sou · H9B368 · 2021-08-25 00:00:00 — Att det beskrivna förfarandet inte är kriminaliserat medför svårig- heter för att ingripa mot narkotikaförsäljning. Mot denna bakgrund finns enligt vår mening starka skäl att krimi- nalisera även försök, förberedelse och stämpling till narkotikabrott av normalgraden respektive försök och förberedelse till ringa narko- tikabrott beträffande innehav och annan befattning med narkotika, dvs. sådan hantering av narkotika som avses i 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen. Att även kriminalisera förstadierna till bruk av narkotika framstår dock som alltför långtgående. Förstadierna till detta brott bör således även i fortsättningen vara straffria. Det finns inte heller något behov av kriminalisering av stämpling till ringa 2015/16:113 s. 39 f. narkotikabrott och en sådan kriminalisering skulle också få alltför långtgående konsekvenser. Ett försöksbrott vad avser narkotikabrott i fråga om innehav kan som ovan beskrivits föreligga när en beställning av narkotika görs, men där beställaren inte fullföljer köpet. Försökspunkten bör anses vara nådd i och med att beställningen gjorts. Det bör dock framhållas att om det förhåller sig så att personen ifråga ångrar sin beställning och av det skälet avstår från att fullfölja köpet, t.ex. genom att inte hämta ut en postförsändelse, kan denne bli straffri p.g.a. bestäm- melsen om frivilligt tillbakaträdande i 23 kap. 3 § . Ett förberedelsebrott kan t.ex. föreligga om köparen införskaffat hjälpmedel som syftar till att undgå upptäckt eller identifikation i samband med brott.54 Ett sådant hjälpmedel skulle kunna vara en krypterad chattfunktion eller något annat tekniskt hjälpmedel för att anonymt kunna beställa narkotika över internet. Stämpling kan vara för handen om någon försökt förmått en annan att genomföra en narkotikabeställning, se 23 kap. 2 § andra stycket . Det ska i sammanhanget noteras att för den som över internet eller annat sätt säljer eller bjuder ut narkotika till försäljning är samt- liga förstadier till brott kriminaliserade , då övriga punkter i 1 § första stycket narkotikastrafflagen inte är undantagna kriminali- sering enligt 4 §. 54Bäcklund m.fl., , en kommentar (version 17, ), kommentaren till 23 kap. 11 Återfall i brott Vi har enligt våra direktiv möjlighet att ta upp även andra frågor som tar sikte på brottslighet kopplad till kriminella nätverk och lämna författningsförslag med anledning av dessa. Av den problembild som vihar beskrivit i kap. 3 kan slutsatsen dras att personer som ingår i kriminella nätverk inte sällan är mycket brottsaktiva. Kriminaliteten hos en del av dessa individer skulle kunna beskrivas som en livsstil. I detta ligger att även den som lagförs och döms för sin brottslighet fortsätter att begå brott efter avtjänat straff. Det finns därför enligt vår mening skäl att överväga om nuvarande möjligheter att vid straff- mätningen i skärpande riktning beakta att den tilltalade har dömts för brott är tillräckliga. I detta kapitel behandlar vi frågan om straffskärpning vid återfall Kapitlet inleds med en redogörelse för den nuvarande ord- ningen vad gäller betydelsen av tidigare brottslighet vid påföljdsbe- stämning, förverkande av villkorligt medgiven frihet och straffmät- ning (avsnitt 11.2). Därefter följer en redovisning av bakgrunden till den nuvarande lydelsen av 29 kap. 4 § (avsnitt 11.3). Kapitlet avslutas med våra överväganden och förslag (avsnitt 11.4). brottslighet har betydelse för påföljdsbestämningen på flera olika sätt. Som framgår av 29 kap. 4 § ska en tilltalads tidigare brottslighet beaktas i första hand vid påföljdsvalet. Att en tilltalad har lagförts för brott kan då leda till att en strängare påföljd än som annars hade varit nödvändig kan väljas. av 30 kap. 4 § . Om det nya brottet har begåtts under prövotid efter villkorlig frigivning kan den tidigare brottsligheten beaktas genom att det straff som återstod att avtjäna vid frigivningen förklaras helt eller delvis förverkat. Först om den tidigare brotts- ligheten inte kan beaktas genom påföljdsvalet eller i tillräcklig ut- sträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet kan det bli aktuellt att med hänvisning till 29 kap. 4 § skärpa straffet, dvs. att döma ut ett högre bötesstraff eller ett längre fängelsestraff (eller längre sluten ungdomsvård, se 30 kap. 5 § och 32 kap. 5 § brotts- balken). För att tidigare brottslighet ska kunna påverka påföljdsvalet krävs att den tilltalade har blivit lagförd för brottsligheten. Med lagföring avses, förutom dom, även strafföreläggande och åtalsunderlåtelse. I 30 kap. 4 § andra stycket anges att rätten som skäl för fängelse får beakta, utöver brottslighetens straffvärde och art, om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Att återfall i brott kan utgöra skäl för fängelse brukar förklaras med en privilegierings- teori. Enligt teorin innebär presumtionen mot fängelse i 30 kap. 4 § första stycket att den tilltalade privilegieras vid på- följdsvalet den första eller de första gångerna han eller hon lagförs för brott. Privilegieringen sker genom att den tilltalade ges förmånen av en lindrigare påföljd än fängelse (dvs. villkorlig dom eller skydds- tillsyn). Eftersom de icke frihetsberövande påföljderna inte inne- håller några tillräckligt repressiva moment för att återspegla det klan- der som domen avser att förmedla, är det inte rimligt att i längden upprätthålla principen om privilegiering. I så fall skulle prövotiden och domens varnande funktion förlora sin betydelse och kriminali- seringens hot om bestraffning förlora sin trovärdighet. Om den dömde fortsätter att begå brott måste samhället därför efter hand visa att hotet om bestraffning är verkligt och minska privilegier- ingen. Ett successivt hänsynstagande till återfall vid valet av påföljd anses alltså vara nödvändigt för att man ska kunna upprätthålla en presumtion mot fängelse.1 och utlåtande till av den 7januari 2008, SOU 2008:85 Straff i proportion till brottets allvar s. 507 f. I 30 kap. 4 § andra stycket anges inte några kriterier för när återfall i brott ska beaktas vid påföljdsvalet. I förarbetena anges dock att följande grundläggande principer bör beaktas när påföljd bestäms i återfallssituationer:2 –Den tid som gått mellan brotten eller mellan den tidigare domen och återfallet bör ha stor betydelse. Ju snabbare återfall, desto större anledning finns det att skärpa påföljden. Efter hand trappas betydelsen av den tidigare brottsligheten av och gått från den tidigare domen bör påföljdsbestämningen för det nya brottet endast i undantagsfall påverkas av den tidigare domen. –Förhållandet mellan brotten är av betydelse för om och i vilken grad påföljden bör skärpas. Starkare skäl talar för en skärpning om det är fråga om likartade brott. Skälen för skärpning är också star- kare om det nya brottet är lika grovt eller grövre än det tidigare. I specialmotiveringen till 30 kap. 4 § uttalas följande:3 Av betydelse för bedömningen är bl.a. samma faktorer som påverkar frågan om förverkande skall ske eller ej. I vad mån brottsligheten har varit likartad eller i båda fallen allvarlig skall således beaktas. Även i sådana fall kan det dock finnas anledning att undvika fängelse. Det kan också förekomma fall då det måste dömas till fängelse på grund av tidigare brottslighet, även om brottsligheten inte är likartad eller all- varlig. Jag tänker här på det fallet att någon under loppet av ett eller upprepade gånger lagförs för brott som varken är likartade eller allvarliga. Fängelse kan i den situationen framstå som det enda möjliga alternativet. Av det nu anförda framgår att också tidsfaktorn är av betydelse. Ju som förflutit mellan brotten, desto mindre skäl föreligger att beakta den tidigare brottsligheten vid påföljdsvalet. Såvitt avser tidsfaktorn brukar sägas att tidigare brottslighet inte bör tillmätas någon betydelse vid påföljdsvalet om den ligger tillbaka i tiden (se bl.a. NJA 1991 s. 359). I första hand beaktas den tid som förflutit mellan brotten, men även tiden mellan den senaste lagföringen och det nya brottet kan vara av betydelse. Om den tidigare utdömda påföljden är fängelse får också tiden från vill- korlig frigivning betydelse, genom att ett fängelsestraff som ligger 1987/88:120 om ändring i m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.) s. 53. tillbaka än kan beaktas om den dömde blivit villkorligt frigiven från straffet endast före den nya brotts- ligheten. Tidsfaktorn beaktas på det sättet att återfallet får mindre betydelse för påföljdsvalet ju längre tillbaka i tiden den tidigare brottsligheten eller den tidigare domen ligger, vilket innebär att åter- fallets relevans avtar successivt.4 När det gäller förhållandet mellan brotten anförs i doktrinen att det inte bör ställas särskilt höga krav på brottslikhet. I allmänhet anses olika typer av våldsbrott utgöra likartad brottslighet, liksom olika typer av förmögenhetsbrott, möjligen med undantag för brot- ten i 11 kap. som inte sällan bedöms som likartade skattebrotten.5 Såvitt avser brottslighetens allvar innebär uttalandet i special- motiveringen att det finns anledning att jämföra med vad som reform gällde såvitt avser förverkande av villkorligt medgiven frihet. Före lagändringar som trädde i kraft ansågs brottslighetens allvar tala för att förverkande skulle ske om såväl den tidigare som den nya brottsligheten hade ett straffvärde motsvarande fängelse eller mer. Detta kan möjligen utgöra riktlinje för när brottslighetens allvar ska tillmätas betydelse som skäl för ett strängare påföljdsval vid återfall i brott.6 11.2.3Förverkande av villkorligt medgiven frihet Om den dömde återfaller i brott inom prövotiden för den villkorliga frigivningen ska enligt 34 kap. 5 § första stycket den domstol som bestämmer påföljd för den nya brottsligheten förklara den villkorligt medgivna friheten eller en del av denna förverkad, om inte särskilda skäl talar mot det. Av bestämmelsens andra stycke framgår att rätten som särskilda skäl för att inte förverka eller för att förverka endast en del av den villkorligt medgivna friheten kan beakta 1.om den nya brottsligheten i förhållande till den tidigare är av lindrig beskaffenhet, 2.om har förflutit mellan brotten, eller 4Borgeke m.fl (2016), Att bestämma påföljd för brott, s. 330, se även NJA 1991 s. 379. s. 212 och 331. 3. om ett förverkande annars skulle framstå som oskäligt. Förverkande får beslutas endast när fråga om detta uppkommer i ett mål där den frigivne häktats eller fått del av åtal från prövotidens utgång. Om det inte beslutas om förverkande får rätten enligt tredje stycket i paragrafen besluta om varning, om övervak- ning efter det att av prövotiden har förflutit eller om förlängd prövotid. Det råder således en presumtion för att förverkande ska ske om den dömde återfaller i brott inom prövotiden. Presumtionen in- fördes 1999.7 gällde att förverkande fick ske om den tilltalade återföll i brott inom prövotiden. Att den nya brottsligheten i förhållande till den tidigare är av lindrig beskaffenhet torde syfta på situationer där den nya brottsligheten har ett lägre straffvärde än den tidigare. Såvitt avser tiden mellan brotten uttalas i förarbetena till påföljdsreform att inte bara tiden mellan brotten, utan också den tid som förflutit sedan den tidigare domen eller den villkorliga frigivningen måste beaktas. Därutöver anförs att tidens betydelse beror på vilken form av brottslighet som är aktuell. Vid allvarlig brottslighet eller brott som normalt begås med relativt långa intervaller, som bokföringsbrott eller skattebrott, anses tidsaspekten vara av mindre betydelse än vid andra brott.8 Vid bedömningen av huruvida ett förverkande framstår som oskäligt bör enligt förar- betena till reform bl.a. sådana s.k. billighetsskäl som anges i 29 kap. 5 § kunna beaktas. Ett annat exempel kan vara att brotten framstår som så olikartade och väsensskilda att ett förverkande inte ter sig som rimligt.9 I propositionen till påföljdsreform anfördes att förver- kandeinstitutet i praktiken till stor del fungerar som en särskild reglering av återfallets betydelse vid ny brottslighet, men att man måste ha i minnet att förverkandet i princip är en reaktion på att någon har brutit mot de villkor som var förenade med den villkorliga frigivningen och att det i princip avser ändrade verkställighetsvillkor beträffande den första domen. Mot den bakgrunden ansågs det fin- nas mindre anledning att vara restriktiv beträffande förverkande än i fråga om en skärpt straffmätning p.g.a. återfall (enligt 29 kap. 4 § 1997/98:96 Vissa reformer av påföljdssystemet. 1987/88:120 s. 110. 1997/98:96 s. 135. , se nedan).10 Denna uppfattning delades i förarbetena till reform, där det framhölls att förverkande av villkorligt medgiven frihet är en lämplig åtgärd när det gäller att möta ny brotts- lighet efter ett tidigare fängelsestraff. Förverkande ansågs ha fördelar i förhållande till den allmänna återfallsskärpningen i 29 kap. 4 § , bl.a. då det redan från början är klart både hur mycket den dömde riskerar i återfallsskärpning om han eller hon på nytt begår brott och möjligheten till skärpning gäller. Mot denna bakgrund gjordes bedömningen att återfall i brott i första hand ska beaktas genom förverkande av villkorligt medgiven frihet.11 I vad mån villkorligt medgiven frihet ska förklaras förverkad när ett nytt brott begåtts under prövotid för villkorlig frigivning från två olika fängelsestraff ska enligt bedömas utifrån de kriterier som i allmänhet gäller för prövningen av frågor om sådant förverkande (NJA 1997 s. 842). Att förklara villkorligt medgiven fri- het helt förverkad med avseende på båda reststraffen kan enligt inte föranleda någon erinran från principiell syn- punkt. Om det uppkommer fråga om att förklara villkorligt medgiven frihet förverkad, att besluta om varning eller övervakning av den dömde efter det att av prövotiden har förflutit eller att vidta åtgärd för att den dömde ska underkasta sig vård eller behandling eller om den dömde har undandragit sig övervakning, får övervakningsnämnden enligt 26 kap. 22 § besluta att den dömde på lämpligt sätt ska omhändertas i avvaktan på vidare förordnande. Den omhändertagne får inte hållas kvar längre än . Om det finns synnerliga skäl får det meddelas nytt beslut om att han eller hon ska vara omhändertagen i ytterligare högst . Beslutet om omhändertagande går enligt 37 kap. 10 § i omedelbar verkställighet om inte annat beslutas. Om återfallet inte kan beaktas genom påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet ska rätten enligt 29 kap. 4 § , utöver brottets straffvärde, vid 1987/88:120 s. 55. 1997/98:96 s. 134. straffmätningen i skärpande riktning ta hänsyn till om den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Regleringen innebär att tidi- gare brottslighet i första hand ska beaktas genom påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Först om det inte finns någon villkorligt medgiven frihet att förverka eller om den återstående strafftid som kan förklaras förverkad framstår som allt- för kort, bör det komma i fråga att skärpa straffet.12 I sådana fall kan återfallet leda till att ett kraftigare bötesstraff eller ett längre fäng- elsestraff än vad straffvärdet motiverar döms ut. När straffskärpning p.g.a. återfall övervägs ska rätten enligt 29 kap. 4 § särskilt beakta –vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft, –vilken tid som har förflutit mellan brotten, samt –om den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig. Uttrycket vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft ska enligt förarbetena markera att behovet av straffskärpning gör sig särskilt gällande i samband med upprepade återfall. I vilka situationer upp- repade återfall bör föranleda straffskärpning påverkas också av huru- vida de andra omständigheter som nämns i bestämmelsen föreligger. Ju allvarligare brottsligheten är, desto färre återfall behövs för att skärpa straffet. Samma sak gäller om återfallet har skett snart efter det tidigare brottet.13 När det gäller tiden mellan brotten anges i förarbetena att brotts- lighet som ligger normalt inte bör tillmätas betydelse. Om den tilltalade har verkställt en längre frihetsberö- vande påföljd och därefter begått ett nytt brott, bör tiden räknas från tidpunkten för frigivningen.14 Kravet på att den tidigare och den nya brottsligheten ska vara likartade bör enligt förarbetena inte ställas alltför högt. Vidare anges att det med att brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig avses att straffvärdet för både den tidigare och den nya brottsligheten bör uppgå till åtminstone ett år.15 Hur stor straffskärpningen bör vara 1987/88:120 s. 57 f. och s. 88 f., prop. 1997/98:96 s. 134 samt prop. 2009/10:147 Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m. s. 45 f. 1987/88:120 s. 89 och prop. 2009/10:147 s. 46. 2009/10:147 s. 46. p.g.a. återfallet är enligt förarbetena beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, främst hur högt straffvärdet för den aktuella brottsligheten är, om det föreligger ett eller flera skäl för att skärpa straffet och hur tungt skälet eller skälen väger.16 Bestämmelsen i 29 kap. 4 § bör läsas parallellt med 26 kap. 3 § (se även avsnitt 6.3.2). Enligt sistnämnda bestämmelse får den som har dömts till fängelse i lägst och som därefter, sedan domen har vunnit laga kraft, begår ett brott som är belagt med fängelse , dömas till fängelse som med överstiger det högsta straff som kan följa på det nya brottet (eller den nya brottsligheten, om det rör sig om flera brott). Om det nya straffet avser flera brott gäller det förhöjda maximistraffet i förhål- lande till vad som annars hade varit det högsta straffet enligt bestäm- melserna om flerfaldig brottslighet i 26 kap. 2 § . I sammanhanget kan nämnas att reglerna om påföljdsbestämning efter tidigare dom som återfinns i 34 kap. ändrades 2016. Regleringen gjordes mer konsekvent i fråga om hur brott som utgör återfall ska behandlas. Det gjordes en principiell skillnad mel- lan brott begångna före en tidigare dom (nyupptäckt brottslighet), och brott begångna efter en tidigare dom men innan påföljden helt har verkställts eller annars upphört (ny brottslighet). I 34 kap. 1 § första stycket definieras begreppen nyupptäckt brott och nytt brott i lag- texten. Med nyupptäckt brott avses ett brott som är begånget före en redan meddelad fällande dom där påföljden bestämts till fängelse, villkorlig dom, skyddstillsyn, ungdomsvård, ungdomstjänst, ung- domsövervakning eller sluten ungdomsvård. Även om brottet i språk- lig mening var ”upptäckt” innan den tidigare rättegången på så sätt att det redan var känt, är det att anse som nyupptäckt om det av någon anledning inte blev föremål för åtal tillsammans med den övriga brottsligheten. Med nytt brott avses ett brott som är begånget efter en tidigare dom men innan den utdömda påföljden helt har verk- ställts eller annars upphört. Det nya brottet är därmed att betrakta som återfall i brott och ska – till skillnad från nyupptäckt brotts- lighet – behandlas enligt de principer som gäller för återfall i brott i påföljdssystemet. 11.3Bakgrunden till 29 kap. 4 § och lagändring Bestämmelsen i 29 kap. 4 § om beaktande av tidigare brottslighet vid straffmätningen fick, som nämnts ovan, sin nuva- rande lydelse genom en lagändring som trädde i kraft . Före ändringen hade bestämmelsen följande lydelse. Vid straffmätningen skall rätten, om förhållandet inte tillräckligt kan beaktas genom påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt med- given frihet, utöver brottets straffvärde, i skälig utsträckning ta hänsyn till om den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Härvid skall särskilt beaktas vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft, vil- ken tid som förflutit mellan brotten samt huruvida den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är sär- skilt allvarlig. Bestämmelsen i 29 kap. 4 § tillkom genom på- följdsreform. , vars förslag låg till grund för reformen, ställde sig avvisande till återfallsskärpning genom strängare straffmätning och förordade att återfall i brott endast skulle beaktas inom ramen för påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Enligt kommitténs bedömning borde återfalls- skärpning vid straffmätningen endast kunna bli aktuell när det var fråga om att döma ut rena bötesbrott eller vid övergången mellan böter och fängelse.17 Regleringen i 29 kap. 4 § tillkom vid den fortsatta beredningen av förslag. I förarbetena redo- visas skälen bakom den ganska kortfattat. När det gäller behovet av att kunna beakta tidigare brottslighet vid påföljdsbestämningen gene- rellt hänvisas i propositionen till reform till ”såväl rätt- viseföreställningar som allmänna erfarenheter av hur normbildning sker”. Därutöver åberopas att inkapaciteringseffekter kan uppnås.18 I propositionen anges vidare att det i följande situationer anses vara befogat att skärpa straffet utöver vad som följer av ett strängare påföljdsval eller förverkande av villkorligt medgiven frihet:19 17SOU 1986:14 Påföljd för brott – Om straffskalor, påföljdsval, straffmätning och villkorlig frigivning mm s. 425 f. och 448. 1987/88:120 s. 52. –I fall där det tidigare straffet inte har medfört någon villkorlig fri- givning, dvs. vid bötesbrottslighet, vid övergång från böter till fängelse eller när ett tidigare fängelsestraff har varit så kort att någon villkorlig frigivning inte har skett, som t.ex. vid grovt rattfylleri, –i fall där förverkande av villkorligt medgiven frihet inte kan ske därför att brottet har begåtts efter prövotidens utgång, eller för att åtal inte har väckts , och –då ett förverkande kan ske men inte i sådan utsträckning att intresset av ett skärpt straff tillgodoses. I fråga om det sistnämnda fallet framhölls det i förarbetena att det i allmänhet saknas anledning att vid sidan av ett beslut om förverk- ande av villkorligt medgiven frihet också skärpa straffet med hänsyn till att det är fråga om återfall, men att det dock finns vissa situa- tioner där detta bör kunna komma i fråga. Förutom fall i vilka för- verkande av mer eller mindre tillfälliga omständigheter kan omfatta endast avses främst sådana situationer då någon har gjort sig skyldig till upprepade återfall i allvarlig brottslighet, t.ex. grov misshandel och grov stöld. Det var enligt förarbetena naturligt om domstolarna i sådana situationer genom sin straffmät- ning markerar det allvar med vilket samhället ser på den likgiltighet inför grundläggande värden som gärningspersonen har demonstrerat. Enligt förarbetena gällde detta också vid återfall i synnerligen allvar- lig brottslighet, där återfallet omfattas av 26 kap. 3 § brottsbalken.20 tillsattes , vars huvudsakliga uppdrag var att överväga och föreslå förändringar i strafflagstiftningen i syfte att åstadkomma en straffmätning som markerar en skärpt syn på allvarliga våldsbrott. I uppdraget ingick även att överväga betydelsen av återfall i brott. I huvudbetänkandet Straff i proportion till brottets allvar (SOU 2008:85)21 konstaterade utredningen att möjligheten att skärpa straffet p.g.a. återfall enligt 29 kap. 4 § enligt en påföljd- 21Nedan refererade delar ur betänkandet är hämtade från s. 301–316. inventering som utförts av Åklagarmyndigheten22 tycktes tillämpas i förhållandevis ringa utsträckning. Enligt utredningens bedömning var det dock inte helt lätt att få en säker uppfattning om bestäm- melsens genomslag, då mycket ansågs tala för att tillämpningen var ojämn. Utredningen inhämtade ett yttrande från numera f.d. justitie- rådet och professorn i straffrätt . Yttrandet omfattade bl.a. frågan om betydelsen av återfall i brott. I utlåtandet utvecklade författarna sin syn på de principiella aspekter som från straffteoretiska utgångspunkter kan anläggas på frågan om återfallsskärpning.