sou · H9B328 · 2021-04-30 00:00:00 — –genom en förklaring till domstolen eller ett skriftligt meddelande efter det att en tvist mellan parterna har uppstått, eller 2.Om staten har avsatt eller reserverat egendom för gottgörelse av det krav som målet rör. När tvångsåtgärder före dom aktualiseras är statsimmuniteten enligt konventionen långtgående. Den gäller generellt utan beaktande av om ett visst handlande är ett utflöde av statens ”höghet” eller uteslutande ett kommersiellt agerande. Tvångsåtgärder efter dom uttrycks på motsvarande sätt som i artikel 18. Här finns dock ett viktigt tillägg i artikel 19 (c). Det har tidigare nämnts att konventionen behandlar egendom generellt, dvs. den gör inte åtskillnad mellan egendom av olika slag. Det är också utgångspunkten. I tillägget föreskrivs dock att tvångsåtgärder (verkställighet) efter dom, får ske om det har fastställts att staten uteslutande använder eller avser att använda egendomen i annat än statliga icke-kommersiella syften och att den befinner sig inom forumstatens territorium. Tvångsåtgärder efter dom får endast verkställas mot egendom som har samband med den enhet mot vilken målet riktar sig. I bilagan till konventionen framgår att uttrycket ”enhet” avser en stat som en oberoende juridisk person, en delstat i en förbundsstat, en stats underenhet, ett statligt organ eller annan enhet som har status som självständigt rättssubjekt. Vidare uttrycks att orden ”egendom som har samband med enheten” ska tolkas vidare än äganderätt eller besittning. Slutligen påpekas i bilagan, i anslutning till artikel 19, att immuniteten enligt artikeln inte hindrar att regler om ansvarsgenombrott (”piercing the corporate veil”) och liknande regler tillämpas. Det innebär att åtgärder för verkställighet kan vidtas vid olika former av oegentligt handlande. Tillägget i artikel 19 (c) blir särskilt intressant om det läses tillsammans med artikel 21. I den senare räknas egendom upp som aldrig ska anses vara egendom som uteslutande används i affärsmässiga sammanhang, dvs. egendomen är aldrig åtkomlig för processuella åtgärder. Av särskilt intresse är punkten e) som föreskriver att det gäller ”egendom som ingår i utställningar av föremål av vetenskapligt, kulturellt eller historiskt intresse och som inte är eller avses att bli utbjuden till försäljning”. 4.5Statsimmunitet i svensk rättspraxis Svenska domstolar har tillämpat de sedvanerättsligt grundade reglerna om statsimmunitet i ett antal rättsfall. Under kom principen att tillämpas i bland annat avgörandet NJA 1942 s. 65, de s.k. ”Kvarstadsbåtarna”. Bakgrunden till rättsfallet var att under utfärdade en lag som innebar att erhöll nyttjanderätten till norska fartyg. lånade därefter ut fartyg till . Ett fartyg som hade tagit över nyttjanderätten till, och lånat ut till , lade till i hamn. Rederiet, ägaren till fartyget, begärde vid svensk domstol att fartyget skulle beläggas med kvarstad eftersom bolaget ansåg att det fanns en risk att fartyget togs till främmande stat. Norska och brittiska staten gjorde gällande statsimmunitet varför en avgörande fråga för kom att bli om fartyget användes för statsändamål, och omfattades av statsimmunitet, eller om fartyget i stället användes för kommersiella ändamål. Eftersom kommit åt fartyget genom höghetshandlande ansåg domstolen att såväl norska som brittiska staten var skyddade mot kvarstaden på grund av statsimmunitet. I NJA 1999 s. 821 uttalade sig om gränsdragningen mellan höghetshandlande och kommersiellt handlande och ansåg att frågan bör avgöras efter en helhetsbedömning av de, med hänsyn till immunitetsrättens syften, omständigheter som i den föreliggande situationen talar för och mot rätten att åberopa immunitet. I målet krävde en svensk kommun ersättning av den isländska staten för utbildning med stöd av ett avtal. kom till slutsatsen att utbildning typiskt sätt rör en offentligrättslig fråga och att innehållet i parternas avtal inte innebar att hade avstått från sin immunitet. har även prövat frågan om statsimmunitet i NJA 2009 s. 905. I det målet hade belgiska ambassaden och en bostadsrättsförening ingått ett hyresavtal för hyra av lokal. väckte talan mot ambassaden och begärde att det skulle fastställas att ambassaden hade skyldighet att på visst sätt renovera en lokal på föreningens fastighet och slutligt svara för en del av renoveringskostnaderna. Främst eftersom tvisten rörde tolkningen av ett privaträttsligt hyresavtal mellan parterna ansåg Högsta domstolen att belgiska staten inte hade rätt att åberopa immunitet trots att lokalen användes som ambassad. Svensk stats- och domstolspraxis har tillämpat den s.k. restriktiva immunitetsteorin och utvecklingen i har varit i linje med den internationella sedvanerätten vilken gått mot en successiv utvidgning av teorin. slog också fast i rättsfallet NJA 1999 s. 821 att stater åtnjuter immunitet mot tvister som rör statsakter i egentlig mening (höghetshandlande), men inte mot en tvist rörande ett kommersiellt eller privaträttsligt handlande. I NJA 2011 s. 475 uttalade sig om 2004 års immunitetskonvention och om artikel 19 (trots att den alltså inte trätt i kraft). Rättsfallet rörde verkställigheten av en dom där ryska staten blivit betalningsskyldig. uttalade att den tidigare absoluta rätten till statsimmuniteten har utvecklats till en restriktiv tillämpning som enbart omfattar immunitet för statligt höghetshandlande, dvs. statsakter i egentlig mening. uttalade vidare att i statspraxis har man varit försiktig med att inte tillerkänna en främmande stat immunitet mot verkställighetsåtgärder. Motsvarande utveckling, som skett i fråga om immunitet mot domsrätt, har inte skett i fråga om immunitet mot verkställighet. I många länder tillämpas dock den restriktiva teorin även i frågan om immunitet mot verkställighet, dvs. immunitet gäller enbart för statsegendom som används för statliga ändamål. Verkställighet är således tillåten beträffande egendom som används, eller är avsedd att användas, för kommersiella ändamål, även utan att staten avstått från immunitet. uttalar vidare att art. 19 (c) immunitetskonvention får anses ge uttryck för den, av många stater erkända, principen att verkställighet får ske i egendom som används för annat än uteslutande statliga icke-kom- mersiella ändamål. Slutsatsen i avgörandet är att det finns hinder mot verkställighet när egendom används för statens utövande av sitt höghetshandlande och likartade uppgifter av officiell karaktär eller då egendomen omfattas av art. 21 immunitetskonvention. I frågan om gränsdragningen mellan höghetshandlingar och kommersiella handlingar har man immunitetskonvention valt att utgå från en handlings natur framför handlingens syfte. hävdade också, under framtagandet av konventionen, att handlingens natur först och främst bör vara avgörande.1 Vad gäller svenska dom- 2008/09:204 s. 52. stolsavgöranden har det trots det i NJA 1999 s. 821 gjorts en något avvikande bedömning. Avvikelsen består i att inte tydligt satte en handlings natur framför handlingens syfte. I stället hänvisade till att en helhetsbedömning måste göras. Det kan, men måste inte, tas till intäkt för att båda dessa kriterier, en handlings natur och dess syfte, är relevanta att beakta vid bedömningen. I praktiken är denna avvikelse inte av nämnvärd betydelse. I själva verket är konventionens sätt att betona en transaktions ”natur” framför dess ”syfte” en kompromiss som inte utesluter att även syftet får beaktas. Det kan sägas vara en kompromiss som ligger nära det synsätt som gett uttryck för i rättsfallet.2 Vad gäller frågan om avstående från immunitet uttalades i ovan nämnda NJA 1999 s. 821 (se även NJA 1972 C 434) att en avtalsklausul som angav att tvist med anledning av avtalet skulle avgöras av svensk rätt, inte kunde anses vara ett tillräckligt tydligt avstående från immunitet mot svensk domsrätt (jfr artikel 7.2 i konventionen). Hovrätten kom dock i RH 76:81 till motsatt slutsats avseende en fråga om verkställighet. I RÅ 1986 ref. 66 ansåg Regeringsrätten (numera ) att en stat fick anses ha avstått från sin immunitet genom att staten själv klagat på ett beslut och fört talan som part utan att hävda immunitet. 4.6Den processuella betydelsen av statsimmunitet vid svensk domstol eller annan myndighet En immunitet mot att dras in i rättsliga förfaranden vid en domstol eller annan myndighet är vanligen utformad som ett processhinder i svensk rätt. Ett processhinder innebär att den som åtnjuter immunitet inte ska behöva bli indragen i ett processuellt förfarande och att någon prövning i sak aldrig ska ske. I det allmänna svenska rättegångsförfarandet ska en fråga om rättegångshinder tas upp till behandling och avgörande så snart anledning till det förekommer (34 kap. 1 och 3 §§ ). Om inte annat är särskilt föreskrivet ska en sådan fråga självmant tas upp av domstolen (ex officio), givet att domstolen på något sätt har fått kännedom om att det kan föreligga ett rättegångshinder. Det spelar inte någon roll när eller hur dom- 2008/09:204 s. 87. stolen nås av sådan vetskap. Har t.ex. en rättegång inletts i strid mot ett (okänt) rättegångshinder ska domstolen även i ett senare skede, när vetskap erhållits, ta ställning i frågan. Om det finns ett rättegångshinder är den processuella innebörden att domstolen avvisar den inledda talan. I lagen (1996:242) om domstolsärenden görs inte samma uppdelning som i i formella rättegångshinder, andra hinder mot sakprövning eller prövning av hindersfrågan som ett led i sakprövningen. Även vid handläggning enligt ärendelagen kan ett ärende avvisas på grund av ett formellt betonat hinder, t.ex. statsimmunitet. I utsökningssammanhang finns en bestämmelse om verkställighetshinder i 3 kap. 21 § utsökningsbalken. I den bestämmelsens andra stycke anges att verkställighet inte får äga rum om invändning om hinder framställs som inte kan lämnas utan avseende. I 5 kap. 10 § utsökningsbalken erinras om det i andra fall kan finnas föreskrifter om förbud mot utmätning (jfr också 1 kap. 2 § samma balk). I förvaltningsrätten och förvaltningsprocessen görs generellt inte skillnad mellan å ena sidan formella prövningar av rättegångshinder och å den andra sidan prövningar i sak. Men även inom ramen för förvaltningsprocessen utgör statsimmunitet ett hinder mot ”egentlig” sakprövning. Konkursförfarandet enligt svensk rätt innebär att redan beslutet i sig att försätta någon i konkurs har beslagsverkan beträffande all konkursgäldenärens egendom såvitt den är utmätningsbar. Han eller hon kan i och med konkursbeslutet inte längre förfoga över sådan egendom. Motsvarande gäller de flesta andra länders insolvensförfaranden, eller i vart fall vissa sådana förfaranden. En stat kan inte bli föremål för konkurs i . Det kan därför aldrig bli aktuellt med åberopande av statsimmunitet inom ramen för ett svenskt konkursförfarande. Detsamma gäller förfarandena enligt lagen om (1996:764) företagsrekonstruktion eller någon av skuldsaneringslagarna; skuldsaneringslagen (2016:675) och lagen (2016:676) om skuldsanering för företagare. De nu nämnda lagarna innefattar dock inte något beslag av egendom. Sammanfattningsvis utgör statsimmunitet generellt sett ett hinder mot sakprövning inom ramen för ett domstols- eller myndighetsförfarande i . Beroende på sammanhanget kan dock hindret mot sakprövning komma till uttryck på skilda sätt. Det har redan konstaterats att det förhållandet att immunitetskonvention (och nationella lag som införlivat konventionen) inte omfattar straffrättsliga förfaranden innebär att skyddet enligt konventionen inte uppfyller de krav som ställs på den lagreglering som enligt utredningens direktiv ska föreslås. Även bortsett från det kan det konstateras att konventionens skydd inte kan anses som fullgott om syftet är att garantera att till från utlandet inlånade kulturföremål i alla lägen ska vara fredade mot alla slags processuella (judiciella och exekutiva) åtgärder. Gränsen mellan höghetshandlande och annat statligt handlande är t.ex. inte alltid helt klar, vilket kan föra med sig osäkerheter i frågan om skyddet för ett till inlånat kulturföremål tillhörigt en främmande stat. Även om begreppet ”stat” är avsett att ges en vid tolkning enligt konventionen är även det förhållandet att konventionen är begränsad till statlig egendom något som gör att skyddet, i detta sammanhang, inte kan anses vara fullgott. Detta eftersom det är vanligt att utlånaren inte är staten, utan en institution av annat slag, t.ex. en stiftelse eller till och med en privatperson. En annan tveksamhet rör frågan om vad som enligt konventionen kan gälla just för kulturföremål. Utställning av sådana föremål har inte sällan kommersiella inslag, oavsett vem som äger föremålen. Det skulle kunna innebära att sådana föremål – om inte inlånet i sig är att anse som ett uttryck för utlånarens ”höghetshandlande” – enligt konventionen åtnjuter processuellt skydd enbart såvitt avser verkställighetsåtgärder (t.ex. utmätning) efter dom. Däremot skulle sådana föremål mycket väl kunna dras in i ett processuellt förfarande (t.ex. en tvistemålsrättegång) och inom ramen för det också tas i anspråk i form av någon säkerhetsåtgärd (t.ex. kvarstad). Konventionen ger med andra ord inte ett fullgott skydd för inlånade kulturföremål mot svensk domsrätt. Sammanfattningsvis erbjuder immunitetskonvention (och lag) inte ett sådant processuellt skydd mot ianspråktaganden som enligt utredningens direktiv ska åstadkommas. Det finns inte heller en tillräckligt etablerad internationell sedvanerätt som ger ett längre gående skydd mot processuella åtgärder än vad som följer av konventionen, även om utvecklingen tycks gå i den riktningen vad gäller inlånade kulturföremål. Varken immunitetskonvention eller internationell sedvanerätt på området kan anses ge något skydd mot att från utlandet inlånade kulturföremål tas i anspråk inom ramen för ett straffprocessuellt förfarande vid domstol eller en brottsutredning hos polis och åklagare. På samma sätt som anges i direktiven kan den sammanfattande slutsatsen inte bli någon annan än att varken immunitetskonvention eller internationell sedvanerätt inom folkrätten erbjuder det skydd som utredningen har att lägga fram förslag om. 5Kulturföremål som olagligt förs in eller ut ur ett land 5.1Hinder mot ut- och införsel En immunitetslag ska givetvis inte kunna användas för att skydda ett föremål som åtkommits genom en brottslig eller någon annan otillbörlig handling. I samband med en utställningsarrangörs undersökning (s.k. due diligence) av ett föremål som önskas lånas in till kan det framkomma oklarheter i ägandekedjan som gör att det finns skäl att anta att föremålet stulits eller fråntagits någon på ett annat otillbörligt sätt. Sådana omständigheter kan leda till att utställningsarrangören avbryter låneförfarandet och att något inlån inte kommer till stånd. Om arrangören trots det lånar in föremålet bör sådana uppgifter framgå av en ansökan om immunitet och kan utgöra hinder mot att bevilja immunitet. Det kan även vara så att föremålet behöver tillstånd för att föras ut ur landet där föremålet normalt är hemmahörande, dvs. stadigvarande placerat, eller tillstånd för att föras in i . Även sådana uppgifter bör anges i en ansökan. En immunitetslag och regelverken kring återlämnande av stulna eller olagligen utrespektive införda kulturföremål har vissa beröringspunkter. Det är därför relevant att kort redogöra för de regelverk som rör kulturföremål som olagligen förts ut ur ett land, olagligen förts in i eller stulits. har en lagstiftning som skyddar kulturföremål som anses vara av betydelse för kulturarvet från att föras ut ur landet. Den som avser att föra ut ett kulturföremål måste ansöka om tillstånd för utförsel. Om någon för ut ett kulturföremål utan ett sådant tillstånd, eller annars i strid mot lagstiftningen, riskerar personen att dömas för smuggling. Kulturföremål som olagligt förs in eller ut ur ett land sätt införs nu successivt inom EU ett tillståndsförfarande även för införsel av kulturföremål från tredjeland. Ett viktigt instrument på området är konvention om åtgärder för att förbjuda och förhindra olovlig införsel, utförsel och överlåtelse av äganderätten till kulturegendom från 1970.1 Konventionen definierar kulturföremål som egendom som av religiösa eller profana skäl av varje stat förklaras vara av stor betydelse för arkeologin, förhistorien, historien, litteraturen, konsten eller vetenskapen och som ingår i ett antal uppräknade kategorier i artikel 1. De föremål som följer av uppräkningen är bl.a. sällsynta samlingar och prov på zoologins, botanikens, mineralogins och anatomins områden, föremål med historisk anknytning, fynd från arkeologiska utgrävningar, föremål av konstnärligt intresse. Genom att tillträda konventionen åtar sig länder att samarbeta kring åtgärder för utförsel och återlämnande av kulturföremål och att arbeta för att motverka och förhindra illegal handel med kulturföremål. För del trädde konventionen i kraft den 13 april 2003.2 har också undertecknat Washington-principerna och Terezin-deklarationen . Washington-principerna antogs vid on i Washington.3 Terezin-deklarationen antogs dryga decenniet senare och utgör bland annat ett förtydligande till Washington-principerna. Utgångspunkten för överenskommelserna är att föremål som konfiskerades under nazi-tiden ska identifieras och tillkännages så att dess ursprungliga ägare, eller deras arvingar, ska kunna framställa anspråk på föremålen och att parterna ska hitta rimliga och rättvisa lösningar i de enskilda fallen. De svenska nationella bestämmelser som rör utförsel och återlämnande av kulturföremål finns i kulturmiljölagen (1988:950). Där framgår dels ett förbud mot att föra ut kulturföremål från om inte föremålet har ett särskilt tillstånd (5 kap.), dels krav på återlämnande av kulturföremål som olagligen förts ut eller stulits från 1Konvention om åtgärder för att förbjuda och förhindra olovlig införsel, utförsel och överlåtelse av äganderätten till kulturegendom, , SÖ 2003:8. 2Här kan även nämnas Konventionen om skydd för kulturegendom i händelse av väpnad konflikt jämte tilläggsprotokoll, , SÖ 1985:7. Jfr även prop. 2016/17:109. 3Washington-principerna, antagna i anslutning till Conference on , , DC, principles-on-nazi-confiscated-art/ (senast besökt ). Terezin-deklarationen, antagen i Terezin, , conference-terezin-declaration/ (senast besökt ). Kulturföremål som olagligt förs in eller ut ur ett land ett annat land (6, 7 och 8 kap.). Utgångspunkten är att 6 kap. reglerar återlämnande av föremål som förts bort från en stat inom EES och 7–8 kap. förfaranden som rör föremål som förts ut från en stat som tillträtt på området.4 Under vissa förutsättningar blir dock även tillämplig på återlämnande mellan EES-stater, se mer om det nedan. 6 och 7 kap. innehåller två olika definitioner av begreppet kulturföremål. När förfarandet rör återlämnande av ett kulturföremål som förts bort från en stat inom EES definieras ett kulturföremål som ett föremål som i den stat det förts bort från betraktas som en nationell skatt av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde enligt lagar eller administrativa förfaranden som är förenliga med artikel 36 i Lissabon-fördraget (6 kap. 2 § kulturmiljölagen). Om förfarandet i stället faller under 7–8 kap. och rör återlämnande av ett kulturföremål som förts bort eller stulits från en stat som tillträtt Unidroitkonventionen så definieras ett kulturföremål som ett föremål som är av betydelse för arkeologin, förhistorien, historien, litteraturen, konsten eller vetenskapen och som tillhör någon av de särskilda kategorier som anges i en bilaga till lagen (7 kap. 2 § och 8 kap. 1 § kulturmiljölagen). 5.2Återlämnande av kulturföremål inom EU/EES Inom EU är kulturföremål att betrakta som varor och omfattas således av principen om fri rörlighet av varor. När de inre gränserna togs bort inom EU utarbetades Rådets direktiv /7/EEG om återlämnande av kulturföremål som olagligen förts bort från en medlemsstats territorium.5 Direktivet skapades i syfte att stärka medlemsstaternas möjligheter att få tillbaka kulturföremål som olagligen förs bort och som utgör nationella skatter. Lissabonfördraget ger numera medlemsstaterna en uttrycklig möjlighet att förbjuda eller begränsa import, export eller transitering som grundas på hänsyn till intresset att skydda nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde (artikel 36). 4UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects av , . En svensk översättning av konventionen finns i bilaga 2 till prop. 2010/11:83. 5Rådets direktiv /7/EEG av om återlämnande av kulturföremål som olagligen förts bort från en medlemsstats territorium (Celex 31993L0007). Jämför även Rådets förordning (EG) nr 116/2009 av om export av kulturföremål som avser föremål som förts ut till ett land utanför EU. Kulturföremål som olagligt förs in eller ut ur ett land Det tidigare direktivet ersattes 2014 av direktivet om återlämnande av kulturföremål som olagligen förts bort från en medlemsstats territorium.6 Bestämmelserna i direktiven har införlivats i svensk rätt genom 6 kap. kulturmiljölagen och är tillämpliga på olaglig bortförsel från medlemsstaterna som skett efter . Den olagliga bortförsel som avses i kapitlet är när ett föremål förs ut ur en stat i strid med den statens regler som har till syfte att skydda dess nationella skatter eller när ett föremål efter en tidsbegränsad laglig bortförsel inte återlämnas eller något annat villkor för bortförseln överträds (6 kap. 3 §). En talan om återlämnande kan väckas vid allmän domstol i den stat där föremålet befinner sig, av den stat från vars territorium kulturföremålet olagligen förts bort och riktas mot den som innehar föremålet (6 kap. 4 §). Under domstolsprocessen har domstolen möjlighet att besluta om säkerhetsåtgärder (6 kap. 5 §). För svenskt vidkommande innebär det att på ansökan av kan en tingsrätt meddela beslut om att inleda en undersökning för att söka efter ett kulturföremål. är i egenskap av centralmyndighet ansvarig för att genomföra en beslutad undersökning men även för att på begäran av en annan EES-stat skicka och motta underrättelser, samarbeta med andra myndigheter inom EES och bevara anträffade kulturföremål.7 Vid en undersökning kan begära handräckning av . Om föremålet påträffas får ta hand om föremålet, om det skäligen kan befaras att innehavaren genom att gömma undan föremålet eller genom att företa någon annan åtgärd hindrar eller försvårar ett återlämnande (6 kap. 10 §). 5.3Återlämnande av kulturföremål enligt utarbetades inom den mellanstatliga organisationen pour l’Unification du Droit Privé (på svenska; privat- 6Europaparlamentets och rådets direktiv /60/EU av om återlämnande av kulturföremål som olagligen förts bort från en medlemsstats territorium och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 (omarbetning). 734–35 §§ kulturmiljöförordningen (1988:1188). Kulturföremål som olagligt förs in eller ut ur ett land Konventionen omfattar återlämnande av såväl stulna som olagligt bortförda kulturföremål. I ingressen till konventionen uttrycks en oro över den olagliga handeln med kulturföremål och den skada på kulturarvet som handeln orsakar. Konventionen utgör minimiregler för återlämnande av kulturföremål och syftar till att bevara och skydda det gemensamma kulturarvet. För del trädde konventionen i kraft och motsvarar i stort bestämmelserna i de tidigare nämnda direktiven med vissa skillnader främst kopplade till stulna kulturföremål.8 Konventionen är tillämplig på återlämnande av kulturföremål som förts ut olagligt från en konventionsstat. Olaglig utförsel innebär att ett föremål förts ut från en stat i strid mot statens lagstiftning om utförsel av kulturföremål som har till syfte att skydda statens kulturarv eller att föremålet efter en tidsbegränsad laglig utförsel inte har återlämnats eller något annat villkor för utförseln har överträtts (7 kap. 3 § kulturmiljölagen).