sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — Ett sådant upplägg – som alltså innebär att en investerare bildar en stiftelse för att bedriva skyddsvärd verksamhet eller på annat sätt får möjlighet att få inflytande över styrelsen i en stiftelse och i sam- band med detta gör kapital tillgängligt för verksamheten – bör därför kunna bli föremål för granskning i ett svenskt granskningssystem. Fasta driftställen och filialer Med fast driftställe för näringsverksamhet avses, enligt 2 kap. 29 § inkomstskattelagen (1999:1229) en stadigvarande plats för affärs- verksamhet varifrån verksamheten helt eller delvis bedrivs. Uttrycket fast driftställe innefattar enligt bestämmelsen bland annat filialer.12 En filial är ingen egen juridisk person utan ett avdelningskontor för ett företags näringsverksamhet. Om ett utländskt företag stationerar 12Det kan, enligt 2 kap. 29 § inkomstskattelagen, också vara kontor, fabrik, verkstad, gruva, olje- eller gaskälla, stenbrott eller annan plats för utvinning av naturtillgångar, plats för byggnads-, anläggnings- eller installationsverksamhet, och fastighet som är en lagertillgång i näringsverk- samhet. ett fast driftsställe i form av exempelvis en filial i , är det därför inte ett företag som har säte i . Det bör därför inte omfattas av granskningssystemet. 9.4Lagstiftning som rör kontroll och inflytande i svenska företag I aktiebolagslagen (2005:551) (ABL) finns bestämmelser om bland annat bolagets organisation och sättet att fatta beslut i bolaget. Aktie- bolagets högsta beslutande organ är bolagsstämman där varje aktie- ägare har rätt att delta och varje aktie berättigar till en röst, om det inte i bolaget finns aktier med olika röstvärden. Bolagsstämmans beslut fattas som huvudregel med enkel majo- ritet av avgivna röster. För vissa mer ingripande beslut såsom exem- pelvis ändring av bolagsordningen uppställer lagen krav på kvalificerad majoritet, som utgångspunkt två tredjedelar av avgivna röster och på stämman företrädda aktier. För särskilt ingripande beslut, exempel- vis att ändra bolagets syfte, är majoritetskravet ännu strängare. I alla aktiebolag ska det finnas en styrelse som svarar för organi- sationen och förvaltningen av bolagets angelägenheter. Styrelsen utses av stämman med relativ majoritet, det vill säga den kandidat som får flest röster vinner. En aktieägare som innehar av rösterna i bolaget kan därmed utse bolagets styrelse. I bolag med många aktieägare, särskilt i börsbolag, räcker det normalt med väsentligt lägre andel aktier för att uppnå så kallad praktisk majoritet på stämman. I publika aktiebolag ska det också finnas en verkställande direktör () som svarar för den löpande förvaltningen av bolagets ange- lägenheter. VD utses av styrelsen. I 1 kap. 11 § ABL definieras begreppen moderbolag, dotterföretag och koncern. Av bestämmelsen framgår att ett aktiebolag är moder- bolag och en annan juridisk person är dotterföretag, om aktiebolaget 1.innehar mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar i den juridiska personen, 2.äger aktier eller andelar i den juridiska personen och på grund av avtal med andra delägare i denna förfogar över mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar, 3.äger aktier eller andelar i den juridiska personen och har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i dess styrelse eller motsvarande ledningsorgan, eller 4.äger aktier eller andelar i den juridiska personen och har rätt att ensamt utöva ett bestämmande inflytande över denna på grund av avtal med den juridiska personen eller på grund av föreskrift i dess bolagsordning, bolagsavtal eller därmed jämförbara stadgar. Koncerndefinitionen ger uttryck för de nyssnämnda beslutsreglerna –den som kontrollerar styrelsesammansättningen anses ha kontroll över bolaget. Förutom bestämmelser med krav på kvalificerad majoritet för vissa särskilt ingripande stämmobeslut finns det i aktiebolagslagen också bestämmelser som ger en minoritet om sammanlagt 10 pro- cent av antalet aktier i bolaget vissa rättigheter att förhindra eller, i vissa fall, diktera ett stämmobeslut. Exempelvis kan aktieägare, som äger minst en tiondel av samtliga aktier i ett bolag, begära en extra bolagsstämma, ansöka om att det utses en så kallad minoritetsrevisor i bolaget eller att en särskild granskare ska granska bolagets räken- skaper eller exempelvis vissa transaktioner eller redovisningen för . Värt att nämna är även att, om aktieägare med av aktierna i bolaget röstar emot ett förslag om ansvarsfrihet för styrelseledamot eller VD, så får skadeståndstalan väckas, även om stämman har velat bevilja ansvarsfrihet. Minoritetsreglerna innebär en möjlighet för en tiondel av aktie- ägarna att blockera majoriteten för en begränsad tid. Enligt utred- ningens mening inbegriper de dock inte en möjlighet att utöva kontroll eller varaktigt inflytande. Ett handelsbolag drivs och styrs av två eller flera delägare. Det finns ingen begränsning vad gäller hur många delägare ett handelsbolag kan ha. Bolagsmännen driver företaget under gemensamt namn och är personligt ansvariga för alla företagets förbindelser. De äger inte direkt del i bolagets enskilda tillgångar utan endast andelar i bolagets samlade förmögenhetsmassa. Regler om handelsbolag finns i lagen (1980:1102) om handels- bolag och enkla bolag (HBL). Utgångspunkten för handelsbolagen är att delägarna i största möjliga utsträckning själva kan bestämma om bolagsmännens inbördes rättigheter och skyldigheter. De regler som finns i lagen rörande bolagsmännens interna förhållanden är i huvudsak dispositiva, det vill säga de gäller om inte avtal träffats med annat innehåll. Av 2 kap. 17 § HBL framgår att var och en av bolagsmännen företräder bolaget, om inte något annat har avtalats eller följer av 31 §. Den sistnämnda bestämmelsen reglerar vad som gäller under en likvidation. Enligt 2 kap. 1 § HBL bestäms bolagsmännens in- bördes rättigheter och skyldigheter under bolagets bestånd genom avtal. I den mån bolagsmännen inte har träffat avtal om något annat, ska 2–4 och 6–16 §§ i kapitlet tillämpas i stället. Dessa bestämmelser är dispositiva och rör bland annat hur resultatet ska fördelas, hur fordringar kan göras gällande mellan bolagsmännen samt hur och inom vilken tid ett skadestånd mot en bolagsman för bolagets räk- ning ska väckas. En bolagsman som genom avtal är utesluten från förvaltningen har dock alltid rätt att granska bolagets räkenskaper och få kännedom om bolagets angelägenheter. Ett kommanditbolag är en form av handelsbolag men skiljer sig på så sätt att kommanditbolaget har ägare som ansvarar endast för ett begränsat kapital som de själva har satt in i företaget. Det som sägs om handelsbolag gäller därmed i stort även för kommanditbolag. Det finns alltså stora möjligheter för bolagsmännen i handels- bolag och kommanditbolag att avtala om hur bolaget ska styras, hur resultatet ska fördelas samt om övriga rättigheter och skyldigheter. Om två eller flera personer avtalar om att samarbeta för att uppnå ett gemensamt ändamål – men inte har för avsikt att bilda ett aktie- bolag, handelsbolag eller kommanditbolag – bildas i stället ett enkelt bolag. Det enkla bolaget är inte en juridisk person. Det innebär till exem- pel att det enkla bolaget inte kan äga några tillgångar, inte kan ha några skulder och inte kan föra talan inför domstol. Det är i stället varje bolagsman för sig som äger tillgångarna, innehar skulderna och så vidare i förhållande till sin andel (insats) i det enkla bolaget. Vins- ter och förluster från det enkla bolaget fördelas lika mellan bolags- männen, om de inte avtalat om annan fördelning. Bolagsmän kan vara både fysiska och juridiska personer. Inbördes rättigheter och skyldigheter regleras genom avtal. Om inget annat avtalats, följer det av lagen att samtliga bolagsmän ska vara överens om förvaltningen av bolaget. Om bolagsmännen avtalat att en förvaltningsåtgärd får vidtas utan samtycke av samtliga bolags- män, får åtgärden dock inte vidtas, om den förbjuds av en bolagsman. Det är möjligt att bedriva verksamhet i ett enkelt bolag bara om det syftar till att göra det möjligt för bolagsmännen att uppnå gemen- samma ändamål. Om till exempel två personer ärver en jordbruks- fastighet, kan de komma överens om att driva jordbruket vidare genom ett enkelt bolag. Deras gemensamma ändamål är ju att driva jordbruket vidare tillsammans. Om en av bolagsmännen även har en egen näringsverksamhet, kan denne dock inte lägga in den verksam- heten i det enkla bolaget eftersom det inte finns något gemensamt ändamål vad gäller den näringsverksamheten. Det finns alltså, precis som när det gäller handelsbolag och kom- manditbolag, stora möjligheter för bolagsmännen i enkla bolag att avtala om hur bolaget ska styras, hur resultatet ska fördelas samt om övriga rättigheter och skyldigheter. En ekonomisk förening driver verksamhet som medlemmarna deltar i och drar nytta av. Föreningens medlemmar utövar sin rätt att be- sluta i föreningens angelägenheter vid föreningsstämman. Varje med- lem har en röst, om inte något annat har bestämts i stadgarna. I 6 kap. 33–36 §§ lagen (2018:672) om ekonomiska föreningar finns bestämmelser om majoritetskrav vid stämmobeslut. Som huvud- regel krävs mer än hälften av de avgivna rösterna för föreningsstäm- mans beslut. Vid val anses den som har fått flest röster vara vald. Detta gäller inte, om något annat bestämts i stadgarna. En ändring av stad- garna kräver en kvalificerad majoritet om minst två tredjedelar. Det finns också ett skydd i lagen för minoriteten inom fören- ingar. Precis som i aktiebolagslagen finns det en möjlighet för en minoritet om en tiondel av samtliga röstberättigade att ansöka om att det utses en så kallad minoritetsrevisor eller en särskild granskare. Minoriteten kan även rösta mot förslaget att bevilja styrelsen ansvars- frihet och väcka talan om skadestånd mot styrelsen. Det finns alltså precis som i aktiebolagslagen bestämmelser om krav på majoritet vid beslut samt ett skydd för minoriteten. Enligt utredningen innebär minoritetsskyddet varken en möjlighet att kontrollera föreningen eller ett faktiskt deltagande i ledningen. Det krävs mer än så. Enligt 1 kap. 2 § stiftelselagen (1994:1220) bildas en stiftelse genom att egendom enligt förordnande av en eller flera stiftare avskiljs för att varaktigt förvaltas som en självständig förmögenhet för ett be- stämt ändamål. Stiftelsens egendom ska anses vara avskild när den har tagits om hand av någon som har åtagit sig att förvalta den i enlighet med stiftelseförordnandet. I stiftelselagen finns en koncerndefinition motsvarande den i 1 kap. 11 § ABL avseende begreppen moderstiftelse, dotterföretag och koncern. är alltså moderstiftelse och en annan juri- disk person är dotterföretag, om stiftelsen 1.innehar mer än hälften av rösterna för samtliga andelar i den juri- diska personen, 2.äger andelar i den juridiska personen och på grund av avtal med andra delägare i denna förfogar över mer än hälften av rösterna för samtliga andelar, 3.äger andelar i den juridiska personen och har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i dess styrelse eller mot- svarande ledningsorgan, eller 4.äger andelar i den juridiska personen och har rätt att ensamt utöva ett bestämmande inflytande över denna på grund av avtal med den juridiska personen eller på grund av föreskrift i dess bolagsord- ning, bolagsavtal eller därmed jämförbara stadgar. En moder- stiftelse och dotterföretag utgör tillsammans en koncern. Av 2 kap. 2 § stiftelselagen första stycket framgår bland annat att, om ett åtagande att förvalta stiftelsens egendom i enlighet med stiftelseförordnandet görs av en eller flera fysiska personer, så före- ligger egen förvaltning. Görs ett sådant åtagande av en juridisk person, föreligger anknuten förvaltning. Den eller de fysiska personer som har åtagit sig att förvalta stiftelsens egendom i enlighet med stiftelse- förordnandet bildar styrelse för stiftelsen. Stiftelsens egendom ska anses vara avskild när den tagits om hand av någon som har åtagit sig att förvalta den i enlighet med stiftelseförordnandet. Av 2 kap. 9 § framgår att styrelsen ska utse och entlediga leda- möter, om inte annat följer av stiftelseförordnandet. Styrelsen är beslutsför, om mer än hälften av styrelseledamöter är närvarande. står under tillsyn av . Tillsyns- myndigheten ska bland annat förordna en styrelseledamot, om detta behövs för att styrelsen ska bli beslutsför. Den ska även förordna en förvaltare, om sådan saknas. Även i årsredovisningslagen (1995:1554) finns motsvarande bestäm- melse som i aktiebolagslagen avseende begreppen moderbolag, dotter- företag och koncern. I 1 kap. 4 § anges fyra situationer då kontroll föreligger. Kontroll kan utövas genom direkt innehav av röster i en juridisk person, genom avtal med andra delägare, genom en rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen eller mot- svarande ledningsorgan och genom avtal med den juridiska personen eller på grund av föreskrift i dess bolagsordning, bolagsavtal eller därmed jämförbara stadgar. Av 1 kap. 5 § första stycket årsredovisningslagen framgår att, om ett företag har ett ägarintresse i en juridisk person och utövar ett betydande inflytande över dess driftsmässiga och finansiella styr- ning, så är den juridiska personen ett intresseföretag till företaget. Detta gäller dock inte, om den juridiska personen är ett dotterföre- tag eller ett gemensamt styrt företag som företaget samäger. Av bestämmelsens andra stycke framgår att, om företaget innehar av rösterna för samtliga andelar i den juridiska personen, det ska anses ha ett betydande inflytande över denna, om inte något annat framgår av omständigheterna. Detsamma gäller om företagets dotterföretag eller företaget tillsammans med ett eller flera dotter- företag eller flera dotterföretag tillsammans innehar minst 20 pro- cent av rösterna. Med ägarintresse avses enligt 1 kap. 4 a § ett innehav av andelar i ett annat företag som är avsett att främja verksamheten i ägarföretaget genom att skapa en varaktig förbindelse med det andra företaget. Ett innehav av av kapitalet i det andra företaget ska anses utgöra ett ägarintresse, om inte något annat fram- går av omständigheterna. 9.4.3Lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden I lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemark- naden finns bland annat bestämmelser om budplikt. Bestämmelserna går tillbaka på EU:s takeover-direktiv.13 Budplikt innebär att den som förvärvar aktier i ett bolag i sådan utsträckning att förvärvaren uppnår kontroll över bolaget ska er- bjuda sig att förvärva även resterande aktier i bolaget. Det ankommer på medlemsstaterna att definiera när kontroll ska anses föreligga. I de allra flesta medlemsstater anses kontroll uppkomma när för- värvaren uppnår ett aktieinnehav som representerar minst 30 pro- cent av röstetalet för samtliga aktier i bolaget. Det är också gränsen för budplikt i den svenska lagen (3 kap. 1 §). 13Rådets direktiv /25/ EG av om uppköpserbjudanden. 9.4.4Lagen om registrering av verkliga huvudmän I lagen (2017:631) om registrering av verkliga huvudmän finns bestämmelser som syftar till att öka insynen i fråga om ägande i och kontroll av juridiska personer och juridiska konstruktioner såsom truster. Lagen går tillbaka på och rådets direktiv (EU) 2015/849.14 Lagens syfte är att förhindra att juridiska personer eller truster utnyttjas för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Lagen är tillämplig på svenska juridiska personer, utländska per- soner som driver verksamhet i samt på fysiska personer med hemvist i eller i utlandet som driver verksamhet i som avser förvaltning av en trust. Förutom aktiebolag, ekonomiska fören- ingar och andra juridiska personer som omfattas av ett krav på regi- strering av den juridiska personen för att få rättskapacitet, är lagen tillämplig även på de juridiska personer som inte är skyldiga att regi- strera sig i ett offentligt register, exempelvis ideella föreningar. Att lagen gäller endast juridiska personer innebär att till exempel en filial, ett enkelt bolag, en enskild näringsidkare, ett partrederi eller ett finansiellt konglomerat inte omfattas av lagen.15 Med verklig huvudman avses i lagen (1 kap. 3 §) 1.en fysisk person som, ensam eller tillsammans med någon annan, ytterst äger eller kontrollerar en juridisk person, eller 2.en fysisk person till vars förmån någon annan handlar. Om inte annat följer av omständigheterna i det enskilda fallet, ska en fysisk person anses vara verklig huvudman, om han eller hon antas utöva den yttersta kontrollen över en juridisk person. Sådan kontroll anses föreligga, om han eller hon 1.på grund av innehav av aktier, andra andelar eller medlemskap kontrollerar av det totala antalet röster i den juridiska personen, 2.har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av den juridiska per- sonens styrelseledamöter eller motsvarande befattningshavare, eller 14Europaparlamentets och Rådets direktiv (EU) 2015/849 om åtgärder för att förhindra det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism. 2016/17:173 Ytterligare åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, s. 562. 3.på grund av avtal med ägare, medlem eller den juridiska personen, föreskrift i bolagsordning, bolagsavtal och därmed jämförbara handlingar, kan utöva kontroll på grund av 1 eller 2. En fysisk person ska dessutom antas utöva den yttersta kontrollen över en stiftelse, om han eller hon är styrelseledamot eller motsva- rande befattningshavare eller företräder en annan juridisk person som är förvaltare för stiftelsen. 9.4.5Lagen om bank- och finansieringsrörelse Enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse får bank- rörelse eller finansieringsrörelse drivas bara efter tillstånd, om inget annat framgår av den lagen. Vid ansökan om tillstånd görs en ägarprövning, det vill säga en prövning av dem som har ett kvalificerat innehav av aktier i det sökande företaget. Med kvalificerat innehav avses ett direkt eller in- direkt ägande i ett företag, om innehavet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. Tillstånd krävs också när ett innehav ökas så att det uppgår till eller överstiger 20, av kapitalet eller röstetalet samt när företaget blir ett dotterföretag. Tillstånd ska ges till förvärv, om förvärvaren be- döms lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över ledningen av ett kreditinstitut och det kan antas att det tilltänkta förvärvet är ekono- miskt sunt. Hänsyn ska också tas till förvärvarens sannolika påver- kan på verksamheten i kreditinstitutet. Om förvärvet skulle leda till ”nära förbindelser” mellan kredit- institutet och någon annan, får tillstånd ges bara om förbindelserna inte hindrar en effektiv tillsyn av institutet. Vad som avses med ”nära förbindelser” framgår av 1 kap. 6 §. Av bestämmelsens första stycke framgår att ett kreditinstitut och ett annat företag ska anses ha nära förbindelser bland annat om det ena företaget direkt eller indirekt genom dotterföretag äger av kapitalet eller dispo- nerar över av samtliga röster i det andra företaget. Av bestämmelsens andra stycke framgår att en fysisk person ska anses ha nära förbindelser med ett kreditinstitut, om den fysiska per- sonen äger av kapitalet i kreditinstitutet, dispo- nerar över av samtliga röster i kreditinstitutet, på annat sätt har sådant inflytande över kreditinstitutet att personens ställning motsvarar den som ett moderföretag har i förhållande till ett dotterföretag, eller om det finns en annan likartad förbindelse mellan denna person och kreditinstitutet. I fanns det regler rörande utländska rätts- subjekts investeringar i svenskt näringsliv. Den första lagregleringen infördes . Den ersattes av lagen (1982:617) om utländ- ska förvärv av svenska företag m.m. Lagen gjorde det möjligt att begränsa utländska aktörers potential att förvärva aktier i svenska aktiebolag, andelar i svenska handelsbolag eller rörelser som drevs i . Kontrollen skedde dels genom ett system med så kallat ut- länningsförbehåll, dels genom en tillståndsprövning av vissa förvärv. Ett utlänningsförbehåll var ett förbehåll i bolagsordningen för ett svenskt aktiebolag som innebar att en utländska medborgare fick förvärva endast en viss andel av aktierna i bolaget motsvarande av och av röste- talet för samtliga aktier i bolaget. De aktier som kunde förvärvas kalla- des fria, medan övriga kallades bundna. Enligt bestämmelser i dåvar- ande aktiebolagslagen (1975:1385) var det möjligt att i bolagsordningen ta in förbehåll om att vissa aktier skulle vara bundna. Kontrollsubjekt enligt 3 § lagen om utländska förvärv av svenska företag m.m. var utländska medborgare och andra utländska rätts- subjekt, svenska aktiebolag som saknade utlänningsförbehåll i bolags- ordningen, svenska handelsbolag, om någon av bolagsmännen var kon- trollsubjekt, svenska stiftelser, om stiftelsen inte var ett allmännyttigt bostadsföretag eller hade bildats genom en ombildning enligt då- varande 8 kap. sparbankslagen (1987:619)och svenska ekonomiska föreningar med åtskilliga undantag. Alla kontrollsubjekt var skyldiga att söka tillstånd för att i varje särskilt fall förvärva så många aktier i svenska aktiebolag att genom förvärvet förvärvarens andel av aktiekapitalet eller röstetalet för samtliga aktier i bolaget kom att överskrida något av gränsvärdena 10, 20, andelar i svenska handelsbolag, äganderätt eller nyttjanderätt till rörelser som drevs i landet eller delar av sådana Regeringen prövade förvärv över vissa beloppsgränser, medan länsstyrelserna prövade övriga ärenden. Avgörande för om tillstånd skulle vägras var om ett förvärv stred mot något ”väsentligt allmänt intresse”. I praxis ansågs detta inne- bära följande intressen •industri- och regionalpolitiska intressen (företag med betydande forskning och utveckling, marknadsposition med mera), •säkerhets- och beredskapspolitiska intressen (företag av betydelse för totalförsvaret), •intresset av nationellt självbestämmande och oberoende (företag eller branscher i vilka ett dominerande utländskt inflytande skulle kunna innebära svårigheter att hävda en oberoende svensk politik), •nationella kulturella intressen eller liknande (företag inom infor- mations- och massmedieområdet).16 Lagen gjorde undantag från kravet på tillstånd för teckning av aktier i samband med bildandet av ett aktiebolag, förvärv i bolag som aldrig hade bedrivit verksamhet och som saknade anställda samt för förvärv av aktier i aktiebolag, andelar i handelsbolag eller äganderätt eller nyttjanderätt till rörelse eller del av rörelse, om tillgångarnas netto- värde inte översteg ett belopp som motsvarade 100 gånger bas- beloppet. Förvärvstillstånd behövdes inte för förvärv genom bodelning, arv eller testamente, genom fusioner, av aktier till en värdepappersfond enligt [dåvarande] lagen (1990:1114) eller av andelar i en sådan fond, för förvärv av aktier som vid nyemission eller fondemission för- värvats med företrädesrätt i förhållande till det antal aktier som förvärvaren tidigare ägde eller av aktier som förvärvaren, under vissa förutsättningar, hade rätt att lösa på grund av förbehåll enligt dåvar- ande 3 kap. 3 § ABL (1975:138). Lagen om utländska förvärv av svenska företag m.m. upphävdes 1992. I förarbetena anfördes att skälen till att avskaffa lagen var att anpassa svensk lagstiftning inför svenskt EU-medlemskap och att stimulera utländska investeringar i Sverige17 När lagen om utländska förvärv av svenska företag m.m. hade upphävts ansågs själva grunden 16Prop.1991/92:71 om upphävande av regler om utländska företagsförvärv m.m., s. 16. för de bestämmelser som möjliggjorde förbehåll i bolagsordningen om bundna aktier i allt väsentligt ha fallit bort.18 upphävdes därför även de bestämmelser i aktiebolagslagen som tillät en uppdelning av aktierna i bundna och fria aktier. I förarbetena resonerades då på följande sätt.19