sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — I några länder används transaktionens ekonomiska betydelse som utgångspunkt för att systemet ska bli tillämpligt. Exempel på sådana kriterier är tillgångens totala värde, omsättning eller marknadsandel i den aktuella sektorn. Dessa kriterier har betydelse också för valet av vilka entiteter som tas upp på listor över speciella tillgångar som ska omfattas av granskning. Bakgrunden till användningen av detta kriterium är att små företag inte bedöms spela en så stor roll i en ekonomi att en investering i ett sådant företag skulle innebära ett hot mot säkerheten. Utblick mot andra länder I vissa system används investeringsobjektets geografiska läge som kriterium för när systemet blir tillämpligt. Utpekandet kan göras direkt genom specifika zoner eller indirekt som ett område i när- heten av en känslig plats, som till exempel ett militärt område. En tillgångs geografiska läge har uppmärksammats i allt större utsträckning och fler länder har infört system som hanterar risker med förvärv av sådana tillgångar även i fall där de inte omfattas av en investering som en del i ett företag. Det gäller till exempel och . Betänkligheter kring utländskt ägande av fast egendom i närheten av känsliga platser har varit knutna till risken för spionage. har emellertid även risken för att utländska aktörer etablerar militära funktioner uppmärksam- mats, bland annat i . Det är ovanligt att greenfield investments omfattas av gransknings- system. De flesta länders system tillämpas bara på förvärv av existe- rande företag eller delar därav och inte på nyetableringar. Undantag finns dock när det gäller möjligheter till etableringar inom vissa sektorer. har , och sådana system. I omfattas alla greenfield investments som görs av ut- ländska statsägda investerare och för alla utländska aktörer som startar ett mediaföretag. granskning utifrån nationell säkerhet om- fattar alla utländska investeringar. I uttrycks att frånvaron av reglering när det gäller greenfield investments är anmärkningsvärd så till vida att sådana investeringar kan innebära liknande exponering som sam- manslagningar och förvärv på , till exempel inom sektorer som media eller produkter som genererar känsliga person- uppgifter. Utblick mot andra länder Kriterier kopplade till förvärvaren eller ägaren Nästan alla länder som omfattas av kombinerar kriterier relaterade till tillgången med kriterier relaterade till inve- steraren eller ägaren av tillgången. Två grupper av kriterier har identifierats: •Investerarens nationalitet, ursprung eller hemvist •Ägandeförhållandena hos förvärvaren, särskilt statligt utländskt ägande I de allra flesta system är förvärvarens eller ägarens nationalitet eller hemvist kriterier som avgör om regelverket är tillämpligt. Bara ett fåtal system fokuserar endast på själva tillgången utan att beakta förvärvarens eller ägarens nationalitet. De flesta system blir tillämpliga utifrån att förvärvaren inte är medborgare i den aktuella staten, medan andra system blir tillämp- liga om förvärvaren är medborgare i vissa utpekade länder. Vilket sätt som väljs för regleringen kan få olika konsekvenser när det gäller bland annat personer med dubbla medborgarskap. De flesta system använder nationalitet som utlösande kriterium. Nationalitet används emellertid också som grund för att låta vissa investerare helt eller delvis falla utanför regelverket, så kallad white- listing, eller som grund för att peka ut vissa länder varifrån inve- steringar ska granskas, så kallad grey-listing. White-lists tillämpas av vissa EU-stater och av . Grey-lists förekommer mera sällan, men tillämpas av , , och . Kriterier som investerarens nationalitet kombineras ibland med kriterier kopplade till tillgången, till exempel sektor, och tröskel- värden. När det gäller industrisektorn tillämpar till exempel , , , och delar av sina system på alla utländska investerare, medan andra delar inte tillämpas på inve- sterare från andra EU-stater. I tillämpas en omkring fyra gånger högre tröskel för investeringar i icke-känsliga sektorer av investerare från vissa utpekade länder än för investeringar från vissa andra aktörer. Utblick mot andra länder Åtskillnad utifrån nationalitet har flera implikationer, både när det gäller fysiska och juridiska personer. Beträffande fysiska personer tillämpar vissa länder system som innebär att man kan få medborgarskap eller hemvist till följd av en investering i landet. Sådana system har uppmärksammats utifrån frågor om bland annat skatteflykt och penningtvätt men kan alltså undergräva även granskningsmekanismer byggda på investerarens nationalitet. En del jurisdiktioner tillämpar reglerna för fysiska personer analogt på juridiska personer. En juridisk persons nationalitet är ofta fri- kopplad från dess ägares och bestäms utifrån olika regler i olika länder. En juridisk persons nationalitet bestäms typisk sett utifrån ett företags säte vilket i många jurisdiktioner kan väljas relativt fritt. Hur ett granskningssystem ska tillämpas gentemot juridiska personer väcker frågan vilken person som i en potentiellt lång kedja av ägare ska vara den som avgör den juridiska personens nationalitet. Vissa länder, till exempel , använder här nationaliteten hos den person som kontrollerar investeraren. Många system beaktar nationaliteten hos den juridiska personen själv utifrån särskilda regelverk om hur nationaliteten hos juridiska personer bestäms. Sådana bestämmelser kompletteras i vissa fall av bestämmelser om nationaliteten hos den direkte ägaren av investe- raren eller bestämmelser som syftar till att motverka kringgående av granskningsmekanismen genom företagsstrukturering. defi- nierar till exempel en utländsk juridisk person som en enhet som antingen är inkorporerad i vissa främmande länder eller som delvis ägs av utlänningar. bestämmer nationaliteten utifrån den första nivån av ägande utom EU. Statskontrollerade kontra privatägda företag då lämnade sin rapport var det bara ett fåtal länder vars regelverk uttryckligen angav att det vid riskbedömningen ska beaktas om investeraren kontrolleras av utländska stater. Dessa var , , , , , och . I kontrolleras investeringar från statskontrollerade aktö- rer systematiskt och undantag som gäller för vissa investeringar från privatägda företag gäller inte för statskontrollerade investerare. Utblick mot andra länder ländskt statligt ägande av en investerare öppnar också för granskning av greenfield investments och när företaget ändrar affärsinriktning. Olika länder använder sig av olika kriterier för att definiera vad som avses med en statskontrollerad investerare. I inklu- deras enheter som direkt eller indirekt ägs eller kontrolleras av staten. Individuella och aggregerade trösklar används för blandat ägande. inkluderar även internationella organisationer, med vissa undantag för organisationer där självt är medlem. inklu- derar “any government or body exercising governmental functions […] including […] national and subnational governments, including their respective departments, agencies, and instrumentalities.” Några system beaktar om investeraren har eller verkar ha intressen i samma eller i en närliggande sektor i det aktuella landet eller i andra länder. Bakgrunden till dessa kriterier är risken för beroende av en enda leverantör av viss vara eller tjänst. Risken för överföring av immateriella rättigheter eller know-how spelar också en roll. Vissa mekanismer har byggts samman med system för prövning av förvärv utifrån konkurrensrättsliga aspekter. Det kan ske antingen genom att samma myndighet gör de olika bedömningarna utifrån olika regelverk eller genom att granskningen utifrån säkerhetsintres- set görs inom ramen för prövningen av den konkurrensrättsliga frågan. Kopplingen mellan konkurrensfrågan och säkerhetsfrågan blir tydlig utifrån problematiken med single supplier risk. Att den konkurrensrättsliga frågan prövas i samma förfarande som säkerhetsintresset kan enligt rapporten medföra nackdelar. Frågan om säkerhetsrisker kan uppstå utan att det finns något pro- blem ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. I vissa länder prioriteras dock den konkurrensrättsliga aspekten framför säkerhetsintresset på så sätt att bara transaktioner som väcker konkurrensrättsliga frågor kan granskas ur ett säkerhetsperspektiv. Utblick mot andra länder 6.6.3Kriterier för att bedöma det enskilda fallet – steg 2 Konsekvenserna av att en transaktion uppfyller de grundläggande kriterierna så att regelverket blir tillämpligt över huvud taget kan variera. Det kan till exempel vara otillåtet att fullfölja en transaktion innan ett uttryckligt beslut om att transaktionen accepteras har med- delats eller innan förflutit sedan anmälan gjordes. Inve- steraren, eller mer sällan investeringsobjektet, kan vara skyldig att anmäla den planerade transaktionen till myndigheterna. Utpekandet av en transaktion som potentiellt problematisk ger de tillämpande myndigheterna behörighet att granska transaktionen i det enskilda fallet. Vissa system innebär en skyldighet för myndig- heterna att granska transaktionen medan andra ger bara en möjlighet till granskning. Kriterierna för att filtrera ut en transaktion som potentiellt skad- lig i det första steget måste vara tydliga så att investeraren kan iaktta eventuella anmälningsskyldigheter och bedöma möjligheterna för att en transaktion ska kunna genomföras. Bedömningen av om en transaktion i det enskilda fallet utgör en faktisk säkerhetsrisk bedöms enligt delvis andra kriterier som van- ligtvis skiljer sig från dem som används för att bedöma om en trans- aktion utgör en potentiell risk. Kriterierna i det andra steget är typiskt sett mer allmänt hållna i syfte att ge de tillämpande myndigheterna större marginal för tolk- ning av kriterierna. Medan en investerare vanligtvis kan bedöma om transaktionen kommer att omfattas av regelverket kan det vara svårare för investeraren att förutse om investeringen kommer att bedömas som en säkerhetsrisk. Vid bedömningen av transaktionen i steg två används i de flesta system kriterier som väsentliga säkerhetsintressen (essential security), nationell säkerhet (national security) eller allmän ordning (public order). Det kan vara svårt att få ledning om begreppens innebörd utifrån tidigare praxis eftersom beslut och de överväganden som ligger till grund för dessa ofta inte är offentliga. Det är också oklart om ett och samma begrepp har samma betydelse i olika länder. Vissa länders nationella säkerhetsstrategier kan ge ytterligare ledning, men dessa är sällan särskilt specifika. Utblick mot andra länder Olika system innehåller olika sätt att specificera breda kriterier såsom nationell säkerhet (national security) och ge ledning kring dess innebörd. I huvudsak följande kan observeras. •Sektorlistor och listor över omständigheter kring investeraren. Dessa liknar, men är inte identiska med, de kriterier som används för att peka ut en transaktion som en potentiell säkerhetsrisk. •Särskilda samhällsintressen eller hot mot sådana pekas ut som risker för det mer övergripande angivna intresset. •Hänvisningar till andra rättskällor och tolkningen av dem. Kriterier kopplade till tillgången eller investeraren Vissa system ger ledning för tolkningen av uttryck som nationell säkerhet genom listor över omständigheter kring tillgången eller investeraren. I motsats till kriterier som anges i steg ett är dessa listor inte uttömmande. Listor som refererar till tillgångsrelaterade omständigheter finns i till exempel sektorsövergripande system. Där anges till exempel att en risk för allmän ordning eller säkerhet kan föreligga särskilt om det berörda företaget är verksamt inom kritisk infrastruk- tur eller utvecklar mjukvara som används inom kritisk infrastruktur. Listor som refererar till omständigheter hos investeraren är van- ligare. De fokuserar ofta på om investeraren har varit involverad i kriminell verksamhet eller kan antas bli det . Andra före- kommande faktorer som refererar till investeraren är anknytning till tredje part och möjligheter för tredje part att påverka investeraren. I vissa länder används sistnämnda kriterium som ett utlösande kriterium i steg ett, det vill säga för att regelverket ska bli tillämpligt över huvud taget. Särskilda allmänna intressen och hot mot dessa Ett sätt att specificera begrepp som nationell säkerhet är att upprätta listor över specifika allmänna intressen som visar på kärnan i begrep- pet. I vissa fall anges dessa intressen genom en beskrivning av hot som kan sätta intresset i fara. Utblick mot andra länder Referenser till externa rättsakter Ett tredje sätt att specificera innehållet i begrepp som nationell säkerhet är att hänvisa till andra rättsakter och hur begreppet tolkas i dem. Som exempel kan nämnas och som i sina regelverk uttrycker syftet med regelverken som att säkra allmän ordning och säkerhet ”i enlighet med artiklarna 52 och 65 i ”. 6.7Konsekvenser när en transaktion bedöms utgöra en säkerhetsrisk I system där den tillämpande myndigheten ska fatta beslut i varje enskilt fall kan beslutet innebära att en investering förbjuds, god- känns eller godkänns med vissa villkor. Villkoren tar då sikte på att undanröja riskerna med investeringen och kan innebära till exempel vissa skyldigheter för investeraren. Vilka åtgärder den tillämpande myndigheten kan vidta för att hantera säkerhetsrisker varierar mellan olika system. Åtgärderna kan delas upp i å ena sidan sådana som kan vidtas innan en transaktion har genomförts och å andra sidan sådana som kan vidtas efter en transaktion. uttrycker i sin rapport att många system verkar ha ut- formats för att hantera främst risker som kommer till myndig- heternas kännedom i samband med att en transaktion genomförs. I de fall där en transaktion och därmed sammanhängande risk kom- mer till myndigheternas kännedom efter en transaktion kan några av de åtgärder som kan vidtas i samband med att transaktionen genom- förs inte längre vara aktuella eller behöva anpassas. Det kan också finnas behov av att kunna vidta tillfälliga åtgärder en granskning av en transaktion pågår. 6.7.1Åtgärder innan transaktionen genomförts Det är ovanligt att transaktioner förbjuds. Anledningen till detta är dels att beslut om förbud i många system måste meddelas på regerings- nivå, dels att besluten måste offentliggöras. Det medför olägenheter för både beslutsfattare och för de aktörer som är inblandade i trans- Utblick mot andra länder Att antalet förbjudna transaktioner är lågt beror också på att parterna ofta väljer att avstå från att genomföra transaktionen, om det finns en risk för att den inte kommer att godkännas. I många system kan en investering godkännas med villkor. Villkoren syftar till att minska den risk som transaktionen bedöms kunna ge upphov till. Det har varit ovanligt med formaliserade regler kring hur villkor kan utformas, men sådana blir allt vanligare och finns i bland annat och . I de flesta system görs villkoren inte offentliga vilket kan vara en nackdel när det gäller möjligheterna för investeringsobjektets kredit- givare, affärspartners eller aktieägare att bedöma investeringsobjektet. Villkoren kan delas in i två huvudkategorier. Den ena innebär krav på förändringar kopplade till själva transaktionen och som måste uppfyllas innan transaktionen genomförs, till exempel att en del av investeringsobjektet måste avyttras eller att verksamheten måste omstruktureras. Den andra innebär krav kopplade till skyldig- heter efter det att transaktionen genomförts, till exempel att inve- steringsobjektet framöver måste begära tillstånd för att anställa viss personal eller för att bedriva verksamhet på vissa platser. Villkor som innebär krav på åtgärder före transaktionen har fördelen av att det exempelvis inte krävs någon kontinuerlig uppföljning av att villkoren följs eller fortfarande fyller en funktion. Villkor kopplade till åtgärder före transaktionen medför alltså bland annat lägre kostnader. Vissa länder använder sig av olika tredje parter för att övervaka att villkoren efterlevs. Kostnaderna för detta betalas då av det aktuella företaget. Vanligen utövas dock tillsynen över att villkor följs av den myndighet som meddelat villkoren. Olika system innehåller olika typer av åtgärder som kan vidtas om villkoren inte följs. Exempel på åtgärder är olika typer av eko- nomiska sanktioner eller möjligheter att återkalla ett tidigare lämnat godkännande, ta upp den ursprungliga transaktionen för granskning på nytt eller meddela nya eller kompletterande villkor. Det är oftast den myndighet som meddelat villkoren som har befogenhet att besluta om sådana åtgärder. I vissa fall kan myndigheten dock behöva begära prövning av frågan hos till exempel en domstol. Utblick mot andra länder 6.7.2Åtgärder efter att transaktionen genomförts En investering som kan väcka frågor om säkerhetsrisker kan komma till myndigheternas kännedom först efter att den genomförts. Det kan uppstå i system där anmälan och granskning av investeringen är frivillig och investeraren valt att inte göra någon anmälan. Andra exempel är när säkerhetsrisken har uppstått till följd av omvärlds- förändringar eller andra anledningar som investeraren inte rår över, när investeringen inte har anmälts trots att den omfattas av anmäl- ningsskyldighet och när en investering har genomförts i strid med ett förbud. För att komma till rätta med säkerhetsriskerna i dessa situationer innehåller vissa system bestämmelser om ogiltighet – direkt uttryckt i lag eller genom möjligheten att meddela beslut om ogiltighet med verkan från viss tidpunkt. I är en transaktion ogiltig om den inte genomgått lagstadgad granskning, och i är en transaktion som faller under den sektorsspecifika mekanismen till- fälligt inte gällande förrän den uttryckligen har godkänts. Vissa system innehåller också möjligheter för myndigheter att fatta beslut om krav på avyttring. Ett krav på avyttring kan preciseras i olika grad och kan innehålla interimistiska åtgärder, tidsramar för när avyttringen ska ha genomförts samt sanktioner och andra konse- kvenser av bristande efterlevnad. I vissa system finns möjligheter att meddela villkor för investe- ringen även i efterhand. Förutom olika typer av skyldigheter för verk- samheten kan sådana villkor innebära krav på partiella avyttringar av exempelvis ett aktieinnehav för att nå ett innehav som medför mindre inflytande. Om ett godkännande i förhand inte krävs eller ett krav på förhands- godkännande inte respekterats, så kommer investeringar att genom- föras utan att ha bedömts utifrån relevanta säkerhetsaspekter. Detta kan leda till bland annat att känslig information som personuppgifter eller know-how delas med investeraren, att investeraren får fysisk tillgång till tillgångar och därigenom kan få information eller installera sårbarheter, eller att investeraren kan påverka investeringsobjektets beslut. Dessa åtgärder kan inte alltid göras ogjorda. Utblick mot andra länder inte återkallas och säkerhetshotet kan alltså vara oåterkalleligt. Om ett säkerhetsproblem med en redan genomförd transaktion identifieras, kan interimistiska åtgärder behövas för att minska riskerna i av- vaktan på ett slutligt beslut. Interimistiska åtgärder kan behövas också när en investerare har brutit mot villkor som har meddelats i samband med godkännandet av en transaktion. Exempel på interimistiska åtgärder är beslut om att upphäva röst- rätt eller ekonomiska fördelar såsom utdelning och beslut om förbud mot att avyttra tillgångar eller överföra information. Det förekom- mer också att en person utses för att övervaka de åtgärder som investeringsobjektet vidtar. 6.8Att fånga upp och upptäcka potentiellt problematiska transaktioner För att potentiellt skadliga investeringar ska kunna upptäckas krävs regler som dels fångar upp potentiellt problematiska transaktioner, dels säkerställer att sådana transaktioner upptäcks. I olika system har olika sätt valts för att avgränsa systemet när det gäller vilka trans- aktioner som ska kunna granskas. Förvärv av en viss tillgång eller av viss grad av inflytande över en tillgång kan tyckas vara ett uppenbart och otvetydigt sätt att av- gränsa vilka transaktioner som ska kunna granskas. Förändringar i det yttersta ägandet eller inflytandet, där det direkta ägandet förblir oförändrat, kan dock falla utanför en sådan avgränsning. Aktieägar- avtal om hur rösträtt ska utövas är ett annat exempel på en händelse som inte skulle omfattas. I system där sådana avtal granskas görs det oftast bara i samband med ett förvärv. Avtal som tecknas efter det att en investering har godkänts faller ofta utanför systemet. I vissa system används begreppet ”kontroll” av en känslig tillgång för att definiera en transaktion som en granskningsbar händelse. Villkoren för att en enhet ”kontrollerar” en annan är mindre tydliga än tröskelvärden kopplade till aktieinnehav eller rösträtt. För att en potentiellt skadlig investering ska bli känd för och kunna granskas av myndigheterna innehåller de flesta gransknings- system en anmälningsskyldighet. I dessa system är investeraren alltid Utblick mot andra länder skyldig att anmäla investeringen. åläggs även investerings- objektet eller andra aktörer ansvar för att lämna vissa uppgifter. Det förekommer att länder aktivt efterforskar potentiellt skad- liga investeringar. I till exempel och finns särskilda institutioner för detta ändamål. I vissa länder, bland annat och , har myndig- heterna strikta tidsramar när det gäller att upptäcka transaktioner som kan kräva granskning. När den angivna tiden har gått kan en transaktion inte granskas. Sådana tidsramar ökar tryggheten för investerarna, men kräver å andra sidan att det finns stora möjligheter att upptäcka problematiska transaktioner för att systemet ska vara effektivt. Det är också möjligt att upptäcka potentiellt problematiska trans- aktioner genom information som genereras till följd av annan lag- stiftning, som upphandlings- eller värdepapperslagstiftning eller i statistiska sammanhang. Ett antal länder har också identifierat och listat känsliga till- gångar. Om dessa tillgångar observeras särskilt, kan potentiellt skad- liga transaktioner beträffande sådana tillgångar upptäckas lättare. Ett sådant exempel är som har etablerat ett landsomfattande nätverk som identifierar företag som kan vara känsliga. Flera olika mekanismer används för att säkerställa att transaktioner av intresse blir kända för myndigheterna. Dessa mekanismer inklu- derar informationskampanjer som informerar om investerares skyldig- heter eller fördelar med att transaktioner blir kända för myndigheterna samt påföljder för bristande efterlevnad av obligatoriska anmälnings- krav. Hur systemen är utformade medför också incitament för en investerare att göra en transaktion känd för myndigheterna. Att exempelvis inte anmäla en anmälningspliktig transaktion medför vanligtvis negativa ekonomiska konsekvenser. Risken för att en genomförd transaktion kan tvingas att återgå eller att tillgångar kan behöva avyttras ökar benägenheten att uppfylla anmälningsplikten. Utblick mot andra länder 6.9Ägarrelaterade risker kan uppstå utan samband med en investering Ägarrelaterade risker kan uppkomma även i andra situationer än i direkt samband med förvärv eller andra typer av investeringar. Här kan huvudsakligen två olika situationer urskiljas. Det gäller dels situationer när en tillgång eller produkt som inte tidigare var känslig blir säkerhetsrelevant genom förändringar av till exempel dess använd- ning, dels när ett företag ändrar sin affärsinriktning mot exempelvis produktion av säkerhetsrelevanta produkter. Vissa länder har infört regelverk som innebär att myndigheterna kan ingripa i dessa situa- tioner. I avsaknad av sådana bestämmelser kan enligt vissa system en tidigare granskad och godkänd investering granskas på nytt. beror denna möjlighet på hur som har förflutit sedan trans- aktionen genomfördes. Ett enda av de system som omfattas av hanterar frågan om ett företags ändrade affärs- inriktning.