sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — ISP bland annat rätt att förelägga utländska investerare eller berörda företag att tillhandahålla uppgifter. ISP har en utpräglad expertfunktion och har befogen- het enligt lagen om krigsmateriel att besluta om sanktionsavgifter. Regeringen uppgav i propositionen Skärpt kontroll av krigsmateriel att, vid bedömningen att sanktionsavgiften bör påföras på grundval av ett strikt ansvar, det är naturligt att uppgiften att besluta om sank- tionsavgifter ligger hos förvaltningsmyndighet i stället för hos dom- stol. Regeringen konstaterade vidare att ISP har tillsynsansvar över de uppgiftsskyldigheter som kan bli föremål för sanktionsavgift och torde vara den myndighet som upptäcker och utreder överträdelser. Regeringen ansåg att omständigheterna sammanfatt- ningsvis talade starkt för att ISP bör anförtros uppgiften att pröva sanktionsavgifter enligt det regelverket.34 ISP har alltså genom angränsande lagstiftning rätt att pröva och besluta om sanktionsavgifter. Detta talar för att myndig- heten bör anförtros detta även vad gäller direktinvesteringar. Utred- ningen konstaterar vidare att det är viktigt att systemet är effektivt. Om sanktionsavgifter ska beslutas av domstol efter ansökan av ISP, kommer förfarandet att ta än om ISP kan besluta om sanktionsavgifter direkt. Om förfarandet tar , blir systemet mindre effektivt och får därmed inte samma avskräckande effekt som om en sanktion kommer snabbt. Utredningen föreslår därför att ISP ska kunna pröva och besluta om sanktionsavgifter. Bestämmelserna om sanktionsavgift bör utformas på så sätt att sanktionsavgift ska tas ut om förutsättningarna är uppfyllda. Syste- met ska bygga på ett strikt ansvar, det vill säga att avgiften ska tas ut oberoende av om överträdelsen har varit uppsåtlig, berott på oakt- samhet eller okunskap. Det bör inte vara obligatoriskt att ta ut sanktionsavgift Strikt ansvar innebär inte att sanktionsavgift också ska tas ut vid varje överträdelse. Bestämmelser om sanktionsavgift är dock oftast obligatoriska, det vill säga, formulerade så att sanktionsavgift ”ska” tas ut, även om det också finns regleringar där en myndighet får 2017/18:23 Skärpt exportkontroll av krigsmateriel, s. 102. större utrymme att bedöma vilken typ av ingripande som är lämpligt i det enskilda fallet. Enligt lagen om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster (NIS-lagen) ”ska” sanktionsavgifter tas ut vid över- trädelser, om det inte finns förutsättningar att efterge avgiften. Skälet för det är enligt förarbetena att tillsynsmyndighetens möjlig- heter till mer skönsmässiga bedömningar som utgångspunkt bör vara begränsade med hänsyn till behovet av likabehandling, objek- tivitet och proportionalitet. Vidare ansågs behovet av att säkerställa likabehandling vara särskilt starkt när det gäller sanktionsavgifter enligt NIS-lagen eftersom utgångspunkten var att flera tillsyns- myndigheter skulle tillämpa bestämmelserna.35 Enligt brottsdatalagen (2018:1177) ”får” sanktionsavgift tas ut vid vissa överträdelser. Det är alltså upp till tillsynsmyndigheten att bedöma om en överträdelse av en bestämmelse i brottsdatalagen är så allvarlig att sanktionsavgift bör beslutas. Skälet för det är enligt förarbetena att reglerna om personuppgiftsbehandling är mycket komplexa och att det därför skulle ställa alltför höga krav på de personuppgiftsansvariga och lägga en orimlig börda på tillsyns- myndigheten om varje överträdelse skulle leda till sanktionsavgift.36 I propositionen om ändringar till säkerhetsskyddslagen föreslår regeringen att ansvaret ska vara strikt men att det inte ska vara obligatoriskt att ta ut sanktionsavgiften. Regeringen motiverar sitt ställningstagande bland annat med att det kan vara svårt att bedöma om en aktör bedriver säkerhetskänslig verksamhet, det vill säga om aktören är en verksamhetsutövare som omfattas av säkerhetsskydds- lagens krav. Det vore därför orimligt om alla överträdelser skulle leda till att sanktionsavgift tas ut.37 Motsvarande resonemang kan föras vad gäller granskningssystemet. En utgångspunkt för system med sanktionsavgifter är att de ska vara lätta att tillämpa och inte kräva komplicerade bedömningar av subjektiva rekvisit och dylikt. Det talar för att det bör vara obliga- toriskt att ta ut avgiften vid överträdelser Även intresset av lika- behandling kan tala för ett obligatorium. Det som talar mot att det bör vara obligatoriskt är att det kan vara svårt att bestämt avgöra om det företag som är föremål för investeringen bedriver sådan verk- 2017/18:205 Informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster, s. 69 och 70. 2017/18:232 Brottsdatalag, s. 324 f. 2020/21:194 Ett starkare skydd för säkerhet, s. 99 f. samhet som omfattas av lagen. Det kan då vara omotiverat fyrkantigt om en utebliven anmälan i ett sådant fall skulle leda till att sank- tionsavgift tas ut, särskilt om minimibeloppet för avgiften är högt. I en del fall kan det också vara lämpligare av granskningsmyndigheten att föra en dialog med berörda aktörer eller att ingripa med ett före- läggande att komma in med en anmälan än att besluta om sanktions- avgift. Vi föreslår därför att det inte bör vara obligatoriskt att ta ut sanktionsavgift för en överträdelse som kan leda till sanktionsavgift. Det bör i stället vara upp till granskningsmyndigheten att bedöma om en överträdelse ska leda till sanktionsavgift i det enskilda fallet. I avsnitt 12.10.6 föreslår vi vilka omständigheter som tillsynsmyndig- heten särskilt ska beakta vid bedömningen av när en sanktionsavgift ska tas ut och till vilket belopp. Förslag: Sanktionsavgiften ska bestämmas till lägst och högst . Investerare kommer sannolikt att skilja sig mycket från varandra vad gäller till exempel formell status, storlek och ekonomiska förutsätt- ningar. Detta innebär att vad som upplevs som en avskräckande sanktionsavgift av en aktör med små ekonomiska resurser kan fram- stå som obetydligt för en aktör som har stora resurser. När det gäller vilka beloppsintervall som ska gälla finns det skäl att jämföra med annan lagstiftning. Beloppsgränser i annan lagstiftning Det finns sanktionsavgifter på många områden. Enligt exem- pelvis lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning (dataskyddslagen) ska sanktionsavgifter upp- gå till högst för mindre allvarliga överträdelser och till högst för allvarligare överträdelser. Enligt lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster (NIS-lagen) gäller att det lägsta belopp som ska beslutas i sanktionsavgift är och det högsta beloppet . I propositionen till NIS-lagen anförde regeringen att det krävs att maximibeloppet sätts relativt högt för att sanktions- avgiften ska få en tillräckligt avskräckande effekt för alla aktörer som omfattas av den nya lagens bestämmelser. Enligt regeringens bedöm- ning utgjorde en avgift om en effektiv, proportio- nell och avskräckande sanktion också mot allvarliga överträdelser.38 På det finansiella området finns sanktionsavgifter som kan utgå med betydligt högre belopp. Som ett exempel kan nämnas lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden som innehåller bestämmel- ser om sanktionsavgifter för ett värdepappersinstitut, en börs, en leverantör av datarapporteringstjänster eller en clearingorganisation. Avgiften ska fastställas till högst det högsta av ett belopp som per i kronor motsvarade alternativt av företagets omsättning eller, i förekommande fall, mot- svarande omsättning på koncernnivå närmast föregående räken- skapsår, eller två gånger den vinst som företaget gjort till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa. Sanktionsavgiften får inte bestämmas till ett lägre belopp än . Det finns också sanktionsavgifter på bland annat miljöområdet och arbetsmiljöområdet. På dessa områden är det lägsta belopp som kan beslutas vid en överträdelse och det högsta beloppet . För upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling är det lägsta beloppet och det högsta . Avgiften får dock aldrig överstiga en viss andel av upphandlingen värde. Regeringen har i propositionen Ett starkare skydd för säkerhet förslagit att sanktionsavgifter enligt säkerhetsskyddslagen ska beslutas till lägst och högst . Sanktionsavgiften för en statlig myndighet, kommun eller region ska dock inte bestämmas till ett högre belopp än . Regeringen anför som skäl bland annat följande. För att belopps- intervallet ska inrymma avskräckande och proportionerliga sanktions- avgifter för de allvarligaste överträdelserna av de största aktörerna anser regeringen att det, med undantag för statliga myndigheter, kom- muner och regioner, är motiverat med ett maximibelopp om 50 miljo- ner kronor. Enligt regeringen krävs normalt sett inte lika höga belopp 2017/18:205 Informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster, s. 71. för statliga myndigheter, kommuner och regioner som exempelvis för stora företag för att påverka agerandet i önskvärd riktning. Överträdelser av till exempel ett förbud mot en direktinvestering kan leda till allvarlig skada för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. Också andra regelöverträdelser kan få allvarliga konsekvenser. Beloppen måste kunna sättas så högt att det får en tillräckligt avskräckande effekt. Det kan vara svårt att inhämta närmare detaljer om den utländska investeraren. Det är bland annat därför inte lämpligt att koppla sank- tionsavgiften direkt till omsättningen. Systemet bör i stället bygga på bestämda beloppsintervall. För att möjliggöra en differentiering och uppnå en avskräckande effekt bör ett sådant intervall inne- hålla ett brett spann. Sanktionsavgiften måste kunna sättas så högt att investeraren inte räknar in avgiften som en ren affärskostnad. En sanktionsavgift bör därför uppgå till lägst och högst . 12.10.6När och till vilket belopp ska sanktionsavgift beslutas i det enskilda fallet? Förslag: Vid bedömningen av om sanktionsavgift ska tas ut och när storleken på avgiften ska bestämmas ska särskild hänsyn tas till den skada eller sårbarhet för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet som uppstått eller kunnat uppstå till följd av överträdelsen, om överträdelsen varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet, vad den avgiftsskyldige har gjort för att överträdel- sen ska upphöra och för att begränsa dess verkningar, om den avgiftsskyldige har begått en överträdelse och till den vinst som överträdelsen inneburit för den avgiftsskyldige. Den avgiftsskyldige får helt eller delvis befrias från sanktions- avgift, om överträdelsen är ringa eller ursäktlig eller om det annars med hänsyn till omständigheterna är oskäligt att ta ut avgiften med fullt belopp. Eftersom vi föreslår att sanktionsavgift inte alltid ska tas ut vid en överträdelse, bör det regleras vilka omständigheter som ska påverka bedömningen av om någon sanktionsavgift ska tas ut. Vidare finns det behov av reglering om vad som kan påverka avgiftens storlek. Det är dock inte möjligt att i lagen ange samtliga relevanta om- ständigheter som kan behöva beaktas i enskilda fall. Däremot bör det anges vilka omständigheter som är särskilt viktiga. När gransk- ningsmyndigheten ska bestämma storleken på avgiften bör hänsyn tas till alla relevanta omständigheter i ärendet. Både vid bedömningen av om en avgift över huvud taget ska tas ut och när avgiftens storlek bestäms bör särskild hänsyn tas till den skada eller sårbarhet för säkerhet, allmän ordning eller all- män säkerhet som uppstått eller kunnat uppstå till följd av över- trädelsen. Det innebär att ju större skada som uppstått eller kunnat uppstå, desto högre belopp. Det bör också särskilt beaktas om över- trädelsen varit avsiktlig eller berott på oaktsamhet. Det kan uppstå situationer där det inte är självklart att investeringen omfattas av lagen. En avsiktlig överträdelse visar på nonchalans mot regleringen och de intressen som den avser skydda. Utrymmet att underlåta att ta ut avgift eller att bestämma avgiften till ett lågt belopp vid upp- såtliga överträdelser bör därför vara litet. Avsiktliga överträdelser talar tvärtom om för att sanktionsavgift ska tas ut till ett högt belopp. I en del fall kan dock kan överträdelser bero på mer eller mindre oaktsamhet Även graden av oaktsamhet bör därför vägas in i bedömningen i det enskilda ärendet. Det bör också beaktas vad investeraren eller det företag som är föremål för investeringen har gjort för att överträdelsen ska upphöra eller för att begränsa dess verkningar. En överträdelse framstår inte som lika klandervärd, om en aktör snabbt har gjort rättelse och vidtagit åtgärder för att begränsa eventuella skadeverkningar eller aktivt har samarbetat med granskningsmyndigheten i dessa syften. Däremot är en överträdelse mer klandervärd, om investeraren eller företaget i fråga har vidtagit sådana åtgärder först efter påtryckningar från gransknings- myndigheten eller har vägrat samarbeta med granskningsmyndigheten. Det bör också särskilt beaktas om investeraren eller företaget i fråga har gjort sig skyldig till en överträdelse, eftersom det är särskilt allvarligt om en avgiftsskyldig trots påpekanden vid upp- repade tillfällen har handlat i strid med regleringen. Särskild hänsyn bör dessutom tas till de kostnader som den avgiftsskyldige undvikit till följd av överträdelsen. Det kan bli orimligt att beakta endast de kostnader som den avgiftsskyldige undvikit, om denne även har gått miste om intäkter som svarar mot kostnaderna. Den avgiftsskyldige kan även ha fått intäkter till följd av överträdelsen vilket i så fall också är relevant att beakta. Särskild hänsyn bör i stället tas till den ekonomiska fördel som överträdelsen inneburit för den avgifts- skyldige. Det innefattar såväl intäkter minskat med kostnader som förluster som undvikits. Liksom i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden och lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse kan detta uttryckas så att särskild hänsyn ska tas till den ”vinst” som den avgiftsskyldige gjort till följd av överträdelsen. Det uttrycket omfattar såväl intäkter minskat med kostnader som förluster som undvikits. Att en sådan faktor särskilt ska beaktas främjar att sank- tionsavgiften blir proportionerlig. Det bör också motverka att en verksamhetsutövare räknar in sanktionsavgiften som en godtagbar kostnad jämfört med att genomföra en viss åtgärd. Vilket belopp som en överträdelse motiverar i det enskilda fallet kommer att avgöras av granskningsmyndigheten eller, efter över- klagande, domstol. Det kan dock sägas att belopp i den övre halvan av det föreslagna beloppsintervallet bör komma i fråga endast för mycket allvarliga överträdelser. Trots att avgiftsskyldigheten ska bygga på ett strikt ansvar bör det finnas ett visst utrymme för att efterge eller sätta ned avgiften, om överträdelsen är ringa eller ursäktlig eller om det annars med hänsyn till omständigheterna skulle vara oskäligt att ut avgiften. En situation som kan innebära att det framstår som rimligt att inte besluta om sanktionsavgift är om en verksamhetsutövare drabbas av sanktions- avgift enligt något annat regelverk för samma överträdelse. Det kan vidare anses som oskäligt att ta ut avgift helt eller delvis om över- trädelsen berott på en omständighet som den avgiftsskyldige varken kunnat eller borde ha förutsett eller inte kunnat påverka. Det kan i bedömningen beaktas även vad den avgiftsskyldige gjort för att undvika att en överträdelse skulle inträffa. Det kan också i undan- tagsfall finnas grund för jämkning när investeraren trots en om- fattande utredning med visst fog gjort bedömningen att det inte förelåg någon anmälningsskyldighet. Det kan inte anses oskäligt att ta ut en sanktionsavgift när en investerare inte känt till reglerna eller underlåtelsen beror tidsbrist eller bristande rutiner. En jämkning eller nedsättning kan bli aktuell när avgiften inte står i rimlig pro- portion till överträdelsen. Det bör alltså finnas ett visst skönsmässigt utrymme för beslut om jämkning och eftergift. Möjligheten att jämka eller efterge ska tillämpas restriktivt och endast när det skulle uppfattas som oskäligt att ta ut avgiften. 12.10.7 Handläggningen av sanktionsavgift Förslag: En sanktionsavgift ska få tas ut endast om den som an- språket riktas mot har fått tillfälle att yttra sig från det att överträdelsen ägde rum. Beslut om sanktionsavgift ska delges. En sanktionsavgift ska falla bort i den utsträckning som verk- ställighet inte har skett från det att beslutet om sank- tionsavgift fick laga kraft. En sanktionsavgift ska inte få beslutas om överträdelsen om- fattas av ett föreläggande om vite och överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet. Sanktionsavgiften ska betalas till granskningsmyndigheten inom från det att beslutet om att ta ut avgiften har fått laga kraft eller inom den som anges i beslutet. Om sanktions- avgiften inte betalas , ska granskningsmyndigheten lämna den obetalda avgiften för indrivning. Vid indrivning ska verk- ställighet få ske enligt utsökningsbalken. Sanktionsavgifter ska tillfalla staten. beslut om sanktionsavgift ska få överklagas till Förvaltningsrätten i . Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Den som riskerar att påföras sanktionsavgift ska ha rätt att yttra sig Den som riskerar att påföras en sanktionsavgift ska ges tillfälle att yttra sig inom ramen för förvaltningsmyndighetens prövning. Investeraren och det företag som är föremål för investeringen ges därigenom möjlighet att till exempel påtala eventuella felaktigheter och omständig- heter som kan utgöra skäl för att helt eller delvis efterge avgiften. Bestämmelser om en sådan rätt för den som riskerar att påföras sanktionsavgift finns också i flera andra lagar, till exempel 50 c § fiskelagen (1993:787) och 22 § lagen om kontroll av ekologisk pro- duktion. Även enligt NIS-lagen gäller att sanktionsavgift inte får beslutas, om den som kravet ska riktas mot inte har fått tillfälle att yttra sig från överträdelsen. I propositionen uppgav regeringen att på grund av sanktionsavgiftens ingripande natur en sådan gräns bör finnas och att sådana beslut bör delges den betal- ningsskyldige enligt delgivningslagen (2010:1932).39 Samma skäl gör sig gällande i fråga om sanktionsavgifter för överträdelser enligt lagen om anmälan och granskning av utländska direktinvesteringar. Det bör alltså gälla en bortre tidsgräns för när sanktions- avgift får beslutas. Tidsgränsen ska räknas från när överträdelsen ägde rum. Bevisbördan för att kommunikation har skett bör ligga på myndigheten. Sanktionsavgiften ska tillfalla staten. Det bör föreskrivas att den ska betalas till granskningsmyndigheten från det att av- görandet om avgiften har fått laga kraft eller inom den som anges i avgörandet. Om sanktionsavgiften inte betalas , ska granskningsmyndigheten lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar med mera. Vid indrivning får verk- ställighet ske enligt utsökningsbalken. Sanktionsavgifter liknar bötesstraff. Det bör därför även beträffande sådana avgifter finnas bestämmelser om ett ansvar kan krävas ut och beslutade avgifter kan krävas in. I allmänhet gäller för sanktionsavgifter att de preskriberas i den utsträckning verkställig- het inte har skett inom fem år.40 I propositionen Skärpt exportkontroll 2017/18:205 Informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster, s. 74. 2017/18:205 Informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster, s. 74. av krigsmateriel konstaterade regeringen gällande sanktionsavgifter att, eftersom tiden för påföljdspreskription är , bör gälla för sanktionsavgifter.41 Regeringen föreslår samma förfarande i samband med sitt förslag att tillsynsmyndigheterna ska ha möjlighet att besluta om en sanktionsavgift mot den som inte följer säkerhets- skyddslagstiftningens krav.42 Det saknas skäl att i lagen om anmälan och granskning av utländska direktinvesteringar frångå den preskriptionstid som i allmänhet används. Möjligheten att kräva in en beslutad sanktionsavgift bör falla bort i den utsträckning som verkställighet inte har skett från det att beslutet fick laga kraft. Sanktionsavgifter bör som brukligt tillfalla staten. Enligt och i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna får ingen lagföras eller straffas på nytt i en brottmåls- rättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan blivit frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat. Denna rätt att inte bli lagförd eller straffad två gånger beträffande samma sak (ne bis in idem) brukar benämnas dubbelbestraffnings- förbudet. Som regeringen har konstaterat i flera lagstiftningsärenden får begreppet straff i den mening som avses i anses omfatta vite.43 Om ett vite har dömts ut, bör det därför inte vara möjligt att besluta om en sanktion – administrativ eller straffrättslig –för samma sak. Den avgörande tidpunkten för när sådant hinder uppkommer bör vara när det inleds en domstolsprocess angående frågan om att döma ut vite. Ett föreläggande om vite bör därför inte hindra ett senare ingripande med sanktionsavgift så länge som en myndighet inte har ansökt om utdömande av vitet. När gransknings- myndigheten har ansökt om att vitet ska dömas ut bör myndigheten dock vara förhindrad att besluta om sanktionsavgift för en över- trädelse som omfattas av vitesföreläggandet. En bestämmelse om detta bör tas in i den nya lagen. 2017/18:23 Skärpt exportkontroll av krigsmateriel, s. 107. 2020/21:194 Ett starkare skydd för säkerhet, s. 108. 2007/08:107 Administrativa sanktioner på yrkesfiskets område, s. 24 och prop. 2012/13:143 Effektivare sanktioner för arbetsmiljö- och arbetstidsreglerna, s. 69. beslut om sanktionsavgift ska få överklagas. Det är fråga om ett förvaltningsbeslut och överklagande bör, såsom vi föreslår i avsnitt 12.6.4 beträffande överklagande av föreläggande om att tillhandahålla handlingar med mera, ske till Förvaltningsrätten i . Prövningstillstånd bör krävas för prövning i kammarrätten. Förvaltningslagens bestämmelser om överklagandefrister respektive förvaltningsprocesslagens bestämmelser om att beslutsmyndigheten ska vara motpart bör gälla även vid dessa överklanden. Förslag: En investering som genomförs i strid med ett förbud ska vara ogiltig med automatik. Om en investering har genomförts utan anmälan eller innan granskningsmyndigheten har prövat anmälan slutligt och förut- sättningarna för ett förbud är uppfyllda, ska granskningsmyndig- heten få besluta om ett förbud. Om ett villkor som meddelats av granskningsmyndigheten inte uppfylls, ska granskningsmyndigheten få förelägga investe- raren eller det företag som är föremål för investeringen att upp- fylla villkoret eller förbjuda investeringen, om förutsättningarna för ett förbud är uppfyllda. Ett förbud mot en investering ska innebära att en rättshandling som utgör en del i investeringen eller har till syfte att genomföra investeringen blir ogiltig. Detta gäller inte en sådan rättshandling som utgörs av en investering som har skett på en reglerad marknad som avses i lagen om värdepappersmarknaden, en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller en MTF-plattform som avses i lagen om värdepappersmarknaden. I sådana fall ska granskningsmyndigheten i stället få förelägga inve- steraren att avyttra det som förvärvats. Om ett förbud har meddelats, ska granskningsmyndigheten få besluta om de förelägganden mot investeraren och det företag som är föremål för investeringen som behövs för att förhindra skada för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. Ett beslut om föreläggande ska få förenas med vite. Gransk- ningsmyndigheten ska få bestämma att ett beslut om föreläggande ska gälla . Ett beslut om föreläggande ska få överklagas till Förvaltnings- rätten i . Prövningstillstånd ska krävas för prövning i kammarrätten. Ogiltighet i annan lagstiftning