sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — ningen ska vara eller att någon överlåter sin rösträtt. Det som skiljer ett aktieägaravtal från en föreskrift i bolagsordningen är att aktie- ägaravtalet tar sikte på förhållandet mellan parterna. Det förtjänar att påpekas att, eftersom aktieägaravtal kan hållas hemliga, så kan reglerna om vilka investeringar som ska anmälas lättare komma att kringgås. Sådana arrangemang kan därmed vara svåra att upptäcka och bevisa. Det är dock inte skäl nog att hålla dem utanför granskningssystemet. Det kan även förekomma att mindre investeringar tjänar som bas för senare investeringar. Ett mindre forskningsinstitut kan exempel- vis etableras genom att en utländsk investerare förlägger en viss del av sin forskning- och utvecklingsverksamhet (FoU) i i ett svenskt företag som bedriver skyddsvärd verksamhet. Utvecklings- verksamheten kan därefter byggas ut successivt, och ytterligare nät- verk kan komma att etableras med till exempel universitet eller andra företags FoU-verksamheter. På så sätt kan det utvecklade nätverket komma att utnyttjas för att få inflytande och föra ut skyddsvärda teknologier. Detta kan vara ett sätt att komma över teknologi i ett tidigt skede för att komma undan granskning innan verksamheten utvecklats vidare. Det kan vara svårt att upptäcka, men en utländsk investerare som finansierar forskning i ett svenskt företag som be- driver skyddsvärd verksamhet bör kunna omfattas av lagen. När det gäller handelsbolag kan en investering planeras i ett aktie- bolag vars aktier ägs av ett handelsbolag. Investeraren blir genom inve- steringen bolagsman i handelsbolaget. Investeraren får då inflytande i aktiebolaget. Även en sådan situation bör omfattas av skyldigheten att anmäla. Ett annat sätt att få inflytande är att investeraren själv genom avtal får en styrelsepost alternativt att en närstående till investeraren får en sådan. Detta kan gälla även stiftelser. Om en investerare på annat sätt än att bilda en stiftelse får möjlighet att få inflytande över styrelsen i en stiftelse och i samband med detta gör kapital tillgängligt för verk- samheten, så ska upplägget kunna bli föremål för granskning. Som vi konstaterat i avsnitt 9.3.3 kan säkerhetskänslig och annan skyddsvärd verksamhet förekomma även i verksamhet som bedrivs av enskilda näringsidkare. Sådan verksamhet kan väcka utländska investerares intresse och ska inkluderas i systemet för anmälan och granskning. Även i en enskild firma ska investeringen dock kvalificeras genom ett upplägg varigenom investeraren får inflytande. Det kan emeller- tid inte ske med hjälp av ett visst ägande. Men man kan mycket väl tänka sig att någon ställer ekonomiska eller andra, till exempel perso- nella, resurser till förfogande och för detta betingar sig ett visst in- flytande. I lagen bör därför finnas en bestämmelse med innebörden att anmälningsskyldighet föreligger även för den investerare som, i utbyte mot en överenskommelse om inflytande på verksamheten, avser att ställa resurser till förfogande för en verksamhet som bedrivs av en enskild näringsidkare på ett område som lagen omfattar. Det förtjänar att påpekas att ovan nämnda arrangemang kan vara svåra att bevisa. Det är dock inte skäl nog att hålla dem utanför granskningssystemet. Vi menar att det, utan fara för rättssäkerheten, går att reglera sådana arrangemang i lagtexten. 9.6.7Vilka transaktioner ska omfattas? En transaktion är ett ekonomiskt begrepp som innebär att parter byter varor, tjänster, betalningsmedel eller fodringar av ekonomiskt värde. De beskrivs ofta som ett ekonomiskt flöde, alltså en inbetalning, över- föring eller betalning efter överenskommelse, och innebär oftast penningtransaktioner. En transaktion behöver dock inte vara monetär. Ett köp kan finansieras genom en överlåtelse av en fordran eller ett lån. Ett lån kan efterskänkas och blir då en gåva. Det kan som sagt också vara fråga om byte av varor eller tjänster mellan investerare och företag. Enligt artikel 2.1 i EU:s förordning om utländska direktinvester- ingar är en utländsk direktinvestering ”en investering av vilket slag som helst som görs av en utländsk investerare (…)”. Det saknas alltså betydelse på vilket sätt investeringen finansieras. En investering enligt granskningssystemet bör därmed vara en transaktion av i princip vilket slag som helst, men det måste vara fråga om en konkret disposi- tion som kan fångas i ett juridiskt regelverk och som innefattar ömse- sidiga prestationer.22 22Det sagda innebär bland annat att koncernbidrag faller utanför systemet och inte behöver anmälas Koncernbidrag innebär ju att inkomster förs över från ett företag till ett annat inom en koncern utan att det sker någon motprestation i form av varor eller tjänster. Den som genom investeringen direkt men även indirekt förfogar över aktierna eller rösträtterna eller som på annat sätt får inflytande ska betraktas som den faktiska investeraren och ska anmäla inve- steringen. Exempel på indirekt ägande är om en investering görs i ett svenskägt moderbolag som inte har någon skyddsvärd verksamhet men som har ett dotterbolag som har sådan verksamhet. Tecknande av riktade nyemissioner ska omfattas av anmälningsplikten Syftet med en nyemission är att få in nytt kapital i bolaget. Vid ny- emission ökar aktiekapitalet samt bolagets kapital. Om de nyemit- terade aktierna ges ut i proportion till de gamla aktieägarnas tidigare aktieinnehav, ökas dock inte det på innehavet grundade inflytandet genom emissionen. En sådan nyemission bör därför inte omfattas av regelverket. En riktad nyemission är däremot en emission som är riktad till en viss grupp av investerare, till exempel de som redan äger aktier i bo- laget. Vanligtvis betyder dock en riktad emission att företaget vänder sig till vissa externa placerare. Vid en riktad nyemission har inte alla aktieägare möjlighet att delta. Det kan gynna de som emissionen riktas till på bekostnad av befintliga aktieägare. Tecknandet av rik- tade nyemissioner som når gränsvärdet eller mer bör därför omfattas av anmälningsplikten. Fondemissioner ska inte omfattas av anmälningsplikten En fondemission innebär att medel som redan finns i bolaget över- förs till aktiekapitalet. Oavsett om nya aktier ges ut eller inte, så kommer aktieägarna efter fondemissionen att ha samma relativa an- delar som före emissionen. Aktieägarnas inflytande i bolaget eller deras relativa andel av kapitalet påverkas inte. En fondemission bör därför inte medföra anmälningsplikt. cernbidrag finns det alltså en möjlighet att fördela resultatet mellan företag som ingår i samma koncern. Förvärv genom bodelning, arv eller testamente bör undantas från anmälningsplikt Det kan som sagt vara svårt att skilja mellan transaktioner som syftar till inflytande i företag och sådana som sker av andra skäl. När det gäller benefika överlåtelser som bodelning, arv eller testamente görs dessa i huvudsak inom familjen. Någon motprestation är det knap- past fråga om, utan en ensidig prestation. Dessa transaktioner utgör därmed inte direktinvesteringar och faller alltså redan av den anled- ningen utanför det regelverk som vi föreslår. Risken för ett kring- gående av systemet genom bodelning, arv eller testamente är dess- utom liten. Det vore enligt utredningens mening inte proportionerligt att sådana överlåtelser skulle ses som en investering i lagens mening. Det kan också påpekas att det enligt den finska lagen om tillsyn över utlänningars företagsköp (172/2012) inte behövs bekräftelse av före- tagsköp när den utländske ägaren får egendom genom arv eller testa- mente eller med stöd av giftorätt. Vi bedömer sammanfattningsvis att det inte bör finnas någon skyldighet att anmäla förvärv som sker genom bodelning, arv eller testamente. 10Verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet I detta kapitel behandlas frågan om på vilka verksamheter ett svenskt granskningssystem bör vara tillämpligt. I och rådets förordning (EU) 2019/452 av om upprättande av en ram för granskning av ut- ländska direktinvesteringar i unionen (EU:s förordning om utländ- ska direktinvesteringar) ges exempel på områden där investeringar kan få effekter som kan inverka på säkerhet eller allmän ordning. a)Kritisk infrastruktur, däribland infrastruktur för energi, trans- port, vatten, hälso- och sjukvård, kommunikation, medier, data- behandling eller datalagring, rymden, försvar, val eller ekonomi samt känsliga anläggningar och investeringar i fastigheter som är av- görande för användningen av denna infrastruktur. b)Kritisk teknik och produkter med dubbla användningsområden enligt rådets förordning (EG) nr 428/20091, däribland artificiell intelligens, robotteknik, halvledare, cybersäkerhet, rymden, för- svar, energilagring, kvant- och kärnteknik samt nanoteknik och bioteknik. c)Tillgång på kritiska insatsvaror, däribland energi eller råvaror, samt tryggad livsmedelsförsörjning. 1Rådets förordning (EG) nr 428/2009 av om upprättande av en gemenskaps- ordning för kontroll av export, överföring, förmedling och transitering av produkter med dubbla användningsområden. trädde och rådets förord- ning (EU) 2021/821 av om upprättande av en unionsordning för kontroll av export, förmedling, transitering och överföring av samt tekniskt bistånd för produkter med dubbla användningsområden (omarbetning) i kraft och ersätter förordningen (EG) nr 428/2009. Verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet d)Åtkomst till känslig information, däribland personuppgifter, eller förmåga att kontrollera sådan information. e)Mediernas frihet och mångfald. Förordningen utgör en ram när det gäller hur EU:s medlemsstater kan utforma sina eventuella granskningssystem. Uppräkningen av områdena i förordningen är varken uttömmande eller bindande för medlemsstaterna på något annat sätt. En medlemsstat som väljer att inrätta ett granskningssystem kan alltså fritt välja vilka områden eller branscher som ska omfattas av systemet. 10.1.1Allmänna utgångpunkter och kapitlets disposition Vi har i kapitel 7 redogjort för risker som finns med att utländska aktörer investerar i företag i och kommit fram till att ett svenskt granskningssystem bör omfatta investeringar som kan ha skadlig inverkan på både säkerhet och allmän ordning eller allmän säkerhet i EU-rättslig mening. Våra förslag innebär att gransk- ningssystemets tillämpningsområde är oberoende av om det är fråga om en investering i verksamhet som kan utgöra risker för säkerhet (säkerhetskänslig verksamhet) eller en investering som kan medföra risker för allmän ordning eller allmän säkerhet. En invester- ing i en verksamhet som omfattas av granskningssystemet ska alltså anmälas av investeraren enligt våra förslag i avsnitt 12.2.3–12.2.4 oav- sett vilken typ av risk det kan vara fråga om. I kapitel 8 har vi redogjort för vikten av att ett granskningssystem är väl avvägt mot intresset av ett öppet investeringsklimat. Ett svenskt granskningssystem ska ta sikte bara på de skadliga investeringarna och inte vara mer ingripande än vad som behövs för att skydda säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. I kapitel 12 redogör viför att det ska vara tydligt i vilka fall ett ingripande mot en inve- stering kan bli aktuellt. Systemet måste vara förutsägbart, och det ska vara tydligt vilka verksamheter som omfattas. I avsnitt 12.3 redo- gör vi också för att granskningssystemet ska innefatta ett förfarande itvå steg, där granskningsmyndigheten i ett första skede ska bedöma om investeringen behöver utredas närmare. Om så är fallet, ska beslut fattas om detta och granskningen ska sedan göras i ett andra steg. Behövs ingen granskning, ska investeringen lämnas utan åtgärd Verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet redan i steg ett. Förslagen innebär en relativt bred anmälningsskyl- dighet, men utgångspunkten är att bara ett mindre antal invester- ingar kommer att behöva utredas närmare och att endast ett fåtal kommer att leda till beslut om förbud mot eller villkor för invester- ingen. Syftet med tvåstegsförfarandet är att de skadliga investering- arna ska kunna fångas upp som oproblematiska invester- ingar ska påverkas så lite som möjligt. När det gäller att bestämma vilka verksamheter som ska omfattas faller det sig naturligt att titta på olika typer av system som tar sikte på eller pekar ut sådan skyddsvärd verksamhet som bör omfattas av ett granskningssystem. I det närmast följande redogör vi för sådana system och för pågående arbeten av relevans. Därefter behandlas, i tur och ordning utifrån systematiken i EU:s förordning om utländ- ska direktinvesteringar och med utgångspunkt i våra slutsatser ovan, vilka skyddsvärda verksamheter som bör omfattas av ett svenskt granskningssystem och hur tillämpningsområdet ska avgränsas i detta avseende. Verksamhet som är av betydelse för säkerhet eller som omfattas av ett för förpliktande internationellt åtagande om säkerhetsskydd, så kallad säkerhetskänslig verksamhet, regleras i säkerhetsskyddslagen (2018:585). De verksamheter som omfattas av den lagen är alltså av naturliga skäl sådana att de bör omfattas av ett system för granskning av utländska direktinvesteringar. Som nämnts ovan bör ett granskningssystem omfatta även verk- samheter som inte är fullt så kritiska att de är av betydelse för säkerhet, det vill säga verksamheter där investeringar kan riskera all- män ordning eller allmän säkerhet i den mening begreppen har enligt . Det är i stor utsträckning fråga om samma typer av verk- samheter, men effekten för samhället av exempelvis ett bortfall av verksamhetens funktion är olika kritisk. Om ett bortfall får effekter på nationell nivå, kan det vara fråga om säkerhet. Det gäller oberoende av var och på vilken nivå verksamheten bedrivs. Effekter på till exempel regional nivå kan vara en fråga om allmän ordning eller allmän säkerhet. En av våra utgångspunkter är att det ska vara så okomplicerat som möjligt för en investerare att avgöra om den tänkta investeringen om- fattas av lagens tillämpningsområde och behöver anmälas. Det är önsk- värt att en investerare inte ska behöva bedöma om den verksamhet investeringen gäller är av betydelse för säkerhet eller faller Verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet inom området allmän ordning eller allmän säkerhet. Ett gransknings- system bör därför i första hand och så långt det är möjligt fokusera på vilka verksamheter det är fråga om. När det gäller frågan om vilka skyddsvärda verksamheter som bör omfattas av ett svenskt gransk- ningssystem är kapitlet därför disponerat utifrån grupper av skydds- värda verksamheter och alltså inte utifrån om verksamheten är av betydelse för säkerhet eller allmän ordning eller allmän säker- het. Det kan dock nämnas att frågan om en investering rör säkerhet eller allmän ordning eller allmän säkerhet har betydelse för den uppgiftsskyldighet som granskningsmyndigheten enligt EU:s förordning om utländska direktinvesteringar har gentemot EU:s övriga medlemsstater och kommissionen. Eftersom EU:s befogenhet inte omfattar nationell säkerhet har vi bedömt att EU:s förordning om utländska direktinvesteringar inte gäller för investeringar som kan med- föra risker för säkerhet. Av det följer att uppgiftsskyldig- heten enligt förordningen inte gäller för sådana investeringar. Verksamhet som är av betydelse för säkerhet eller som om- fattas av ett för förpliktande internationellt åtagande om säkerhetsskydd, så kallad säkerhetskänslig verksamhet, regleras i säkerhetsskyddslagen (2018:585). Verksamheter som omfattas av den lagen är av naturliga skäl sådana att de bör omfattas av ett system för granskning av utländska direktinvesteringar. Vi redogör närmare för begreppet säkerhet och säker- hetsskyddslagen i avsnitt 4.5 respektive bland annat kapitel 15. Här kan nämnas att begreppet säkerhet tar sikte på sådant som är av grundläggande betydelse för , som det militära och civila försvaret, den nationella ekonomin, de brottsbekämpande myndig- heterna och domstolarna. Även leveranser av exempelvis livsmedel, elkraft, dricksvatten och drivmedel som är nödvändiga för sam- hällets funktionalitet på nationell nivå hör hit. Det finns inte någon lista eller något annat system som pekar ut de verksamheter som om- fattas av lagen. Lagen bygger i stället på att verksamhetsutövaren själv ska identifiera sig som utövare av säkerhetskänslig verksamhet. Enligt regeringens förslag till kompletterande bestämmelser i säkerhets- Verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet skyddslagen ska en verksamhetsutövare utan dröjsmål anmäla att den bedriver säkerhetskänslig verksamhet till tillsynsmyndigheten.2 Säkerhetsskyddslagen gäller alltså för delar av just sådan verksam- het som ett granskningssystem för utländska direktinvesteringar syftar till att skydda. Ett sätt att ange en del av granskningssystemets tillämp- ningsområde skulle därmed kunna vara att hänvisa till sådan verk- samhet som omfattas av säkerhetsskyddslagen. Som vi nämnt ovan bedömer vi dock att en lösning som innebär att tillämpningsområdet bestäms utifrån själva verksamheten är att föredra. 10.1.3Systemet med krigsviktiga företag (K-företag) fanns ett system med K-företag I den totalförsvarsorganisation som tidigare fanns i var så kallade krigsviktiga företag, , en viktig del. K-företagen skulle fortsätta sin verksamhet i en kris eller krigssituation, i vissa fall med ändrad inriktning med hänsyn till totalförsvarets behov. Som grund för urvalet av dessa företag genomförde de funktions- ansvariga myndigheterna omfattande försörjningsanalyser. Syftet var att analysera vilka krisbehov som fanns hos olika funktionsansva- riga myndigheter och Försvarsmakten. För att anses som krigsvik- tigt skulle företagets produktion av varor eller tjänster vara av största vikt för totalförsvaret.3 Sedan det avgjorts att ett företag skulle klas- sificeras som ett K-företag utarbetades en beredskapsplan. Av den skulle det framgå bland annat varför företaget . Den funktionsansvariga myndigheten kunde också träffa avtal med ett om att det under krigsförhållanden skulle tillhandahålla varor och tjänster. Med vissa företag, som var särskilt viktiga för att produktionen skulle kunna säkerställas även under beredskapssitua- tioner med allvarligt störd import, tecknades också beredskapsavtal. Avtalen omfattade i de flesta fall även åtaganden om beredskaps- lagring av strategiska importvaror som krävde snabba omsättningar. Totalt fanns cirka 250 beredskapsavtal.4 K-företagen registrerades hos länsstyrelserna och hos respektive funktionsansvarig myndighet. fanns cirka 11 000 K-företag 2020/21:194 Ett starkare skydd för säkerhet. 3SOU 1995:125 Finansiell verksamhet i kris och krig, s. 47. 2001/02:10 Fortsatt förnyelse av totalförsvaret, s. 175. Verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet registrerade i landet. I samband med att hotbilden förändrades minskade behovet av K-företag. Med anledning av en positiv säkerhetspolitisk utveckling föränd- rades inriktningen av beredskapsverksam- heten. Det bedömdes inte nödvändigt att ständigt ha en hög för- sörjningsberedskap som var förhållandevis dyr. Därför utvecklades i stället en modell med anpassningsplaner och avtal om informations- utbyte som utarbetades tillsammans med olika företag. De beskrev vilka åtgärder som måste vidtas om beredskapen åter måste höjas. Detta och den förändrade inriktningen medförde bland annat att beredskapslagren kunde säljas ut. Enligt den inriktning som reger- ingen successivt beslutade om skulle lagren vara utsålda senast vid utgången av 2002. Inriktningen medförde vidare att beredskapsavtalen kunde om- eller bortförhandlas.5 Efter det slut upphörde alltså delar av totalförsvars- planeringen. Med anledning av den säkerhetspolitiska utvecklingen i närområde beslutade regeringen dock att Försvarsmakten, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) och övriga berörda civila myndigheter skulle återuppta en sammanhängande planering för totalförsvaret.6 Försvarsberedningen har föreslagit att ett system med K-företag ska införas inom ramen för återuppbyggnaden av totalförsvaret. Förslaget ligger till grund för delar av kommittédirektiven till utredningen om totalförsvarets försörjningstrygghet.7 Den utredningen har haft i uppdrag att före- slå åtgärder för näringslivets roll inom totalförsvaret samt för för- sörjningstryggheten i försvarsmaterielförsörjningen. I sitt betänkande konstaterar utredningen att företag som bedriver totalförsvarsviktig verksamhet behöver identifieras, men att omvärldsförändringar inne- bär att det inte är möjligt att återinföra systemet med K-företag. Utredningen hänvisar här till medlemskapet i EU som innebär bland annat att svenska företag inte kan behandlas annorlunda än andra EU-företag och att det finns EU-rättslig lagstiftning om upphand- lingskrav vid avtalsslut mellan stat eller kommun och företag, om kon- kurrens och om statsstöd. Utredningen bedömer också att privatisering och annan ekonomisk strukturomvandling, inklusive internationali- sering och förändrade ägarförhållanden, har påverkat förutsättningarna 2001/02:10 Fortsatt förnyelse av totalförsvaret, s. 175. 6Regeringsbeslut , Fö2015/0916/MFI. Verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet i grunden och att det inte finns kunskap i näringslivet eller sam- hället i stort om totalförsvarets behov i samma utsträckning som . Sammantaget innebär det alltså att det inte går att införa det tidigare systemet i den nuvarande utvecklingen av totalförsvaret.8 Systemet med K-företag kan inte läggas till grund för tillämpningsområdet Det tidigare systemet med K-företag är alltså avvecklat. Det är rim- ligt att anta att många av de tidigare K-företagen är sådana att de bör omfattas av ett granskningssystem. Med hänsyn till samhällsutveck- lingen och de nya hot och sårbarheter som uppstått till följd av den är det emellertid inte lämpligt att avgränsa ett granskningssystem till att omfatta sådana företag. Avgränsningen av vilka verksamheter som ska omfattas av ett granskningssystem behöver alltså göras på något annat sätt. Utredningen om totalförsvarets försörjningstrygghet föreslår att regeringen uppdrar åt de så kallade totalförsvarsmyndigheterna att identifiera vilka företag som bedriver totalförsvarsviktig verksamhet.9 Genom att identifiera företag som bedriver totalförsvarsviktig verk- samhet blir det möjligt att analysera och värdera försörjningstrygg- heten. Totalförsvarsmyndigheterna har enligt lagen (1982:1004) om skyldighet för näringsidkare, arbetsmarknadsorganisationer m.fl. att delta i totalförsvarsplaneringen möjligheter att kräva in upplysningar som myndigheterna behöver för sitt planeringsarbete. Utredningens slutsats är att myndigheternas rätt att begära sådana upplysningar är det verktyg som bör användas för att involvera totalförsvarsviktiga företag i totalförsvarsplaneringen. För att underlätta myndigheter- nas identifieringsarbete föreslår utredningen att regeringen ger MSB och Försvarsmakten i uppdrag att, inom ramen för den samman- hängande totalförsvarsplaneringen, stödja myndigheterna i arbetet med hur identifieringen av totalförsvarsviktiga företag ska gå till. Utredningen föreslår också att regeringen ger MSB och Försvars- makten i uppdrag att låta utreda formerna för hur företagen ska lämna nödvändiga uppgifter, hur information från företagen ska be- 8SOU 2019:51 Näringslivets roll inom totalförsvaret, s. 13 och 150. 9Vilka myndigheter som är totalförsvarsmyndigheter framgår av förordningen (1982:1005) om skyldighet för näringsidkare, arbetsmarknadsorganisationer m.fl. att delta i totalförsvars- planeringen. Utredningen föreslår att flera än dessa myndigheter ska vara totalförsvarsmyndig- heter. Verksamheter som ska omfattas av granskningssystemet handlas och vilka som ska få ta del av uppgifterna. En utgångspunkt är att totalförsvarsmyndigheterna redan vid identifieringen behöver samarbeta eftersom de behöver använda flera olika kunskapsunder- lag, som bara sammantaget utgör tillräcklig grund för att identifiera totalförsvarsviktiga företag.