prop · H803193 · 2021-05-25 00:00:00 — 5.3anser flera remissinstanser på försvars- och säkerhetsområdet att utredningens förslag inte tillräckligt tillgodoser skyddet för nationell säkerhet Skälen för regeringens förslag Det ska enligt direktivet finnas ansvarsfrihet om den rapporterande personen bryter mot restriktioner om offentliggörande av information Direktivet anger i artikel 21.2 att personer som rapporterar information om överträdelser eller gör ett offentliggörande av information i enlighet med direktivet inte ska anses ha brutit mot några restriktioner om offentlig- görande av information och ska inte åläggas ansvar av något slag med avseende på en sådan rapport eller sådant offentliggörande, om de hade rimliga skäl att tro att rapporteringen eller offentliggörandet av sådan information var nödvändig för att avslöja en överträdelse i enlighet med direktivet. Skäl 91 ger viss ledning om vad som avses i artikeln. I skälet anges att det under vissa förutsättningar inte bör vara möjligt att åberopa enskildas rättsliga eller avtalsenliga skyldigheter, såsom lojalitetsklausuler i avtal eller sekretessavtal, för att hindra rapportering, neka skydd eller för att straffa rapporterande personer. Det gäller under förutsättning att tillhanda- hållandet av informationen krävs för att avslöja överträdelsen. Om dessa villkor är uppfyllda bör rapporterande personer inte åläggas ansvar av något slag, varken civil-, straff-, förvaltnings- eller arbetsrättsligt. Det bör finnas skydd mot ansvar om den rapporterande personen hade rimliga skäl att tro att rapportering eller offentliggörande var nödvändigt för att avslöja en överträdelse enligt direktivet. Det skyddet bör inte omfatta överflödig information som personen har avslöjat utan att det funnits några sådana rimliga skäl. Det ska enligt direktivet även finnas ansvarsfrihet i rättsliga förfaranden I artikel 21.7 anges att personer som ska skyddas enligt direktivet i rättsliga förfaranden inte ska åläggas ansvar av något slag som en följd av rapporter eller offentliggöranden enligt direktivet. De rättsliga förfaranden som avses rör förtal, upphovsrättsintrång, brott mot tystnadsplikt eller bestäm- melser om skydd av personuppgifter, röjande av företagshemligheter samt ersättningsanspråk som bygger på privaträtt, offentlig rätt eller kollektiv arbetsrätt. Personerna ska ha rätt att åberopa rapporten eller offentlig- görandet som grund för yrkande om att motpartens yrkande ska avslås. Det gäller under förutsättning att det fanns rimliga skäl att tro att det var nödvändigt att rapportera eller offentliggöra sådan information för att avslöja en överträdelse i enlighet med direktivet. Det anges även att om en person rapporterar eller offentliggör information om överträdelser som omfattas av direktivet och som inbegriper företagshemligheter ska rapporteringen eller offentliggörandet anses som lagligt. Det är i enlighet med villkoren i artikel 3.2 i Europa- parlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 av om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företags- hemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs om personen uppfyller villkoren i direktivet. Nuvarande bestämmelser om ansvarsfrihet räcker inte Visselblåsardirektivet föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att rapporterande personer blir skyddade mot repressalier genom att bl.a. vidta åtgärder som innebär en viss ansvarsfrihet för rapporterande personer. I svensk rätt finns inga generella bestämmelser som innebär att den som rapporterar information om missförhållanden ska vara ansvarsfri. Visserligen följer en viss ansvarsfrihet av grundlag, men den ansvars- friheten gäller endast när någon offentliggör eller meddelar uppgifter för publicering i ett grundlagsskyddat medium och är därför inte tillräcklig för att tillgodose direktivets krav. Grundlagarna medför således inte ansvars- frihet i alla de situationer som ska skyddas enligt visselblåsardirektivet. Inom finansmarknadsområdet finns också regler om ansvarsfrihet. Inte heller dessa bestämmelser räcker för att kraven enligt visselblåsar- direktivet ska vara uppfyllda eftersom de endast gäller anmälningar till vissa myndigheter och vid överträdelser av viss reglering. För att skyldigheterna enligt visselblåsardirektivet ska uppfyllas måste därför en reglering av ansvarsfrihet utöver den som gäller införas. Bestämmelserna om ansvarsfrihet ska genomföras genom en materiell reglering Visselblåsardirektivet ställer krav på ansvarsfrihet i både materiellt och processuellt hänseende. Det processuella kravet tycks utgå från en ordning där det inte råder fri bevisprövning, dvs. där parterna i en rättegång inte får åberopa all bevisning som de kan få fram och där värdet av bevisningen inte prövas fritt av domstolen. I råder emellertid principen om fri bevisföring, dvs. en frihet för parterna i en rättegång att åberopa all bevisning som de kan få fram. Regeringen anser därför att det inte är lämpligt att föreslå någon bestämmelse med innebörden att en rapporterande person ska få åberopa rapporteringen till styrkande av att motpartens yrkande ska avslås. I stället bör direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet genomföras uteslutande genom materiell reglering. Ansvarsfrihet ska gälla vid åsidosättande av tystnadsplikt som följer av avtal eller arbetsledningsbeslut Under alla omständigheter bör ansvarsfriheten gälla när någon bryter mot en tystnadsplikt eftersom lojalitets- och sekretessavtal uttryckligen anges som exempel på restriktioner i skäl 91. Arbetsdomstolen anser att det inte behövs någon reglering om ansvarsfrihet när någon bryter mot en avtalsreglerad tystnadsplikt eller tystnadsplikt som följer av ett arbetsledningsbeslut. Möjligheten att utkräva ansvar vid överträdelse av sådan tystnadsplikt inskränks redan genom andra bestämmelser som föreslås. För det första föreslås att det inte ska vara möjligt att genom avtal upphäva eller inskränka rättigheter enligt lagen annat än genom vissa kollektivavtal (avsnitt 6.3). Genom att utforma lagen så att skyddet inte får avtalas bort blir det inte möjligt att utkräva ansvar eller ersättning om den rapporterande personen bryter mot ett avtal som inskränker rätten att rapportera. För det andra föreslås förbud mot repressalier (avsnitt 8.1). En uppsägning av anställningsavtal eller andra avtal kommer därmed att vara förbjuden om den utgör en repressalie för att den rapporterande personen har rapporterat enligt lagen. Det kan slutligen konstateras att arbets- ledningsrätten är begränsad på så sätt att den inte får utövas i strid med lag. Det innebär att det inte kommer att vara möjligt att ålägga någon en tystnadsplikt genom ett arbetsledningsbeslut i strid med lagen. Regeringen föreslår emellertid nedan att ansvarsfriheten ska gälla för den som bryter mot viss författningsreglerad tystnadsplikt. Regeringen anser att regleringen blir enklare att tillämpa om ansvarsfriheten gäller för den som bryter mot tystnadsplikt, oavsett om tystnadsplikten följer av lag, avtal eller annan grund. Bestämmelsen om ansvarsfrihet bör därför utformas så att den gäller för den som bryter mot tystnadsplikt, oavsett på vilken grund den gäller. Regeringen anser, till skillnad från JO, att det inte bör anges i lagen vilka slags tystnadsplikter som avses eftersom det skulle riskera att ge det felaktiga intrycket att endast vissa tystnadsplikter omfattas. Inte heller anser regeringen att det behövs en åtskillnad mellan privat och offentlig sektor avseende vilka uppgifter som får rapporteras på det sätt som föreslår. Lagstadgade tystnadsplikter är antingen kvalificerade eller okvalificerade Sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) betyder att det är förbjudet att röja en uppgift, oavsett om det sker muntligen, genom att lämna ut en handling som innehåller uppgiften eller på något annat sätt. Sekretess gäller bara om det finns en bestämmelse som skyddar uppgiften i offentlighets- och sekretesslagen, i en annan lag som den lagen hänvisar till eller i offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641). En bestämmelse om sekretess betyder således att det föreligger tystnadsplikt för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen. Sekretess gäller i den utsträckning och med den styrka som följer av sekretessen i förhållande till alla utomstående, såväl fysiska som juridiska personer och andra myndigheter och mellan skilda verksamhetsgrenar inom en myndighet. Straff för åsidosättande av lagreglerad tystnadsplikt kan utdömas med stöd av 20 kap. 3 § . Meddelarfriheten, som följer av tryckfrihetsförordningen och yttrande- frihetsgrundlagen och som utgör inslag i den grundlagsskyddade offentlig- hetsprincipen, innefattar ett undantag från sekretessen. Meddelarfriheten innebär en rätt att lämna uppgifter till bl.a. massmedier för publicering, även sekretessbelagda uppgifter. Denna rätt omfattar inte en rätt att lämna ut en handling som omfattas av sekretess (jfr 7 kap. 22 § första stycket 2 tryckfrihetsförordningen och 5 kap. 4 § första stycket 2 yttrandefrihets- grundlagen). I vissa fall är det dock inte heller möjligt att utnyttja sin meddelarfrihet för att på annat sätt lämna uppgifter som omfattas av sekretess. Detta gäller vid vissa kvalificerade tystnadsplikter som regleras 2020/21:193 i offentlighets- och sekretesslagen (jfr 7 kap. 22 § första stycket 3 tryckfrihetsförordningen och 5 kap. 4 § första stycket 3 yttrandefrihets- grundlagen). Den särskilda lag som grundlagsbestämmelserna hänvisar till är således offentlighets- och sekretesslagen. Vilka tystnadsplikter som följer av förbehåll eller sekretessbestäm- melser och som inskränker meddelarfriheten anges främst i särskilda paragrafer i de olika kapitel i offentlighets- och sekretesslagen där sekretessen regleras. Det stora flertalet av dessa tystnadsplikter följer av sekretessbestämmelser som skyddar enskildas personliga och ekonomiska förhållanden. Förutom dessa tystnadsplikter följer en relativt omfattande tystnadsplikt av sekretessbestämmelser som skyddar allmänna intressen, t.ex. utrikessekretess. Att den tystnadsplikt som följer av den s.k. försvarssekretessen (15 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen) inskränker meddelarfriheten i vissa fall följer direkt av tryckfrihets- förordningen och yttrandefrihetsgrundlagen (15 kap. 6 § tredje stycket offentlighets- och sekretesslagen). Det gäller vid uppror, högförräderi, spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift, landsförräderi, landssvek eller försök, förberedelse eller stämpling till ett sådant brott (7 kap. 22 § första stycket 1 tryckfrihetsförordningen och 5 kap. 4 § första stycket 1 yttrandefrihetsgrundlagen). Sådana brott kommer enligt förslaget inte att kunna begås ansvarsfritt eftersom ansvarsfriheten endast föreslås vid åsidosättande av tystnadsplikt (jfr 20 kap. 3 § ). Det kan konstateras att uppgifter som omfattas av försvars- sekretess som utgångspunkt är säkerhetsskyddsklassificerade och något skydd vid rapportering av sådana uppgifter finns inte enligt den föreslagna lagen (avsnitt 5.3). Det finns därutöver tystnadsplikter som gäller i det allmännas verksamhet och som regleras i andra författningar än offentlighets- och sekretesslagen. Bestämmelser om sådana tystnadsplikters företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter finns i 44 kap. offentlighets- och sekretesslagen. I förarbetena till den tidigare sekretesslagen (1980:100) inskärptes att stor återhållsamhet ska iakttas när det övervägs om en inskränkning ska göras i rätten att meddela och offentliggöra uppgifter (prop. 1979/80:2 Del A s. 111). Denna återhållsamhet brukar betonas i lagstiftningsarbeten när inskränkningar i rätten övervägs. Faktorer som ska beaktas vid sådana överväganden är bl.a. vilken styrka sekretessen har, om uppgiften har lämnats av en enskild i en förtroendesituation eller om uppgiften hänför sig till myndighetsutövning. När det gäller uppgifter som hänför sig till myndighetsutövning gäller oftast meddelarfrihet. Det sker således, vilket framhölls vid ändringar i tryckfrihetsförordningen, en avvägning mellan motstående och svårjämförbara intressen – intresset av sekretess och intresset av insyn – en avvägning som oundvikligen får karaktären av en kompromiss (prop. 1975/76:204 s. 95). Undantagen från direktivets tillämpningsområde och de kvalificerade tystnadsplikter som finns enligt offentlighets- och sekretesslagen Eftersom det är oklart om begreppet restriktioner i artikel 21.2 omfattar även författningsreglerad tystnadsplikt finns det anledning att analysera hur de kvalificerade tystnadsplikterna i offentlighets- och sekretesslagen förhåller sig till direktivet och i synnerhet till de undantag som görs från direktivets tillämpningsområde. Vissa av de kvalificerade tystnadsplikterna enligt offentlighets- och sekretesslagen är sådana som enligt artikel 3.2 och 3.3 i direktivet inte ska påverkas av direktivet. Detta gäller t.ex. tystnadsplikt som följer av utrikessekretess och advokatsekretess samt sekretess inom hälso- och sjukvård och för skyddet av intresset att förebygga och beivra brott. Vidare finns kvalificerade tystnadsplikter på områden som helt eller huvudsakligen faller utanför direktivets horisontella tillämpningsområde enligt artikel 2.1. Exempel på sådana tystnadsplikter är sådana som följer av sekretess i förskola och viss annan pedagogisk verksamhet, inom familjerådgivning och i ärenden om etableringsinsatser. Det finns också kvalificerade tystnadsplikter som har införts i offentlighets- och sekretesslagen med anledning av genomförande eller komplettering av unionsrättsakter, t.ex. sekretess vid samarbete inom EU i fråga om beskattning och sekretess vid tillsyn över efterlevnad av och rådets direktiv (EU) 2015/849 av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av och rådets direktiv /60/EG och kommis- sionens direktiv /70/EG, det s.k. fjärde penningtvättsdirektivet. Det är vanskligt att inom ramen för genomförandet av visselblåsardirektivet avgöra vad som ska ges företräde, skyldigheten enligt unionsrättsakter att skydda vissa uppgifter genom sekretessbestämmelser eller skyldighet enligt visselblåsardirektivet att säkerställa ansvarsfrihet för den som rapporterar och därmed avslöjar sådana uppgifter. Inom några områden är det vidare osäkert om de kvalificerade tystnadsplikter som finns i offentlighets- och sekretesslagen omfattas av visselblåsardirektivets tillämpningsområde eller inte. Exempelvis skulle den kvalificerade tystnadsplikt som följer av skattesekretess i vissa fall kunna omfattas av direktivets tillämpningsområde enligt artikel 2.1 c som gäller överträdelser av regler om bolagsskatt eller arrangemang vars syfte är att få skattefördelar som motverkar målet eller syftet med tillämplig bolagsskattelagstiftning. Sekretessen har inte införts med anledning av unionsrätt och kan inte heller hänföras till något av undantagen i artikel Detta skulle kunna tala för att ansvarsfrihet bör gälla vid åsidosättande av sådan tystnadsplikt. Regeringen anser emellertid sammantaget att de områden där kvalificerad tystnadsplikt råder i allt väsentligt faller utanför direktivets tillämpningsområde. Detta innebär att ett åsidosättande av dem inte omfattas av direktivets krav på ansvarsfrihet. Regeringen bedömer därför att det är förenligt med direktivets krav att ha en ordning där ansvarsfrihet inte gäller för åsidosättande av kvalificerad tystnadsplikt. Ansvarsfriheten ska gälla vid åsidosättande av författningsreglerad tystnadsplikt som är okvalificerad Regeringen tolkar direktivet som att det sannolikt inte krävs en materiell ansvarsfrihetsgrund vid brott mot författningsreglerad tystnadsplikt. 2020/21:193 Frågan är då om ansvarsfrihet ändå bör gälla vid åsidosättande av en sådan En ansvarsfrihet som endast gäller vid tystnadsplikt som följer av avtal eller arbetsledningsbeslut skulle kunna ses som ganska begränsad. Direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet är dock svåra att tolka. inte uteslutet att skulle finna att direktivet kräver ansvarsfrihet även vid författningsreglerad tystnadsplikt. fråga om en straffsanktionering som den som rapporterar skulle kunna drabbas av finns det vid tveksamhet skäl att inte göra tillämpningsområdet för ansvarsfriheten alltför inskränkt. Saknas ansvarsfrihet finns det en risk för att den som vill rapportera drar sig för att göra det. regeringen att det bör finnas ansvarsfrihet vid åsidosättande av Ansvarsfriheten bör också gälla vid åsidosättande av tystnadsplikt som gäller enligt förordnande eller förbehåll som har meddelats med stöd av författning (jfr 20 kap. 3 § ). Ansvarsfriheten bör dock inte vara oinskränkt eftersom vissa områden undantas direktivets tillämpningsområde. påpekar bör ansvarsfriheten inte sträcka sig längre än nödvändigt för genomförande av direktivet. vid anger att det bör övervägas om inte den som slår larm ska behandlas generösare än meddelare enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Det finns dock flera fördelar med att utforma regleringen om ansvarsfrihet vid brott mot författningsreglerad tystnadsplikt enligt grundlagarnas mönster, dvs. att ansvarsfriheten inte ska gälla vid uppsåtligt åsidosättande av kvalificerad tystnadsplikt. För det första blir en sådan reglering som en helhet den mest enhetliga och därmed mest lättillämpade och transparenta. För det andra får de noggranna avvägningar mellan intresset av insyn och sekretess som har gjorts i förarbeten till offentlighets- och sekretesslagen fortsatt genomslag. I direktivet betonas på flera ställen vikten av att skydda berörda personer, bl.a. när det gäller deras identitet I direktivet definieras berörd person som en fysisk eller juridisk person som i rapporten eller offentliggörandet anges som en person som gjort sig skyldig till överträdelsen eller till vilken den personen har anknytning (artikel 5.10). Skyddet för berörda personer består till stor del i att uppgifter om deras personliga och ekonomiska förhållanden Det kan gälla personer som har gjort sig skyldiga till överträdelser, men också andra personer som anges i en rapport eller ett offentliggörande, t.ex. tredje man som kan skadas om uppgifterna inte hemlighålls. Regeringen bedömer därför att direktivet närmast kräver en ordning där skyddet för dessa personers personliga eller ekonomiska förhållanden Regeringen bedömer att de tystnadsplikter som är kvalificerade enligt offentlighets- och sekretesslagen i allt väsentligt kan anses rymmas inom undantagen från direktivets tillämpningsområde enligt artikel 3.2 och 3.3 och inom de områden som faller utanför direktivets horisontella tillämp- ningsområde enligt artikel 2.1. Att ansvarsfrihet inte gäller vid åsido- sättande av kvalificerade tystnadsplikter bör således kunna ses som förenligt med direktivets krav. har vidare inom ramen för sitt EU-medlemskap och andra internationella åtaganden att respektera den yttrande- och informations- frihet som gäller enligt EU:s rättighetsstadga och . Detta innebär att hänsyn måste tas till stadgan och konventionen vid tillämpningen av och offentlighets- och sekretesslagen. Sådana hänsyn kan leda till att offentlighetsintresset tar överhand vid den straffrättsliga bedömningen eller sekretessprövningen. Eftersom visselblåsardirektivet bygger på praxis från bör ett undantag för kvalificerad tystnadsplikt inte anses innebära att inte uppfyller sina åtaganden enligt visselblåsardirektivet (jfr skäl 31). noterar att en konsekvens av förslaget är att tystnadsplikten för advokater och motsvarande tystnadsplikter till synes får stå tillbaka för visselblåsarrättigheter. Regeringen kan konstatera att vissa tystnadsplikter som följer av andra författningar än offentlighets- och sekretesslagen inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Det gäller bl.a. den tystnadsplikt som följer av att en advokat enligt är skyldig att förtiga vad han eller hon får kännedom om i sin yrkesutövning när god advokatsed kräver detta (8 kap. 4 § första stycket andra meningen och 44 kap. 2 § 2 offentlighets- och sekretesslagen). Ansvarsfriheten kommer därmed inte att gälla om den rapporterande personen åsidosätter den s.k. advokatsekretessen som följer av . Sammantaget anser regeringen därför att ansvarsfrihet som huvudregel ska gälla vid åsidosättande av författningsreglerad tystnadsplikt, men att ansvarsfriheten inte ska omfatta uppsåtligt åsidosättande av kvalificerade tystnadsplikter. Ansvarsfriheten ska inte gälla vid åsidosättande av tystnadsplikt enligt lagen om försvarsuppfinningar Enligt lagen om försvarsuppfinningar får en försvarsuppfinning inte offentliggöras eller på annat sätt obehörigen röjas, innan en prövning i särskild ordning har skett av om uppfinningen ska hållas hemlig. Med en försvarsuppfinning avses en uppfinning som särskilt avser krigsmateriel. En försvarsuppfinning ska enligt lagen hållas hemlig bl.a. om hemlighållandet är av väsentlig betydelse för försvaret. Frågor om hemlighållande prövas av och . Beslut om att en uppfinning ska hållas hemlig får överklagas hos regeringen. Är svensk försvarsuppfinning av väsentlig betydelse för försvaret, kan regeringen förordna att uppfinningen får utnyttjas för statens räkning eller av den som regeringen bestämmer eller att all rätt till uppfinningen ska avstås till staten. Om ett sådant beslut eller ett beslut om att en uppfinning ska hållas hemlig meddelas, lämnas skälig ersättning av allmänna medel för den skada som uppkommer genom beslutet. Patent- och är rätt domstol i mål enligt lagen. I mål och ärenden enligt lagen gäller sekretess för uppgifter som enligt lagen eller ett förordnande meddelat med stöd av lagen inte får offentliggöras eller på annat sätt obehörigen röjas. Av 15 kap. 2 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen följer att i mål eller ärende enligt särskild lag om försvarsuppfinningar gäller sekretess för uppgift om sådana uppfinningar enligt föreskrifter i den lagen. Regeringen anser som nämnts tidigare att intresset av att värna säkerhet vid genomförande av visselblåsardirektivet väger tungt (avsnitt 2020/21:193 5.3). Detta gäller också i fråga om försvarsuppfinningar. Tystnadsplikt som följer av lagen, eller ett enligt lagen meddelat förordnande, utgör emellertid inte sådan kvalificerad tystnadsplikt som har företräde framför meddelarfriheten enligt offentlighets- och sekretesslagen. Skälet till detta är att det redan av bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen och yttrande- frihetsgrundlagen följer att någon meddelarfrihet inte föreligger i fråga om vissa uppgifter av betydelse för försvaret (jfr prop. 1979/80:80 s. 66 och 67). Vid genomförandet av visselblåsardirektivet måste det beaktas att skadan av att försvarsuppfinningar ansvarsfritt får rapporteras kan vara stor, i synnerhet eftersom offentliggörande enligt den nya visselblåsar- lagen föreslås kunna göras utanför de grundlagsskyddade medierna. Därför är det enligt regeringens uppfattning nödvändigt att införa ett undantag från ansvarsfriheten vid åsidosättande av tystnadsplikt enligt lagen om försvarsuppfinningar. Eftersom regeringen föreslår att det ska göras undantag från den föreslagna lagens tillämpningsområde vid rapportering av säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter enligt säkerhets- skyddslagen och information som rör nationell säkerhet i verksamhet hos en myndighet inom försvars- och säkerhetsområdet (avsnitt 5.3), kommer det nu aktuella undantaget endast vara tillämpligt när det gäller försvars- uppfinningar som inte utgör sådana uppgifter eller sådan information. Ingen ansvarsfrihet vid andra brott än åsidosättande av tystnadsplikt Enligt tolkning av utredningens förslag innebär det t.ex. att en visselblåsare anställd hos en enskild verksamhetsutövare som bedriver säkerhetskänslig verksamhet i samband med rapportering kan begå spioneri utan att kunna fällas till ansvar.