sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Ett utökat skydd mot diskriminering Ett utökat skydd mot diskriminering Utredningen om vissa frågor i diskrimineringslagen SOU och Ds finns på under Rättsliga dokument. Svara på remiss – hur och varför Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad ). Information för dem som ska svara på remiss finns tillgänglig på regeringen.se/remisser. Layout: Kommittéservice, Tryck och remisshantering: , 2021 Regeringen beslutade att uppdra åt en särskild ut- redare att se över vilka åtgärder som behövs för att säkerställa efter- levnad av bestämmelserna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen (2008:567). Vidare gavs utredaren i uppdrag att se över tillsynsansvaret när det gäller verksamhet enligt skollagen (2010:800) (dir. 2018:99). Regeringen beslutade om tilläggsdirektiv (dir. 2019:63), varigenom utredningens tid förlängdes till den 1 okto- ber 2020. förordnades justitierådet som sär- skild utredare. Regeringen beslutade därefter om ytterligare tilläggsdirektiv (dir. 2020:102), varigenom uppdraget utökades och utredningstiden förlängdes till . Utredningstiden förlängdes därefter till . Det ursprungliga uppdraget skulle redovisas senast den 15 decem- ber 2020 och utredningen överlämnade då delbetänkandet Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området (SOU 2020:79). Som sakkunnig i utredningen förordnades fr.om. Som experter i utredningen förordnandes juristen , Statens skol- inspektion, professorn , , juristen , , ordföranden , Arbetsdomstolen, enhetschefen , Diskriminerings- ombudsmannen, seniore utredaren , Jämställdhets- myndigheten, rättssakkunnige , Arbetsmarknads- departementet, departementssekreteraren , Utbildnings- departementet och departementssekreteraren . Vidare förordnades landshövdingen i , f.d. domaren i , och filosofie doktor, specialist i neuropsykologi , som experter fr.o.m. . entledigades från uppdraget . entledigades från uppdraget fr.o.m. och i hans ställe förordnades experten , . entledigades från uppdraget fr.o.m. och i hennes ställe förordnades juristen , . Som huvudsekreterare i utredningen anställdes juristen och som utredningssekre- terare anställdes hovrättsassessorn och juristen . Betänkandet är skrivet i vi-form och med detta avses utredaren och utredningssekretariatet. Jag som utredare är dock ensam ansva- rig för utredningens förslag. Utredningen har antagit namnet Utredningen om vissa frågor i diskrimineringslagen (A 2019:03). Härmed överlämnas slutbetänkandet Ett utökat skydd mot diskri- minering (SOU 2021:94) och utredningens uppdrag är därmed slutfört. 1.1Förslag till lag om ändring i diskrimineringslagen (2008:567) ............................................................................... Utredningens uppdrag och arbete................................ Skyddet mot diskriminering i de fall det saknas en enskild skadelidande ............................... 2.1.2Skyddet mot diskriminering i viss offentlig Arbetstagares skydd mot trakasserier och hot ...... Internationella åtaganden i urval............................................ Europeiska åtaganden i urval.................................................. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en Principen om icke-diskriminering ......................... Sammanfattning av likabehandlingsdirektiven ...... Firma (C-54/07)........................................... Asociaţia Accept (C-81/12) ................................... NH (C-507/18)....................................................... 4.3EU-kommissionens rapporter om direktiv /43/EG och 2000/78/EG ..................................................................... Hets mot folkgrupp .............................................. Överväganden och förslag när en identifierbar 5.2Vilka krav ställer när en identifierbar 5.3Behövs ytterligare åtgärder när det saknas en identifierbar skadelidande?.............................................. 5.4 Särskilt om val av sanktion................................................... Förbudstalan förenat med vite ............................. 5.5 Vite ska införas som sanktion .............................................. Skälen för utredningens förslag ............................ 5.6Diskrimineringsombudsmannen ska kunna göra en framställning om vite till ... Skälen för utredningens förslag ............................ 5.7Särskilt om konsekvenserna för det skollagsreglerade Skyddet mot diskriminering i viss offentlig 6.1Förbudet mot diskriminerande bemötande Bakgrund till bestämmelsen.................................. Agerande som inte utgör bemötande ................... 6.1.4Vilka omfattas av förbudet och vem ansvarar? Förhållandet till annan reglering .......................................... Några nedslag i hur regelverket fungerar i praktiken ......... 6.3.1Uttalanden från internationella granskningsorgan avseende viss offentlig Utredningsförslag m.m. efter 2014 ...................... Anmälningar, tips och klagomål hos DO ............ 6.4 Ger bestämmelsen ett tillräckligt skydd? Överväganden och förslag om viss offentlig 7.2.1Hur säkerställs ett skydd mot diskriminering i 7.2.2Olika alternativ för att göra förbudet mot diskriminering mer heltäckande ........................... 7.3Förslag om förbud mot diskriminering inom offentlig Undantag för befogad särbehandling................... 7.4 Ytterligare undantag från bestämmelsen behövs ................ 7.4.1Undantag för domstolars handläggning, domar och beslut ................................................... 7.4.3Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder i övrigt som avser rikets säkerhet ska undantas Konsekvenser i förhållande till annan lagstiftning ............. Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier Innebörden av trakasserier och sexuella Utrednings- och åtgärdsskyldigheten.................. Principalansvar i skadeståndslagen....................... Sammanfattning och analys .................................. Sammanfattning och analys .................................. Sammanfattning och analys .................................. 8.4Sammanfattning av utredningens slutsatser om den 8.5Förutsättningar för att kunna avvisa eller avlägsna kunder eller besökare............................................................ Lagen om tillträdesförbud till butik ..................... 8.6Förekomsten av trakasserier, sexuella trakasserier och Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot ......................... 9.2Arbetstagares skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man .................................................. Utredningens övergripande slutsatser.................. 9.2.2Skyddet mot diskriminering i arbetslivet har 9.2.3Sexuella trakasserier från tredje man är ett 9.2.4Sambanden mellan trakasserier och sexuella 9.3 Arbetstagares skydd mot hot från tredje man .................... 9.4Ett utvidgat skydd mot trakasserier och sexuella 9.4.2Det straffrättsliga skyddet avseende 9.4.3Överväganden om en utsträckning av arbetsgivarens utrednings- och 9.4.4Överväganden om andra möjliga lösningar Aktiva åtgärder i diskrimineringslagen ................ 9.4.6Ett förstärkt skydd i arbetsmiljölagstiftningen mot trakasserier och sexuella trakasserier från Konsekvenser av utredningens förslag ................ Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ....................... Konsekvenser av förslagen ........................................ 11.2 Utredningens förslag om när det saknas en identifierbar skadelidande samt om viss offentlig anställning................. Problembeskrivning och syfte med förslagen ..... Alternativa lösningar eller ingen reglering .......... Berörda av regleringen .......................................... Konsekvenser för offentliga verksamheter.......... Konsekvenser för det kommunala självstyret ..... och det brottsförebyggande arbetet ...................... 11.2.9Konsekvenser för små företag i förhållande till Konsekvenser för jämställdheten ......................... Konsekvenser för de integrationspolitiska 11.2.12Skyldigheter som följer av anslutning till Europeiska unionen, och andra skyldigheter som följer av internationella åtaganden om mänskliga 11.2.13 Ikraftträdandet och behovet av särskilda 11.3 Utredningens förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och sexuella 11.3.1Utredningens förslag om ett uppdrag 11.3.2Utredningens förslag om riktlinjer och rutiner 12.1 Förslaget till lag om ändring i diskrimineringslagen (2008:567) ............................................................................. Bilaga 5 Komparativ rapport till utredning av vissa frågor i diskrimineringslagen (A 2019:03)................................. Utredningen har haft tre deluppdrag. Det första uppdraget handlar om att ta ställning till om det behövs åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall där det saknas en identifierbar skade- lidande. Av utredningens direktiv framgår att diskrimineringslagens (2008:567), förutsätter att diskrimineringsför- budet har överträtts i förhållande till en enskild person för att diskri- mineringsersättning ska kunna utdömas. Vidare framgår att i de fall en grupp av personer som tillhör en av diskrimineringslagens skyd- dade kategorier missgynnas, finns inte någon sådan möjlighet att ut- döma ersättning. Diskrimineringsrätten bygger i stor utsträckning på EU-rättslig lagstiftning, de s.k. likabehandlingsdirektiven. Enligt dom i bl.a. målet Firma (C-54/07) utgör den omständigheten att en arbetsgivare offentligt uttalat att denne inte kommer att anställa arbetstagare med visst etniskt ursprung direkt diskriminering avseende anställning, i den mening som avses i rådets direktiv /43/EG. Utredningen har analyserat de direktiv som ligger till grund för DL och även avgöranden m.m. för att bedöma vilka krav som ställer på nationell lagstiftning. Oavsett slutsats i denna del omfattar våra direktiv även möjligheten att komma med förslag om det behövs åtgärder när det saknas en identifierbar skade- lidande. Det andra delen av uppdraget innebär att föreslå hur skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet kan ändras för att det ska bli ett så heltäckande skydd som möjligt. Av direktiven framgår att en- skilda har ett svagare skydd mot diskriminering i DL vid kontakter med vissa myndigheter än vid kontakter med andra myndigheter. DL finns förbud mot diskriminering för offentliga verksam- heter inom ett antal samhällsområden, t.ex. socialtjänst och social- försäkring. All offentlig verksamhet faller dock inte inom dessa diskrimineringsförbud; exempelvis faller rättsvårdande myndigheter utanför de områden som är särskilt reglerande. I dessa andra fall omfattar skyddet endast offentligt anställdas bemötande i kontakter med allmänheten, alltså inte alla ageranden som kan utgöra diskri- minering. I vissa offentliga verksamheter är skyddet i DL därmed lägre för än i andra verksamheter. Detta är enligt regeringens direktiv en brist. Slutligen har utredningen därutöver haft uppdraget att överväga om skyddet mot trakasserier, sexuella trakasserier och hot avseende arbetstagare, och med arbetstagare jämställda personer, behöver ut- vidgas. Uppdraget avser handlingar som utförs av tredje man, som t.ex. kunder, gäster eller brukare. Utgångspunkten i våra direktiv är att ingen anställd ska behöva utstå trakasserier och hot på sin arbets- plats utifrån diskrimineringsgrunderna. Utredningens överväganden och förslag om skydd mot diskriminering när det saknas en enskild skadelidande Vi kan inledningsvis konstatera att det finns olika tolkningar av hur krav på nationell rätt ska bedömas för fall där det saknas en identifierbar skadelidande. En tolkning är att det ur direktivens ordalydelse och systematik går att utläsa ett krav på medlemsstaterna att införa sanktioner även i sådana situationer. Ett ytterligare argu- ment för denna hållning är att ett sådant krav borde följa av EU- rättens s.k. effektivitetsprincip, som innebär att de rättigheter som följer av gemenskapsrätten inte får vara praktiskt omöjliga eller allt- för svåra att utöva i praktiken. Utredningen bedömer dock att det inte framgår av direktiven – vare sig av ordalydelsen eller med hänsyn till reglernas systematik – att det föreligger en skyldighet för medlemsstaterna att införa bestämmelser om sanktioner när det saknas en identifierbar skadelidande. Vi menar vidare att i sina avgöranden gjort en distinktion mellan vad som i och sig utgör direkt diskriminering och frågan om vilka krav på rättsliga förfaranden som gäller enligt direktiven. förfarandena måste vara tillgängliga för alla personer som anser sig vara utsatta för diskriminering, dvs. när det finns en klagande. Något krav på att sådana rättsliga förfaranden ska finnas även i fall när någon sådan enskild inte trätt fram har vi däremot inte kunnat finna stöd för. Däremot framgår av rättspraxis att medlems- staterna får införa eller behålla bestämmelser som är mer fördel- aktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling än de som anges i direktiven. Om sådan nationell lagstiftning finns eller införs ska det för överträdelsen finnas sanktioner som uppfyller kraven i direktiven på att vara effektiva, avskräckande och propor- tionerliga. Förslag om skydd vid diskriminerande uttalanden Som framgått ovan omfattar utredningens direktiv möjligheten att föreslå åtgärder oavsett om kräver nationell lagstiftning eller inte när det saknas en identifierbar skadelidande. Principen om icke-diskriminering är grundläggande i ett demo- kratiskt samhälle och det är därför av stor vikt att säkerställa ett starkt skydd mot diskriminering, även i situationer där inte en eller flera fysiska personer träder fram och framför ett formellt klagomål till t.ex. DO. Utredningen föreslår därför att en ny bestämmelse införs i 4 kap. DL för att utöka skyddet inom de samhällsområden som omfattas av 2 kap. Förslaget innebär att det ska vara möjligt att förhindra spridning av uttalanden eller meddelanden som uttrycker missaktning om en person eller en grupp av personer som har samband med en diskri- mineringsgrund från någon som har en ledande ställning i verksam- heten eller organisationen. Utredningens förslag innebär att ett nytt begrepp missaktning, införs i DL. Utredningen har bedömt att det inte är möjligt att använda sig av den begreppsbildning som finns i DL eftersom direkt diskriminering enligt 1 kap. 4 § DL är definierat som att någon miss- gynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation om miss- gynnandet har samband med en diskrimineringsgrund. Av förarbetena följer att ett missgynnande förutsätter en skada eller nackdel för den enskilde, dvs. avgörande är att en negativ effekt inträder. Förslaget innebär att det ska bli möjligt att förhindra spridning av diskrimi- nerande uttalanden eller meddelanden som är riktade mot en grupp eller en enskild, som inte behöver vara identifierad. Spridningen kan därför inte förutsätta en utredning om att någon missgynnats enligt DL:s definition av direkt diskriminering, dvs. det kan inte krävas att en effekt har uppnåtts. Utredningen har därför valt att utforma bestäm- melsen med utgångspunkt i att uttalandet eller meddelandet ut- trycker missaktning som har samband med en diskrimineringsgrund på liknande sätt som gäller straffrättsligt för brottet hets mot folk- grupp enligt 16 kap. 8 § (BrB). Utredningens förslag innebär en begränsning av yttrandefriheten i icke grundlagsskyddad media. Yttrandefriheten får enligt 2 kap. 20 § 1 regeringsformen (RF) endast begränsas genom lag under de förutsättningar som anges i 2 kap. 21–24 §§ samma lag. Enligt 2 kap. 23 § RF får yttrandefriheten begränsas i vissa fall t.ex. med hänsyn till rikets säkerhet. Inget av de särskilt angivna intressen som kan motivera en yttrandefrihetsinskränkning är dock tillämpligt här. Därmed blir frågan huruvida begränsningen av yttrandefriheten kan motiveras av särskilt viktiga skäl enligt 2 kap. 23 § RF. Utredningen menar att förhindrandet av spridning av uttalanden med diskrimi- nerande innehåll är av sådan karaktär att grundlagsbestämmelsens krav på särskilt viktiga skäl är uppfyllt eftersom principen om icke diskri- minering framkommer bl.a. i 1 kap. 2 § RF och 2 kap. 12–13 §§ RF. Förslaget däremot omfattar inte meddelanden eller yttranden som omfattas av TF:s och YGL:s skydd eftersom det skulle kräva en grundlagsändring och utredningens direktiv omfattar inte att föreslå grundlagsändringar. Vi bedömer dock att det dels är värdefullt att få ett förbud som täcker det område som inte omfattas av TF och YGL, dels att det kan finnas ett värde i att frågan om också grundlagarna borde ändras i detta hänseende belyses ytterligare för att skyddet mot diskriminering ska bli så heltäckande som möjligt. Denna fråga kan därför, om regeringen anser lämpligt, behöva utredas särskilt. Vite ska införas som sanktion När vi nu stärker skyddet mot direkt diskriminering innebär det att krav på effektiva, avskräckande och proportionerliga sanktioner måste uppfyllas. Utredningen har övervägt olika sank- tioner för de aktuella situationerna; vite, diskrimineringsersättning, förbudstalan med vite eller sanktionsavgift. Utredningen har utifrån sina överväganden bedömt att vite är den lämpligaste sanktionen att införa för att förhindra spridning av denna typ av meddelanden. Vi bedömer att krav avseende sank- tionernas karaktär är uppfyllda eftersom vite är en sanktion som har godtagits av , något som bl.a. framgår av domstolens uttalanden i det s.k. Accept-målet (C-81/12). DO ges möjligheten att framställa ett vitesförläggande till Vi föreslår att tilldelas uppgiften att förelägga om vite för att förhindra spridning av diskriminerande ut- talanden eller meddelanden. prövar nämnden vitesföre- läggande enligt 3 kap. 5 § DL (aktiva åtgärder) och överklaganden om beslut enligt 3 kap. 4 § samma lag. Dessutom har vi i vårt del- betänkande (SOU 2020:79) föreslagit att nämnden ska göras mer effektiv, vilket bör kunna bidra till att den är väl lämpad att hantera frågor om viten i nu aktuella situationer. Förslaget innebär att det införs en möjlighet att motverka diskri- minering när det saknas andra möjligheter. Det har dock utformats så att det täcker in också situationer där det i och för sig finns en enskild skadelidande som är känd. Vi bedömer dock att den nu före- slagna möjligheten i första hand används i situationer när det saknas en sådan identifierad skadelidande. Annars kan parallella prövningar av samma händelse ske, i domstol avseende diskriminering enligt 2 kap. DL och i nämnden avseende en talan om vite. Detta bör om möjligt undvikas och det blir DO som tillsynsmyndighet som bör ta det sam- lade ansvaret att bedöma när det är lämpligt ur allmän synpunkt att ansöka om ett vitesföreläggande. Vi bedömer också att det – med hän- syn till det är fråga om en inskränkning av yttrandefriheten – bör handla om ett begränsat antal ärenden där överträdelsen är relativt klara och tydliga. Uppdraget om ett utökat förbud för viss offentlig anställning Det grundläggande problem vi har identifierat är att en så pass stor del av den offentliga verksamheten inte omfattas av DL i samma utsträckning som de verksamheter som är särskilt reglerade i 2 kap. Det beror på att det nuvarande förbudet mot diskriminering i 2 kap. 17 § DL är begränsat till anställdas bemötande av allmänheten och avser alltså inte hela myndighetens verksamhet. Utredningen föreslår därför att diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL ska ändras på så sätt att det omfattar åtgärder eller under- låtenhet att vidta åtgärder, i förhållande till allmänheten och inom ramen för anställningen, av den som helt eller delvis omfattas av lagen om offentlig anställning (1994:260), . Det innebär att förbudet kommer att omfatta inte bara bemötande utan också t.ex. myndighetsutövning i förhållande till enskilda, beslut, innehåll i råd eller information i samband med handläggning av ären- den samt ställningstaganden som ligger till grund för bedömningar som görs i sak. Förbudet ska gälla vid olika slags ingripanden och insatser t.ex. upp- sökande verksamhet och stödinsatser eller ingripanden i samband med verkställighet av beslut. Förbudet ska också omfatta underlåtelse att vidta åtgärder, d.v.s. underlåtelse att agera genom passivitet. Även diskriminerande moment under handläggningen kommer att träffas av förbudet t.ex. om det är diskriminering som ligger till grund för ett beslut. Förbudet ska fortsatt gälla subsidiärt i förhållande till övriga bestämmelser i 2 kap. DL, vilket innebär att endast ageranden som inte faller in under någon av de andra förbudsbestämmelserna i 2 kap. 5 eller 9–15 §§ DL kommer att omfattas av det utökade för- bud som vi föreslår. I likhet med vad som redan gäller ska för- budet gälla i förhållande till allmänheten. Förbudet ska även omfatta den som utför offentlig förvaltningsuppgift Utredningen föreslår vidare att förbudet ska utökas till att även omfatta den som utför offentliga förvaltningsuppgifter som överlåtits till en enskild enligt 12 kap. 4 andra stycket regeringsformen (RF). Detta innebär att förbudet kommer att kunna tillämpas inte enbart visavi offentliga arbetsgivare utan också mot privata aktörer som be- driver verksamhet där man utför offentliga förvaltningsuppgifter. Med den nuvarande avgränsningen i 2 kap. 17 § DL omfattas inte anställda som utför offentliga förvaltningsuppgifter inom ramen för en privaträttslig aktörs verksamhet av förbudet, t.ex. privatanställda väktare som utför arbete för kommuner eller anställda vid fristående skolor. En sådan avgränsning kan leda till att personer som den en- skilda kan uppfatta som företrädare för det offentliga faller utanför diskrimineringsförbudets tillämpningsområde. Detta skulle enligt vår mening vara en brist i regelverket. För en enskild är det dessutom vik- tigt att skyddet mot diskriminering är lika starkt oavsett om den offent- liga förvaltningsuppgiften har lagts ut på en privat aktör eller inte. Mot bakgrund av att de övriga förbuden i DL inte gör skillnad på verksamheter som bedrivs i offentlig regi eller privaträttsligt innebär detta en samordning med regleringen. Undantag för befogad särbehandling Vi föreslår ett generellt undantag från förbudet för åtgärder som har ett berättigat syfte och där medlen som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. All särbehandling kan inte anses diskriminerande, utan i vissa situationer kan det finnas legitima skäl som gör en särbehandling godtagbar. Mot bakgrund av att förbudet kommer att träffa anställda i offentliga verksamheter med vitt skilda uppdrag och arbetssätt är det inte möjligt att i detalj förutse alla de situationer där en särbehandling av enskilda kan vara berättigad. Det går därmed inte att särreglera vad som ska utgöra skäl för undantag. Några exempel på vad som kan vara berättigade åtgärder är åtgärder som vidtas för att skydda andras liv, säkerhet och hälsa. För att avgöra om undantaget är tillämpligt i en viss situation kom- mer det att krävas en bedömning i två steg. För det första ska det finnas ett berättigat syfte och för det andra ska åtgärderna vara lämpliga och nödvändiga i förhållande till syftet med åtgärderna. Det kommer därmed att innebära att det ska göras en intresseavvägning (propor- tionalitetsbedömning) mellan syftet och de åtgärder som vidtas. Undantag för domstolars handläggning, domar och beslut Vidare föreslår vi att domstolars handläggning, domar och beslut i enskilda mål och ärenden inte ska omfattas av det utökade förbudet i 2 kap. 17 § DL. Bestämmelser om domstolarnas oberoende åter- finns bl.a. i 11 kap. 3–5 §§ RF. Bestämmelserna innebär bl.a. att domstolar endast ska följa lag och inte får ta emot anvisningar eller order om hur ett enskilt mål ska dömas eller hur en rättsregel ska tillämpas i ett enskilt fall.