prop · H90376 · 2021-12-20 00:00:00 — Detta krav på separation gäller även varje typ av säkerhet som mottagits från motparter i derivatavtal (artikel 12). Direktivet innehåller därutöver en regel om att de betalningsförpliktelser som är kopplade till säkerställda obligationer inte får göras till föremål för automatisk tidigareläggning vid insolvens i eller resolution av det emittentinstitut som ger ut de säkerställda obligationerna (eng. ”…upon the insolvency or resolution of the credit institution issuing the covered bonds”), s.k. konkursskydd, (artikel 5). Utöver detta finns ett krav enligt direktivet på att derivatavtal inte ska kunna avslutas vid emittentinstitutets insolvens eller resolution (artikel 11.1 d). Reglering i svensk rätt Bestämmelser i svensk rätt om emittentinstitutets obestånd finns i lagen om utgivning av säkerställda obligationer (4 kap.). Dessa innebär att obligationsinnehavaren har särskild förmånsrätt i säkerhetsmassan enligt förmånsrättslagen (4 kap. 1 § första stycket LUSO). Vad som ingår i säkerhetsmassan avgörs av vad som har införts i det register över tillgångar i säkerhetsmassan som emittentinstitutet är skyldig att föra (3 kap. 10 § LUSO). Dessutom gäller förmånsrätt i de medel som för konkursbeslutet eller utmätningen finns hos emittentinstitutet och som härrör från säkerhetsmassan eller derivatavtal (4 kap. 1 § andra stycket 1 LUSO). Dessa medel ska hållas på ett särskilt konto (3 kap. 9 § fjärde stycket LUSO). Förmånsrätt gäller även i de medel som efter konkurs betalas in enligt gällande avtalsvillkor för tillgångar i säkerhetsmassan och som antecknas i registret (4 kap. 1 § andra stycket 2 LUSO). I lagen om utgivning av säkerställda obligationer finns också bestämmelser om kontraktsenliga betalningar, vilka innebär att en innehavare av säkerställda obligationer och en motpart enligt derivatavtal har rätt att få betalt enligt avtalsvillkoren ur de tillgångar som omfattas av förmånsrätten, förutsatt att tillgångarna uppfyller de villkor som uppställs i denna lag eller det föreligger en endast tillfällig, mindre avvikelse från de uppställda villkoren (4 kap. 3 § LUSO). Enligt föreskrifter får derivatavtal inte automatiskt upphöra om emittentinstitutet går i konkurs (4 kap. 7 § föreskrifter [FFFS 2013:1] om utgivning av säkerställda obligationer). Bestämmelser i svensk rätt om resolution finns i lagen (2015:1016) om resolution, förkortad . Bestämmelserna i lagen om resolution har som utgångspunkt att det ekonomiska utfallet för ägare och borgenärer inte ska bli sämre vid resolution än om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation (1 kap. 8 § ). Om så skulle vara fallet har ägaren eller borgenären rätt till ersättning ur resolutionsreserven för mellanskillnaden (23 kap. 8 § ). Skulder på grund av säkerställda obligationer är i huvudsak undantagna från möjligheten till skuldnedskrivning inom ramen för ett resolutions- förfarande. Nedskrivning får göras enbart i det fall och till den del obligationerna inte täcks av den relevanta säkerhetsmassan (2 kap. 2 § 2 och prop. 2015/16:5 s. 561 f.). På motsvarande sätt gäller i fråga om marginalsäkerheter som ställs med anledning av derivatavtal som är kopplade till säkerställda obligationer att nedskrivning endast kan ske av den del av skulden som överstiger säkerheten om så bedöms lämpligt (samma prop. s. 578). På samma sätt som i fråga om säkerställda obligationer är utgångspunkten dock att någon nedskrivning av en sådan skuld inte får göras om det finns tillräcklig säkerhet. Om ett emittentinstitut försätts i resolution aktualiseras även vissa avtalsrättsliga begränsningar. Som huvudregel (11 kap. 3 § ) får en motpart till ett företag som har försatts i resolution på denna grund inte •säga upp eller häva ett avtal med företaget, •ändra villkoren i ett avtal med företaget, •ställa in fullgörelse av en förpliktelse mot företaget, •kvitta en fordran eller en förpliktelse, •omvandla en fordran som motparten har på företaget, eller en för- pliktelse som företaget ska fullgöra mot motparten, till en nettofordran eller en nettoförpliktelse (nettning), •tillämpa en slutavräkningsklausul, eller •ta emot, förfoga över eller ta i anspråk en säkerhet i tillgångar som tillhör företaget. Ett avtalsvillkor som strider mot dessa bestämmelser är ogiltigt (11 kap. får också besluta att en motpart till ett företag i resolution inte får utöva vissa rättshandlingar, i huvudsak samma rätts- handlingar som anges ovan (13 kap. 11 § ). I lagen om resolution (23 kap.) finns bestämmelser om s.k. skyddsåtgärder. Dessa avser bland annat s.k. arrangemang om strukturerad finansiering, däribland säker- ställda obligationer (prop. 2015/16:5 s. 605). Av bestämmelserna om skyddsåtgärder framgår att tillgångar som utgör säkerhet för en viss förpliktelse, t.ex. tillgångar i säkerhetsmassan för en säkerställd obligation, ska hållas samman med den aktuella förpliktelsen, dvs. obligationen (23 kap. 2–4 §§ ). Dual recourse och konkursskydd Bestämmelserna i lagen om utgivning av säkerställda obligationer och i lagen om resolution tillgodoser kraven i direktivet på dual recourse och skydd från tidigareläggande av betalningsförpliktelser (”konkursskydd”). När det särskilt gäller kravet på konkursskydd föreslår utredningen att ett emittentinstitut inte ska få ställa som villkor för avtal som avser en säkerställd obligation att avtalet upphör att gälla, att en betalnings- förpliktelse tidigareläggs eller att slutavräkning ska ske om emittent- institutet försätts i konkurs eller resolution eller om motparten begär det. och anser att förbudet endast ska vara tillämpligt i förhållande till institutets konkurs eller resolution och inte i förhållande till motpartens begäran. Kravet på konkursskydd bör enligt regeringen förstås som ett krav på att medlemsstaterna inte får ha bestämmelser i sin nationella rättsordning som innebär att ett beslut om konkurs eller resolution automatiskt föranleder att betalningsförpliktelser enligt obligationen tidigareläggs i strid med den avtalsenliga planeringen (jfr skäl 14 i direktivet). När det gäller beslut om konkurs finns ett sådant krav i bestämmelsen om kontraktsenliga betalningar (4 kap. 3 § LUSO). När det gäller beslut om resolution har bestämmelserna om avtals- rättsliga begränsningar i lagen om resolution en annan utgångspunkt (11 kap. 3 och 4 §§). Bestämmelserna hindrar nämligen att en motpart till ett emittentinstitut t.ex. tillämpar en slutavräkningsklausul om ett emittent- institut försätts i resolution. Denna inskränkning av den avtalsfrihet som annars som huvudregel råder inom svensk rätt får ses mot bakgrund av att resolution som utlösande händelse för ett tidigareläggande av företagets betalningsförpliktelser skulle medföra ett hinder mot ett effektivt resolutionsförfarande. I alla händelser gäller vid såväl konkurs som resolution att varken ett beslut om konkurs eller resolution i sig leder till ett tidigareläggande av Utredningens förslag förhåller sig inte till bestämmelserna i lagen om utgivning av säkerställda obligationer eller i lagen om resolution. När det särskilt gäller direktivets krav på att derivatavtal inte ska kunna avslutas vid emittentinstitutets insolvens eller resolution (artikel 11.1 d) motsvaras det av de allmänna bestämmelserna i lagen om resolution (såvitt avser resolution) och av de särskilda bestämmelserna i tionens föreskrifter (FFFS 2013:1) om utgivning av säkerställda obliga- tioner (såvitt avser konkurs). Det ska här även noteras att det genom en delegerad förordning finns krav på att derivatavtal som används för risksäkring avseende säkerställda obligationer inte får avslutas i händelse av emittentinstitutets resolution eller insolvens. Kravet är ett villkor för att tilläggsmarginalsäkerhet inte ska behöva ställas av emittentinstitutet och att initial marginalsäkerhet inte ska behöva ställas (artikel 30.2 a i kommissionens delegerade förordning (EU) 2016/2251 av om komplettering av och rådets förordning (EU) nr 648/2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister med avseende på tekniska tillsynsstandarder för riskreduceringstekniker för som inte clearas av en central motpart). Lagrådet anser att om bestämmelsen om rätt till kontraktsenliga betalningar omfattar skyldighet för borgenärerna att ta emot utdelningar efter avveckling av emittentens konkursbo, bör bestämmelsen utformas så att detta klart framgår. Regeringen konstaterar att innebörden av bestämmelsen om kontraktsenliga betalningar är att en innehavare av säkerställda obligationer och motparter enligt derivatavtal har rätt till betalningar ur säkerhetsmassan enligt den avtalsenliga planeringen. Det är också vad som anges som skäl till direktivets regler om konkursskydd (se skäl 14). Det framgår även i lagen om utgivning av säkerställda obliga- tioner att detta gäller så länge säkerhetsmassan inte har likviditetsproblem som inte bara är mindre och tillfälliga. I annat fall upphör rätten till kontraktsenliga betalningar och säkerhetsmassan ska inte längre hållas intakt utan avvecklas (4 kap. 2 § LUSO, se även prop. 2002/03:107 s. 88). Med hänsyn till vad som sagts anser regeringen att det inte finns anledning att ändra lydelsen i bestämmelsen om kontraktsenliga betalningar. Lagrådet anser att det även bör klargöras att rätten till kontraktsenliga betalningar inte påverkas av ianspråktagande av tillgångar ur säkerhetsmassan under resolution. Regeringen konstaterar att i ett resolutionsförfarande får tillgångar i säkerhetsmassan över huvud taget inte tas i anspråk. Regeringen anser att detta med tillräcklig tydlighet framgår av bestämmelserna i lagen om resolution (23 kap. 2–4 §§ , se ovan). Lagrådet tar också upp frågan om vad som gäller om en innehavare av en säkerställd obligation bevakar sin fordran i konkursen. Regeringen konstaterar att de särskilda bestämmelserna om hur säkerställda obligationer ska hanteras i emittentinstitutets konkurs i lagen om utgivning av säkerställda obligationer har företräde framför de allmänna bestämmelserna om konkursförfarandet i konkurslagen. En anledning till detta är att de långa handläggningstider som kan förväntas vid konkurs hos ett emittentinstitut gör det tveksamt om det vid tillämpning av konkurslagens bestämmelser skulle vara möjligt att låta innehavare av säkerställda obligationer att få betalt (samma prop. s. 86). 2021/22:76 utgivning av säkerställda obligationer reglerar uttömmande under vilka omständigheter som det finns rätt till kontraktsenliga betalningar. Dessa får bedömas oberoende av ett eventuellt bevakningsförfarande enligt konkurslagen. Sammanfattningsvis anser regeringen att det i förhållande till gällande rätt inte behövs några ändringar för att uppfylla direktivets krav på skydd mot tidigareläggande av betalningsförpliktelser vid beslut om konkurs eller resolution. Lagrådet anser att den nuvarande rubriken till 4 kap. lagen om utgivning av säkerställda obligationer (obestånd) ger intryck av att obeståndsfrågor bara behöver regleras vid emittentinstitutets konkurs, och inte vid resolution, och att detta intryck bör undanröjas. Regeringen konstaterar att det i 4 kap. lagen om utgivning av säkerställda obligationer finns bestämmelser om emittentinstitutets obestånd. Innebörden av uttrycket obestånd är detsamma som i konkurslagen (1987:672), dvs. att en gäldenär inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. (1 kap. 2 § andra stycket). Lagen om utgivning av säkerställda obligationer hänvisar till obestånd mot bakgrund av att bestämmelserna i 4 kap. lagen om utgivning av säkerställda obligationer, vid sidan om förmånsrätt i säkerhetsmassan, uteslutande reglerar hanteringen av säkerställda obligationer inom ramen för ett konkurs- förfarande. Ett resolutionsförfarande, vilket som nämns ovan regleras i lagen om resolution, syftar till att undvika ett konkursförfarande. En förutsättning för att inleda ett resolutionsförfarande är att Finansinspek- tionen fastställer att institutet fallerar eller sannolikt kommer att fallera, dvs. vad som enligt samma lag kallas fallissemang (8 kap. 1 § ). Betalningssvårigheter kan visserligen utgöra en av grunderna till fallissemang, men rekvisiten i bestämmelsen om sådana betalnings- svårigheter är inte likalydande med rekvisiten för obestånd enligt konkurslagen (se 8 kap. 2 § första stycket 3 ). Prövningen av betalningssvårigheter enligt lagen om resolution är också framåtblickande i en annan mening än i konkurslagen, i det att den omfattar sannolikheten att institutet hamnar i dessa betalningssvårigheter inom en närmare framtid (jfr prop. 2015/16:5 s. 354). Att lagen om resolution också är tillämplig i förhållande till emittentinstitut ändrar därför enligt regeringen inte relevansen av att uttrycket obestånd i lagen om utgivning av säkerställda obligationer endast förekommer med avseende på ett konkursförfarande. Lagrådet anser vidare att bestämmelserna i 4 kap. lagen om utgivning av säkerställda obligationer bör anpassas till bestämmelserna om resolution. När lagen om resolution infördes gjordes bedömningen att bestämmelser om resolutionsförfarandet lämpligen ordnades samlat i en lag (samma prop. s. 179). Bestämmelserna i 4 kap. lagen om utgivning av säkerställda obligationer har som nämns ovan ingen bäring på annat än vad som ska gälla inom ramen för ett konkursförfarande. Regeringen anser därför att den nuvarande ordningen har goda skäl för sig och bör bestå. Separation av säkerställda tillgångar Direktivets krav på separation av tillgångar och derivatavtal uppfylls i svensk rätt genom bestämmelserna om att tillgångarna i säkerhetsmassan och derivatavtal ska registreras, att förmånsrätt gäller i dessa tillgångar och att förmånsrätt gäller till medel som härrör från tillgångar i säkerhets- massan och derivatavtal (3 kap. 10 och 11 §§ och 4 kap. 1 § första och andra styckena och 4 § LUSO). När det gäller regeln i direktivet om att kravet på separering också omfattar säkerheter som mottagits i samband med positioner i derivatavtal saknas dock i svensk rätt en fullt ut Visserligen innehåller lagen om utgivning om säkerställda obligationer bestämmelser om att medel som härrör från derivatkontrakt också omfattas av förmånsrätt. Det rör sig här om medel i form av betalningsflöden kopplade till derivatkontrakt, som ska hållas på ett särskilt konto (3 kap. 9 § fjärde stycket LUSO och prop. s. 77 och 85 f.). Bestämmelsen är alltså i första hand utformad för att träffa betalningar enligt en derivatmotparts betalningsförpliktelser gentemot Att den också skulle omfatta säkerheter som ställs av dessa motparter, för dessa betalningsförpliktelser, framstår som mer Mot denna bakgrund anser regeringen att det bör införas en bestämmelse med innebörd att säkerheter som mottagits i samband med positioner i derivatkontrakt ska omfattas av kravet på registrering. ytterligare skäl till detta är att säkerheterna inte ska behandlas som tillgångar i säkerhetsmassan som bidrar till säkerhetsmassans värde. finns därför skäl att särskilt kunna identifiera dessa säkerheter, i förhållande till emittentinstitutets förmögenhetsmassa, men även i förhållande till andra delar av obligationens säkerhetsmassa. bestämmelsen om att emittentinstitutet ska hålla medel som härrör från säkerhetsmassan och derivatavtal på ett särskilt konto är överflödig i förhållande till bestämmelserna om registret för den säkerställda obligationen och att den därför bör utgå. att det bör förtydligas hur reglerna om det särskilda kontot förhåller sig till allmänna principer om sakrättsligt skydd avseende medel innestående på bankkonto eller motsvarande, t.ex. om den innebär ett undantag från krav på avskiljande av rådighet m.m. som kan vara av betydelse för bedömningen om sakrättsligt skydd avseende kontomedel i andra fall. Bestämmelserna om skyldighet att föra register omfattar inte medel som härrör från säkerhetsmassan eller derivatavtal. Bestämmelsen om att dessa ska hållas på ett särskilt konto fyller mot den bakgrunden sin funktion i förhållande till att förmånsrätt gäller i medel av detta slag som finns hos emittentinstitutet för ett beslut om konkurs eller utmätning. I den mån medlen hålls på ett konto i en annan bank uppstår frågor om hur det sakrättsliga skyddet enligt bestämmelsen förhåller sig till det som i allmänhet gäller vad avser sakrättsligt skydd till bankmedel, som advokatsamfund lyfter i sitt remissvar. komplikationen att medlen kommer att motsvara en fordring på ett kreditinstitut, en tillgångstyp som såväl enligt gällande rätt som enligt förslaget är särskilt reglerad. Det skulle kunna förstås så att en sådan fordran ska undantas från de nuvarande bestämmelserna om fordringar på kreditinstitut i säkerhetsmassan (jfr 3 kap. 2 § andra stycket 1 LUSO). Förslaget i propositionen bygger dock på en anpassning till tillsynsförordningens bestämmelser om exponeringar mot kreditinstitut, som inte innehåller något tillämpligt undantag i detta avseende. annat detta väcker frågan om kopplingen av medlen till säkerhetsmassan och därmed sakrättsligt skydd för dessa kan tillgodoses på annat sätt. särreglering i förhållande till förslaget är endast relevant i den mån medlen inte hålls på ett konto i annan bank, dvs. praktiskt sett om medlen i stället motsvaras av en bokföringspost hos emittentinstitutet. är det just så som emittentinstuten tillämpar regeln om ett särskilt konto (SOU 2020:61 s. 96). En sådan branschpraxis skulle enligt regeringen få en tydligare motsvarighet i en bestämmelse med innebörd att medlen i stället ska antecknas i registret för den säkerställda obligationen. förfarande skulle även innebära en mer enhetlig hantering av det som ska omfattas av förmånsrätt kopplat till den säkerställda obligationen, och torde bl.a. underlätta tillsynen avseende säkerhetsmassans värde. Lagrådet anför att en bestämmelse som innebär att sakrättsligt skydd ska uppnås genom att medlen hålls på konto hos annan bör övervägas som alternativ till en bestämmelse om anteckning om medlen i registret. Regeringen konstaterar dock att en sådan ordning, som nämns ovan, skulle innebära att medlen motsvarade en fordran mot ett kreditinstitut. denna grund bör därför en sådan lösning uteslutas. Regeringen anser, i likhet med och , att en lösning som står närmare gällande branschpraxis i stället bör sökas. finner det främmande att det vanliga sättet på vilket medel flyter in i säkerhetsmassan skulle medföra att medlen inte vore sakrättsligt skyddade på det sätt som avses i lagen om utgivning av säkerställda obligationer. Det kan noteras att inte heller utredningens förslag innebär att medlen ska hållas på konto hos annan för sakrättsligt Oavsett om medlen hålls på konto hos annan eller hos emittentinstitutet avser det sakrättsliga skyddet till influtna medel aldrig en rätt till direkt identifierbara medel, utan som närmast en rätt till en motsvarighet (ett surrogat) till det aktuella beloppet (se t.ex. NJA 2009 s. 500). ifrågasättas varför medel som hålls på särskilt konto hos emittentinstitutet vore mindre möjliga att på så vis identifiera än medel som hålls på konto Det kan för övrigt noteras vad gäller separation av kontomedel i allmänhet att detta har förklarats möjligt även när medlen kan anses ha blivit sammanblandade med innehavares egen egendom av samma slag (se nämnda rättsfall, jfr även NJA 2009 s. 182). Regeringen anser mot denna bakgrund att det inte finns något principiellt hinder mot en bestämmelse som innebär att influtna medel från säkerhetsmassan och derivatavtal som hålls hos emittentinstituet erhåller sakrättsligt skydd. säkerställda obligationer förs på korrekt sätt är föremål för särskild extern granskning (3 kap. 12–14 §§ LUSO). Anteckningen i registret får bl.a. mot denna bakgrund anses i tillräcklig grad fylla funktionen vad avser dokumentation om medlens förekomst för att kunna medföra ett sådant Sammantaget anser regeringen att det finns över- vägande skäl för att införa en bestämmelse med innebörd att medel som härrör från säkerhetsmassan och derivatavtal ska föras in i registret avseende säkerställda obligationer och att särskild förmånsrätt till dessa medel kopplas till anteckning om dem i registret. avseende säkerställda obligationer är inte avsedd att tolkas motsatsvis mot vad som därutöver kan anses gälla för sakrättsligt skydd enligt allmänna sakrättsliga principer, t.ex. om beslut om konkurs fattas efter det att medel betalats in till emittentinstitutet men före det att anteckning om medlen i registret. Lagrådet anför vidare att den föreslagna bestämmelsen i lagen om utgivning av säkerställda obligationer såvitt avser förmånsrätt i influtna medel som finns vid konkursbeslutet (4 kap. 1 §) bör omformuleras för att närmare ge uttryck för den s.k. frysningsprincipen. Lagrådet anser även att bestämmelserna i gällande rätt om att förmånsrätt också ska gälla i medel som betalas in enligt gällande avtalsvillkor för tillgångar i säkerhetsmassan och derivatavtal efter ett beslut om konkurs (4 kap. 4 § LUSO) står i strid med frysningsprincipen, om bestämmelsen ska förstås som att en anteckning om sådana medel är en förutsättning för att förmånsrätt ska gälla i dessa medel. Regeringen konstaterar att innebörden av den s.k. frysningsprincipen har utvecklats i doktrin och rättspraxis (se t.ex. NJA 1982 s. 900), och ger uttryck för att särskild förmånsrätt gäller i den egendom som finns vid konkursbeslutet och som omfattas av förmånsrätten och i avkastning som kan härledas till denna egendom. Under vissa omständigheter kan även vinst grundad i viss senare förädling som sker av den egendom som fanns vid konkursutbrottet tillgodoräknas de särskilda förmånsrättshavarna. Vilket belopp av denna vinst som sålunda ska tillgodoräknas dessa har gjorts till föremål för särskilda beräkningar (se t.ex. nämnda rättsfall). De tämligen komplicerade överväganden som i doktrin och rättspraxis gjorts i frågan om frysningsprincipens omfattning har gällt vanliga konkursförfaranden. I dessa fall har förutsättningarna för en fortsatt drift av verksamheten avvägts inom ramen för den skyndsamma avveckling genom realisation av konkursboets egendom som är det vanliga konkursförfarandets grund- ändamål. Avseende säkerställda obligationer ska dock tillgångarna i säkerhetsmassan inte göras till föremål för avveckling och realisation, så länge säkerhetsmassan är solvent. I stället är det en grundläggande utgångspunkt att säkerhetsmassan ska fortsätta att förvaltas och betalningar kopplade till säkerställda obligationer göras enligt den avtalsenliga planeringen (4 kap. 2 och 3 §§ LUSO). När det gäller derivatavtal har konkursförvaltaren rätt att ingå t.ex. nya derivatavtal efter ett beslut om konkurs (4 kap. 5 § LUSO). Även medel som betalas in enligt sådana derivatavtal omfattas av förmånsrätt enligt lagen om utgivning av säkerställda obligationer. I dessa fall avser förmånsrätten alltså avkastning från egendom som inte existerade vid konkursutbrottet. Sammantaget fyller särregleringen en funktion. Liksom när det gäller frågan om sakrättsligt skydd bör dock inte denna särreglering förstås så att den utesluter förmånsrätt som därutöver kan sägas gälla enligt allmänna rättsprinciper. Utredningen föreslår att det i lagen om utgivning av säkerställda obligationer ska införas en upplysningsbestämmelse om innehållet i lagen om resolution. och anser att upplysningsbestämmelsen ska ange att ett emittentinstituts verksamhet med säkerställda obligationer omfattas av bestämmelserna om arrangemang om strukturerad finansiering som finns i den lagen. Lagen om resolution trädde i kraft och gäller för kredit- institut, inbegripet emittentinstitut. Det framstår inte som motiverat att tynga lagen om utgivning av säkerställda obligationer med en upplysningsbestämmelse om innehållet i en lagstiftning som har varit i tillämpning . Regeringen anser därför att det inte behövs någon upplysningsbestämmelse i lagen.