sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — Utblick mot andra länder och finansiella resurser för att genomföra mekanismerna. Trots olik- heterna kan fyra trender urskiljas: •Systemen har blivit mer detaljerade, förfinade och operativa •Området håller på att utvecklas till en fristående disciplin •Fortlöpande riskhantering kompletterar granskning i samband med att en transaktion genomförs. •Statligt ägande har – på nytt – uppmärksammats som ett sätt att hantera säkerhetsrisker. Mellan vissa länders system finns likheter i utvecklingen också när det gäller vilka nya typer av tillgångar som systemen utvidgas till att omfatta och vilka typer av transaktioner som bedöms kunna med- föra risker. Medan tidigare system har varit inriktade på säkerhets- risker kopplade till främst försvarsteknologi, och senare kritisk infrastruktur, omfattas nu även tillgångar i form av avancerad tek- nologi och personuppgifter. När det gäller vilka transaktioner som bedöms kunna medföra risker har det uppmärksammats att risker kan uppkomma på andra sätt än genom ägande, till exempel genom leasing, upphandlingar, användning av viss utrustning inom kritisk infrastruktur samt internationella forskningssamarbeten. Risker med utländskt ägande eller förvärv kan hanteras på andra sätt än genom system för investeringsgranskning. Ett sådant exem- pel är krav på tillstånd eller licens för att få utföra viss verksamhet. Andra exempel är koncessioner och offentliga upphandlingar där staten kan hantera riskerna genom valet av leverantörer. I de flesta länder kombineras sådana verktyg med mera renodlade investerings- granskningssystem. Antalet länder som inrättat mer utvecklade investeringsgransk- ningssystem har ökat väsentligt . hade av de 62 länderna i någon form av granskningsmekanism på plats, men hade ett mer utvecklat, så kallat andra generationens3 system. Det går inte att se någon uppenbar förklaring till att vissa länder har valt att införa granskningssystem och andra inte. Det finns inte något samband med hur öppet ett land är för utländska direktinvesteringar. 3Se avsnitt 6.4.2 om så kallade första och andra generationens system. Utblick mot andra länder Det går inte heller att dra några slutsatser om varför ett land har infört ett granskningssystem . Det finns dock tre faktorer som troligen har inverkat på om ett land valt att införa ett granskningssystem eller inte: •Om känsliga tillgångar är statsägda – om känsliga tillgångar ägs av staten finns det inget behov av en granskningsmekanism. •Särskilda händelser – till exempel när en främmande makt köpt känslig verksamhet eller när en stat tvingats avskaffa så kallade golden shares4. •Önskan att visa öppenhet i särskilda ekonomiska situationer. Granskningssystemen i de 62 länder som omfattas av uppvisar många variationer när det gäller till exempel struk- tur och omfattning. Detta indikerar att olika länder har olika upp- fattning när det gäller om, var och under vilka förhållanden det före- ligger risker och hur risken ska värderas i förhållande till andra intressen. Offentligt tillgängliga källor indikerar att inte alla länder systematiskt har analyserat olika sårbarheter när de utformat sina system. I knappt något av de lagstiftningsdokument som gåtts igenom argumenteras det kring varför vissa kriterier medför eller ökar risker och varför de bör ligga till grund för en reglering. Trots olikheterna mellan olika länder kan dock, som nämnts ovan, fyra olika trender iakttas. Dessa behandlas närmare i det följande, avsnitt 6.4.2–6.4.5. 6.4.2Mer detaljerade, förfinade och operativa granskningssystem Utifrån graden av detaljer i utformningen och olika funktionssätt kan granskningssystem grovt delas in i två grupper. Den ena utgörs av mer grundläggande, första generationens, system och den andra av mer utvecklade, andra generationens system. Den första generationens system kräver regeringens tillstånd innan förvärv av en specifik tillgång eller en tillgång i en specificerad sektor eller innehåller ägandebegränsningar. I vissa länder tillåter 4Golden shares kan beskrivas som en typ av aktier som ger innehavaren möjlighet att kontrollera bolagets styrelse. Utblick mot andra länder den konstitutionella rätten restriktioner beträffande vissa transak- tioner, men det saknas regelverk på lägre nivå när det gäller hur denna befogenhet ska utövas. När sådana regler finns är de relativt outvecklade och ger lite ledning när det gäller kriterier och för- farande. Många av dessa system används mycket sällan. Den andra generationens system är mer utvecklade. De är utfor- made för att tillämpas rutinmässigt och innehåller bestämmelser om förfarandet, sanktioner, utrymme för villkor i syfte att begränsa riskerna med en transaktion, rapporteringskrav med mera. I de länder där dessa system används avsätts särskilda finansiella och institutio- nella resurser för ändamålet. När det gäller institutionella resurser har vissa länder arrangemang som involverar underrättelsemyndigheter och informationsutbyte med andra länder. Budgetanslag korrespon- derar generellt med antalet ärenden och tillsynsmekanismer. Andra generationens system var ovanliga . Utvecklingen visar dock en trend av en övergång i andra genera- tionens system . Nya första generationens system träder fortfarande i kraft , men det blir allt ovanligare. 6.4.3Området utvecklas mot en fristående disciplin Att regelverken på området blir mer detaljerade och förfinas indi- kerar att systemen moderniseras. Särskilda administrativa resurser, specifika budgetar avsedda för granskningar och ökande antal ärenden tyder på att en fristående disciplin håller på att utvecklas när det gäller hanteringen av säkerhetsrisker kopplade till internationella investeringar. Många äldre system lämnas emellertid oförändrade. I dessa är det ofta den politiska makten som tillämpar lagstiftningen och styr praxis och inte i första hand rättsväsendet. 6.4.4Fortlöpande riskhantering kompletterar granskning i samband med investeringen Tidpunkten för granskning av transaktioner som kan medföra risker är traditionellt inriktad på det tillfälle då en tillgång förvärvas eller en verksamhet etableras. Bakgrunden till det är antagandet att det är ändringen av ägandet som medför säkerhetsrisken. Utblick mot andra länder ändringar, till exempel i ledningen hos en ägare, hanteras ofta inte inom ramen för ett granskningssystem. har gränser för till exempel privat ägande inom vissa sektorer och möjligheter till expropriation varit två sätt att hantera risker med ägandet efter ett förvärv. Vissa länder har dock börjat tillämpa andra sätt att hantera riskerna mera långsiktigt. Några exempel är införandet av så kallade golden shares, att i samband med investeringen ställa upp villkor för ägandet samt att i efterhand tillåta granskning av redan genomförda, eventuellt även tidigare granskade, investeringar. har till exempel infört ett system med gransk- ning av ägande i telekomsektorn och av annan kritisk infrastruktur som inte är beroende av att granskning får göras eller har gjorts i samband med själva investeringen. har utökat möjligheterna att införa golden shares i företag i vissa sektorer. System med golden shares har annars avskaffats i många länder. Det blir allt vanligare att länder ställer upp villkor för att godkänna en investering. Genom att ställa upp villkor kan flera investeringar vara möjliga att acceptera. Villkor kan också innebära möjligheter att vidta åtgärder långt efter det att investeringen gjorts. I lagstiftning formuleras möjligheterna att ställa villkor ofta utifrån syftet med villkoren och inte som till exempel en katalog över villkor vilket ger stora möjligheter att utforma villkoren utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Att ta upp en tidigare gjord investering för granskning, trots att investeringen inte ansågs utgöra någon säkerhetsrisk i samband med att den gjordes, har aktualiserats mot bakgrund av bland annat riskerna med tillgång till känslig information. Fördelen med granskningssystem som gör det möjligt att granska risker med ägandet även vid andra tillfällen än i samband med själva investeringen är att fler investeringar kan tillåtas i stället för att hindras med motiveringen att de eventuellt kan bli problematiska . 6.4.5Statligt ägande av känsliga tillgångar aktualiseras på nytt Att staten äger känsliga tillgångar innebär ett skydd för tillgångarna eftersom de inte finns tillgängliga för investeringar på en öppen marknad. Vissa typer av känsliga tillgångar som ägs av staten i ett land kan i ett annat land i stället falla inom regelverket för investe- Utblick mot andra länder har vissa länder, som tidigare privatiserat ägandet av potentiellt känsliga tillgångar, uttryckt in- tresse för statligt ägande. har till exempel föreslagit en statsägd fond i syfte att kunna förhindra utländska uppköp i vissa situationer. I har en statsägd aktör genom lagstiftning fått rätt att köpa gasnätstillgångar när ägaren överlåter sådana tillgångar. har infört en lag som ger regeringen rätt att hindra köp av fast egendom mot bakgrund av säkerhetsintressen. Den lagen ger också staten rätt att själv förvärva egendomen i stället. 6.5Synen på vad som kan medföra risker har utvecklats Oron för utländska förvärv har traditionellt varit kopplad till ut- ländska aktörers fysiska närvaro på känsliga platser eller i företag inom känsliga områden eftersom en sådan närvaro medför risker för spionage och sabotage. Mot den bakgrunden har insatserna riktats mot främst gränsområden och försvarsindustri. Med en allt mer om- fattande privatisering av infrastruktur som produktion och distri- bution av el, järnvägar, vattendistribution och telekommunikation har dessa tillgångar blivit mer tillgängliga för utländska investerare och därmed börjat betraktas som känsliga. Fler typer av tillgångar betraktas som känsliga Många stater har modifierat sin syn på vilka tillgångar som är känsliga för kontroll av utländska aktörer. Exempel på sådana till- gångar är produkter med dubbla användningsområden och nätverks- teknologi, personuppgifter och företag som kontrollerar sådana uppgifter, mediatillgångar och tillgångar som är kritiska för en trygg livsmedelsförsörjning. I motsats till företag som bedriver verksam- het som traditionellt bedömts vara av betydelse för nationell säker- het är de företag som bedriver dessa andra typer av verksamhet små och olistade, ibland nystartade och okända, och producerar sådant som vid en första anblick inte uppenbart framstår som av betydelse för säkerheten. Utblick mot andra länder Nya typer av risker uppmärksammas Även sättet att se på hur risker kan uppstå har utvecklats. Traditio- nellt har oron som nämnts gällt framför allt spionage och sabotage, särskilt när de tillgångar som stod i fokus var kopplade till försvaret och strategiskt lokaliserad fast egendom. I samband med att kritisk infrastruktur har privatiserats i allt större utsträckning har det upp- kommit farhågor för att tillgången till infrastrukturen skulle kunna komma att hindras. Risken för läckage av information, know-how eller känsliga personuppgifter eller manipulation av sådana uppgifter har medfört att vissa system nu inkluderar teknologitillgångar och företag som hanterar eller genererar personuppgifter. Till följd av en aktörs monopolställning eller ställning som ende leverantör – till exempel när det gäller mjukvara, vissa hårdvaru- komponenter eller råvaror som – har risker även till följd av beroende av en enda eller ett fåtal leverantörer uppmärksammats. Fler typer av transaktioner bedöms känsliga Som en direkt konsekvens av att allt fler typer av tillgångar och risker bedöms relevanta utifrån ett säkerhetsperspektiv har utformningen av granskningssystemen justerats även när det gäller vilka typer av transaktioner som bedöms känsliga. Bland annat har mindre om- fattande investeringar inkluderats i systemen. Till följd av att tillgången till teknologi och känslig information bedöms kunna medföra säkerhetsrisker spelar storleken av förvärvet en mindre roll . Storleken av förvärvet eller inflytandet i investeringsobjektet, som korresponderar med risken för spionage, sabotage och risken för beroende av en enda leverantör, har åsatts allt mindre betydelse. Vissa länder har mot den bakgrunden för vissa sär- skilt känsliga sektorer sänkt gränserna för vilket inflytande i investe- ringsobjektet som krävs för att en investering ska kunna granskas. Denna utvidgning av tillämpningsområdet medför vissa svårig- heter. Mindre och mindre synliga transaktioner är svårare att få kännedom om. Svårigheter med att upptäcka transaktioner kan vara en förklaring till att obligatoriska anmälningsskyldigheter och sank- tioner för underlåtenhet att följa regelverket har införts i vissa länders system. Utblick mot andra länder Farhågor när det gäller överföring av känslig information, know- how eller teknologi har medfört att transaktioner som ger tillgång till sådan information, kunnande eller teknologi omfattas av gransk- ningsmekanismer i allt större utsträckning. Traditionella meka- nismer har varit starkt fokuserade på transaktioner på en stats terri- torium oavsett vem som ägt tillgången. Fokus har senare utvecklats från risker som importeras till ens territorium till risker för att känsliga tillgångar exporteras till andra stater där de kan missbrukas av antagonistiska aktörer. Till följd av sitt territoriella fokus omfattar traditionella system normalt inte bildandet av nya företag genom joint , av- yttringar av delar av företag eller försäljningar av vissa tillgångar. Sådana transaktioner medför inte per automatik kontroll, inflytande eller deltagandet i moderbolaget till joint venture partnern eller förvärvaren av den avyttrade tillgången. Transaktionerna kan dock medföra tillgång till viss känslig information, know-how eller käns- lig teknologi. Risker till följd av andra transaktioner än investeringar Transaktioner som inte är kopplade till ägande kan medföra samma typer av risker som sådana transaktioner. Som exempel kan nämnas utkontraktering av känslig infrastruktur och användning av utrust- ning i sådan infrastruktur samt forskningssamarbeten. Sådana typer av transaktioner är dock normalt sett inte att betrakta som inve- steringar och brukar inte hanteras inom ramen för investerings- granskningssystem. I finns en redovisning av de 62 ländernas gransk- ningssystem utifrån hur systemen är utformade ur olika aspekter: •Vilka kriterier som används för att fånga upp transaktioner eller ägandeförhållanden som potentiellt problematiska och för hur risken bedöms i det enskilda fallet (se närmare avsnitt 6.6.1–6.6.3). Utblick mot andra länder •Vilka verktyg som finns tillgängliga för att möta de risker som bedöms kopplade till en viss transaktion, antingen före det att transaktionen genomförts eller i efterhand, när transaktionen har upptäckts (se närmare avsnitt 6.7). •Hur systemen är utformade för att relevanta transaktioner ska kunna upptäckas och därmed kunna granskas (se närmare avsnitt 6.8). •I vilken utsträckning systemen fångar upp och hanterar risker som uppkommer efter själva transaktionen eller i ett samman- hang som inte är direkt kopplat till transaktionen (se närmare avsnitt 6.9). •Hur transparent och förutsebart systemet är för allmänheten och aktörerna på marknaden. •Hur de kostnader som uppstår till följd av tillämpningen av syste- met fördelas (se närmare avsnitt 17.5.2). •Hur inverkan på icke problematiska investeringar begränsas (se närmare avsnitt 17.6). •Hur olika regelverk och andra mekanismer i en stat samverkar för att hantera säkerhetsrisker kopplade till investeringar och ägande. I det följande redogör vi närmare för om gransk- ningssystemens uppbyggnad. Redogörelsen utgår från i huvudsak dessa punkter. 6.6.1Kriterier som används för att fånga upp transaktioner eller ägandeförhållanden som potentiellt problematiska och för hur risken bedöms i det enskilda fallet En av de största utmaningarna när det gäller utformningen av en granskningsmekanism är att fånga upp de transaktioner som är pro- blematiska från säkerhetssynpunkt som oproblematiska transaktioner ska tillåtas fortgå med så lite störning som möjligt. Ett sätt att hantera detta är att ställa upp fasta gränser för ut- ländskt ägande i vissa sektorer. Sådana system ger inte utrymme för några hänsyn i det enskilda fallet och passar därför bäst för att Utblick mot andra länder hantera risker inom specifika områden där utländskt ägande alltid bedöms innebära stora risker. I de flesta av de granskningssystem som finns hanteras avvägningen dock genom en tvåstegsprocess. I ett första steg identifieras då transaktioner som potentiellt kan innebära risk utifrån en lista över förutbestämda kriterier. Dessa kriterier är ofta utformade utifrån på vilka områden som det kan förutsägas att risker kan uppstå och överlämnar till de myndigheter som tillämpar regelverket att närmare bedöma riskerna. I ett andra steg granskas sedan varje transaktion för sig utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Detta steg hanteras av den myndighet som tillämpar regelverket och bedömningarna görs här utifrån andra typer av kriterier. I ett tvåstegssystem kan alltså bedömningen av om en specifik transaktion medför en säkerhetsrisk sägas vara ett delat ansvar mellan lagstiftaren, som pekar ut vissa kategorier av transaktioner som potentiellt problematiska, och den tillämpande myndigheten, som utifrån mer specifika kriterier avgör om transaktion medför risker i det enskilda fallet. I vilken utsträckning olika system filtrerar bort förmodat oproblematiska transaktioner i det första steget och därmed utesluter dem från granskning varierar mycket. I ett system med två steg beror antalet transaktioner som fångas upp som potentiellt problematiska respektive faller helt utanför granskningssystemet på vilka kriterier som anges i steg ett, hur många som anges och hur de är utformade. Kriterierna i detta steg är vanligtvis relativt entydiga och lätta att tolka. Det syftar till bland annat att en investerare lättare ska kunna förstå sina skyldigheter. Kriterierna i det andra steget är inte alltid utformade på samma lättillgängliga sätt. Om det första steget innehåller få eller brett formulerade krite- rier, kommer ett stort antal ärenden att handläggas hos den tilläm- pande myndigheten och riskbedömningen överlämnas till den myn- digheten i större utsträckning än om kriterierna är mer detaljerade. Steg ett fyller ofta även andra funktioner än att filtrera bort oproblematiska transaktioner. I många system blir följden av att kriterierna i steg ett är uppfyllda att investeringen måste anmälas eller godkännas på förhand för att den ska få genomföras. Utblick mot andra länder 6.6.2Kriterier för att urskilja potentiellt problematiska transaktioner – steg 1 Av de kriterier som i steg ett används för att bestämma om en trans- aktion är potentiellt problematisk är vissa hänförliga till vilken till- gång det är fråga om, andra till förvärvaren och ytterligare andra till en kombination av dessa. Vissa kriterier avgör om en transaktion över huvud taget faller inom regelverket. Kriterier kopplade till tillgången Parametrar relaterade till tillgången är allmänt förekommande när det gäller att bestämma om en viss transaktion kan utgöra en potentiell risk för säkerheten. Många system kombinerar flera sådana para- metrar för att fånga upp transaktioner som skulle kunna vara problematiska. har i sin rapport identifierat huvudsakligen sex grupper av parametrar kopplade till tillgången. Dessa parametrar är hänförliga till •Sektorn eller den specifika tillgången som transaktionen gäller •Andelen eget kapital eller rösträtt som transaktionen ger upphov till hos investeraren •Värdet av transaktionen eller storleken på det egna kapitalet eller rösträtten som transaktionen representerar •Den totala storleken eller betydelsen av tillgången i stort •Den geografiska platsen för tillgången •Om transaktionen gäller en etablerad tillgång eller en så kallad greenfield investment Många system innehåller en lista över sektorer inom vilka en inve- stering kan medföra särskilda risker. Att en sektor finns med på listan innebär, tillsammans med andra faktorer, i de flesta system att regelverket blir tillämpligt. Utblick mot andra länder Några länder har upprättat listor över specifika tillgångar där investeringar kan utgöra risker. Alternativet med att lista särskilda tillgångar används oftare i mindre ekonomier där en hel sektor kan bestå av bara ett fåtal aktörer. I vissa länder blir skillnaden mellan listor över sektorer och listor över särskilda tillgångar marginell mot bakgrund av det låga antalet tillgångar inom den aktuella sektorn. Listorna över sektorer inkluderar ett stort antal näringsgrenar. Traditionellt omfattas till exempel försvarsindustrin och olika typer av kritisk infrastruktur, men också sektorer som har väckt intresse utifrån säkerhetsaspekten, som massmedia, omfattas. identifieras sektorer genom hänvisning till andra regelverk, till exem- pel verksamheter som omfattas av regler om exportkontroll. Kriterier baserade på inflytande, kontroll, andel eget kapital, rösträtt, eller tillgångar Många system har utgångspunkt i vilken position investeraren kom- mer att få i investeringsobjektet till följd av den aktuella trans- aktionen. De variabler som används här inkluderar andelen eget kapital eller rösträtt som transaktionen ger upphov till, rätten att delta i företagets ledning eller rätten att få tillgång till viss infor- mation baserat på position. Alla dessa variabler tar sikte på inve- sterarens inflytande i investeringsobjektet och utgår från tanken att investeringar som medför bara ett mindre inflytande sannolikt inte innebär sådana risker att det är motiverat med statlig inblandning. Andel eget kapital och rösträtt är de vanligaste variablerna i denna kontext. Vissa länder har också regler angående aktieägaravtal för att hantera investeringar från flera, samordnade, aktieägare. I ett fåtal fall används gränser när det gäller hur stor total andel av ett företag eller i en sektor som får ägas av utländska aktörer. I de fall då systemen innehåller relativa trösklar för eget kapital eller rösträtt varierar dessa vanligen mellan . I vissa system varierar tröskelvärdet utifrån vilken sektor det är fråga om, investerarens nationalitet eller om investeraren är statligt ägd. Tröskelvärden baserade på den totala andelen aktier eller rösträtt som transaktionen ger upphov till har vissa implikationer, till exem- pel när andelen hamnar precis över tröskeln. I dessa situationer kan varje liten ytterligare investering innebära en ny granskning. Det kan också hända att investerarens rösträtt eller aktieinnehav ändras och Utblick mot andra länder att en granskning aktualiseras utan att investeraren själv har vidtagit några åtgärder. En sådan situation kan uppkomma vid till exempel återköp av aktier. Några länder har infört regler för att hantera sådana situationer. Det kan vara fråga om att granskning aktualiseras bara när tröskelvärdet överskrids . Det förekommer också villkor som innebär att investeraren har rätt att göra flera inve- steringar utan att en ny granskning behöver göras. När det gäller börsnoterade företag är det relativt okomplicerat att bestämma hur stor ägarandel eller rösträtt en investering ger upp- hov till. För onoterade företag kan detta vara svårare. När det gäller investeringar i tillgångar som inte är företag kan en investerare komma över känsliga tillgångar utan att få någon formell kontroll över det säljande företaget. Vissa länder har inkluderat även sådana transaktioner i sina granskningssystem. Genom att använda beloppsgränser kopplade till värdet av en inve- stering kan man hålla investeringar som är små i absoluta tal utanför ett granskningssystem. I OECDS:s rapport finns bara ett system som bygger på transaktionens värde i absoluta tal i stället för resul- tatet av transaktionen eller den ekonomiska betydelsen för det berörda företaget.