prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — Som befarar kan det visserligen inte uteslutas att vissa upphandlande myndig- heter och enheter kan komma att förlita sig på möjligheten att direktupp- handla, i stället för att arbeta förebyggande. Förutsättningarna för en upp- handlande myndighet eller enhet att genom direktupphandling och under tidspress göra en god affär, kan emellertid inte antas vara lika goda som vid ett annonserat förfarande. Även om förslaget inte innehåller några krav på det allmänna i fråga om planering, får det därför ändå förutsättas att majoriteten av de upphandlande myndigheterna och enheterna kommer använda möjligheten till direktupphandling med försiktighet och i undan- tagsfall. De negativa effekter som förslaget kan komma att få på myndig- heternas och enheternas vilja till planering och framförhållning, bedöms därför som små. Det kan vidare konstateras att kraven vid direktupphandling på grund av synnerlig brådska är mycket högre än de krav som ställs upp i förslaget till direktupphandling i samband med överprövning. Förutom att rekvisitet synnerlig i sig indikerar stor restriktivitet, måste anskaffningen också vara absolut nödvändig. Att möjligheten till undantag från annonseringsplikten är kraftigt begränsad på det direktivstyrda området kan motiveras av bl.a. de höga kontraktsvärdena i dessa upphandlingar. Ju högre värde en upp- handling har, desto viktigare är det att konkurrensen på marknaden tas till- vara och att allmänheten ges insyn i förfarandet. Vikten av annonsering får emellertid antas avta något i takt med att upphandlingens värde minskar. Behovet av ett lagstadgat annonseringskrav är därför inte lika stort vid upphandlingar under tröskelvärdena. Nackdelarna med minskad insyn och sämre konkurrens måste också vägas mot fördelarna med ökad flexibilitet och förenkling. Möjligheten att genom direktupphandling minska de neg- ativa effekterna av att en upphandling blir överprövad är också något som starkt talar för att förslaget bör genomföras. Regeringen anser sammanfattningsvis att behovet av flexibilitet och för- enkling i samband med överprövning väger tyngre än behovet av ett lag- stadgat krav på annonsering. Det bör därför införas en ny möjlighet att direktupphandla för att tillgodose ett behov som har uppstått till följd av att en upphandling har blivit stoppad i domstol. Anskaffningen ska vara nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov Möjligheten att direktupphandla i samband med överprövning utgör, som Advokatfirman framhåller, en komplettering till bestäm- melserna om direktupphandling på grund av synnerlig brådska. Kraven bör därför inte ställas lika högt. Huvudregeln bör dock fortfarande vara att en upphandlande myndighet eller enhet avvaktar domstolens överprövning innan den ingår kontrakt, alternativt gör om eller rättar upphandlingen. Direktupphandling bör därför endast komma i fråga när anskaffningen är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov, dvs. ett behov som för samhället eller en enskild är så viktigt eller så grundläggande att det inte 2021/22:5 utan stor olägenhet kan anstå. Till skillnad från vad Energiföretagen anser, bör detta tydligt komma till uttryck i bestämmelsen. Eftersom täckningsköpet är tänkt som en tillfällig lösning i en akut situ- ation, bör avtalet inte heller få ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs för att tillgodose behovet fram till dess leverans kan ske enligt ett annonserat förfarande. Även detta bör framgå av bestämmelser- na. I vilka överprövningssituationer bör direktupphandling få användas? I likhet med utredningen anser regeringen att direktupphandling i samband med överprövning bör få användas när en upphandling har stoppats i dom- stol, antingen genom en förlängd avtalsspärr eller genom ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås. Som påpekar omfattar utredningens förslag inte uttryckligen den tiodagarsfrist under vilken avtal inte får ingås som, enligt reglerna i 20 kap. 10 § , 20 kap. 10 § LUF och 16 kap. 10 § LUFS, i de flesta fall inträder när rätten har avgjort ett mål. I praktiken utgör tiodagarsfristen närmast en förlängning av den förlängda avtalsspärren eller av det interimistiska beslutet. Något skäl till att de behov som kan uppstå inte skulle få tillgodoses genom direktupphandling anförs varken av utredningen eller av remissinstanserna. Förslaget bör därför justeras så att möjligheten till direktupphandling omfattar även . I enlighet med utredningens förslag bör direktupphandling vidare få an- vändas när domstolen har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas. Detsamma gäller i det fall domstolen handlägger ett mål om över- prövning av ett avtals giltighet och rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras. Enligt 20 kap. 16 § andra stycket , 20 kap. 16 § andra och tredje styckena LUF och 16 kap. 16 § andra och tredje styckena LUFS ska rätten avstå från att fatta ett sådant beslut om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören. Rätten ska vid bedöm- ningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga be- rörda intressen. Eftersom rätten således alltid ska göra denna avvägning innan den stoppar möjligheten att fullgöra ett avtal framstår behovet av att kunna göra en direktupphandling i denna situation som litet. Regeringen instämmer emellertid i utredningens bedömning att möjligheten till direkt- upphandling, för fullständighets skull, även bör omfatta denna situation. När det gäller frågan om direktupphandling i samband med att en dom- stol har förklarat ett avtal ogiltigt, gör utredningen bedömningen att en sådan möjlighet inte är nödvändig. I denna del hänvisas i stället till skyldigheten för domstolen att låta ett felaktigt ingånget avtal få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I linje med vad Region för fram, kan dock konstateras att denna situation inte skiljer sig nämnvärt från den när rätten har förordnat att upphandlingen ska göras om eller rättas. I båda fallen finns en risk för att den upphandlande myndig- heten eller enheten kan komma att stå utan avtal , med följden att medborgarnas angelägna behov inte kan tillgodoses. Kraven för att låta ett avtal bestå på grund av ett tvingande hänsyn till ett allmänin- tresse torde dessutom vara betydligt högre än kraven för att få direktupp- handla enligt den föreslagna bestämmelsen (jfr HFD 2019 ref. 18). ligheten att införa undantag från annonseringskravet bör emellertid tilläm- Prop. 2021/22:5 pas med försiktighet. Med hänsyn härtill, och eftersom det inte finns till- räckligt underlag i den nu aktuella beredningen, bör det inte införas en möjlighet att direktupphandla i samband med att rätten har ogiltigförklarat ett avtal. Regeringen avser dock att följa utvecklingen på området och vid behov återkomma i frågan. Direktupphandling bör bara få användas i de fall kontraktet inte ska tilldelas enligt reglerna för direktivstyrda upphandlingar Upphandlingsdirektiven reglerar uttömmande i vilka situationer en upp- handling inte måste annonseras. Något rättsligt utrymme att på det direk- tivstyrda området tillåta direktupphandling även i andra situationer finns inte. Regeringen instämmer således i utredningens bedömning att en förut- sättning för att direktupphandling ska få användas är att värdet av upp- handlingen understiger tillämpliga tröskelvärden. Principerna för hur det uppskattade värdet av en upphandling ska beräk- nas regleras i 5 kap. , 5 kap. LUF och 3 kap. LUFS. Enligt 5 kap. 3 § och 5 kap. 3 § LUF ska beräkningen av värdet av en upphandling grundas på det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens eller enhetens uppskattning, ska betalas enligt de varu-, tjänste- eller bygg- entreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. För upphandlingar på för- svars- och säkerhetsområdet ska värdet av kontraktet, enligt 3 kap. 2 § LUFS, uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Någon generell regel som anger när det uppskattade värdet av två eller flera kontrakt ska anses omfattas av samma upphandling, och därmed läggas samman vid beräkningen, finns inte. Däremot finns ett förbud i 5 kap. 6 § och 5 kap. 6 § LUF mot att välja en beräkningsmetod i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärde- na blir tillämpliga. En upphandling får vidare, enligt 5 kap. 7 § och 5 kap. 7 § LUF, delas upp på ett sådant sätt att de direktivstyrda bestäm- melserna inte blir tillämpliga bara om det är berättigat av objektiva skäl. En motsvarande regel finns i 3 kap. 4 § LUFS. I förarbetena till lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektor- erna ges exempel på två situationer när det finns objektiva skäl för att dela upp en upphandling. Det första fallet är när kontraktsvärdet, enligt 5 kap. 4 § eller 5 kap. 4 § LUF, får uppskattas särskilt för en separat opera- tiv enhet. Det andra fallet är när ett kontrakt tilldelas i separata delar enligt bestämmelserna i 4 kap. eller 4 kap. LUF och det leder till att förut- sättningarna för undantag från de direktivstyrda bestämmelserna, enligt 8 § eller 5 kap. 8 § LUF, är uppfyllda för något av delkontrakt- en (prop. 2015/16:195 del 2 s. 989 och 1200). Någon närmare vägledning i övrigt i fråga om vad som kan anses utgöra objektiva skäl för att dela upp en upphandling, alternativt vad som krävs för att två kontrakt ska anses som delkontrakt i en och samma upphandling, lämnas inte i förarbetena till ovan nämnda bestämmelser. Regeringen konstaterar mot denna bakgrund, i likhet med bl.a. Bygg- herrarna, och , att det finns viss osäkerhet i fråga om i vilka situationer ett täckningsköp ska anses utgöra ett i för- hållande till den överprövade upphandlingen fristående kontrakt vars vär- de får beräknas för sig. I de fall täckningsköpet har ett sådant samband 2021/22:5 med den upphandling som är föremål för överprövning att värdet av täck- ningsköpet ska läggas samman med värdet av upphandlingen vid tröskel- värdesberäkningen, kommer möjligheten att direktupphandla bli kraftigt begränsad. Regeringen anser trots detta, i likhet med utredningen, att det nationella utrymmet för att tillåta direktupphandling i samband med över- prövning bör utnyttjas. Det innebär att direktupphandling, för det första, bör få användas när värdet av det direktupphandlade kontraktet uppskattat för sig, eller – om kontraktet ska anses utgöra en del av den överprövade upphandlingen – tillsammans med denna, understiger tillämpligt tröskel- värde. Direktupphandling bör, för det andra, även få användas när kontrak- tet kan anses utgöra ett sådant delkontrakt som, enligt bestämmelserna i 5 kap. 8 § , 5 kap. 8 § LUF och 3 kap. 6 § LUFS, får tilldelas enligt det icke-direktivstyrda regelverket. Det avgörande i ett sådant fall är då inte att det totala värdet av upphandlingen understiger tröskelvärdet, utan att delkontraktet får undantas från upphandlingsdirektivens förfarandereg- ler. Som Lagrådet uppmärksammar omfattar lagrådsremissens författ- ningsförslag gällande direktupphandling till följd av bl.a. synnerlig bråd- ska inte sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Regeringen noterar att ett liknande förbiseende finns i lagrådsremissens författningsförslag avse- ende direktupphandling i samband med överprövning. Även här har para- graferna utformats utan hänsyn till de regler som gäller för sådana tjänster, men med den skillnaden att tjänsterna felaktigt har kommit att omfattas av möjligheten till direktupphandling. Lagrådsremissens författningsförslag bör därför justeras på så sätt att det klart framgår att reglerna om direktupp- handling i samband med överprövning endast avser upphandlingar vars värde understiger tillämpliga tröskelvärden och upphandlingar av sådana delkontrakt som får tilldelas enligt det icke-direktivstyrda regelverket. Regeringens förslag: Vid direktupphandlingar ska den upphandlande myndigheten eller enheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Regeringens bedömning: Det bör inte införas särskilda nationella principer för direktupphandlingar. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med reg- Utredningen föreslår att särskilda nationella principer ska gälla för sådana direktupphandlingar som inte har ett gränsöverskridande intres- Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Advokatfirman , , Energi- företagen, , Försvarsmakten, Förvaltningsrätten i , Förvaltningsrätten i , Förvaltningsrätten i Stock- holm, Förvaltningsrätten i , Förvaltningsrätten i , Förvalt- ningsrätten i , Kammarkollegiet, Kammarrätten i , Kon- kurrenskommissionen, (juridiska fakulteten), kommun, Svenskt näringsliv, , Sverig- es byggindustrier, offentliga inköpare, och , ifrågasätter behovet av regleringen och anser att nationella principer vid sidan av de grundläggande unions- rättsliga principerna gör regelverket krångligare. Många anser också att bedömningen av om en upphandling har ett bestämt gränsöverskridande intresse är svår att göra, vilket talar emot att föra in detta uttryck i lagtex- ten. anser att kravet på saklighet och opartiskhet i de föreslagna nationella principerna inte utgör en lika effektiv styr- och kont- rollmekanism som de allmänna principerna och att förslaget skapar ett skönsmässigt utrymme. Flera remissinstanser, däribland , kommun, , SKL Kommentus, , och , är positiva till för- slaget främst av det skälet att det bedöms bidra till ett mer flexibelt regel- verk. Ett par remissinstanser, bl.a. Region , lämnar förslag till alternativa lydelser av de nationella principerna. kommuner och regioner och Upphandlingscenter ifrågasätter behovet av att ha särskilda principer för direktupphandling. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Utredningen motiver- ar sitt förslag om särskilda nationella principer främst utifrån att det är otydligt hur de grundläggande unionsrättsliga principerna ska tillämpas på direktupphandlingar. Sedan utredningen lämnade sitt betänkande har emellertid tagit ställning till hur de unions- rättsliga principerna ska tillämpas på det icke-direktivstyrda området (HFD 2018 ref. 60). Målet gällde den äldre lagen (2007:1092) om upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, men tillämpliga bestämmelser i målet är i relevanta delar desamma upphandlingslagar. Domstolen konstaterar inledningsvis att en konsek- vens av att de unionsrättsliga principerna enligt svensk lagstiftning har getts generell tillämplighet, är att uttolkning av princi- perna får genomslag även vid icke-direktivstyrda upphandlingar utan ett gränsöverskridande intresse. Relevansen och den faktiska innebörden av de olika principerna varierar dock beroende på föremålet för kontraktet, kontraktsvärdet och upphandlingsärendets karaktär. Enligt domstolen torde t.ex. principen om likabehandling vara lika relevant oavsett om upp- handlingen har ett gränsöverskridande inslag eller inte, medan principen om ömsesidigt erkännande får mindre betydelse vid upphandlingar som saknar ett gränsöverskridande intresse. I fråga om behovet av konkurrens- utsättning uttalade domstolen att det i vissa fall, med hänsyn till t.ex. upp- handlingens storlek, kan krävas att någon form av konkurrensutsättning sker även vid en direktupphandling. Avsaknaden av detaljreglering gör emellertid att den upphandlande myndigheten eller enheten även i dessa fall har stor handlingsfrihet när det gäller på vilket sätt detta ska göras. Det kan således konstateras att det med hänvisning till HFD 2018 ref. 60 numera råder betydligt större klarhet i fråga om hur de grundläggande principerna ska tillämpas vid icke-direktivstyrda upphandlingar, inklusive direktupphandlingar, än för överlämnandet av betänkandet. Principerna är vidare väl inarbetade i upphandlingslagstiftningen och ge- nomsyrar förfarandereglerna på både det direktivstyrda området och det 2021/22:5 icke-direktivstyrda området. I linje med vad bl.a. kommun och anför, finns något tungt vägande skäl för att i förtydligande syfte införa särskilda nationella principer för direktupphandlingar. Som många remissinstanser framhåller, bl.a. Advo- katfirman och , riskerar en sådan ordning snarare att komplicera det icke-direktivstyrda regelverket än att förenkla det. Regeringen anser vidare, i likhet med , att de grundläggande principerna är ändamålsenliga när det gäller att uppfylla det icke-direktivstyrda regelverkets övergripande syften, bl.a. när det gäller att främja konkurrens och motverka korruption. Detta gäller oavsett om direktupphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Mot bakgrund av att förfarandet vid direktupphandlingar i de flesta andra avseenden föreslås vara helt oreglerat, fyller principerna således en viktig funktion för att tillgodose grundläggande krav på affärsmässighet och rättssäkerhet. Att, såsom kommuner och regioner och Upp- handlingscenter föreslår, helt låta principerna utgå är därför inte ett tillfredsställande alternativ. Sammanfattningsvis anser regeringen att de grundläggande principerna även i fortsättningen bör gälla för direktupphandlingar. En bestämmelse som anger detta bör tas in i de särskilda kapitlen om direktupphandlingar och utformas i enlighet med motsvarande bestämmelser över tröskelvärde- na. 9.3.2Annons om avsikt att direktupphandla Regeringens förslag: En särskild bestämmelse som upplyser om att en upphandlande myndighet eller enhet får informera om sin avsikt att direktupphandla genom att publicera en annons om upphandlingen i en registrerad annonsdatabas ska tas in i kapitlen om direktupphandling. Regeringen ska få meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig- görandet av sådana annonser. Utredningens bedömning överensstämmer i huvudsak med regering- ens. Enligt utredningens förslag ska annonsen publiceras i en annonsdata- bas som är allmänt tillgänglig. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland , och , tillstyrker det. Endast en remissinstans, allmännytta, avstyrker förslaget med motiveringen att det saknas behov av att i lag ange att något är frivilligt. Skälen för regeringens förslag: Enligt nuvarande regler får en upp- handlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling informera om sin avsikt genom att publicera en annons i en registrerad annonsdatabas (19 kap. 11 § andra stycket och 13 § , 19 kap. 11 § andra stycket och 13 § LUF respektive 15 kap. 6 och 7 a §§ LUFS). Syftet med bestämmelsen om annonsering är, för det första, att ge potentiella leverantörer insyn i den pågående direktupphandlingen och på så vis också en möjlighet att få upphandlingen överprövad innan avtal in- gås. För det andra ges upphandlande myndigheter och enheter en möjlighet att freda sig från beslut om ogiltighet av direktupphandlade avtal (prop. 2019/10:180 s. 145). I likhet med bl.a. och Upphand- Prop. 2021/22:5 lingsmyndigheten anser regeringen att en motsvarande reglering bör tas in i det nya regelverket om direktupphandling. Möjligheten att informera om planerade direktupphandlingar är inte be- gränsad till det annonseringsförfarande som regleras i den föreslagna be- stämmelsen. Såsom allmännytta pekar på, kan det därför ifråga- sättas om det verkligen behövs en uttrycklig bestämmelse som anger detta. Förslaget har emellertid utformats i enlighet med den tidigare lagtekniska lösning som, förutom den aktuella bestämmelsen om annonsering, även omfattar bestämmelserna om avtalsspärr och överprövning av ett avtals giltighet. Motsvarande lösning finns även på det direktivstyrda området. För att undvika alltför omfattande ändringar i bestämmelserna om avtals- spärr och överprövning av ett avtals giltighet, bör denna lagtekniska lös- ning bestå även i fortsättningen. För att säkerställa att alla leverantörer en- kelt kan ta del av annonsen bör den, i likhet med efterannonserna, publicer- as i en registrerad annonsdatas. I likhet med vad som gäller bör regeringen även i fortsättningen få meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser om avsikt att direktupphandla. Regeringens förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet vid en direktupphandling har begärt in anbud från fler än en leverantör, ska myndigheten eller enheten underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i upphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och ska inte utlösa någon avtalsspärr. Regeringens bedömning: Det behövs inga särskilda regler om kom- munikation och tidsfrister vid direktupphandlingar. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i sak med rege- ringens. Utredningens författningsförslag har en annan redaktionell ut- formning. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget och bedömningen, däribland , , , och Trafik- verket, tillstyrker eller har inget att invända. , som tillstyrker förslaget, anser att det bör förtydligas vad som menas med att myndigheten eller enheten har begärt in ett anbud. Upphandlingsmyndig- heten delar i huvudsak utredningens bedömning att det rent allmänt inte behövs några särskilda regler om kommunikation eller tidsfrister vid direktupphandling. Myndigheten anser emellertid att ett krav på skriftlig handläggning och tidsfrister bör övervägas vid direktupphandlingar till högre värden. Endast en remissinstans, allmännytta, avstyrker förslaget med motiveringen att den föreslagna bestämmelsen tynger lagstiftningen och inte är nödvändig. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt nu gällande regler ska en upphandlande myndighet eller enhet underrätta an- 2021/22:5 budsgivarna i en direktupphandling om beslutet när ett beslut om leveran- tör och anbud har fattats (19 kap. 29 § , 19 kap. 29 LUF och 15 kap. 21 § LUFS). En sådan underrättelse utlöser inte någon avtalsspärr (20 kap. 1 § och 2 § 4 , 20 kap. 1 § och 2 § 4 LUF och 15 kap. 1 § och 2 § 4 LUFS). Regeringen anser, i likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna, att denna ordning bör bestå samt att underrättelsen bör vara skriftlig. Såsom pekar på, är det vanligt att kontakterna mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantörerna vid direktupphandlingar sker relativt formlöst. Det händer t.ex. att en myn- dighet eller enhet begär in prisuppgifter från leverantörer genom att ringa eller skicka ett e-postmeddelande eller en förfrågan via en leverantörs webbsida. För att det ska vara fråga om en begäran om anbud bör dock minst krävas att det framgår av begäran att myndigheten eller enheten fak- tiskt avser att genomföra en upphandling av en viss vara eller tjänst. För att det ska vara frågan om ett anbud i den mening som avses i bestäm- melsen, bör krävas att svaret innehåller tillräckligt mycket information för att leverantören ska anses vara bunden av det. Endast en generell prisupp- gift från leverantören utan några förpliktelser i övrigt torde inte utlösa någ- on underrättelseskyldighet. I vilka fall en begäran om anbud ska anses medföra en skyldighet att skicka en underrättelse om beslut bör emellertid inte närmare preciseras i lag, utan får bedömas från fall till fall med ut- gångspunkt i parternas kommunikation. Regeringen instämmer vidare i utredningens bedömning att det i övrigt inte behövs några särskilda regler för kommunikationen mellan parterna vid en direktupphandling. De grundläggande principerna, i kombination med reglerna om dokumentation som föreslås nedan (se avsnitt 9.3.4), be- döms vara tillräckliga för att tillgodose behovet av insyn och likabehandling även vid direktupphandlingar till högre värden.