sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Diskrimineringslagens bestämmelser förutsätter att diskriminerings- förbudet har överträtts i förhållande till en enskild person för att diskrimineringsersättning ska kunna utdömas. I de fall en grupp av personer som tillhör en av diskrimineringslagens skyddade kategorier missgynnas finns inte någon sådan möjlighet att utdöma ersättning. Exempelvis om en arbetsgivare i annonsering av en tjänst utesluter en skyddad grupp i diskrimineringslagen från möjligheten till arbete hos arbetsgivaren, så kan agerandet innebära att personer avskräcks från att söka arbete där. Annonseringen kan då ha en diskriminerande verkan. Diskrimineringsrätten bygger i stor utsträckning på EU-rättslig lagstiftning, de s.k. likabehandlingsdirektiven. Enligt dom i mål C-54/07 (Firma ) utgör omständigheten att en arbets- givare offentligt uttalat att denne inte kommer att anställa arbets- tagare med visst etniskt ursprung direkt diskriminering avseende anställning, i den mening som avses i rådets direktiv /43/EG, eftersom sådana uttalanden starkt kan avskräcka vissa arbetssökande från att anmäla sitt intresse för ett arbete och följaktligen utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmarknaden. Vidare konstaterar att även när det inte finns någon identifierbar person som har utsatts för diskriminering krävs det enligt direktivet att de sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella be- stämmelser som antas i enlighet med detta direktiv är effektiva, pro- portionerliga och avskräckande. DO har i en skrivelse till regeringen (A2019/02277/MRB) fram- hållit att det inte finns några sanktioner för vissa typer av överträ- delser av diskrimineringsförbuden i diskrimineringslagen, nämligen när det gäller överträdelser som inte specifikt avser en viss person utan som träffar en hel grupp, och där det antingen inte finns någon identifierbar skadelidande, eller i vart fall inte någon som är villig att väcka talan om diskrimineringsersättning. DO framhåller att avsak- naden av sanktioner för sådana överträdelser riskerar att undermi- nera respekten för diskrimineringsförbuden. DO bedömer vidare att inte lever upp till kraven på effektiva och avskräckande sank- tioner som följer av de unionsrättsliga likabehandlingsdirektiven. •ta ställning till om det behövs ytterligare åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall det inte finns en enskild skade- lidande, och •utifrån sina överväganden lämna nödvändiga och fullständiga för- fattningsförslag. Uppdraget att bedöma om det finns behov av ytterligare åtgärder vid diskriminering, trakasserier och hot mot arbetstagare Ingen anställd ska behöva utstå diskriminering, trakasserier och hot på sin arbetsplats på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funk- tionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. I samband med metoo- uppropen har anställda vittnat om upplevd diskriminering och trakas- serier från t.ex. kunder och brukare. har återkommande granskat och gjort mätningar av förekomsten av sexuella trakasserier och trakasserier på grund av kön i arbetslivet. Arbetsmiljöundersökningen visar att om- kring av de sysselsatta hade varit utsatta för sexuella tra- kasserier från andra personer än chefer och arbetskamrater minst den senaste 12-månadersperioden. Det kunde till exem- pel vara kunder, patienter, klienter, passagerare eller elever som ut- satt anställda för trakasserier. Andelen var högst bland unga kvinnor i åldern 16–där var fjärde person hade varit utsatt. Av arbetsmiljöundersökningen framgår det även att omkring en av tio män och två av tio kvinnor hade varit utsatta för våld eller hot om våld i arbetet minst . Högst var andelen bland unga kvinnor i åldern 16–där närmare var fjärde person hade varit utsatt. Bland personer som är sysselsatta i försäljningsyrken inom detaljhandeln m.m. och butiks- personal har drygt två femtedelar varit i konflikt eller bråk med andra personer än arbetskamrater och chefer, nästan var femte varit utsatt för hot eller våld samt var femte varit utsatt för sexuella trakasserier från andra personer än chefer och arbetskamrater. Enligt diskrimineringslagen är arbetsgivare skyldiga att utreda och vidta åtgärder mot diskriminering. Om en arbetsgivare får känne- dom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier av kollegor på en arbetsplats, har arbets- givaren en skyldighet att utreda och åtgärda trakasserierna, dvs. för- hindra fortsatta trakasserier. Om arbetsgivaren inte uppfyller denna skyldighet kan arbetsgivaren bli skyldig att betala diskriminerings- ersättning till den utsatta arbetstagaren (2 kap. 3 §, 5 kap. 1 § diskri- mineringslagen). Enligt 3 kap. 2 § arbetsmiljölagen (1977:1160) har arbetsgivare en skyldighet att vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa eller olycksfall. I föreskrifter om systematiskt arbetsmiljöarbete (AFS 2001:1) finns bestämmelser om att arbetsgivare regelbundet ska undersöka och bedöma vilka risker som kan förekomma i verksamheten. I föreskrif- terna finns också regler om att arbetsgivaren ska vidta åtgärder för att komma till rätta med riskerna i arbetsmiljön. Enligt föreskrifter om organisatorisk och social arbetsmiljö (AFS 2015:4) ska arbetsgivaren klargöra att kränkande särbehandling inte accep- terats i verksamheten. Arbetsgivaren ska vidta åtgärder för att mot- verka förhållanden i arbetsmiljön som kan ge upphov till kränkande särbehandling (13 §). Arbetsgivaren ska också se till att det finns rutiner för hur kränkande särbehandling ska hanteras (14 §). Arbets- givare ska enligt förskrifter om våld och hot i arbetsmiljön (AFS 1993:2) utreda risker för våld eller hot om våld som kan finnas i arbetet samt vidta de åtgärder som kan föranledas av utredningen. Exempelvis ska arbetet ordnas så att risk för våld eller hot om våld så långt som det är möjligt förebyggs (3 §). Innebär en arbetsuppgift påtaglig risk för våld eller hot om våld får den inte utföras som ensamarbete (8 §). Det behöver klargöras utifrån nuvarande bestämmelser i diskri- mineringslagen och arbetsmiljölagstiftningen om det finns behov av ytterligare åtgärder för skydd av arbetstagare som diskrimineras, tra- kasseras och hotas av personer som inte är anställda på arbetsplatsen, exempelvis av kunder eller brukare. •bedöma om det finns behov av ytterligare åtgärder för att skydda arbetstagare som diskrimineras, trakasseras och hotas av personer som inte är anställda på arbetsplatsen, och •utifrån sina överväganden lämna nödvändiga och fullständiga för- fattningsförslag. Uppdraget ska i stället redovisas senast den Ett delbetänkande som avser delarna i de ursprungliga direktiven ska dock lämnas . Utredningen om vissa frågor i diskrimineringslagen (A 2019:03) Förlängd tid för uppdraget Regeringen beslutade kommittédirektiv om en effektiv och ändamålsenlig tillsyn över diskrimineringslagen (dir. 2018:19). förlängdes utredningstiden genom tilläggsdirektiv (dir. 2019:63) så att uppdraget skulle redo- visas . Regeringen har därefter genom tilläggsdirektiv (dir. 2020:102) utvidgat uppdraget och förlängt utredningstiden så att uppdraget skulle redovisas . Uppdraget ska i stället redovisas . Komparativ rapport till utredning av vissa frågor i diskrimineringslagen (A 2019:03) Diskriminerande uttalanden utan identifierbar skadelidande ... 330 Inledning – generella anmärkningar .............................................. Diskriminering i offentlig verksamhet och Inledning – generella anmärkningar .............................................. Jur. och docent har av utredaren justitierådet fått i uppdrag att författa en komparativ rapport rörde två skilda frågeställningar som är utredningen när- liggande. Den första frågeställningen handlar om huruvida diskriminerande uttalanden är sanktionerade på något sätt, även när det inte finns någon person utsatt för diskriminering. Den andra frågeställningen rör förekomsten av särskilda undantag från diskrimineringslagstift- ningen för offentlig verksamhet såsom polis, kriminalvård och för- svarsmakt. Rapporten är främst inriktad på de nordiska länderna (, och ). De olika delfrågorna kommer att presenteras separat och exempel kommer även ges från några andra europeiska länder. De övriga länderna har valts för att de innehåller exempel på reglering av det som efterfrågas. Respektive avsnitt för varje land kommer att innehålla en kort redogörelse för landets reglering av skydd mot diskriminering. Diskriminerande uttalanden utan identifierbar skadelidande Inledning – generella anmärkningar Vilka möjligheter det finns att vidta rättsliga åtgärder med anledning av diskriminerande uttalanden eller motsvarande när konkret identi- fierbar skadelidande saknas, kommer i det följande att belysas utifrån tre skilda frågeställningar. Utrymmet för respektive frågeställning varierar beroende på hur respektive land utformat sin reglering. Den första frågeställningen berör om det i respektive lands rätts- ordning finns några bestämmelser som medger att en organisation för talan i allmänhetens intresse, dvs. utan koppling till en specifik individ. I den delen är det relevant att inte enbart behandla diskrimi- neringslagstiftningen, utan även de processuella förutsättningarna som följer av annan lagstiftning. Framställningen i denna del kom- mer inte vara heltäckande utan fokuserad på aktuella frågor. Det är också av intresse i vilket forum som klagomål kan väckas och talan föras. En andra frågeställning är vilka påföljder som kan aktualiseras när en organisation talan i dessa fall. Den tredje frågeställningen avser om det finns någon möjlighet att direkt angripa ett uttalande eller anslag (exempelvis en plats- annons) av diskriminerande karaktär, genom explicita förbud i lag- stiftningen samt i sådana fall vilka sanktioner som kan bli aktuella. Nedan följer en framställning av regleringen i , , , , och . Det danska skyddet mot diskriminering finns i flera olika lagar. Det är bland annat lov om Forskelsbehandlingsloven och Lov om lige løn til mænd og kvinder m.fl. Klagomål grundande på diskriminerings- lagstiftningen hanteras av (Ligebehand- lingsnævnet). Nämnden inrättades 2009 och meddelar avgöranden om merparten av tvistefrågor som rör diskriminering (se 1 § loven om Ligebehandlingsnævnet som innehåller en uppräkning antal lagar om skydd mot diskriminering). Nämnden är inte behörig att be- handla frågor som rör kollektivavtal (2 § loven om Ligebehandlings- nævnet). Vidare framgår att nämndens beslut är bindande och att nämnden är skyldig i de fall dess beslut inte efterlevs, att ta fallet vidare till domstol (12 §). Även de involverade parterna i nämndens beslut kan ta frågan vidare till en domstolsprövning. Det danska Institut for Menneskerettigheder är en självständig institution, finansierad av det allmänna, med uppdrag att bland annat främja och skydda de mänskliga rättigheterna. Institutet är reglerat i en särskild lag: Lov om Institut for Menneskerettigheder – . Av lagen framgår bl.a att Institutet ska bistå de som är utsatta för diskriminering (2 § stk 2 p. Institutet har möjlighet att få principfall prövade i Ligebehand- lingsnævnet, utan att företräda en specifikt utsatt person. Institutet kan således på eget initiativ föra talan i nämnden om Institutet anser att det rör en situation av principiellt intresse eller om det ligger i all- mänhetens intresse – t ex för att det är något som påverkar en stor grupp människor. 1 § 7 stk loven om Ligebehandlingsnævnet som möj- liggör en sådan talan lyder: Institut for Menneskerettigheder – Nationale Menneskerettig- hedsinstitution kan indbringe sager af principiel karakter eller sager af almindelig offentlig interesse for Ligebehandlingsnævnet. Någon namngiven, påstått diskriminerad person behöver med andra ord inte finnas. har utnyttjat denna möjlighet sedan det tillerkändes denna möjlighet . har bland annat klagat till Lige- behandlingsnævnet i ett fall.1 Nämnden konstaterade att det var fråga om direkt diskriminering på grund av kön: Indklagedes retningslinjer havde konsekvenser for mandlige ansattes mulighed for at udføre deres arbejde på lige vilkår med kvindelige kolleger. Retningslinjerne kunne efter deres karakter og indhold have betydning blandt andet for mandlige pædagogers mulighed for at opnå beskæftigelse i daginstitutionen. På dette grundlag er der udøvet direkte forskelsbehand- ling på grund af køn, idet de mandlige ansatte blev behandlet ringere end deres kvindelige kolleger. Exemplet visar att nämnden således kan erkänna och konstatera före- komsten av diskriminering – inklusive dess konsekvenser för den särbehandlade gruppen på generell nivå – även om det inte drabbat någon enskild. Någon sanktion i form av ersättning aktualiseras dock inte, eftersom det inte finns någon skadelidande. Ett annat fall gällde ett företag som lagt upp en arbetsannons på Facebook, varvid de haft en inställning som innebar att annonsen enbart visades för Facebookanvändare . väckte klagomål i nämnden, och hävdade att det var fråga om åldersdiskriminering, men fick inte medhåll från nämnden.2 Den möjligheten som har att föra talan i nämnden, är inte tillgänglig för andra organisationer, utan därvid gäller andra begränsningar i fråga om rätten att få en situation prövad av Ligebehandlingsnævnet. En enskild, namngiven person måste då finnas som påstås vara utsatt för diskriminering. Det framgår tyd- ligt i ett ärende som Ligebehandlingsnævnet beslutade i rörande en tid- ningsartikel där en ägare till en campingplats hade gjort uttalanden om romers tillträde till campingen. En organisation som verkar för likabehandling och mot diskrimi- nering, klagade till nämnden, men eftersom organisationen inte före- trädde en enskild person som ansåg sina rättigheter blivit kränkta, ansåg nämnden att de var förhindrade att ta upp klagomålet till prövning.3 1Ligebehandlingsnævnet nr 9648 af 27/04/2017. 2Ligebehandlingsnævnet nr 9134 af 25/02/2021. 3Ligebehandlingsnævnets nr 9488 af 10/06/2011. Nævnet finder, at loven må fortolkes således, at klageadgangen er be- grænset til den, der mener sig krænket. Nævnet finder denne fortolk- ning bekræftet af forarbejderne til loven om Ligebehandlingsnævnet. Ibemærkningerne til § 5, stk. 2, står der, at ”nævnet behandler således kun skriftlige klager indgivet af den, der mener sig forskelsbehandlet”, idet det præciserende tilføjes, at ”fagorganisationer kan indgive klager på vegne af de personer, de repræsenterer”. Denne begrænsning i klageadgangen er ikke i strid med direktivet om rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til race og etnisk oprindelse. Direktivet er ganske vist ikke til hinder for, at medlemsstaterne giver sådanne organer en selvstændig klageadgang, hvis de finder dette nød- vendigt eller formålstjenligt for at sikre håndhævelse af direktivets for- pligtelser. Men en sådan selvstændig klageadgang har lovgiver ikke fundet grundlag for at indføre. Den klagende organisation må derfor fortsat begrænse sig til at indgive klager på vegne af eller til støtte for klageren med dennes godkendelse. har, som framgått, en särskild ställning när det kommer till att få en fråga prövad hos Ligebehand- lingsnævnet. Däremot har det ingen motsvarande behörighet att föra talan i domstol. Det finns såvitt vi kunnat utreda inga fall i dansk domstol där en organisation talan i allmänhetens in- tresse, utan en enskild identifierbar diskriminerad person. Däremot finns det exempel på andra fall, där en liknande talan tillåtits,4 vilket har betraktats som en indikation på att det finns en öppning för möjligheten även i diskrimineringsmål.5 Sammanfattningsvis avseende de första delfrågorna (talerätt och tillgängliga sanktioner) möjliggör dansk rätt att talan förs utan identifierbar skadelidande, men inte generellt utan en sådan talerätt finns enbart för en utpekad organisation (rettigheder), och än så länge enbart i den särskilda Ligebehandlings- naevnet (ej ännu i domstol). Sanktionerna är därtill begränsade, och någon betalningsskyldighet för den ansvarige uppstår inte om det inte finns någon skadelidande som kan uppbära ersättningen. Angående den tredje delfrågan rörande diskriminerande plats- annonser finns andra sanktionsmöjligheter. Platsannonser upptas särskilt i danska Forskelsbehandlingsloven som rör arbetslivet. Av bestämmelsen i 2 kap. 5 § Forskelsbehandlingsloven framgår att det 4U 1996.1300 H och U 1998.800 H. 5Country report, 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 69. inte är förenligt med lagen att annonsera efter person som tillhör viss diskrimineringsgrund. Bestämmelsen har följande lydelse: Det må ikke ved annoncering angives, at der til ansættelse eller erhvervs- uddannelse søges eller foretrækkes en person af en bestemt race, hud- farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller natio- nal, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap. Det må heller ikke angives, at der ikke ønskes en person med de i 1. pkt. 1 gælder ikke, hvis en arbejdsgiver i henhold til undtagelses- bestemmelser i denne lov kan foretrække lønmodtagere med et bestemt kendetegn.” Av Forskelsbehandlingsloven 4 kap. 8 § framgår att, förbudet mot diskriminerande platsannonser är straffsanktionerad, och att juri- diska personer i form av bland annat bolag och föreningar kan åläggas att betala böter. För att det ska kunna dömas ut framstår det inte som nödvändigt att det finns en enskild person som anser sig utsatt för diskriminering. Bestämmelsen har följande lydelse: Overtrædelse af § 5 straffes med bøde. Er overtrædelsen begået af et selskab, en forening, en selvejende institution, en fond eller lignende, kan der pålægges den juridiske person som sådan bødeansvar. Er overtrædelsen begået af staten, en kommune eller et kommunalt fællesskab, der er omfattet af § 60 i lov om kom- munernes styrelse, kan der pålægges staten, kommunen eller det kom- munale fællesskab bødeansvar. Skydd mot diskriminering finns främst i den finska diskriminerings- lagen (FiDiskL), och därutöver finns visst skydd i den finska straff- lagen. I fråga om talerätt vid diskriminering och sanktioner kan det konstateras att finsk rätt inte tillåter organisationer, fackförbund eller andra sammanslutningar att föra talan för egen del eller för ett bredare syfte, utan att det finns en specifik person att representera. Det är enbart personer som har ett eget intresse i en fråga som kan föra talan om den i domstol i ett specifikt fall. Inte heller grupptalan är möjlig enligt finsk rätt. De sanktioner som finns, främst rätten till gottgörelse enligt 23 § FiDiskL, tar sikte på situationen där någon faktiskt blivit diskriminerad. Det finns dock en specifik bestämmelse i den finska diskrimi- neringslagen, som tar sikte på diskriminerande platsannonser, dvs. sådana situationer där det uttrycks diskriminerande kriterier eller liknande för anställning men det ännu inte finns någon konkret drab- bad individ. Av 17 § FiDiskL framgår således att en arbetsgivare som annonserar om en ledig anställning, tjänst eller uppgift inte obe- hörigen får ställa krav på de sökande i fråga om sådana egenskaper eller omständigheter som gäller dem som personer och som avses i denna lag. Bestämmelsen har följande lydelse: 17 § Förbud mot diskriminerande platsannonser. En arbetsgivare som annonserar om en ledig anställning, tjänst eller uppgift får inte obehörigen ställa krav på de sökande i fråga om sådana egenskaper eller omständigheter som gäller dem som personer och som avses i denna lag.6 Om förbudet överträds uppstår ingen möjlighet, varken för en arbets- sökande eller annan organisation eller liknande, att föra talan eller söka gottgörelse på grund av annonsen. I förarbetena framhålls dock att det är möjligt att anmäla annonsen till arbetarskyddsmyndig- heterna,7 vilka utövar tillsyn över lagen enligt 22 § FiDiskL. Det finns enligt förarbetena till bestämmelsen ingen möjlighet att få gottgörelse för en diskriminerande platsannons utan sådan ersätt- ning förutsätter att någon i praktiken har drabbats av särbehandling –varvid annonsens utformning kan ha en bevisverkan.8 Även om det inte finns någon möjlighet att föra talan om gott- görelse enligt den finska diskrimineringslagen, är överträdelser av förbud mot diskriminerande platsannonser inte utan sanktioner. Dis- kriminerande platsannonsering är nämligen straffbelagd enligt 47 kap. 3 § i finska strafflagen. Straffansvar kan enligt bestämmelsen åläggas arbetsgivare eller en företrädare för denna. En arbetsgivare eller en företrädare för denne som vid annonsering om en arbetsplats, vid valet av arbetstagare eller under ett anställningsför- hållande utan vägande och godtagbart skäl försätter en arbetssökande eller arbetstagare i ofördelaktig ställning 1)på grund av ras, nationellt eller etniskt ursprung, medborgarskap, hudfärg, språk, kön, ålder, familjeförhållanden, sexuell inriktning, gene- tiskt arv, funktionsnedsättning eller hälsotillstånd eller 6Diskrimineringslag (1325/2014). 7RP 19/2014, s. 88. 8RP 19/2014, s. 94. 2)på grund av religion, samhälleliga åsikter, politisk eller facklig verk- samhet eller någon annan därmed jämförbar omständighet ska för diskriminering i arbetslivet dömas till böter eller fängelse . har således valt att kriminalisera en viss sorts diskriminerade yttranden. Straffskalan är fängelse och straff- ansvaret kan åläggas arbetsgivare. Däremot finns inga möjligheter till gottgörelse, eller möjlighet att föra talan för organisationer som före- träder intresset av icke-diskriminering. I finns skydd mot diskriminering främst i Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskriminerings- loven). Tvister prövas bland annat av den inrättade Diskri- mineringsnemnda. Norsk rätt tillåter organisationer, sammanslut- ningar och fackförbund att föra talan i allmänhetens intresse vid diskriminering, även om det inte finns ett särskilt identifierbart offer. Det framgår av den norska tvisteloven (Lov om mekling og retter- gang i sivile tvister), enligt vilken organisationer kan föra talan i eget namn i frågor som faller inom deras ändamål under förutsättning att de har rättskapacitet samt att de har ett rättsligt intresse av att få frågan prövad (1–4 tvisteloven).9 Bestämmelsen lyder: 1–4. Søksmålsadgang for organisasjoner mv. (1)Foreninger og stiftelser kan reise søksmål i eget navn om forhold som det ligger innenfor organisasjonens formål og naturlige virke- område å ivareta, når vilkårene i § 1–3 er oppfylt. En organisation kan ha rättskapacitet oavsett om den är registrerad eller inte, och den avgörande frågan är om – efter en helhetsbedömning –organisationen anses ha ett verkligt intresse av frågan. I den bedöm- ningen beaktas, enligt norska Tvisteloven 2–1, huruvida organisa- tionen har en fast organisationsform med ledning eller annat organ som representerar sammanslutningen, formaliserad medlemskaps- ordning, om den har egna medel samt vad organisationen har för syfte m.m. Organisationen ska vara en naturlig representant för de intressen Prp nr 51 2004-05 s 155ff; NOU 2001:32 s. 655 ff. som det målet handlar om. Organisationer som skapas ad hoc, enbart i syfte att föra process har inte en självständig rätt att föra talan.10 När en organisation enligt ovan för talan, omfattas den av de processrättsliga regler som gäller annars, bland annat bevisbördelätt- naden i 37 § i Likestillings- og diskrimineringsloven. Eftersom det däremot bara är fysiska personer som kan bli diskriminerade och erhålla ersättning, är rättsmedlen begränsade till föreläggande eller själva konstaterandet av att diskriminering förekommit. Genom Diskrimineringnemndas verksamhet ges således en möj- lighet till en prövning av om diskriminering förekommit, och ett eventuellt konstaterande av om så skett.