sou · H9B392 · 2021-11-30 00:00:00 — Domstolen lyfte i det avgörandet särskilt fram omstän- digheten att kontrollen inletts som en passkontroll utförd av gräns- bevakande myndigheter som i sin tur föranledde vidare kontroller, liksom att flygresenärer fick anses ha samtyckt till en rad säkerhets- kontroller genom att välja att resa med flyg.10 Av artikel 8 följer att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rätten till respekt för privatlivet är svårdefinierad och kan omfatta ett stort antal företeelser. Ofta innebär kränkningar av privatlivet även kränkningar av t.ex. rätten till respekt för familjeliv och hem och vice versa. Som ett led i rätten till respekt för privatlivet ingår också rätten 7Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2015, version 5, ), s. 108 ff. 8Se bl.a. Amuur mot , dom 25.6.1996; se även , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2015, version 5, ), s. 109. 9Gillan och mot , dom . 10Gahramanov mot , dom 15.10.2013. Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter till respekt för den personliga integriteten. En annan numera allt mer aktuell fråga är registrering av personuppgifter som också, beroende på omständigheterna, kan beröra rätten till respekt för privatlivet. En viktig aspekt av skyddet för privatlivet är den fysiska integri- teten. Allvarliga kränkningar av den fysiska integriteten kan utgöra tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling och därför stå i strid med artikel 3 i . Andra, mindre allvarliga kränkningar av den fysiska integriteten, kan däremot ibland tänkas strida mot artikel 8. Flera straffprocessuella åtgärder är sådana att de i vissa fall kan anses inkräkta på dessa rättigheter; exempelvis telefon- avlyssning, kroppsundersökning eller husrannsakan. Skyddet enligt artikel 8 är inte absolut, men en offentlig myndig- het får inte göra inskränkningar i rättigheten annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hän- syn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Kravet på laglighet innebär, förutom att inskränkningen måste ha stöd i inhemsk lag, att lagen måste uppfylla rimliga anspråk på rättssäker- het. Lagen måste ge skydd mot godtycke samt vara tillgänglig för all- mänheten och tillräckligt preciserad för att inskränkningarna i rimlig utsträckning ska kunna förutses. Kravet på att inskränkningen ska vara nödvändig anses innebära att det ska finnas ett angeläget samhälleligt behov av den (”pressing social need”). Vid denna bedömning har kon- ventionsstaterna en viss frihet att avgöra frågan (”of appre- ciation”), men inskränkningarna måste alltid vara proportionerliga.11 I det tidigare nämnda målet Gillan och mot konstaterade att en kroppsundersök- ning som enligt lag kunde vidtas utan avisering eller brottsmisstanke på offentlig plats och som kunde omfatta en undersökning av den kontrollerades kläder, väskor och andra tillhörigheter, samt en under- sökning på insidan av kragar, strumpor, skor och av den kontrollera- des hår, utgjorde en klar inskränkning i rätten till respekt för privat- livet. Domstolen framhöll särskilt att vägran att låta sig kontrolleras var straffbar. Med beaktande av bl.a. att beslut om att utföra de aktu- ella kontrollerna på viss plats kunde fattas utan krav på att åtgärden skulle bedömas som nödvändig och således utan att det skedde någon proportionalitetsbedömning, samt att lagen inte ställde upp något krav 11Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2015, version 5, ), s. 370. Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter på misstanke och att det i lagen angivna syftet med kontrollerna var brett hållen (att söka efter föremål som kan användas i samband med terrorism), ansåg domstolen att lagstiftningen inte levde upp till de krav på rättssäkerhet som konventionen ställer. Lagen ansågs lämna ett alltför stort utrymme för den enskilde polisens godtycke och ris- kerade att tillämpas på ett diskriminerande sätt. Se också Beghal mot där en person i samband med inresa i landet blivit stannad och förhörd samt hon och hennes bagage och tillhörigheter blivit genomsökta i syfte att utreda om hon på något sätt var eller hade varit medverkande till terrorism. Någon misstanke om att så var fallet förelåg inte inför kontrollen. Domstolen slog fast att befogen- heten att utföra kontrollen gick utöver vad en normal gränskontroll kunde förväntas innebära och ansågs utgöra en inskränkning i de rät- tigheter som skyddas av artikel 8. Domstolen, som framhöll att avsak- naden av krav på misstanke inte per automatik medförde att åtgärden inte var godtagbar, fann även i detta fall att lagen innehöll otillräckliga skyddsåtgärder och därmed inte ansågs uppfylla kraven i artikel 8.2.12 Artikel 8 gäller inte bara ingrepp utan ålägger också staten att vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildes privata sfär. Sådana positiva åtgärder kan utgöras av lagstiftning men också av skydd mot övergrepp i särskilda situationer. De krav på skyddsåtgärder som ställs på staten måste dock vara rimliga. Vad som i huvudsak kan förväntas är att staten utfärdar lagar som ger ett tillfredsställande skydd åt pri- vatliv, familjeliv, hem och korrespondens och att de rättsvårdande myndigheterna håller kontroll över att dessa lagar respekteras.13 Slutligen ska här också nämnas skyddet mot diskriminering som regleras i artikel 14. Av artikeln följer ett förbud mot diskriminering på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskåd- ning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell mino- ritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Den ger uttryck för principen att lika fall ska behandlas lika. Artikeln innehåller inte något generellt förbud mot diskriminering utan tar endast sikte på diskri- minering med avseende på de fri- och rättigheter som behandlas i och dess tilläggsprotokoll. 12Beghal mot , dom 28.2.2019. 13Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2015, version 5, ), s. 365 f. Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter 4.4EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna Enligt artikel 6.1 i fördraget om Europeiska unionen ska EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan) ha samma rättsliga värde som fördragen. Stadgan är indelad i sju kapitel, varav de sex första behandlar olika rättigheter. Det sjunde kapitlet innehåller bl.a. all- männa bestämmelser. I det första kapitlet återfinns människans vär- dighet (artikel 1), rätten till liv (artikel 2), människans rätt till fysisk och psykisk integritet (artikel 3), förbudet mot tortyr och omänsk- lig eller förnedrande behandling (artikel 4) samt förbudet mot slaveri och tvångsarbete (artikel 5). De artiklar som tas upp i andra kapitlet, med titeln , är civila och politiska rättigheter som återfinns i , men också några grundläggande sociala rättigheter. Här kan nämnas rätten till frihet och säkerhet (artikel 6) och respekten för privatlivet och familjelivet (artikel 7). Det har även tagits in ett särskilt skydd av personuppgifter (artikel 8). Vidare innehåller stadgan bestämmelser om rätt till asyl (artikel 18) och om skydd vid avlägsnande, utvisning och utlämning (artikel 19). Enligt artikel 51 riktar sig bestämmelserna i stadgan till unionens institutioner, organ och byråer samt till medlemsstaterna när dessa tillämpar unionsrätten. Enligt artikel 52 måste varje begränsning i ut- övandet av de fri- och rättigheter som erkänns i stadgan vara föreskriven i lag och vara förenlig med det väsentliga innehållet i dessa fri- och rättigheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitets- principen, göras endast om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller beho- vet av skydd för andra människors fri- och rättigheter. I den mån en rättighet som erkänns i stadgan motsvarar en rättighet som också garanteras i ska rättigheten i stadgan ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. 5 Något om tvångsmedel Bestämmelser om brottsbekämpning inom ramen för förundersök- ningar finns i . En förundersökning ska inledas så snart det finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats (23 kap. 1 § ). Förundersökningens syfte är bl.a. att utreda vem som kan misstänkas för brottet och om det finns tillräckliga skäl för åtal. Inom ramen för förundersökningen får tvångsmedel användas för att begångna brott ska kunna utredas och lagföras. Husrannsakan och kroppsvisitation utgör sådana tvångs- medel, liksom beslag. Bestämmelserna i får inte tillämpas i brottsspa- nande syfte eller i syfte att förebygga brott. Det är alltså inte tillåtet att använda reglerna avseende dessa tvångsmedel utanför en förunder- sökning.1 Polisens brottsbekämpande arbete bedrivs i stor utsträckning inom ramen för förundersökningar. Inte sällan utgör dock polisens arbete underrättelseverksamhet. Med det avses verksamhet som innebär att polisen samlar in och bearbetar uppgifter om personer som kan antas ägna sig åt brottslig verksamhet utan att tillräcklig misstanke finns om något konkret brott. Utanför förundersökning kan såväl husrann- sakan som kroppsvisitation komma i fråga i vissa särskilda situationer, i syfte att förhindra eller förebygga brott. Regleringen i rättegångs- balken kan då inte användas som rättslig grund, eftersom någon för- undersökning inte har inletts. I stället får användningen av tvångs- medel ske med stöd av andra författningar. Bestämmelser om sådana tvångsmedel finns främst i polislagen men i viss utsträckning även i annan speciallagstiftning. 1Se , Straffprocessuella tvångsmedel – när och hur får de användas?, upplaga 4:2, 2020, s. 9 f. och där gjorda hänvisningar. Bestämmelser om husrannsakan finns i 28 kap. . Med husrannsakan menas ett eftersökande i hus, rum eller slutet förvarings- ställe. Med hus avses inte bara bostadshus utan även andra byggna- der, t.ex. ekonomi- och uthusbyggnader, fabriker och magasin. Be- greppet rum avses omfatta även kontors- och lagerlokaler och t.ex. hytter på fartyg. Till slutet förvaringsställe räknas exempelvis en stängd bil och ett kassafack i en bank.2 En husrannsakan kan göras i syfte att söka efter föremål (reell hus- rannsakan) eller efter personer (personell husrannsakan). För såväl reell som personell husrannsakan enligt balken krävs att en förunder- sökning har inletts. Förordnande om husrannsakan meddelas enligt 28 kap. 4 § av undersökningsledare, åklagare eller i vissa fall av rätten. Enligt 28 kap. 5 § får dock en polisman som inte är undersökningsledare göra husrannsakan utan förordnande om det är fara i dröjsmål. För samtliga fall av reell husrannsakan enligt gäller att åtgärden får vidtas för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller förvar eller annars för att utröna omständigheter som kan få be- tydelse för utredning om brottet eller om förverkande enligt 36 kap. 1 b § . För husrannsakan enligt huvudregeln i 28 kap. 1 § krävs att det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa. Hos den som är skäligen misstänkt för brottet får husrannsakan alltid göras i något av de angivna syftena. Enligt JO krävs det för skälig misstanke att det finns konkreta omständig- heter som med viss styrka talar för att personen i fråga har begått den gärning som misstanken avser.3 Det förhållandet att en person beter sig underligt, uppträder nervöst eller undviker kontakt med polisen kan inte i sig anses ge grund för misstanke om brott. Inte heller en persons umgänge eller den omständigheten att en person har gjort sig skyldig till brott kan anses utgöra tillräcklig grund för skälig misstanke.4 2Fitger m.fl., , (, version suppl. 90, ), kommentaren till JO 2009/10 s. 72 och 2019/20 s. 385. 4Jfr Ds 2020:23 En utökad möjlighet att söka efter vapen och andra farliga föremål s. 27. Vid husrannsakan hos annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet får husrannsakan äga rum i tre angivna situationer; om brottet har begåtts hos honom eller henne, om den misstänkte har gripits där eller om det annars finns synnerlig anledning att syftet med åtgärden kommer att uppnås. Enligt 28 kap. 3 § första stycket får husrannsakan också ske i lokaler som är tillgängliga för allmänheten, exempelvis butiker, restauranger, eller teater- och biograflokaler.5 För beslut om sådan husrannsakan ställs lägre krav än enligt huvudregeln. Det krävs inte att brottet har viss svårhetsgrad. Inte heller krävs det att någon är skäligen misstänkt för brottet eller synnerlig anledning att anta att åtgärden leder till det avsedda resultatet. Däremot krävs även i dessa fall att det finns anled- ning att anta att ett brott har begåtts och att husrannsakan görs för något av de i 28 kap. 1 § angivna syftena. Syftet med en personell husrannsakan enligt huvudregeln i 28 kap. 2 § ska vara att påträffa en person som ska gripas, anhållas, häktas, delges, hämtas till förhör eller till inställelse i rätten eller underkastas kroppsvisitation eller kroppsbesiktning. Uppräk- ningen är uttömmande. Formuleringen ”ska” anhållas eller häktas torde syfta på att det – bortsett från i gripandesituationen – ska röra sig om verkställighet av ett redan meddelat beslut att anhålla eller häkta någon.6 Något krav i fråga om brottets svårhetsgrad eller brotts- misstanke finns inte. I 28 kap. 2 a § finns en särskild bestämmelse om personell husrannsakan i transportmedel. Bestämmelsen förutsätter att någon ska gripas, anhållas eller häktas för brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , eller försök till sådant brott. Vid sådan husrannsakan får även lådor och andra för- varingsutrymmen som kan dölja en människa och som fraktas i trans- portmedlet undersökas. Husrannsakan enligt 28 kap. 2 a § får endast göras på en plats som det finns särskild anledning att anta att den sökte kan komma att passera. Det kan exempelvis vara befogat att göra husrannsakan i anslutning till tänkbara flyktvägar från en brotts- plats.7 5Fitger m.fl., (, version suppl. 90, ), kommentaren till 6Se JO 1993/94 s. 66, jfr Fitger m.fl., (, version suppl. 90, ), kommentaren till 28 kap. 2 §. 1990/91:129 om ändringar i m.m. s. 28. Husrannsakan får enligt 28 kap. 3 § andra stycket också ske i lokaler som används av kriminella grupper för ändamål som avses i 28 kap. 1 och 2 §§. Bestämmelsen kräver att lokalen har anknytning till personer som kan antas ägna sig åt brottslig verksamhet. Bevis- kravet avser enligt förarbetena såväl misstankarna om verksamheten som vilka personer som ägnar sig åt den. I förarbetena anförs dock att det inte rör sig om någon särskilt hög tröskel. Genom t.ex. spa- nings- och underrättelseverksamhet beträffande grupper som står under polisens uppsikt borde tillräckligt underlag finnas för att kunna dra den slutsatsen.8 Bestämmelsen i andra stycket gäller också utrym- men och fordon som finns i omedelbar anslutning till lokalen och brukas av dem som använder lokalen. Bestämmelsen syftar primärt till att möjliggöra husrannsakningar i kriminella mc-gängs lokaler under mindre stränga förutsättningar än annars. Möjligheten omfattar dock även andra grupperingar, i för- arbetena nämns bl.a. grupper som ägnar sig åt brottslig verksamhet på ett mer yrkesmässigt sätt (t.ex. köp och försäljning av stöldgods) och rasistiska sammanslutningar.9 Det ställs inga krav på att någon är utpekad som misstänkt för ett konkret brott för en reell husrann- sakan enligt bestämmelsen. Det krävs dock att det förekommer anled- ning att (ett konkret) brott har förövats. För brottet ska det dessutom vara föreskrivet fängelse . Det ställs alltså högre krav på brottets svårhetsgrad än enligt huvudregeln. Därutöver krävs att det finns särskild anledning att anta att ändamålet kommer att uppfyllas. 5.2.2Husrannsakan enligt viss speciallagstiftning Bestämmelser om husrannsakan finns på flera håll i speciallagstift- ningen. En för denna utredning central lag är polislagen (1984:387) som behandlas särskilt i avsnitt 6. Bestämmelser om husrannsakan finns också i t.ex. lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugg- lingslagen) som tillämpas i verksamhet i gränsnära områden. Enligt 26 § första stycket smugglingslagen har tjänstemän vid Tull- verket och , om fara är i dröjsmål, befogenhet att utan förordnande av undersökningsledare, åklagare eller rätten göra en husrannsakan. Befogenheten kan dock aldrig gå utöver polismans 1997/98:181 Ökade möjligheter att ingripa mot visa mc-klubbar, m.m. s. 47. Enligt 26 § andra stycket får hus- rannsakan göras när det förekommer anledning att anta vissa i lagen angivna brott, även om det inte kan följa fängelse på det aktuella brottet. Befogenheten är alltså mer långtgående än enligt 28 kap. 1 § rättegångs- balken. Husrannsakan enligt den nu aktuella bestämmelsen får dock endast göras i magasin eller liknande utrymmen, och endast i förver- kandesyfte. Med ”magasin eller liknande utrymmen” avses lokaler som i princip endast används för förvaring av varor, såsom upplagsbodar och uthus.10 Med kroppsvisitation avses enligt legaldefinitionen i 28 kap. 11 § tredje stycket en undersökning av kläder och annat som någon bär på sig samt av väskor, paket och andra föremål som någon har med sig. För att någon ska anses ha med sig ett föremål krävs att personen i fråga har egendomen under sin fysiska kontroll. En kroppsvisita- tion hindras dock inte av att någon tillfälligt ställt föremålet ifrån sig. Det saknar även betydelse om föremålet är stängt eller låst. En tum- regel för gränsdragningen mellan kroppsvisitation och husrannsakan kan enligt uttalanden i förarbetena vara att egendom som transpor- teras med handkraft kan bli föremål för kroppsvisitation, medan större saker som förflyttas endast med maskinkraft kan bli föremål för husrannsakan. Definitionen gäller även för kroppsvisitation enligt annan lagstiftning.11 Kroppsvisitation får enligt 28 kap. 11 § första stycket rättegångs- balken göras om det finns anledning att anta att brott på vilket fäng- else kan följa har begåtts. Bestämmelsen får tillämpas på den som är skäligen misstänkt för brottet. Syftet ska vara att söka efter föremål som kan tas i beslag eller förvar eller att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet eller om förverkande enligt 36 kap. 1 b § . 1999/2000:124 En ny smugglingslag m.m. s. 170 f. 1993/94:24 med förslag till ändrade regler om kroppsvisitation och kroppsbesiktning, m.m. s. 79 f. Även annan än den som är skäligen misstänkt för ett brott kan kroppsvisiteras. Det krävs då enligt 28 kap. 11 § andra stycket syn- nerlig anledning att anta att eftersökta föremål kommer att anträffas. Vem som får besluta om kroppsvisitation framgår av 28 kap. 13 § , som bl.a. hänvisar till 28 kap. 4 §. Där föreskrivs att beslut fattas av undersökningsledare, åklagare eller rätten. En polis- man som inte är undersökningsledare får dock enligt 28 kap. 13 § besluta om kroppsvisitation om det är fara i dröjsmål. 5.3.2Kroppsvisitation enligt viss speciallagstiftning Även bestämmelser om kroppsvisitation finns på flera håll i special- lagstiftningen. Som vi tidigare nämnt behandlas bestämmelserna i polislagen i avsnitt 6. Smugglingslagen innehåller också bestämmel- ser om kroppsvisitation. Tjänstemän vid och har enligt 27 § första stycket smugglingslagen i fråga om vissa brott samma befog- enhet som en polisman att besluta om kroppsvisitation utan föregå- ende beslut av undersökningsledare, åklagare eller rätten. Befogenheten kan dock aldrig gå utöver polismans befogenhet enligt rättegångs- balken.12 Enligt 27 § andra stycket smugglingslagen får en tjänsteman vid eller besluta om kroppsvisitation om det finns anledning att anta att en person i samband med in- resa till eller utresa från landet har med sig egendom som kan tas i beslag på grund av brott enligt smugglingslagen eller bl.a. vissa brott mot narkotikastrafflagen (1968:64) och vapenlagen (1996:67). Det ska finnas ett direkt samband mellan in- eller utresan och beslutet om kroppsvisitation.13 Beviskravet är lägre än i bestämmelserna om kroppsvisitation i rätte- gångsbalken. Det har tolkats så att en tjänstemans subjektiva bedöm- ning att en resande i samband med tullkontroll ser nervös ut är till- räcklig grund för att utföra en åtgärd enligt bestämmelsen.14 Enligt 27 § tredje stycket smugglingslagen får en tjänsteman vid eller som ingriper mot någon enligt smugglingslagen kroppsvisitera personen i anslutning till ingripan- 1999/2000:124 s. 173. JO 1996/97 s. 273. det för att ta hand om vapen eller andra farliga föremål. Det får dock bara göras i den utsträckning som det är nödvändigt av säkerhetsskäl. Enligt 28 § smugglingslagen får i vissa situationer be- sluta om ”särskild kontroll”. En särskild kontroll innebär att varje resande som med ett visst transportmedel eller under en kortare tids- period kommer till eller reser från en viss plats får kroppsvisiteras. Kontrollen förutsätter bl.a. att det finns anledning att anta att en eller flera resande har begått eller kommer att begå grov smuggling, grov narkotikasmuggling eller försök till något sådant brott. Kontrollen förutsätter dock inte brottsmisstanke mot en viss person.15 5.4Beslag och elektroniska informationsbärare En fråga som har kommit upp under utredningens arbete är i vilken utsträckning en polis eller annan myndighetstjänsteman får omhän- derta och tömma elektroniska informationsbärare, eller digitala medier, såsom mobiltelefoner, läsplattor, datorer m.m. som hittas i samband med en kroppsvisitation eller husrannsakan. finns en sådan möj- lighet endast i samband med utredning av misstanke om brott. En förutsättning är att föremålet kan tas i beslag. Beslag innebär att en brottsbekämpande myndighet tillfälligt tar om hand någon annans egendom. Bestämmelser om beslag finns i 27 kap. . Av 27 kap. 1 § följer att föremål som skäli- gen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller vara avhänt någon genom brott eller förverkat på grund av brott får tas i beslag. Detsamma gäller föremål som skäligen kan antas ha betydelse för ut- redning om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . Vad som sägs i 27 kapitlet om föremål gäller också om skriftlig handling, i den mån inte annat är föreskrivet. Pro- portionalitetsprincipen måste alltid beaktas. Beslag kan endast avse lösa saker. Beslag kan användas oberoende av brottets beskaffenhet, men kan endast avse föremål som är till- gängliga för en sådan åtgärd. Beslagsrätten ger alltså i sig inte befog- enhet att företa åtgärder för att söka efter föremål. Som medel att skaffa fram föremål som inte lämnas ut frivilligt kan i stället t.ex. husrannsakan eller kroppsvisitation komma i fråga.16 1999/2000:124 s. 176. 16Fitger m.fl., , (, version suppl. 90, ), kommentaren till I 27 kap. 2 § finns förbud mot beslag av vissa skriftliga handlingar. Även elektroniska informationsbärare omfattas av förbudet.17 I finns inga särskilda bestämmelser om hus- rannsakan i datorer och andra liknande informationsbärare. Det finns inte heller några regler som särskilt tar sikte på beslag av elektroniskt lagrad information. I beslagsutredningens betänkande Beslag och husrannsakan – ett regelverk för dagens behov (SOU 2017:100) redovisas bestämmelserna om beslag ingående. Där redovisas och diskuteras särskilt hur reglerna kan tillämpas på elektroniska informationsbärare. Av redogörelsen framgår, såvitt här är av intresse, följande.18 Enligt svensk rätt anses det tillåtet att besluta om husrannsakan på en viss plats i syfte att söka efter information som finns lagrad i en dator eller annan elektronisk informationsbärare på platsen. Det krävs då inte något särskilt beslut om husrannsakan för informations- bäraren.