sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — Av lagtexten framgår inte närmare vilka omständigheter som ska beak- tas vid tillståndsprövningen eller hur dessa ska vägas mot varandra. 2016/17:180 En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, s. 310. Av förarbetena framgår att regeringen ansåg att lagen skulle ange de allmänna förutsättningarna för att tillstånd ska kunna lämnas, medan de närmare principerna för själva tillståndsgivningen framgår av regeringens vägledande uttalanden (så kallade riktlinjer), reger- ingens och ISP:s praxis samt av internationella förpliktelser.41 Av 2 kap. 8 fjärde stycket säkerhetsskyddslagen (2018:585) fram- går att, om lämplighetsprövningen leder till bedömningen att en överlåtelse, av säkerhetskänslig verksamhet eller egendom som har betydelse för säkerhet eller ett för förpliktande internationellt åtagande om säkerhetsskydd är olämplig från säker- hetsskyddssynpunkt, överlåtelsen inte får genomföras. I förarbetena uttalas att det kan finnas situationer där det är olämpligt att överlåta en viss verksamhet till en viss förvärvare.42 Detta kan till exempel vara, om det inte är möjligt att genomföra en säkerhetsprövning av personal hos förvärvaren eller om förvärvaren är ett företag som fungerar som bulvan för en aktör med antagonistiska syften. Vi har i avsnitt 12.1 slagit fast ambitionen att regelverket ska vara bland annat enkelt, tydligt och rättssäkert. För att uppfylla dessa krav bör lagen ange i vilka fall ett ingripande kan bli aktuellt. Artikel 1.1 i EU:s förordning om utländska direktinvesteringar anger en ram för medlemsstaternas granskning av utländska direktinveste- ringar. Av förordningen framgår också exempel på omständigheter kring den utländska investeraren som får beaktas när det avgörs om en utländsk direktinvestering sannolikt kan inverka på säkerhet eller allmän ordning. Lagen om utländska direktinvesteringar ska, om det är nödvän- digt, hindra utländska direktinvesteringar som kan vara skadliga för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. Den om- fattar därmed till skillnad från krigsmateriellagen och säkerhets- skyddslagen inte bara säkerhet. Det är en fördel om det av lag framgår exempel på vilka omständigheter kring investeraren som ska beaktas vid bedömningen av risken med hänsyn till säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. Det förbättrar möjligheterna att förutse i vilka fall ett ingripande kan bli aktuellt. 2017/18:23 Skärpt exportkontroll av krigsmateriel, s. 25. 2020/21:13 Åtgärder till skydd för säkerhet vid överlåtelser av säkerhets- känslig verksamhet, s. 16. I detta kapitel beskrivs hur den inledande bedömningen och gransk- ningen av utländska direktinvesteringar ska gå till. Kapitlet inleds med proceduren runt anmälan. Därefter behandlas hur myndig- hetens prövning går till genom en tvåstegsprövning och beslut samt möjligheterna till och kraven på samråd med andra myndigheter. Därefter behandlas granskningsmyndighetens befogenheter och beslut under handläggningen inklusive tidsfrister. Slutligen disku- teras hur och av vem ett beslut ska kunna överklagas samt regelbrott, sanktioner och investeringars ogiltighet. 12.1.1Förfarandet ska vara effektivt, rättssäkert, enkelt och snabbt Förslag: Regelverket ska innehålla en bestämmelse om att åtgär- der som vidtas med stöd av detta inte får vara mer ingripande än vad som är nödvändigt och ska vara proportionerliga med hänsyn till regelverkets syfte. I vårt delbetänkande (SOU 2020:11) bedömde vi att () borde vara kontaktpunkt enligt EU:s förordning om utländska direktinvesteringar1 men också gransk- ningsmyndighet i ett kommande granskningssystem. Det regelverk som följt på våra förslag pekar också ut ISP som kontaktpunkt.2 Vi har i avsnitt 8.4 redogjort för att det inte finns någon anledning att 1Europarlamentet och rådets förordning (EU) 2019/452 av om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i unionen. 2Förordningen (2020:827) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om utländska direktinvesteringar. nu göra någon annan bedömning än i delbetänkandet och att ISP alltså bör svara även för granskningssystemet. Syftet med att kunna granska utländska direktinvesteringar är att det ska vara möjligt att gripa in mot investeringar som påverkar säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. måste ett granskningssystem vara utformat så att investerare inte avstår från att investera i . Detta skulle kunna bli fallet till exempel om systemet är administrativt betungande, om det är oklart när ett ingripande kan bli aktuellt eller om prövningen tar . För att förhindra detta måste regelverket vara utformat så att syste- met sammantaget är effektivt, rättssäkert, enkelt och snabbt. För att förfarandet ska vara effektivt krävs att det finns tydliga rättsliga möjligheter att ingripa mot en direktinvestering som faller inom granskningsområdet genom att exempelvis förbjuda den eller föreskriva särskilda villkor för att den ska få genomföras. Om investe- ringar genomförs i strid med regelverket, behövs ett fungerande sanktionssystem. För att granskningen ska vara effektiv krävs att förfarandet ger utrymme för ISP att under granskningen få tillgång till relevant information om investeringen och den utländske investeraren. Sådan information kan tänkas komma från investeraren eller det företag som är föremål för investeringen. Det kan också vara så att information i olika avseenden behöver hämtas in från andra med- lemsstater, från myndigheter eller från enskilda. För att systemet ska uppfylla kravet på rättssäkerhet måste det vara tydligt i vilka fall ett ingripande kan bli aktuellt. Förfarandet måste vara förutsägbart, proportionerligt och enhetligt, och det ska vara lätt att förstå. Reglerna för överklagande måste också vara ut- formade så att den som berörs av beslutet ges möjlighet till en pröv- ning i högre instans inom rimlig tid. För att systemet inte ska vara en tung administrativ belastning för näringslivet är det angeläget att förfarandet är enkelt. Det ska vara tydligt vem som ska anmäla investeringen och vilken information som ska lämnas. Det är också viktigt att förfarandet ger den som planerar en investering möjlighet att snabbt få besked om investe- ringen får genomföras eller inte. Prövningen behöver därför vara ut- formad så att handläggningstiden blir så kort som möjligt. När ISP ska bedöma direktinvesteringar i det svenska systemet innefattar förfarandet ett antal olika åtgärder. Att en myndighet får ingripa i ett enskilt intresse bara om åtgärden kan antas leda till det avsedda resultatet framgår av 5 § tredje stycket förvaltningslagen (2017:900). Där framgår också att en åtgärd aldrig får vara mer långt- gående än vad som behövs och att åtgärder får vidtas endast om det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas mot. Bestämmelsen ger uttryck för proportionalitetsprincipen och kommer att gälla även i ärenden enligt granskningssystemet. Av tydlighetsskäl och för att understryka vikten av att granskningsmyndigheten gör en propor- tionalitetsbedömning när myndigheten överväger en åtgärd bör dock kravet på en sådan bedömning framgå direkt av regelverket. Regelverket bör alltså innehålla en bestämmelse om att de åtgärder som vidtas inte får vara mer ingripande än vad som är nödvändigt och ska vara proportionerliga med hänsyn till regelverket syfte. Med utgångspunkten i proportionalitetsprincipen, kraven på effek- tivitet, rättssäkerhet i övrigt, enkelhet och snabbhet beskriver utred- ningen nedan hur regelverket bör vara utformat. Kapitlet är långt och innehållsrikt. Förslagen är i viss utsträckning beroende av varandra. Inledningsvis redovisas förslagen samman- fattade i punktform för överblick. •Den som tänker göra en anmälningspliktig investering ska anmäla det till ISP •ISP ska i föreskrifter lägga fast vad en anmälan ska innehålla •Det företag som är föremål för den tänkta investeringen ska ha en upplysningsplikt gentemot investeraren •ISP:s prövning ska göras i två steg •ISP ska från fullständig anmälan besluta antingen att lämna anmälan utan åtgärd eller att inleda en gransk- ning. Vid beslut om granskning ska ISP fatta ett slutligt beslut från beslutet om granskning eller, om det finns särskilda skäl, •ISP ska vid behov hämta in synpunkter från statliga myndigheter, kommuner och regioner •ISP ska efter beslut om granskning alltid samråda med Säker- hetspolisen, Försvarsmakten, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap och •Ytterligare undantag från reglerna om partsinsyn och kom- munikation behövs inte •ISP ska ha möjlighet att förena ett beslut om att godkänna en investering med villkor •Överklagande av ISP:s slutliga beslut får göras till regeringen •Överträdelser bör inte kriminaliseras. I stället ska sanktions- avgifter införas •ISP ska besluta om sanktionsavgifter som ska bygga på strikt ansvar med möjlighet till befrielse helt eller delvis •Sanktionsavgifter ska utgå när en investerare inte anmäler en inve- stering eller när denne genomför en direktinvestering före eller i strid med ett slutligt beslut, eller inte lämnar begärda uppgifter •Sanktionsavgiften ska bestämmas till lägst och högst •En investering som genomförs i strid med ett förbud ska vara ogiltig •Om en investering har genomförts utan anmälan, innan ISP fattat sitt slutliga beslut eller i strid med villkor och förutsättningarna för ett förbud är uppfyllda, får ISP besluta om ett förbud. Inve- steringen ska också då vara ogiltig •Om ISP har meddelat ett förbud mot en investering, ska ISP kunna besluta om nödvändiga förelägganden för att förhindra skada för säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. För att granskningsmyndigheten ska kunna bedöma direktinveste- ringar måste myndigheten få kunskap om att en investering planeras eller har skett. Här kan man antingen använda sig av någon form av frivilligt anmälningssystem eller införa en skyldighet att anmäla. Det är också tänkbart att använda sig av en blandform med krav på anmälan i vissa fall och frivillighet i andra fall. 12.2.1Anmälningskrav i annan svensk lagstiftning Av 14 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse framgår att ett direkt eller indirekt förvärv av aktier eller andelar i ett kreditinstitut, som medför att förvärvarens sammanlagda innehav utgör ett kvalificerat innehav, får ske bara efter tillstånd av Finans- inspektionen. Tillstånd ska inhämtas före förvärvet. Om förvärvet har gjorts genom bodelning, arv, testamente, bolagsskifte eller på annat liknande sätt, krävs i stället tillstånd för att förvärvaren ska få behålla aktierna eller andelarna. Förvärvaren ska då ansöka om till- stånd från förvärvet. Enligt 23 § lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för sam- hällsviktiga och digitala tjänster (NIS-lagen), ska leverantörer av samhällsviktiga tjänster utan dröjsmål anmäla sig till tillsynsmyndig- heten. Denna anmälningsskyldighet tar sikte på att underlätta identi- fieringen av de leverantörer av samhällsviktiga tjänster som är etable- rade i och till att tillsynsmyndigheten ska kunna utföra sitt tillsynsuppdrag på ett fullgott sätt.3 Enligt 4 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:579) finns en anmäl- ningsskyldighet vad gäller företagskoncentrationer. Det kan för övrigt också nämnas att det på finansmarknadsområdet, enligt 6 kap. 1 § lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värde- pappersbolag, gäller att företag som står under tillsyn ska lämna de uppgifter som begär. Om de inte frivilligt lämnar uppgifter, får förelägga företaget att fullgöra sina skyldigheter. Motsvarande bestämmelser finns även i bland annat lagen (2006:531) om särskild tillsyn över finansiella konglomerat. Dessa system vilar alltså på att det är som begär information för sin tillsyn. Enligt förslag till ändringar i säkerhetsskyddslagen (2018:585) som föreslås träda i kraft ska den som bedriver säkerhetskänslig verksamhet – verksamhetsutövare – utan dröjsmål anmäla det till tillsynsmyndigheten.4 2017/18:205 Informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster, s. 37. 2020/21:194 Ett starkare skydd för säkerhet. 12.2.2Anmälningskrav i andra länders granskningssystem Internationellt finns olika modeller vad gäller krav på anmälan av utländska direktinvesteringar, se kapitel 6. I är ansökan obligatorisk när det gäller förvärv inom för- svars- och säkerhetsområdet medan anmälan är frivillig vid andra förvärv. Det är den utländske investeraren som ska ansöka och anmäla. I föreligger det en anmälningsskyldighet för den som vill förvärva en kvalificerad andel i en verksamhet som faller under den norska sikkerhetsloven. I måste en utländsk investe- rare som inte omfattas av vissa undantag och som avser att göra en investering eller ingå ett särskilt ekonomiskt avtal avseende vissa särskilt känsliga verksamheter i förväg ansöka om godkännande av avtalet. I ska förvärv anmälas som sker inom området för den sektorsspecifika granskningen, det vill säga förvärv av företag inom områden som är särskilt känsliga ur säkerhetssynpunkt. Det är här förvärvaren som ska göra anmälan. I måste alla investeringar som omfattas av gransknings- mekanismen anmälas av investeraren för godkännande. Före anmälan kan parterna begära ett förhandsutlåtande i frågan om investerings- objektets verksamhet omfattas av regelverket. I är det i många fall frivilligt att göra en anmälan, men det finns situationer då det är obligatoriskt. Anmälningsplikten gäller i två fall. Det ena fallet gäller i princip alla investeringar i företag som bedriver verksamhet relaterad till kritisk infrastruktur, kritiska tek- nologier eller känsliga personuppgifter, så kallade TID business. Det andra fallet gäller investeringar av utländska investerare med bety- dande utländskt statligt ägande i TID business. 12.2.3En anmälningsskyldighet ska införas Förslag: En investering som omfattas av lagen ska anmälas. Det finns alltså exempel på länder där anmälan av direktinvesteringar är frivillig. Om anmälan inte sker, har granskningsmyndigheten ändå en möjlighet att ingripa mot investeringen i efterhand. En sådan ordning är emellertid knappast särskilt ändamålsenlig för vår del. Möjligheten för granskningsmyndigheten att upptäcka de direkt- investeringar som kan vara aktuella för en granskning är begränsad. En obligatorisk anmälningsskyldighet innebär en viss, om än inte särskilt stor, administrativ belastning på anmälaren. Vilka uppgifter som behöver lämnas vid anmälan kommer att framgå av förordningar eller myndighetsföreskrifter på området, se avsnitt 12.2.6. Vi förut- sätter att granskningsmyndigheten på ett lämpligt sätt även infor- merar om vilka uppgifter som ska lämnas. Uppgifterna torde vara sådana som normalt finns tillgängliga när en direktinvestering plane- ras, och det krävs därför i regel inte något omfattande arbete för att ta fram dessa. Det bör införas en skyldighet att anmäla sådana investeringar som omfattas av lagens tillämpningsområde. 12.2.4Investeraren ska anmäla investeringen Förslag: Det är investeraren som ska göra anmälan. Anmälan ska göras innan investeringen genomförs. Om en investerare inte anmäler en investering trots att det finns en skyldighet att göra det, får granskningsmyndigheten upprätta en sådan anmälan. Det ska alltså finnas en skyldighet att anmäla investeringen. Frågan är då vem som ska anmäla: överlåtaren, företaget där investeringen sker eller den utländske investeraren? Av artikel 9 i och rådets förordning (EU) 2019/452 av om upprättande av en ram för gransk- ning av utländska direktinvesteringar i unionen (EU:s förordning om utländska direktinvesteringar) framgår att berört företag och den utländska investeraren båda är skyldiga att på begäran av kontakt- punkten lämna ut vissa uppgifter. Förordningen innehåller dock inte några bestämmelser om hur eventuella nationella granskningssystem ska vara utformade. Att en investering ska anmälas eller av vem fram- går alltså inte av förordningen. När det gäller företagskoncentrationer är det förvärvaren som ska anmäla affären. Av 4 kap. 6 § konkurrenslagen framgår en anmäl- ningsskyldighet vad gäller företagskoncentrationer över vissa belopp. Av 4 kap. 9 § konkurrenslagen framgår att en anmälan ska göras av den eller de som förvärvar kontrollen över ett företag. Om koncent- rationen innebär att två eller flera företag slås samman, ska koncent- rationen anmälas av dessa företag. Är det bara ett företag som för- värvar kontroll, måste anmälan göras av detta företag. Är det två eller flera som förvärvar gemensam kontroll, måste samtliga stå bakom anmälan. En möjlighet är att i den svenska regleringen föreskriva att det företag som är föremål för investeringen ska vara skyldigt att göra anmälan. Företagets ledning är ju oftast medveten om vem som är den presumtive investeraren. är det inte givet att företaget vet att det finns planer på en investering. Det är inte heller säkert att företaget har de uppgifter som kan krävas, till exempel kunskap om investerarens ägarstruktur. Det finns också andra nackdelar med en sådan ordning. Enligt utredningens bedömning ligger det närmast till hands att ålägga investeraren att anmäla investeringen. Denne har kunskap om sin tilltänkta transaktion och också sådan information om exem- pelvis sin ägarstruktur som kan komma att behövas vid prövningen. Delar av prövningen kommer att fokusera på om investeraren exem- pelvis har kopplingar till utländska statliga intressen på ett sätt som inverkar på säkerhet, allmän ordning eller allmän säkerhet. Också detta talar för att det är investeraren som ska anmäla direkt- investeringen. finns det olägenheter med en sådan ordning. Det är inte säkert att ett utländskt företag känner till de krav som den svenska lagstiftningen ställer. Om den utländske investeraren inte anmäler affären, kan det bli problematiskt att använda sanktioner som viten och sanktionsavgifter vid brott mot regleringen. Dessa skulle behöva riktas mot en aktör som i regel är aktiv främst utomlands. Man kan dock tänka sig en möjlighet att rikta förelägganden med viten mot både investerare och det företag som är föremål för investeringen. Det finns inte heller något som hindrar att det företag som är före- mål för investeringen informerar granskningsmyndigheten om att en investering planeras. Om en investerare inte anmäler en investering trots att det finns en skyldighet att göra det, får granskningsmyndig- heten upprätta en anmälan. Problemen med att investeraren ska anmäla investeringen är knap- past oöverstigliga. Investeringar utomlands görs normalt av aktörer som vid behov kan ta hjälp av svensk expertis. Dessutom ska även det företag som är föremål för investeringen ha en skyldighet att upplysa investeraren om anmälningsskyldigheten, se avsnitt 12.2.5 En investe- rare kommer också att ha ett eget intresse av att anmäla investe- ringen och förse myndigheten med den information som efterfrågas. Om anmälan inte görs, riskerar ju både investeraren och det för- värvade företaget, om investeringen på annat sätt kommer till granskningsmyndighetens kännedom, att myndigheten ingriper och eventuellt förhindrar investeringen. Investeraren riskerar även att få betala en sanktionsavgift, om investeringen inte anmäls. Det finns därför ett incitament att göra en anmälan. Övervägande skäl talar för att det är investeraren som ska vara skyldig att anmäla den tänkta investeringen. Investeringen ska anmälas innan investeringen genomförs. Det är lämpligt att det framgår direkt av lagen när en investering senast ska anmälas. Med begreppet ”genomförs” avses när en utländsk investerare rent faktiskt kan utöva inflytande över det företag som är föremål för investeringen. Tidpunkten för när ett inflytande har uppkommit kan komma att variera men får i vart fall anses ha uppkommit när någon form av transaktion genomförts av parterna. Detta innebär att avtal kan träffas men fullföljandet villkoras av att investeringen godkänns. 12.2.5Det företag som är föremål för investeringen ska ha en upplysningsskyldighet Förslag: Det företag som är föremål för en investering ska upp- lysa investeraren om att investeringen omfattas av gransknings- systemet. En sådan upplysning ska innehålla en påminnelse om investerarens skyldighet att anmäla investeringen. Upplysningsskyldigheten ska inte gälla investeringar som görs på en reglerad marknad som avses i lagen om värdepappersmark- naden, en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller en MTF-plattform som avses i lagen om värdepappersmarknaden. Det är alltså investeraren som ska anmäla investeringen. Eftersom det inte är självklart att utländska aktörer känner till de krav som den svenska lagstiftningen föreskriver behöver det finnas en skyldighet för det svenska företaget att upplysa investeraren om skyldigheten att anmäla investeringen. Upplysningsskyldigheten innebär att det företag som är föremål för investeringen i varje enskilt fall ska upp- lysa en presumtiv investerare om skyldigheten att anmäla. Detta utesluter inte att ett företag har allmän information på sin hemsida om att det bedriver sådan verksamhet som omfattas av gransknings- systemet. Men det är inte tillräckligt för att skyldigheten att upplysa ska anses uppfylld. Skyldigheten bör följa direkt av lag. Upplysningsskyldigheten ska inte gälla köp som görs på en reglerad marknad som avses i 1 kap. 4 b § lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden, en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller en MTF-plattform som avses i 1 kap. 4 b § lagen om värdepappersmarknad då det är förenat med svårigheter för företaget att ha kännedom om sådana transaktioner. 12.2.6Vad en anmälan ska innehålla Förslag: ska få meddela verkställighetsföreskrifter om vad en anmälan ska innehålla. En bestämmelse som upplyser om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan meddela verkställig- hetsföreskrifter ska tas in i lag. En anmälan om en direktinvestering måste innehålla de uppgifter som behövs för att granskningsmyndigheten ska kunna bedöma investeringen. Av artikel 7.5 i EU:s förordning om utländska direkt- investeringar framgår att, om kommissionen eller en medlemsstat anser att en utländsk direktinvestering kan inverka på säkerhet eller allmän ordning, den får begära in vissa uppgifter från den medlems- stat där investeringen planeras. De uppgifter som avses är enligt artikel 9.2 följande. •Ägarstrukturen för den utländska investeraren och det företag där den utländska direktinvesteringen planeras eller har full- bordats, inklusive uppgifter om yttersta investerare och kapital- deltagande. •Det ungefärliga värdet av den utländska direktinvesteringen. •Vilka produkter och tjänster som säljs och vilken affärsverksam- het som bedrivs av den utländska investeraren och av det företag där den utländska direktinvesteringen planeras eller har full- bordats. •De medlemsstater där den utländska investeraren och det företag där den utländska direktinvesteringen planeras eller har full- bordats bedriver relevant affärsverksamhet. •Finansieringen av investeringen och finansieringskällan, på grund- val av de bästa uppgifter som är tillgängliga för medlemsstaten. •Det datum då den utländska direktinvesteringen planeras eller har fullbordats. Vi bedömer att de uppgifter som anges i artikel 9.2 är sådana som helt eller delvis kan vara relevanta också i det svenska gransknings- systemet. Det är tänkbart att även andra uppgifter kan behövas. Det finns också en skyldighet enligt artikel 6.1 för att underrätta kommissionen och övriga medlemsstater om granskningar och i samband med detta lämna över de uppgifter som avses i artikel 9.2 i förordningen. Det är inte lämpligt att på sakens nuvarande ståndpunkt lägga fast detaljer kring vilka uppgifter som kan behöva lämnas. I stället bör systemet få växa fram med flexibilitet. Det talar för reglering på en lägre nivå, nämligen myndighetsföreskrifter.