sou · H9B392 · 2021-11-30 00:00:00 — Domstolen fann sammanfattningsvis att hinder mot sådan lag- stiftning och sådana åtgärder som var aktuella i fallet förelåg om kon- trollerna skedde oberoende av den kontrollerade personens bete- ende och förekomsten av särskilda omständigheter som visar på en risk för att den allmänna ordningen störs, samt utan att lagstift- ningen innehåller nödvändiga föreskrifter som reglerar denna befogen- het och säkerställer att den inte i prakten används på ett sätt som får samma verkan som in- och utresekontroller. På samma sätt har domstolen resonerat i ett antal senare liknande fall; se mot Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, C-278/12 PPU, EU:C:2012:508 och A mot Staatsanwaltschaft Offen- burg, C-9/16, EU:C:2017:483, se även de förenade målen C-412/17 och C-474/17, Bundesrepublik mot und respektive Sociedad de , EU:C:2018:1005. Domstolen har som nämnts slagit fast att EU:s gränskodex, nu- varande artikel 23, inte ska anses innehålla någon uttömmande upp- räkning av de villkor som de polisiära åtgärderna ska uppfylla för att inte anses ha samma verkan som in- och utresekontroller. Inte heller innehåller bestämmelsen någon uttömmande uppräkning av de syften som får eftersträvas med de polisiära åtgärderna. Domstolen har även framhållit att ju fler tecken som föreligger på att kontrollerna kan ha samma verkan som in- och utresekontroller i den mening som avses i nuvarande artikel 23, desto striktare måste preciseringarna och begräsningarna av medlemsstaternas utövande av sina polisiära befogenheter i gränsområden vara, och desto strik- tare måste de tillämpas, för att förhindra att de äventyrar målet att avskaffa gränskontroller vid de inre gränserna. Sådana tecken kan t.ex. ha att göra med syftet med kontrollerna inom ett gränsområde, kon- trollernas geografiska tillämpningsområde eller den åtskillnad som föreligger mellan grunden för dessa kontroller och grunden för de kontroller som utförs inom övriga delar av den berörda medlems- staten. De föreskrifter som omgärdar utövandet av befogenheterna ska vidare vara så precisa och utförliga att de möjliggör granskning av såväl behovet av att utföra kontrollerna som av de konkreta kontroll- åtgärder som godkänts.6 Utredningens slutsatser i fråga om utrymmet för polisiära åtgär- der enligt nationell rätt i gränsområden utifrån praxis redovisas i avsnitt 18.2. 6Se bl.a. målet , C-278/12, punkt 75–76, och målet A, C-9/16, punkt 40. 3.4Tillfälligt återinförda gränskontroller inom Schengen och kommissionens rekommendationer om sådana gränskontroller Konflikten och krisen i och på annat håll i regionen ledde till att flyktingar och migranter började kom till Europeiska unionen i stor omfattning, vilket i sin tur ledde till att en del allvarliga brister vid EU:s yttre gränser blev uppenbara. Det visade sig även att en del medlemsstater systematiskt började släppa igenom människor i strid med Schengenreglerna och Dublinförordningen. Med anledning av situationen återinförde flera länder inom Schengenområdet gräns- kontroller vid sina inre gränser med stöd av den då gällande kodexen om Schengengränserna (förordning, EG nr 562/2006). Även det ökade antalet terrorattacker i flera medlemsstater har motiverat flera medlemsstater att besluta om att fort- sätta med de tillfälligt återinförda gränskontrollerna. Flera länder har också kvar dessa kontroller än ; såsom , , , och . har haft en tillfälligt återinförd gräns- kontroll vid de inre gränserna . Kontrollen i ska enligt regeringens senaste beslut i frågan fortsätta till och med . Flera länder har också återinfört kon- troller med anledning av coronapandemin . Bristerna i den yttre gränsförvaltningen och de återinförda gräns- kontrollerna har gjort att det kan ifrågasättas hur Schengenområdet för fri rörlighet fungerar och vilka fördelar det har för europeiska med- borgare och den europeiska ekonomin. Omständigheterna har också ansetts i förlängningen utgöra ett hot mot den europeiska ekonomin och den inre marknaden. Kommissionen har därför funnit det vara av avgörande vikt för EU som helhet att återställa Schengenområdet utan kontroller vid de inre gränserna. Målsättningen har varit att dels avhjälpa de brister som finns i delar av den yttre gränskontrollen, dels att ersätta lapptäcket av enskilda beslut om att återinföra gränskon- troller med en samordnad strategi med tillfälliga gränskontroller i syfte att upphäva alla kontroller vid de inre gränserna. Ett ytterligare mål har varit att få slut på genomsläppningen av människor utan föreskrivna kontroller och återgå till en full tillämp- ning av Dublinreglerna. Kommissionen presenterade i ett meddelande till , och rådet – ”Att återvända till Schengen – en färdplan”7 – en strategi för hur dessa mål skulle uppnås. Arbetet har följts upp och fortsatt. I ett nytt meddelande från kommissionen till och rådet om bevarande och stärkande av Schengen konstaterade kommissionen att de terrordåd som genomförts i sju medlemsstater fortsatt hade inneburit ytterligare påfrestningar på Schengenområdet. Det konstaterades dock också att bl.a. införandet av en gemensam Europeisk gräns- och kustbevak- ning, liksom införandet av förstärkta kontroller vid de yttre grän- serna genom ändringar i gränskodexen hade lett till positiva resultat. Som nämnts får rådet under vissa exceptionella förhållanden, som närmare anges i artikel 29 i EU:s gränskodex, rekommendera att en eller flera medlemsstater beslutar att återinföra gränskontroll vid alla eller vissa avsnitt av sina inre gränser. Som ett led i det ovan beskrivna arbetet har sådana rekommendationer lämnats riktade till bl.a. , och då gällande de inre gränserna i de svenska hamnarna i polisregio- nerna Syd och Väst samt vid Öresundsbron.9 Den senaste rekom- mendationen gällde från och högst fram. 3.5Kommissionens rekommendationer om proportionella poliskontroller och polissamarbete antogs kommissionens rekommendationer (EU) 2017/820 av om proportionella poliskontroller och polissamarbete i Schengenområdet. Kommissionen konstaterade att det i ett område utan kontroller vid de inre gränserna är nödvändigt 7Kommissionens meddelande till , och rådet, Att åter- vända till Schengen – en färdplan COM/2016/0120 final. 8Kommissionens meddelande till och rådet om bevarande och stärkande av Schengen COM(2017) 570 final. 9Rådets genomförandebeslut (EU) 2016/894 av om en rekommendation om tillfälliga kontroller vid de inre gränserna under exceptionella omständigheter som utgör en risk för det övergripande funktionssättet för Schengenområdet (EUT L 151, , s. 8–11), Rådets genomförandebeslut (EU) 2016/1989 av om en rekommenda- tion om förlängning av tillfälliga kontroller vid de inre gränserna under exceptionella omstän- digheter som utgör en risk för det övergripande funktionssättet för Schengenområdet (EUT L 306, 15.11.2016, s. 13–15), Rådets genomförandebeslut (EU)2017/246 av om en rekommendation om tillfälliga kontroller vid de inre gränserna under exceptionella omständigheter som utgör en risk för det övergripande funktionssättet för Schengenområdet (EUT L 36, , s. 59), och Rådets genomförandebeslut (EU) 2017/818 av om en rekommendation om förlängning av tillfälliga kontroller vid de inre gränserna under exceptionella omständigheter som utgör en risk för Schengenområdets övergripande funktionssätt (EUT L 122, , s. 73–75). att gemensamt ingripa mot gränsöverskridande hot mot den allmänna ordningen och den inre säkerheten i det området. För att ett sådant område ska fungera ansågs det inte tillräckligt att medlemsstaterna enhetligt tillämpade utan det ansågs förutsätta att med- lemsstaterna också utövar sina nationella polisiära befogenheter på sina territorier och då även i gränsområden. Kommissionen påpekade att bl.a. artikel 23 i EU:s gränskodex uttryckligen bekräftade att av- skaffandet av gränskontroller vid de inre gränserna inte har påverkat medlemsstaternas befogenheter att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten. Vid tiden för dessa rekommendationer hade alltså flera medlems- länder kvar de tillfälligt återinförda gränskontrollerna. I skälen skriver kommissionen: (6)Under nuvarande omständigheter, med hot mot den allmänna ord- ningen eller den inre säkerheten till följd av terrorism och annan allvarlig gränsöverskridande brottslighet, och risken för sekundära förflyttningar av personer som har passerat de yttre gränserna irreguljärt, kan en inten- sifiering av poliskontroller i hela territoriet i medlemsstaterna, inbegripet i gränsområden, och genomförande av poliskontroller längs huvudtrans- portlederna, såsom motorvägar och järnvägar, anses vara nödvändigt och motiverat. Beslut om den typen av kontroller, var de ska äga rum och hur omfattande de ska vara ligger fortfarande helt och hållet i medlemssta- ternas händer, och ska alltid stå i proportion till de identifierade hoten. Sådana kontroller kan visa sig vara effektivare än kontroller vid de inre gränserna, särskilt då de är mer flexibla än statiska gränskontroller vid vissa gränsövergångsställen och lättare kan anpassas till föränderliga risker. (7)Gränsområden kan vara utsatta för särskilda risker när det gäller gränsöverskridande brottslighet, och kan också vara mer utsatta för vissa brott som begåtts över hela territoriet såsom inbrott, fordonsstöld, olag- lig narkotikahandel, otillåten sekundär förflyttning av tredjelandsmed- borgare, smuggling av migranter eller människohandel. Risken för över- trädelser av reglerna om laglig vistelse inom territoriet kan också vara högre i gränsområden. Med beaktande av dessa risker får medlemssta- terna besluta att utföra och intensifiera poliskontroller i gränsområden, som är anpassade till de specifika riskerna i gränsområden, i den mån dessa åtgärder inte har samma verkan som in- och utresekontroller. Kommissionen uppmuntrade särskilt användningen av modern teknik, t.ex. övervakningssystem som möjliggör automatisk nummerplåts- avläsning för brottsbekämpande ändamål för övervakning av trafik- flöden framför allt på motorvägar. Utifrån bl.a. de ovan angivna skälen rekommenderar kommissionen medlemsstaterna i huvudsak följande: –Att intensifiera poliskontrollerna i hela landet, inbegripet i gräns- områden. –Att utföra poliskontroller på de stora transportlederna, inbegripet i gränsområdena. –Anpassa poliskontrollerna i gränsområden på grundval av en kon- tinuerlig riskbedömning, som det säkerställs att dessa poliskontroller inte syftar till gränskontroll. –Använda modern teknik för att kunna övervaka fordon och trafik- flöden. –Ge företräde för sådana poliskontroller framför tillfälligt åter- införda gränskontroller vid de inre gränserna. –Stärka det gränsöverskridande polissamarbetet genom att bl.a. ut- värdera hur möjligheterna till samarbete tillämpas och undanröja eventuella hinder för sådant samarbete. –Att tillämpa bilaterala återtagandeavtal eller överenskommelser mellan medlemsstaterna. För att uppnå målet att människor ska kunna resa fritt inom Schengen- området har enats om gemensamma regler i ett stort antal frågor. Vissa av dessa regler, som t.ex. de i EU:s gräns- kodex, tar direkt sikte på att säkerställa den fria rörligheten av per- soner inom Schengenområdet. Andra regler handlar i stället om att motverka de negativa bieffekter som en fri rörlighet av personer kan föra med sig, i form av t.ex. gränsöverskridande brottslighet och olaglig invandring. Som exempel på sådana regler kan nämnas enhetliga regler om visum och inresekontroller mot länder utanför Schengenområdet. Här ingår emellertid också åtgärder som syftar till att stärka Schengen- ländernas operativa samarbete i frågor om bl.a. brottsbekämpning och immigrationskontroll. Dessa utgör s.k. kompensatoriska åtgärder. De kompensatoriska åtgärder och därtill hörande rättsakter som finns på EU-nivå är relativt omfattande och det saknas anledning att i detta sammanhang redovisa för dessa närmare. Det finns dock skäl att nämna några av dem. •Europol, Europeiska unionens byrå för samarbete inom brotts- bekämpning. Syftet med Europol är att stödja och stärka med- lemsstaternas behöriga myndigheters insatser och ömsesidiga sam- arbete för att förebygga och bekämpa allvarlig brottslighet som berör två eller flera medlemsstater, terrorism och former av brotts- lighet som påverkar ett gemensamt intresse som omfattas av unio- nens politik. •Den europeiska gräns- och utgörs av medlems- staternas nationella myndigheter med ansvar för gränsförvaltning och återvändande samt av Europeiska gräns- och kustbevaknings- byrån, vanligen kallad Frontex. Som en integrerad del av europeiska gräns- och finns ett europeiskt gränsövervak- ningssystem, Eurosur. •Schengens informationssystem (SIS), ett informationssystem som Schengenmedlemsstaterna använder för att utbyta information med varandra inom ramen för polissamarbete och straffrättsligt samarbete samt immigrationskontroll. •Som ett led i arbetet med att upprätta ett område med frihet, säkerhet och rättvisa driver EU en gemensam politik för viser- ingar . Arbetet har resulterat i bl.a. ett gemensamt informationssystem för viseringar (VIS), som fungerar som ett sy- stem för utbyte av uppgifter mellan medlemsstaterna, och antag- andet av VIS-förordningen. Vidare finns en viseringskodex. •Den s.k. III-förordningen fastställer en ansvarig stat som ska pröva en utlännings asylansökan och förordningen innehåller anvisningar för detta, liksom bestämmelser om överföring och åter- tagande av sökande till den stat som enligt förordningen anses som ansvarig för prövningen av asylansökan. För en effektiv tillämp- ning av Dublinförordningen har också en elektronisk databas för fingeravtryck skapats – Eurodac. 4Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter 4.1Enskildas grundläggande fri- och rättigheter Enskildas grundläggande fri- och rättigheter skyddas av bl.a. regerings- formen, konvention 1950 angående skydd för de mänsk- liga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonven- tionen) och internationella åtaganden. Bestämmelserna om fri- och rättigheter begränsar det allmännas möjligheter att göra in- trång i dessa och anger under vilka förutsättningar begränsningar kan anses godtagbara. 4.2Regeringsformen och allmänna principer I 1 kap. 2 § regeringsformen finns ett s.k. program- och målsättnings- stadgande som ger uttryck för vissa särskilt viktiga mål för den sam- hälleliga verksamheten. Där uttrycks bl.a. att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Där uttrycks vidare att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person. Regeringsformens skydd gäller bara i förhållande till det allmänna. I regeringsformens andra kapitel regleras alla svenska medborgares grundläggande fri- och rättigheter. Utländska medborgare likställs i stor utsträckning med svenska med- borgare (se 2 kap. 25 §). Beträffande utländska medborgare finns dock ett något större utrymme för att genom lag göra begränsningar i fri- och rättigheterna. Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter Av särskilt intresse i detta sammanhang är det grundlagsstadgade skyddet för kroppslig integritet och rörelsefrihet, liksom skyddet mot diskriminering. Av regeringsformen följer ett förbud mot dödsstraff och ett skydd mot kroppsstraff (2 kap. 4 och 5 §§). Även i andra fall är var och en enligt 2 kap. 6 § skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp och mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång. Med kropps- ligt ingrepp avses ingrepp av såväl grövre slag, såsom våld, läkarunder- sökningar eller ingrepp som sterilisering, men också mindre ingrepp som vaccinering och blodprovstagning och andra liknande företeelser som brukar betecknas med ordet kroppsbesiktning. Med kroppsvisi- tation avses undersökningar av annat än själva kroppen, dvs. någons kläder, handväska m.m.1 Skyddet i 2 kap. 6 § omfattar även undersökning av brev och hem- lig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal samt annan förtrolig kommunikation. Om den enskilde lämnar sitt medgivande till åtgär- den är bestämmelsen inte tillämplig. Vidare omfattas även betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Av 2 kap. 7 § följer att ingen svensk medborgare får landsförvisas och inte heller hindras att resa in i riket. Svenska medborgare har även en grundlagsskyddad frihet att förflytta sig inom och att lämna landet. Ingen svensk medborgare som är eller har varit bosatt här får heller fråntas sitt medborgarskap. Var och en, dvs. även utländska med- borgare, är dessutom enligt 2 kap. 8 § skyddad mot frihetsberövanden. Regeringsformen anger också att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en mino- ritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning, eller på grund av sitt kön (2 kap. 12 och 13 §§). Här finns alltså allmänna förbud mot diskriminering som gäller även i förhållande till utländska medborgare. För användande av tvångsåtgärder mot enskilda anses mot bak- grund av de integritetsskyddande bestämmelserna i regeringsformen gälla främst fyra allmänna principer, nämligen legalitets-, ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprinciperna.2 1Holmberg m.fl., Grundlagarna, RF, SO, RO (. 2019, version 3A, ), kommentaren till 2 kap. 6 § RF. 2Fitger m.fl., (, version suppl. 90, ), kommentaren till Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter Bestämmelser om i vilken utsträckning och under vilka förutsätt- ningar som de skyddade fri- och rättigheterna får begränsas finns i 2 kap. 20–25 §§ regeringsformen. Vissa av fri- och rättigheterna är absoluta medan andra kan begränsas med stöd av lag, eller i vissa fall annan författning (2 kap. 20 §). Exempelvis får skyddet mot kropps- straff inte begränsas medan begränsningar i bl.a. skyddet mot andra kroppsliga ingrepp, kroppsvisitation, husrannsakan och intrång i för- trolig kommunikation samt skyddet för rörelsefriheten under vissa förutsättningar godtas. Att begränsningar endast kan ske genom lag ger uttryck för legalitetsprincipen. Begränsningar får dock göras en- dast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får heller aldrig gå utöver vad som är nöd- vändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsikts- bildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Detta följer av 2 kap. 21 § regeringsformen som så- ledes anknyter till de övriga ovan nämnda principerna. Ett särskilt kvalificerat lagstiftningsförfarande gäller, med vissa undantag, när ett förslag till lag innehåller begränsningar enligt 20 § eller 25 § av de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna eller ändrar rådande sådana begränsningar.3 Undantagen anges i 22 § och omfattar bl.a. förslag till lagar med begränsad giltighetstid och, såvitt gäller be- stämmelser rörande svenska medborgare, förslag till lag som enbart rör husrannsakan eller liknande intrång. Av ändamålsprincipen följer att en myndighets befogenhet att an- vända tvångsmedel måste vara bunden till det ändamål för vilket tvångs- medlet har beslutats. Om ett tvångsmedel avsiktligen används i annat syfte än det avsedda, kan det utgöra brott i myndighetsutövning.4 Detta innebär också att det vid införandet av tvångsmedel i lagstift- ningen måste stå helt klart vad skälen för införandet är, liksom i vilket syftet befogenheten ska få tillämpas.5 Behovsprincipen innebär att en myndighet får använda ett tvångs- medel bara när det föreligger ett påtagligt behov och en mindre in- 3Holmberg m.fl., Grundlagarna (. 2019, version 3A, ), kommentaren till 2 kap. 4Fitger m.fl., (, version suppl. 90, ), kommentaren till 5Jfr m.fl., Grundlagarna (. 2019, version 3A, ), kommentaren till 2 kap. Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter gripande åtgärd inte är tillräcklig. Om flera alternativa åtgärder finns att välja på för att uppnå syftet ska alltid det väljas som innebär minsta möjliga intrång i den enskildes fri- och rättigheter. Proportio- nalitetsprincipen innebär vidare att ett tvångsmedel får tillgripas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Tvångsåtgärden ska alltså i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden.6 Proportionalitetsprincipen finns också på flera håll uttryck- ligen intagen i lag, se t.ex. 24 kap. 1 § tredje stycket och 28 kap. 3 a § samt 8 § polislagen (1984:387). I andra kapitlet regeringsformen finns också vissa rättssäkerhets- garantier upptagna. Där föreskrivs bl.a. en rätt till domstolsprövning av frihetsberövanden och anges att en rättegång ska genomföras rätt- vist och inom skälig tid. gäller som lag i , se lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Av 2 kap. 19 § regeringsformen följer att lag eller annan föreskrift inte får med- delas i strid med åtaganden på grund av . De rättigheter och friheter som konventionen skyddar anges i artiklarna 2–14. Därutöver kompletteras konventionen av vissa tilläggs- protokoll. Bland de skyddsregler som konventionen innehåller kan nämnas rätten till liv, förbud mot tortyr, rätten till frihet och säkerhet, rätten till skydd för privat- och familjeliv, rätten till en rättvis rätte- gång och förbud mot diskriminering. Artikel 5 i om rätten till frihet och säkerhet bygger på principen att varje frihetsberövande måste ha stöd i lag och att det måste falla in under någon av de kategorier som uppräknas i artikeln. Bland kategorierna finns frihetsberövande efter en fällande dom från en behörig domstol, frihetsberövande på grund av anhållande eller häktning samt frihetsberövande för att förhindra obehörig in- resa in i landet eller som ett led i ett förfarande rörande utvisning 6Fitger m.fl., (, version suppl. 90, ), kommentaren till Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter Uppräkningen i artikeln är uttömmande varför fri- hetsberövanden på andra grunder än de där angivna strider mot kon- ventionen. Artikeln träffar just frihetsberövanden och gäller inte vid mer begränsade eller kortvariga frihetsinskränkningar som endast ut- gör inskränkningar i rörelsefriheten. Rätten att röra sig fritt regleras i fjärde tilläggsprotokollet till konventionen, i 2 §. Var gränsdragningen däremellan går är dock inte alltid helt enkelt att avgöra.7 har uttalat att bedömningen av om en åtgärd utgör ett frihetsberövande ska avgöras utifrån en helhetsbedömning av situationen och att hänsyn vid denna bedömning ska tas till åtgär- dens typ, varaktighet, verkningar och verkställighetssätt.8 Även mycket kortvariga ingripanden av polis eller annan myndighet har ibland be- dömts utgöra frihetsberövanden. Här kan nämnas fallet Gillan och mot där kontroller som bl.a. omfattade en kroppsundersökning pågick i som längst , men där vägran att underkasta sig åtgärderna var straffbar. fann att även om de ifrågavarande kontrollerna varit kortvariga så hade klagandena varit fråntagna sin rörelsefrihet fullt ut som de pågick. Beaktat inslaget av tvång i form av straffbarheten av vägran att gå med på kontrollen ansågs ett frihetsberövande enligt artikel 5 kunna vara för handen.9 Kvarhållande på en internationell flygplats för kontroll av identitet och personliga omständigheter ansågs av samma domstol i fallet Gahramanov mot inte utgöra ett frihets- berövande.