sou · H9B379 · 2021-10-13 00:00:00 — De anses alltid vara otillbörliga mot såväl konsumenter som näringsidkare. Om marknadsföringen är otillbörlig får näringsidkaren förbjudas att fortsätta med den (23 §). En näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information får åläggas att lämna sådan information (24 §). Förbud och åläggande kan förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 §). En näringsidkare får också åläggas att betala marknadsstörningsavgift om näringsidkaren, eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar, uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot vissa särskilt utpekade bestämmelser i och i annan lagstiftning (29 §). Allmänna regler om ingående av avtal finns i 1 kap. lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). Som huvudregel är anbud om slutande av avtal och svar på sådant anbud bindande. Den som påstår att avtal träffats har som regel bevisbördan för påståendet. 4Se förslag till och rådets förordning om respekt för privatlivet och skydd av personuppgifter i samband med elektronisk kommunikation och om upphävande av direktiv /58/EG (förordning om integritet och elektronisk kommunikation), COM(2017) 10 final, 2017/0003(COD). Avtalslagen bygger på den s.k. löftesprincipen. Den innebär att ett anbud som kommit till adressatens kännedom i allmänhet är oåterkalleligt under den s.k. acceptfristen. Varje part blir förpliktad genom sin avgivna viljeförklaring. I 3 kap. finns regler om avtals ogiltighet. Av 30 § följer att om någon vilseleder en annan person för att förmå honom eller henne att ingå ett avtal, uppkommer det inte något bindande avtal (svek). Exempel på ett svikligt förledande kan vara att någon förmås att betala en påstådd fordran trots att det saknas rättslig grund för det, dvs. fakturabedrägerier eller bluffakturor. Av 33 § framgår att en rättshandling inte får göras gällande om omständigheterna vid dess tillkomst är sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa avtalet. Ett exempel på en sådan omständighet som typiskt sett bör beaktas är att en underlägsen part har ingått ett avtal som formulerats av hans eller hennes motpart och missförstått eller varit okunnig om innebörden i villkor som gynnar motparten.5 Sedan införandet av generalklausulen i 36 § om oskäliga avtalsvillkor har dock övriga bestämmelser i 3 kap. minskat i betydelse. Enligt 36 § får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om det är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Jämkning kan t.ex. ske om en av parterna har uppträtt aggressivt, använt sig av överraskningsteknik eller på något annat sätt uppträtt otillbörligt vid avtalsförhandlingarna. Vid prövningen ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller annars har en underlägsen ställning i avtalsförhållandet (36 § andra stycket). Huvudregeln enligt avtalslagen är att avtal ingås formlöst och att muntliga avtal är bindande i samma utsträckning som skriftliga. Undantag gäller i fråga om avtal för vars giltighet enligt lag krävs viss form. Ett exempel är skriftlighetskravet vid telefonförsäljning. Ett annat exempel är fastighetsköp som ingås genom att en köpehandling upprättas som skrivs under av säljaren och köparen. Även i detta fall blir följden av att formkravet inte uppfylls att avtalet är ogiltigt. Även arrendeavtal ska vara skriftliga. (Se 4 kap. 1 § och 8 kap. 3 § jordabalken.) 5Avtalslagen – En kommentar, Grönfors och , version 5A, kommentaren till 33 §. Konsumentskyddande regler som är tillämpliga vid telefonförsäljning finns även i annan lagstiftning. Sådana regler finns i bl.a. lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter, försäkringsavtalslagen (2005:104), lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, konsumentkreditlagen (2010:1846) och lagen (2018:1219) om försäkringsdistribution. Dessa lagar innehåller bl.a. informationskrav för näringsidkaren. I sammanhanget kan även lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden nämnas. Den lagen innehåller marknadsrättsliga och civilrättsliga bestämmelser som syftar till att skydda konsumenter mot oskäliga avtalsvillkor. Flera av de nämnda lagarna innehåller regler som har sin grund i . Med egenåtgärder avses åtgärder i systematiserad form som vidtas av ett företag, en bransch eller i ett vidare sammanhang och som syftar till att förebygga eller lösa konsumentproblem på marknaden, exempelvis genom utarbetande av normer och etiska regler för marknadsföring och inrättande av organ för att övervaka att sådana regler följs. Det handlar om regler som ger uttryck för vad som är god sed i näringslivet generellt eller på en viss marknad. () har medlemmar – företag och näringslivsorganisationer – i cirka 130 länder. ICC:s huvudsyften är att främja ekonomisk frihet, fri handel och fri konkurrens, verka för harmonisering och förenkling av regler och rutiner i internationell handel, skapa självreglering genom uppförandekoder som sätter etiska standarder och lösa kommersiella tvister genom medling och skiljedom. har det inom ICC utvecklats olika uppförandekoder på det marknadsrättsliga området. har fått stor betydelse genom att slå fast en internationellt accepterad bedömningsstandard och därigenom bidra till en harmonisering av rättsläget länderna emellan. Det går även att spåra ett tydligt inflytande från ICC-koderna i EU:s rättsakter på det marknadsrättsliga området. ICC:s Regler för Reklam och Marknadskommunikation (ICC:s Regler) har väglett näringslivet i hur man bedriver marknadsföring på ett etiskt sätt. Den senaste versionen av reglerna är . Reglerna innehåller dels allmänna bestämmelser, dels särskilda bestämmelser om bl.a. säljfrämjande åtgärder, direktmarknads- föring och digital marknadskommunikation samt användningen av miljöpåståenden i marknadsföring. I regelverkets kapitel C finns särskilda bestämmelser om direktmarknadsföring. Av bestämmelserna framgår att om ett system etablerats för att ge konsumenter möjlighet att anmäla att de inte vill ta emot direktmarknadsföring, ska sådana registreringar respekteras. Också när konsumenter på annat sätt undanbett sig marknadsföring ska detta tillgodoses. Av kapitlet framgår att en försäljare som ringer upp en konsument ska ange namnet på den marknadsförare som han eller hon representerar, inledningsvis ange ändamålet med samtalet på ett otvetydigt sätt och avsluta samtalet på ett artigt sätt så snart det står klart att mottagaren inte vill ta emot samtalet. Konsumenten ska vidare kunna identifiera det uppringande företagets telefonnummer om konsumenten har en nummerpresentatör. Innan ett samtal avslutas ska försäljaren förvissa sig om att konsumenten har informerats och är medveten om vad som överenskommits samt vilka åtgärder som kommer att vidtas efter samtalet. Om ett avtal har ingåtts, ska konsumenten göras fullt medveten om avtalets huvudsakliga innebörd, t.ex. produktens väsentliga egenskaper, avtalets minsta bindningstid och eventuell ångerrätt för konsumenten. Utgående samtal får, om inte annat uttryckligen begärts, endast ringas under sådana tider som enligt allmän uppfattning anses rimliga för mottagaren. Om samtalet leder till en beställning har konsumenten rätt att få en bekräftelse av avtalet. Bekräftelsen ska vara skriftlig eller på annat sätt varaktig. Medlyssning (inbegripet inspelning) av marknadsföringssamtal får endast ske med tillräckliga säkerhetsåtgärder och för att verifiera innehållet i samtalet, för att bekräfta en kommersiell transaktion, för utbildningsändamål eller för att utföra kvalitetskontroll. Konsumenten ska så tidigt i samtalet som det är praktiskt möjligt informeras om att medlyssning kan komma att ske. Konsumenter som har hemliga telefonnummer får inte kontaktas i marknadsföringssyfte, annat än om numret lämnats ut av konsumenten till marknadsföraren eller telemarketern. The Marketing (FEDMA) ska fungera som ett språkrör för den europeiska direktmarknadsföringsbranschen. FEDMA har tagit fram ett antal uppförandekoder inom området direktmarknadsföring, bl.a. regler om användning av personuppgifter vid direktmarknadsföring (European Code of Practice for the Use of in Direkt Marketing). (Swedma) är en intresseorganisation för företag och organisationer som tillhandahåller tjänster och produkter inom direktmarknadsföringsområdet. Föreningen (Kontakta) är en för företag och organisationer som arbetar med kundservice och försäljning som innefattar kundkommunikation på distans antingen inom den egna verksamheten eller på uppdrag åt andra företag. Swedma och Kontakta är två av huvudmännen bakom spärregistret NIX-Telefon (se närmare om NIX-Telefon i avsnitt 3.4). Swedma och Kontakta har tagit fram Etiska regler för försäljning och marknadsföring via telefon till konsument. De etiska reglerna ska tillämpas av Kontaktas och Swedmas medlemmar och ska anses utgöra god sed vid all typ av försäljning av varor och tjänster och marknadsföring över telefon till konsumenter i . De etiska reglerna gäller också i tillämpliga delar vid bl.a. penninginsamling samt kläd- och annan lösöreinsamling. Med god sed avses god marknadsföringssed enligt 5 § marknadsföringslagen. Under utredningens arbete har de etiska reglerna ändrats i vissa avseenden. De ändrade reglerna gäller . Ändringarna innebär bl.a. att det har tydliggjorts vad som gäller enligt skriftlighetskravet och hur det ska tillämpas (punkt 4.2). En annan förändring är att den del av telefonsamtalet som innehåller information om anbudet och att konsumenten tackat ja till att ta emot en skriftlig anbudsbekräftelse ska spelas in som komplement till skriftlighetskravet. I de fall skriftlighetskravet inte är tillämpligt ska den del av telefonsamtalet som innehåller träffande av avtal spelas in. Inspelningen ska sparas efter telefonsamtalet (punkt 4.3). bildades vid marknadsföring per telefon (Föreningen ). Föreningen är huvudman för och administrerar genom Swedma det spärregister, NIX-Telefon (), som branschen inrättade som en egenåtgärd. I samband med att det i infördes en s.k. opt out-ordning vid obeställd reklam, förespråkade branschen som arbetar med direktmarknadsföring ett system som innebär att mottagaren av obeställd reklam genom en central anmälan till ett register kan tacka nej till direktadresserad reklam- och försäljningserbjudanden respektive telefonförsäljning från företag med vilka de inte har något kundförhållande. Det var sedan Föreningen som i samsyn med byggde upp registret och som ställde upp reglerna för hur marknadsföringen skulle gå till.1 Bakom står tio bransch- och intresseorganisationer som medlemmar och huvudmän. Dessa är Direct Selling , Svensk Försäkring, Kontakta, Annonsörer, , Kommunikationsbyråer, , Tidskrifter, Swedma och Tidningsutgivarna. Det är Swedma som sköter administrationen av . För att undvika telefonförsäljning kan konsumenter som har ett telefonabonnemang begära att telefonnumret införs i . Det är som utgångspunkt inte förenligt med god marknadsföringssed att i försäljnings- eller marknadsföringssyfte ringa till en konsument vars telefonnummer är infört i registret. Föreningen har instiftat som prövar ärenden om god marknadsetik inom området direktmarknadsföring. Nämnden prövar frågor om såväl marknadsföringens utformning som behandlingen av personuppgifter vid marknadsföring, till exempel via telefon, direktreklam, sökord/sökmotor, e-post eller annan personligt riktad reklam och kommunikation. Nämnden avger yttranden, håller överläggningar med myndigheter samt lämnar information i frågor som rör direktmarknadsföring. består av en ordförande som är jurist och ytterligare fem ledamöter som utses av Föreningen . Ärenden kan tas upp till prövning efter anmälan från såväl konsumenter som juridiska personer men även på initiativ av nämnden. 1999/2000:40 s. 17 f. 4Införandet av skriftlighetskravet vid telefonförsäljning Telefonförsäljning kan innebära fördelar för såväl näringsidkare som konsumenter. För näringsidkare är det ett enkelt och effektivt sätt att marknadsföra och sälja produkter. Genom försäljning via telefon får företag en direkt och personlig kontakt med konsumenter. För konsumenter innebär telefonförsäljning att de på ett snabbt och lättillgängligt sätt kan köpa varor och tjänster. har problem kopplade till telefonförsäljning uppmärksammats i flera olika lagstiftningssammanhang. Frågan om att stärka konsumentskyddet på området övervägdes redan av marknadsföringsutredning. Bakgrund var en problembild som bl.a. handlade om svårigheter för konsumenter att förstå villkoren i samband med telefonförsäljning och ofrivillig avtalsbindning (SOU 2007:1). Den översynen ledde inte till några lagstiftningsåtgärder. Problembilden kvarstod dock och motiverade det skriftlighetskrav som infördes vid telefonförsäljning på premiepensionsområdet (prop. 2013/14:71). tillsattes en ny utredning med uppdrag att överväga om konsumentskyddet i samband med telefonförsäljning behövde stärkas och att vid behov föreslå åtgärder (dir. 2013:95). För att få ett underlag för bedömningarna gjorde den utredningen en kartläggning av vilka problem som förekom från konsumentsynpunkt. Uppgifter inhämtades från berörda myndigheter, konsumentstödjande organisationer och näringslivsparter. Utredningen redogör i sitt betänkande bl.a. för en konsumentmarknadsundersökning som gjorde (se SOU 2015:61 s. 118– 120). Av undersökningen framgick att de tillfrågade konsumenterna i dubbelt så hög utsträckning blev missnöjda och ångrade sina val när de handlat av en telefonförsäljare jämfört med andra försäljnings- Införandet av skriftlighetskravet vid telefonförsäljning kanaler som i butik eller på nätet. Vidare redogörs för uppgifter som framkommit i en intervjuundersökning gjord av TNS . Av den framgick att två av fem konsumenter som hade handlat av telefonförsäljare inte blev nöjda med sina köp. registerarades det hos landets konsumentvägledare 11 694 ärenden som gällde telefonförsäljning, vilket motsvarade av alla ärenden. Av den tidigare utredningens kartläggning framgick att det fanns ett betydande missnöje bland konsumenter när det gällde telefonförsäljning. Missnöjet handlade till stor del om att konsumenter upplevde telefonförsäljning som störande och att de blev kontaktade i alltför stor utsträckning. En central del av konsumentproblemen gällde också att det förekom oklarheter i fråga om avtal som ingicks. Ett problem i det avseendet handlade om att konsumenter inte ansåg sig ha tackat ja till något erbjudande under telefonsamtalet. Andra problem avsåg att det var oklart vad avtalet närmare innehöll och vilket företag som var konsumentens avtalspart. En genomgång av anmälningar till visade att den vanligaste anledningen till anmälningar som rörde telefonförsäljning gällde att näringsidkaren hade gjort gällande att avtal ingåtts utan att konsumenten avsett det. Detta problem angavs i av anmälningarna som rörde telefonförsäljning. hade redovisat att cirka 2 000 av klagomålen avseende telefonförsäljning till konsumentvägledare i landet handlade om att konsumenter upplevde en osäkerhet i fråga om avtalsvillkoren, vilket motsvarade av ärendena. Det förekom vidare att konsumenten inte hade uppfattat vem som hade ringt och med vem avtalet hade ingåtts. Över hälften av de klagomål rörande telefonförsäljning som Konsumentcentrum tagit emot () avsåg missuppfattningar beträffande avtalet. Oklarheterna rörde avtalsvillkor om t.ex. pris och uppsägningsrespektive bindningstid. I många fall beskrev konsumenter att de inte förstått vad de tackat ja till. Ofta ansåg sig konsumenter ha tackat ja till att få information om anbudet. Konsumenter upplevde även svårigheter när det gällde kontakter med näringsidkaren efter telefonsamtalet, t.ex. för att utnyttja sin ångerrätt eller för att säga upp ett avtal. (Se SOU 2015:61 s. 122–125.) Införandet av skriftlighetskravet vid telefonförsäljning 4.2Överväganden i samband med införandet av skriftlighetskravet Med hänsyn till vad som framkommit bedömde den tidigare utredningen att problemen vid telefonförsäljning var av sådan omfattning och karaktär att åtgärder behövde vidtas för att stärka konsumentskyddet. Utredningen föreslog att ett skriftlighetskrav skulle införas vid telefonförsäljning. I kombination med åtgärder på området för tillsyn och sanktioner samt förbättringar när det gäller , ansågs det vara den åtgärd som bäst kunde bidra till att lösa de konsumentproblem som fanns på området för telefonförsäljning, som företagens intressen på den berörda marknaden beaktades. Det föreslagna skriftlighetskravet har sin bakgrund i det s.k. konsumenträttighetsdirektivet som har genomförts framför allt genom bestämmelser i . Enligt artikel 8.6 i direktivet får medlemsstaterna, om ett distansavtal ska ingås per telefon, föreskriva att näringsidkaren ska bekräfta erbjudandet för konsumenten som är bunden först efter det att han undertecknat erbjudandet eller sänt sitt skriftliga samtycke. Det är alltså upp till varje medlemsstat att välja om man vill tillämpa ett sådant skriftlighetskrav. De delar av utredningens förslag som handlade om ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning ledde till lagstiftning. Även regeringen konstaterade att det fanns brister i konsumentskyddet vid telefonförsäljning som behövde åtgärdas och att det krävdes lagstiftningsåtgärder för att komma till rätta med de generella problem med telefonförsäljning som fanns. Vid en avvägning mellan de olika konsument- och näringsidkarintressena ansågs det motiverat att införa ett skriftligt formkrav för att stärka konsumentskyddet vid telefonförsäljning (se prop. 2017/18:129 s. 20 och s. 25). De föreslagna lagändringarna beslutades av och trädde i kraft . I propositionen framhålls att syftet med skriftlighetskravet är att konsumenten ska ges ett rådrum innan avtal ingås och möjlighet att reflektera över sina val, jämföra med liknande produkter, rådfråga sin omgivning, överväga sin ekonomi m.m. Skriftlighetskravet innebär en ökad klarhet när det gäller ett avtals ingående. Därmed skapas bättre förutsättningar för att avtal ingås under rimliga förhållanden, att ett avtal motsvarar parternas ömsesidiga vilja och att detta kan dokumenteras. Kravet innebär ett klargörande Införandet av skriftlighetskravet vid telefonförsäljning av att konsumenten själv och på sina egna villkor aktivt bestämmer om ett avtal ska ingås. En konsument som inte skriftligen accepterar näringsidkarens erbjudande slipper därmed att hamna i situationer där han eller hon behöver agera på påståenden från näringsidkaren om att ett avtal har ingåtts och vad parterna ska ha kommit överens om. (Se a. prop. s. 21 f.) 5.1Tillämpningen av skriftlighetskravet inom EU Som beskrivits i avsnitt 4.2 har skriftlighetskravet vid telefonförsäljning sin bakgrund i det s.k. konsumenträttighetsdirektivet. Medlemsstaterna avgör själva om de vill tillämpa ett sådant krav. Enligt uppgifter från Europeiska kommissionen har majoriteten av EU:s medlemsstater valt att tillämpa ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning. En sådan reglering finns i , , , , , , , , , , , , , , , , , och . Även EES-landet har infört ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning. I avsnittet redogörs närmare för den reglering som införts och erfarenheterna av regleringen i några utvalda stater, nämligen , och . Avsnittet innehåller även en beskrivning av de överväganden som gjorts i gällande ett skriftlighetskrav. När en säljare lämnar ett oanmodat erbjudande till en konsument per telefon krävs enligt norsk rätt för bindande avtal att konsumenten skriftligen accepterar säljarens anbud. Detta framgår av 10 § lov om opplysningsplikt og angrerett ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler (angrerettloven).1 Skriftlighetskravet infördes 2009 och ändrades i vissa avseenden år 2014.2 Bestämmelsen lyder: 64 L (2013–2014) s. 119. Før det blir inngått en avtale som følge av at den næringsdrivende uanmodet har fremsatt et tilbud på telefon, skal den næringsdrivende bekrefte tilbudet skriftlig på et varig medium etter at telefonsamtalen er avsluttet. Forbrukeren blir ikke bundet før tilbudet er akseptert skriftlig, noe den næringsdrivende skal opplyse om i bekreftelsen nevnt i første punktum. Den næringsdrivende skal kunne dokumentere forbrukerens aksept. Første ledd gjelder ikke ved salg av avisabonnement eller salg fra frivillige organisasjoner. Departementet kan i forskrift krav om registrering i frivillighetsregisteret etter frivillighetsregisterloven for å bli regnet som frivillig organisasjon. Kravet på skriftlig accept gäller varor och tjänster, inklusive finansiella tjänster och instrument. Från kravet på skriftlig accept gäller två undantag. Formkravet gäller inte försäljning av varor eller tjänster från frivilligorganisationer och inte heller försäljning av tidningsabonnemang. Med abonnemang avses tidningar som utkommer regelbundet med minst ett nummer och som har rätt till skattebefrielse. Med frivilligorganisationer avses organisationer som är registrerade i ett särskilt register över frivilligorganisationer. Undantaget är dock inte tillämpligt då andra aktörer (samarbetspartners) använder frivilligorganisationer för att sälja sina varor eller tjänster. Då gäller huvudregeln om skriftlig accept. Kravet på skriftlig accept innebär att konsumenten inte är avtalsrättsligt bunden förrän han eller hon har accepterat säljarens anbud skriftligt. En konsument som under ett telefonsamtal muntligen tackat ja till ett erbjudande och senare ångrar sig, behöver alltså inte vidta någon åtgärd. Så länge konsumenten inte sänt en skriftlig accept till säljaren har något avtal inte träffats. För att det ska föreligga skriftlig accept krävs att konsumenten sänder en text till säljaren. Det är inte tillräckligt att konsumenten accepterar anbudet genom att klicka på en siffra på sin telefon. Elektronisk accept per sms, e-post eller fax godtas som skriftlig accept. Det åligger säljaren att etablera ett system för lagring av skriftliga accepter.3 Den norska regeringen har utvärderat regleringen om skriftlighetskravet. Till grund för utvärderingen har Statens institutt for forbruksforskning () på uppdrag av departementet tagit fram rap- 3Ot.prp.nr.55 (2007–2008), s. 88 f. och s. 216 f. porter om telefonförsäljning. Av resultaten i slutrapport4 framgår bl.a. att reformen med skriftlighetskrav har varit framgångsrik. Reglerna följs till stor del, och både företagen och konsumentsidan bedöms vara nöjda med systemet.5 Forbrukerombudet, den norska motsvarigheten till , har till utredningen också uppgett att myndigheten har mycket god erfarenhet av skriftlighetskravet vid telefonförsäljning i och att den inte får in många klagomål på telefonförsäljning sedan det genomfördes.6 Skriftlighetskravet gäller dock inte samtal från frivilligorganisationer. Forbrukerombudet får in en del klagomål från konsumenter som blivit uppringda av frivilligorganisationer och därefter fått fakturor sända till sig utan att de har tackat ja till det. I syfte att komma till rätta med problemet har det 2018 införts ett förbud mot att frivilligorganisationer skickar handlingar som kan uppfattas som krav på betalning till konsumenter utan avtal (se markedsføringsloven § 16 a punkten b). I samband med att konsumenträttighetsdirektivet genomfördes valde att införa ett krav på skriftlig bekräftelse vid telefonförsäljning i enlighet med artikel 8.6 i direktivet. Skriftlighetskravet trädde i kraft och finns i artikel 230 stycke 6 (Civil Code). Bestämmelsen innebär att om en näringsidkare ringer till en konsument i avsikt att ingå ett distansavtal, ska denne när samtalet inleds informera om sin identitet och i förekommande fall om sin uppdragsgivares identitet, samt om det affärsmässiga syftet med samtalet.