sou · H9B397 · 2021-12-15 00:00:00 — 10Se . m.fl., (2019) and Sufrin’s , s. 202, not 399 och där hän- visad praxis från . Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift att agera på ett konkurrensbegränsande sätt i nationell lagstiftning, eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrensmässigt beteende från företagens sida, som artiklarna 81 EG och 82 EG inte är tillämpliga. Dessa bestämmelser utgår från att i en sådan situation orsakas inte konkurrensbegränsningen av företagens självständiga beteende. Däremot kan artiklarna 81 EG och 82 EG tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen ger utrymme för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens självständiga beteende (dom av i de förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P, kommissionen och mot Ladbroke Racing, EU:C:1997:531, p. 33 och 34 samt där angiven rättspraxis)” (p. 80, vår kursivering). I flera fall som har prövats av har företagen inte ansetts vara ålagda att handla på ett konkurrensbegränsande sätt eller saknat möjlighet att agera konkurrensmässigt och artikel 101 eller 102 FEUF har därför kunnat tillämpas.11 8.2.4Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten Av 2 kap. 1 § KL följer att sådana avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna. Förbudet i 2 kap. 1 § KL är endast tillämpligt på avtal mellan företag, och inte på en- sidiga åtgärder som endast ett företag vidtar. Ett samarbete som strider mot 2 kap. 1 § KL, och inte omfattas av något undantag, är således förbjudet. kan ut- färda beslut och sanktioner för att upprätthålla förbudet. Om Kon- kurrensverket beslutar att inte ingripa mot ett påtalat konkurrens- problem i ett visst fall kan de företag som berörs av avtalet på egen hand väcka talan vid domstol för att få till stånd ett åläggande enligt 3 kap. 2 § KL. & ., Konkurrensrätt – En handbok, (), under rubriken 6.2 Offent- lig reglering och tillämpning av , läst . Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift Den ekonomiska enhetens princip Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten träffar enbart av- tal mellan sinsemellan självständiga företag (se MD 2012:16 p. Exempelvis anses normalt företag inom samma koncern tillhöra samma ekonomiska enhet, och ett avtal mellan ett moderbolag och ett dotter- bolag är därför inte angripbart med stöd av 2 kap. 1 § KL. En för- utsättning för att principen ska kunna tillämpas är dock att de in- blandade företagen i praktiken inte har någon inbördes ekonomisk frihet (se prop. 1992/93:56 s. 86 och MD 1997:8). MD har i ett mål som gällde en organisation med flera medlems- föreningar, mot bakgrund av att respektive medlemsförening hade sina egna stadgar, sin egen styrelse och sin egen ekonomi samt på egen hand bestämde i vilken utsträckning aktiviteter skulle arran- geras och hade möjligheten att begära utträde ur organisationen att de enskilda medlemsföreningarna inte var så osjälvständiga gentemot varandra och i förhållande till moderorganisationen, bedömt att den ekonomiska enhetens princip kunde tillämpas (MD 2012:16 p. Förfaranden inom en ekonomisk enhet kan alltjämt träffas av för- budet mot missbruk av dominerande ställning.12 8.2.5Förbudet mot missbruk av dominerande ställning Enligt 2 kap. 7 § KL är missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden förbjudet. Om ett företags agerande anses utgöra missbruk kan det ändå vara tillåtet om det förelegat objektivt godtagbara skäl för agerandet. Förbudet i 2 kap. 7 § KL är, till skillnad från 2 kap. 1 § samma lag, tillämpligt på ett företags ensidiga agerande. På motsvarande sätt som för 2 kap. 1 § KL är ett missbruk förbjudet utan föregående beslut av eller domstol. Om beslutar att inte ingripa mot ett påtalat missbruk i ett visst fall kan de företag som berörs av förfarandet på egen hand väcka talan vid domstol för att få till stånd ett åläggande enligt 3 kap. 2 § KL. 12Se beslut i dnr 485/2005, i vilket verket fann att en enhet inom Ban- verket och utgjorde en gemensam ekonomisk enhet. Enligt beslutet kan ett för- farande som tillämpas inom samma ekonomiska enhet ha effekter på konkurrensen, varför förbudet mot missbruk av dominerande ställning ansågs tillämpligt. Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift I KL finns förbud mot konkurrensbegränsande samarbete (t.ex. karteller), missbruk av dominerande ställning och konkurrensbegrän- sande offentlig säljverksamhet. Alla förbuden kan teoretiskt drabba även offentliga aktörer som är aktiva på någon marknad. Bestämmel- sen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (konflikt- lösningsregeln) gäller däremot bara offentliga aktörer och innebär att förfaranden och verksamheter i offentlig regi under vissa förut- sättningar får förbjudas. Förbuden mot konkurrensbegränsande avtal och missbruk av domi- nerande ställning är ständigt gällande mot var och en som träffas av dem, utan särskilt beslut om detta. Konfliktlösningsregeln utgör där- emot en norm som enligt lagen får rättsverkan först då den sätts i tillämplighet genom ett särskilt beslut (prop. 2008/09:231, s. 46). Be- stämmelsen benämns även konfliktlösningsregeln mot bakgrund av att den infördes för att komma till rätta med konkurrenssnedvrid- ningar som kan uppstå när offentliga aktörer bedriver säljverksamhet i konkurrens med privata aktörer. I förarbetena ges bl.a. följande motivering till bestämmelsens in- förande. Konkurrenssnedvridningar som följd av offentlig säljverk- samhet har i allmänhet sin grund i att staten, kommunen eller lands- tinget kan bedriva sådan verksamhet utan några påtagliga risker för verksamhetens existens, eftersom dessa aktörer inte kan försättas i konkurs. Därmed verkar offentliga aktörer på marknaden under andra förutsättningar än vad privata företag gör (prop. 2008/09:231, s. 35). Konfliktlösningsregeln innebär att staten, en kommun eller en region får förbjudas att i en säljverksamhet som omfattas av 1 kap. 5 § första stycket KL (dvs. ”företag”) tillämpa ett visst förfarande, om för- farandet snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens (3 kap. 27 § första stycket KL). Förbud får dock inte meddelas för Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt (3 kap. 27 § andra stycket KL). När det gäller kommuner och regioners säljverksamhet finns även en möjlighet att förbjuda säljverksamheten i sin helhet under samma förutsättningar som gäller för förfaranden. Förbud får dock inte med- delas om säljverksamheten är förenlig med lag. För att konfliktlösningsregeln ska vara tillämplig måste det vara fråga om en säljverksamhet som utgör företag enligt definitionen i 5 § första stycket KL och som bedrivs i den juridiska personen staten, en kommun, en region eller i en särskild juridisk person i vilken staten, en kommun eller en region har ett dominerande inflytande. Företagsbegreppet i 1 kap. 5 § KL omfattar både inköps- och sälj- verksamhet varför förtydligande gjorts att 3 kap. 27 § KL endast omfattar säljverksamhet som består av utbud av varor eller tjänster i någon form, där även uthyrning ingår. Begreppet omfattar även för- säljning eller uthyrning till andra offentliga aktörer. Däremot ingår inte inköp. Bestämmelsen i 3 kap. 27 § KL ska därför inte förväxlas med upphandlingsreglerna (prop. 2008/09:231 s. 34 ff.). Med förfarande avses enligt författningskommentaren såväl ett faktiskt handlande som en underlåtenhet att vidta en viss åtgärd (prop. 2008/09:231, s. 57). I motiven till bestämmelsen anges som exempel på förfaranden av den offentlige aktören som kan omfattas av konfliktlösningsregeln förfaranden som innebär underprissätt- ning, diskriminering, vägran att ge tillträde till viss infrastruktur eller som är selektiva. Det framhålls dock att varje fall måste prövas i sitt sammanhang (prop. 2008/09:231 s. 36). Vid ett ensidigt agerande krävs inte att aktören har en domine- rande ställning som vid tillämpningen av missbruksförbudet i 2 kap. 7 § KL. Konfliktlösningsregeln riktar sig mot varje offentlig aktör som agerar på ett sätt som äventyrar intresset av en effektiv konkur- Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift rens, oavsett om det sker i ett avtalsförhållande eller genom ett en- sidigt handlande.13 Snedvridande eller hämmande av konkurrensen Prövningen av en offentlig säljverksamhet ska ha sin utgångspunkt i beteendets långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effek- tiv konkurrens på den relevanta marknaden (se MD 2015:12 p. 60 och prop. 2008/09:231 s. 36 f.). Frågan är om konkurrenstrycket på marknaden ökar, eller är ägnat att öka, eller om det minskar, eller är ägnat att minska, genom det aktuella beteendet. Konfliktlösningsregeln har som generell utgångspunkt att själva det offentliga inslaget i offentlig säljverksamhet i allmänhet kan vara ett ofrånkomligt och oundvikligt upphov till vissa marknadsstör- ningar, till följd av att det råder skilda grundförutsättningar i förhål- lande till privata företag. Bestämmelsen utgår således från att en grad av samband normalt finns mellan exempelvis offentligt ägande av aktö- ren och dennes beteende på marknaden (prop. 2008/09:231, s. 35). En grundförutsättning vid tillämpningen av konfliktlösningsregeln mellan offentliga och privata aktörer är förekomsten av, eller fara för, negativa effekter för konkurrensen. Regeln tar sikte på konkur- rensbegränsningen som sådan, dvs. effekterna för själva konkurren- sen. Den fråga som ska besvaras vid prövningen i det enskilda fallet är om det aktuella beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens samt själva mekanismerna på marknadsplatsen (prop. 2008/09:231, s. 36). Med snedvridning av konkurrensen avses situationer där det inte råder konkurrens på så lika villkor som möjligt, exempelvis som en följd av att en offentlig aktör behandlar andra företag lika utan saklig grund eller drar oberättigade fördelar av en myndighetsroll vid sidan av säljverksamheten (prop. 2008/09:231 s. 57). Med hämmande av konkurrensen avses situationer där privata alternativ faller bort eller att privata aktörer över huvud taget inte träder in på marknaden till följd av den offentlige aktörens förfarande. Det kan även vara så att de privata företagens tillväxt och utveckling i övrigt hejdas eller på annat sätt hålls tillbaka (prop. 2008/09:231 s. 57). Det är effekterna av förfarandet eller säljverksamheten på kon- kurrensen på den relevanta marknaden som ska bedömas. 13Carlsson K. m.fl., Konkurrenslagen /2008:579/ 3 kap. 27 §, . Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift bär att en avgränsning behöver göras avseende dels produktmark- naden, dels den geografiska marknaden. I samma produktmarknad ingår bl.a. produkter som är inbördes utbytbara med hänsyn till egen- skaper, pris, användning, konsumenters uppfattning och faktiska substitutionsmöjligheter. Den relevanta geografiska marknaden kan i sin tur vara område där de företag som utbjuder eller efterfrågar produkterna verkar, och i vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt homogena för att området ska kunna särskiljas från näraliggande om- råden som har märkbart annorlunda konkurrensvillkor. Vid avgräns- ningen av den geografiska marknaden har bl.a. transportmöjligheter och transportkostnader betydelse (prop. 2008/09:231, s. 58). Vid bedömningen av effekterna på konkurrensen så behöver ställ- ning tas till om beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens samt själva mekanismerna på marknadsplatsen. Prövningen tar sikte på beteendets långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, inte vad som sker eller kan ske på kort sikt (prop. 2008/09:231, s. 36–37). Om det framkommer att konkurrenstrycket minskar på grund av den offentliga aktörens agerande, föreligger en snedvridning eller ett hämmande av förutsättningarna för en effektiv konkurrens på mark- naden. Ett sådant beteende omfattas av konfliktlösningsregeln och kan endast godtas om det tillgodoser några andra intressen som gör beteendet försvarbart från allmän synpunkt. Vissa beteenden kan också vara neutrala för konkurrensen på marknaden och bör därför inte omfattas av konfliktlösningsregeln (prop. 2008/09:231, s. 37). Försvarbart från allmän synpunkt I samband med införandet av konfliktslösningsregeln uttalade reger- ingen att en väsentlig utgångspunkt för förslaget var att det vid till- lämpningen av regeln måste vara möjligt att ta hänsyn till andra allmänna intressen än konkurrensintresset och att dessa allmänna intressen kan uppväga den konkurrenssnedvridning som beteendet kan ge upp- hov till (prop. 2008/09:231, s. 37). Beteenden som är försvarbara från allmän synpunkt ska alltså inte förbjudas med stöd av konfliktlös- ningsregeln. Prövningen av om försvarbarhet föreligger ska göras med utgångs- punkt i omständigheterna i det enskilda fallet. Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift till bestämmelsen anges följande om ett förfarandes förenlighet med lag. Vid prövningen ska särskilt beaktas om förfarandet strider mot en lag, en annan författning eller något annat för staten, en kommun eller ett landsting bindande direktiv. Det kan vidare vara fråga om t.ex. ett regeringsbeslut utan samband med normgivning, samt en bolagsordning eller annat bindande ägardirektiv för en sådan juridisk person som avses i 3 kap. 28 §. Den principiella utgångspunkten är att ett förfarande som strider mot lag etc. saknar försvarbarhet från allmän synpunkt. Självfallet är det vidare så att om t.ex. en bolags- ordning i sig är oförenlig med lag eller annan författning så kan denna inte åberopas till stöd för att ett visst förfarande är försvarbart (prop. 2008/09:231, s. 58). När det gäller de allmänna intressen som kan motivera ett för- farande så uttalas bl.a. följande i förarbetena till bestämmelsen. kan en specialreglering ha till syfte att värna om särskilda intressen. De kan innebära att fri konkurrens inte ska gälla fullt ut på ett visst område, eller att speciella förutsättningar ska råda för konkurrensen på den aktuella marknaden. När ett beteende är en direkt och avsedd effekt av en specialreglering eller en ofrånkomlig följd av denna bör den inte omfattas av konfliktlösningsregeln. När så är fallet bör regeln alltså inte vara tillämplig (prop. 2008/09:231, s. 38). Vidare uttalas att motiven för det konkurrenssnedvridande bete- endet också bör vägas in i bedömningen, och om dessa i grunden är externa, eller i det väsentliga endast interna. Med externa behov avses vad som är det allmännas behov av att säljverksamheten bedrivs. Är motivet mer av intern karaktär, handlar det oftast om den offentlige aktörens egenintresse, exempelvis av att behålla personal. Externa motiv bör således kunna anses göra beteenden försvarbara. Interna motiv för ett konkurrenssnedvridande beteende bör däremot inte beaktas. När konkurrensintresset vägs mot ett belagt annat allmänt intresse, exempelvis ett kommunalt sådant, bör bl.a. beaktas om det föreligger någon annan väg att tillgodose det andra intresset än just det beteende som skadar konkurrensen. För det fall det finns andra möjligheter att tillgodose det allmänna intresset kan det aktuella bete- endet inte anses försvarbart från allmän synpunkt (prop. 2008/09:231, s. 38). Avslutningsvis anges att prövningen bör ha sin utgångspunkt i beteendets långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, inte vad som sker på kort Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift Skadas konkurrensen, måste de skäl som åberopas för att låta beteendet fortgå ha en verklig tyngd och vara av en klart angelägen karaktär. Ju större skadorna för konkurrensen är, desto större styrka bör krävas i fråga om de nämnda skälen (prop. 2008/09:231, s. 38). I praxis har skäl hänförliga till att vidmakthålla, utveckla och kon- trollera kompetensnivån hos sin personal inte ansetts medföra att ett förfarande är försvarligt från allmän synpunkt (se MD 2014:1). Om ett köp omfattas av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling () är utgångspunkten att tilldelning av kontrakt ska ske genom de förfaranden som regleras i den lagen, om inte något av de i lagen angivna undantagen är tillämpliga. Som huvudregel gäller med andra ord upphandlingsplikt vid sådana köp som omfattas av upphandlings- regleringen. Det finns flera lagar inom upphandlingsområdet, men principen om upphandlingsplikt är densamma inom samtliga regel- verk. Upphandling aktualiseras i huvudsakligen två hänseenden vid samordnad it-drift. För det första när en myndighet erhåller sin it- drift från en annan myndighet. Frågan uppkommer då om det är fråga om ett köp som omfattas av upphandlingsregleringen. För det andra så aktualiseras upphandlingsregleringen när en myndighet som till- handahåller it-drift till andra myndigheter köper in utrustning, licen- ser och tjänster som ingår i eller ligger till grund för it-driften från en privat leverantör. Det har fram till varit oklart om reglerna om offentlig upphandling ska tillämpas på köp mellan statliga myndigheter.14 Vad det i slutändan handlar om är om statliga myndigheter under EU- rätten ska betraktas som sinsemellan fristående upphandlande myn- digheter eller som en del av den upphandlande myndigheten staten. Efter ett avgörande i HFD får rättsläget anses klarlagt, i alla fall ur ett nationellt perspektiv. 14För en översiktlig framställning av vilka olika bedömningar som gjorts av frågan, se . m.fl. Lagen om offentlig upphandling En kommentar, juridik 2020, kommentaren till 1 kap. 22 §. Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift Mot bakgrund av den osäkerhet som rått och den betydelse som frågan om upphandlingsplikt vid köp mellan statliga myndigheter har haft inom statlig verksamhet och att det enligt våra direktiv ingår att analysera hur statligt tillhandahållen it-drift förhåller sig till regel- verken om offentlig upphandling så ser vi anledning att redovisa vår analys – och inte enbart slutsatserna – av hur statligt tillhandahållen it-drift förhåller sig till upphandlingsregleringen i detta kapitel. I detta avsnitt kommer därför frågan om upphandlingsplikt vid köp mellan statliga myndigheter att belysas. Det svenska upphandlingsregelverket utgår från ett antal EU-direk- tiv som reglerar anskaffning av varor och tjänster inom olika sekto- rer. Direktiven har genomförts i svensk rätt genom flera författningar, som berörs härnäst. Lagen om offentlig upphandling gäller för upphandlande myndig- heters anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader (1 kap. 2 § ). Genom lagen genomförs och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphand- ling och om upphävande av direktiv /18/EG (upphandlings- direktivet). Inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster till- lämpas lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssekto- rerna (LUF) (1 kap. 2 § LUF). Lagen genomför och rådets direktiv /25/EU av om upphand- ling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, trans- porter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG. Vid upphandling av koncessioner tillämpas lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner () (1 kap. 2 § ). Genom lagen genomförs och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner. Inom försvars- och säkerhetsområdet tillämpas lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) vid upp- handling av militär utrustning, utrustning av känslig karaktär samt vissa byggentreprenader, varor och tjänster som antingen hänför sig till sådan utrustning, eller som är avsedda för militära syften eller är av känslig karaktär (2 kap. 1 § LUFS). Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift ligen och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. Utgångspunkten för den följande framställningen är , efter- som det är den lag som gäller för alla myndigheter inom den offent- liga förvaltningen. När det gäller vissa verksamheter och anskaffning av vissa varor eller tjänster så kan även LUF och LUFS aktualiseras. Upphandlingsplikt är dock utgångspunkten för samtliga regelverk. Innebörden av de centrala begreppen upphandling, kontrakt och upp- handlande myndighet är också densamma för samtliga regelverk. 8.3.3Köp mellan statliga myndigheter Frågan om skyldigheten att upphandla vid köp mellan statliga myn- digheter fick förnyad kraft i och med ett avgörande från Kammar- rätten i , där domstolen bedömde att den av tillhandahållna tjänsten att digitalisera dagstidningar för räkning borde ha varit föremål för upphandling (Kammar- rätten i dom i mål nr 7355-16). Som skäl för sin bedömning angav kammarrätten bl.a. följande. Den om- ständigheten att de båda myndigheterna är del av den juridiska per- sonen staten medför inte automatiskt att överenskommelsen mellan myndigheterna inte kan utgöra ett kontrakt enligt . De båda myndigheterna tillhör olika departement, har olika budget, olika regler- ingsbrev och olika myndighetsinstruktioner, varför de måste betrak- tas som formellt fristående från varandra. Överenskommelsen upp- fyller därför förutsättningarna för att vara ett kontrakt, och är därmed tillämplig. I kölvattnet av kammarrättens avgörande publicerade Konkurrens- verket ett rättsligt ställningstagande om anskaffningar mellan statliga myndigheter.15 I ställningstagande gör bedömningen att anskaffningar mellan statliga myndigheter inte omfattas av upp- handlingslagstiftningen om de båda myndigheterna ingår i samma 15Konkurrensverkets ställningstagande Omfattas en statlig myndighets anskaffningar från en annan statlig myndighet av upphandlingsskyldighet? Marknadsrättsliga förutsättningar för samordnad it-drift Detta beror på att det inte uppstår något upphand- lingspliktigt kontrakt, eftersom det inte kan uppstå rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidig karaktär mellan två sådana myndigheter. Även om ställningstagande bidrog till ett klar- görande av frågan om upphandlingsplikt vid köp mellan statliga myn- digheter så har rättsläget även efter ställningstagandet präglats av viss osäkerhet. ska enligt 1 kap. 2 § tillämpas av upphandlande myndigheter vid upphandling. Med upphandling avses enligt samma lagrum ”åt- gärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentre- prenader genom tilldelning av kontrakt”. Definitionen av upphandling regleras i artikel 1.2 upphandlings- direktivet. Där anges att med upphandling avses en eller flera upp- handlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om bygg- entreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte. Av specialmotiveringen till 1 kap. 2 § framgår bl.a. följande. Begreppet anskaffa ska förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, vilket inte nödvändigtvis kräver att äganderätten överlåts. Även hyra om- fattas således. Vidare brukar inte enbart finansieringen, särskilt genom bidrag, av en verksamhet, som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, omfattas av reglerna om offentlig upphandling (se skäl 4 i upphandlingsdirektivet). Det måste alltså röra sig om mer än bara en utbetalning av allmänna medel.