sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — har genom åtagit sig att i väsentliga delar ansluta sig till om upprättande av en gemensam marknad. Det inne- bar att åtagit sig att anpassa den svenska lagstiftningen till den primära EG-rätten om fri etableringsrätt och fria kapitalrörelser samt till de EG-direktiv som syftar till att åstadkomma fri rörlighet för kapital och en integrerad inre finansiell marknad. innebär i och för sig inte att för de icke börsnoterade bolagen nödvändigtvis måste avskaffa förvärvsrestriktioner också i för- hållande till stater utanför . Det skulle emellertid, inte vara möjligt att behålla restriktionerna oförändrade gentemot dessa stater. har nämligen på grund av sitt medlemskap i en förplik- telse att vidta liberaliserande åtgärder i princip likformigt gentemot alla , något som följer av regeln om ”progressive liberalisation” i kapitalliberaliseringsstadga. Detta leder till att möjligheten att uppställa utlänningsförbehåll bör avskaffas i sin helhet. Även lagen (1982:618) om utländska förvärv av fast egendom m.m. upphävdes vid utgången av . Av lagen framgick att den som var kontrollsubjekt enligt lagen om utländska förvärv av svenska före- tag m.m. som huvudregel inte utan särskilt förvärvstillstånd fick för- värva fast egendom, tomträtt eller bostadsarrende i . Några lagregler motsvarande vad som fanns fram och som kan begränsa utländska direktinvesteringar inom skyddsvärda områden finns inte . 1992/93:68 om ändring i aktiebolagslagen m.m., s. 52 f. 9.6När och hur uppstår ett sådant inflytande i ett företag att det är fråga om en direktinvestering som bör omfattas av granskningssystemet? Förslag: Den som har för avsikt att direkt eller indirekt investera i sådan skyddsvärd verksamhet som omfattas av gransknings- systemet ska anmäla investeringen till granskningsmyndigheten, •om investeraren efter investeringen på grund av innehav av aktier, andra andelar eller medlemskap förfogar över 10 pro- cent eller mer av det totala antalet röster i ett aktiebolag eller en ekonomisk förening, •om investeraren genom investeringen själv eller tillsammans med annan bildar ett aktiebolag eller en ekonomisk förening och därefter förfogar eller mer av det totala antalet röster i den juridiska personen, •om investeraren genom investeringen blir bolagsman i ett handelsbolag eller i ett enkelt bolag eller om investeringen görs i ett handelsbolag eller enkelt bolag som investeraren är bolagsman i, •om investeraren genom investeringen bildar en svensk stiftelse, •om investeraren på något annat sätt får ett inflytande i led- ningen i ett aktiebolag, handelsbolag, enkelt bolag, ekonomisk förening eller stiftelse med säte i , eller •om investeraren, i utbyte mot en överenskommelse om infly- tande i verksamheten, avser att ställa resurser till förfogande för en verksamhet som omfattas av granskningssystemet och som bedrivs av en enskild näringsidkare. Varje investering i ett aktiebolag eller ekonomisk förening som medför att investerarens samlade innehav uppgår till eller mer av rösterna ska anmälas. Anmälan ska inte krävas när investeraren får egendom genom bodelning, arv eller testamente, eller vid förvärv av aktier som vid nyemission eller fondemission förvärvas med företrädesrätt i för- hållande till det antal aktier förvärvaren tidigare äger. 9.6.1När och hur uppkommer inflytande genom ägande? Vad är inflytande? Enligt artikel 2.1 i EU:s förordning om utländska direktinvester- ingar är en utländsk direktinvestering en investering av vilket slag som helst som görs av en utländsk investerare för att etablera eller upprätthålla varaktiga och direkta förbindelser mellan den utländske investeraren och den företagare eller det företag med företagaren eller företaget i vilket investeringen sker. Enligt artikelns definition ska inkluderas investeringar som möjliggör ett faktiskt deltagande i ledningen eller kontrollen av ett företag som bedriver en ekonomisk verksamhet. Att ha inflytande i ett företag innebär att ha möjlighet att påverka företagets beslut i skilda avseenden. Det kan vara fråga om allmän inriktning, satsning på produkter, investeringar, rekrytering av per- sonal eller styrelseledamöter, marknadsföring och mycket annat. Inflytandet kan komma till och utvecklas på många olika sätt och vara både formellt och informellt. Utan att formellt ha makt i ett företag kan inflytande av olika styrka utövas i en roll som förtrogen rådgivare. Även anställda kan i den egenskapen ha inflytande. Inflytande på sådana grunder kan vara i allra högsta grad reellt och till och med avgörande. Det är emellertid då fråga om informella arrangemang och relationer som är svåra att precisera i till exempel lagtext. Av bland annat rättssäkerhetsskäl måste därför försiktighet iakttas vid försöken att konstruera det system för granskning som vi har i uppdrag att åstadkomma. Vi får i stället i huvudsak nöja oss med att fastställa inflytande med hjälp av formella kriterier som låter sig fångas i lagtext (se dock avsnitt 9.6.4 nedan). Grunden för det formella inflytandet är i första hand ägande. Den som äger en majoritet av röstberättigade aktier har egen beslutande- rätt. Men också större poster som inte konstituerar en majoritet kan ge ett stort inflytande. En bolagsordning kan innehålla särskilda be- stämmelser om inflytande på till exempel styrelsens sammansättning. Inflytande kan åstadkommas också genom avtal mellan ett företags intressenter och ägare. Sådana avtal kan avse olika insatser som att ha rätt att utse vissa ledamöter i en styrelse, medverka i rekrytering av ledande personal eller tillhandahålla pengar genom lån. Det är emellertid naturligt att ta utgångspunkten i det formella ägandet. Enligt 1 kap. 4 § årsredovisningslagen krävs det mer än 50 pro- cent av rösterna eller ett ägande av andelar som innebär en rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen för att en koncern med moderbolag och dotterföretag ska föreligga. För att ett ägarintresse ska presumeras föreligga eller ett betydande inflytande för ett företag över en annan juridisk person krävs det däremot av kapitalet respektive av rösterna för samtliga andelar i den juridiska personen. Med ägarintresse avses enligt 1 kap. 4 a § årsredovisningslagen ett innehav av andelar i ett annat företag som är avsett att främja verksamheten i ägarföretaget genom att skapa en varaktig förbindelse med det andra företaget. Ett innehav av minst 20procent av kapitalet i det andra företaget ska anses utgöra ett ägar- intresse, om inte något annat framgår av omständigheterna. Det görs alltså i årsredovisningslagen skillnad mellan kontroll och ägarintresse samt inflytande. För kontroll krävs av rösterna eller motsvarande. För ägarintresse och inflytande krävs det . Enligt lagen om registrering av verkliga huvudmän krävs det för att en fysisk person ska antas utöva den yttersta kontrollen över en juridisk person att denne ensam eller tillsammans med en närstående har av det totala antalet röster i den juridiska per- sonen eller har en rätt att utse eller avsätta mer än hälften av styrelse- ledamöterna eller motsvarande befattningshavare eller på grund av avtal, föreskrift i bolagsordning, bolagsavtal och därmed jämförbara handlingar kan utöva kontroll. Lagen om registrering av verkliga huvudmän har utformats med årsredovisningslagen om förebild. Av förarbetena till den förstnämnda lagen framgår följande. De metoder för kontroll som regleras i 1 kap. 4 § årsredovisningslagen kan antas vara de mest vanligt förekommande sätten att utöva kontroll över en juridisk person. Enligt regeringens bedömning bör presumtions- reglerna i den nya lagen om registrering av verkliga huvudmän, i tillämpliga delar, utformas med årsredovisningslagen som förebild. En anpassning måste dock göras med anledning av att fjärde penningtvättsdirektivet innebär att kontroll av rösterna i en juridisk per- son ska vara en indikation, dvs. en presumtion, för att en person kan utöva den yttersta kontrollen över den juridiska personen. Bestämmel- serna i årsredovisningslagen uttrycks inte som presumtioner och utgår från att kontroll ska utövas över mer än hälften av rösterna.20 2016/17:173 Ytterligare åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, s. 454. Bestämmelserna som rör kontroll i lagen om registrering av verkliga huvudmän är presumtionsregler. Detsamma gäller bestämmelsen i årsredovisningslagen enligt vilken ett innehav om av rösterna för samtliga andelar i den juridiska personen är en pre- sumtion för ett betydande inflytande över den juridiska personen. Värt att nämna i sammanhanget är också att, enligt lagen om offent- liga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden, kontroll anses upp- komma vid av röstetalet. Enligt lagen om bank- och finan- sieringsrörelse avses med kvalificerat innehav ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om innehavet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsent- ligt inflytande över ledningen av företaget. Utredningen för ett effek- tivt offentligt främjande av utländska investeringar ansåg att en ut- ländsk direktinvestering innebär att av aktierna eller röstvärdet i ett befintligt bolag förvärvas av en utländsk investerare.21 Det finns alltså exempel i svensk lagstiftning på när ett innehav av andelar eller medlemskap på av rösterna antas innebära att personen utövar kontroll över den juri- diska personen. Bestämmelserna i årsredovisningslagen om kontroll uttrycks dock inte som presumtioner utan utgår från att kontroll utövas vid ett innehav av mer än hälften av rösterna. Ett ägarintresse och ett betydande inflytande anses däremot enligt årsredovisnings- lagen uppkomma vid . Enligt lagen om bank- och finan- sieringsrörelse avses med ett kvalificerat innehav ett direkt eller in- direkt ägande i ett företag, om innehavet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. För inflytande krävs det enligt annan svensk lagstiftning mellan medan kontroll alltså anses uppkomma vid innehav därutöver. Tröskelvärden i andra länder I praktiken kan det vara svårt att skilja mellan transaktioner som syftar till inflytande och sådana som sker i rent kapitalplaceringssyfte. Frågan måste därför lösas genom någon form av schablonregler som anger när investeringar ska utlösa anmälningsplikt och kunna leda till granskning. 21SOU 2019:21 Effektivt investeringsfrämjande för hela , s. 27 f. Vi har i kapitel 6 redogjort för andra länders granskningssystem. Det kan konstateras att länderna skiljer sig åt vad gäller nivån på vilket innehav som godtas utan att det behöver anmälas eller en ansökan om företagsköp ska lämnas in. I har gränsen för anmälan satts vid ett ägarskap eller en rätt att bli ägare till en tredjedel av aktiekapitalet eller andelarna i verksamheten. I är gränsen lägre än i . Där avses med företagsköp, köp eller annan motsvarande åtgärd genom vilken en utländsk ägare förvärvar ett sådant antal aktier som berättigar till minst en tiondel av det totala röstetalet i verksamheten. har även två ytterligare tröskelvärden; minst en tredjedel eller minst hälf- ten av det sammanlagda röstantalet anses också som ett företagsköp som tillstånd ska sökas för. I bedöms kvalificerat innehav föreligga vid direkt eller indirekt ägande eller kontroll av av aktierna eller rösträtterna eller motsvarande kontroll på annat sätt. Detta gäller även för en ökning av den andel som leder till att det representerar eller överskrider en gräns på , 1/3, , 2/av det danska företagets ägande eller rösträtt. däremot har ett system med olika nivåer för olika typer av verksamheter. Den sektorspecifika granskningen gäller förvärv av företag inom områden som är särskilt känsliga ur säkerhetssynpunkt och där är gränsen av andelen röster. De sektorsöver- gripande reglerna å andra sidan omfattar i princip alla förvärv genom vilka en aktör med hemvist utanför EU förvärvar direkt eller indirekt kontroll över av rösterna i ett inhemskt företag. Bestämmelserna om investeringsgranskningar omfattar alltså förvärv genom vilka investeraren får direkt eller indirekt kontroll över av rösträtten. I förekommer olika tröskelvärden för olika sektorer. När det gäller granskning till skydd för nationell säkerhet kan dock för- värv, oavsett värde, som medför kontroll över en kanadensisk rörelse granskas och detta även utan anmälan eller ansökan. omfattar alla fusioner och förvärv som kan resul- tera i att en utländsk aktör får kontroll över ett amerikanskt företag. När det gäller företag som bedriver verksamhet relaterad till kritisk infrastruktur, kritiska teknologier eller känsliga personuppgifter (i regelverket kallade ”TID business”) omfattas även investeringar som medför tillgång till viss information, rätt att nominera styrelsemed- lemmar eller möjligheter att delta i beslutsfattande kring de känsliga personuppgifterna, de kritiska teknologierna eller den kritiska infra- strukturen. När det gäller dessa TID-företag är trösklarna 25 pro- cent för utländskt intresse i amerikanska TID-affärer, och för utländskt regeringsintresse i utländsk person. Nivåerna för anmälan och/eller ansökan varierar som framgår ovan mellan länderna från och uppåt av ägarandelen eller motsvarande. En del har en schabloniserad gräns där kontroll kan anses uppkomma medan andra laborerar med olika tröskelvärden beroende på i vilken sektor som investeringen görs. Samma tröskelvärde bör gälla oberoende av sektor I vissa länder gäller alltså olika tröskelvärden beroende på inom vilken sektor investeringen görs. För investeringar i verksamhet inom mer känsliga sektorer gäller då att regelverket blir tillämpligt redan vid för- värv av exempelvis av röstetalet, medan det för mindre käns- liga verksamheter krävs förvärv av en högre andel av röstetalet än så. Ett differentierat system skulle medföra att färre investeringar faller inom tillämpningsområdet vilket i sin tur skulle kunna få till följd att de administrativa bördorna för företagen samt arbetsbelast- ningen för den granskande myndigheten blir något lägre. En sådan olägenhet kan dock inte tillmätas någon avgörande betydelse och beror dessutom på hur nivåerna placeras. Ett system med olika tröskel- värden för olika typer av verksamhet är mer komplicerat än ett system som gäller på samma sätt för alla investeringar i de verksamheter som regelverket gäller för. Det skulle också förutsätta en gradering av säkerhetsrisker som ter sig svår att motivera och att tillämpa. Vi anser att fördelarna med ett differentierat system är tveksamma och att skälen mot, bland annat intresset av ett enkelt och enhetligt system, överväger både den större börda för företagen och den – troligen begränsat – ökade arbetsbelastning för granskningsmyndig- heten som ett differentierat systemskulle medföra. Mot bakgrund av våra förslag om relativt väl avgränsade områden för granskning (se kapitel 10) bör dessutom antalet ärenden hos granskningsmyndig- heten inte skilja särskilt mycket mellan de olika alternativen. Det uppstår heller ingen gränsdragningsproblematik vad gäller skydds- värdet på de verksamheter som omfattas av lagen. aktioner omfattas av ett granskningssystem till följd av ett generellt gällande tröskelvärde är enligt vår mening inte heller alltför betung- ande för parterna i transaktionen. Även här bör det beaktas att våra förslag tar avstamp i en bred anmälningsskyldighet med utgångs- punkten att en stor del av de anmälda investeringarna rimligen kommer att lämnas utan åtgärd. Nivån för anmälningsskyldighet i det svenska systemet När röstandelen understiger kan investeringen schema- tiskt definieras som en portföljinvestering. Enligt vår mening ska investeringar vid andelsinnehav därför inte per automatik vara anmälningspliktiga (se avsnitt 12.2 om förslaget om anmälningsskyldighet). Hur ska man då se på investeringar på 10 pro- cent eller mer av det totala antalet röster i den juridiska personen? I aktiebolagslagen samt i lagen om ekonomiska föreningar finns ett antal minoritetsskyddsregler, det vill säga regler som i vissa angivna av- seenden begränsar majoritetens bestämmanderätt eller som ger mino- riteten bestämda rättigheter. Dessa minoritetsregler innebär en möjlig- het för en tiondel av rösterna att blockera majoriteten . Det kan förvisso inte innebära att en innehavare av en sådan andel faktiskt kommer att delta i ledningen eller ha inflytande i ett företag. I lagen om bank- och finansieringsrörelse avses med kvalificerat innehav ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om innehavet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av före- taget. Ett innehav om anses i detta sammanhang alltså möjliggöra ett väsentligt inflytande över ledningen i företaget. Enligt utredningens mening kan ett innehav om av rösterna typiskt sett göra ett inflytande möjligt. Det är förstås inte alltid innehavet om som ensamt leder till detta, men ett så stort innehav ger en position i företaget som övriga ägare måste beakta. Det är möjligt att med ett innehav på eller mer skaffa sig inflytande genom exempelvis ett avtal med andra delägare, medlemmar eller den juridiska personen eller en föreskrift i bolags- ordningen, ett bolagsavtal eller jämförbara handlingar. Sammantaget framstår en nedre gräns vid som lämplig för att föranleda en anmälningsskyldighet. Behöver ytterligare investeringar kunna granskas? Nästa fråga att ta ställning till är om det i lagen ska införas endast en gräns för innehav eller om det behöver införas flera nivåer. Det kan ju tänkas att ett innehav av röstantalet eller andelar om kan bedömas inte utgöra ett inflytande men att en ytterligare inve- stering av samma investerare i samma företag skulle medföra att det samlade innehavet skulle göra det. Även om en investering upp till en viss nivå på innehavet godkänts av granskningsmyndigheten, så behöver ytterligare investeringar av samma investerare i det svenska företaget anmälas och eventuellt granskas. Det innebär att ett innehav som utökas med exempelvis skulle behöva anmälas. Ett alternativ skulle kunna vara att införa schabloniserade, det vill säga olika trappsteg, för skyldigheten att anmäla. Ett argument mot schabloniserade nivåer är dock att en investerare kan lägga sig precis under en nivå och på så sätt undgå att behöva anmäla ytterligare investeringar. Ett system där varje investering som innebär ett innehav om eller mer av röstetalet ska anmälas är därför att föredra. Om en utländsk investerare har fått ett innehav om godkänt ska alltså ändå samtliga ytterligare investeringar anmälas. 9.6.2Bildande av ett nytt aktiebolag eller en ekonomisk förening Förordningens definition skiljer inte mellan investeringar i form av nyetableringar – så kallade greenfield investments – och investeringar bestående i förvärv av befintliga tillgångar, så kallade brownfield investments. Båda arrangemangen kan ge inflytande över skyddsvärd verksamhet, och därför ska även nyetablerade företag som ska bedriva sådan verksamhet som omfattas av granskningssystemet anmälas enligt samma förutsättningar som investeringar i befintliga företag, det vill säga ett ägande på eller mer av det totala antalet röster. Ett utländskt moderbolag som planerar att bilda ett dotter- bolag med säte i ska alltså anmäla detta enligt lagen. Green- field investments kan jämställas med att få inflytande i ett svenskt företag och ska omfattas av anmälningsplikten. Även samriskföretag – så kallade joint – när företag går samman i en allians eller i ett gemensamt företag för att genomföra ett projekt eller annan verksamhet kan ge inflytande och utgöra en anmälningspliktig utländsk direktinvestering. Joint venture är en samarbetsform med flera samägare som har ett gemensamt bestäm- mande inflytande. Det skiljer sig därför från koncern-begreppet med moderbolag och dotterföretag. Förutom att företagen går samman så delar de på risken och kan även dela på vinsten, ägarskapet och beslutsfattandet, beroende på hur verksamheten byggs upp. Joint kan genomföras på så sätt att en utländsk investerare bildar ett nytt bolag tillsammans med det svenska företaget. Det kan också tänkas en situation när investe- raren och det berörda företaget använder sina resurser tillsammans och formerna för samarbetet regleras i samarbetsavtal. Sådana samman- slutningar ger ett faktiskt inflytande i ett svenskt företag och ska omfattas av anmälningsplikten. 9.6.3Investeringar i handelsbolag och enkla bolag Vi har i avsnitt 9.3.3 föreslagit att både handelsbolag och enkla bolag ska omfattas av systemet för anmälan och granskning. Då blir frågan hur ett inflytande i ett handelsbolag eller ett enkelt bolag låter sig regleras rent lagtekniskt. Beslut i handelsbolag och enkla bolag förutsätter enighet. Den enskilde bolagsmannens inflytande ligger i att han har veto. Huvud- regeln när man tar in nya delägare i ett handelsbolag är alltså att det kräver alla bolagsmäns samtycke. Lagen är dock dispositiv, och genom avtal kan detta komma att avtalas bort. Det innebär att anmälnings- skyldigheten lagtekniskt lämpligen bör knytas till delägarskapet, utan att detta kvantifieras. Vi föreslår därför att det ska framgå av lagen att, om investeraren genom investeringen blir bolagsman i ett handelsbolag eller i ett enkelt bolag som bedriver sådan verksamhet som omfattas av granskningssystemet, investeringen ska anmälas. Det kan också vara så att investeraren inte blir bolagsman genom investeringen utan redan är det. Lagen bör därför reglera även en sådan situation. På så sätt kommer varje investering i handelsbolag och i enkla bolag som bedriver skyddsvärd verksamhet att behöva anmälas. 9.6.4Bildande av en stiftelse skiljer sig från andra juridiska personer eftersom den saknar ägare och medlemmar. kan dock bedriva ekono- misk verksamhet. Det kan tänkas att en utländsk investerare tillsammans med ett svenskt företag bildar en stiftelse. Stiftelsen bildas genom att egen- dom enligt förordnande av en eller flera stiftare avskiljs för att var- aktigt förvaltas som en självständig förmögenhet för ett bestämt ändamål. Ett sådant upplägg får anses utgöra en utländsk direktinve- stering som kan behöva granskas, om stiftelsen ska bedriva skyddsvärd verksamhet. Den utländske investeraren kan exempelvis därefter komma att ingå i styrelsen alternativt företräda en juridisk person som utses som förvaltare för stiftelsen och på så sätt skaffar sig kon- troll eller inflytande över stiftelsen. En utländsk investerare som bildar en svensk stiftelse som ska bedriva skyddsvärd verksamhet ska därför anmäla detta. 9.6.5Inflytande på annat sätt Det är inte enbart genom ägande som en investerare kan få inflytande över ett företags ledning. Man kan tänka sig också andra arrangemang för det. För att sådana arrangemang ska leda till en anmälningsskyldig- het måste de emellertid, bland annat av rättssäkerhetsskäl, manifesteras på ett sätt som kan konstateras på ett tillfredsställande sätt. En investering som inte når upp till en andel på av det totala antalet röster i en juridisk person men som på grund av be- stämmelser i bolagsordningen/stadgarna eller avtal med andra del- ägare ger ägaren rätt att utse eller avsätta styrelseledamöter är även det ett sådant inflytande i ett företag som bör anmälas och kunna granskas. Det kan exempelvis vara fråga om två befintliga företag som går samman och delar på riskerna och reglerar detta i ett avtal (joint ). Något nytt företag bildas alltså inte i en sådan situation. Det kan också tänkas att ett inflytande utövas genom ett avtal med ägare, medlem eller den juridiska personen eller enligt en före- skrift i bolagsordningen. Ett aktieägaravtal är ett avtal som ingås mellan alla eller vissa ägare i ett aktiebolag. Innehållet i ett aktieägaravtal kan till skillnad mot en föreskrift i bolagsordningen hållas hemligt för tredje man. Det kan till exempel innehålla regler om hur beslutsord-