sou · H9B353 · 2021-06-23 00:00:00 — Det skulle dock förutsätta att kommunen var tvungen att avge någon viss mening , eller att även ett icke-beslut skulle kunna överklagas. En kommuns tillstyrkan skulle då kunna överklagas till- sammans med ett eventuellt tillståndsbeslut. Om inget tillstånd meddelas skulle det saknas anledning att klaga över tillstyrkan och om projektet tillstyrkts vore det inte för sent för att upphäva dess effekter. Det skulle innebära en viss ökad risk för projektören, men den bör bara vara obetydligt större än risken för att nekas tillstånd av något annat skäl vid en överprövning och i de allra flesta fall bör skäl för att upphäva en tillstyrkan också vara skäl att inte meddela tillstånd. En särskild fråga blir dock om tillstånd nekas, projektören överklagar och överinstansen finner att tillstånd borde ha meddelats. I det fallet skulle möjligheten att klaga över tillstyrkansbeslutet gå förlorad. Det kan vara en acceptabel inskränkning i överklagande- möjligheterna för att undvika för stora effektivitetsförluster. Ett negativt tillstyrkansbeslut skulle behöva överklagas i nära anslutning till att det fattats, på samma sätt som . och föreslår i sin rapport 2021:2 ingen utökad klagorätt och ingen förstärkt överprövning av kommunens beslut om tillstyrkan. Detta gör, enligt utredningen, att samtliga förslag (utom införande av bindande beslut) till för- bättrad process och rättssäkerhetsförstärkningar skulle få ses som rekommendationer till kommunerna snarare än bestämmelser att följa. En sådan ordning är enligt utredningen rättssäker vind- kraftsprövning svårligen förenlig med , århus- konventionen eller med de rättssäkerhetskrav som rimligen kan ställas av en projektör när det gäller den typ av beslut som en kommun fattar i dessa fall. Det är däremot möjligt att det i praktiken är tillräckligt med icke-sanktionerade bestämmelser för att åstadkomma en begränsning av vad kommunerna tar ställning till i sina bedöm- ningar och för att se till att kommunerna respekterar tidsfristerna, åtminstone i de allra flesta fall. Det saknas anledning att anta att Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar kommunerna regelmässigt skulle bryta mot bestämmelserna eller söka kringgå dem, bara för att möjligheten fanns. Som utredningen redogjort för i avsnitt 3.8.2 så medför EU:s förny- bartdirektiv18 att tidsfrister ska införas som ska omfatta alla nödvän- diga beslut och tillstånd som behövs för bland annat ett vindkraft- verk. Tiden ska räknas från det att ansökan mottagits till det att det sista beslutet meddelas. Om beslutet om tillstyrkan ska omfattas av tidsfrist- erna blir en modell med tidig tillstyrkan svår att införa. Utredningen delar i detta avseende inte och Energimyndig- hetens bedömningar, i det myndigheterna föreslår att tidsfristerna enligt direktivet ska inkludera processen med tidig tillstyrkan.19 Åena sidan kan man diskutera när ansökan mottagits när det enbart är en liten del av den som omfattas. Å andra sidan vore syftet med förnybartdirektivet förfelat om medlemsstaterna kunde ha ordningar där olika tillstånd måste meddelas efter varandra och där ansökan inte anses mottagen förrän det sista tillståndet i raden söks. I Regerings- kansliets promemoria om genomförande av direktivet nämns ingen- ting om tillstyrkan av vindkraft.20 Som utredningen ser det kan en tidig tillstyrkan gå att förena med förnybartdirektivets krav endast om tillstyrkan är en processförut- sättning. Inte om tillstyrkan, som , är en förutsättning för att tillstånd ska kunna meddelas. Om tillstyrkan är ett krav för att miljöprövningsdelegationen alls ska ta upp en ansökan till prövning behöver, enligt utredningen, kommunens hantering av en begäran om tillstyrkan antagligen inte hanteras inom ramen för tidsfristerna. Om däremot tillstyrkan, som , är en förutsättning för tillstånd, måste rimligtvis tidsfristen börja räknas från det att begäran om tillstyrkan kommit in (om den inte redan börjat räknas), vilket vid en tidig tillstyrkan skulle vara så tidigt att det blev praktiskt omöjligt att hinna med övriga tillstånd inom tidsfristen. Även med en ”paus” från det att kommunen meddelat sitt beslut till det att 18Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/2001 om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor. 19Rapport 2021:2, bilaga B, s. 60 f. 20PM tidsfrister I-dep. Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar tidsfristen åter börjar räknas när ansökan kommit in kommer den tid som kommunen tagit i anspråk för sin beredning ha använt för mycket av de totalt två åren som en prövning får ta. 6.1.6Kriterier för beslut om tillstyrkan En fråga som anknyter till möjligheten att överklaga beslutet och som har bäring på rättssäkerhetsaspekterna av den kommunala till- styrkan är kriterier för beslutet. kan kommunen, antagligen,21 fatta helt skönsmässiga beslut om att tillstyrka eller inte tillstyrka ett projekt. Beslutet behöver inte motiveras. Det gör att den som begärt tillstyrkan inte nödvändigtvis får veta varför tillstyrkan inte med- delades. Om klagorätten ska utvidgas och i synnerhet om lämplig- hetsprövning i någon form ska införas bör även vissa kriterier för beslutet införas. Med hänsyn till hur regelverket ser ut när det gäller detaljplaner ligger det nära till hands att som kriterium i vart fall föra in att kom- munen i någon grad måste beakta riksintresseutpekanden vid sitt beslut. I och med att riksintresseinstitutet är avstyrande snarare än tillstyrande (i det här fallet för andra verksamheter än vindkraft inom utpekat område) bör kommunen rimligen inte vara skyldig att i varje fall tillstyrka en vindkraftpark bara för att den planeras till ett om- råde som pekats ut som riksintresse för vindbruk (energiproduktion, 3 kap. 8 § ). I synnerhet inte som det kan finnas andra konkurrerande riksintressen. Emot en sådan skyldighet talar också att utpekandena inte är detaljerade och kommunen mycket väl kan vilja godta ett visst antal verk vid en viss höjd, men inte hur många eller hur höga som helst. Ett kommunalt beslut att inte tillstyrka ett projekt inom ett område som pekats ut som riksintresse för vind- bruk skulle kunna behöva motiveras särskilt och vid ett överklagande skulle överinstansen få avgöra om kommunen haft särskilda skäl att inte tillstyrka en vindkraftpark i ett område som pekats ut som riksintresse för vindbruk, parallellt med att överinstansen avgör om området är av riksintresse eller ej. Ett annat sätt vore att knyta kriterier till den kommunala över- siktsplanen, så att en tillstyrkan exempelvis måste ges om ett område pekats ut som lämpligt för vindkraft i översiktsplanen. 21Frågan har inte prövats. Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar uppmuntra kommunerna att ha uppdaterade och välutarbetade över- siktsplaner, vilket ger förutsebarhet och långsiktighet. Översikts- planerna har lyfts av flera aktörer under utredningens arbete.22 Det finns också nackdelar. En översiktsplan har normalt sett låg detal- jeringsnivå. Ett krav på att kommunerna skulle tillstyrka projekt som är förenliga med översiktsplanen skulle å andra sidan upp- muntra kommunerna att öka detaljeringsgraden i översiktsplaner och tematiska tillägg så långt det är möjligt. Det kan uppstå situa- tioner utom kommunens kontroll som gör att ett tillstyrkansbeslut inte är lämpligt trots att översiktsplanen indikerar det, exempelvis hur grannkommunen planerat en verksamhet som ligger nära det aktuella området.23 En lösning skulle vara att ha en ventil i regel- verket, att kommunerna i vissa förhållanden fick gå emot sin över- siktsplan. Fler kriterier skulle kunna införas. Inspiration kan hämtas från vägledning om tillstyrkan som tagits fram i samråd med kommuner och regioner.24 Vägledningen är emellertid tämligen översiktligt utformad och innehållet behöver konkretiseras och omarbetas om det ska kodifieras. Varje ytterligare kriterium begränsar uppenbarligen kommunens befogenheter och behöver därför övervägas noga. En bieffekt av ett införande av kriterier bör i linje med utred- ningens resonemang om vara att konventionens art. 6 om rätten till en rättvis rättegång aktiveras. Utredningen har dragit slutsatsen att dagens ordning inte omfattas av konventionens art. 6, framför allt eftersom kommunens beslut fattas på sköns- mässiga grunder. Om det i stället underställs tydliga kriterier finns en risk för att beslutet blir ett sådant som omfattas av rätten till en rättvis rättegång i . Som framgår ovan anser utredningen hur som helst att klagorätten bör utvidgas till bland annat den som begärt tillstyrkan och att laglighetsprövningen ändras till något mer liknande en lämplighetsprövning, men om europakon- SmåKom i möte , i i möte och kommun i möte . 23Länsstyrelsen i har för utredningen i möte beskrivit ett liknande exempel där en kommun med gräns mot inte ville fatta beslut i tillstyrkans- frågan förrän beslut fattats i om en vindkraftsetablering på den norska sidan gränsen. Om parken på den norska sidan skulle tillåtas fanns ingen anledning att värna området och neka tillstyrkan, men om de norska myndigheterna nekade tillstånd ville den svenska kom- munen inte tillstyrka, eftersom värden fanns i området som då kunde behållas. Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar ventionen blir tillämplig så går det att överklaga direkt med stöd av konventionen (även om tydliggörande lag vore att föredra). En variant av tillstyrkan är avstyrkan, alltså ett egentligt veto. Det finns många sätt att utforma ett sådant och till största del är det samma variabler och överväganden som blir aktuella som vid ändringar av den kommunala tillstyrkan (se alltså avsnitt 6.1). Den främsta skillnaden mellan tillstyrkan och avstyrkan ligger i aktivitetsbördan. Vid en ordning med tillstyrkan måste vindkraftsprojektören söka förmå kommunen att agera på ett visst sätt, men det går inte () att tvinga fram något beslut över- huvudtaget. Vid en modell med avstyrkan skulle i stället kommunen aktivt behöva avstyrka ett projekt för att tillstånd inte skulle få ges, alternativt för att en ansökan inte skulle få tas upp till prövning. Kommunen underrättas om att ett projekt är på gång senast när projektören kallar till samråd enligt 6 kap. , vilket är för- hållandevis tidigt i processen. Ingenting hindrar förstås projektören att ta kontakt med kommunen . En avstyrkan skulle inte i och för sig behöva vara tidig i processen, men en möjlig ordning vore att en avstyrkan skulle ut- göra ett hinder för tillståndsmyndigheten att pröva en ansökan. Det skulle exempelvis kunna vara lämpligt att en avstyrkan skulle behöva komma in före det att miljöprövningsdelegationen kungör miljö- konsekvensbeskrivningen, eller efter det första samrådet enligt . Även om man inför en ordning där en avstyrkan inte är ett hinder för att pröva ansökan, men för att meddela tillstånd, är det enligt utredningen rimligt att avstyrkan bör komma . Detta för att ge sökanden möjlighet att dra tillbaka sin ansökan innan har gått. Om avstyrkan måste komma före en viss tidpunkt i tillståndsprocessen blir frågan om kommu- nens möjlighet att ändra sig delvis per automatik avgjord. Kom- munen kan då inte ändra sig efter det att tiden för att avstyrka en ansökan löpt ut eftersom en sådan ändring inte skulle påverka tillståndsprocessen. Om kommunen vill ändra sig i andra riktningen, alltså att upphäva en avstyrkan, bör det vara möjligt med hänsyn till att processen då kan återupptas. Även frågan om hur länge ett Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar kommunalt beslut skulle gälla blir irrelevant, eftersom en avstyrkan stoppar en process och alternativet är ett icke-beslut. Om ett projekt ändras så till den grad att det kan sägas vara samma projekt som kommunen tidigare fått bedöma bör kommunen på nytt få bedöma det, men det kommer i sådana fall också sannolikt att krävas nya samråd enligt varför hela processen delvis börjar om. Om avstyrkansbeslutets tidsfrist inte kopplas till någon hållpunkt i tillståndsprocessen (utan exempelvis till projektörens begäran) så behöver man däremot överväga att reglera vad som ska behöva ändras för att kommunen ska få bedöma ett projekt igen. Vad som kvarstår är vidare frågan om kommunens icke-avstyrkan vid oförändrat projekt ska gälla obegränsat i tiden, fastän projek- tören inte ansöker om tillstånd eller inte tar ett givet tillstånd i anspråk. Det framstår visserligen som ovanligt att en projektör när har gått skulle vilja ta ett tillstånd i anspråk, i och med att teknikutvecklingen varit sådan att äldre tillstånd behövt ändras för att medge andra och högre verk när gått,25 men det kan förstås inte uteslutas att framtiden kommer se annorlunda ut. Även det problemet löser emellertid i de allra flesta fall sig självt eftersom vindkraftstillstånd förses med villkor om när en verk- samhet senast måste ha satts igång för att tillståndet enligt 24 kap. 2 § ska förfalla. En fördel med att lägga aktivitetsbördan på kommunen är att kommunen själv måste initiera frågan om att avstyrka och att det tydligare blir ett nej om kommunen avstyrker. Det torde kräva mer av den kommunala organisationen att själv initiera ett ärende om att avstyrka och det ligger en större motiveringsbörda på kommunen om den upprepade gånger aktivt lägger veto mot nya projekt snarare än bara inte tillstyrker dem. En annan effekt av en modell med avstyrkan kan enligt utred- ningen vara att det blir tydligare för kommunen att den inte förväntas ta ställning till sådant som den tillståndsprövande myndigheten kommer att bedöma och alltså att de kommunala beslutsfattarna inte behöver känna sig tvungna att stå till svars för sådana bedömningar. Företrädare för respektive kommuner har fram- fört till utredningen att kommunpolitikerna ändå ställs till svars för alla aspekter av en vindkraftpark och att det inte går att peka på att kommunen har en annan roll än tillståndsmyndigheten. 25Se t.ex. MÖD M 9183-17. Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar ningen förstår att så kan vara fallet, men det framstår ändå inte som orimligt att en viss förklaringsbörda läggs på lokalpolitikerna. Man bör inte, enligt utredningen, heller underskatta lokalbefolkningens kompetens och utgå från att människor inte kommer kunna skilja på vad kommunen har att besluta om och vad som staten exklusivt har att fatta beslut om. Utredningens bedömning är alltså att en avstyrkan har förutsätt- ningar att gynna vindkraftsutbyggnaden något jämfört med till- styrkan, allt annat lika. En modell med avstyrkan bör inte påverkas av tidsfristerna i för- nybartdirektivet, eftersom något beslut om avstyrkan inte behöver fattas överhuvudtaget och alltså inte kan betraktas som ett sådant beslut som är nödvändigt. I utredningens direktiv tas prövning enligt upp som exempel på alternativt förslag. Utredningen har därför i detta betänkande, främst i kapitel 3, beskrivit hur andra verksamheter prövas mot plan- och bygglagstiftningen och hur prövningen av vindkraft gick till före införandet av den kommunala tillstyrkan. I de möten som utredningen haft med olika aktörer har också framkommit att det finns ett fåtal som vill se en återgång till prövning med detaljplan och bygglov.26 Det vore svårt att återgå till den ordning som gällde före inför- andet av den kommunala tillstyrkan, eftersom även plan- och bygg- lagstiftningen ändrats , inte minst genom att det är en annan plan- och bygglag som gäller än då. Viktiga ändringar gjordes också när överprövningsordningen för plan- och byggfrågor ändrades 2011 och överprövningsmöjligheterna för detaljplanebeslut ändrades.27 Det blir i stället fråga om att låta vindkraften prövas enligt plan- och bygglagstiftningen som den ser ut . Ett av de, lagstiftningsmässigt, enklaste förslag som utredningen skulle kunna lägga med anledning av sina direktiv vore att avskaffa 16 kap. 4 § om tillstyrkan liksom 6 kap. 2 § första stycket 2 plan- och byggförordningen. Då skulle nya vind- LRF I möte och en företrädare för vid möte med . 2009/10:215, s. 80 ff. Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar kraftverk (utom de minsta) kräva bygglov och i vissa fall detaljplan, det sistnämnda om det råder stor efterfrågan på mark för bebygg- ande i området och vindkraftverket inte kan prövas i samband med ansökan om bland annat bygglov. Om även 4 kap. 3 § stryks och undantaget för vindkraftverk i 4 kap. 2 § första stycket 3 tas bort kommer vindkraftverk att fullt ut prövas på ett sådant sätt som hade varit fallet om ändringarna som ledde till kom- munal tillstyrkan inte genomförts och vindkraften fått följa med in i nya utan särskilda regleringar av den. En betydelsefull skillnad mot vad som gällde förra gången vindkraften omfattades av plan- och bygglagstiftningen är ändringarna som skulle göra att en överprövning av ett beslut om bygglov eller detaljplan skulle kunna prövas i samma process som ett överklagande av miljötillståndet. Med en sådan ordning kommer vindkraftverk, utom de minsta anläggningarna, att förutsätta bygglovsprövning och i många fall även detaljplan. Därutöver skulle miljötillstånd (i de flesta fall) krävas. Det kommunala inflytandet skulle vara starkt, såsom det är när det gäller de flesta andra verksamheter av motsvarande omfattning. Det går att diskutera om inflytandet vore större eller mindre än . I och med att detaljplaner och bygglov kan överklagas och i och med att regeringen i sista hand kan framtvinga en detaljplan så minskar i viss utsträckning kommunens möjlighet till beslut efter fritt skön. får kommunen större möjligheter att detaljreglera vilka verksamheter som ska tillåtas och var, även om den möjligheten indirekt finns även i och med att kommunen kan be projek- tören att anpassa verksamheten för att tillstyrkan ska ges. Detalj- planer och bygglov är i grunden mer arbetsintensiva för kommun- erna än vad en tillstyrkansprocess kan vara, även om kommunen vid en detaljplaneprocess kan låta projektören göra en del av det för- beredande arbetet. En övergång till prövning enligt plan- och bygglagstiftningen innebär ökad förutsebarhet genom kopplingen till kriterier i , till översiktsplaneringen och till praxis. Känslan av att vara utelämnad till kommunens godtycke kan finnas kvar i viss utsträckning för projektörerna, i och med att kommunerna fortsatt bestämmer över markanvändningen och fortsatt kan låta bli att pla- nera för vindkraft. Rättssäkerheten stärks betydligt, genom att klago- kretsen utvidgas och överprövningens omfattning ökar. Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar teten i processen sjunker dock, i och med att en detaljplaneprocess är tungrodd, särskilt för små kommuner. Något annat som talar för en återgång till prövning enligt plan- och bygglagstiftningen är att det då i praktiken är samma systematik som gäller för alla elproducerande verksamheter (med visst undantag för kärnkraften). Det innebär att den politiska styrningen på energi- marknaden blir något mer homogen vilket med hänsyn till det stora antalet styrmedel på energimarknaden vore önskvärt. Det går att ifrågasätta på vilka grunder en särskild ordning ska gälla för just vindkraften, även om det också finns argument för det.28 Regeringen tillsatte (Fi 2020:01)29 i syfte att bland annat minska antalet lovpliktiga verk- samheter. Utredningen vindkraft har i sitt arbete fört dialog med . I ljuset av och förslag framstår det, även oavsett effektivitetsförsäm- ringen och resursåtgången vid kommunerna, som olämpligt att före- slå en återföring av den tillståndspliktiga vindkraften till . 6.4Vindbruk i egna bindande planer En modell som hämtar inspiration från plan- och bygglagspröv- ningen, men som ändå utgör en särskild reglering av vindkraften är att ha en modell där kommunen ska ta fram särskilda planer för vindkraftsutbyggnad. Planerna skulle påminna om dagens vind- bruksplaner, som är tematiska tillägg till översiktsplanerna, men till skillnad från dessa vara bindande för såväl kommunen som för andra. Den tydligaste fördelen med en sådan modell är förutsebarheten och tydligheten. Det blir lätt för en projektör och för andra att se var kommunen tillåter vindkraft och var den inte gör det. Modellen bevarar ett starkt kommunalt inflytande över var vindkraft får byggas, vilket kan uppfattas som positivt eller negativt beroende på vem man frågar. att den är nödvändig för att nå förnybar elproduktion (utredningens di- rektiv), att den byggs storskaligt utanför tätbebyggda områden (i ), att PBL väger tungt för kommuner (). Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar En sådan modell skulle också ha nackdelar. En sådan är risken för att kommunerna planerar vindkraft till andra platser än där någon vill bygga. Kommunen kan även neka att tillstyrka parker som vore energisystemmässigt och miljömässigt lämpliga, men det är åtminstone vindkraftsprojektörerna som kartlägger och bedömer var det alls kan vara lämpligt med vindkraft och ekonomiskt lönsamt. Om kommunen ska planera och inte ser till att först ordentligt undersöka var det kan vara aktuellt med vindkraft ur företagens syn- punkt riskerar planeringen att motverka en energi- och miljömässigt klok utbyggnad av vindkraft snarare än att underlätta den. En annan nackdel är att kommunen antingen skulle behöva planera med hög detaljeringsgrad, det vill säga exempelvis inklu- derande vindkraftverkens höjd och antal (vilket begränsar projek- tören), eller att kommunens planering är på en översiktlig nivå. Det senare riskerar att leda till att kommuner i lägre grad planerar för vindkraft eftersom de utgår från ett värstascenario avseende höjd och antal. Liksom vid annan planering riskerar ett system med bindande vindbruksplaner också att bli tidsödande och att brista i flexibilitet när omständigheter i omgivningen förändras, såsom när påverkan från andra sidan en kommungräns förändras av en eta- blering där. En modell med bindande vindbruksplaner bygger på att kom- munen håller den uppdaterad, så att inte nya intressen har kommit fram eller försvunnit som gör vindkraftsutpekandena inaktuella. I annat fall kommer planeringen att enbart bli ett hinder för utbygg- naden eftersom antingen ingen kommer vilja bygga, eller tillstånd inte kommer ges. Av samma skäl som angetts för tidig tillstyrkan vore det lämpligt med kriterier för kommunens planering i någon utsträckning. Detta för att bidra till förutsebarheten och rättssäkerheten, men också för att i viss grad råda bot på problemen som kan uppstå med en pla- nering som inte uppfyller syftet. Liksom för andra modeller innebär mer detaljerade och fler kriterier en större inskränkning av det kommunala självstyret till förmån för det statliga inflytandet. Enligt utredningen skulle i vart fall kriterier om hänsyn till riksintresse- utpekanden vara lämpliga men bättre ändå vore att hämta bedöm- ningsgrunderna från 2 kap. och anpassa till det specifika planinstrument som en bindande vindbruksplan skulle ut- göra. På så vis används en ordning som både kommuner och andra Andra modeller för kommunalt inflytande över vindkraftsetableringar aktörer är vana vid och som säkerställer en balans mellan nationella och lokala intressen. Om och hur vindbruksplanerna skulle få överklagas är, som i övriga tänkbara modeller, en viktig fråga. Emot talar att översikts- planer endast kan överklagas genom laglighetsprövning, vilket kan motivera samma ordning för de i viss mån likartade bindande vind- bruksplanerna. För talar å andra sidan att beslut om detaljplan är överklagbara av fler och materiellt mer utförligt än en laglighets- prövning och att den prövningsordningen lika gärna skulle kunna ligga till grund för överklagande av de bindande vinbruksplanerna. En detaljplan gäller dock bara för ett begränsat område, medan de bindande vindbruksplanerna lämpligen, liksom översiktsplaner, skulle avse en hel kommun.