sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — 6.14.13 Antal granskningar till skydd för nationell säkerhet har ministern överlämnat totalt 28 ärenden till GiC för beslut om att inleda granskning. har totalt 15 slutliga beslut fattats. Av dessa har fyra inneburit att investeringen förbjudits. Under /2020 överlämnades tio ärenden till GiC. I tre av dessa vidtogs inga ytterligare åtgärder. Beträffande de övriga sju, där GIC beslutade att inleda granskning, beslutades i ett fall att inga ytterligare åtgärder skulle vidtas. I tre fall återkallade investeraren ärendet och i tre fall beslutades att investeringen skulle avyttras.32 Investeringar i verksamhet som rör el, gas eller telekommunikation kan i granskas enligt bestämmelser i särskilda lagar på de områdena. Det saknas ett övergripande regelverk för gransknings av utländska direktinvesteringar, men ett förslag till lag har tagits fram och behandlas . I det följande finns en redogörelse för innehållet i lagförslaget. Förslag till granskningslag till skydd för nationell säkerhet Förslag till en granskningslag – veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames – med motivering överlämnades till represen- tanthuset den 30 juni 2021.33 Förslaget innehåller en gransknings- mekanism för investeringar och vissa andra transaktioner som utgör en risk för den nationella säkerheten. Med nationell säkerhet avses natio- nell säkerhet enligt artikel 4.2 i samt allmän säkerhet och väsentligt säkerhetsintresse enligt artiklarna 45.3, 52.1, 65.1 b) och 346 i EUF-fördraget. Syftet är att upprätthålla kontinuiteten i viktiga processer, att bibehålla kunskap och information som är av kritisk eller strategisk betydelse samt att motverka oönskade strategiska beroenden. 32Annual Act 2019-20, lic.nsf/eng/h_lk81126.html, . 33Regels tot invoering van een toets betreffende verwervingsactiviteiten die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid gezien het effect hiervan op aanbieders of ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie (veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames), Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 880, nr 2 och 3. Utblick mot andra länder Verksamheter och transaktioner som omfattas Förslaget gäller dels verksamheter som driver, förvaltar eller ställer en tjänst till förfogande vars kontinuitet är av avgörande betydelse för det nederländska samhället (aanbieder), dels verksamheter som rör känslig teknik. I lagförslaget specificeras verksamheterna huvudsakligen genom hänvisningar till andra regelverk. När det gäller verksamheter av avgörande betydelse för det nederländska samhället anges verksamheter som avser värmeförsörjningen, luft- fart, hamnar, bank och finans, handelsplatser för värdepapper, energi och gaslagring. Med känslig teknik avses produkter med dubbla användningsområden och krigsmateriel. Bestämmelser om att ytter- ligare verksamheter som ska omfattas kan meddelas genom ett särskilt administrativt förfarande. De transaktioner som omfattas av förslaget är investeringar, fusioner, joint , företagsuppdelningar och förvärv av till- gångar. Investering definieras som ett förvärv av andelar i kapital eller tillgångar av en eller flera personer, genom avtal eller på annat sätt, direkt eller indirekt, i ett eller flera företag eller delar därav. För att om- fattas av regelverket ska det så kallade målföretaget (doelonderneming) vara etablerat i . Det är inte sätet, utan platsen för verksamheten och den faktiska ledningen som är avgörande. För att en investering ska omfattas av regelverket krävs att inve- steringen medför kontroll eller betydande inflytande över målföre- taget. När det gäller innebörden av kontroll hänvisas till innebörden enligt den nederländska konkurrenslagstiftningen. Betydande in- flytande innebär innehav av , eller 25 pro- cent av rösterna. Även avtal som ger rätt till inflytande, till exempel rätt att utse styrelseledamöter i målbolaget, kan utgöra betydande inflytande. Förslaget innebär att en transaktion som omfattas av lagen ska anmälas till ekonomi- och klimatministern (en Klimaat). Ministern ska som huvudregel där- efter meddela parterna antingen att någon prövning inte behövs eller att en prövning måste göras. Om någon prövning inte behövs, kan transaktionen genomföras. Om en prövning måste göras, ska antingen Utblick mot andra länder förvärvaren eller målföretaget ansöka om en prövning. Även efter en ansökan gäller som huvudregel att ministern ska fatta beslut . En transaktion som omfattas av regelverket får inte genomföras förrän ministern antingen meddelat att någon prövning inte behöver göras eller har fattat ett prövningsbeslut. Ministern kan dock bevilja vissa undantag. Om en anmälningspliktig transaktion inte har anmälts, kan minis- tern på eget initiativ inleda ett prövningsförfarande. Ministern kan i vissa särskilda fall också ompröva ett godkännande av en transaktion. För transaktioner som involverar ett börsnoterat företag gäller ytterligare krav. Vid bedömningen av om en transaktion kan medföra risker för den nationella säkerheten ska det beaktas bland annat om förvärvarens ägarstruktur och ägarförhållanden inte är tillräckligt transparenta, om förvärvaren är föremål för ekonomiska eller finansiella sank- tioner, säkerhetssituationen i förvärvarens bosättningsland och om förvärvaren begått vissa brott eller tillhandahållit felaktiga eller otill- räckliga uppgifter inom ramen för prövningen. Det ska också beak- tas bland annat om förvärvaren har uppvisat brister vid be- drivande av verksamheter vars kontinuitet är av avgörande betydelse för det nederländska samhället och om den stat där förvärvaren är bosatt inte är bunden av eller inte följer internationella fördrag. Även omständigheter som gör det rimligt att bedöma att förvärvaren kom- mer att utöva en strategisk dominerande ställning ska beaktas. Ett beslut om godkännande av en transaktion kan förenas med vill- kor. Villkoren kan innebära att känslig information ska hanteras på visst sätt eller att särskilda rutiner ska gälla för rekrytering och ut- nämning av styrelseledamöter och anställda som får tillgång till känslig information. Det kan också vara fråga om att viss teknik eller kunskap måste deponeras hos staten eller en tredje part för icke- kommersiella ändamål i händelse av akuta risker. Utblick mot andra länder Om regelverket eller beslut om villkor inte efterlevs Lagförslaget innehåller ett flertal konsekvenser av att regelverket eller villkor inte följs. I det följande nämns några av dessa. En investering som medför kontroll och som genomförs i strid med regelverket är ogiltig. För fusioner och andra transaktioner gäller som huvudregel i stället att dessa ogiltigförklaras genom dom- stolsbeslut. Om en transaktion genomförs i strid med regelverket eller om villkor inte följs, får med vissa undantag de rättigheter som förvär- vats genom transaktionen inte utövas. Förvärvaren får till exempel inte utöva sin rösträtt eller rätt till information. Ministern kan utse en eller flera personer för att kontrollera detta. Ministern kan också under vissa förutsättningar utse en eller flera personer som ersätter styrelsen eller ledningen för ett företag som driver verksamhet vars kontinuitet är av avgörande betydelse för det nederländska samhället. Om villkor inte efterlevs kan ministern ytterst också förbjuda trans- aktionen, med ogiltighet och upphävande av rättigheter som följd. Ministern kan besluta om sanktionsavgift eller böter för brott mot regelverket eller om villkor inte efterlevs. En sanktionsavgift kan upp- gå till högst av omsättningen i målföretaget. Lagförslaget innehåller bestämmelser om rätt att med stöd av dom- stolsbeslut genomföra husrannsakan hos bland andra förvärvaren, målföretaget och nyckelfunktionärer. 6.16.1Lov om nasjonal sikkerhet I regleras köp av delar eller hela verksamheter som faller under Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven) i kapitel 10 om eierskaps- kontroll i den lagen och i kapitel 15 i om virksomheters arbeid med forebyggende sikkerhet (virksomhetsikkerhetsforskriften). Sikkerhetsloven syftar till att trygga nationella säkerhets- intressen, och då särskilt suveränitet, territoriella integritet och demokratiska styrelseskick. Lagen är inriktad på att skydda vik- tiga samhällsfunktioner som understödjer dessa intressen. De funk- tioner som avses är tjänster, produktion eller annan verksamhet som Utblick mot andra länder har en sådan betydelse att ett helt eller delvis bortfall av funktionen skulle få konsekvenser för statens förmåga att ta till vara nationella säkerhetsintressen. Både offentliga och privata verksamheter omfattas av lagen. När det gäller privata verksamheter är det departementen som inom sina respektive ansvarsområden beslutar om vilka verksamheter som lagen ska gälla för. De kan besluta att lagen helt eller delvis ska gälla för verksamheter som •råder över information, informationssystem, objekt eller infra- struktur som är av avgörande betydelse för grundläggande natio- nella funktioner •bedriver aktivitet som har avgörande betydelse för grundläggande nationella funktioner. Om en verksamhet inte faller inom något departements område, är det Nasjonal sikkerhetsmydigehet (NSM) som fattar detta beslut. NSM har utfärdat en vägledning till stöd för departementen i beslutsprocessen.34 Departementen ska meddela NSM och de aktuella verksamheterna om sina beslut. Den som vill förvärva en kvalificerad ägarandel i en verksamhet som faller under sikkerhetsloven ska anmäla detta till det departement som ansvarar för det aktuella verksamhetsområdet. Om verksam- heten inte omfattas av något departements ansvarsområde, ska anmälan göras till NSM. Det är alltså förvärvaren som ska göra anmälan. Vidare omfattar regelverket både utländska och inhemska förvärvare. Bakgrunden till det sistnämnda är att komplicerade ägarstrukturer kan få till följd att den faktiska förvärvaren inte blir föremål för granskning, om bara förvärv från utländska aktörer granskas.35 34Veileder i departementenes identifisering av grunnleggende nasjonale funksjoner, Nasjonal sikkerhetsmyndighet. 153 L, Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven), s. 151. Utblick mot andra länder Med kvalificerad ägarandel avses att förvärvet direkt eller indirekt innebär att förvärvaren erhåller •minst en tredjedel av aktiekapitalet, andelarna eller röstetalet i verksamheten •rätt att bli ägare till minst en tredjedel av aktiekapitalet eller andelarna, eller •betydande inflytande över förvaltningen av företaget på annat sätt. Vid beräkningen av hur stor andel investeraren erhåller till följd av förvärvet inkluderas även aktier och andelar som ägs eller övertas av en närstående till investeraren. I förarbetena till lagen uttalas bland annat att en ägarandel på mer än en tredjedel ger negativ kontroll vid beslut som kräver två tredjedels majoritet. Det innebär att en inve- sterare på detta sätt kan motsätta sig väsentliga beslut som till exem- pel flytt av huvudkontor och ändringar av stadgarna.36 Vilka uppgifter som ska lämnas i en anmälan enligt lagen framgår av kapitel 15 i virksomhetsikkerhetsforskriften. Utöver uppgifter om investeraren och den verksamhet som investeringen gäller ska an- mälan innehålla uppgifter om förvärvarens ägarstruktur, styrelse- medlemmar, vem som bedriver den dagliga verksamheten i för- värvarens verksamhet, hur stor andel i det förvärvade företaget som investeringen medför för förvärvaren, eventuella relationer mellan förvärvaren och andra ägare av det företag som förvärvet gäller, för- värvarens ägarintressen i andra verksamheter i den aktuella sektorn, förvärvarens årsredovisningar samt andra uppgifter som förvärvaren tror kan vara av intresse vid bedömningen av om förvärvet ska godkännas. Upplysningarna om ägarstruktur ska omfatta eventuella utländska ägarintressen i förvärvarens verksamhet och förvärvarens eventuella ägarintressen i utlandet, och nationaliteten ska framgå. 153 L, Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven), s. 151. Utblick mot andra länder ska framgå även om investeraren är en privatperson samt när det gäller styrelsen och den som leder den dagliga verksamheten. Den som tagit emot en anmälan – relevant departement eller NSM – ska ta ställning till anmälningen och meddela förvärvaren om förvärvet godkänns eller om ären- det ska behandlas av regeringen (Kongen i statsråd). Om departe- mentet eller NSM begär kompletterande uppgifter från förvärvaren, förlängs fristen från den dag då de kompletterande uppgifterna kommit in. Departementet eller NSM kan be relevanta organ att uttala sig om vilken potentiell risk förvärvet kan innebära och om förvärvarens säkerhetsmässiga pålitlighet. Fristen har bestämts utifrån vad som gäller för anmälningar enligt den norska finansforetaksloven och med beaktande av att det kan behövas tid för informationsinhämtning och för bedömning.37 Vilka organ som är relevanta att inhämta uttalanden från och vad dessa uttalanden bör innehålla anges inte i lagen. I propositionen nämns dock att de så kallade EOS-tjenstena, det vill säga underrättelsetjänsten (Etterretningstjenesten), polissäkerhetstjänsten (Politiets sikkerhets- tjeneste), NSM och försvarssäkerhetsavdelningen (Forsvarets sikker- hetsavdeling), kan vara aktuella med hänsyn till den information de har om hotbilden mot norska verksamheter.38 Regeringen kan besluta att ett förvärv inte får genomföras eller att det får genomföras bara på vissa villkor. Det gäller oavsett om för- värvet redan har genomförts eller inte och även om någon anmälan inte gjorts. I propositionen uttalas att ett beslut om att inte godkänna ett förvärv måste vara förenligt med lagens ändamål. Ett sådant beslut måste också i varje enskilt fall vara proportionerligt på så sätt att det nationella säkerhetsintresset väger tyngre än de negativa ekonomiska konsekvenserna för verksamheten och förvärvaren.39 Det saknas bestämmelser om att ett förvärv inte får genomföras innan det har godkänts. Bakgrunden till det är bedömningen att risken för att förvärvet inte godkänns eller upphävs med all sanno- 153 L, Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven), s. 151. 153 L, Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven), s. 151. 153 L, Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven), s. 151. Utblick mot andra länder likhet medför att något genomförande inte sker innan förvärvaren fått besked om att förvärvet godkänns.40 Sikkerhetsloven innehåller inte några bestämmelser om sanktioner för den som inte följer bestämmelserna i kapitel 10 om eierskaps- kontroll. I granskas utländska direktinvesteringar än så länge inom ramen för det konkurrensrättsliga regelverket, the Enterprise Act 2002. antogs dock ett nytt regelverk – the Act 2021 – som är utformat speci- fikt för utländska direktinvesteringar. Lagen ska tillämpas fullt ut . Lagen innebär att regeringen kan granska förärv av vissa verksam- heter och tillgångar som har gett eller befaras ge upphov till en risk för nationell säkerhet. Någon definition av begreppet nationell säkerhet finns inte i lagen. Det anges inte heller några omständigheter under vilka nationell säkerhet kan vara i riskzonen. Detta återspeglar reger- ingens mångåriga policy om att de nationella säkerhetsbefogenheterna ska vara tillräckligt flexibla för att kunna skydda nationen.41 Vid bedömningen av risk kommer främst följande tre faktorer att beaktas.42 •Om den verksamhet eller tillgång som förvärvet avser används eller skulle kunna användas på ett sätt som medför risker för den nationella säkerheten (target risk) s. 153 L, Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven), 151. 41National Security and Investment Act 2021: Draft statement for the purposes of section 3, . 42National Security and Investment Act 2021: consultation on the statement for the purposes of section 3, . Utblick mot andra länder •Om det finns omständigheter hos förvärvaren som innebär eller skulle kunna innebära att dennes kontroll över verksamheten eller tillgången medför risker för den nationella säkerheten (acquirer risk) •Omfattningen av den kontroll som förvärvas (control risk). 6.17.2Aktörer, företagsformer och egendom som omfattas Lagen omfattar alla personer som har gjort eller har för avsikt att göra sådana förvärv som anges i lagen, oavsett personens nationalitet eller hemvist. Lagen gäller när en person förvärvar kontroll43 över ett företag (qualifying entity) eller tillgång (qualifying asset). Alla företags- former omfattas, dock inte fysiska juridiska personer (inividuals). När det gäller tillgångar är lagen tillämplig på fast och lös egendom inklusive immateriella rättigheter som exempelvis företagshemlig- heter, källkod, databaser och mjukvara. Ett företag som har bildats enligt något annat lands lag omfattas bara om företaget bedriver verksamhet i eller tillhandahåller varor eller tjänster till personer i . Fast och annan lös egendom än immateriella rättig- heter som finns utanför omfattas bara om de används i verksamhet som bedrivs i eller vid tillhandahållande av varor eller tjänster till personer i . Lagen innebär en obligatorisk anmälningsskyldighet för den som har för avsikt att förvärva kontroll i företag som bedriver viss särskilt ut- pekad verksamhet (entity of a specified description). Verksamheterna ska specificeras i förordning (notifiable acquisiton regulations). I ut- kastet till förordning finns en detaljerad lista över vilka verksamheter som avses.44 Verksamheterna delas in i följande 17 områden. 43Se avsnitt 6.17.4 om vad som avses med kontroll. 44National Security and Investment Act: draft notifiable acquisition statutory instrument, . Utblick mot andra länder •Leverantörer av kritisk betydelse för regeringen •Krigsmateriel och produkter med dubbla användningsområden Även förvärv av andra verksamheter än de särskilt utpekade kan granskas enligt lagen. Sådana förvärv omfattas dock inte av den obligatoriska anmälningsskyldigheten, utan kan anmälas frivilligt. 6.17.4Vad som avses med kontroll Lagen gäller alltså när en person förvärvar kontroll. I lagen speci- ficeras vad som avses med begreppet (trigger events). Kontroll över ett företag Med att en person förvärvar kontroll över ett företag avses att denne utökar sitt innehav av andelar eller rösträtt i företaget •från eller mindre till , •från eller mindre till eller •från till eller mer. Utblick mot andra länder I lagen anges närmare vad som avses med andelar när det gäller olika företagsformer. Med förvärv av kontroll avses också att förvärva rättigheter som medför möjlighet att påverka företagets angelägenheter eller stra- tegiska inriktning, till exempel rätten att utse styrelseledamöter. Bestämmelserna innebär att även förvärv som ingår i en företags- rekonstruktion eller omorganisation kan omfattas. Detta gäller även om förvärvet sker inom samma koncern. Kontroll över en tillgång Med att en person förvärvar kontroll över en tillgång avses att perso- nen förvärvar rätt att använda tillgången eller styra eller kontrollera dess användning. Även förvärv som innebär en ökad sådan rätt om- fattas av lagen. I vissa situationer omfattas ett förvärv inte av lagen även om för- värvet medför kontroll i den mening som angetts ovan. Ett förvärv som en fysisk person gör beträffande en tillgång kan falla utanför exempelvis om förvärvet görs i ett syfte som faller utanför personens näringsverksamhet. Obligatorisk och frivillig anmälan Lagen innehåller två typer av anmälan, en obligatorisk (mandatory notice) och en frivillig (voluntary notice). Anmälan görs till närings- ministern (of State at , Energy and Industrial Strategy). Näringsministern får också utfärda före- skrifter om vilka uppgifter en anmälan ska innehålla. Obligatorisk anmälan gäller för den som avser att göra ett förvärv som medför kontroll över sådana särskilda verksamheter som pekas ut i regelverket. Ett sådant förvärv ska anmälas innan det genomförs. Förvärv av tillgångar är inte föremål för obligatorisk anmälan. Utblick mot andra länder Den som är part i ett planerat eller slutfört förvärv som medför kontroll av tillgångar som omfattas av lagen eller av andra verksam- heter än de för vilka anmälan är obligatorisk, kan lämna in en frivillig anmälan. En sådan anmälan kan göras också av det företag som är föremål för förvärvet men som inte är en av parterna. Efter att ha tagit emot en anmälan ska ministern besluta om anmälan ska accepteras eller avvisas. Ministern får avvisa anmälan om den inte uppfyller de krav som anges regelverket eller om den inte innehåller tillräckligt med infor- mation för att ministern ska kunna avgöra om en granskning ska inledas. Ministern kan avvisa en frivillig anmälan också om ett even- tuellt granskningsbeslut inte kommer att hinna fattas inom ramen för vissa tidsfrister som gäller för granskning av förvärv som kan anmälas frivilligt. Om en anmälan accepteras, ska ministern där- efter antingen besluta att inleda granskning eller meddela att några ytterligare åtgärder inte kommer att vidtas (the initial period). Om ministern beslutar att inleda granskning, ska ministern inom ytter- ligare från beslutet (the additional period) besluta antingen att inte vidta några ytterligare åtgärder (final notification) eller att fatta slutligt beslut (final order). Denna tid kan utsträckas ytterligare, om ministern och förvärvaren kommer överens om det (voluntary period). Ett slutligt beslut kan innebära antingen att förvärvet förbjuds, att det ska återgå eller att det godkänns med vissa villkor. Om det behövs, får ministern när som helst under handlägg- ningstiden meddela ett interimistiskt beslut. Granskning på ministerns eget initiativ Om det kan misstänkas att ett förvärv som omfattas av bestäm- melserna om frivillig anmälan kan ge upphov till risker för den natio- nella säkerheten, kan ministern inleda granskning på eget initiativ. En sådan granskning kan inledas upp till efter att förvärvet ägt rum och upp efter att ministern fått kännedom om förvärvet. Ministern kan inleda granskning också av ett förvärv som genom- förts utan att kravet på obligatorisk anmälan har iakttagits. Utblick mot andra länder Publicering av slutligt beslut När ministern har fattat ett slutligt beslut eller ett beslut om att ändra ett tidigare beslut ska information om det publiceras på lämp- ligt sätt. Informationen ska innehålla bland annat en sammanfatt- ning av beslutet. Den brittiska regeringen förväntar sig 1 000–1 830 stycken anmäl- ningar varav 70–95 stycken förväntas behöva granskas och cirka 10 resultera i åtgärder.45 Ett slutligt beslut kan förenas med villkor som är nödvändiga och proportionella för att förhindra, avhjälpa eller mildra risker för den nationella säkerheten. Villkoren kan avse bland annat ålägganden för någon att vidta vissa åtgärder eller att underlåta vissa saker. Det kan också vara fråga om krav på att någon utses för att övervaka eller kontrollera verksamheten. Villkor som omfattar ålägganden av- seende någons agerande utanför får ställa upp bara mot medborgare i , personer med hemvist där och mot juridiska personer som lyder under brittisk lag eller som be- driver verksamhet i . Vid bedömningen av risk ska alltså utöver förvärvsföremålets art (target risk) och omfattningen av den kontroll som förvärvas (control risk) beaktas också omständigheter hos förvärvaren (acquirer risk). Vilken risk omständigheter hos förvärvaren medför ska bedömas i varje enskilt fall. Omständigheter som kan vara relevanta är bland annat förvärvarens agerande i samband med andra förvärv, om för- värvaren gjort sig skyldig till brott samt hur stort inflytande för- värvarens redan har på det aktuella området. 45Impact Assessment, , RPC-4173(4)-BEIS, . Utblick mot andra länder lingar till fientliga stater eller aktörer har betydelse för bedömningen men ett statsägt företag eller en förvärvares nationalitet ska inte per automatik anses medföra risk för den nationella säkerheten.46 6.17.8Om ett anmälningspliktigt förvärv inte anmäls eller förelägganden eller villkor inte följs Ett anmälningspliktigt förvärv som genomförs utan att det anmälts är ogiltigt.