sou · H9B328 · 2021-04-30 00:00:00 — 23För en komplett beskrivning av vilka överenskommelse ingått som innehåller indrivningsbestämmelser se ”Internationell verkställighet”, 2016, s. 75 f. 24Införlivad i svensk rätt genom lagen (1990:313) om Europaråds- och om ömsesidig handräckning i skatteärenden. Konventionen finns som bilaga till lagen. 1989/90:14 s. 74–75. Processuella ianspråktaganden av egendom Andra typer av utländska avgöranden som kan verkställas här i landet är avgöranden som rör rättegångskostnader (se lagen [1986:1042] om verkställighet av vissa utländska beslut om rättegångskostnader). Som framgår ovan kan egendom av det mest skiftande slag bli föremål för rättsliga åtgärder som i varierande grad omfattar ianspråktaganden av den i många olika rättsliga sammanhang. Den nationella lagstiftningen ger omfattande möjligheter att tvångsvis ta egendom i anspråk, såväl vad gäller civilrättsliga anspråk som anspråk som har samband med förvaltnings- eller straffrättsliga förfaranden. Inom ramen för alla dessa förfaranden finns det också vidsträckta möjligheter att med mycket kort varsel temporärt och tvångsmässigt ta egendom i anspråk. Till det kommer att det på detta område finns ett mycket stort antal internationella överenskommelser som tillåter detsamma. Det gäller såväl temporära (interimistiska) som definitiva (slutliga) ianspråktaganden. Förutom det innebär vanligen ett rättsligt förfarande som involverar viss egendom att den egendomen rent faktiskt är ”belastad” av det pågående förfarandet, även om något formellt beslut om ianspråktagande av egendomen i fråga inte har meddelats. Detsamma gäller även om förfarandet inte är direkt inriktat på ett fysiskt omhändertagande av egendom. Till detta kommer att genom internationella åtaganden, inte minst inom ramen för EU-samarbetet, har att iaktta ett stort antal regleringar som innefattar ianspråktagande av egendom. Utredningen har enligt direktiven att lämna förslag som säkerställer att från utlandet till inlånade utställningsföremål för att här ställas ut, kan lämnas tillbaka till den som lånat ut föremålen. Sådana föremål ska med andra ord de finns i skyddas mot processuella och exekutiva åtgärder. Det innebär i princip att sådana föremål inte ska kunna bli föremål för åtgärder enligt de regleringar, nationella såväl som internationella, som här ovan har redogjorts för. Utredningen återkommer i 7 kapitlet till möjligheterna att åstadkomma det. Inom folkrätten utgör traktater och sedvanerätt primära rättskällor. En traktat binder endast parterna men dess innehåll kan komma att påverka en sedvanerättslig utveckling. En traktat kan också utgöra en kodifiering av redan etablerad sedvanerätt. Traktater kan betraktas som en generisk term för internationella överenskommelser, avtal och konventioner. om traktaträtten av (SÖ 1975:1) innehåller särskilda bestämmelser om bl.a. ingående av traktater, bundenhet och tolkning. När blir part i en konvention, genom exempelvis ratifikation, blir konventionens regler bindande för gentemot andra stater som är parter i konventionen. Det är alltså frågan om bundenhet på ett folkrättsligt plan. För att undvika en konflikt mellan svensk rätt och folkrättsliga förpliktelser kan det krävas att konventionen införlivas i svensk rätt genom att konventionen inkorporeras i sin helhet eller genom transformering där relevanta bestämmelser införlivas i svensk rätt genom lagstiftning. Det är också möjligt att konstatera normharmoni mellan de folkrättsliga reglerna och svensk rätt utan behov av ny lagstiftning. Internationell sedvanerätt utvecklas när staters praxis (sedvana) följs av en rättsövertygelse (opinio juris) om att sedvanan utgör gällande rätt. Sedvanerätt, eller allmän folkrätt, är bindande för alla stater. Den är dispositiv och möjliggör för stater att ingå avtal med ett annat innehåll. Ett undantag utgörs av normer av jus cogens karaktär. Jus cogens är en tvingande allmän folkrättsnorm vilken av det internationella statssamfundet som helhet är godtagen och erkänd som en norm från vilken ingen avvikelse är tillåten och vilken kan ändras endast genom en senare allmän folkrättsnorm av samma karaktär. Folkrättens immunitetsregler inkluderar regler om statsimmunitet och regler om diplomatisk immunitet. Den senare som berör beskickningar m.m. med tillhörande verksamhet och personal, kommer inte att beröras vidare här. Statsimmunitet innebär i korthet att en stat inte är skyldig att underkasta sig en annan stats dömande eller verkställande jurisdiktion. Detta grundar sig på att varje stat anses suverän och att den ena staten därför inte kan utöva jurisdiktion över den andra. De folkrättsliga reglerna om immunitet tillämpas av staterna i sitt faktiska handlande i olika sammanhang, men inom ramen för de nationella jurisdiktionerna har de nationella domstolarna att tolka och tillämpa dessa folkrättsliga regler. De folkrättsliga reglerna utgör alltså en levande, och även dynamisk, del av den nationellt gällande rätten. 4.2Internationell sedvanerätt i fråga om statsimmunitet Enligt den internationella sedvanerätten kan främmande stater i göra gällande immunitet i samband med att ett anspråk av något slag riktas mot den främmande staten och/eller dess egendom. Immuniteten innebär att en stat inte är skyldig att underkasta sig svensk domsrätt. En stat kan dock välja att avstå från att åberopa immunitet genom ett uttryckligt avstående. Även om statsimmunitet utgör internationell sedvanerätt kan det finnas olika meningar om det mer exakta innehållet, omfattningen och den närmare tolkningen av statsimmuniteten. Historiskt sett har statsimmuniteten varit absolut, dvs. En stat har haft ett fullständigt immunitetsskydd mot att bli föremål för en annan stats myndighetsutövning i alla former. Detta har successivt kommit att förskjutas mot en mer begränsad (restriktiv) syn på immuniteten. Utvecklingen har skett i samband med att stater i större utsträckning började att ingå kommersiella avtal och utföra privaträttsliga handlingar som kom att konkurrera med privata företag och privatpersoner. I och med den förändringen har det steg för steg vuxit fram en restriktiv immunitetsteori. Enligt den restriktiva immunitetsteorin delas en stats handlingar upp i å ena sidan s.k. ”höghetshandlande”, dvs. suveräna handlingar (acta iure imperii) och å den andra sidan kommersiella och privaträttsliga handlingar (acta iure gestionis). Exempel på det senare är handlingar som vilken juridisk eller fysisk person som helst kan utföra; det behöver inte vara en stat som agerar. Enligt den restriktiva immunitetsteorin är det endast staters höghetshandlande som omfattas av statsimmunitet. Ett höghetshandlande kan enbart utföras av en stat, men samma handling skulle kunna bedömas olika beroende på om det är handlingens syfte eller natur som ligger till grund för bedömningen. En- ligt den restriktiva immunitetsteorin råder inte någon immunitet för staters kommersiella eller privaträttsliga handlande i en annan stat. Immunitetsskyddet har historiskt sett tillämpats olika beroende på om frågan rört domsrätt i allmänhet eller specifika åtgärder för verkställighet (exekution) eller preliminära (interimistiska) säkerhetsåtgärder (t.ex. kvarstad). Åtgärder av de senare slagen har ansetts, och anses fortfarande, utgöra ett större ingrepp i staters suveränitet och beredskapen att tillerkänna en stat immunitet i sådana fall har varit högre än när det gällt immunitet mot domsrätt. Statsimmunitet var i svensk rätt länge oreglerat utom såvitt avser vissa särskilda förhållanden. har ratificerat konvention om immunitet för stater och deras egendom (immunitetskonvention) som har ett generellt tillämpningsområde (se vidare nedan). Den internationella sedvanerättens regler om statsimmunitet, som har giltighet även i , kan sammanfattningsvis sägas innebära att en suverän stat som huvudregel åtnjuter immunitet, dvs. skydd mot domsrätt och specifika processuella och exekutiva åtgärder i övrigt från en annan stats sida, om det i det aktuella fallet är frågan om ett handlande som är att betrakta som ett uttryck för statens ”höghet”. Om handlandet däremot uteslutande har en kommersiell eller privaträttslig karaktär omfattas handlandet, som huvudsaklig undantagsregel, inte av sådan immunitet. När det gäller att bedöma om ett visst handlande är av det ena eller andra slaget är den förhärskande uppfattningen att det avgörande är handlandets natur, inte dess syfte. 4.3Internationell sedvanerätt särskilt avseende inlånade kulturföremål En fråga som är aktuell för utredningen att ställa sig är om, och i så fall på vilket sätt, ett från ett land till ett annat utlånat ”kulturföremål” särbehandlas i frågan om immunitet. Det är allmänt erkänt att mellanstatliga kulturutbyten av olika slag främjar det internationella umgänget stater och människor emellan. Ett viktigt inslag i ett sådant utbyte är att kulturföremål kan göras tillgängliga för en större publik i många länder. I de allra flesta fall, om ens någonsin, vållar frågan inte bekymmer. Redan det förhållandet att en etablerad kulturinstitution lånar in ett föremål till för att här ställas ut talar för att det är frågan om ett ”kulturföremål”. Frågan om klassificeringen av ett föremål som ”kulturföremål” har dock sällan någon betydelse och behöver inte föranleda några särskilda problem. Trots det kan det finnas skäl att något beröra klassificeringsfrågan, bl.a. eftersom klassificeringen förekommer i olika sammanhang. Det kan då konstateras att vad som ska anses vara ”kulturföremål” i vissa fall är oklart. Utställda föremåls kulturella ”kvalitet” behöver inte utgöra någon särskiljande omständighet i sammanhanget. Avgörande för om ett föremål är ett kulturföremål är inte föremålets egenskaper i sig utan i stället det sammanhang i vilket föremålet förekommer. Det innebär att det är utställningens syfte som är avgörande. Det syftet ska vara ickekommersiellt, vilket regelmässigt gäller när etablerade institutioner arrangerar utställningar (se vidare avsnitt 7.3.3). Utgångspunkten vad gäller immunitet mot tvångsåtgärder i den internationella sedvanerätten är, som redan nämnts, i korthet att stater åtnjuter immunitet vid s.k. höghetshandlande men inte när en stat agerar kommersiellt (sedan finns det ett antal undantag). Utlån av kulturföremål från en stat till en annan bär, eller kan bära, kännetecken av såväl höghetshandlande som kommersiellt agerande. Det vanligaste är att utställningar med utländska inlån arrangeras av en institution (ett museum) i arrangörslandet helt fristående från någon form av höghetshandlande. En sådan utställning omges dock ofta av kommersiella aktiviteter, t.ex. att besökare betalar entré- avgift, att det säljs kataloger, böcker, affischer och andra prydnadsföremål. Utställningen är då inte något uttryck för statligt ”höghetshandlande”; i vart fall inte enbart ett sådant handlande. däremot skulle vara så att ett utlån är ett uttryck för ”höghetshandlande” från utlånarens sida är det utlånade föremålet skyddat av den immunitet som gäller bortsett från en särskild immunitetslag för inlånade utställningsföremål av det slag som utredningen har att föreslå. Det finns i den internationella sedvanerätten ett särskilt skydd för kulturföremål som ägs av utländska stater mot verkställighetsåtgärder, både före och efter dom. Sedvanerätten har kodifierats immunitetskonvention (artiklarna 18–21) som har ratificerat. Varken konventionen eller den nationella lag som inkorporerar konventionen har ännu trätt i kraft (se mer nedan). Om ett statsägt kulturföremål som en stat lånat ut till en utställning i en annan stat i annat än ett kommersiellt syfte är det med all säkerhet immunt även mot värdstatens domsrätt, dvs. i den frågan gäller detsamma som i frågan om immunitet mot tvångs- och verkställighetsåtgärder. The Committe of Legal Advisers on of () har i sin of State Owned Cultural Property från den 16–sammanfattat det internationella rättsläget på följande sätt. In accordance with customary international law as codified in the Convention property of State forming part of its cultural heritage or its archives or forming part of an exhibition of objects of scientific, cultural or historical interest, and not placed or intended to be placed on sale cannot be subject to any measure of constraint, such as attachment, arrest or execution, in another State; and therefore, such measures of constraint can only be taken if immunity is expressly waived for a clearly specified property by the competent authorities of the State owning the property has been allocated or earmarked by the State for the satisfaction of the claim which is the object of the proceeding concerned. Innehållet i CADHI:s deklaration återspeglar innehållet i artiklarna 18–21 immunitetskonvention. Slutsatsen som kan dras är att ett kulturföremål som lånas ut till en utställning i åtnjuter immunitet mot domsrätt och olika slag av verkställighetsåtgärder enligt internationell sedvanerätt, vilken kodifierats immunitetskonvention, om utlåningen inte är av enbart kommersiellt slag och om utställda föremål ägs av den främmande staten eller den på annat sätt har dispositionsrätt över föremålen. Vad som har beskrivits som en internationell sedvanerätt är inte tillämplig på straffrättsliga och straffprocessuella förhållanden. Mot ianspråktaganden genom beslag och förverkande m.m. i ett straffprocessuellt sammanhang kan immunitet, såvitt är känt för utredningen, inte hävdas utom i de fall det är särskilt reglerat i folkrätten (vilket t.ex. gäller för s.k. diplomatisk immunitet). Föremål som ägs eller disponeras av icke-statliga institutioner (t.ex. stiftelser) eller av privatpersoner åtnjuter över huvud taget ingen folkrättsligt grundad immunitet. Den internationella sedvanerätten erbjuder på grund av nu nämnda begränsningar inte ett tillräckligt skydd mot processuella åtgärder avseende inlånade kulturföremål om man ska uppnå den skyddsnivå som enligt utredningens direktiv är eftersträvansvärt. 4.4FN-konventionen om immunitet för stater och deras egendom Efter många års arbete inom () antogs konvention om immunitet för stater och deras egendom (immunitetskonvention). Enligt artikel 30 träder konventionen i kraft först efter det att den trettionde staten ratificerat konventionen. hade 22 stater ratificerat konventionen. I allt väsentligt kan konventionen sägas utgöra en kodifiering av den gällande internationella sedvanerätten, med vissa preciseringar och förtydliganden. Att konventionen har sin grund i den internationella sedvanerätten framgår av konventionens preambel där det sägs att immunitet för stater och deras egendom är allmänt erkänt som internationell sedvanerätt och att konventionen bidrar till kodifiering och vidareutveckling av folkrätten och till en harmonisering av praxis på området. I preambeln sägs vidare att utvecklingen av statspraxis avseende immunitet mot domsrätt har beaktats och att folkrättens sedvanerättsliga regler fortsätter att gälla i frågor som inte regleras i konventionen. Konventionen är också försedd med en bilaga med förklaringar till vissa bestämmelser i konventionen. Bilagan är en integrerad del av konventionen, vilket innebär att texterna i bilagan har samma status som rättskälla som konventionens artiklar. I betänkandet Immunitet för stater och deras egendom (SOU 2008:2) föreslogs det att skulle ratificera konventionen och utan undantag inkorporera den i svensk rätt. Förslagen i betänkandet följdes upp i prop. 2008/09:204 där det uttalades att konventionen i huvudsak utgör en kodifiering av gällande sedvanerätt. I propositionen föreslogs, på samma sätt som i betänkandet, att konventionen skulle inkorporeras i svensk rätt vilket har skett genom lagen (2009:1514) om immunitet för stater och deras egendom. Lagen träder i kraft först den dag regeringen bestämmer, vilket styrs av när konventionen träder i kraft. Konventionen omfattar både frågan om immunitet mot domsrätt och frågan om immunitet mot användande av tvångsåtgärder (säkerhets- och verkställighetsåtgärder) mot en annan stat och dess egendom. Konventionen omfattar inte straffrättsliga förfaranden. Konventionen är generellt inriktad, den avhandlar inte ett specifikt slag av egendom (föremål). Den är i stället inriktad på en viss ägare av egendom, dvs. Den immunitet som kan följa av konventionen är enbart till förmån för stater. Med det följer att konventionen har en reglering av vad som avses med begreppet ”stat”. Där definieras begreppet ”stat” genom uppställandet av fyra olika kategorier, framför allt i syfte att bestämma vilka interna attribut som måste vara uppfyllda för att en ”enhet” ska kunna åtnjuta statsimmunitet. Det rör sig om följande fyra kategorier (se artikel 2.1.b). 1.För det första avses staten i sig samt dess olika offentliga organ, vilket omfattar kärnan av vad som avses med en stat, som statsöverhuvud, regeringschef, olika departement m.m. Denna kategori tillhör vad som är allmänt godtaget att inplacera under begreppet ”stat”. 2.För det andra avses en förbundsstats delstater eller en stats ”underenheter” som har rätt att utöva myndighet, t.ex. en stats regionala eller lokala enheter. Hur en stat är organiserad varierar och vad gäller denna kategori motsvaras den inte av någon allmänt godtagen bestämning. 3.För det tredje avses statliga organ och andra enheter, i den mån de har rätt att vidta, eller faktiskt vidtar, åtgärder som ett led i statens myndighetsutövning. I denna kategori ingår även icke-statliga enheter som har anförtrotts suverän myndighetsutövning. 4.För det fjärde, slutligen, avses statens företrädare när dessa agerar i denna egenskap. Hit hör alla fysiska personer som har behörighet att företräda staten i någon av de föregående kategorierna. Det bakomliggande syftet är att det inte primärt ska vara av intresse hur en ”enhet” av staten är uppbyggd eller liknande, utan det avgörande är karaktären och/eller syftet med ett visst handlande. Det innebär att inte allt som staten i någon av dessa skepnader gör kan åtnjuta immunitet enligt konventionen. Immunitet kan i huvudsak åtnjutas endast när staten (i form av ett subjekt under någon av de nämnda kategorierna) agerar i kraft av sin ”höghet”, inte när handlandet sker i ett affärsmässigt sammanhang. I konventionen finns därför en definition av ”affärstransaktion” för att bestämma när en stat handlar i den ena eller andra rollen (se vidare nedan). Huvudregeln immunitetskonvention finns i artikel 5 där det föreskrivs att ”en stat åtnjuter immunitet för sig själv och sin egendom mot en annan stats domstolars domsrätt enligt vad som anges i denna konvention”. I artikel 10 finns sedan en huvudsaklig undantagsregel om icke-immunitet. Immunitet kan som huvudregel (artikel 5) åtnjutas endast när staten agerar i kraft av sin ”höghet”, inte (artikel 10) när handlandet sker i ett affärsmässigt sammanhang. Enligt huvudregeln åtnjuter en stat alltså immunitet vid s.k. ”höghetshandlande”. En stat kan frivilligt i det enskilda fallet eller mer generellt, avstå från att göra immunitet gällande (se artiklarna 7–9). Ett avstående kan göras före eller efter en tvist har uppstått, genom att staten frivilligt deltar i förfarandet eller genom att staten väcker en gentalan mot den andra staten. I det fall ett avstående görs krävs att det är tydligt och klart samt i vissa fall att det görs i skriftlig form (se artikel 7.1 b och 7.1 c). Det kan noteras att ett avstående från immunitet vad gäller en annan stats domsrätt inte i sig innebär att samtycke lämnats till att det i den andra staten också kan vidtas verkställighetsåtgärder (artikel 20). Det ska också påpekas att det förhållandet att en stat i ett visst fall medger att det är en annan stats lagstiftning (materiella rätt) som är tillämplig på en tvist staten är indragen i, i sig inte ska tolkas som ett avstående från immunitet mot jurisdiktion (artikel 7.2). I konventionen finns i artikel 2.1 c, som nämnts, en definition av ”affärstransaktion” för att kunna bestämma när en stat handlar i kraft av sin ”höghet” eller som en kommersiell/privat aktör. anger tre olika kategorier av handlande som inte ska anses som ”höghetshandlande”, nämligen följande. 1.Affärsavtal eller transaktion avseende försäljning av varor eller tillhandahållande av tjänster. 2.Avtal om lån eller annan transaktion av finansiell natur, innefattande garanti- eller ersättningsförpliktelse avseende sådant lån eller sådan transaktion. 3.Annat avtal eller transaktion av affärsmässig, industriell, handelsmässig eller yrkesmässig natur, dock inte anställningskontrakt. Vid avgörandet av om ett avtal eller en transaktion är av affärsmässigt slag, ska först och främst beaktas avtalets eller transaktionens natur, men syftet kan också i vissa fall vara av betydelse. Det senare gäller enligt artikelns lydelse ”om avtals- eller transaktionsparterna har kommit överens om det eller om i forumstatens praxis detta syfte är av betydelse för att fastställa om avtalet eller transaktionen är av icke-kommersiell natur” (artikel 2.2). I artikel 10 finns den huvudsakliga undantagsregeln om icke-immunitet i de fall en stat är involverad i en affärstransaktion (enligt definitionen i artikel 2). Där anges att immunitet inte kan göras gällande i följande fall. 1.Om en stat deltar i en affärstransaktion med en utländsk fysisk eller juridisk person och om eventuella tvister enligt tillämpliga internationella privaträttsliga regler i anledning av affärstransaktionen faller under en annan stats domstols behörighet, får staten inte åberopa immunitet mot denna behörighet i ett mål som härrör från den affärstransaktionen. – Punkt 1 gäller inte vid (a) affärstransaktioner mellan stater, eller (b) om parterna i affärstransaktionen uttryckligen har avtalat något annat. 2.Om ett statligt företag eller en annan av en stat upprättad enhet som är ett självständigt rättssubjekt och har rättslig förmåga att (a) stämma eller stämmas, (b) förvärva, äga eller besitta och avyttra egendom, däribland egendom som staten har bemyndigat företaget eller enheten att driva eller förvalta, är part i ett mål som härrör från en affärstransaktion i vilken enheten i fråga deltar, ska detta inte påverka statens immunitet mot domsrätt. Det finns även ett antal rättsförhållanden där en stat som huvudregel aldrig kan hävda immunitet. Det rör sig om anställningskontrakt (artikel 11), person- eller sakskada (artikel 12), ägande, besittning och användning av egendom (artikel 13), immaterialrätt (artikel 14) och deltagande i bolag eller andra associationsrättsliga subjekt (artikel 15). Huvudregeln om icke-immunitet i dessa fall är försedd med vissa undantag. Artiklarna 18 och 19 i konventionen reglerar statsimmunitet mot tvångsåtgärder såväl före dom som efter dom i samband med domstolsförfarande eller motsvarande. Huvudreglerna är att en stat åtnjuter immunitet mot tvångsåtgärder (”measures of constraint” i den engelska texten). Under den allmänna benämningen faller vad som i svensk rätt benämns kvarstad, säkerhetsåtgärder, beslag, förverkande, utmätning m.m. Uttrycket ”tvångsåtgärder” är avsett att ges en allmän innebörd och omfattar alla former av rättsliga åtgärder som medför att ägaren (eller innehavaren) av egendomen på något sätt förhindras att utöva sin rätt till egendomen. Artiklarna hindrar ianspråktagande av egendom oavsett i vilken stat ett rättsligt förfarande har inletts. En rättegång kan t.ex. pågå i en stat och den rättegången kan beröra egendom i en annan stats ägo och en säkerhetsåtgärd avseende egendomen begärs i en tredje stat. Bestämmelserna i artiklarna är då tillämpliga i denna tredje stat. Före dom får som huvudregel inga tvångsåtgärder vidtas mot en annan stats egendom (artikel 18). Med tvångsåtgärder avses kvarstad och andra säkerhetsåtgärder. Från denna huvudregel görs följande undantag. 1.Om staten uttryckligen har samtyckt till att sådana åtgärder vidtas genom –ett internationellt avtal, –genom ett skiljdomsavtal eller ett skriftligt kontrakt eller