sou · H9B384 · 2021-10-29 00:00:00 — Bestämmelsen i 1 kap. 10 § utlänningslagen om hänsyn till barnets bästa omfattar alla ärendetyper enligt lagen, dvs. inte bara asylären- den. I samband med att bestämmelsen infördes uttalade regeringen att det finns starka skäl att ta särskild hänsyn till barn i asylproces- sen. Prövningen av barnets bästa kan dock enligt regeringen inte ges så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn.4 Vid bedömningen av ett barns skyddsskäl beaktas att barn är extra utsatta och kan vara en ”utsatt grupp” vilket leder till större krav på försiktighet vid bedömningen. Även möjligheten till internflykt kan bedömas olika beroende på om den sökande är under eller . Omständigheterna för prövning av en ansökan om uppehållstillstånd är avgörande, vilket även gäller sökandens ålder (jfr bl.a. MIG 2007:5 och MIG 2014:1). MIG 2017:6 och MIG 2018:6 Migrationsöverdomstolens avgöranden MIG 2017:6 och MIG 2018:6 bör särskilt omnämnas i detta sammanhang. Avgörandena visar på betydelsen av en asylsökandes ålder vid prövningen av en asylansökan. Migrationsöverdomstolen bedömde i sitt avgörande MIG 2017:6 att en underårig pojke från som saknade både nätverk där och lokalkännedom om landet var särskilt sårbar. Migrationsöverdomstolen prövade först skälen för flyktingstatus men bedömde att kriterierna för att anse pojken som flykting inte var uppfyllda. Därefter tog domstolen ställning till om pojken kunde betraktas som alternativt skyddsbehövande på grund av de hot och svårigheter han kunde komma att möta i . Migrations- överdomstolen anförde i denna del att barn i var särskilt utsatta för våld och riskerade att utsättas för barnarbete, tvångs- äktenskap, prostitution eller sexuellt våld och utnyttjande samt re- krytering till stridande grupper. Domstolen konstaterade också att pojken varken hade föräldrar eller annan släkt som kunde skydda och hjälpa honom i , att han inte heller hade något annat nätverk i landet och att han helt saknade lokalkunskap om . Med hänsyn till det och med beaktande av den mycket svåra situa- tionen för barn i och att särskilt barn är utsatta för både våld och andra allvarliga övergrepp ansåg Migrationsöverdomstolen att det fanns grundad anledning att anta att pojken, även vid en 1996/97:25 s. 247. framåtsyftande bedömning, löpte en individuell och specificerad risk för att utsättas för våld och andra övergrepp som utgör sådan omänsk- lig eller förnedrande behandling som avses i utlänningslagen om han återvände dit. Domstolen bedömde därför att pojken var att anse som alternativt skyddsbehövande i enlighet med 4 kap. 2 § första stycket 1 första ledet utlänningslagen. I rättsfallet MIG 2018:6 hänvisade den asylsökande till sin unga ålder och sina personliga förhållanden i övrigt som grund för sitt skyddsbehov. Migrationsdomstolen konstaterade att den asylsök- ande fyllt och därmed inte var ett barn, men att han var mycket ung. Med hänsyn till brist på nätverk i hemlandet, den asylsökandes unga ålder och den rådande situationen i landet be- dömde migrationsdomstolen att han riskerade att hamna i en liknande situation som ett barn och att han därför skulle beviljas uppehålls- tillstånd som alternativt skyddsbehövande. Migrationsöverdomstolen gjorde dock en annan bedömning, med utgångspunkt i att den asylsökande var och därmed vuxen, och fastställde beslut om avslag på ansökan om uppehållstillstånd och om utvisning. Vissa särskilda regler som gäller barn I utlänningslagen är det reglerat att ett beslut om avvisning eller ut- visning av ett ensamkommande barn inte får verkställas om inte den verkställande myndigheten har försäkrat sig om att barnet kommer att tas emot av en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en mottagningsenhet väl lämpad för att ta hand om barn (12 kap. 3 a §). Någon sådan reglering finns inte för vuxna. Det gäller delvis olika regler för vuxna och barn också i fråga om möjligheten för en asylsökande att få uppehållstillstånd även om personen inte uppfyller kraven för asyl. Uppehållstillstånd får be- viljas om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i . Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till och situation i hemlandet sär- skilt beaktas. För barn får uppehållstillstånd beviljas om omständig- heterna är särskilt ömmande. Detsamma gäller för en vuxen person som har vistats i med uppehållstillstånd och under den tiden fått en särskild anknytning till (5 kap. 6 § utlänningslagen). Det ställs alltså inte lika höga krav för att ett barn ska kunna beviljas uppehållstillstånd enligt nämnda bestämmelse. I 12 kap. 18 § utlänningslagen finns vidare en bestämmelse om att uppehållstillstånd får beviljas efter beslut om avvisning eller utvis- ning som fått laga kraft om det kommit fram nya omständigheter av visst slag. Ett exempel på sådana omständigheter är att det finns medicinska hinder eller någon annan särskild anledning att beslutet inte bör verkställas. I lagen anges uttryckligen att de omständigheter när det gäller medicinska hinder eller annan särskild anledning som kommer fram i ett barns ärende inte behöver vara av samma allvar och tyngd som när det gäller vuxna personer. En asylsökandes ålder har betydelse för rättigheter under mottagan- det och kan ha betydelse för möjligheten att få uppehållstillstånd i . Många asylsökande saknar dock identitetshandlingar eller andra bevis för hur gamla de är. Av olika anledningar förekommer det att asylsökande inte känner till eller inte vill uppge sitt födelse- datum. Inom ramen för asylprocessen gör en ålders- bedömning av de asylsökande som uppger att de är men där verket finner skäl att ifrågasätta det. I detta avsnitt redogörs först för de svenska och internationella bestämmelser som reglerar åldersbedömning. Därefter beskrivs några rättsprinciper som vägleder myndigheter och domstolar i deras av- göranden. 2.5.1En åldersbedömning ska göras Om den som ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller som alternativt skyddsbehövande uppger att han eller hon är ett ensam- kommande barn ska , om det finns skäl att ifråga- sätta att sökanden är , göra en ålders- bedömning och fatta ett tillfälligt beslut om sökandens ålder. Om det är uppenbart att sökanden är eller äldre krävs dock inte någon sådan åldersbedömning eller något sådant beslut. Ett slutligt ställningstagande till sökandens ålder ska göras i samband med det slutliga beslutet i ärendet om uppehållstillstånd. Ett tillfälligt beslut i åldersfrågan gäller (13 kap. 17 § utlänningslagen). Enligt uppgift från innebär skyndsamhetskravet att dessa ärenden är prioriterade och att adekvata handläggnings- åtgärder ska vidtas så snabbt som möjligt, så att det finns tillräckligt underlag för att fatta beslut i åldersfrågan även om själva asylärendet inte är klart att avgöras slutligt. I författningskommentaren till bestämmelsen anges följande. Ingen åldersbedömning ska göras om det klart framgår att den sökande är ett barn trots att han eller hon saknar identitetshandlingar. Inte heller ska det göras någon åldersbedömning i otvetydigt klara fall där det inte finns något utrymme för en annan bedömning än att den sökande är vuxen, antingen för att det är tydligt för var och en att det rör sig om en vuxen eller för att det finns bevisning som tveklöst klarlägger sökandens ålder. Åldersbedömningen ska i första hand göras utifrån skriftlig bevisning tillsammans med sökandens egna muntliga uppgifter.5 I rättsliga ställningstagande angående ålders- bedömning, som tjänar som vägledning och är styrande för myndig- hetens anställda vid deras prövning av asylansökningar, anger Migra- tionsverket att en sökande som inte gör sin födelsetid sannolik ändå kan göra sannolikt att hon eller han är underårig, dvs. Prövningen ska då ske med beaktande av den särreglering som gäller för barn. upplyser i det rättsliga ställningstagandet också om att underårighet kan vara direkt kopplat till skyddsskälen, med hänvisning till Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2017:6, som beskrivs ovan.6 Om bedömer att den sökande har gjort sin underårighet sannolik är utgångspunkten att åldern registreras ut- ifrån det årtal och datum som den sökande har uppgett. Om den samlade bevisningen i ärendet talar för att en annan födelsetid är mer korrekt kan i stället denna uppgift registreras efter en individuell be- dömning. Om bedömer att den sökande är vuxen registreras den sökande som om denne fyller dagen för beslutet i åldersfrågan. Om den sökandes födelsetid styrks, till exempel genom att den sökande lämnar in en passhandling, registreras åldern i enlig- 2016/17:121 s. 32. 6Migrationsverket (2021a) avsnitt 1.1. het med den aktuella bevisningen.7 tar alltså i prak- tiken ställning till om den sökande är under eller , och inte till en precis ålder. Innan fattar ett tillfälligt beslut som innebär att den sökande bedöms vara eller äldre ska myndigheten ge sök- anden tillfälle att genomgå en medicinsk åldersbedömning. En medi- cinsk åldersbedömning får utföras endast om sökanden har gett sitt skriftliga samtycke. Kostnaden för den medicinska åldersbedöm- ningen ska betalas av staten (13 kap. 18 § utlänningslagen). Enligt författningskommentaren till bestämmelsen ska ett erbju- dande om att genomgå en medicinsk åldersbedömning göras först sedan har beaktat sökandens muntliga och skrift- liga uppgifter. En medicinsk åldersbedömning ska bara erbjudas om det behövs för att den sökande ska kunna göra sin ålder sannolik. I propositionen som föregick införandet av bestämmelsen redogörs även för hur åldersbedömningar görs och för ett regeringsuppdrag till om att fördjupa kunskapen om magnetkameraundersökning som metod för medicinska ålders- bedömningar.8 Det finns ingen reglering av vilken undersökningsmetod som ska användas vid en medicinsk åldersbedömning. När det gäller sam- tycket skriver regeringen i författningskommentaren bl.a. att en medicinsk åldersbedömning är frivillig och att det krävs ett skriftligt samtycke från sökanden för att en medicinsk åldersbedömning ska få utföras. Det är det ensamkommande barnets gode man, eller i vissa fall barnets offentliga biträde9, som är behörig att lämna ett sådant samtycke för barnets räkning. Den omständigheten att den sökande inte samtycker till medicinsk åldersbedömning utgör enligt reger- ingen inte hinder för att fatta ett tillfälligt beslut om sökandens ålder enligt 13 kap. 17 §. I propositionen diskuteras också konsekvenserna av nekat sam- tycke till att genomgå medicinsk åldersbedömning. Regeringen kon- staterar att det följer av artikel 25.5 i det omarbetade asylprocedur- 7Migrationsverket (2021a) avsnitt 5. 2016/17:121 s. 10–11 och 33–34. 9Se 18 kap. 3 § utlänningslagen. direktivet att den sökande ska få information om konsekvenserna av en vägran att genomgå en medicinsk åldersbedömning. Vilken bety- delse ett nekat samtycke till medicinsk åldersbedömning får måste enligt regeringen avgöras av i varje enskilt fall. Vid bevisvärderingen får myndigheten ta ställning till om det finns god- tagbara skäl till att den sökande inte vill genomgå en medicinsk åldersbedömning, t.ex. att sökandens fysiska eller psykiska hälso- tillstånd är sådant att en medicinsk åldersbedömning inte är lämp- lig.10 Regeringen hade tidigare uttalat att en ansökan inte kan avslås enbart på grund av att sökanden inte vill genomgå en läkarunder- sökning, men att bevisläget i ärendet rörande åldersfrågan däremot ofta kan påverkas.11 Vissa närmare bestämmelser om den medicinska åldersbedöm- ningen finns i utlänningsförordningen (2006:97). Där framgår att om en utlänning som ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller alternativt skyddsbehövande uppger att han eller hon är ett ensamkommande barn, ska informera utlänningen om att han eller hon kan komma att erbjudas att genomgå en medi- cinsk åldersbedömning. Informationen ska innehålla upplysningar om 1. undersökningsmetoden och eventuella konsekvenser som resul- tatet av den medicinska åldersbedömningen kan få för prövningen av ansökan om uppehållstillstånd, och 2. att konsekvensen av ett nekat samtycke till medicinsk åldersbedömning utan godtagbar anledning kan bli att sökanden bedöms vara eller äldre. Informationen ska lämnas i samband med ansökan och på ett språk som den sökande kan förstå (8 kap. 10 h §). Det framgår också att det är som på begäran av utför medicinska åldersbedömningar i ärenden om uppehållstillstånd. Om en sökande har samtyckt till att genomgå en medicinsk åldersbedömning, ska underrätta om att en medicinsk åldersbedömning ska ut- föras. Underrättelsen ska innehålla 1. uppgifter om den sökandes namn, kön och ärendenummer hos , 2. Kontakt- uppgifter till den sökande och, i förekommande fall, till den sökandes ställföreträdare, och 3. andra uppgifter som är nödvändiga för att en medicinsk åldersbedömning ska kunna utföras. Det rättsmedicinska utlåtandet om ålder ska sändas till (4 kap. 21 d §). 2016/17:121 s. 24–25 och 33–34. 2016/17:17 s. 65. Några ytterligare bestämmelser om vad en medicinsk ålderbedömning är och hur den ska gå till finns inte i lag eller förordning. En beskrivning av den metod för medicinsk åldersbedömning som används av i asylprocessen finns i kapitel 5 i detta betänkande. 2.5.3Den tidigare ordningen för bedömning av ålder i asylprocessen Bestämmelserna om åldersbedömning infördes i utlänningslagen . tog oftast ställning till den sökandes ålder först i samband med det slutliga beslutet i asylären- det. fram till det beslutet godtogs, utom i uppenbara fall, den ålder som den asylsökande uppgett. Detta innebar att även de asylsökande som senare bedömdes vara vuxna behandlades som barn under asylprocessen och fick del av de rättigheter och förmåner som tillkommer barn. Som skäl till införandet av bestämmelsen om att efter asylansökan ska bedöma ensamkomman- des ålder och fatta ett tillfälligt beslut om åldern angav regeringen att det inte är lämpligt att vuxna asylsökande bor tillsammans med en- samkommande barn på boenden som är anpassade för barn, och att resurser avsatta för barn inte ska gå till vuxna asylsökande.12 Innan bestämmelserna om åldersbedömning trädde i kraft reglerades inte i utlänningslagen hur bedömningen av en asylsökan- des ålder skulle gå till. Däremot framgick det av utlänningsförordningen att , i samband med att ett ensamkommande barn ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller som annan skyddsbehövande, skulle informera barnet om möjligheten att genomgå en läkarundersökning för att fastställa hans eller hennes ålder. Regeringen gav, mot bakgrund av det stora antalet ensamkommande barn som sökte asyl i och med beaktande av att det hade varit svårt att få medicinska åldersbedömningar genomförda, Rättsmedi- cinalverket i uppdrag att med stor skyndsamhet påbörja genomför- andet av medicinska åldersbedömningar inom ramen för ansökningar 2016/17:121 s. 12. om uppehållstillstånd och att öka förmågan och kapa- citeten på detta område. Uppdraget till beskrivs närmare i avsnitt 5.2. 2.5.4Åldersbedömning i internationell rätt Den tidigare bestämmelsen om att skulle infor- mera ensamkommande barn om möjligheten att genomgå en läkar- undersökning för att fastställa ålder infördes inom ramen för genom- förandet av det första asylprocedurdirektivet13. Syftet med det första asylprocedurdirektivet, som var en del av EU:s gemensamma asylsystem, var att fastställa miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus. Enligt artikel 17.5 i direktivet fick medlemsstaterna använda sig av läkarundersökningar för att fastställa åldern på ensam- kommande barn i samband med prövningen av en asylansökan. När så sker skulle medlemsstaterna se till att ensamkommande barn före prövningen av asylansökan informeras om att en åldersbestämning genom en läkarundersökning kan komma att göras och att denna in- formation ges på ett språk de rimligen kan förväntas förstå. Infor- mationen skulle innehålla upplysningar om undersökningsmetoden och eventuella konsekvenser som resultatet av läkarundersökningen kan få för prövningen av asylansökan och också om konsekvenserna av en vägran från det ensamkommande barnet att genomgå en läkar- undersökning. Medlemsstaterna skulle dessutom se till att ensamkommande barn och/eller deras företrädare ger sitt samtycke till att en undersökning görs för att fastställa de berörda underårigas ålder, samt se till att ett beslut om avslag på en asylansökan från ett ensamkommande barn som har vägrat att undergå en sådan läkarundersökning inte baserar sig enbart på denna vägran. Det faktum att ett ensamkommande barn har vägrat att genomgå läkarundersökningen skulle inte vara ett hinder för den beslutande myndigheten att fatta beslut om ansökan om internationellt skydd. En beskrivning av hur åldersbedömning i asylprocessen gick till finns i avsnitt 5.5. 13Rådets direktiv /85/EG av om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus. Ett omarbetat asylprocedurdirektiv14 trädde i kraft . Bestäm- melserna om läkarundersökningar för att fastställa åldern på ensam- kommande barn har i det omarbetade direktivet ändrats något jäm- fört med det tidigare direktivet. Det fastslås att medlemsstaterna får använda sig av läkarundersökningar för att fastställa åldern på en- samkommande barn i samband med prövningen av en ansökan om internationellt skydd i sådana fall där medlemsstaterna, efter sökan- dens allmänna uttalanden eller andra relevanta indikationer hyser tvivel beträffande sökandens ålder. Om medlemsstaterna därefter fortfarande hyser tvivel när det gäller sökandens ålder ska de utgå ifrån att sökanden är underårig. Alla läkarundersökningar ska ske med full respekt för den personliga värdigheten varvid den minst invasiva typen av undersökning bör föredras och utföras av kvalificerade medicinska yrkesutövare, för att i möjligaste mån medge ett tillför- litligt resultat. Regeringen bedömde i propositionen Genomförande av det om- arbetade asylprocedurdirektivet (prop. 2016/17:17) att svensk rätt uppfyllde kraven på läkarundersökning i det omarbetade direktivet och att några författningsändringar inte var nödvändiga. Bestämmel- serna om åldersbedömning som infördes i utlänningslagen tillkom därmed inte som en del i genomförandet av direktivet. Även några av FN:s olika organ har behandlat frågan om ålders- bedömning av ensamkommande flyktingbarn. FN:s flyktingkom- missariat UNHCR, som har till uppgift att bevaka flyktingars skydd och rättigheter, uttalade att om en åldersbedömning är nödvän- dig så ska bedömningen ta hänsyn inte bara till utseende, utan också till mental mognad. När vetenskapliga metoder används för att be- stämma åldern ska felmarginaler tillåtas och metoderna ska vara säkra och respektera den mänskliga värdigheten.15 innehåller inte några särskilda skrivningar om åldersbedömning, men , som övervakar efterlevnaden av , har i sin sjätte kommentar till konventionen uttalat sig i frågan.16 I kommentaren anges att det direkt vid barnets ankomst till inreseorten, eller så snart som barnets när- varo i landet blir känd av myndigheterna, ska fastställas om barnet är ensamkommande eller har skilts från sina föräldrar. 14Europaparlamentets och rådets direktiv /32/EU av om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (omarbetning). 15UNHCR (1997). 16Committee on the Rights of the Child (2005). sådant fastställande innefattar åldersbedömning. Hänsyn bör inte tas endast till individens utseende, utan även till hans eller hennes men- tala mognad. Dessutom måste bedömningen genomföras på ett veten- skapligt, säkert, barn- och könsanpassat och rättvist sätt, och risken att barnets fysiska integritet kränks måste undvikas. Vederbörlig hänsyn ska tas till den mänskliga värdigheten och, om osäkerhet kvarstår, ska beslutet fattas till individens fördel, vilket innebär att han eller hon ska hanteras som ett barn, om möjligheten föreligger att han eller hon är ett barn. UNHCR har senare uttalat i princip detsamma i sina riktlinjer om barns asylansökningar.17 Europeiska stödkontoret för asylfrågor (EASO) rekommenderar i fråga om medicinsk åldersbedömning bl.a. att strålningsfria meto- der ska användas i första hand och att metoder som inbegriper strålning bara ska användas som en sista utväg. Metoder som inbegri- per nakenhet eller undersökning av könsorganen ska inte användas. EASO rekommenderar vidare att felmarginaler ska dokumenteras och inkluderas i resultatet samt kommuniceras till och förstås av den myndighet som fattar beslut i asylfrågan. De personer som genom- för åldersbedömningen ska vara specialister inte bara i den metod som används utan även i hur den används för åldersbedömning. Per- sonal som ansvarar för att avgöra åldern ska utbildas till att förstå resultatet och felmarginalerna.18 I svensk rätt gäller principen om fri bevisprövning, vilken omfattar både fri bevisföring och fri bevisvärdering. Med fri bevisföring avses att vad som helst kan läggas fram som bevis och med fri bevisvärder- ing avses att den som ska avgöra ett ärende eller mål fritt får avgöra värdet av bevisningen. skriver bl.a. följande i sitt senaste rättsliga ställ- ningstagande angående åldersbedömning. En medicinsk åldersbedöm- ning är ett bevismedel som ska värderas på motsvarande sätt som övrig bevisning och resultatet kommer att ingå som ett bevismedel i den sammantagna prövningen. Det förekommer att den sökande läm- nar in egen medicinsk bevisning gällande sin underårighet. 17UNHCR (2009). 18European Asylum Support Office (2018) s. 61–62. sådan situation är det fråga om att bedöma varje bevismedel för sig. Ledning för bevisvärderingen kan dock vara om åldersbedömningen framstår som objektiv, vetenskaplig, kvalitativ och rättssäker.19 skriver vidare att verket för att kunna fatta ett be- slut först fastställer vilket värde de enskilda bevisen ska ha och vilket värde de olika bevisen ska ha i förhållande till varandra. Därefter sker en sammantagen bedömning av samtlig bevisning för att avgöra om sökanden har gjort sin ålder sannolik. Om tvivel kvarstår kring den sökandes ålder uppstår frågan om denne kan få bevislättnad.20 I sammanhanget kan Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2014:1 nämnas. I avgörandet uttalar domstolen att en utlänning normalt sett inte endast genom muntliga uppgifter kan göra sin upp- givna ålder sannolik. Det är enligt domstolen inte heller möjligt att avgöra en asylsökandes ålder genom att göra en bedömning av hans eller hennes utseende. 2.5.6Tvivelsmålets fördel – benefit of the doubt Inom asylrätten gäller den internationellt vedertagna bevislättnads- regeln tvivelsmålets fördel (eng. benefit of the doubt) om det finns uppgifter som inte låter sig bevisas. Bevislättnadsregeln framgår av bl.a. om förfarandet och kriterierna vid fast- ställande av flyktingars rättsliga ställning enligt konvention och protokoll angående flyktingars rättsliga ställning. Den behandlas även i EU:s skyddsgrundsdirektiv. Bevislättnadsregeln innebär att en asylsökandes egna uppgifter ska läggas till grund för beslut, om dessa uppgifter inte har kunnat beläggas eller avfärdas när all tillgänglig bevisning har lagts fram och kontrollerats. Regeln tillämpas dock endast när den sökande har lämnat en allmänt trovärdig och rimlig berättelse. Trovärdig i detta sammanhang innebär att berättelsen är sammanhängande och inte präglas av inbördes motstridande uppgifter eller strider mot allmänt kända fakta. Berättelsen ska till sina huvuddrag också vara oförändrad under asylprövningen i olika instanser. Sökanden måste även ha gjort en genuin ansträngning att styrka sin ansökan, lägga fram alla rele- vanta faktorer som han eller hon förfogar över och ge en tillfreds- 19Migrationsverket (2021a) avsnitt 3.7. 20Migrationsverket (2021a) avsnitt 3.7 och 3.8.