sou · H9B368 · 2021-08-25 00:00:00 — Synsättet, som enligt Straffnivåutred- ningens bedömning i allt väsentligt torde stämma överens med den uppfattning som framfördes i huvud- betänkande23 och som i huvudsakliga delar är förhärskande inom doktrinen, kan sammanfattas enligt följande. Det saknas egentliga skäl för att beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen, eftersom en brottslig gärning inte blir mer farlig eller skadlig för att den tilltalade har dömts för brott. Att den tilltalade har återfallit i brott anses inte heller innebära att han eller hon i övrigt har kränkt något rättsligt skyddat intresse i högre grad än vad som annars skulle följa av brottet. Om man väljer att skärpa straffet p.g.a. tidigare brottslighet bestraffas den tilltalade snarare för sin olydnad eller livsstil än för brottet i sig. Sådana skäl för bestraffning hör inte hemma i ett system som grundas på pro- portionalitet mellan brott och straff och på ekvivalens. konstaterade att lagtexten i 29 kap. 4 § inte i sig gav någon mer detaljerad anvisning om när straffskärpning bör bli aktuell och att de i ovan avsnitt angivna exemplen i förarbetena i vart fall delvis var överspelade. Som angetts ovan fann man dessutom att tillämpningen av bestämmelsen i praxis var ojämn, vilket ansågs kunna bero på den begränsade tillgången till vägledande avgöranden. Sammantaget innebar detta enligt utred- ningens bedömning att det var svårt att bilda sig en uppfattning om i hur stor utsträckning återfallsskärpning med stöd av 29 kap. 4 § faktiskt skedde. 22Åklagarmyndigheten, Domstolarnas påföljdspraxis vid vissa våldsbrott – En rapport från . 23SOU 1986:13–15 Påföljd för brott – Om straffskalor, påföljdsval, straffmätning och vill- korlig frigivning m.m. Bristen på enhetlighet i rättstillämpningen utgjorde enligt Straff- nivåutredningen anledning att överväga en annorlunda utformning av bestämmelsen. Utredningen ansåg dessutom att det fanns anledning att invända mot att återfallsskärpning genom ett strängare påföljdsval eller förverkande av villkorligt medgiven frihet enligt bestämmelsen var utbytbar mot återfallsskärpning som följer av att tidigare brotts- lighet direkt läggs till grund för en strängare straffmätning. Enligt utredningens bedömning borde det göras åtskillnad mellan dessa for- mer av återfallsskärpning. Som exempel anfördes att det kan ifråga- sättas om frånvaron av möjlighet att tillämpa ett strängare påföljdsval eller att förverka villkorligt medgiven frihet bör kunna användas som ett skäl för att lägga den tilltalades tidigare brottslighet till grund för en strängare straffmätning. Enligt utredningen borde den som har avhållit sig från att begå brott rimligen få njuta fördel av detta jämfört med den som återfaller i brott inom prövo- tiden. På motsvarande sätt ifrågasattes om det ska kunna anses utgöra skäl för återfallsskärpning vid straffmätningen att det tidigare brottet har utgjort ett s.k. artbrott och att påföljden för detta brott därför har bestämts till fängelse, jämfört med en situation där den tilltalade har undergått en icke frihetsberövande påföljd och det där- för finns möjlighet att beakta återfallet vid påföljdsvalet. Enligt utredningen torde återfallet knappast vara att betrakta som mer all- varligt i det ena fallet än i det andra, och de båda situationerna borde därför rimligen behandlas på ett enhetligt sätt. Utredningen övergick därefter till att överväga om återfall även fortsatt borde kunna få betydelse för straffmätningen. Man konsta- terade i det sammanhanget att det just när det gäller frågan om vilken betydelse tidigare brottslighet ska tillmätas vid straffmätningen finns en ganska betydande skillnad mellan lagstiftarens och den juridiska doktrinens uppfattningar. Sammantaget fann utredningen följande skäl för att kunna beakta tidigare brottslighet vid straff- mätningen. –Återfallsskärpning finns i de flesta rättsordningar och uppfattas som rättvist. –Det finns ett behov av att kunna visa att samhällets tolerans för det brottsliga beteendet minskar allteftersom detta upprepas. –Straffmätningen måste kunna differentieras om både intresset av humanitet och intresset av trovärdiga påföljder ska kunna tillgo- doses . –Att den som gång på gång återfaller i brott, eller återfaller i mycket allvarlig brottslighet, ådöms ett längre frihetsberövande än annars bidrar till att hindra ytterligare återfall i brott hos den dömde. –Straffsystemet är i systematiskt hänseende uppbyggt med utgångs- punkt från att tidigare brottslighet ska kunna tillmätas betydelse vid straffmätningen, åtminstone vid den allra allvarligaste brotts- ligheten. Dessa skäl ansågs vara så starka att det borde finnas en möjlighet till sådan återfallsskärpning även vid en ny reglering. Mot bakgrund av det nu anförda föreslog utredningen att 29 kap. 4 § skulle ändras. De föreslagna ändringarna syftade till att dels ge tydligare vägledning om i vilka situationer straffet ska skärpas p.g.a. återfall, dels utvidga förutsättningarna för återfalls- skärpning. Sistnämnda syfte uppfylldes genom att möjligheten att beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen enligt förslaget inte längre skulle vara beroende av om villkorligt medgiven frihet för- förverkad. Enligt utredningens förslag skulle rätten vid straffmätningen, utöver brottets straffvärde, beakta om den tilltalade tidigare vid upp- repade tillfällen har dömts för likartad brottslighet eller om brottet utgör återfall i särskilt allvarlig brottslighet och den tidigare och den nya brottsligheten är likartade. Vid beaktande av den tidigare brotts- ligheten skulle enligt förslaget hänsyn tas till den tid som förflutit mellan brotten, så att återfallet beaktas i större utsträckning om det skett efter det senaste brottet. Vidare föreslogs en begräns- ningsregel, som innebar att rätten vid återfallsskärpning skulle se till att den samlade reaktionen på brottet – dvs. längden på det utmätta fängelsestraffet tillsammans med eventuellt förverkande av villkor- ligt medgiven frihet – inte blir oskäligt sträng i förhållande till brot- tets straffvärde. Vid remissbehandlingen fick förslag ett blandat mottagande. Flera remissinstanser tillstyrkte förslaget eller lämnade det utan erinran, men det fanns också flera som avstyrkte det. Några av de instanser som avstyrkte förslaget var av uppfattningen att straffskärpning vid återfall är svårförenligt med påföljdssystemets principer om proportionalitet och ekvivalens och att ökad betydelse av återfall därför borde åstadkommas genom en reformering av återfallets betydelse vid påföljdsvalet och som skäl för förverkande av villkorligt medgiven frihet. Andra ansåg att frågan om återfallets betydelse lämpligen borde övervägas i ett sammanhang som inne- fattar frågor om påföljdsval och förverkande av villkorligt medgiven frihet samt om flerfaldig brottslighet. Regeringen behandlade förslag i prop. 2009/10:147. När det gäller betydelsen av återfall i brott kon- staterade regeringen inledningsvis att man efter remissbehandlingen hade tillsatt och att det med hänsyn till den utredningens uppdrag borde iakttas försiktighet med att lägga för- slag som förändrar påföljdssystemet i något grundläggande avse- ende. Enligt regeringens bedömning skulle ett genomförande av förslag ändra den grundläggande utgångs- punkten för när återfall ska beaktas och kriterierna för vad som ska anses som återfall. Sådana förändringar skulle enligt regeringen ris- kera att föregripa ställningstaganden och dess- utom kräva en helt ny praxisbildning av domstolarna under en inte obetydlig tidsperiod som förslag skulle kräva detsamma. Att genomföra bägge utredningarnas förslag med endast mellanrum skulle därmed enligt regeringen inne- bära av praxisskapande innan en stabil praxis präglad av förut- sebarhet och enhetlighet skulle kunna uppnås. Regeringen gjorde därför bedömningen att de förändringar av återfallsregleringen som föreslagit inte skulle genomföras.24 Regeringen ansåg det dock vara angeläget att regleringen om åter- fallets betydelse vid straffmätningen ges ett genomslag, och ett till- räckligt sådant, i domstolarnas praxis. Så ansågs inte vara fallet, och man fann därför behov av att låta det tydligare komma till uttryck att återfall ska beaktas i straffskärpande riktning. 2009/10:147 s. 32 f. slog därför att 29 kap. 4 § skulle förtydligas i syfte att öka användningen av straffskärpningsmöjligheten och öka enhetlig- heten i praxis. Enligt regeringen borde förtydligandet ske på följande sätt:25 –Inledningsvis i bestämmelsen slås fast att domstolen, utöver brottets straffvärde, ska ta hänsyn till tidigare brott och att detta ska ske i straffskärpande riktning. –I bestämmelsen slopas att hänsyn till den tidigare brottsligheten ska tas ”i skälig utsträckning”, vilket innebär att domstolen i varje enskilt fall ska göra en rimlig straffmätning och att återfall alltid ska beaktas i skärpande riktning vid straffmätningen av fängelse- straff om inte annat följer vad som anges nedan. –I bestämmelsen anges att hänsyn till den tidigare brottsligheten inte ska tas om återfallet beaktas genom påföljdsvalet eller beaktas i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt med- given frihet. Det innebär att återfallet inte ska beaktas vid straff- mätningen, om den tilltalade tidigare dömts till annan påföljd än fängelse och återfallet medför att fängelse väljs som påföljd. I övrigt ska rätten avstå från att beakta återfallet vid straffmät- ningen endast om det beaktas genom förverkande av villkorligt medgiven frihet och detta i tillräcklig utsträckning. Straffskärpning ska därmed ske när förverkande inte är möjligt, t.ex. för att det tidigare fängelsestraffet varit så kort att någon villkorlig frigivning inte har skett, och när ett förverkande visserligen sker men den tid som förklaras förverkad framstår som alltför kort som en extra sanktion p.g.a. den nya brottsligheten. Mot bakgrund av det sagda föreslogs bestämmelsen i 29 kap. 4 § få följande lydelse. Vid straffmätningen ska rätten, utöver brottets straffvärde, i skärpande riktning ta hänsyn till om den tilltalade gjort sig skyldig till brott, om inte förhållandet beaktas genom påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträck- ning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Vid denna be- dömning ska särskilt beaktas vilken omfattning den tidigare brottslig- heten haft, vilken tid som förflutit mellan brotten samt om den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig. s. 33 och 45 f. Regeringens förslag genomfördes och lagändringarna trädde i kraft . , som överlämnade sitt betänkande , föreslog ett påföljdssystem med villkorligt fängelse där en av de grundläggande utgångspunkterna var att den som återfaller i brott ska dömas till en mer ingripande påföljd än den som är tidigare ostraffad. I fråga om återfall anförde bl.a. att om ambi- tionen är att åstadkomma en skärpning av straffmätningen vid återfall även i sådana fall där den tidigare brottsligheten har beaktats genom påföljdsval och/eller förverkande av villkorligt medgiven frihet är det svårt att se andra och mer välfungerande modeller än den Straffnivå- utredningen föreslog.26 förslag om ett påföljds- system med villkorligt fängelse har inte genomförts. har i rättsfallet NJA 2012 s. 79 anfört att det som uttalades i samband med reform i huvudsak fortfarande gäller. I detta sammanhang pekade domstolen på regeringens uttalan- den i ovan nämnda proposition samt det förhållandet att de särskilda omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om återfalls- skärpning ska ske, och som anges i andra meningen av 29 kap. 4 § , står kvar oförändrade i förhållande till paragrafens tidi- gare lydelse. 11.4.1Den nuvarande regleringen om återfall i 29 kap. 4 § bör ändras Bedömning: Det finns anledning att ändra utformningen av bestämmelsen i 29 kap. 4 § i syfte att hålla isär sådan återfallsskärpning som följer av utebliven privilegiering, dvs. ett strängare påföljdsval eller förverkande av villkorligt medgiven frihet, från återfallsskärpning som innebär en strängare straff- mätning. 26SOU 2012:34, Nya påföljder, band II, s. 289. I våra direktiv anges att vårt arbete är ett led i att intensifiera insat- serna mot kriminella nätverk, och vårt uppdrag avser att säkerställa att det straffrättsliga regelverket är effektivt i förhållande till brotts- lighet som begås inom och av personer aktiva i dessa nätverk. Som nämnts inledningsvis i detta kapitel kan slutsatsen dras av problem- bilden som vi har beskrivit i kap. 3 att personer som ingår i kriminella nätverk ofta är mycket brottsaktiva. Med denna livsstil följer inte sällan att den som lagförs och döms för sin brottslighet fortsätter att begå brott efter avtjänat straff. Av den bild som tecknas i kap. 3 framgår att personer som är aktiva inom kriminella nätverk begår många olika typer av brott som t.ex. hot- och våldsbrottslighet, vinningsbrott där narkotikabrotten är framträdande, samt brottslighet hänförlig till befattning eller an- vändning av vapen och sprängämnen. När det gäller hot- och vålds- brottslighet är rån och grov utpressning centrala i sammanhanget, men också andra allvarliga former av brott som består i våld eller hot, såsom grov respektive synnerligen grov misshandel, grovt olaga hot och grovt olaga tvång är typiska brott för kriminella nätverk. Kopp- lingar till ett nätverk där t.ex. organiserad brottslighet förekommer medför enligt Kriminalvården generellt en ökad risk för återfall i allvarlig brottslighet.27 Det är därför sannolikt att personer inom de kriminella nätverken som begår dessa typer av brott löper stor risk att återfalla i brott. Någon statistik vad gäller hur frekvent personer som är aktiva i kriminella nätverk återfaller i brott finns inte att tillgå. Däremot framgår det av Brås officiella kriminalstatistik att risken för återfall ökar tydligt med tidigare brottsbelastning. Bland personer med minst 9 tidigare belastningar återföll i brott efter en s.k. ingånghändelse28 . Bland dem som hade 4– 8 tidigare belastningar var återfallsandelen inom samma tidsintervall och för personer med 2–3 tidigare belastningar var den . För personer med endast en tidigare belastning var mot- 27Kriminalvården (2020), Kriminalvårdens strategi för arbetet mot organiserad brottslighet, våldsbejakande extremism och hedersrelaterad brottslighet, s. 7. 28I statistiken utgörs populationen av samtliga personer som under ett kalenderår frigivits från anstalt, skrivits ut från sluten ungdomsvård eller rättspsykiatrisk vård, avslutat intensivöver- vakning med elektronisk kontroll (fotboja) eller erhållit andra påföljder genom lagakraft- vunnen dom eller beslut av åklagare. Dessa händelser kallas ingångshändelser. svarande siffra 39 procent.29 Det kan alltså konstateras att det finns ett starkt statistiskt samband mellan antalet tidigare lagföringar och risken för återfall. Det finns inte anledning att utgå från annat än att detta samband gäller även för personer som är aktiva inom kriminella nätverk och som återfaller i brott. Det är av vikt att personer som återfaller i brott möts av ända- målsenliga åtgärder, särskilt i fråga om personer som är aktiva inom sådana nätverk där kriminalitet i olika former är den centrala verk- samheten. Mot denna bakgrund finns det anledning att överväga om reglerna om återfallskärpning bör ändras på så sätt att återfall ges en större betydelse vid själva straffmätningen och inte endast beaktas genom påföljdsval eller förverkande av villkorligt medgiven frihet. Enligt vår mening är det inte möjligt att åstadkomma en återfalls- reglering som endast tar sikte på personer som ingår i kriminella nätverk. En sådan konstruktion skulle vara förenad med flera nack- delar. Som konstaterats i tidigare kapitel skulle den kräva en legalde- finition av begreppet kriminellt nätverk. Begreppet är till sin natur brett och omfattar ett stort antal företeelser (se avsnitt 8.6.2 och 12.4.2). Som utvecklats i nämnda avsnitt finns inte någon definition av begreppet i svensk rätt och det föreligger, med hänsyn till begreppets vida omfattning, svårigheter med att införa en sådan i lag. Till detta kommer svårigheterna att föra bevisning i det enskilda fallet om huruvida en person ingår i ett kriminellt nätverk eller inte. En återfallskärpning av det slag som vi nu har diskuterat kommer således att beröra samtliga tilltalade som återfaller i brott. Av de skäl som vi redovisar i det följande finner vi dock att detta är en rimlig ordning. Tillämpningen av 29 kap. 4 § Även om 29 kap. 4 § föreskriver att återfall i brott i första hand ska beaktas genom påföljdsvalet eller genom förver- kande av villkorligt medgiven frihet, öppnar bestämmelsen för, som redogjorts för ovan, en möjlighet att beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen. I betänkande redovisades, som utvecklats i avsnitt 11.3.2, uppfattningen i doktrinen att propor- tionalitets- och ekvivalensprinciperna ska vara vägledande vid på- 29Brå (2021), Kriminalstatistik, 2014, Återfall i brott, Slutlig statistik, s. 8. följdsbestämningen samt att den tilltalades tidigare brottslighet saknar betydelse vid tillämpning av dessa principer. Det förtydligande av lagtexten som gjordes i och med lagändring syftade till, som anges i avsnitt 11.3.3, att öka använd- ningen av straffskärpningsmöjligheten och öka enhetligheten i praxis. Det är, som också konstaterade 2008, mycket svårt att uppskatta i vilken utsträckning återfallsskärpning med stöd av 29 kap. 4 § i praktiken sker. Enligt vår mening synes det förtydligande som gjordes av bestämmelsen om återfallskärpning 2010 inte ha fått mer än en marginell effekt på tillämpningen av bestämmelsen. Det verkar fortfarande förhålla sig så att bestämmelsen tillämpas återhållsamt och ojämnt av domstol- arna. Högsta domstolens uttalande i NJA 2012 s. 79, om att de uttal- anden som gjordes i samband med påföljdsreform alltjämt gäller, torde ha bidragit till domstolarnas återhållsamhet i fråga om straffskärpning med stöd av bestämmelsen. Mot bakgrund av det redo- visade finns det anledning att se över bestämmelsens utformning. Det finns anledning att hålla isär de olika typerna av återfallsfallskärpning Som konstaterade är möjligheten att under vissa förutsättningar ersätta ett fängelsestraff med en icke frihets- berövande påföljd väl etablerad i vårt straffsystem, vilket vilar på en humanitär grund. Detsamma gäller för systemet med villkorlig fri- givning. Liksom anförde förutsätter dessa system för sin trovärdighet att privilegieringen upphör vid ett till- räckligt allvarligt återfall. Vi instämmer därför med Straffnivåutred- ningens uppfattning att det kan ifrågasättas om det strängare ingri- pande som blir följden när förutsättningarna för privilegiering inte är uppfyllda verkligen är en återfallsskärpning i egentlig mening. Förverkande av villkorligt medgiven frihet kan i stället betraktas som en reaktion som är hänförlig enbart till verkställigheten av den tidi- gare domen. Ett strängare påföljdsval och förverkande av villkorligt medgiven frihet kan alltså visserligen uppfattas som återfallsskärp- ning, men dessa former av återfallsskärpning skiljer sig principiellt sett påtagligt från sådan återfallsskärpning som sker genom en strängare straffmätning för det nya brottet. I likhet med Straffnivå- utredningen anser vi att det därför finns anledning att hålla isär dessa två typer av återfallsskärpning. Det främsta skälet till regleringen i 29 kap. 4 § är att den som har straffats för brott och därefter återfaller i (lik- artad) brottslighet bör drabbas av en strängare reaktion än den som döms för brott. Denna ordning torde vara allmänt vedertagen i många sanktionssystem. konsta- terade här att bestämmelser som innebär att en strängare reaktion ådöms vid återfall i brott finns i de flesta rättsordningar och att tidigare brottslighet ges större betydelse i flera med jämför- bara länder än i det svenska systemet. Vidare uttalade Straffnivåut- redningen i detta sammanhang följande.30 I enlighet med vad som sägs i utlåtandet bygger vårt nuvarande system med icke frihetsberövande påföljder på att den dömde ska ges en möj- lighet att ta till sig det som domen innebär och visa bättring. Detta kan sägas vara ett uttryck för samhällets tolerans. Om den dömde sedan återfaller i brott upphör skälen för privilegiering och ett fäng- elsestraff döms ut enligt brottets straffvärde. Samhällets tolerans för det brottsliga beteendet minskar således i och med återfallet. På motsva- rande sätt bör det finnas en möjlighet att visa att samhällets tolerans minskar vid återfall i brott, även när den tidigare påföljden har varit fängelse, bl.a. i de fall då fängelse har valts som påföljd på grund av brottets art. Detta förutsätter att det finns en möjlighet att skärpa straffet utöver brottets straffvärde. Det skulle givetvis kunna hävdas att det i de fall då ett straff har mätts ut i enlighet med brottets straffvärde inte har visats någon tolerans från samhällets sida och att det därför inte finns någon grund för att trappa upp ingripandet därutöver. Teoretiskt sett är detta givetvis riktigt. Frå- gan är emellertid om det är möjligt att fullt ut tillämpa ett sådant synsätt i praktiken. Resonemanget utgår nämligen från att det är möjligt att fastställa ett konkret straffvärde för varje gärning som motsvarar en adekvat ingripandenivå helt oberoende av vilken gång i ordningen som gärningsmannen har dömts för motsvarande brott. Enligt vårt synsätt – som överensstämmer med doktrinens uppfattning – bör all användning av straff och andra påföljder präglas av återhållsamhet. Utgångspunkten måste, såsom framhållits, vara att den som har begått brott ska ges möjlighet att ta till sig det som påföljden innebär och kunna visa bättring. Straffet fyller inte någon reparativ funktion och kan inte på 30SOU 2008:85 s. 306 f. något sätt gottgöra den skada som brottet har medfört. Straffets funk- tion är enbart att förorsaka den dömde ett visst mått av obehag för att markera samhällets avståndstagande från den brottsliga gärningen. I humanitetens intresse bör detta obehag så långt möjligt begränsas. Straffvärdet för en viss gärning bör därför fastställas till den lägsta grad av ingripande som kan anses motiverad med utgångspunkt från gär- ningen som sådan. måste det straffrättsliga ingripandet ha sådan skärpa att det framstår som ett trovärdigt uttryck för samhällets inställning. Det kan antas att det allt eftersom den dömde återfaller i brott, särskilt om det handlar om likartad brottslighet, krävs ett strängare ingripande för att sådan trovärdighet ska uppnås. Detta talar för att det inom ramen för straffsystemet bör finnas utrymme för en viss diffe- rentiering av straffet även i fall där utgångspunkten är brottets straff- värde. Att söka fastställa ett straffvärde som ska motsvara en rimlig in- gripandenivå oberoende av om det handlar om en person som har begått brott eller en gärningsman som vid ett flertal gånger har återfallit i liknande brottslighet torde vara mycket svårt. Risken är att detta skulle leda till en upptrappad ingripandenivå för samt- liga tilltalade, vilket inte vore förenligt med de utgångspunkter som vi har angett. Det bör därför finnas en möjlighet att åtminstone i vissa fall kunna avvika i skärpande riktning från straffvärdet med hänsyn till den tilltalades tidigare brottslighet. Som vi har redogjort för i tidigare avsnitt finns det anledning att hålla isär sådan återfallsskärpning som följer av utebliven privilegi- ering, och som kan ske inom ramen för påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, från sådan återfallsskär- ning som får genomslag vid straffmätningen. Vi instämmer vidare med den uppfattning som ger uttryck för i ovan återgivna citat om möjligheten till straffskärpning vid återfall.