt. Verksamheten att tillhandahålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud innefattar enligt vår bedömning dock inte myndighets- utövning. Det är inte heller fråga om en direkt lagreglerad verksam- het. Möjligen skulle verksamheten kunna betraktas som indirekt lagreglerad i de fall den informationshantering som utförs inom ramen för ett samordnat statligt tjänsteutbud faller in under en register- författning. Oavsett om detta är riktigt eller inte kan tillhandahål- landet av it-driftstjänster inte betraktas som en verksamhet specifik för myndigheter. Det är tvärtom så att it-drifttjänster i regel erbjuds Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift av privata leverantörer, även till myndigheter. Att den verksamhet som omfattas av våra förslag ska bedrivas samordnat innebär inte någon skillnad i det avseendet. Så länge de it-driftstjänster som erbjuds inom det samordnade statliga tjänsteutbudet motsvarar de tjänster som erbjuds av privata leverantörer kan verksamheten inte anses myn- dighetsspecifik. Det kan inte uteslutas att det finns it-drift som är nära knuten till en myndighets specifika uppdrag och kärnverksamhet på ett sätt som medför att det ändå eventuellt skulle kunna vara fråga om verksamhet som inte träffas av konkurrensrätten på grund av att verksamheten i någon mening är att betrakta som offentlig maktutövning. Denna typ av it-drift torde dock inte komma ifråga att tillhandahållas eller erhållas samordnat, mot bakgrund av verksamhetens myndighetsspe- cifika karaktär. Sammanfattningsvis är vår bedömning att leverantörsmyndighe- ternas tillhandahållande av tjänster inom ramen för ett samordnat statligt tjänsteutbud kan utgöra sådan ekonomisk verksamhet som medför att verksamheten utgör företag i konkurrensrättslig mening och därför omfattas av konkurrensregleringen. Utredningens bedömning: Erhållande av tjänster inom ett sam- ordnat statligt tjänsteutbud är sannolikt inte företag i konkur- rensrättslig mening, under förutsättning att tjänsterna som erhålls inte erbjuds vidare till annan myndighet. Leverantörsmyndighe- terna bör utreda vilken verksamhet inom respektive myndighet som utgör företag i konkurrensrättslig mening. Exempelvis kan aktiviteter på inköpssidan innefattas i den ekonomiska verksam- heten, om inköpen avser tjänster som erbjuds inom det samord- nade statliga tjänsteutbudet. Utgångpunkten för våra förslag är att myndigheter som erhåller tjänster från ett samordnat statligt tjänsteutbud inte ska tillhanda- hålla dessa tjänster vidare till någon annan myndighet. Det blir under den förutsättningen inte fråga om ekonomisk verksamhet och kon- kurrensrätten är därmed inte tillämplig på myndigheters erhållande av samordnade it-driftstjänster. Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift De tjänster som kommer att tillhandahållas av leverantörsmyn- digheterna inom ramen för ett samordnat statligt tjänsteutbud kan komma att bygga på licenser eller tjänster som köps in från privata leverantörer. Om verksamheten att tillhandahålla tjänster inom det samordnade statliga tjänsteutbudet bedöms utgöra företag så kan det påverka karaktären av verksamheten på inköpssidan (dvs. inköp av t.ex. licenser och tjänster som utgör en del av de tjänster som erbjuds till anslutna myndigheter) såtillvida att denna verksamhet också träffas av konkurrensregleringen. Det är därför viktigt att leveran- törsmyndigheterna analyserar den verksamhet som de kan komma att bedriva för att tillhandahålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud i sin helhet, med avseende på både inköp och tillhanda- hållande, för att säkerställa att den bedrivs i enlighet med konkur- rensrätten, om den befinns tillämplig. Utredningens bedömning: För att förebygga att förfaranden i säljverksamhet som bedrivs av leverantörsmyndigheterna blir otill- låtna utifrån regeln om konkurrensbegränsande offentlig sälj- verksamhet så bör själva uppgiften att tillhandahålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud författningsregleras. Dessutom bör det införas en bestämmelse i förordningen som vi föreslår om att leverantörsmyndigheterna endast får erbjuda tjänster inom samordnat statligt tjänsteutbud till andra myndigheter. Princi- perna för avgiftsuttag följer av författning. Det bör övervägas om ett krav på särredovisning ska införas. En konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kan endast vara försvarlig om den bedrivs i enlighet med gällande rätt. Detta talar enligt vår bedömning för att det bör finnas ett tydligt rättsligt stöd för verksamheten att tillhandahålla samordnade it-driftstjänster. Det finns därför konkurrensrättsliga skäl för att själva uppgiften att till- handahålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud bör för- fattningsregleras, utöver de andra skäl som vi redogör för i avsnitt 10.3. Reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kan aktualiseras för leverantörsmyndigheterna. Förbud kan meddelas mot konkurrenssnedvridande eller hämmande förfaranden i en statlig sälj- Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift Författningsreglering kan dock leda till att regeln om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet inte kan tillämpas på ett sådant förfarande. Begränsningar som medför att leverantörsmyndigheterna inte kan sätta marknadsmässiga priser på de tjänster som erbjuds kan medföra att en säljverksamhet bedrivs på ett konkurrenssnedvridande sätt. Om exempelvis avgiftsuttaget, eller principerna för detta, är för- fattningsreglerat kan det därmed medföra att en viss avgiftsnivå inte kan förbjudas. Av 5 § andra stycket avgiftsförordningen (1992:191) framgår att om inte regeringen har föreskrivit något annat, ska av- gifter beräknas så att de helt täcker verksamhetens kostnader (full kostnadstäckning). Vi föreslår inte någon bestämmelse om beräk- ning av avgifter, varför full kostnadstäckning kommer att gälla som princip för avgiftssättningen. Full kostnadstäckning innebär enligt vår tolkning att avgifterna ska täcka tillhandahållandet av tjänsten, varken mer eller mindre än så. Leverantörsmyndigheterna är därmed förhindrade att bestämma avgifternas storlek utifrån marknadsmässiga principer. Av regleringen av den samordnade statliga it-driften bör det dess- utom framgå att tjänster som ingår i det samordnade statliga tjänste- utbudet enbart får erbjudas till statliga myndigheter. Genom en sådan bestämmelse begränsas den samordnade statliga it-driftens möjliga inverkan på konkurrensen ytterligare. Det kan konstateras att ett samordnat statligt tjänsteutbud kan utformas på ett sätt som i större eller mindre utsträckning riskerar att leda till konkurrensstörningar. En offentlig tillhandahållare av it- drift bedriver sin verksamhet under andra förutsättningar än en privat aktör – en myndighet kan exempelvis inte gå i konkurs. En utgångspunkt bör därför vara att tillhandahållandet av det samordnade statliga tjänsteutbudet ska utformas så att förutsätt- ningarna för konkurrens blir så neutrala som möjligt mellan tillhanda- hållare av samordnade it-driftstjänster (dvs. leverantörsmyndigheter) och andra aktörer som är verksamma på samma marknad. Detta kan åstadkommas genom att verksamheten att tillhandahålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud hålls separerad från den verksam- het som en leverantörsmyndighet i övrigt ägnar sig åt. En sådan ord- ning minskar risken för att leverantörsmyndigheten drar nytta av den övriga organisationen i den offentliga säljverksamheten, efter- som det kan innebära en konkurrensmässig fördel jämfört med andra Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift aktörer på marknaden. Dessutom bör den finansiella styrningen och redovisningen hållas så separerat som möjligt i förhållande till even- tuell övrig verksamhet som bedrivs av tillhandahållaren. Om leveran- törsmyndigheterna bedömer att verksamheten att tillhandahålla it- tjänster inom ramen för ett samordnat statligt tjänsteutbud är att betrakta som företag i konkurrensrättslig mening kan det övervägas om det ska införas ett explicit krav i författning på särredovisning (jfr yttrande över Kom- muner som utförare av tjänster åt Arbetsförmedlingen – en analys av de rättsliga förutsättningarna [SOU 2020:41], dnr 409/2020). Vi ser dock inte anledning att utifrån enbart konkurrensrättsliga överväganden föreslå en sådan bestämmelse. 11.9.4EU:s statsstödsregler och ett samordnat statligt tjänsteutbud Utredningens bedömning: Om verksamheten att tillhandahålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud ska finansieras helt eller delvis genom anslag från regeringen eller anslag som fördelas via den samordnande myndigheten bör det utredas om finansieringen kan utgöra ett otillåtet statsstöd. Anslag som läm- nas till myndigheter för att de ska kunna förbereda den egna orga- nisationen för en anslutning till det samordnade statliga tjänste- utbudet utgör sannolikt inte statsstöd, så länge som anslagen inte används för att täcka avgifter för det samordnade statliga tjänste- utbudet. Som vi redogjort för i avsnitt 8.2.2 kan stöd som ges av en med- lemsstat eller med hjälp av statliga medel som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, vara oförenliga med . I den utsträckning som verksamheten att tillhandahålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud finansieras helt eller delvis genom anslag från reger- ingen eller anslag som fördelas via den samordnande myndigheten behöver det utredas om anslagen kan utgöra ett otillåtet statsstöd. Vi har ovan gjort bedömningen att verksamhet på inköpssidan under vissa förutsättningar inte utgör företag i konkurrensrättslig mening. Anslag som tilldelas myndigheter för att de ska kunna för- Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift bereda verksamheten för en anslutning till ett samordnat statligt tjänsteutbud utgör sannolikt därför inte statsstöd, så länge som dessa medel inte används för att täcka avgifter för det samordnade statliga tjänsteutbudet. 11.9.5Ensamrätt och speciella rättigheter Utredningens bedömning: Våra förslag innebär inte en ensamrätt eller särskilda rättigheter i mening. Det samordnade statliga tjänsteutbud som vi föreslår kommer att vara frivilligt att ansluta sig till. Anslutning sker genom att en sam- verkansöverenskommelse träffas mellan den myndighet som vill an- sluta sig och en leverantörsmyndighet. Vårt uppdrag när det gäller att föreslå varaktiga former för sam- ordnad, säker och kostnadseffektiv statlig it-drift är avgränsat till den statliga förvaltningen. Det samordnade statliga tjänsteutbudet som vi föreslår ska erbjudas av ett begränsat antal statliga myndig- heter till andra statliga myndigheter. För att tydliggöra leverantörs- myndigheternas uppgift föreslår vi därför att det i förordningen tas in en bestämmelse som innebär att tjänster inom det samordnade statliga tjänsteutbudet enbart får erbjudas till statliga myndigheter. Det kommer således inte vara tillåtet för leverantörsmyndigheterna att erbjuda it-driftstjänster till andra än statliga myndigheter. Mot bakgrund av att anslutningen till det samordnade statliga tjänsteutbudet ska vara frivilligt och att en anslutning inte utesluter att tjänster köps från privata leverantörer bedömer vi att våra förslag inte innebär en ensamrätt för leverantörsmyndigheterna att tillhanda- hålla it-driftstjänster till statliga myndigheter, eller ens till de myn- digheter som anslutit sig till det samordnade statliga tjänsteutbudet. Bestämmelsen om att tjänster inom ett samordnat statligt tjänste- utbud enbart får erbjudas till statliga myndigheter tydliggör ytterligare att avsikten inte är att leverantörsmyndigheterna ska konkurrera i bredare bemärkelse på marknaden för it-driftstjänster. Vi bedömer att det inte heller är fråga om speciella rättigheter i mening. Som redan nämnts föreslår vi att leverantörs- myndigheter endast får tillhandahålla tjänster inom ramen för det sam- ordnade statliga tjänsteutbudet. Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift med inte någon fördel jämfört med privata leverantörer. En för- utsättning för denna bedömning är att verksamheten att tillhanda- hålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud bedrivs på ett så konkurrensneutralt sätt som möjligt. Detta kan delvis säkerställas genom att uppgiften att tillhandahålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud skapar förutsättningar för detta, bl.a. genom krav på särredovisning. I slutändan ankommer det dock på leverantörs- myndigheterna att säkerställa att konkurrensregleringen följs, om den befinns tillämplig. 11.9.6Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Utredningens bedömning: Leverantörsmyndigheterna bör bedöma om tjänster som tillhandahålls inom det samordnade statliga tjänste- utbudet utgör tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och vilka konsekvenser det i så fall får. Vi har i avsnitt 8.2.2 beskrivit att verksamhet som består i att till- handahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i vissa fall är undantagna från konkurrensregler. Undantagsregeln riktar sig mot företag. Leverantörsmyndigheterna bör därför bedöma om tjänster som tillhandahålls inom ett samordnat statligt tjänste- utbud är sådana tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som avses i . Om bedömningen mynnar ut i att det är fråga om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse krävs det, enligt praxis, att tillämpningen av konkurrensreglerna ska omöjliggöra uppgiften att tillhandahålla tjänster inom ett samordnat statligt tjänsteutbud, för att verksamheten ska vara undantagen konkurrens- regler. Det är med andra ord fråga om ett högt ställt krav. Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift 11.10Aktörer som kan vara aktuella i en samordnad statlig it-drift Utredningens förslag: DIGG ska ges i uppgift att vara samord- nande myndighet för den samordnade statliga it-driften. I detta avsnitt presenterar vi de två myndigheter som vi identifierat som särskilt lämpliga för att ges i uppgift att vara samordnande myndighet för den samordnade statliga it-driften: DIGG och Statens servicecenter. Vi har även övervägt om bör ges i uppgift att vara samordnande myndighet. har genom regerings- uppdraget att tillhandahålla samordnad statlig it-drift byggt upp erfa- renhet och förmåga att tillhandahålla it-driftstjänster till andra myn- digheter. Den samordnande myndighetens uppgift är dock inte att tillhandahålla tjänster, utan tyngdpunkten ligger på stöd, samordning och samverkan. Huvudfokus i uppdrag har inte varit samordning och stödgivning och det är inte heller myndighetens kärnuppdrag i övrigt. Vi bedömer därför att inte är aktuell för uppgiften som samordnande myndighet. I det följande avsnittet redogör vi kort för myndigheternas nu- varande uppdrag samt våra överväganden och förslag. För att be- gränsa eventuella verksamhetspåverkande effekter och risker på be- fintlig verksamhet har vi givit myndigheterna möjlighet att yttra sig om utformningen av våra förslag. Vi har även undersökt vilka för- utsättningar myndigheterna bedömer behöver finnas för att de ska kunna ta sig an uppgiften som samordnande myndighet. Myndigheten för digital förvaltning – DIGG DIGG inrättades i syfte att skapa en samlad organisation som kan utveckla, samordna och stödja digitaliseringen av den offentliga sektorn.2 Bakgrunden till inrättandet var bl.a. det förslag som utred- 2Regeringen (2017), Inrättande av en myndighet för digitalisering av den offentliga sektorn, dir. 2017:117. Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift ningen om effektiv styrning av nationella digitala tjänster lämnade i SOU 2017:23 digitalforvaltning.nu. DIGG är en myndighet under Infrastrukturdepartementet. Myn- digheten har drygt 100 anställda. Huvudkontoret finns i , men verksamheten bedrivs digitalt med anställda i hela landet. Myn- dighetens övergripande uppdrag är att samordna och stödja den för- valtningsgemensamma digitaliseringen i syfte att göra den offentliga förvaltningen mer effektiv och ändamålsenlig. I detta ingår dels att förvalta den förvaltningsgemensamma digitala infrastrukturen och vissa tillhörande it-tjänster (t.ex. digital post och digital identitet), dels att bistå regeringen med underlag för utvecklingen av digitali- seringen och på olika vis främja och samordna den offentliga förvalt- ningens digitalisering. DIGG fick 2021 i uppdrag att tillhandahålla rättsligt stöd till offentlig förvaltning avseende förvaltningsgemensamma digitalise- ringsfrågor (I2021/00288). DIGG har tolkat uppdraget som att det även innefattar stöd inom informationssäkerhet.3 Ändringar i DIGG:s instruktion för att reglera uppdraget att tillhandahålla rättsligt stöd till den offentliga förvaltningen är beslutade och börjar gälla . I myndighetens uppdrag ingår även att myndigheten ska ”bedriva arbetet med digitalisering av den offentliga förvaltningen på ett sätt som säkerställer skyddet av säkerhetskänslig verksamhet och infor- mationssäkerhet i övrigt samt skyddet av den personliga integriteten”. DIGG framhåller att för att myndigheten ska kunna ta ett upp- drag som samordnande myndighet kommer det att krävas finansier- ing och tid för att bygga upp nödvändig kompetens och förmåga av- seende it-drift. Det är också viktigt att styrningen av den samordnade statliga it-driften ger den samordnande myndigheten nödvändigt mandat att kunna fatta relevanta beslut. DIGG framhåller också att myndigheten har ett samordningsuppdrag som kärnverk- samhet och kompetens kring samverkan. Det finns också möjliga beröringspunkter mellan den förvaltningsgemensamma digitala infra- strukturen och en samordnad statlig it-drift, där synergier skulle kunna ske vilket kan gynna utvecklingen av den förvaltningsgemen- samma digitala infrastrukturen. 3DIGG (2021), Rättsligt stöd till offentlig förvaltning avseende digitalisering Delrapport: Beskrivning av behovet, dnr 2021:164. Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift Syftet med inrättandet av Statens servicecenter var att öka effekti- viteten och minska administrationskostnaderna i staten genom ökad koncentration av administrativ stödverksamhet.4 Myndighetens initiala uppgifter var att tillhandahålla tjänster inom ekonomi- och personaladministration till statliga myndigheter. Vid inrättandet uttalades att det på kunde vara aktuellt för det gemensamma servicecentret att även tillhandahålla andra typer av förvaltningsgemensamma stödtjänster till statliga myndigheter, t.ex. it-support och -drift, licenshantering samt samordningsfunktion för e-legitimationer. Samordningsfunktionen för e-legitimationer ligger hos DIGG. Statens servicecenter har även haft ett uppdrag att föreslå myn- dighetsfunktioner som är lämpliga att samordna och omlokalisera.5 Ett av myndighetens förslag med anledning av uppdraget var att det skulle inrättas en statlig molntjänst innefattande tjänsterna dator- kraft och lagring. Myndigheten har också haft ett uppdrag att till- sammans med utveckla en förvaltningsgemensam tjänst för e-arkiv. fick Statens servicecenter i uppdrag att förbereda in- ordnande av verksamhet att tillhandahålla lokal statlig service vid de lokala servicekontoren. Statens servicecenter är en myndighet under . Myndigheten har 1 400 anställda. Av dessa arbetar cirka 1 000 anställda på servicekontoren. Myndigheten har utöver servicekontoren administrativa kontor i , , , , , , och . Likt DIGG menar servicecenter att ett antal nödvändiga förutsättningar behöver finnas på plats för att kunna ta ett uppdrag som samordnade myndighet. Myndigheten framhåller att man redan besitter viss kompetens och erfarenhet från andra instruktionsenliga samordningsuppdrag för staten som helhet. Vad gäller den samord- nande myndighetens kommande uppdrag för it-driften har Statens servicecenter bl.a. påpekat vikten av tydlighet i uppdraget och be- slutsmandat, att finansieringsformerna och nivåerna på anslag och 4Regeringen (2010), Ett myndighetsgemensamt servicecenter för en effektivare statlig administra- tion, dir. 2010:117. 5Regeringen (2016), Uppdrag till Statens servicecenter rörande samordning och omlokalisering av myndighetsfunktioner, Fi2016/00274/SFÖ Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift avgifter är i balans med verksamheten och dess bedrivande samt att dimensioneringen av myndighetens möjlighet att bygga upp nöd- vändig utvecklingsförmåga är ändamålsenlig. Det krävs därmed finan- siering, kompetenstillförsel och tillräcklig tid för att möjliggöra för- mågeuppbyggnad under kontrollerade former. Våra överväganden och förslag Vi föreslår att DIGG ges i uppgift att vara samordnande myndighet för den samordnade statliga it-driften. Genom att på ett tydligt sätt knyta den samordnade statliga it-driften till regeringens övergri- pande satsningar på digitalisering inom offentlig sektor kan myndig- heternas behov och utmaningar hanteras mer samlat. Det tydliggör även syftet med en säker och kostnadseffektiv it-drift, dvs. att skapa förutsättningar för en säker och kostnadseffektiv digitalisering som är tillgänglig och kommer såväl det offentliga som allmänheten till- godo. Att ge DIGG uppgiften att vara samordnande myndighet ger dessutom möjlighet att nyttja potentiella synergieffekter med den för- valtningsgemensamma digitala infrastrukturen. DIGG:s kärnuppdrag ligger inom samordning av förvaltningens digitalisering där myndigheten redan har en samordnande roll. Ett exempel är DIGG:s uppdrag avseende den förvaltningsgemensamma digitala infrastrukturen, där DIGG har ett samordnande uppdrag i förhållande till flera av de myndigheter som är aktuella som leveran- törsmyndigheter enligt våra förslag. Myndigheten har därigenom redan etablerade forum och arbetssätt i förhållande till flera berörda myn- digheter vilket kan vara till nytta i den tillkommande uppgiften som samordnande myndighet. Samverkan med anslutande myndigheter är också en viktig del av den samordnande myndighetens uppdrag. Den samordnande myn- digheten behöver kunna skapa sig en bild av myndigheternas behov och analysera vilka stödinsatser som kan vara nödvändiga samt vad som krävs för att myndigheten ska kunna fatta beslut om it-drifts- form. Det ligger däremot inte i den samordnande myndighetens upp- drag att leverera it-driftstjänster. I denna del finns det ett behov av resursförstärkning hos DIGG, vilket vi återkommer till i avsnitt 12.5.2. DIGG har vidare ett uppdrag att tillhandahålla rättsligt stöd till den offentliga förvaltningen i förvaltningsgemensamma digitaliser- Förslag till varaktiga former för samordnad statlig it-drift Uppdraget har tolkats av DIGG som att innefatta infor- mationssäkerhet. Sannolikt kommer många av de rättsliga frågor som uppkommer inom ramen för samordnad statlig it-drift vara av sådan karaktär att de kan anses omfattas av DIGG:s befintliga uppdrag att tillhandahålla rättsligt stöd. Dessutom har DIGG:s befintliga upp- drag avseende rättsligt stöd likheter med det uppdrag som vi föreslår att den samordnande myndigheten ska ges.