sou · H9B387 · 2021-11-02 00:00:00 — 25Alfredo Albore, C-423/98, EU:C:2000:401. 26Kommissionen mot , C-7/61, EU:C:1961:31. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar de frågor som inte anges i uppräkningen av unionens befogenhets- kategorier och befogenhetsområden är frågan om nationell säkerhet. Av fördraget framgår också att unionen ska respektera medlems- staternas väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda territoriell integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säker- heten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar (artikel 4.2). Frågor som rör nationell säkerhet omfattas alltså exklusivt av medlemsstaternas befogenhet. I enlighet med detta anges i artikel 1.2 och skäl 7 i förordningen att förordningen inte påverkar varje med- lemsstats eget ansvar att upprätthålla den nationella säkerheten så- som anges i artikel 4.2 i EU-fördraget27 eller varje medlemsstats rätt att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i enlighet med artikel 346 i EUF-fördraget28. Begreppet nationell säkerhet (national security) är ett EU-rätts- ligt begrepp som alltså avgränsar EU:s befogenhet gentemot med- lemsstaternas. har uttalat att uttrycket nationell säkerhet om- fattar statens väsentliga funktioner och samhällets grundläggande intressen. Det inbegriper förebyggande och beivrande av verksamhet som allvarligt kan störa de grundläggande konstitutionella, politiska, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land och i synnerhet direkt hota samhället, befolkningen eller staten som sådan. I för- hållande till begreppet allmän säkerhet har domstolen uttalat att hot mot den nationella säkerheten ”skiljer sig […] till sin art och på grund 27Artikel 4.2 i : Unionen ska respektera medlemsstaternas likhet inför fördragen samt deras nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. Den ska respektera deras väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar. 28Artikel 346 i EUF-fördraget: Bestämmelserna i fördragen ska inte hindra tillämpningen av följande regler: a)Ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. b)Varje medlemsstat får vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsent- liga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den inre marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Rådet får på förslag från kommissionen genom enhälligt beslut ändra den lista som rådet fastställde över varor på vilka bestämmelserna i punkt 1 b ska tillämpas. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar av sitt särskilda allvar, från risken i allmänhet för oroligheter eller stör- ningar, även allvarliga sådana, av den allmänna säkerheten”.29 Begreppet har använts i viss utsträckning i svensk nationell lag- stiftning. Exempel på det är radioutrustningslagen (2016:392) och brottsdatalagen (2018:1177) vilka genomför radioutrustningsdirek- tivet30 respektive dataskyddsdirektivet.31 Författningar där uttrycket nationell säkerhet används bygger ofta på EU-rättsakter där national security anges som ett undantag från EU-rättsaktens omfattning. Uttrycket har då översatts till natio- nell säkerhet i samband med att den aktuella EU-rättsakten genom- förts. När brottsdatalagen infördes uttalade regeringen att den inte såg någon motsättning i att använda det EU-rättsliga begreppet i brottsdatalagen, som begreppet säkerhet används för att ur ett nationellt perspektiv beskriva tillämpningsområdet för annan lagstiftning. När det gäller definitionen av begreppet nationell säkerhet bedömde regeringen att en definition visserligen skulle kunna underlätta att avgöra om lagen är tillämplig eller inte, men att det inte var lämpligt att göra det eftersom det i förlängningen är upp till att avgöra begreppets närmare innebörd.32 Det kan sammanfattningsvis konstateras att det EU-rättsliga begreppet nationell säkerhet inte har någon tydlig definition. I stället för begreppet nationell säkerhet används i svensk lagstiftning ofta uttrycket säkerhet eller rikets säkerhet.33 Uttrycket rikets säkerhet har utmönstrats ur flera författ- ningar till förmån för uttrycket säkerhet. Den justeringen är bara språklig och innebär ingen ändring av betydelsen. 29Privacy International, C-623/17, EU:C:2020:790, p. 74–75. 30Europaparlamentets och rådets direktiv /53/EU av om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om tillhandahållande på marknaden av radioutrustning och om upphävande av direktiv /5/EG. 31Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/680 av om skydd för fysiska personer med avseende på behöriga myndigheters behandling av personuppgifter för att förebygga, förhindra, utreda, avslöja eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder, och det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av rådets rambeslut /977/RIF. 2017/18:232 Brottsdatalag, s. 104. 33Se till exempel 19 kap. , säkerhetsskyddslagen (2018:585) och 15 kap. offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400). Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar Innebörden av uttrycket säkerhet har diskuterats i flera lagstiftningsärenden. Regeringen har uttryckt att det finns en viss osäkerhet kring uttryckets innebörd och att förklaringen till det del- vis är att de förhållanden som är av betydelse för säkerhet kan förändras över tiden, bland annat i takt med samhällsutveck- lingen. Innebörden av uttrycket måste därför bedömas i det ljuset vil- ket medför ett fokus på skydd av grundläggande samhällsfunktioner.34 När säkerhetsskyddslagen (2018:585) infördes diskuterades om det borde konkretiseras vad uttrycket säkerhet kan avse. Regeringen bedömde att uttrycket skulle användas för att avgränsa tillämpningsområdet för den nya lagen utan att det behövde defi- nieras närmare. Även om uttrycket säkerhet inte har definierats i lag, har regeringen alltså i flera sammanhang uttalat sig om dess innebörd. I förarbetena till den tidigare säkerhetsskyddslagen uttalade regeringen att uttrycket omfattar både den yttre säkerheten för det nationella oberoendet och den inre säkerheten för det demokra- tiska statsskicket. Regeringen anförde då att skyddet för den yttre säkerheten i första hand tar sikte på totalförsvaret, det vill säga den verksamhet som behövs för att förbereda för krig, men att såväl den yttre som den inre säkerheteten kan vara hotad utan att totalförsvaret berörs. Angrepp mot det demokratiska statsskicket kan förekomma från grupperingar utan förbindelse med främ- mande makt. Ett exempel är försök att ta över den politiska makten genom uppror, men också användning av våld, hot eller tvång mot statsledningen i syfte att påverka politikens utformning. Även för- sök att systematiskt hindra medborgarna från att utnyttja sina demokratiska fri- och rättigheter räknas till hoten mot rikets inre säkerhet.35 I propositionen Förstärkt skydd mot främmande makts under- rättelseverksamhet uttalade regeringen att begreppet rikets säker- het kan sammanfattas som skyddet för oberoende – i bety- delsen självständighet och suveränitet – och bestånd. Det innefattar en rätt till okränkta landsgränser, ett bevarande av det svenska själv- styret och det demokratiska statsskicket samt av nationens grund- läggande funktionalitet. Uttrycket tar således inte sikte enbart på 2017/18:89 Ett modernt och stärkt skydd för säkerhet – ny säkerhetsskydds- lag, s. 41. 1995/96:129 Säkerhetsskydd, s. 22 f. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar skyddet av det fysiska territoriet. Det avser också hävdandet av suveränitet, vilket innebär att ska kunna bruka sin exklusiva frihet under det folkrättsliga regelverket för att på det egna territoriet självständigt utöva statens funktioner, såväl vad avser statens inre som yttre förbindelser.36 I förarbetena till den nu gällande säkerhetsskyddslagen hänvisas till de ovan nämnda motiven. Regeringen behandlar i viss mån också frågan om gränsdragningen mellan verksamhet som är sam- hällsviktig men inte så skyddsvärd att den berör säkerhet och konstaterar att denna gräns är svårdefinierad. Regeringen konstaterar att verksamhet som rör säkerhet i regel om- fattas av de kriterier som används för att definiera samhällsviktig verksamhet, men att de därutöver karaktäriseras av att de har bety- delse för säkerhet ur ett nationellt perspektiv. Regeringen uttalar också att uttrycket säkerhet kan leda tanken till att en förutsättning för att en verksamhet ska anses vara av betydelse för säkerhet är att verksamheten har nationell betydelse. Skyddsvärda verksamheter kan emellertid trots kravet på nationell betydelse finnas på regional eller till och med på lokal nivå. En lokal eller regional störning av dricksvattenförsörjningen kan påverka ett stort antal människor i en region vilket i förlängningen kan få natio- nella följdverkningar. Det kan också tänkas att ett angrepp som riktas mot en verksamhet på en förhållandevis liten geografisk yta påverkar människor som har funktioner i andra verksamheter med direkt bety- delse för säkerhet. Även flera koordinerade, eller av varandra oberoende, angrepp som resulterar i störningar av samhällsviktiga funktioner på lokal eller regional nivå kan påverka säkerhet, till exempel genom att det bland befolkningen generellt sprids oro och misstro mot myndigheternas förmåga att hantera situationen.37 Utifrån uttalanden i de angivna förarbetena och med ledning av Säkerhetspolisens föreskrifter om säkerhetsskydd (PMFS 2019:2) kan sammanfattningsvis följande sägas. Uttrycket säkerhet kan sammanfattas som skyddet för oberoende – i betydelsen självständighet och suveränitet – och bestånd. Det innefattar yttre säkerhet till skydd för försvarsförmåga (territoriell suveränitet) samt integritet, 2013/14:51 Förstärkt skydd mot främmande makts underrättelseverksamhet, s. 20. 2017/18:89 Ett modernt och stärkt skydd för säkerhet – ny säkerhetsskydds- lag, s. 39 ff. och s. 42 ff. Rättsliga ramar för granskning av utländska direktinvesteringar oberoende och handlingsfrihet (politisk självständighet). Uttrycket innefattar också den inre säkerheten till skydd för förmåga att upprätthålla och säkerställa grundläggande strukturer i form av det demokratiska statsskicket, rättsväsendet och den brottsbekäm- pande förmågan på nationell nivå. Vidare omfattas skydd mot påver- kan på nationellt samhällsviktig verksamhet genom påverkan på leveranser, tjänster och funktioner som är nödvändiga för samhällets funktionalitet på nationell nivå, samt skydd mot skada på ekonomi i form av skada på den nationella betalningsförmågan där skadan kan få negativa konsekvenser för suveränitet, hand- lingsfrihet och oberoende. Slutligen omfattas även så kallad skade- genererande verksamhet. Det avser en verksamhet som, om den utsätts för en antagonistisk handling (exempelvis spioneri, sabotage eller terroristbrott), kan generera skadekonsekvenser på andra säker- hetskänsliga verksamheter. 4.6Frågor som rör säkerhet faller utanför förordningens tillämpningsområde Av redogörelsen ovan framgår att det inte är helt klart vad det EU- rättsliga begreppet nationell säkerhet omfattar. Inte heller uttrycket säkerhet har en tydlig definition. Vi bedömer dock att frågor som ryms inom begreppet säkerhet omfattas även av begreppet nationell säkerhet. Vår bedömning är därför att frågor som rör säkerhet faller utanför förordningens tillämpningsområde. Ett svenskt granskningssystem till skydd för säkerhet kan enligt vår be- dömning därmed utformas utan beaktande av förordningens ramar. 5Förslagen i utredningens delbetänkande 5.1En lag och en förordning med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om utländska direktinvesteringar antogs och rådets förordning (EU) 2019/452 om upprättande av en ram för granskning av ut- ländska direktinvesteringar i unionen. Syftet med förordningen är dels att skapa ett rättsligt ramverk för medlemsstaternas granskning av utländska direktinvesteringar i unionen med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning, dels att fastställa en struktur för samarbete mellan medlemsstaterna respektive mellan medlemsstaterna och kommis- sionen avseende utländska direktinvesteringar i unionen som sanno- likt kan påverka säkerhet eller allmän ordning. Förordningen började tillämpas . En del av vårt uppdrag har bestått i att föreslå de anpassningar som är nödvändiga för att förordningen ska kunna tillämpas i . överlämnade vi delbetänkandet Kompletterande bestäm- melser till EU:s förordning om utländska direktinvesteringar (SOU 2020:11). I delbetänkandet föreslog vi att det skulle införas en ny lag som skulle innehålla bestämmelser om bland annat att den myndighet som regeringen bestämmer ska vara kontaktpunkt enligt förordningen och att kontaktpunkten skulle få vissa specifika befogen- heter. Vi föreslog också att () skulle vara kontaktpunkt enligt förordningen. Regeringen gav ISP i uppdrag bland annat att vara kontaktpunkt (Ju2020/02166/L4). Efter sedvanligt lagstift- ningsförfarande beslutade regeringen propositionen Kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om utländska Förslagen i utredningens delbetänkande direktinvesteringar (prop. 2019/20:193). Lagen (2020:826) med kom- pletterande bestämmelser till EU:s förordning om utländska direkt- investeringar och förordningen (2020:827) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om utländska direktinvesteringar trädde i kraft . Lagen och förordningen kom- pletterar alltså bestämmelserna i förordning. •ISP är kontaktpunkt enligt EU:s förordning, •ISP får meddela närmare föreskrifter om formerna för den upp- giftsskyldighet som investerare och berörda företag har enligt EU-förordningen, och att •ISP har rätt att vid vite förelägga utländska investerare och berörda företag att tillhandahålla de uppgifter eller handlingar som behövs för att ISP ska kunna fullgöra uppgiftsskyldigheten gentemot övriga medlemsstater och kommissionen enligt EU:s förordning. 5.2Inspektionen för strategiska produkter – arbetet ISP är alltså nationell kontaktpunkt enligt förordningen. Det innebär att inspektionen ansvarar för samarbetet med andra medlemsstater och kommissionen enligt den struktur som fastställs i förordningen. I samarbetet ingår bland annat att bistå andra medlemsstater och kommissionen med information om utländska direktinvesteringar som skulle kunna inverka på säkerhet eller allmän ordning i en eller flera medlemsstater. För en närmare redogörelse för samarbets- strukturen hänvisar vi till delbetänkandet. Förordningens ikraftträdande föregicks på ISP av uppbyggnad och etablering av resurser och rutiner för kontaktpunktsuppdraget. ISP rekryterade och etablerade /komplet- terande kompetenser för hanteringen av uppdraget som kontakt- punkt. En del av uppbyggnaden har varit att i arbetet som kontakt- punkt integrera och använda värdefulla erfarenheter och förmågor från ISP:s uppdrag som exportkontrollmyndighet, särskilt vad avser känsliga teknologier. ISP deltar i regelbundna möten i för utländska direktinvesteringar. Förordningens ikraftträdande föregicks av gemen- Förslagen i utredningens delbetänkande samma handläggningsmässiga, tekniska och juridiska förberedelser. ISP:s bedömning är att erfarenhetsutbytet mellan medlemsstater och med kommissionen, tillsammans med erfarenheterna av handläggning av inkommande ärenden sedan ikraftträdandet, har bidragit till för- stärkt förmåga för den gemensamma ram som förordningen syftar till. Erfarenheterna har även bidragit till gemensam praxis för effektivt utbyte av information. skickade in sin första årliga rapport angående utländska direktinvesteringar till kommissionen . Kommissionen kommer att sammanställa alla medlemsstaters årsrapporter och på aggregerad nivå presentera bland annat statistiken för de länder som har granskningsmekanismer. Antalet inkommande ärenden har varit drygt 250 sedan ikraft- trädandet, med ökande antal . Kommissionen beräknar att det kommer att komma in cirka 400 ärenden totalt . In- kommande ärenden till kontaktpunkten har hanterats inom före- skrivna tidsramar. Vid ärenden med koppling till har andra myndigheter som kan ha relevanta upplysningar getts möjlighet att in- komma med kompletterande information. Arbetet har också omfattat informationsspridning till andra myndigheter. Regeringsuppdraget (Ju2020/02166/L4) omfattade också att ISP ska vara sammankallande och samordnande myndighet för uppdraget till ISP, (), Försvars- makten, Säkerhetspolisen och () att utveckla former för samverkan som krävs för att ISP ska kunna utföra de arbetsuppgifter som ankommer på en kontaktpunkt i en medlemsstat som inte har ett granskningssystem och för att förbereda för inrättandet av ett nationellt granskningssystem. Detta uppdrag redovisades till (Försvars- departementet, och ) och fortlöper i form av regelbundna samord- ningsmöten och etablering av en operativ för Stra- tegiskt skyddsvärda entiteter i fråga om utländska direktinvesteringar. En koppling finns i detta arbete till Samverkansgruppen för Strategiskt skyddsvärda produkter, främst framväxande produkter och tekno- logier, och tekniska arbetsgrupper mellan ISP (sammankallande), FMV, Försvarsmakten och FOI. Denna samarbetsstruktur bistår vid behov kontaktpunkten. Förslagen i utredningens delbetänkande ISP har stöttat i olika internationella samman- hang utifrån uppdraget som kontaktpunkt inom EU för utländska direktinvesteringar. 6 Utblick mot andra länder För att fånga upp aktuella trender i utformningen av gransknings- system ska vi enligt våra direktiv ta del av och ta till vara erfarenheter från bland annat länder som tillämpar granskningssystem. I detta kapitel redogör vi inledningsvis för de trender som Organi- sationen för ekonomiskt samarbete och utveckling, (Organi- sation for Economic Co-Operation and Development) iakttagit och sammanställt i sin rapport – Acquisition- and ownership- related policies to safeguard essential security interests. Vi redogör också för vad rapporten innehåller när det gäller hur gransknings- system är uppbyggda mer generellt. Kapitlet innehåller redogörelser också för granskningssystem i några olika länder. Systemen är i flera avseenden uppbyggda på olika sätt. Vissa innehåller mycket detaljerade bestämmelser medan andra är mer övergripande. Vi har valt att beskriva regelverken relativt full- ständigt. Det har medfört att det inte har varit möjligt att använda samma disposition för var och en av redogörelserna vilket innebär att jämförelser mellan olika system inte blir lika lätta att göra som annars. Vi har dock bedömt att en utförligare beskrivning av regel- verken överväger denna olägenhet. Vi vill också framhålla att många länder har uppdaterat sina befintliga granskningssystem , och länder som inte har haft något system har infört system. Området ut- vecklas alltså kontinuerligt. Flertalet regelverk har ändrats som vårt uppdrag har pågått och kommer att fortsätta förändras sedan detta betänkande gått till tryck. Redogörelserna i detta kapitel återspeglar läget . Vi har dock valt att inte närmare behandla de tillfälliga regler som vissa länder infört till följd av coronapandemin. Utblick mot andra länder 6.2OECD:s Freedom of Investments process är en organisation där medlemmarnas regeringar arbetar till- sammans för att utbyta erfarenheter och söka lösningar på problem som handlar om hållbar ekonomisk tillväxt och utveckling, högre levnadsstandard och världshandel. Merparten av de handelsrelaterade frågorna behandlas i handels- kommittén och dess arbetsgrupp. Arbetet är fokuserat på inter- nationell handel och aktuella handelspolitiska frågor som tjänster, investeringar, immaterialrätt och icke-tariffära handelshinder. Inom diskuteras och utbyts erfarenheter och information kring investeringspolicyer vid regelbundna möten, så kallade round- tables, inom ramen för The Freedom of Investment process. Om- kring 54 stater deltar i diskussionerna i syfte att utveckla riktlinjer för en öppen, transparent och icke-diskriminerande investerings- policy med utgångspunkten att förena öppenhet och effektivitet. – 37 stycken – och de ytterligare 13 länder som anslutit sig till the and har också åtagit sig att anmäla eventuella nya regelverk på området och att offentliggöra dem. Deklarationen innebär därutöver bland annat ett åtagande för de anslutna staterna att tillhandahålla en öppen och trans- parent miljö för internationella investeringar och att uppmuntra de positiva bidrag som multinationella företag kan ge till ekonomisk och social utveckling. 6.3OECD:s rapport om granskningsmekanismer De länder som deltagit i roundtables på området inter- nationella investeringar antog 2009 Guidelines for recipient country investment policies relating to national security.1 Det gjordes mot bakgrund av de risker för en stats säkerhet som utländska inve- steringar kan föra med sig. Diskussionerna kring sådana risker och hur de kan hanteras har sedan fortsatt och resulterat i flera rapporter. Den senast reviderade rapporten – Acquisition- and ownership- related policies to safeguard essential security interests – är daterad i 1Tillsammans med Guidance on Recipient Country Policies Towards SWFs (2008) och : Generally Accepted Principles and Practices (2008) utgör dessa riktlinjer de så kallade Santiagoprinciperna. Utblick mot andra länder Rapporten har sammanställts av investeringskommittén med finansiellt stöd från EU. Ett syfte med rapporten är att identifiera trender när det gäller hanteringen av förvärvs- och ägarrelaterade risker för säkerhetsintressen till följd av utländska direktinveste- ringar. Rapporten innehåller också en redogörelse för hur system för granskning av utländska direktinvesteringar kan vara uppbyggda. I rapporten finns även kortare redogörelser för granskningssystemen i de 62 länder som bjudits in till diskussionerna. I det följande lämnas en sammanfattande redogörelse för rapporten. 6.4.1I huvudsak fyra trender kan urskiljas Frågan om att inrätta system för granskning av investeringar för att hantera säkerhetsrisker aktualiserades omkring 2005. investeringsfonder2 gjorde då stora investeringar i länder med utvecklade ekonomier med höga oljepriser som följd. Internationell terrorism hade också medfört en ökad säkerhetskänslighet. Under finanskrisen kom frågorna kopplade till investeringsgranskning att stå tillbaka, men allt fler länder inför mekanismer för att identi- fiera och hantera säkerhetsrisker till följd av utländska förvärv och utländskt ägande. Ett motiv till detta är oro över investeringar från mindre öppna ekonomier och från statskontrollerade aktörer. Teknik- utvecklingen, en ökad omfattning av känslig information, strategisk konkurrens och vissa länders mer offensiva hållning i den globala ekonomin har bidragit till denna oro. Trots liknande ekonomiska förutsättningar, grad av öppenhet och sårbarheter skiljer sig olika länder från varandra när det gäller före- komsten av granskningsmekanismer. Bortsett från flera decennier gamla bestämmelser om begränsningar i utländskt ägande i vissa sek- torer hade färre än hälften av de 62 länder som om- fattar utvecklade och detaljerade granskningsmekanismer . Bland de länder som har utvecklade granskningsmekanismer finns en stor variation när det gäller tillvägagångssätt, kriterier för att identi- fiera risker, regelverkens detaljnivå, förfarandet samt institutionella sovereign wealth funds (SWF). Statliga investeringsfonder förvaltar det överskott som uppkommer från export av olja eller handel.