prop · H803194 · 2021-05-25 00:00:00 — Som framgår i avsnitt 7.2 ovan, anser regeringen att det kan finnas behov av att undanta vissa förfaranden från de nu föreslagna skyldigheterna, bl.a. för att undvika parallella prövningar enligt överlappande regler som tillgodoser samma skyddsintressen som säkerhetsskyddslagen. Utöver de överlappande regelverk som nämns i avsnitt 7.2 finns – som framhåller – även vissa överlappande bestämmelser rörande bankers möjlighet att utkontraktera verksamhet i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (LBF). Bestämmelserna i innebär att kreditinstitut som omfattas av lagen och vill uppdra åt någon att utföra vissa angivna tjänster ska anmäla det till . Sådana uppdrag får, enligt bestämmelserna, endast ges under vissa förutsättningar. Regeringen konstaterar att den nu föreslagna samrådsskyldigheten och prövningen enligt LBF har olika syften och skyddsintressen. Det är därför godtagbart att ett förfarande kan komma att omfattas av båda regelverken. Regeringen anser därför, till skillnad från föreningen, inte att det krävs några bestämmelser om undantag avseende förfaranden som omfattas av LBF. Möjlighet att ingripa i efterhand Regeringens förslag: Om ett pågående förfarande som omfattas av ett krav på säkerhetsskyddsavtal är olämpligt från säkerhetsskydds- synpunkt, ska tillsynsmyndigheten få besluta om de förelägganden mot verksamhetsutövaren och den andra aktören i förfarandet som behövs för att förhindra skada för säkerhet. Ett sådant beslut om föreläggande ska få förenas med vite. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock även en bestämmelse om att tillsynsmyndig- heten ska kunna bestämma att beslut om föreläggande ska gälla omedel- Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker eller har inte några invändningar mot förslaget. FMV avstyrker förslaget. remissinstanser, bl.a. och , anser att förslaget kan leda till avtalsrättsliga problem och negativa ekonomiska konsekvenser. kommun anser inte att en tillsynsmyndighet ska kunna rikta åtgärdsförelägganden mot en utomstående part, t.ex. en leverantör som upphandlats av en kommun. En sådan ordning kan, enligt kommunen, bl.a. leda till att kommunen inte får kännedom om och tar fullt ansvar för till- kommande krav som tillsynsmyndigheten ställer samt oklarheter kring t.ex. om det är kommunen eller tillsynsmyndigheten som ska stå för till- kommande kostnader som den utomstående parten drabbas av. nen menar också att tillsynsmyndighetens krav kan innebära en väsentlig förändring av upphandlingsföremålet som medför att kommunen kan behöva göra om upphandlingen och då riskerar att bli skadeståndsskyldig. Det finns enligt kommunen en risk för att dessa oklarheter leder till färre anbudsgivare och dyrare upphandlingar. håller att banker bedriver tillståndspliktig verksamhet under Finans- inspektionens tillsyn och att det finns omfattande regler om outsourcing i det aktuella regelverket. Föreningen anser att redan i dag har den ingripandemöjlighet som föreslås och att det därmed riskerar att uppstå en dubbelreglering på området som ger upphov till rätts- Skälen för regeringens förslag Det behövs en möjlighet att ingripa under ett pågående förfarande Säkerhetsskyddslagstiftningen innehåller inga skarpa verktyg som till- synsmyndigheten kan använda för att ingripa i pågående avtals- förhållanden, samarbeten och samverkan som bedöms som olämpliga. kan i en sådan situation uppmana verksamhets- utövaren att vidta åtgärder men i praktiken står det i dessa fall verksamhetsutövaren fritt att välja om uppmaningen ska följas och hur skyndsamt det ska ske. De föreslagna bestämmelserna om samråd, förelägganden och förbud syftar till att förebygga att verksamhetsutövare påbörjar förfaranden som är olämpliga från säkerhetsskyddssynpunkt. Det kan dock, trots dessa regler, inte uteslutas att det ändå inträffar att förfaranden påbörjas och först därefter bedöms som olämpliga. En sådan situation skulle exempelvis kunna uppstå om verksamhetsutövaren felaktigt bedömer att förfarandet inte omfattas krav på samråd. En sådan situation skulle också kunna inträffa om väsentliga förhållanden, avseende t.ex. hotbilder eller den säkerhetskänsliga verksamhetens karaktär, ändras efter det att förfarandet har inletts. Enligt regeringen är det inte acceptabelt att det saknas en möjlighet att ingripa mot ett pågående förfarande som kan orsaka skada för säkerhet. Regeringen anser därför, i motsats till FMV, att det bör införas en sådan ingripandemöjlighet. och påpekar kan regler om ingripanden i efterhand få vissa negativa följder för de inblandade parterna. Möjligheterna till ingripande bör därför inte vara mer långtgående än vad som krävs i det enskilda fallet och ingripande bör endast få ske när det är befogat med hänsyn till de intressen som står på spel. bör få ingripa genom föreläggande Vilka möjligheter till ingripande i pågående förfaranden som det finns behov av kan variera från fall till fall. I vissa fall kan ett förfarande till följd av exempelvis ändrade förhållanden bli olämpligt i sin helhet vilket medför behov av att helt kunna stoppa detsamma. I andra fall kan förfarandet vara lämpligt i huvudsak men innehålla vissa olämpliga moment, t.ex. att vissa särskilt känsliga uppgifter hanteras av verksamhetsutövarens motpart. I ett sådant fall kan det vara tillräckligt med en möjlighet att få verksamhetsutövaren att återta kontrollen av just dessa uppgifter men att förfarandet i övrigt kan fortgå. Ingripandeverktyget bör således ha en viss flexibilitet. I likhet med utredningen anser regeringen därför att bestämmelser om civilrättslig ogiltighet inte framstår som ett bra alternativ. En ordning som innebär att parternas avtal blir helt eller delvis ogiltigt om ett förfarande bedöms som olämpligt är ett förhållandevis trubbigt verktyg. Tröskeln för att kunna tillämpa sådana regler skulle behöva läggas mycket högt. Regeringen anser i stället att det varierande behovet av ingripande i kombination med vikten av att ett sådant inte blir mer långtgående än nödvändigt, leder till slutsatsen att ingripandemöjligheten bör bestå av en rätt för respektive tillsynsmyndighet att besluta förelägganden mot de inblandade parterna. Ett föreläggande kan anpassas till just det behov av ingripande som finns i det aktuella fallet. Föreläggandet skulle således vid behov kunna innebära att ett förfarande ska avbrytas helt men också att endast en mindre arbetsuppgift ska återtas från motparten. Effektivitetsskäl talar för att ett föreläggande bör kunna riktas mot både verksamhetsutövaren och den andra aktören i förfarandet. Som anges ovan skulle behovet av ingripande exempelvis kunna bestå av att viss säkerhetskänslig egendom behöver återlämnas från den andra aktören till verksamhetsutövaren. En sådan åtgärd kan behöva ske skyndsamt och det är därför angeläget att krav kan riktas inte bara mot verksamhetsutövaren utan även mot den part som faktiskt disponerar över egendomen, dvs. den andra aktören. Den risk för att en verksamhetsutövare inte skulle få kännedom om eventuella krav som ställs på den andra aktören, som kommun pekar på, bör enligt regeringen inte överdrivas. Det starka skyddsintresset – att skydda säkerhet – väger enligt regeringen 2020/21:194 tyngre än de eventuella risker som förslaget kan medföra för verksamhets- utövare, t.ex. oklarheter kring kostnadsansvar och dyrare upphandlingar, som kommunen pekar på. I sammanhanget kan påpekas att aktörer som bedriver säkerhetskänslig verksamhet eller ingår avtal som innebär att de engageras i annans säkerhetskänsliga verksamhet måste vara medvetna om att sådan verksamhet innebär särskilda risker och beakta dessa i ett tidigt skede, t.ex. vid ingående av avtal eller innan en upphandlingsprocess Det är inte orimligt att ställa sådana krav på aktörerna. taget anser regeringen att ett föreläggande, för att bli tillräckligt effektivt och trots de risker som kommun pekar på, bör kunna riktas mot såväl verksamhetsutövaren som den andra aktören. Ett föreläggande bör, för att bli tillräckligt verkningsfullt, kunna förenas Allmänna bestämmelser om viten finns i lagen (1985:206) om viten, kallad viteslagen. Viteslagen innehåller bl.a. bestämmelser om hur ett vitesföreläggande ska vara utformat i olika avseenden, hur vites- beloppet ska fastställas och om utdömande av vite. viteslagen är lämpliga att använda för tillsynsmyndighetens vites- Det finns alltså inte anledning att införa bestämmelser som avviker från dem. En särskild fråga i sammanhanget är om vitesförelägganden enligt den föreslagna regleringen ska kunna riktas mot verksamhetsutövare som är I doktrinen anförs angående vite mot statliga myndigheter bl.a. att staten enligt gängse uppfattning är att betrakta som ett enhetligt rättssubjekt, vilket bör innebära att vitesföreläggande inte får förekomma inom statlig offentlig verksamhet (Lavin, Viteslagstiftningen, version 3 B, kommentaren till 2 §). I förarbetena till viteslagen över- lämnas frågan till rättstillämpningen, dock med kommentaren att sådana viten bör komma i fråga främst i situationer där staten i så utpräglad grad uppträder som privaträttsligt subjekt, t.ex. på det marknadsrättsliga om- rådet, att det skulle vara onaturligt om vitesmöjligheten inte stod till buds. Vidare uttalas att det utanför det marknadsrättsliga området bör krävas att ett helt speciellt undantagsfall är för handen för att ett vitesföreläggande mot en statlig aktör ska vara godtagbart (prop. 1984/85:96 s. 99 f.). Regeringen konstaterar att det nu aktuella regelverket avser ingripanden som syftar till att skydda säkerhet, vilket alltså är ett synnerligen tungt vägande intresse som gör sig gällande i samma utsträckning oavsett om det är en privat eller offentlig aktör som bedriver den säkerhetskänsliga Säkerhetsskyddslagstiftningen gäller statliga myndigheter på i stort samma sätt som andra aktörer och ingripanden kommer, såvitt nu är i fråga, att rikta sig mot myndigheter vars säkerhetskänsliga verksamhet exponerats för andra aktörer genom exempelvis civilrättsliga avtal om utkontraktering och liknande förfaranden. Myndigheterna får i sådana fall anses agera utanför sin rent offentligrättsliga kapacitet. Det får i och för sig förutsättas att rättelse i de flesta fall kommer att ske på frivillig väg och att tillsynsmyndigheten endast undantagsvis behöver förena ett före- läggande mot en statlig myndighet med vite. Så kan exempelvis bli fallet om det rör sig om en mycket påtaglig risk för säkerhet som behöver hanteras skyndsamt eller om det redan förekommit kontakter som gett anledning att misstänka bristande följsamhet. regeringen dock, med visst beaktande av att liknande reglering finns på andra områden (se t.ex. 28 § lagen [2018:1174]) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster), att möjligheten att förena ett föreläggande med vite bör kunna användas även mot statliga aktörer. Av samma skäl som anförts ovan avseende bl.a. tillsynsmyndighetens beslut om förbud, anser regeringen inte att det krävs någon reglering i säkerhetsskyddslagen om att tillsynsmyndigheten ska få besluta att förlägganden ska gälla . Det är enligt regeringen inte möjligt att i lagtexten närmare specificera vad föreläggandena kan komma att gå ut på. Syftet med dem bör dock vara att förmå verksamhetsutövaren och den utomstående parten att vidta åtgärder som är nödvändiga för att förhindra skada för säkerhet. Föreläggandena bör kunna ges den utformning som är nödvändig och lämplig i det enskilda fallet. Enligt regeringen är det godtagbart med en så vid ingripandemöjlighet när det handlar om säkerhet och skyddet för de allra mest skyddsvärda verksamheterna i landet. Som utvecklas nedan måste dock ingripandet vara proportionerligt med hänsyn till bl.a. de olägenheter som kan tänkas uppstå hos den som det riktas mot. Det förhållandet att kreditinstitut redan står under tillsyn och kan bli föremål för vissa ingripanden enligt den finansiella rörelselagstiftningen, vilket tar upp, utgör enligt regeringen inte ett skäl mot att införa den nu föreslagna ingripandemöjligheten. Eftersom regelverken har olika syften, bedömer regeringen att en eventuell dubbelreglering är godtagbar. Förutsättningar för ett ingripande Möjligheten att ingripa i efterhand bör inte vara begränsad till att gälla sådana förfaranden som omfattas av ett krav på samråd. Det finns flera situationer som inte omfattas av kravet på samråd där säkerhetskänslig verksamhet och säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter exponeras för utomstående. Det vore enligt regeringen otillfredsställande om det inte fanns en möjlighet att ingripa i ett sådant fall trots att det står klart att förfarandet är olämpligt från säkerhetsskyddssynpunkt. Regeringen anser i stället att möjligheten att ingripa i efterhand ska gälla i alla fall där förfarandet omfattas av ett krav på säkerhetsskyddsavtal. Som regeringen anför ovan, bör ingripande bara få ske om förfarandet i fråga bedöms vara olämpligt från säkerhetsskyddsynpunkt. Samma krav gäller enligt förslaget i avsnitt 7.3 om att tillsynsmyndigheten ska få besluta om ett förbud i samband med ett samråd. För att regelverket ska hänga ihop och vara konsekvent bör samma grundläggande kriterium gälla för ingripande i pågående förfaranden. En annan sak är dock att det kan krävas en större grad av olämplighet, t.ex. att den potentiella skadan är mer allvarlig, för att tillsynsmyndigheten ska ingripa mot ett pågående förfarande än mot ett förfarande som inte har påbörjats. Eftersom det kan variera hur pass ingripande ett föreläggande behöver vara är det enligt regeringen inte lämpligt att kräva en viss nivå av skada för att ingripande ska få ske. Det bör alltså inte ställas krav på att det kan uppstå t.ex. allvarlig eller rentav synnerligen allvarlig skada. Ett ingripande i efterhand får dock bara beslutas om det är proportionerligt i det enskilda fallet, se avsnitt 7.6. Vid proportionalitetsbedömningen bör alla skador och olägenheter för enskilda intressen beaktas och vägas mot de skäl som talar för föreläggandet. Hur allvarlig den potentiella skadan för 2020/21:194 säkerhet bedöms vara bör då vara en viktig parameter. Utgångspunkten bör vara att bestämmelserna om ingripande i efterhand ska tillämpas restriktivt. 7.5Förvaltningslagen bör gälla vid handläggningen Regeringens bedömning: Förvaltningslagen bör gälla vid handläggningen av ärenden enligt säkerhetsskyddslagen hos . Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt över förslaget. Skälen för regeringens bedömning: Förvaltningslagen gäller för handläggning av ärenden hos förvaltningsmyndigheterna och handläggning av förvaltningsärenden hos domstolarna. Lagen innehåller bl.a. bestämmelser om grunderna för god förvaltning och allmänna krav på handläggning av ärenden. Regeringen bedömer att tillsynsmyndigheternas handläggning av samrådsärenden och deras möjlighet att besluta om förelägganden och förbud samt att ingripa i efterhand mot pågående förfaranden, kommer att utgöra sådan handläggning av ärenden som medför att förvaltningslagen är tillämplig. Detsamma gäller i fråga om andra ärenden enligt säkerhetsskyddslagen, såsom tillsynsärenden. I 3 § förvaltningslagen finns emellertid ett undantag för handläggning av ärenden i den brottsbekämpande verksamheten hos bl.a. Säkerhetspolisen. Av paragrafen följer att 9 § andra stycket och 10–49 §§ förvaltningslagen inte tillämpas i sådan verksamhet. Med uttrycket brottsbekämpande verksamhet i förvaltningslagen avses verksamhet som syftar till att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet eller utreda och beivra brott (prop. 2016/17:180 s. 287). Regeringen har tidigare gjort bedömningen att all Säkerhetspolisens verksamhet, även på säkerhetsskyddsområdet, i någon mening är brottsbekämpande (se prop. 2013/14:110 s. 481 och prop. 2015/16:65 s. 40). Även bestämmelserna i lagen (2019:1182) om Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter ger stöd åt en sådan tolkning. Regeringen anser dock att starka skäl talar för att förvaltningslagens bestämmelser bör gälla fullt ut vid handläggning av ärenden om samråd, förelägganden och förbud samt vid tillsyn och ärenden rörande sanktionsavgift. En sådan ordning skulle skapa en stadga och förutsebarhet i förfarandet som är önskvärd, inte minst med hänsyn till att den föreslagna regleringen delvis rör myndighetsutövning mot enskilda. Enligt regeringens bedömning bör förvaltningslagens bestämmelser inte heller vara problematiska att tillämpa vid handläggning enligt säkerhetsskyddslagen. Det bör därför införas en bestämmelse om att undantaget i 3 § förvaltningslagen inte gäller vid nu aktuella ärenden. Det är dock tillräckligt att detta regleras på förordningsnivå. 7.6Förslagens förhållande till enskildas rättigheter och friheter och proportionalitet Regeringens bedömning: Förslagen är förenliga med egendomsskyddet och näringsfriheten. Det behöver inte införas ett uttryckligt krav på proportionalitet i säkerhetsskyddslagen. Utredningens bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår dock att det ska införas en lagbestämmelse med ett uttryckligt krav på proportionalitet. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna har inget att invända mot förslaget eller yttrar sig inte särskilt i denna del. Ett antal remissinstanser har dock synpunkter på förslagens förhållande till egendomsskyddet. påpekar att förslagen är en inskränkning av äganderätten som kan innebära att värdet på tillgångar minskar och anser att större tydlighet krävs i den föreslagna lagtexten. Flera andra remissinstanser, bl.a. , IKEM Innovations- och kemiindustrierna och It- och telekomföretagen, framför liknande synpunkter och anser att frågan bör utredas vidare. Skälen för regeringens bedömning Förslagen kan medföra inskränkningar av egendomsskyddet och näringsfriheten Principen om skydd för egendomsrätten kommer till uttryck i 2 kap. 15 § första stycket regeringsformen. Där anges att var och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon annan enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande, eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Regeringen lämnar i denna proposition inga förslag som innebär expropriation eller annat sådant förfogande som avses i paragrafen. Däremot kan det enligt regeringen inte uteslutas att förslagen om förbud mot att genomföra förfaranden kan medföra att användningen av mark eller byggnad inskränks, s.k. rådighetsinskränkningar. Bestämmelsen om rådighetsinskränkningar omfattar inte rätten att använda lös egendom (prop. 2009/10:80 s. 164). Det är därför i första hand de förslag som berör upplåtelser som skulle kunna aktualisera bestämmelsens tillämpning. Den skulle exempelvis kunna aktualiseras om en verksamhetsutövare hindras från att hyra ut en fastighet eller byggnad till följd av tillsynsmyndighetens beslut om föreläggande eller förbud. Det går inte heller att utesluta att ett ingripande i ett pågående förfarande skulle kunna medföra en rådighetsinskränkning. Förslagen kan också medföra inskränkningar av egendomsskyddet enligt , som gäller som lag i (lag [1994:1219] om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna). Av 2 kap. 19 § regeringsformen följer att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av . 2020/21:194 i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till ska varje fysisk eller juridisk person ha rätt till respekt för sin egendom och ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Enligt andra stycket inskränker emellertid detta inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med bl.a. det allmännas intresse. Med egendom avses inte bara fast och lös egendom utan också begränsade sakrätter samt fordringar om immateriella rättigheter. Vid samtliga slag av äganderättsintrång gäller en proportionalitetsprincip som innebär att nödvändigheten av ett intrång i det allmännas intresse måste balanseras mot det men den enskilde lider av intrånget. Ett krav på proportionalitet följer också av 2 kap. 15 § regeringsformen (se bl.a. NJA 2018 s. 753). Förslagen kan vidare medföra en inskränkning av näringsfriheten, som kommer till uttryck i 2 kap. 17 § regeringsformen. Där anges att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. innehåller inget specifikt skydd för näringsfrihet (prop. 2003/04:65 s. 15). Förslagen är förenliga med egendomsskyddet och näringsfriheten Som framgår ovan är egendomsskyddet inte ovillkorligt utan kan inskränkas när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Detsamma gäller näringsfriheten. Som regeringen har anfört utgör säkerhet – som de nu föreslagna bestämmelserna om förelägganden och förbud syftar till att skydda – utan tvekan ett sådant angeläget allmänt intresse som kan motivera inskränkningar i egendomsskyddet och näringsfriheten (prop. 2020/21:13 s. 27 f.). Det finns enligt regeringen inte några mindre ingripande alternativ som skapar ett tillräckligt skydd mot från säkerhetsskyddssynpunkt olämpliga utkontrakteringar och liknande förfaranden. Enligt regeringen är förslagen såväl ändamålsenliga som nödvändiga. Regeringen har viss förståelse för de önskemål om ytterligare tydlighet som framförs av , i vart fall när det gäller förslagen om ingripande i efterhand som är förhållandevis vida i sin utformning. Som framgår i avsnitt 7.4 är utformningen i denna del dock nödvändig och enligt regeringen godtagbar utifrån det viktiga skyddsintresse som ligger till grund för regleringen. Sammantaget anser regeringen att den föreslagna regleringen är tillräckligt tydlig och att det stärkta skydd för säkerhet som den medför står i proportion till sådana eventuella inskränkningar i egendomsskyddet och näringsfriheten som tillämpningen kan komma att medföra. Regeringen anser med andra ord, i likhet med utredningen, att förslagen är förenliga med de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna och bestämmelser om egendomsskydd. Regeringen delar inte Näringslivets regelnämnds, IKEM Innovations- och kemiindustriernas och It- och telekomföretagens uppfattning att frågan behöver utredas vidare. Det behöver inte införas ett krav på proportionalitet i Av praxis framgår att en proportionalitetsbedömning ska göras i varje enskilt fall där det allmänna inskränker den enskildes rätt att använda sin egendom. Detta innebär att även om det finns ett allmänt intresse som kan motivera ingreppet måste det vägas mot den enskildes intresse, och åtgärden måste genomföras på ett sådant sätt att den inte innebär en oskälig börda för den enskilde. Som framgår ovan följer en motsvarande princip av 2 kap. 15 § regeringsformen. Proportionalitetsprincipen kommer också till uttryck i 5 § tredje stycket förvaltningslagen där det anges att en myndighet får ingripa i ett enskilt intresse endast om åtgärden kan antas leda till det avsedda resultatet. Vidare anges att åtgärden inte får vara mer långtgående än vad som behövs och får vidtas endast om det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas mot. Denna bestämmelse gäller vid tillsynsmyndigheternas handläggning av ärenden enligt säkerhetsskyddslagen. De måste därför göra en proport- ionalitetsbedömning i varje enskilt fall där ett föreläggande eller förbud övervägs och påverkar ett enskilt intresse. Utredningen har mot bakgrund av proportionalitetskravets stora betydel-