sou · H9B394 · 2021-12-01 00:00:00 — Enligt artikel 2.2 åtar sig konventionsstaterna att garantera att de i konventionen an- givna rättigheterna utövas utan diskriminering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskåd- ning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt. Av artikeln framgår att diskrimineringsgrunderna i listan inte är uttömmande. ratificerade om av- skaffande av all diskriminering av kvinnor. I konventionens artikel 1 definieras diskriminering av kvinnor som varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som har till följd eller syfte att begränsa eller omintetgöra erkännandet av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på den politiska, ekonomiska, sociala, kultu- rella eller medborgliga området eller något annat område för kvin- 2Termen ras finns inte i den svenska diskrimineringslagstiftningen utan omfattas av uttrycket annat liknande förhållande. nor, oberoende av civiltillstånd och med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, eller åtnjutande eller utövandet av dessa rättigheter och friheter. om barnets rättigheter () ratificerades av 1990 och blev svensk lag . Principen om icke-diskriminering framgår av artikel 2 där konven- tionsstaterna förbinder sig att respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vård- nadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funk- tionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Vidare förbinder sig konventionsstaterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barn skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro. antog en konvention om rättig- heter för personer med funktionsnedsättning. Konventionsstaterna åtar sig att säkerställa och främja fullt förverkligande av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla personer med funktionsnedsättning utan diskriminering av något slag på grund av funktionsnedsättning. Internationella arbetstagarorganisationen () är för arbetslivsfrågor. antogs ILO-kon- ventionen nr 100 angående lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde. rati- ficerade och tillträdde 111 angående diskrimi- nering i fråga om anställning och yrkesutövning som ILO- konventionen 100. konventionen nr 158 om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ ratificerades av och trädde 1985. I 111 och 158 definieras vad som avses med diskriminering. 3.2Europeiska åtaganden i urval I det här avsnittet beskriver vi en del europeiska åtaganden som rör diskriminering och likabehandling. beskrivs i kapitel 4. (EKMR)är konvention om de mänskliga rättigheterna. Den undertecknades och trädde i kraft i . 3 EKMR gäller som svensk lag genom lagen (1994:1219) om den Europeiska konventionen an- gående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, se 2 kap. 19 § RF. De rättigheter som garanteras i EKMR innefattar bl.a. rätten till liv och förbud mot tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling (artikel 2 och 3), rätt till frihet och säkerhet (artikel 5), rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8), tankefrihet, samvetsfrihet och religions- frihet (artikel 9), yttrandefrihet (artikel 10), mötes- och förenings- frihet (artikel 11) och rätt till effektiva rättsmedel (artikel 13). I artikel 14 finns ett diskrimineringsförbud; åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan diskri- minering på någon grund såsom kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörig- het till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Artikel 14 gäller alltså endast för sådan diskriminering som har sam- band med någon av de skyddade fri- och rättigheter som garanteras i EKMR. Förbudet mot diskriminering kan aktualiseras både i offentlig verksamhet och i privat verksamhet. Konventionen definierar inte vad som avses med diskriminering, men praxis från europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna () har funnit att olika behandling är diskriminerande om den saknar objektiv och saklig grund. Om det inte finns ett god- tagbart syfte eller om de medel som används inte står i proportion till syftet så utgör det alltså diskriminering om lika fall behandlas olika. Diskrimineringsförbudet kan endast tillämpas i förhållande till sådana rättigheter som omfattas av konventionens tillämpningsområde. 3Den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna. betyder dock inte att artikel 14 saknar ett självständigt värde. Det räcker att de faktiska omständigheterna i målet faller inom ramen för någon av de rättigheter som omfattas av konventionen. Diskrimineringsförbudet i artikel 14 utvidgas i EKMR:s proto- koll 12 som inte har ratificerat. Protokollet innehåller ett generellt förbud mot diskriminering som utvidgar förbudet mot diskriminering genom att garantera allas lika behandling vid åtnju- tande av alla rättigheter, inklusive rättigheter enligt nationell lag- stiftning. får ta emot klagomål från enskilda, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda personer som anser att deras rättigheter har kränkts enligt EKMR eller dess tilläggsprotokoll av konventionsstaten. En förutsättning för att ska ta upp ett klagomål är att den klagande först måste ha försökt att få till stånd en rättelse inom landet ifråga genom att utnyttja de rättsliga möjligheter som finns att överklaga myndigheters och domstolars beslut. domar är folkrättsligt bindande för den berörda staten. konvention om förebyggande av våld mot kvinnor och av våld i hemmet konvention om förebyggande och bekämpning av våld mot kvinnor och av våld i hemmet (Istanbulkonventionen) ratifice- rades av 2014. Syftet med konventionen är bl.a. att skydda kvinnor mot alla former av våld och att förebygga, lagföra och av- skaffa våld mot kvinnor och våld i hemmet och att bidra till att av- skaffa alla former av diskriminering av kvinnor. Konventionsstaterna åtar sig att vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att förhindra diskriminering bl.a. genom att förbjuda diskri- minering av kvinnor och använda sanktioner när det är lämpligt. Europeiska sociala stadgan kan sägas vara en motsvarighet till EKMR fast inom området ekonomiska och sociala rättigheter. rati- ficerade reviderade sociala stadga 1998.4 Stadgan inne- 4Den ursprungliga stadgan ratificerades av 1962. håller ekonomiska och sociala rättigheter bl.a. rätten till arbete, rätten till skälig lön och rätten till trygga och sunda arbetsförhållanden. Artikel 20 i stadgan behandlar särskilt rätten till lika möjligheter och behandling i frågor som rör anställning och yrkesutövning utan dis- kriminering på grund av kön. De rättigheter som anges i stadgan ska säkerställas utan någon åtskillnad på grund av ras, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, hälsa, tillhörighet till nationell minoritet, börd eller ställning i övrigt. I EU:s rättighetsstadga finns icke-diskriminering reglerat i artikel 21. Av första punkten framgår att all diskriminering ska vara förbjuden på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, gene- tiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Av andra punkten framgår att inom tillämpningsområdet för för- dragen, och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i dem, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden. De rättigheter som garanteras i stadgan ska tillämpas med iakt- tagande av unionsrätten (). Sammantaget kan vi konstatera att det finns internationella åtaganden om diskriminering i , ett flertal europarådskon- ventioner och inom . Dessa utgör en kortfattad bakgrund till vår analys av diskrimineringsskyddet och lägger grunden för våra fortsatta ställningstaganden när det gäller utredningens tre del- uppdrag som följer i nästkommande kapitel. 4Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Detta kapitel innehåller en bakgrundsbeskrivning och analys kopplad till deluppdraget om det behövs åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall där det saknas en identifierbar skadelidande dvs. en skadelidande som är möjlig att identifiera. En frågeställning är om ställer krav på sanktioner när det saknas en identifierbar skadelidande som utsatts för diskrimi- nering. Det gäller t.ex. sådana situationer där ett företag har en policy som i något avseende kan anses vara diskriminerande utan att någon enskild trätt fram och angett att han eller hon drabbats av policyn. En första frågeställning är om ställer krav på att det finns sanktioner i nationell rätt som kan användas i dessa fall. Utredningen kommer därför att analysera utifrån de s.k. likabehandlingsdirektiven1 och med beaktande av Europeiska unionens domstols () dom i målen Firma (C-54/07), Asociaţia Accept3(C-81/12) och, NH4 (C-507/18). Slutligen kom- mer vi även att analysera vad ett ansvar för diskriminering i fall när 1Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om lika- behandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, , s. 22. Rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för lika- behandling, EUT L 303, 2.12.2000, s. 16: rådets direktiv /113/EG av om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster EUT L 373, 21.12.2004, s. 37 Europaparlamen- tets och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet EUT L 204, 26.7.2006, s. 23; och rådets direktiv /41/EU av om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphäv- ande av rådets direktiv /613/EEG, EUT L 180, , s. 1. 2EU-domstolens dom av , Firma , C-54/07, EU:C:2008:397. 3EU-domstolens dom av , Asociaţia Accept, C-81/12, EU:C:2013:275. 4EU-domstolens dom av , NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, 7C-507/18, EU:C:2020:289. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande det inte finns en enskild identifierad skadelidande skulle innebära i förhållande till annan lagstiftning däribland grundlagarna. I det här avsnittet beskriver vi allmänt innehåll när det gäller icke-diskrimineringsprincipen. Vidare går vi igenom de lika- behandlingsdirektiv som är relevanta för vårt deluppdrag. En utgångspunkt är att ska anpassa sin lagstiftning till och därmed inte får ha bestämmelser som strider mot . Principen om icke-diskriminering och likabehandling är en av EU- rättens grundläggande rättsprinciper. Det följer av artikel 2 i för- draget om Europeiska unionen (FEU) att unionen ska bygga på respekt för människans värdighet, frihet, demokrati, jämlikhet, rätts- staten och de mänskliga rättigheterna, inklusive rättigheter för per- soner som tillhör minoriteter. Dessa värden ska vara gemensamma för medlemsstaterna i ett samhälle som kännetecknas av mångfald, icke-diskriminering, tolerans, rättvisa, solidaritet och principen om jämställdhet mellan kvinnor och män. I artikel 18 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) föreskrivs att all diskriminering på grund av nationalitet ska vara förbjuden inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen. Vidare anges i artikel 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) att all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, gene- tiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionsnedsättning, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden. Artikeln har getts s.k. horisontell tillämpning, vilket innebär att pri- vata subjekt kan åberopa en EU-rättslig bestämmelse gentemot en annan privatperson.5 5Se bl.a. domstolens dom (stora avdelningen) av , mot Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung e.V., C-414/16, EU:C:2018:257. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Förutom ovan angivna fördragsbestämmelser finns ett antal lika- behandlingsdirektiv inom som anger mer konkreta mål som EU-länderna måste nå, men där medlemsstaterna själva får be- stämma på vilket sätt detta ska göras. Nedan följer en beskrivning av dessa direktiv. Rådets direktiv /43/EG6 Direktivets syfte är enligt artikel 1 att fastställa en ram för bekämp- ning av diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung, för att genomföra principen om likabehandling i medlemsstaterna. Enligt artikel 7 i direktivet ska alla som anser sig ha utsatts för diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, inbegripet förliknings- förfaranden, när det anses lämpligt. Detta gäller även efter att den situation när diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört. Medlemsstaterna ska också säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i detta direktiv efterlevs, på den klag- ande personens vägnar får, engagera sig i de rättsliga och/eller admi- nistrativa förfaranden som finns för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv. Enligt artikel 15 ska medlemsstaterna bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas för olika överträdelser och vidta alla åtgärder som behövs för att genomföra detta. Sanktionerna kan bestå av skade- stånd till den utsatta personen och ska vara effektiva, proportioner- liga och avskräckande. Medlemsstaterna får enligt artikel 6 införa eller behålla bestäm- melser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla prin- cipen om likabehandling än de som anges i direktivet. 6Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om lika- behandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, s. 22. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Rådets direktiv /78/EG7 Syftet med direktivet är enligt artikel 1 att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionsnedsättning, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling ska kunna genomföras i med- lemsstaterna. Direktivet tillämpas på alla personer oavsett om de arbetar inom den offentliga eller privata sektorn i fråga om bl.a. vill- kor för tillträde till anställning samt anställnings- och arbetsvillkor inklusive avskedande och löner. Enligt artikel 9 i direktivet är EU-länderna skyldiga att säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om lika- behandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Medlemsstaterna ska, enligt arti- kel 17 i direktivet, bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas vid överträdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande och de kan bestå av skadestånd. Organisationer eller andra juridiska personer som har ett intresse i frågan ska, enligt artikel 9 p. 2 i direktivet, få engagera sig i för- faranden på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne. Direktivet utgör minimikrav och medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upp- rätthålla principen om likabehandling. Rådets direktiv /113/EG8 Direktivet fastställer en ram för hur medlemsstaterna ska bekämpa all könsdiskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, både i den offentliga och den privata sektorn. Det gäller, enligt artikel 3, för varor och tjänster som tillhanda- hålls till allmänheten och som erbjuds utanför de privata och familjära områdena. Begreppet tjänster innebär tjänster som tillhandahålls i utbyte mot ersättning. Direktivet gäller varken för medie- och reklam- innehåll eller för utbildning, enligt artikel 3 p. 3 i direktivet. 7Rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehandling, EUT L 303, 2.12.2000, s. 16. 8Rådets direktiv /113/EG av om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster i arbetslivet, EUT L 373, 21.12.2004, s. 37. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Direktivet förbjuder direkt och indirekt könsdiskriminering, tra- kasserier och sexuella trakasserier, när det gäller tillgång till och till- handahållande av varor och tjänster. Genom direktivet förpliktigas EU-länderna att se till att personer som utsätts för sådan diskriminering får tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden som garanterar deras rättigheter, och att utsatta personer kan få lämplig gottgörelse eller kompensation. Enligt artikel 14 i direktivet ska medlemsstaterna föreskriva på- följder för överträdelser av de nationella bestämmelserna. Påföljden kan bestå av skadestånd till den utsatta personen och ska vara effek- tiva, proportionerliga och avskräckande. Föreningar, organisationer och andra juridiska personer som har ett berättigat intresse ska, enligt artikel 8 p. 3, också ges möjlighet att engagera sig i rättsliga och/eller administrativa förfaranden för att på så sätt göra det möjligt för utsatta personer att tillvarata sina rättigheter och få gottgörelse eller kompensation. och rådets direktiv /54/EG9 Direktivets syfte är enligt artikel 1, att säkerställa att principen om lika möjligheter för och likabehandling av kvinnor och män i arbets- livet genomförs i fråga om bl.a. tillträde till anställning, inklusive be- fordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor, inklusive lön samt upphör- ande av anställning. Det förbjuder, enligt artikel 2, direkt och indirekt diskriminering, inklusive trakasserier och sexuella trakasserier. Medlemsstaterna ska också, enligt artikel 17, ha förfaranden för arbetstagare som anser sig vara utsatt för diskriminering, t.ex. förlik- ningsförfaranden eller rättsliga förfaranden. De ska också, enligt arti- kel 18, införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse, enligt vad medlemsstat- erna bestämmer, för den förlust och skada som lidits av den person som drabbats av könsdiskriminering. Detta ska ske, på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits. Sådan kompensation eller gottgörelse får inte begränsas av en i förväg fast- ställd övre gräns. 9Europaparlamentets och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet EUT L 204, 26.7.2006, s. 23. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Medlemsstaterna bestämmer själva, enligt artikel 25, vilka sank- tioner som ska tillämpas i de nationella bestämmelserna. Sanktionerna kan bestå av skadestånd, och de ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. och rådets direktiv /41/EU10 Detta direktiv fastställer principen om likabehandling av egenföre- tagande kvinnor och män och anger enligt artikel 4, att det inte får förekomma någon som helst könsdiskriminering inom de offentliga eller privata sektorerna, vare sig direkt eller indirekt. Trakasserier och sexuella trakasserier anses vara diskriminering på grund av kön. Enligt artikel 9 ska medlemsstaterna säkerställa att alla som anser att deras rättigheter till likabehandling inte har respekterats kan få tillgång till rättsliga eller administrativa förfaranden, och att verklig och ändamålsenlig kompensation eller gottgörelse finns tillgänglig för den förlust eller skada som någon kan ha lidit. Dessutom ska medlemsstaterna säkerställa att relevanta nationella organ har befog- enhet att främja, analysera, övervaka och stödja likabehandling av alla personer som omfattas av lagstiftningen. Ett viktigt gemensamt drag i de ovan beskrivna EU-direktiven är att medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig vara förfördel- ade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem ska ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfar- anden. Vidare anger direktiven att medlemsstaterna får bestämma vilka sanktioner som ska införas i den nationella lagstiftningen och antas i enlighet med direktiven och även vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Det innebär att den som anser sig vara utsatt för diskriminering måste få del av det administrativa eller det rättsliga förfarande som står till buds. Det står också klart att medlemsstaterna får behålla eller införa bestämmelser som är mer 10Europaparlamentets och rådets direktiv /41/EU av om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphävande av rådets direktiv /613/EEG, EUT L 180, , s. 1. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande fördelaktiga än vad direktiven anger för att upprätthålla principen om likabehandling. Den fråga som utredningen därmed har att besvara är om direk- tivens sanktionskrav gäller för överträdelse när det saknas en enskild skadelidande och i så fall hur de ska införlivas. I det här avsnittet beskrivs praxis från som är av betydelse för analysen av vilka krav unionsrätten ställer på nationell rätt när det inte finns en enskild skadelidande som har blivit utsatt för diskriminering. 4.2.1Firma (C-54/07) avgörande i målet Firma behandlade dom- stolen ett antal frågor om tolkningen av rådets direktiv /43/EG, se ovan avsnitt 4.1.2. Målet rörde en arbetsgivare som i samband med ett anställnings- förfarande offentligt uppgett att bolaget inte önskade anställa per- soner med utländsk härkomst. I hade en särskild institution – benämnd centrumet – getts möjlighet av lagstiftaren att väcka talan när diskriminering skett eller riskerade att ske, utan krav på att det ska ha framställts ett individuellt klagomål om detta.11 Centrumet förde talan mot bolaget utifrån grunden att uttalandet var diskriminerande. Den nationella domstolen begärde att bl.a. skulle tolka bestämmelserna i direktivet för att kunna bedöma omfatt- ningen av begreppet direkt diskriminering avseende offentliga uttal- anden gjorda av en arbetsgivare i samband med ett anställningsför- farande, och vilken typ av sanktioner som i sådana fall kunde anses lämpliga vid överträdelser. 11Centrumet, är det belgiska organ som utsetts enligt artikel 13 i direktiv /43/EG för att främja likabehandling. Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande Förelåg direkt diskriminering? En första fråga för att ta ställning till var huruvida det var fråga om direkt diskriminering. Direkt diskriminering definieras i artikel 2.2 i direktiv /43/EG som ”när en person på grund av ras eller etniskt ursprung behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.” Av detta kunde dock inte sluta sig till att det inte är direkt diskriminering i den mening som avses i direktivet, eftersom det framgår av skäl (8) i direktivet att syftet är att utveckla förutsättningarna för en arbetsmarknad som främjar social integrering. Enligt artikel 3.1 a i direktivet avses sär- skilt urvalskriterier och krav för anställning.