sou · H9B386 · 2021-10-28 00:00:00 — Som utvecklas i avsnitt 4 är det uppfattning att regleringen om kränkande särbehandling tar sikte på interna för- hållanden på arbetsplatsen och därför inte omfattar kränkningar från någon utanför arbetsplatsen. I de allmänna råden till 13 § OSA-före- skrifterna påpekas att kravet på arbetsgivaren att tillkännage att krän- Förbud mot våld och trakasserier kande särbehandling inte accepteras på arbetsplatsen kan uppfyllas genom en policy, som alltså riktar sig internt. får därför bara relevans för konventionens förbudsbestämmelse i förhållande till trakasserier från kollegor och arbetsgivare. Det betyder dock inte att sådant handlande från personer utanför arbetsplatsen faller utanför arbetsgivarens ansvar enligt arbetsmiljö- lagen och , se vidare avsnitt 4. Det betyder bara att denna fråga, liksom frågan om våld och hot om våld, är reglerad på ett annat sätt och inte omfattas av den specificerade regleringen i . Kränkande särbehandling är en riskfaktor som kan leda till ohälsa i arbetet. Det är bakgrunden till att arbetsgivaren är skyldig att klar- göra att det inte accepteras i verksamheten. Exakt var gränserna går för vad som ska anses utgöra kränkande särbehandling som sker i verksamheten i förhållande till de platser och situationer som nämns i artikel 3 i konventionen är svårt att få en tydlig bild av. Definitio- nen av kränkande särbehandling är handlingar som riktas mot någon på ett kränkande sätt som kan leda till ohälsa eller till att någon ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. Ett sådant beteende med de effek- terna skulle kunna tänkas förekomma såväl utanför egentlig arbets- tid som den egentliga arbetsplatsen på ett sätt som ändå kan anses falla inom ramen för verksamheten. Det bör följaktligen innebära att kränkande beteende under en lunch som intas utanför arbetsplatsen och utanför arbetstid skulle kunna omfattas om det har en konkret koppling till verksamheten. Detsamma gäller sociala aktiviteter m.m. (punkt c), boende som till- handahålls av arbetsgivaren (punkt e) och resor till och från arbetet (punkt f). Situationer där arbetstagaren åker direkt till eller från hem- met vid t.ex. ett hembesök inom , omfattas regelmässigt, liksom arbetsrelaterad utbildning, eftersom det faller inom ramen för verksamheten. Att exakt säga var gränsen går är som antyds ovan alltså inte möj- ligt. Hur detta ska tolkas är emellertid inte av avgörande betydelse för utredningens bedömning när det gäller uppfyllelsen av konven- tionens krav i förbudsdelen. Förbud mot våld och trakasserier 9.4.1Diskrimineringsförbudet innefattar ett förbud mot vissa trakasserier I diskrimineringslagen finns ett uttryckligt förbud mot diskriminer- ing. Två former av diskriminering som förbjuds i lagen och som är relevanta för att uppfylla konventionens krav på ett förbud är trakas- serier och sexuella trakasserier. Trakasserier definieras som ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av de sju diskriminer- ingsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsätt- ning, sexuell läggning eller ålder (1 kap. § 4 p. Trakasserier kan avse fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande. Handlingarna eller bemötandet ska innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Det bör vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar, vilket innebär att helt bagatella- rtade skillnader i bemötande inte bör betraktas som missgynnande och därmed inte heller som trakasserier.5 Exempel på diskriminerande trakasserier är nedsättande tillmälen på grund av den utsattes eller någon annans tillhörighet eller anknyt- ning till någon av diskrimineringsgrunderna. Det kan handla om rasistiska bilder, texter eller ett förlöjligande eller förnedrande upp- förande såsom kommentarer om någons utseende. Den som trakasserar någon måste ha insikt i att beteendet krän- ker någon på ett sätt som kan utgöra diskriminering enligt någon av lagens sju diskrimineringsgrunder. Den som utsätts bör därför göra klart för motparten att beteendet är oönskat, så länge beteendet inte är så uppenbart kränkande att även den som begår kränkningen måste förstå att beteendet upplevs som oönskat.6 Det är den som utsätts som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och krän- kande. Bedömningen ska alltså inte göras utifrån vad som typiskt sett kan ses som kränkande.7 () har påtalat att insiktskravet innebär en inskränkning av skyddet som en- ligt DO påverkar effektiviteten i regleringen negativt. 2007/08:95 s. 492–493. 2007/08:95 s. 493 och jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99. Förbud mot våld och trakasserier Sexuella trakasserier definieras som ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet (1 kap. 4 § 5 p. Handlingarna eller bemötandet ska innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Uppträdandet kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt. Verbalt uppträdande av sexuell natur kan handla om ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell sam- varo. Exempel på icke-verbalt uppträdande av sexuell natur är porno- grafiska bilder, föremål eller skrivet material. Fysiskt uppträdande av sexuell natur kan innefatta oönskad fysisk kontakt genom beröring, nypande eller strykningar mot en annan persons kropp.8 De grövsta formerna av sexuella trakasserier är olika typer av straffbara hand- lingar, t.ex. våldtäkt, sexuellt ofredande eller sexuellt utnyttjande, se vidare avsnitt 9.5. I likhet med vad som gäller för trakasserier måste den som ut- sätter någon för sexuella trakasserier ha insikt om att beteendet eller handlingen är oönskad. Det är den utsattes subjektiva bedömning som är styrande för om ett visst agerande är oönskat och kränkande. Den som utsätts bör följaktligen göra klart för motparten att bete- endet är oönskat. Klargörandet är inte nödvändigt om beteendet eller handlingen är så uppenbart kränkande att även den som begår kränkningen måste inse detta. Diskrimineringsförbudet gäller inom såväl privat som offentlig sek- tor. Förbudet gäller på tio olika samhällsområden i förhållande till diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller ut- tryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funk- tionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Utifrån konventionens tillämpningsområde är förbudet mot dis- kriminering i arbetslivet särskilt relevant. Diskrimineringsförbudet riktar sig i den här delen till arbetsgivare och innebär ett förbud mot att diskriminera den som hos arbetsgivaren är arbetstagare, gör en förfrågan om eller söker arbete, söker eller fullgör praktik eller står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller in- lånad arbetskraft (2 kap. 1 § DL). 2007/08:95 s. 494. Förbud mot våld och trakasserier Med arbetssökande avses den som tydligt gett till känna för en arbetsgivare att han eller hon önskar en anställning.9 Eftersom även den som gjort en förfrågan om arbete också kan åberopa diskrimi- neringsförbudet måste det anses skydda såväl arbetssökande som platssökande (jfr artikel 2 i konventionen). När det gäller personer som söker eller fullgör praktik innefattas studerande som under studierna fullgör praktik och personer som tar del av det arbetsmarknadspolitiska programmet arbetspraktik eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet med inslag av yrkes- praktik.10 En arbetsgivare kan vara en fysisk eller juridisk person och är den som sluter anställningsavtal med någon. Förbudet gäller även den som likställs som arbetsgivare med anledning av att den har rätt att i arbetsgivarens ställe besluta i frågor som träffar ovan nämnda person- kategorier (2 kap. 1 § 3 st. En person som utövar befogenhet, skyldigheter eller ansvar som arbetsgivare (jfr artikel 2) kan också skyddas av diskrimineringsförbudet om denne själv är arbetstagare och t.ex. blir diskriminerad av en person med högre befattning. Arbetstagare är den som är part i ett anställningsavtal.11 Utgångs- punkten är att det finns ett enhetligt arbetstagarbegrepp som ska tillämpas oavsett om det är fråga om civilrättslig, skatterättslig eller socialrättslig lagstiftning.12 Arbetstagarbegreppet i diskriminerings- lagen får alltså som utgångspunkt anses bygga på det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Om någon som utför arbete för arbetsgiva- rens räkning och inte har ett anställningsavtal, dvs. det föreligger inte ett tydligt arbetsgivar- arbetstagarförhållande, och personen inte heller är inhyrd eller inlånad, är det således omständigheterna i det enskilda fallet som får avgöra om personen är att betrakta som arbets- tagare utifrån det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Det innebär att personer som betecknas som uppdragstagare kan skyddas av diskri- mineringsförbudet om de vid en samlad bedömning ska anses vara arbetstagare. Detsamma gäller för volontärer. När det gäller arbets- tagare som sagts upp omfattas de av diskrimineringsförbudet oavsett om hen då utför arbete eller inte. 12Källström och , Anställningsförhållandet – Inledning till den individuella arbets- rätten (2019), s. 26. Förbud mot våld och trakasserier Även förbudet mot diskriminering inom utbildningsområdet är relevant i förhållande till konventionen. Den som bedriver verksam- het som avses i skollagen (2010:800) eller annan utbildningsverksam- het (utbildningsanordnare) får inte diskriminera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verk- samheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska lik- ställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget (2 kap. 5 § DL). I skollagen kallas den verksamhetsansvarige för huvudman och i diskrimineringslagen an- vänds oftast begreppet utbildningsanordnare. Diskrimineringslagen anger utbildningsanordnarens skyldigheter om denne får kännedom om att t.ex. en elev eller studerande anser sig ha blivit utsatt för tra- kasserier eller sexuella trakasserier. Studerande kan vara den som tar del av yrkesutbildning.13 Skollagen reglerar däremot skolpersonalens och huvudmannens skyldigheter avseende dessa händelser då de inte har något samband med en diskrimineringsgrund. Gränsdragningen mellan ansvaret som utbildningsanordnaren har i 2 kap. 5 § DL och ansvaret för den som tar emot praktikanter enligt 2 kap. 1 § DL av- görs delvis utifrån om det är sådan diskriminering som inträffar på arbetsplatsen under omständigheter som skolan inte kan utöva något bestämmande inflytande över. I sådana fall bör diskrimineringsför- budet för arbetsgivare gälla.14 Diskrimineringsförbudet gäller också arbetssökande eller arbets- tagare i arbetsmarknadspolitisk verksamhet (2 kap. 9 § DL) och vid så- väl värn- och civilplikt som frivillig militär utbildning (2 kap. 15 § DL). Diskrimineringsförbudet i arbetslivet gäller både på arbetsplatsen och i alla situationer som har samband med arbetet. Förbudet gäller i fråga om löne- och anställningsvillkor, vid avslutande av anställning, liksom i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare i övrigt.15 Det innebär att även händelser utanför den fysiska arbetsplatsen om- fattas, om dessa har ett samband med arbetet, t.ex. vid tjänsteresor och sociala aktiviteter såsom personalfester. 2007/08:95 s. 506. Förbud mot våld och trakasserier 9.4.3Arbetsgivarens skyldighet att tydliggöra att sexuella trakasserier m.m. inte accepteras Diskriminerande handlingar och beteenden från andra än arbets- givaren eller den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta i frå- gor som rör någon, dvs. t.ex. trakasserier mellan två kollegor, om- fattas inte av diskrimineringsförbudet. Däremot har arbetsgivaren en skyldighet att agera genom att utreda och åtgärda även sådana tra- kasserier enligt 2 kap. 3 § DL. Av 3 kap. 6 § DL framgår det dess- utom att en del i arbetet med aktiva åtgärder enligt diskriminerings- lagen är att arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och repressa- lier. Det gäller även om det i arbetsgivarens undersökning inte fram- kommit att det föreligger några trakasserier eller ens risker för den formen av diskriminering eller för repressalier. Av förarbetena fram- går att kravet på riktlinjer är avsett att göra det tydligt att bl.a. tra- kasserier kopplade till en diskrimineringsgrund och sexuella trakas- serier inte accepteras på arbetsplatsen.16 Den här skyldigheten för arbetsgivaren enligt diskrimineringslagen är med andra ord avsedd att ha en motsvarande effekt som 13 § i , även om det inte i lagtexten i diskrimineringslagen är lika tydligt uttryckt som en skyldighet att tydliggöra att vissa beteende inte accepteras på arbetsplatsen. Enligt bestämmelsens andra stycke ska arbetsgivaren följa upp och utvärdera antagna rutiner och riktlinjer (3 kap. 6 § 2 st. Skyldighet att utreda och åtgärda sådant beteende som ska förhindras enligt 3 kap. 6 § 1 st. DL, exempelvis sexuella trakasserier mellan arbetstagare, är däremot reglerat i 2 kap. 3 § DL, som anges ovan. Den skyldigheten är dessutom skadeståndssanktionerad (5 kap. 1 § DL). Som framgår av avsnitt 4 har Utredningen om vissa frågor i dis- krimineringslagen i uppdrag att bedöma om det finns behov av ytter- ligare åtgärder för att skydda arbetstagare som diskrimineras, trakas- seras och hotas av personer som inte är anställda på arbetsplatsen.17 2015/16:135 s. 45. Förbud mot våld och trakasserier Straff eller annan påföljd för brott kan bara dömas ut mot enskilda individer. kan också företagsbot dömas ut om brott har begåtts inom företagets verksamhet. Det är polis, åklagare och dom- stolar som handlägger den här typen av ärenden. Brott kan också vara skadeståndsgrundande, dvs. ge den som brottet begås mot rätt till ersättning. I de flesta fall gäller de straffrättsliga bestämmelserna generellt oavsett vem som är förövare respektive offer och oavsett var den brottsliga handlingen äger rum. I vissa situationer gäller dessutom ett starkare straffrättsligt skydd, t.ex. för tjänstemän i samband med myndighetsutövning, se 17 kap. . I vissa fall kan ett brott bara begås av en individ i en viss situation. Arbetsmiljöbrott kan t.ex. bara begås av någon som är ansvarig för arbetsmiljön i ett visst fall. Utredningen återkommer till dessa be- stämmelser i genomgången nedan. Övriga relevanta bestämmelser finns t.ex. i 3 kap. där brotten mot liv och hälsa regleras. Även brotten mot frihet och frid i 4 kap. aktualiseras, detsamma gäller 5 kap. brotts- balken om ärekränkning och sexualbrotten i 6 kap . Ut- redningen går i det följande igenom de viktigaste av de straffrättsliga bestämmelserna som kan ha relevans för att uppfylla konventionens krav. 9.5.2Brott mot liv och hälsa Den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta, eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd, döms enligt 3 kap. 5 § BrB för misshandel. Bestämmelsen reglerar även ringa brott. Om brottet är grovt eller synnerligen grovt aktualiseras i stället ansvar enligt 3 kap. 6 § BrB. Med kroppsskada avses inte bara typiska skador som exempelvis sår, svullnader eller benbrott utan även funktionsrubbningar av skilda slag, som förlamningar eller skador på syn eller hörsel omfattas. Även annat, exempelvis att raka håret av en person, kan bedömas som en Förbud mot våld och trakasserier Sjukdom inbegriper psykisk sjukdom och psykisk invali- ditet. Under sjukdom faller också sådant psykiskt lidande som med- för en medicinskt påvisbar effekt, till exempel en psykisk chock. Med smärta avses ett fysiskt lidande som inte är alltför obetydligt. Ut- trycket ”annat sådant tillstånd” avser bl.a. en fullständig eller partiell förlamning eller bedövning av någon annans kropp.18 9.5.3Brott mot frihet och frid I 4 kap. finns ett antal brott som riktar sig mot någons frihet och frid. Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar någon att göra, tåla eller underlåta något kan dömas för olaga tvång. Om någon med sådan verkan utövar tvång genom hot att åtala eller ange någon annan för brott eller att lämna menligt meddelande om någon annan, döms också för olaga tvång, om tvånget är otillbörligt, 4 kap. 4 § BrB. Om vissa gärningar som är straffbara var för sig har utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet kan gärningsper- sonen dömas för olaga förföljelse. Det gäller t.ex. hemfridsbrott eller olaga intrång enligt 4 kap. 6 § BrB, kränkande fotografering enligt 4 kap. 6 a § BrB, olovlig identitetsanvändning enligt 4 kap. 6 b § BrB, olaga integritetsintrång enligt 4 kap. 6 c § BrB, skadegörelse enligt 12 kap. 1 § BrB eller försök till sådant brott. Även ringa skadegörelse enligt 12 kap. 2 § BrB eller överträdelse av kontaktförbud med elek- tronisk övervakning eller överträdelse av kontaktförbud enligt 24 § lagen (1988:688) om kontaktförbud omfattas av bestämmelsen om olaga förföljelse. Den som hotar någon med brottslig gärning på ett sätt som är ägnat att hos den hotade framkalla allvarlig rädsla för egen eller annans säkerhet till person, egendom, frihet eller frid döms enligt 4 kap. 5 § BrB för olaga hot. För straffbarhet krävs att hotet är all- varligt menat, men det är tillräckligt att hotet är ägnat att framkalla allvarlig rädsla för att hotet ska verkställas hos den hotade. Det krävs alltså inte att den hotade verkligen blir rädd. Fall då det är uppenbart för den hotade att hotet inte är allvarligt menat, faller dock inte inom det straffbara området. 18Se SOU 2018:2 s. 50 och däri gjord hänvisning till , en kommentar på internet, kommentaren till 3 kap. 5 §. Förbud mot våld och trakasserier delades bestämmelsen in i två grader genom att det in- fördes en straffskala för grova fall av olaga hot. Ändringen motive- rades med att det ansågs att samhället allmänt sett borde reagera strängare än dittills mot angrepp på den personliga integriteten. Det anfördes att svåra fall av olaga hot ibland kunde utvecklas till psykisk terror och medföra svårt lidande och att det för sådan brottslighet borde kunna dömas till ett mycket strängt straff.19 Bestämmelsen om ofredande fick en ny lydelse genom lagstift- ning som trädde i kraft den 1 januari 2018.20 Den som fysiskt antas- tar någon annan eller utsätter någon annan för störande kontakter eller annat hänsynslöst agerande döms, om gärningen är ägnad att kränka den utsattes frid på ett kännbart sätt, enligt 4 kap. 7 § BrB för ofredande. Det straffbara handlandet består i att utsätta någon för ett hänsynslöst agerande. Lagtexten innehåller en exemplifierande upp- räkning av handlingssätt som kan utgöra ett hänsynslöst agerande. Det första exemplet, fysiskt antastar, motsvarar ofredanden genom handgripligt antastande enligt paragrafens tidigare lydelse. Exempel på fysiska antastande kan vara att lägga krokben för någon, knuffa någon, rycka eller slita i personens kläder eller att tillfälligt hålla fast personen. Det andra exemplet avser ofredande genom störande kontakter. Formen för kontakterna saknar betydelse. Det kan alltså vara fråga om såväl direkta kontakter vid fysiska sammanträffanden som kon- takter via internet eller något annat sätt att kommunicera. Kon- takterna kan vara störande på grund av sitt antal eller på grund av när och hur de sker. Av betydelse är också vad kontakterna inneburit. Om det är fråga om nedsättande eller kränkande budskap kan ett mindre antal kontakter eller meddelanden utgöra ett ofredande, jäm- fört med kontakter som är harmlösa eller innehållslösa. Slutligen kan ofredande begås genom annat hänsynslöst agerande. Ett sådant agerande kan ske såväl genom direkta angrepp på sinnena som genom angrepp via internet eller andra kommunikationsformer. För att agerandet ska vara straffbart krävs att det kan beskrivas och upplevas som hänsynslöst. Exempel på sådana hänsynslösa ageran- den kan vara att allvarligt skrämma eller störa någon genom till exempel höga ljud eller pyroteknik. Även mer subtila kontakter som till exempel att någon följer efter någon annan eller 1992/93:141 s. 30 f. 2016/17:222. Förbud mot våld och trakasserier återkommande står utanför någons bostad omfattas, förutsatt att förföljandet uppfattas av den som förföljs och har viss varaktighet eller frekvens. Den tidigare praxis som finns kring ofredande genom hänsyns- löst beteende bör i stor utsträckning kunna vara vägledande för vad som utgör ett hänsynslöst agerande. I viss begränsad utsträckning bör även enstaka yttranden på grund av sitt innehåll kunna anses ge uttryck för ett hänsynslöst agerande. Förutom framförande av falska dödsbud kan det vara fråga om yttranden som ligger nära hot eller som annars allvarligt kränker människovärdet eller rubbar trygg- heten och tilliten till andra människor eller på annat sätt ger uttryck för hat mot någon. Exempel på sådana yttranden kan, under förut- sättning att gärningen också är ägnad att kränka den utsattes frid på ett kännbart sätt, vara att med emfas uppmana någon att ta livet av sig eller att framföra grova och detaljerade kränkningar av sexuali- serad eller våldsam natur. Det straffbara handlandet består i att ut- sätta någon annan för ett hänsynslöst agerande. För att utgöra ett straffbart ofredande krävs vidare att gärningen är ägnad att kränka den utsattes frid på ett kännbart sätt. Med det avses att det är tillräckligt att gärningen typiskt sett är sådan att någons frid kränks. Det förutsätts inte för straffansvar att någon frids- kränkning uppkommit i det enskilda fallet. Genom en sådan avgräns- ning till typiska effekter undantas gärningar som kan vara oväl- komna, otrevliga eller obehagliga men som den enskilde rimligen ska kunna tåla. Bedömningen av om gärningen varit ägnad att kränka någons frid på ett kännbart sätt ska göras utifrån de faktiska för- hållandena i det enskilda fallet och med hänsyn till den enskilda måls- äganden. Av betydelse blir då förutom angreppet som sådant även omständigheterna kring det. Det innebär till exempel att ett agerande som sker inom ramen för en hetsig och ömsesidig meningsskilj- aktighet inte behöver omfattas av straffansvar medan motsvarande agerande om det sker opåkallat och överraskande i större utsträck- ning kan vara fridskränkande. Det bör även beaktas om agerandet riktar sig mot en särskilt sårbar person – till exempel en person som är utsatt för trakasserier och mobbning – eller till någon som be- finner sig i en beroendeställning, till exempel ett barn till den som gör uttalandet. Även den omständigheten att agerandet sker inför publik på ett sätt som kan sägas förvärra kränkningen bör beaktas. Förbud mot våld och trakasserier En straffbar handling förutsätter att agerandet har utgjort ett angrepp på den privata sfär som varje människa kan sägas ha rätt att hålla fredad. Brottet fullbordas när denna sfär överträds. Angrepp på den fysiska sfären är straffbara även om den angripne inte uppfattar angreppet på grund av exempelvis sömn eller medvetslöshet. För andra ageranden krävs att den utsatte uppfattar angreppet. Angreppet behöver dock inte uppfattas när det företas utan det kan ske . För dessa fall krävs för straffansvar att gärnings- personens uppsåt täcker att den utsatte uppfattar angreppet.21 När straffmaximum höjdes till fängelse 1993 anfördes att omfattande och systematiska trakasserier, till exempel vid mobbning eller annat psykiskt våld, kunde utgöra sådana beteenden som be- döms som ofredande, och att en gärning som bedöms som ofredande kan rymma långvariga hänsynslösa beteenden som har ett straffvärde som i extremfall kan överstiga sex månaders straffmaximum. Som exempel nämndes mycket omfattande och utdragen telefonterror mot en tidigare partner. Ett annat fall var brott med politisk bak- grund, och det uttalades att långvarigt trakasserande med rasistiskt motiv kan ha ett högt straffvärde även om gärningarna i sig inte kan hänföras under något annat straffbud än ofredande.22