sou · H9B322 · 2021-03-29 00:00:00 — (Utredningen föreslår i avsnitt 4.4.2 att undantaget för passivt saluhållande av tobaksvaror tas bort.) Reglerna om marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehål- lare innehåller ett förbud mot kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka TF är tillämplig, se 3§ lagen om tobak och liknande produkter. I 4 § förbjuds marknads- föring inom informationssamhällets tjänster, tv-sändningar, beställ- tv och ljudradio. I 4 § finns undantag för s.k. passivt saluhållande och marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka YGL är tillämplig. Undantagen omfattar dock inte kommersiella annonser. (Utredningen föreslår i avsnitt 4.4.2 att undantaget för passivt saluhållande av e-cigaretter och påfyllningsbehållare tas bort.) Regleringen av marknadsföring på alkoholområdet Det kan även finnas anledning att se på hur marknadsföringen regle- ras för andra varor som är förknippade med risker för folkhälsan. På alkoholområdet gäller ett generellt krav på särskild måttfullhet. Enligt 7 kap. 1 § alkohollagen (2010:1622) ska särskild måttfullhet iakttas, vilket innebär att reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter Dessutom finns ett krav på att marknadsföringen inte får rikta sig till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt Av 3 § framgår att alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande pre- parat inte får marknadsföras genom kommersiella annonser i tv- sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar. Förbudet omfattar även videodelningsplattformar. Alkohollagen innehåller dessutom bestämmelser om förbud mot viss marknadsföring i tryckt skrift (4 §), marknadsföring genom framställning i bild (5 §) och marknads- föring av alkoholhaltiga lättdrycker (6 §). Alkohollagen innehåller också regler om skyldighet att återge en informationstext vid mark- nadsföring av alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande preparat genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jäm- förbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Genom informationstexten upplyses konsumenten om alkoholens skadeverk- ningar. Om det finns flera informationstexter ska minst en av dem återges. Vid upprepad annonsering ska de olika informationstexterna användas omväxlande och om möjligt i lika stor omfattning. Reger- ingen får meddela föreskrifter om vilka texter som ska återges och hur de ska utformas (7 §). krav på särskild måttfullhet för alkohol och tobak I ett historiskt perspektiv finns paralleller mellan tobaks- och alko- holområdet. I den tidigare tobakslagen (1993:581) fanns ett krav på särskild måttfullhet som motsvarar det som gäller på alkoholområ- det. När tobakslagen infördes diskuterades om kravet på särskild måttfullhet skulle bytas ut mot förbud mot tobaksreklam, men lag- stiftaren valde att avvakta EU-medlemskapet.14 regleras tobaksområdet genom tobaksreklamdirektivet15 och tobaksprodukt- direktivet16 som har inneburit att det allmänna kravet på särskild mått- fullhet har bytts ut mot bestämmelser om marknadsföringsförbud. Reglerna om särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaks- varor och alkoholdrycker infördes . 1992/93:185 s. 33 ff. 15Europaparlamentets och rådets direktiv /33/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror. 16Europaparlamentets och rådets direktiv /40/EU av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter. En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter ningsärende föregicks av lagändringarna som resulterade i en ändring i tryckfrihetsförordningen, TF, som öppnade upp för en möjlighet att förbjuda kommersiell annonsering vid marknadsföring av alko- holhaltiga drycker och tobaksvaror.17 Genom de tidigare ändringarna i TF tydliggjordes att det inte finns något hinder mot att ingripa mot en kommersiell annons som används vid marknadsföring av alkohol och tobak.18 Även om öppningen i TF möjliggjorde en mer långt- gående reglering stannade lagstiftaren för att den skärpta regleringen av marknadsföringen av alkohol och tobak skulle utgå från en grund- regel om särskild måttfullhet. Syftet var att säkerställa att marknads- föringen inte skulle medverka till att vidmakthålla eller öka konsum- tionen av alkohol- och tobaksvaror och inte heller bidra till en positiv inställning till bruket av dessa varor.19 Utrymmet i grundlagarna för att ingripa mot marknadsföring är begränsat Genom tryckfrihetsförordningen, TF, är var och en tillförsäkrad en frihet att i tryckt skrift uttrycka tankar, åsikter och känslor samt att offentliggöra allmänna handlingar och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst (1 kap. 1 § andra stycket TF). Yttrandefrihetsgrund- lagen, YGL, ger enskilda en motsvarande frihet att uttrycka sig även i ljudradio, tv och vissa liknande överföringar, offentliga uppspel- ningar ur en databas samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar (1 kap. 1 § första stycket YGL). Grund- lagsskyddet i TF och YGL innebär i princip att inskränkningar inte får göras genom lag om inte det medges i dessa regelverk. TF och YGL skyddar dock inte alla yttranden inom de medier som omfattas av grundlagarna, det s.k. formella tillämpningsområdet. 2017/18:49 Ändrade mediegrundlagar beskrivs de båda grund- lagarnas tillämpningsområden på följande sätt. För att grundlagarna ska vara tillämpliga krävs att yttrandet faller inom grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Detta bestäms av innebörden av och syftet med tryck- och yttrandefriheten enligt 1 kap. 1 § TF och 1 § YGL. Där anges att grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter 1977/78:178 s. 2, 3 och 12 f. 1977/78:178, s. 28. En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och, enligt yttrandefrihetsgrundlagen, ett fritt konstnärligt skapande. Formuleringen av tryck- och yttrandefrihetens innebörd och syfte innebär att inte all användning av de grundlagsskyddade medierna omfattas av grundlagarnas bestämmelser (s. 170 f.). TF och YGL hindrar alltså i princip inte att lagstiftaren ingriper mot sådana yttranden som faller utanför de båda lagarnas materiella tillämpningsområden. har lagstiftaren ansett att det finns behov av bestämmelser som gör det möjligt att införa förbud mot kommersiella annonser vid viss marknadsföring. Av 1 kap. 12 § TF framgår att det är tillåtet att förbjuda kommersiella annonser vid marknadsföring av alkoholdrycker eller tobaksvaror genom vanlig lag (första punkten). På samma sätt är det möjligt att införa förbud mot kommersiella annonser som har meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt en förpliktelse som följer EU-medlemskapet (tredje punkten). Det har också införts en möjlighet att i vanlig lag införa regler om varningstext, innehållsdeklaration eller annan liknande produktinformation om syftet är skydd för hälsa eller miljö eller konsumentskydd (fjärde punkten). Genom en hänvisning i 1 kap. 18§ YGL görs bestämmelserna om kommersiella annonser och pro- duktinformation i 1 kap. 12 § TF tillämpliga även i fråga om program och om innehållet i tekniska upptagningar. Utredningen kan konstatera att det saknas bestämmelser i som öppnar upp för möjligheten att införa förbud mot kommersiella annonser vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Reg- lerna om tobaksfria nikotinprodukter föreslås inte heller som en följd av EU-medlemskapet. Det saknas alltså stöd i TF för att införa mer långtgående regleringar av marknadsföringen av dessa produk- ter i form av t.ex. olika former av marknadsföringsförbud. Av tidi- gare förarbetsuttalanden framgår dessutom att inskränkningar i form av t.ex. totalförbud mot reklam kan bedömas som oförenliga med den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten.20 Utredningen gör mot ovanstående bakgrund bedömningen att det saknas möjlighet att införa generella förbud mot marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Reklam består dock typiskt sett av kommersiella meddelanden som i hög utsträckning faller utanför TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområden. 1973:123 s. 42 f. En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter rent kommersiella intressen skyddas i princip inte av TF och YGL och näringsidkare kan därför få tåla vissa inskränkningar i dennes kommersiella intressen när det är motiverat utifrån starka samhälls- intressen, t.ex. folkhälsan. Utredningen gör därmed bedömningen att varken TF eller YGL hindrar att krav på särskild måttfullhet införs vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Ett generellt krav på särskild måttfullhet kan dock behöva kom- pletteras med regler som begränsar vissa aspekter hos marknads- föringen, särskilt sådant som gör att marknadsföringen blir mer till- talande för yngre och som gör att riskerna med produkterna kan framstå som mindre än de i själva verket är. Det kan därför behöva införas begränsningar i marknadsföringen i förhållande till ålder och smaksättning. Sådana begränsningar innebär inte heller att något generellt marknadsföringsförbud införs. Det får därmed anses vara förenligt med TF och YGL att införa även sådana regler i vanlig lag. Det kan i detta sammanhang vara på sin plats att påpeka att reglerna om marknadsföring inte inskränker det område som TF och YGL syftar till att skydda. Journalister har t.ex. alltså alltjämt möj- lighet att skriva om tobaksfria nikotinprodukters smak och om hur produkterna kan tilltala yngre. Det bör införas ett generellt krav på särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter Som ovan beskrivits innebär tobaksfria nikotinprodukter en rad olika risker för konsumenten och för personer i dennes omgivning. Ut ett folkhälsoperspektiv är utvecklingen med en ökad användning av tobaksfria nikotinprodukter i form av tobaksfritt snus också proble- matisk. Det är produkter som riskerar att få in personer som inte tilltalas av tobak i ett nikotinberoende. Dessa produkter kan smak- sättas på ett annat sätt än tobaksprodukter och kan marknadsföras mot nya målgrupper, vilket kan förklara varför marknaden för vitt snus har ökat så kraftigt , se avsnitt 8.3.4. Det är fråga om produkter som smakar på ett annat sätt än tobakssnus, se avsnitt 8.3.2, och som saknar många av de egenskaper hos tobaken som kan hindra personer från att börja använda nikotinprodukter. Tobaksfria nikotinprodukter initierar ett bruk av nikotin som i för- längningen även kan komma att innefatta tobaksprodukter. En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter Ur folkhälsosynpunkt är det eftersträvansvärt att den snabba utveckling av tobaksfritt snus som har pågått bromsas. Förutom de förslag som lämnas i kapitel 8 behöver möjligheterna att marknadsföra dessa produkter mot nya användare begränsas. Mark- nadsföring av alkoholdrycker, som också är problematiska ur folk- hälsosynpunkt, omfattas av ett generellt krav på särskild måttfullhet. Syftet med kravet på särskild måttfullhet är att säkerställa att mark- nadsföringen inte medverkar till att vidmakthålla eller öka konsum- tionen eller bidra till en positiv inställning till bruket av varorna.21 Utredningen anser att det är motiverat att införa ett motsvarande krav för de tobaksfria nikotinprodukterna. Syftet med att införa ett krav på särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksfria niko- tinprodukter är att dessa produkter inte ska medverka till att vid- makthålla eller öka konsumtionen av dessa produkter eller att de ska bidra till en positiv inställning till bruk av produkter som innehåller nikotin för konsumtion, vilket även inkluderar tobaksvaror. 4 kap. 2 § andra stycket lagen om tobak och liknande produkter innehåller ett förtydligande om placeringen av kommersiella medde- landen för tobaksvaror på fysiska försäljningsställen. Kravet innebär att meddelandena ska placeras så att de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället. Det är ett tillägg till kravet på särskild måttfullhet som gäller för tobaksvaror på fysiska försäljningsställen. Utredningen anser dock inte att samma krav på placering bör gälla för tobaksfria nikotinprodukter när de marknadsförs på fysiska försäljningsställen. Anledningen är att kravet, såvitt gäller tobaksvaror, härrör från för- budet mot tobaksreklam i tobaksreklamdirektivet, vilket inte gäller för tobaksfria nikotinprodukter. Innebörden av kravet på särskild måttfullhet När det gäller innebörden av ett krav på särskild måttfullhet kan viss ledning hämtas från förarbetsuttalanden som gjordes i samband med att reglerna om särskild måttfullhet för alkohol- och tobak gjordes . Då angavs att kravet på särskild måttfullhet innebar att kommersiella budskap bör begränsas till relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper, presenterade i så saklig form som möjligt och utan ovidkommande inslag. Reklamen bör bildmässigt inskränkas 1998/99:134 s. 117. En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter till att visa själva varan och vad som på ett naturligt sätt kan sägas hänga samman med denna.22 I förarbetena på alkoholområdet reso- neras utifrån att konsumenter i och för sig måste få tillgång till rele- vant produktinformation, men att ett krav på särskild måttfullhet innebär ett krav på stark begränsning och en stark återhållsamhet både när det gäller reklamens spridningsvägar och innehåll samt när det gäller andra marknadsföringsmetoder.23 I 7 kap. 1 § alkohollagen anges uttryckligen att reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk. Utredningen anser att motsvarande ska gälla för tobaksfria nikotinprodukter. Det generella måttfullhetskrav som föreslås för tobaksfria nikotinprodukter motsvarar alltså det som gäller för alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande pre- parat. Det gör också att vägledning kan hämtas från hur detta krav har uttolkats på alkoholområdet. Av förarbetsuttalanden från alkoholområdet följer att kravet på särskild måttfullhet gäller val av reklammedel, reklamens innehåll och utformning samt särskilda marknadsföringsmetoder. Bildmässigt bör reklamen inskränkas till att visa själva varan och vad som på ett naturligt sätt hänger samman med den, exempelvis förpackningen och vissa tillbehör. Också budskapets utförlighet, typografi och lay- out skall bedömas i belysning av kravet på särskild måttfullhet.24 Enligt förarbetsuttalanden på alkoholområdet kan man behöva beakta nya kunskaper om de hälsorisker som är förbundna med bruk av alkohol och ändrade värderingar i samhället.25 På motsvarande sätt kan tolkningen av det särskilda måttfullhetsrekvisitet som omfattar tobaksfria nikotinprodukter behöva justeras, t.ex. på grund av nya kunskaper om nikotinets egenskaper. Viss vägledning kring kravet på särskild måttfullhet vid marknads- föring av tobaksfria nikotinprodukter kan också hämtas ur den praxis som har utvecklats på alkoholområdet. Två avgöranden från Patent- och marknadsöverdomstolen kan nämnas särskilt, PMT 7401-17 och PMT 6997-18. I det första fallet prövades om användandet i annonser av citat i form av utdrag ur skribenters vinrecensioner var förenligt med det särskilda kravet på särskild måttfullhet vid marknadsföring av vin. 1977/78:178 s. 36 f. 1998/99:134 s. 117. 1977/78:178 s. 49. En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter Citaten var följande: ”Ett utmärkt alternativ till den stora festen!”, ”Fynd!” och ”Rekommenderas!”. Patent- och marknadsöverdom- stolen resonerade utifrån att information om en produkts kvalitet i förhållande till pris är en allmänt sett värdefull konsumentinforma- tion. Även om påståendena förmedlade en positiv föreställning om vinet så gav de inte intryck av att vinet endast fanns tillgängligt eller i en begränsad mängd eller att det skulle utgöra det enda utmärkta alternativet vid en stor fest. Domstolen ansåg där- med inte att något av påståendena var oförenligt med kravet på sär- skild måttfullhet. PMT 6997-18 handlade om lådviner som hade utformats som en stuga respektive som väskor. I målet konstaterade domstolen att denna utformning inte förmedlade någon saklig produktinformation, utan fick ses som ett uttryck för kreativitet och lekfullhet. Förpackningarna var därmed ägnade att skapa osaklig uppmärksam- het kring alkohol och därigenom bidra till en vidmakthållen eller ökad konsumtion av alkohol. Utformningarna av produktförpackningarna uppfyllde därmed inte kraven på särskild måttfullhet och var inte tillåtna. De närmare gränserna för kravet på särskild måttfullhet kan inte anges i detta sammanhang, utan det får överlämnas till rättstillämp- ningen att klargöra vilken marknadsföring som är förenlig med kravet på särskild måttfullhet. Det kan dock konstateras att utrymmet för marknadsföring av produkterna är betydligt större när det är fråga om saklig produktinformation jämfört med marknadsföring som på ett mer osakligt eller associationsskapande sätt bidrar till en positiv uppfattning om produkten. Bedömningen bör också beakta syftet med kravet, nämligen att marknadsföringen inte ska medverka till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av dessa produkter eller att de ska bidra till en positiv inställning till bruk av produkter som innehåller nikotin för konsumtion. Det generella marknadsföringskravet bör kompletteras med ett specifikt krav om förbud mot ovidkommande hänvisningar till smak Ett generellt krav på särskild måttfullhet vid marknadsföringen av tobaksfria nikotinprodukter är enligt utredningens mening nödvän- digt för att skydda folkhälsan. Men även med ett sådant krav kommer regleringen av marknadsföringen av dessa produkter att vara mer En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter tillåtande jämfört med regleringen av tobaksvaror som omfattas av marknadsföringsförbud, och mer tillåtande än vad som gäller för e- cigaretter. Försäljningen av det tobaksfria snuset har ökat kraftigt, se avsnitt 8.3.4. En förklaring till det är att det är fråga om nya pro- dukter som kan marknadsföras mot nya målgrupper och smaksättas på ett sätt som gör dem tilltalande för personer som inte annars skulle ha provat tobakssnus. När det gäller e-cigaretter finns studier som visar att rökare fram- för allt föredrar tobakssmaker, medan fruktsmaker och de sötare smakerna är särskilt intressanta för personer som inte har rökt tidi- gare, se avsnitt 9.3. Det tobaksfria snuset smaksätts ofta med frukt-, bär- eller godissmaker vilket gör produkterna intressanta för perso- ner som inte tilltalas av den tobakssmak som finns i vanligt snus. Det finns dessutom anledning att anta att smaksättningen, på samma sätt som när det är fråga om e-cigaretter, gör dessa produkter intressanta för ungdomar och leder till att produkterna uppfattas som mindre farliga. De tobaksfria nikotinprodukterna är en annan sorts produkt än de produkter som består av tobak. En särskilt framträdande egenskap hos dessa är smaksättningen. Genom smaksättningen kan dessa pro- dukter göras intressanta för målgrupper som inte är intresserade av tobaksvaror. Det är också genom smaksättningen som de tobaksfria nikotinprodukterna blir attraktiva för barn- och ungdomar. Utred- ningen anser därför att det ur folkhälsosynpunkt är angeläget att möjligheterna att marknadsföra produkterna mot nya målgrupper begränsas. Reglering som avser smak är inte något nytt på tobaks- området. Det är t.ex. numera förbjudet med karakteristisk smak på cigaretter och rulltobak (se 2 kap. 1 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter). Det är mot denna bakgrund som utred- ningen anser att det bör införas ett förbud mot att vid marknads- föringen hänvisa till produktens smak. Ett sådant förbud måste dock begränsas. Det generella kravet om särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksfria nikotinpro- dukter ska inte hindra att de som använder produkten kan få del av saklig information om produkten, se ovan. Syftet med att begränsa användningen av hänvisningar till smak vid marknadsföringen är inte att begränsa möjligheterna att nå ut med värdefull konsumentinfor- mation, utan att hindra näringsidkarna från att skapa onödig upp- märksamhet kring produkten. Produktens smaksättning är informa- En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter tion som är värdefull för konsumenten. Det bör därför vara tillåtet att på ett sakligt sätt ange vad produkten har för smak. I och med de särskilda risker som följer med smaksättningen av dessa produkter bör dock möjligheterna att använda smaksättningen i marknadsför- ingen begränsas till sådant som kan motiveras utifrån konsumentens behov av produktinformation. Den närmare gränsdragningen för vilken marknadsföring som ska vara tillåten får klargöras i rättstillämpningen. Utredningen har övervägt vad ett förbud mot smaksättning av tobaksfria nikotinprodukter skulle innebära. Mot bakgrund av pro- dukternas karaktär skulle ett förbud mot smaksättning innebära ett förbud mot försäljning av de på marknaden befintliga produkterna, vilket skulle vara handelshindrande. I artikel 34 EUF-fördraget för- bjuds kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan mellan medlemsstaterna. Utgångspunkten är att en vara som lagligen saluförs i en medlemsstat också ska få säljas i övriga. Enligt praxis i Dassonville-målet26 ska alla handelsregler antagna av medlemsstater som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan utgöra hinder för handeln inom gemenskapen anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestrik- tioner. Detta innebär att även åtgärder som gäller såväl inhemska som importerade varor i vissa fall kan vara förbjudna. Exempel på åtgärder som skapar problem för den fria rörligheten är tekniska före- skrifter samt försäljnings- och marknadsföringsförbud. Artikel 36 i EUF-fördraget innehåller undantag från förbudet mot kvantitativa importrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan i artikel 34. Med stöd av detta undantag kan åtgärder som motiveras av hänsyn till bland annat allmän moral, allmän ordning, allmän säkerhet eller skydd för människors och djurs hälsa eller liv under vissa förutsätt- ningar vara tillåtna. Åtgärden får dock inte vara ett medel för godtyck- lig diskriminering eller en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. För att åtgärden ska kunna godtas måste den vara nödvändig för att uppnå det angivna skyddsändamålet. Vidare ska åtgärden vara proportionerlig, vilket innebär att den inte får ha större handelshindrande verkningar än vad som krävs för att tillgodose skyddsändamålet.27 26Mål C-8/74 Dassonville, EU:C:1974:82. 27EU-domstolen har genom Cassis de Dijon-doktrinen utvecklat ytterligare undantag från arti- kel 34, se mål C-120/78 Rewe mot Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, EU:C:1979:42. En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter Ett förbud mot smaksättning av tobaksfria nikotinprodukter skulle riskera att få den svenska lagstiftningen att framstå som inkonse- kvent så länge som smaksättning av tobakssnus är tillåtet.28 Sam- tidigt är det problematiskt att smaksättningen av nya nikotinpro- dukter gör dessa produkter mer attraktiva för unga. Marknadsföringen får inte rikta sig till barn De tobaksfria nikotinprodukterna är nya produkter som kan vara tilltalande för barn- och unga och det finns uppgifter om att användningen av tobaksfritt snus ökar i denna åldersgrupp. Barn och unga är en särskilt skyddsvärd grupp.