sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Kommissionens samlade slutsats var att för rap- porten hade alla medlemsstater vidtagit de nödvändiga åtgärderna för att dels införliva de två direktiven i sina nationella lagstiftningar dels upprätta de förfaranden och organ som är nödvändiga för att genomföra dessa direktiv. Detta ger oss anledning att tro att svensk rätt – – uppfyllde direktivens krav. hade både Firma och Accept-domen med- delats av . Vi noterar att kommissionen inte kom- menterade frågan om när det saknas en identifierbar skadelidande i rapporten. I den senaste rapporten konstaterar kommissionen att personer som anser sig ha blivit diskriminerade enligt direktiven ska tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd, att antalet anmälningar har ökat något sen 2014 men att den låga anmälningsgraden är ett problem. 42 Skälen till detta kan, enligt kommissionen, bl.a. vara 42KOM (2021) 139 slutlig, Rapport från kommissionen till och rådet om tillämpningen av rådets direktiv /43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung) och av rådets direktiv /78/EG om inrättande av en allmän ram för lika- behandling (direktivet om likabehandling i arbetslivet). Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande tvivel på att det faktiskt kan få effekt att anmäla och en rädsla för repressalier. Kommissionen lyfter i rapporten särskilt fram vikten av organisa- tioner som fackföreningar och jämlikhetsorgan som kan hjälpa dem som utsätts för diskriminering att få sin sak prövad i domstol, särskilt i fall när dessa organisationer har talerätt.43 De kan även spela en viktig roll som stöd i strategiska rättstvister och/eller när det gäller att väcka grupptalan, särskilt som har fastställt att EU-lagstiftningen även omfattar fall av diskriminering där det inte går att identifiera någon drabbad person, t.ex. när en arbetsgivare offentligt anger att den har för avsikt att diskriminera. Vidare framgår av rapporten att medlemsstaterna själva kan fastställa kriterier och villkor för dessa organisationers talerätt, vilket gör att det juridiska ramverket för sådan talerätt varierar mellan medlemsstaterna. Kommissionen anger vidare att vissa medlemsstater har rapporterat att organisationers talerätt har haft en avgörande roll i fall av kollek- tiv diskriminering när det inte går att direkt och identi- fiera de personer som har lidit skada.44 I rapporten anges vidare att bl.a. har tolkat de rättsliga kraven på sanktioner. Följande framgår i rapporten under rubriken : Medlemsstaterna ska föreskriva effektiva, proportionerliga och avskräck- ande sanktioner för överträdelser av nationella bestämmelser som för- bjuder diskriminering i enlighet med direktiven. I direktiven fastställs inga åtgärder, utan medlemsstaterna får själva välja lämpliga rättsmedel för att uppnå direktivens syften. Beroende på vilket rättsligt alternativ som väljs, kan dessa utgöras av böter, ersättning, ett föreläggande om att lagbrytaren ska utföra eller avstå från visst handlande, offentlig- görande av det fel som begåtts, begäran om en ursäkt eller straffrättsliga sanktioner.EU-domstolen har gett ut en vägledning45 om tolkningen av de rättsliga kraven på sanktioner, i vilken följande anges: 43Talerätt definieras som rätten eller förmågan att väcka talan vid en domstol eller föra talan inför domstol. Enligt artikel 7.2 i direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ur- sprung och artikel 9.2 i direktivet om likabehandling i arbetslivet ska föreningar, organisa- tioner eller andra rättsliga enheter som har ett berättigat intresse av att bekämpa diskrimi- nering få engagera sig i rättsliga förfaranden på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, med hans eller hennes tillstånd. KOM (2021) 139 slutlig, fotnot 61. 44KOM (2021) 139 slutlig, fotnot 63. Men kollektiv prövning avses en rättslig mekanism som (i) ger möjlighet för två eller flera fysiska eller juridiska personer, eller för en enhet som har rätt att väcka företrädartalan, att ge in en kollektiv begäran om att ett olagligt beteende ska upphöra, (ii) ger möjlighet för två eller flera fysiska eller juridiska personer som gör gällande att de har lidit skada i en masskadesituation, eller för en enhet som har rätt att väcka före- trädartalan, att ge in en kollektiv begäran om ersättning. 45I den engelska versionen används uttrycket issued guidance. Utredningen tolkar den svenska översättningen som att vägledning syftar på domar. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande o respektera proportionalitetsprincipen, o säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, och o ha en reellt avskräckande verkan och förhindra att diskrimineringen upprepas. Detta gäller även när det inte finns något identifierbart offer för diskrimineringen.46 I en fotnot till den sistnämnda meningen framgår att nationell lag- stiftning i flera medlemsstater (bl.a. , , , , , , , och ) före- skriver att sanktionsåtgärder (på vissa villkor) kan vidtas även om inget offer kan identifieras.47 Att vissa länder, t.ex. och , inte har en sådan reglering anges således inte som något som står i strid med direktivets krav. Vidare anges – i likhet med rapport – att det i praktiken verkar som om vissa svårigheter kvarstår när det gäller genom- förandet av direktiven. Vissa nationella domstolar tenderar, enligt kommissionen, att fastställa måttliga nivåer av skadestånd, föredra icke-ekonomisk ersättning eller erbjuda relativt låg ersättning. Så- dana tendenser kan göra att enskilda avstår från att väcka talan eller begära ekonomisk ersättning i domstol. Av utredningens genomgång framgår att kommissionen i sina rapporter kommit fram till att medlemsstaterna uppfyller direk- tivens krav, men att det finns praktiska hinder för att målen ska kunna nås. Ingenstans nämns att länder som saknar en ordning där organisationer eller institutioner ges en självständig talerätt i fall där ingen enskild som drabbats av diskriminering skulle innebära att direktivens krav inte uppfylls. Vi kan konstatera att kommissionen uttryckligen angett i vilka medlemsstater som det finns rättsmedel för fall där det inte finns någon identifierbar skadelidande. Utredningen anser att om kommissionen ansåg att direktiven inte var korrekt införlivade borde den i sin rapport klargjort att de medlemsstater som inte har en sådan ordning där sanktioner kan vidtas när ingen enskild skadelidande finns, inte införlivat direktiven korrekt. Något sådant påpekande kommer inte fram i rapporterna. Denna slutsats ligger i linje med regeringens slutsats som regeringen 46Fotnoter är borttagna från texten i citatet. 47KOM (2021) 139 slutlig, fotnot 86. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande drog 2008 inför sammanslagningen av de olika diskrimineringslagarna, där man ansåg att direktiven nu slutligt genomförts i Sverige.48 Sammantaget ger inte kommissionens rapportering underlag för någon annan slutsats än att genomförande av direktiven avseende frågan om organisationers talerätt och sanktioner när det inte finns någon identifierbar skadelidande är korrekt. En grundläggande frågeställning för utredningen är vilka krav EU- rätten ställer på nationell lagstiftning vid överträdelser av diskrimi- neringsförbuden när det saknas en enskild skadelidande. Vi kan konsta- tera att det finns olika synsätt på hur EU domstolens domar ska tolkas i förhållande till direktiven /43/EG respektive 2000/78/EG.49 Vi börjar med att redovisa dessa synsätt och avslutar med utredningens slutsats. En tolkning är att det av direktivens ordalydelse och EU-dom- stolens domar innefattar att man inte gör skillnad på det domstolen uttalat om vad som kan utgöra diskriminering enligt direktiven och det som sägs avseende sanktioner i samma direktiv utan i stället ser dessa som sammankopplade. Ett sådant synsätt kan framför allt grundas i direktivens övergripande syfte att förbjuda all diskrimi- nering inom deras tillämpningsområden. Varje överträdelse av direk- tiven måste utifrån detta synsätt följas av en sanktion för att vara effektivt. Konsekvensen av avgörande i Firma (och efterföljande avgöranden) förstås med denna tolkning så att eftersom direktivet omfattar direkt diskriminering i fall där det inte finns någon identifierbar skadelidande är medlemsstaterna också skyldiga att införa bestämmelser i sin nationella lagstiftning som förbjuder sådan diskriminering. Därmed är medlemsstaterna enligt detta synsätt även skyldiga att införa sanktionsbestämmelser för dessa fall och se till att dessa regler är effektiva, proportionerliga och avskräckande. () företräder denna tolkning och har framfört till utredningen att direktivet i sig kräver att det 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 476. 49För en närmare genomgång av direktiven och domar se avsnitt 4.1.2 och 4.2. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande finns sanktioner i dessa situationer, eftersom sanktionskravet enligt artikel 15 i direktiv /43/EG enligt sin ordalydelse omfattar alla överträdelser av direktivet, och därmed även överträdelser utan identi- fierbara skadelidande. Enligt DO skulle en annan tolkning inte bara strida mot ordalydelsen utan även mot de grundläggande krav på ett effektivt nationellt införlivande som gäller för unionsrättsliga förbud. Ett ytterligare argument för denna hållning är att ett sådant krav borde följa av s.k. effektivitetsprincip, som innebär att de rättigheter som följer av gemenskapsrätten inte får vara praktiskt omöjliga eller alltför svåra att utöva i praktiken. Utredningen har dock en annan uppfattning när det gäller frågan om huruvida direktivet i sig kräver sanktioner i dessa fall. Enligt artikel 7 i direktiv /43/EG anges att medlemsstaterna ska säker- ställa att alla som anser sig förfördelade av att principen om lika- behandling inte tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Den artikeln utgår alltså från att det finns någon som har blivit förfördelad för att kravet på tillgång till rätts- medel ska gälla. Här görs således i ordalydelsen en uttrycklig kopp- ling till enskilda som anser sig ha blivit diskriminerade. Av denna artikel kan således inte utläsas något krav på rättsmedel i fall där ingen enskild skadelidande finns. Enligt artikel 15 i direktivet ska medlemsstaterna bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelserna som antas i enlighet med detta direktiv. Inte heller här framgår det av ordalydelsen av direktivet att sanktioner måste införas i nationell lagstiftning när det saknas en identifierbar skade- lidande. Bestämmelsen om sanktioner är i stället direkt kopplad till de nationella regler som antagits för att genomföra direktivets krav. Något allmängiltigt krav på sanktioner vid överträdelser av unions- rätten kan inte utläsas ur artikel 15. Utredningens slutsats är alltså att det inte av framgår av orda- lydelsen av artikel 7 respektive artikel 15 i direktivet att det krävs att sanktioner införs i nationell lagstiftning när det saknas en identi- fierbar skadelidande. Däremot får medlemsstaterna, enligt artikel 6 i direktivet, införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling än de som anges i detta direktiv. Vi menar vidare att avgöranden inte heller ger anledning till någon annan tolkning. har inte, uttryck- Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande ligen angett att direktiven kräver sanktioner i fall när det inte finns någon identifierbar skadelidande, utan denna slutsats kan – som framgått ovan – endast dras utifrån en tolkning av domarna som görs med hänsyn till direktivens syften m.m. I de aktuella domarna gör , enligt utredningens mening, skillnad på frågan om vad som kan utgöra direkt diskrimi- nering och frågan om vilka sanktioner som krävs för de rättsliga förfarandena som föreskrivs i direktiven. Det framgår t.ex. av uttalande i mål C-507/18 (NH-målet) att artikel 9.2 i direktiv /78/EG anger att med- lemsstatarena ska säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i direktivet efterlevs, på den klagande personens vägnar får engagera sig i rättsliga eller administrativa förfaranden. Däremot kräver inte artikel 9.2 i detta direktiv att en förening till- erkänns en behörighet av medlemsstaterna att väcka talan i domstol när det inte är möjligt att identifiera någon skadelidande person. Om det förelåg ett krav på sanktioner i sådana fall skulle domstolens avgörande, enligt vår uppfattning, bli svårbegripligt. Detta gäller även med hänsyn till att frågan i Accept-målet (se avsnitt 4.2.2.) var om direktivet utgjorde ett hinder mot att utsträcka talerätten till fall där det inte finns en enskild identifierad skade- lidande. Hade haft uppfattningen att direktivet klart och tydligt innefattade ett krav på sådana regler hade den frågan kunnat besvaras direkt i domen med ett sådant konstaterande. Något sådan uttalande gjorde dock inte , vilket går väl i linje med tolkningen att den inte anser att direktivet innehåller en sådan skyldighet. uttalanden i sina avgöranden om åtskillnaden mellan vad som utgör direkt diskriminering i sig och vilka krav som direktiven ställer på staternas rättsliga förfaranden innebär alltså, enligt utredningens mening, att länder som inte har en reglering som medger att organisationer eller institutioner inleder rättsliga förfar- anden i fall när det inte finns någon identifierbar skadelidande, inte heller behöver ha sådana regler. Vid sidan av direktivens ordalydelse och avgör- anden kan påpekas att även ingressen till direktiv /43/EG stöder denna slutsats. I direktivets ingress föreskrivs t.ex. i punk- ten 16 att ”Det är viktigt att skydda alla fysiska personer mot diskri- Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande minering…” samt vidare i punkten 19 att ”personer som diskrimi- nerats på grund av ras och etniskt ursprung bör tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd…”.50 I samma ingress, punkten 26 framgår att medlemsstaterna bör föreskriva effektiva och proportionerliga sanktioner vid åsidosättande av direktivet. Utredningen bedömer därför att det inte av ordalydelsen i artikel 9 respektive 17 i direk- tiv 2000/78/EG samt artikel 7 respektive artikel 15 i direktivet 2000/43/EG finns ett krav på sanktioner när det inte finns en iden- tifierbar skadelidande. Slutligen har vi även gått igenom rapporter om tillämpningen av direktiven för att se om dessa innehåller något med bäring på vår bedömning av krav när det saknas en identifierbar skadelidande. I rapporten bedömde kommissionen att båda direk- tiven hade införlivats i alla 28 medlemsstater och att samtliga lagar stämde överens med direktiven. Om en sådan tydlig brist som att en hel kategori diskrimineringsfall inte reglerats korrekt nationellt borde detta ha framgått i rapporten, t.ex. genom att länder där det saknades rättsmedel och sanktioner i fall där ingen identifierbar skadelidande fanns pekades ut som problematiska. I stället betonades vissa prak- tiska problem med genomförandet av direktiven och sammantaget ansåg kommissionen att alla medlemsstater vidtagit nödvändiga åt- gärder för att dels införliva de två direktiven i sina nationella lag- stiftningar, dels upprätta de förfaranden och organ som är nödvän- diga för att genomföra dessa direktiv. Detta talar med viss styrka för att en ordning där det inte finns rättsmedel eller sanktioner i fall där ingen identifierbar skadelidande finns inte kan anses stå i strid med direktiven. I sin rapport bygger kommissionen vidare med iakt- tagelser om att det i praktiken verkar som om vissa svårigheter kvarstår när det gäller genomförandet av direktiven, bl.a. i fråga om ersättningstak och fall där det inte finns något identifierbart offer. Kommissionen konstaterar att vissa nationella domstolar tenderar att fastställa måttliga nivåer av skadestånd, föredra icke-ekonomisk ersättning eller erbjuda relativt låg ersättning. När det gäller frågan om situationer där det inte finns någon identifierbar skadelidande tas denna uttryckligen upp i ett sammanhang där kommissionen i kort- het går igenom sanktioner. Där framgår att vissa medlemsstater har Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande infört administrativa eller rättsliga förfaranden när det inte finns en enskild skadelidande. Något påpekande om att t.ex. eller som inte har en sådan bestämmelse skulle bryta mot direk- tivens krav görs dock inte där eller på något annat ställe i rapporten. Enligt utredningens uppfattning vore det naturligt att, om kommis- sionen ansåg att direktiven krävde en sådan reglering, skulle man ha framfört detta i sammanhanget. Så är dock inte fallet, vilket enligt vår mening får tolkas så att inte heller kommissionen anser att ett sådant krav föreligger. Sammantaget anser utredningen alltså att övervägande skäl talar för att tolka rättsläget så att det inte finns ett unionsrättsligt krav på nationella sanktionsbestämmelser i fall när det inte finns en identi- fierbar skadelidande. Detta baserar vi på vår tolkning av direktivens ordalydelse, avgöranden, direktivens ingress och kom- missionens rapporter. I detta avsnitt beskriver vi relevant nationell lagstiftning för att se vilket skydd som eventuellt finns i situationer där diskrimi- nering kan ha förekommit men där det inte finns en identifierbar skadelidande. Det handlar om regler på grundlagsnivå, reglering i DL och viss straffrättslig reglering. Det bör noteras att regleringen i skadeståndslagen (1972:207) beskrivs i avsnitt 8.1.5. Regeringsformen (RF), innehåller två typer av regler som är av intresse för denna utredning – dels regler om likabehandling och förbud mot diskriminering, dels regler om yttrandefrihet och andra opinionsfriheter. I RF fastslås i 1 kap. 2 § att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda män- niskans frihet. Lag eller annan föreskrift får enligt 1 kap. 12 § RF inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet, enligt RF 1 kap. 9 §. Detta innebär bl.a. ett visst skydd mot diskriminering och godtycke. Vidare anges i 2 kap. 13 § RF att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte före- skriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Det sistnämnda behandlar situationer när det är tillåtet med s.k. posi- tiv särbehandling. Skyddet för näringsfriheten i 2 kap. 17 § RF innefattar vidare ett diskrimineringsskydd i det avseendet att den friheten inte får inskränkas enbart i syfte att gynna vissa enskilda näringsidkare framför andra. Slutligen anges i 2 kap. 21 § att rättighetsbegränsningar avseende bl.a. opinionsfriheterna och skyddet för den kroppsliga integriteten inte får göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. I 2 kap. RF regleras även de s.k. positiva opinionsfriheterna; yttrandefrihet, informationsfrihet, mötesfrihet, demonstrationsfrihet, föreningsfrihet och religionsfrihet. Yttrandefriheten är inte knuten till någon viss form och inte heller till något visst innehåll. Tal och skrift omfattas men även andra konstnärliga uttryck och kommer- siell reklam. Här finns det en betydelsefull skillnad mot hur skyddet är konstruerat i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihets- grundlagen (YGL) som skyddar yttranden som sker på visst sätt t.ex. genom tryckt skrift eller radioprogram, se avsnitt 4.5.2.51 Opinionsfriheterna i RF får enligt 2 kap. 2 § 1 RF begränsas genom lag under de förutsättningar som anges i 21–24 §§ RF. Religions- friheten kan dock inte begränsas genom lag.52 Däremot kan ett reli- gionsutövande även innebära ett utövande av någon annan opinions- frihet t.ex. yttrandefrihet. I sådana fall kan religionsutövandet be- gränsas enligt de principer som begränsar dessa opinionsfriheter.53 Begränsning av övriga opinionsfriheter får endast göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. 51Bull, T och Sterzel, F (2019), Regeringsformen – en kommentar, , , s. 61. 52Grundlagsskyddet av religionsfriheten innebär ett skydd på framför allt två punkter dels ett skydd mot att viss religion i lag eller på annat sätt förbjuds eller särbehandlas, dels ett skydd för den enskilde att själv och utan att den enskilde påverkar sin omgivning får tro vad vederbörande önskar. Religionsfriheten har en begränsad räckvidd om man jämför med EKMR artikel 9. 1975/76:209, om ändring i regeringsformen, s. 115. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande En begränsning får inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med det som föranlett den. En begränsning får inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot fri åsiktsbildning som en av folkstyrelsens grundvalar. Vidare får en begränsning inte heller göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan åskådning. För att någon ska få begränsa yttrandefrihet och informations- frihet krävs att begränsningen sker med hänsyn till bl.a. rikets säker- het, folkförsörjningen, allmän ordning eller säkerhet, privatlivets helgd eller förebyggande och beivrande av brott. Det är inte alla former av yttranden som omfattas och skyddas av RF. Flera straffbestämmelser som förmögenhetsbrott, ofredande och förargelseväckande beteende anses inte utgöra begränsningar av den yttrandefrihet som RF skyddar. Av 2 kap. 19 § RF framgår att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden enligt europeiska konven- tionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundlägg- ande friheterna (EKMR). Detta har betydelse bl.a. genom att de diskrimineringsförbud som konventionen innehåller och det skydd av yttrandefriheten som ingår därmed kopplas till grundlag. När det gäller tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i radio, tv osv. regleras dessa i TF och YGL och dessa grundlagar har företräde framför RF (se nedan). TF och YGL utgör tillsammans ett detaljerat skydd för tryckfriheten och yttrandefriheten. Grundlagarna har till stor del ett gemensamt innehåll, det som i stort skiljer dem åt är i huvudsak kopplat till hur olika medieformer fungerar.54 De kompletteras av lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihets- grundlagens område. Tryckfriheten innebär enligt 1 kap. 1 § andra stycket TF en frihet för var och en att i tryckt skrift uttrycka tankar, åsikter och känslor samt att offentliggöra allmänna handlingar och i övrigt lämna upp- gifter i vilket ämne som helst. Tryckfriheten innebär en rätt för var 54Axberger, H-G, Yttrandefrihetsgrundlagarna, Yttrandefrihetens gränser grund- lagsreform, upplaga 4:1, 2019, , s. 33. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande och en att ge ut skrifter utan att en myndighet eller ett annat organ hindrar detta i förväg t.ex. genom censur. Yttrandefriheten har enligt 1 kap. 1 § andra stycket YGL till ända- mål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande.