prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — fallet är svårt att avgöra om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte. Bedömningen ansågs därför möjlig att anförtro upp- handlande myndigheter och enheter. Med hänsyn till att det rör sig om ett begrepp som utvecklats och även fortsätter utvecklas i praxis ansågs det emellertid inte lämpligt att i författningstexten införa en definition av detta (prop. 2017/18:158 s. 74). för bedömning av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse kan exempelvis kan vara föremålet för kontraktet, dess uppskattade värde, sär- skilda förhållanden inom den berörda sektorn, som t.ex. handelspraxis, marknadens storlek och struktur, samt den geografiska lokaliseringen av utförandet (prop. 2017/18:158 s. 128, jfr prop. 2015/16:195 del 2 s. 887). Regeringen kan konstatera att upphandlingar på det icke-direktivstyrda området utgör den överlägset största delen av de upphandlingar som gen- De grundläggande unionsrättsliga principerna är väl inarbetade och måste tillämpas även på det icke-direktivstyrda området när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Principerna utgör en viktig grund för att uppnå syftena med upphandlingsregleringen, bl.a. för att motverka korruption och främja konkurrensen i upphandlingar. även en viktig funktion genom att utgöra ett tydligt ramverk för hur en upphandling kan utformas när regelverket i övrigt förenklas genom färre Dessa principer håller således ihop regelverket för upp- handlingar över respektive under tröskelvärdet på ett bra sätt, där det sen- are regelverket inte är lika detaljreglerat men fortfarande måste förhålla sig till principerna. Om principerna inte gällde för det icke-direktivstyrda Prop. 2021/22:5 regelverket skulle det dessutom medföra att de upphandlande myndighet- erna och enheterna i varje enskild upphandling måste bedöma om det kan finnas ett gränsöverskridande intresse. Det skulle alltså inte utgöra en för- enkling av regelverket att ta bort principerna från det icke-direktivstyrda regelverket. Enligt regeringen bör därför, såsom utredningen föreslår, de grundläggande unionsrättsliga principerna även fortsättningsvis gälla också för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. En uttrycklig bestäm- melse som anger detta bör tas in direkt i det nya icke-direktivstyrda regel- verket i stället för dagens hänvisning till det direktivstyrda regelverket. Upphandlingsdirektivens bestämmelser om att en upphandling inte får utformas i syfte att undandra den från regelverkets tillämpningsområde eller begränsa konkurrensen följer redan av de grundläggande principerna. Regleringen i 4 kap. 2 § respektive 4 kap. 2 § LUF utgör således endast förtydliganden (prop. 2015/16:195 del 1 s. 427). I förenklande syfte finns det anledning att inte tynga lagtexten på det icke-direktivstyrda om- rådet med fler förtydliganden än nödvändigt. Regeringen instämmer därför i utredningens bedömning att denna hänvisning bör tas bort. När det gäller bestämmelsen i 4 kap. 3 § respektive 4 kap. 3 § LUF om beaktande av bl.a. miljöhänsyn utgör denna ett s.k. målsättningsstad- gande. Förenklingsskäl skulle alltså kunna anses tala för att hänvisningen dit tas bort utan att ersättas av en motsvarande uttrycklig bestämmelse för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. Regeringen ser dock, liksom både och , en risk för att detta skulle kunna minska incitamenten för upphandlande myndigheter och en- heter att integrera de aktuella hänsynen i sina upphandlingar. Ett sådant målsättningsstadgande bör därför i vart fall gälla även för annonspliktig icke-direktivstyrd upphandling. För att minska antalet hänvisningar till de direktivstyrda bestämmelserna bör det tas in en uttrycklig bestämmelse om detta direkt i regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Utredningens uppdrag har varit att förenkla det icke-direktivstyrda regelverket. Beredningsunderlag saknas således för att, såsom Tjänste- männens centralorganisation önskar, överväga ytterligare krav på den upphandlande myndigheten eller enheten, såsom att t.ex. göra reglerna om arbetsrättsliga villkor i 17 kap. respektive 16 kap. LUF obligatoriska även under tröskelvärdena. Till skillnad mot vad organisationen anser bör vidare räckvidden av de unionsrättsliga principerna i enskilda fall över- lämnas åt rättstillämpningen att bedöma. Regeringens bedömning: Det finns inte behov av några särskilda be- stämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att ut- forma förfarandet vid en upphandling eller att använda sig av olika metoder för upphandling. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens bedöm- ning. Utredningen föreslår dock att det ska införas särskilda bestämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet vid en upphandling och att använda sig av olika metoder för upphandling, vilket definieras och exemplifieras i författningstexten. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, däribland Advokatfirman , , Arbets- givarföreningen , , , kommun, kommun, , all- männytta, kommuner och regioner, och Upphand- lingscenter , tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget om att upphandlande myndigheter och enheter ska vara fria att utforma förfarandet samt att använda olika metoder vid upphandlingen. ifrågasätter emellertid lämpligheten av att införa nya begrepp i lagtexten (metoder för upphandling samt tekniker och instrum- ent för upphandling) och anser att dessas närmare innebörd är oklar. fikverket anser att det är bra att det anges i lagtexten vad som menas med anser att det saknas skäl att ta bort regleringen kring de två väl etablerade förfaranden som finns, det förenklade förfarandet och urvalsförfarandet, och menar att regleringen kan ge myndigheter och enheter ledning i hur de kan utforma en upphandling. kommun framhåller att det i princip är bra och nödvändigt med större frihet och handlingsutrymme vid upp- handlingar av lägre värde, men befarar att upphandlingarna kan komma att bli oförutsebara och godtyckliga om myndigheter och enheter ska skapa egna upphandlingsprocesser. tycker i stort att förslaget utgör en positiv förändring som skulle kunna ge myndigheterna och enheterna ett större handlingsutrymme och möjlighet att anpassa för- farandet efter upphandlingsföremålet. Verket tror dock att förändringen inte nödvändigtvis kommer att leda till att myndigheterna eller enheterna kommer att nyttja möjligheten att utforma egna förfaranden, utan att de förfaranden som framgår av upphandlingslagarna till överväg- ande del fortsatt kommer att nyttjas eftersom de är välkända. Några remissinstanser, bl.a. , Famna och offentliga inköpare, lyfter behovet av vägledning och stöd om handlingsutrymmet för upphandlande myndigheter och enheter ökar. att det tydligt bör framgå av förarbetena att upphandlande myndigheter och enheter är fria att göra avsteg från direktivreglerade förfaranden och Region framhåller att utformningen av bestämmelsen med fördel skulle kunna bli ännu mer av en generalklausul som inleds med att allt som är tillåtet över tröskelvärdena också är tillåtet vid icke-direk- Enligt regionen skulle det räcka om exemplifie- ringen av vad som är olika metoder, tekniker och utformningar framgick I förarbetena skulle det även kunna anges att den upphand- lande myndigheten eller enheten alltid har möjlighet att förhandla och att det inte finns någon formell längsta ramavtalstid. också fler tydliggöranden i detalj vad gäller t.ex. möjligheterna till geogra- fisk uppdelning av en upphandling samt begränsning av hur många anbud en anbudsgivare ska få lämna i en upphandling. Vidare vill regionen att det ska införas en regel om att en sådan begränsning inte får kringgås genom olika anbudsarrangemang. Endast ett fåtal remissinstanser avstyrker förslaget. menar att få men otydliga regler inte nödvändigtvis är enklare att tillämpa än många och detaljerade, eftersom det kommer krävas större kännedom om oskrivna regler och domstolspraxis. Såsom förslaget är utformat kom- mer ett stort ansvar vila på de upphandlande myndigheterna och enheterna att i upphandlingsdokumenteten beskriva hur upphandlingen ska genom- föras. Det innebär i praktiken, enligt kommunen, att upphandlingsdoku- menten riskerar att bli ännu mer omfattande och därmed svårtillgängliga. Enligt kommun vore det att föredra att behålla befintliga namn- givna förfaranden så att det finns en grundläggande samsyn kring hur de olika förfarandena ska gå till. I övrigt instämmer kommunen i att det som är tillåtet på det direktivstyrda området också bör vara det på det icke- direktivstyrda området och att detta inte behöver regleras genom detaljera- de bestämmelser i lagen. (juridiska fakulteten) konstaterar att förslaget innebär att varje upphandlande myndighet och enhet framöver kommer att tillämpa egna upphandlingsförfaranden. En förenkling för de upphandlande myndigheterna och enheterna måste vägas mot den ökande administrativa bördan detta kan innebära för leverantörer- na, särskilt för små och medelstora företag utan större resurser. Skälen för regeringens bedömning: En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt bestämmelserna i nuvarande regelverk för icke-direktiv- styrd upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet välja mellan att genomföra en upphandling genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller i vissa fall konkurrens- präglad dialog. Av regelverket framgår också att direktupphandling får ske i vissa angivna fall (se avsnitt 4.3.1). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det utgör en för- enkling att regelverket inte detaljstyr förfarandena vid upphandling på det icke-direktivstyrda området. Det gör regelverket både enklare och flexib- lare för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Dessa får då större möjlighet att utforma förfarandet utifrån de specifika omständigheterna i varje enskild upphandling. Detta utesluter självklart inte att det direktiv- styrda regelverket fortfarande kan vara vägledande för t.ex. vilka metoder för upphandling som finns och hur de kan användas. I motsats till vad bl.a. anser, saknas det vidare skäl att behålla den nuvarande regleringen med det förenklade förfarandet och urvalsförfaran- det. En sådan reglering riskerar att låsa de upphandlande myndigheterna och enheterna till dessa förfaranden. Det finns däremot inget hinder mot att de upphandlande myndigheterna och enheterna fortsätter att använda sig av eller hämtar ledning från dem. Som SKL Kommentus påpekar kom- mer det vidare vara möjligt för en myndighet eller enhet att göra avsteg från de direktivreglerade förfarandena och metoderna, för att på så sätt kunna anpassa en upphandling utifrån de specifika omständigheterna i det enskilda fallet. Detta förutsätter dock att de grundläggande principerna för upphandling upprätthålls. Enligt regeringen bör utgångspunkten vara att en upphandlande myndig- het eller enhet ska vara fri att välja det förfarande som passar bäst för just den upphandling som ska göras. Detta val kan utfalla så att man väljer en upphandling som består av så få steg som möjligt. Men myndigheten eller enheten kan i stället låta sig inspireras av de detaljerade regler som finns för förfaranden över tröskelvärdena, utan att de reglerna därmed blir tillämpliga. Lagrådet anser att det inte behövs en särskild bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet vid en upphandling, eftersom det ger intryck av att det inte finns några krav på myndigheten eller enheten när den genomför en upphandling som omfattas av regleringen i det nya regelverket. Det finns dock, som Lagråd- et påpekar, en hel del regler som myndigheten eller enheten även enligt det nya regelverket har att iaktta när den genomför en sådan upphandling, bl.a. bestämmelserna om principerna för upphandling och annonsering. Eftersom den i lagrådsremissen föreslagna bestämmelsen närmast är av upplysningskaraktär instämmer regeringen i Lagrådets bedömning att reg- leringen blir tydligare och tillämpningen av regelverket underlättas om den utgår (se kommentaren till 19 kap. 1 § i avsnitt 15). Regeringen delar även bedömning att det är olämp- ligt att införa de av utredningen föreslagna nya begreppen metoder för upphandling och tekniker och instrument för upphandling i det icke-direk- Avsikten med utredningens förslag är att upphand- lande myndigheter och enheter ska ha samma möjligheter att använda sig av inköpscentraler, samordnade upphandlingar, ramavtal, dynamiska in- köpssystem och de andra tekniker och instrument som finns enligt upp- handlingsdirektiven (se t.ex. artiklarna 33–39 i LOU-direktivet och mot- svarande artiklar i övriga upphandlingsdirektiv). utredningens utgångspunkter i dessa avseenden. Avsikten är inte att regle- ringen för upphandlingar under tröskelvärdena ska vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Det bör alltså vara möj- ligt för en upphandlande myndighet eller enhet att använda sig av de direk- tivstyrda teknikerna och instrumenten utan att det behöver anges särskilt i regelverket, så länge som myndigheten eller enheten följer de grundlägg- I enlighet med vad Region anför saknas det därför anledning att införa de av utredningen föreslagna begreppen i det Enligt regeringen är det dock inte heller lämpligt att i för- arbetena i detalj tydliggöra gränserna i specifika situationer. stället något som får utvecklas närmare i rättspraxis. Det har inte heller ingått i utredningens uppdrag att föreslå regler för att begränsa möjligheten till olika anbudsarrangemang. Det är inte avsikten att regleringen för upphandlingar under tröskelvärd- ena ska vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvär- Det ligger i sakens natur att det som är tillåtet på det direktivstyrda området också är det på det icke-direktivstyrda området utan att det behöv- er anges uttryckligen i lagstiftningen. Det finns därför inte något som hind- rar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena så länge som de grundläggande principerna iakttas (jfr prop. 2015/16:195 del 2 s. 1373). grund saknas det även anledning att, såsom Region förespråk- ar, i det nya regelverket ta in en generalklausul som anger att allt som är tillåtet över tröskelvärdena också är tillåtet vid icke-direktivstyrd upp- För att undvika att upphandlingarna, såsom kommun menar, blir oförutsebara och godtyckliga vilar även framöver ett stort ansvar på de upphandlande myndigheterna och enheterna att i upphandlingsdoku- menten vara tydliga kring hur upphandlingen ska gå till. kommuns farhåga om att ett större handlingsutrymme för myn- digheterna och enheterna riskerar att leda till att upphandlingsdokumenten blir mer omfattande och därmed svårtillgängliga, kan det konstateras att det finns ett ansvar att tydligt beskriva hur en upphandling ska Prop. 2021/22:5 genomföras. Konsekvenserna i detta avseende av att regelverket görs flexi- blare bör därför inte överdrivas, även om det kommer vara en övergångs- period innan de upphandlande myndigheterna och enheterna har anpassat sitt arbetssätt till det nya regelverket. Förändringarna skapar dessutom stora fördelar genom att möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att anpassa upphandlingen utifrån de specifika omständig- heterna i det enskilda fallet. har det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. Myndigheten ska även ge visst upphandlings- stöd till upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer (1 och 2 §§ förordningen [2015:527] med instruktion för Upphandlingsmyndig- heten). De väl etablerade förfarandena kommer även fram- över vara möjliga att använda vid genomförandet av en upphandling enligt det nya regelverket. Vägledning går även att hämta från de förfaranden som är tillämpliga för direktivstyrda upphandlingar. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons. Skyldigheten att efterannonsera resultatet av en upphandling och att publicera annonser i registrerade annonsdatabaser, ska gälla samtliga annonspliktiga upphandlingar enligt det nya regelverket. Regeringen ska få meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig- görandet av annonser. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. ningen föreslår en bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet genom en annons ska informera om sin avsikt att genomföra en upp- Utredningen föreslår vidare en särskild annonseringsbestämmel- se för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som motsvarar bestämmelsen i det direktivstyrda regelverket. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget om krav på annonsering, däribland Advokatfirman , Energiföretagen, , SKL Kommentus, allmännytta och , tillstyrker eller har inga invändningar anser att en annons om upphandling även ska innehålla en anbudsinfordran och inte bara information om den upphandlande myndighetens eller enhetens avsikt att upphandla. firman anser vidare att det i förarbetena bör förtydligas att endast den leverantör som på grund av brister i annonseringen gått miste om möjligheten att inkomma med anbud, dvs. leverantörer som inte fått kännedom om upphandlingen, kan anses lida skada av eventuella brister i Ett fåtal remissinstanser avstyrker eller är tveksamma till förslaget om krav på annonsering. Arbetsförmedlingen anser att det för upphandlingar under tröskelvärdet bör finnas ett utrymme för en bedömning av i vilken omfattning konkurrensutsättning bör ske. offentliga inköpare menar att kravet på annonsering ska tas bort helt och att den upphandlande myndigheten eller enheten själv ska få avgöra hur kontraktet ska kon- kurrensutsättas. Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslaget att sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska ha en särskild annons- eringsbestämmelse. avstyrker förslaget eftersom det inom respektive lag bör finnas så få olika regelsystem och nivåer som möj- ligt. menar att betänkandets utformning av sär- regleringen för sociala tjänster över tröskelvärdet medför en osäkerhet om vad som faktiskt gäller. Om ingen särskild skillnad åsyftats förordar Kon- kurrenskommissionen att begreppet anbudsinfordran används konsekvent i båda paragraferna. kommun anser att det inte är nödvändigt med särskilda regler för annonsering av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Enligt Förvaltningsrätten i bör det vidare övervägas om lydelsen av bestämmelsen om efterannonsering mer bör likna den nu gällande motsvarigheten till bestämmelsen. Några remissinstanser, däribland arkitekter och , anser att annonsernas innehåll bör regleras i lag i stället för i förordning. Enligt dessa riskerar förslaget att göra bestämmelserna mindre lättillgäng- liga som det innebär att upphandlare behöver läsa lag och förord- ning parallellt, vilket är en svåröverskådlig och komplicerad lösning. Kon- kurrenskommissionens erfarenhet är att även obligatoriska uppgifter, som framgår av standardformuläret, allt som oftast saknas i annonserna. Med tanke på att avtalet ytterst riskerar att ogiltigförklaras på grund av bristande annonsering förordar att kraven på att i annon- sen ange om ett kontrakt är reserverat enligt artikel 77 i LOU-direktivet skrivs in i lagtexten. framför att specifikationen av vad som ska vara obligatoriska uppgifter i annonser kommer behöva ytterlig- are överväganden. Framför allt eftersom annonsens innehåll behöver sam- ordnas med införandet av e-forms (EU:s nya standardformulär för direk- tivstyrda upphandlingar). Enligt bör det även framgå av lagtexten att annonsen ska publiceras på allmänt tillgänglig plats, eftersom ett sådant förtydligande säkerställer efterlevnad av de krav på insyn som följer av principen om öppenhet. Skälen för regeringens förslag Icke-direktivstyrda upphandlingar som inte får direktupphandlas bör även fortsättningsvis annonseras En avgörande förutsättning för att leverantörer ska kunna konkurrera om upphandlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att ansöka om att få lämna anbud eller att lämna anbud. I likhet med utredningen anser regeringen att en annonsering är det effektivaste sättet att öppna upp en upphandling för konkurrens och utgör ett grundläggande skydd för leverantörerna genom att skapa öppenhet i förfarandet. En kon- kurrensutsättning minskar även riskerna för korruption och jäv. Rege- ringen instämmer därför, i motsats till bl.a. offentliga inköpare, i utredningens bedömning att sådana upphandlingar som inte får direkt- upphandlas även fortsättningsvis ska annonseras. Till skillnad mot vad Advokatfirman anser bör vidare frågan om i vilken mån bister i annonsering innebär att en leverantör kan anses lida skada lämpligen överlämnas åt rättstillämpningen. Det icke-direktivstyrda regelverket bör endast innehålla en bestämmelse om annonsering Upphandlingsdirektiven innehåller särskilda bestämmelser om annons- ering av upphandling vid tilldelning av kontrakt avseende sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som omfattas av nuvarande bilaga 2 och bilaga 2 a i lagen om offentlig upphandling och bilaga 2 i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Sådana upphandlingar ska bl.a. offentliggöras genom annonsering på unionsnivå, såväl före som efter upp- handlingen (artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92 i LUF-direktivet). Utredningen föreslår mot denna bakgrund, utöver den allmänna bestäm- melsen om annonsering, en särskild bestämmelse om annonsering av såd- ana upphandlingar. Enligt regeringen finns det starka skäl mot den särreglering för upphand- ling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som utredning föreslår. Utredningens förslag i denna del riskerar att, i likhet med vad bl.a. Kon- kurrensverket och framför, skapa osäkerhet kring vilka bestämmelser i övrigt i det nya regelverket som ska tillämpas vid en sådan upphandling. Utredningen motiverar inte heller varför det behövs två olika annonseringsbestämmelser. Regeringen anser mot denna bakgrund att det icke-direktivstyrda regelverket endast bör innehålla en annonseringsbestämmelse. Annonseringsbestämmelsen bör utformas i enlighet med motsvarande bestämmelse i det direktivstyrda regelverket Enligt det direktivstyrda regelverket i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska en upphandlande myndighet eller enhet genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling, en förhandsannons eller, vid upp- handling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, en an- nons om kvalificeringssystem (10 kap. 1 § och 10 kap. 1 § LUF; jfr 8 kap. 1 § LUFS som har en något annorlunda utformning). Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv valde regeringen att använda anbudsinfordran som en samlande beskrivning för de sätt på vilka upphandlingar kan offentliggöras. I förarbetena konstateras att en an- budsinfordran enligt direktiven kan göras genom en annons om upphand- ling, en förhandsannons eller, i vissa fall, en annons om kvalificeringssys- tem. Ordet anbudsinfordran kan tyckas leda tankarna till att det enbart rör sig om en myndighets eller enhets direkta åtgärd för att begära in anbud. En anbudsinfordran i direktivens mening kan emellertid också göras gen- om en annons som används för att få in ansökningar från leverantörer om att få delta i förfarandet, ett s.k. tvåstegsförfarande.