prop · H90319 · 2021-10-05 00:00:00 — Hovrätten för anser att frågan om lagförslagets förhållande till bör utredas närmare med utgångspunkt i de många skilda verksamheter som kan komma att bli föremål för konsultation. föreslår en utredning av frågan om sådan information som utväxlas under konsultationerna ska kunna undantas från offentlighet som konsultationerna pågår och att sekretessen för dessa handlingar hävs när konsultationen är avslutad. SFV och anser att det bör införas en regel om sekretess eftersom konsultationen riskerar att bli meningslös om delar av underlagsmaterialet inte kan delges. Det kan inledningsvis konstateras att det endast i undantagsfall torde finnas sekretessbelagda uppgifter i de ärenden där konsultation ska ske. Frågan om sekretess för uppgifter som rör försvaret (15 kap. 2 § OSL) t.ex. kommer inte att aktualiseras eftersom ärenden som rör totalförsvaret m.m. avses bli undantagna från konsultationsskyldigheten (se avsnitt 5.5). Inte heller torde frågan om utrikessekretess komma att aktualiseras (15 kap. 1 § OSL). Däremot är det tänkbart att – om den konsulterande myndigheten är en statlig myndighet – bestämmelsen i 30 kap. 23 § OSL kan vara tillämplig hos den konsultationsskyldige. Enligt den bestämmelsen gäller sekretess, i den mån regeringen meddelar föreskrifter om det, i en statlig myndighets verksamhet som består i utredning, planering, prisreglering, tillståndsgivning, tillsyn eller stödverksamhet med avseende på produktion, handel, transportverksamhet eller näringslivet i övrigt för Prop. 2021/22:19 uppgifter om bl.a. enskildas affärs- och driftförhållanden. föreskrifter finns i offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641). Det kan inte uteslutas att även andra sekretessbestämmelser kan bli aktuella. Någon sekretessbestämmelse som direkt tar sikte på verksamheten hos finns inte, frånsett 9 § offentlighets- och sekretessförordningen och p. 24 och 106 i bilagan till förordningen. Generellt kan anföras att det inte kan uteslutas att det i samband med en konsultation kan uppstå behov av att lämna ut sekretessbelagda uppgifter till , en sameby eller en samisk organisation, dvs. såväl till en myndighet som till enskilda. Frågan om en uppgift ska lämnas ut får då ske med de begränsningar som följer av OSL. Om sekretessbelagda uppgifter i ett konsultationsärende skulle lämnas över till kan allmänheten – om någon regeländring inte genomförs – med stöd av offentlighetsprincipen vända sig till med en begäran om att ta del av den handling i vilken uppgifterna finns. Eftersom någon sekretess för uppgifterna i det stora flertalet fall sannolikt inte kommer att gälla hos skulle en sådan handling behöva lämnas ut. Detta torde normalt innebära att myndigheterna inte kommer att lämna över sådana uppgifter till . De uppgifter som är föremål för sekretess kommer alltså i regel behöva utelämnas när den konsultationsskyldige informerar om de relevanta omständigheter som kan påverka beslutet. Risken för att detta kommer att försvåra konsultationerna ska dock inte överskattas. Det kommer sannolikt inte finnas något större behov av att lämna ut sekretessbelagda uppgifter för att konsultationen ska kunna genomföras på ett meningsfullt sätt. SFV och anser att en sekretessbestämmelse bör införas men har inte närmare utvecklat i vilken situation de bedömer att en sekretessbestämmelse behövs. Det kan inte uteslutas att förekomsten av sekretessbelagda uppgifter kan innebära en risk för att konsultationsunderlaget inte blir fullständigt. En möjlighet skulle kunna vara att införa en bestämmelse om överföring av sekretess i konsultationsärenden av samma slag som den som gäller vid tillsyn (11 kap. 1 § OSL). Mot bakgrund av vad som anförts bedöms det inte finns tillräckliga skäl att införa en sådan bestämmelse. Inte heller bör det införas någon särskild bestämmelse om sekretess för uppgifter i ärenden om konsultation hos . Det är svårt att precisera vilka uppgifter det skulle kunna bli fråga om eftersom så många olika slags ärenden ska kunna bli föremål för konsultation. Vid en kommande utvärdering av konsultationsordningen (se avsnitt 10) bör frågan om behovet av särskilda bestämmelser om sekretess och hur befintliga bestämmelser har tillämpats vara en av de frågor som behöver uppmärksammas. 6.6Beslut som strider mot samernas ståndpunkt Regeringens bedömning: , en samebys eller en samisk organisations samtycke till ett beslut efter en konsultation bör inte vara nödvändigt för beslutets giltighet. Promemorians bedömning: Överensstämmer med bedömningen i utkastet. Remissinstanserna: En mycket stor majoritet av remissinstanserna kommenterar inte särskilt promemorians bedömning och några få tillstyrker den. föreslår att det särskilt ska anges i lagtexten att , en samebys eller en samisk organisations samtycke till ett beslut efter en konsultation inte i något fall ska vara nödvändigt för beslutets giltighet. Det finns dock ett antal remissinstanser, bl.a. (Amnesty), Sámiid Riikkasearvi/(), , , , (), som är kritiska till bedömningen och anför att den strider mot folkrättens utveckling om att vissa ingripande myndighetsbeslut förutsätter urfolks samtycke. anför att för att konsultationer ska få önskvärd effekt krävs det att de synpunkter som lämnas vid konsultation med eller annan företrädare för samerna tillmäts avgörande betydelse. , , Åre och kommuner är starkt kritiska till resonemanget i promemorian om att samernas utlåtande endast ska tillmätas stor betydelse. Bedömningen i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna kommenterar inte bedömningen särskilt och några få tillstyrker den. Flera remissinstanser som var kritiska till promemorians bedömning, bl.a. Amnesty, SSR, samt och kommuner, vidhåller sin inställning. SSR anser att samebyars rätt till konsultation ska regleras i en särskild lag eller i sektorslagstiftning eftersom samebyar har mer långtgående rättigheter än vad lagförslaget ger uttryck för. samt och kommuner anser att det krävs att de synpunkter som lämnas vid konsultation tillmäts avgörande betydelse för att konsultationsordningen ska få önskvärd effekt. Bergsstaten invänder mot att det angetts i utkastet att ju större negativ påverkan ett beslut kan bedömas ha på samernas kultur och samebyars egendomsrätt, desto större betydelse bör samernas ståndpunkter kunna tillmätas i förhållande till andra motstående intressen. Bergsstaten anför att sådana bedömningar kan leda till att rättssäkerheten blir ifrågasatt och det kan uppfattas som en vetorätt. Skälen för regeringens bedömning: Som tidigare framgått får samerna genom konsultation en möjlighet till påverkan genom att lämna och bemöta ståndpunkter i ärendet, vilket är ett sätt att förstärka samernas inflytande när det gäller ärenden som kan få särskild betydelse för dem. Konsultationen ökar samernas möjlighet att bidra med kunskap i frågan och närmare belysa beslutets konsekvenser för samernas del. Konsultationer kan bidra till att förbättra beslutsunderlaget och belysa handlingsalternativ som finns. Flera remissinstanser däribland Amnesty, SSR, och ett flertal kommuner – är kritiska till bedömningen att , en samisk organisations eller en samebys samtycke till beslutet inte i något fall ska vara nödvändigt för beslutets giltighet. De anser att den strider mot den utveckling som skett inom urfolkrätten av principen om fritt och informerat förhandsmedgivande/samtycke. Det finns dock ingen konsensus bland stater om att det vid vissa mer ingripande åtgärder med avsevärd påverkan på urfolks kulturella rättigheter och egendomsrätter krävs samtycke av det berörda urfolket för att åtgärden ska vara förenlig med folkrätten. Som framför kan rätten till konsultation betraktas som en processuell rätt som ger samerna rätt att delta i beslutsprocesser. Den fråga som remissinstansernas synpunkter väcker är om det finns skäl att låta samernas inflytande på besluten variera beroende på vad konsultationen gäller och om det finns sådana ärenden där beslutens giltighet ska vara beroende av att samerna lämnar samtycke, exempelvis då deras kulturella rättigheter eller egendomsrätter riskerar att kränkas. Som framgår av avsnitt 6.5 innebär förslaget om konsultationens genomförande att konsultationen ska fortsätta tills enighet eller samtycke i den fråga som är orsak till konsultationen uppnåtts eller tills den konsultationsskyldige eller den samiska företrädaren förklarar att enighet eller samtycke inte kan nås i ärendet. Varken det norska eller det finländska innehar en vetorätt vid konsultationer och någon sådan föreslås inte heller i den norska prop. 116 L (2017–2018). I fråga om urfolksdeklarationen, som kommun, och Amnesty hänvisar till, gjorde som framgår av avsnitt 4.2.3 i samband med antagandet en röstförklaring. Den erinrar om urfolksdeklarationens artikel 19 och framhåller att artikelns bestämmelser om staters skyldighet att samråda och samarbeta med urfolk kan förverkligas på olika sätt, t.ex. genom ett samrådsförfarande mellan urfolkens organisationer och regeringar, och genom deltagande i demokratiska processer. Röstförklaringen är alltjämt giltig, t.ex. i fråga om syn på den i artikel 19 uttryckta principen om fritt och informerat förhandsmedgivande/samtycke. syn är alltså att principen på intet sätt utgör en vetorätt, men att det är en viktig metod/princip i syfte att säkerställa verkligt samråd och dialog. Mot denna bakgrund är bedömningen att konsultationsordningen inte medför att , en samebys eller en samisk organisations samtycke till ett beslut efter en konsultation i något fall ska vara nödvändigt för beslutets giltighet. Att som föreslår särskilt ange detta i lagtexten finns det inte något behov av. Det följer av bestämmelsen att de konsulterande, om de inte enas i ett ärende, ska förklara att enighet eller samtycke inte kan uppnås. Frågan blir då vilken betydelse som bör kunna tillmätas samernas ståndpunkt i ett ärende. , , Åre och kommuner är kritiska till promemorians resonemang om att samernas utlåtande endast ska tillmätas stor betydelse. , kommuner anför att för att konsultationer ska få önskvärd effekt, dvs. ett ökat samiskt deltagande och inflytande i samiska angelägenheter, krävs det att de synpunkter som lämnas vid konsultation med eller annan samisk företrädare tillmäts avgörande betydelse. Regeringens bedömning är dock att , en samebys eller en samisk organisations ståndpunkt vid den slutliga bedömningen i ärendet ska kunna tillmätas stor betydelse men att den måste vägas mot andra intressen som finns i ett ärende. En konsultation får, som utvecklats i avsnitt 6.5, självfallet inte innebära att myndigheten gör något avsteg från kravet på opartiskhet och saklighet vid handläggningen av ärendet, eller medföra att myndigheten frångår dess krav på att självständigt fatta beslut utifrån gällande rätt med beaktande av alla intressen som är av betydelse i Myndigheten som handlägger ärendet måste alltså objektivt tillämpa den aktuella lagstiftningen. har i rättsfallet NJA 2020 s. 3 (Girjasdomen) uttalat att 1 kap. 2 § sjätte stycket regeringsformen och folkrättsliga principer om urfolks rättigheter kan få betydelse vid tolkningen av materiella bestämmelser om intresseavvägningar samt att det är naturligt att det sker även om något införlivande i svensk lagstiftning inte skett. intresse av att kunna vidmakthålla sin kultur, däribland renskötseln, ska vid en sådan avvägning tillmätas särskild vikt. Däremot kan varken 1 kap. 2 § sjätte stycket regeringsformen eller en tillämpning av dessa folkrättsliga principer leda till att en lagbestämmelse ges en helt annan innebörd än den som lagtexten ger uttryck för (p. 91–95 och 130–132). I linje med vad som anförs av remissinstanserna ovan om en internationell utveckling mot en flexibel tolkning av hur kravet på samtycke ska förstås får det anses rimligt att hur stor betydelse som tillmäts samernas ståndpunkter i ärenden bör kunna variera beroende på vilka av deras rättigheter som kan påverkas och omfattningen av denna Ju större negativ påverkan som ett beslut kan bedömas ha på samernas kultur och samebyars egendomsrätt, desto större betydelse bör samernas intressen kunna tillmätas i förhållande till andra motstående intressen i ärendet. Med anledning av Bergsstatens invändning om att uttalandet kan leda till att rättssäkerheten blir ifrågasatt och uppfattas som en vetorätt bör det framhållas att den föreslagna lagen innebär en processuell skyldighet att konsultera företrädare för det samiska folket. Den påverkar alltså i sig inte gällande materiella bestämmelser. Som ovan framgått kan materiella bestämmelser om intresseavvägningar emellertid tolkas i ljuset av regeringsformen och folkrättsliga principer. ståndpunkter kan väntas bli bättre belysta som en följd av konsultationer kan regleringen i praktiken medföra att det samiska folkets inflytande över sina angelägenheter främjas. SSR förordar att samebyars rätt till konsultation ska regleras i en särskild lag eller i sektorslagstiftning med hänvisning till att samebyar har mer långtgående rättigheter än vad lagförslaget ger uttryck för. Samebyars renskötselrätt är en civil rättighet och är skyddad av bestämmelser i såväl regeringsformen som i (se Det är mot denna bakgrund som SSR:s inställning ska förstås och när samebyars rättigheter berörs på olika sätt kan och ska deras åsikter Genom den föreslagna lagen ges samebyar en ny rätt till konsultation i ärenden som har särskild betydelse för dem, vilket innebär en förstärkning av samebyarnas rättigheter. Det har inte framkommit skäl att reglera samebyarnas rätt till konsultation särskilt. Av avsnitt 6.7 framgår att de ståndpunkter som framförts av , en sameby eller en samisk organisation ska dokumenteras. Regeringens förslag: Den konsultationsskyldige ska dokumentera vad som kommit fram vid konsultationen. Av dokumentationen ska det framgå när och hur konsultationen har genomförts, vilka som har deltagit och vem som har gjort dokumentationen. Promemorians förslag: Överensstämmer med förslaget i utkastet. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna tillstyrker, har en positiv inställning till eller invänder inte mot förslaget. Det finns några remissinstanser som har kritiska synpunkter på förslagets utformning och dessa är i , geologiska undersökning (SGU), , (), Civil Rights Defenders (CRD), Sámiid Riikkasearvi/() och Sáminuorra. i anför att förslaget kommer att innebära betydande merarbete för och dess medarbetare i den vardagliga handläggningen. SGU anför att det bör noteras att eftersom det sannolikt framkommer nya uppgifter vid konsultationen kommer dokumentationen att behöva kommuniceras med övriga parter, vilket kan öka behovet av skriftväxling i ärendet som riskerar att påverka handläggningstiden. , , CRD och Sáminuorra anser att det bör införas ett krav på att en myndighet som hållit en konsultation i ett ärende motiverar varför den i förekommande fall valt att inte följa den samiska företrädarens inställning. CRD anser även att det i motiveringen bör framgå huruvida myndigheten bedömer att de samiska intressen som kommer till uttryck omfattas av de delar av urfolksrätten som binder . Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer i huvudsak med regeringens. I utkastet föreslås att det av dokumentationen ska framgå när den har gjorts, av vem och vilka som deltagit vid konsultationen. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna tillstyrker, har en positiv inställning till eller invänder inte mot förslaget. SGU anser det är oklart hur andra meningen ska tolkas och anser den bör ändras så att det som framgår av författningskommentaren tydligare kommer till uttryck. Bergsstaten framhåller att dokumentationsskyldigheten medför förlängda handläggningstider eftersom en part som får dokumentationen för eventuellt yttrande måste få en viss svarsfrist och befarar att handläggningstiderna förlängs markant om konsultationen består av flera konsultationstillfällen. SSR framhåller att det är viktigt att dokumentationen kommuniceras med den samiska företrädaren för att garantera transparens, fortsatt god dialog i ärendet och för att säkerställa att enighet råder om vad som framkommit under konsultationen. CRD och SSR anser att en särskild bestämmelse om motiveringsskyldighet bör införas. Skälen för regeringens förslag En särskild dokumentationsskyldighet behövs… Det är viktigt att det dokumenteras att det hållits en konsultation i ett ärende och vad som har framkommit vid konsultationen, bl.a. eftersom konsultation normalt bara genomförs i första instans (se avsnitt 5.5). Erfarenheter från visar att protokollen från konsultationer fyller en viktig funktion när det gäller att synliggöra samiska intressen och åsikter (prop. 116 L (2017–2018) s. 54). Det är viktigt att de samiska ståndpunkterna dokumenteras och finns i ärendet så att de kan beaktas även av nästa instans. Dokumentationen kan även få betydelse när ett beslut överklagas på den grunden att ingen eller endast bristfällig konsultation har genomförts och vid den tillsyn som utövas av t.ex. ombudsmän () och Justitiekanslern. En myndighet bör därför vara skyldig att föra anteckningar eller protokoll över konsultationen så att det finns dokumentation av att en konsultation har genomförts och hur den har gått till. I 27 § förvaltningslagen (2017:900) föreskrivs att en myndighet som får uppgifter på annat sätt än genom en handling ska dokumentera dem, om de kan ha betydelse för ett beslut i ärendet. Av dokumentationen ska det framgå när den gjorts och av vem. Bestämmelsen är emellertid inte tillämplig i samtliga ärenden där konsultationsskyldigheten aktualiseras. Det bör tydligt framgå att det ska finnas dokumentation av när och hur konsultationen har genomförts och vad för uppgifter den ska innehålla. Det föreslås därför att det införs en särskild bestämmelse om att den konsultationsskyldige ska dokumentera vad som kommit fram vid konsultationen, dvs. de ståndpunkter som den samiska företrädaren och eventuella andra som tillåts närvara har framfört. Med anledning av SGU:s synpunkt bör det anges i lagen att det av dokumentationen ska framgå när och hur konsultationen har genomförts, vilka som har deltagit vid konsultationen och vem som har gjort dokumentationen. Detta gäller även om konsultationen skett . i anför att förslaget i promemorian innebär en omfattande skyldighet för myndigheten avseende dokumentation, vilket kommer att innebära betydande merarbete för och dess medarbetare i den vardagliga handläggningen. I allmänhet bör det emellertid räcka med att myndigheten i anteckningar anger den formella gången av konsultationen, vilka ståndpunkter som framförs och dess resultat. För det fall konsultationen genomförts skriftligen är det i regel tillräckligt att återge vad som framkommit vid konsultationen och vilka som deltagit genom att hänvisa till de handlingarna i ärendet där detta framgår. SGU och Bergsstaten anför att det sannolikt kommer att framkomma nya uppgifter vid konsultationen och att dokumentationen därför behöver kommuniceras med övriga parter med viss svarsfrist, vilket kan öka behovet av skriftväxling i ärendet och påverka handläggningstiden. Att handläggningstiden ökar är ofta en ofrånkomlig följd av att ärendet tillförs ytterligare beredningsunderlag genom konsultationen. I de fall myndigheten medger att enskilda som är parter i ärendet deltar vid konsultationen i ett ärende kommer de kunna ta del av de uppgifter som framförs vid konsultationen och då bör ingen ytterligare kommunicering med dem behövas. På så sätt kan tidsåtgången begränsas. Med anledning av SSR:s synpunkt om dokumentationen ska kommuniceras med de samiska företrädare som deltagit i en konsultation instämmer regeringen i att det är viktigt att en samisk företrädare har möjlighet att få del av dokumentationen när den färdigställts. Om en samisk företrädare inte är part i ärendet har den inte rätt till att bli kommunicerad handlingar enligt 25 § förvaltningslagen. För det fall att dokumentationen kommuniceras med en part i ärendet är det emellertid ofta lämpligt att den även skickas till den samiska företrädaren som deltagit i konsultationen om den önskar det. Något hinder mot att det sker finns inte. Dokumentationen, som är ett protokoll eller en jämförlig anteckning, bör anses upprättad och blir en allmän handling när den justerats eller färdigställts på annat sätt (se 2 kap. 4 § och 10 § andra stycket 3 tryckfrihetsförordningen). Utgångspunkten är, som anförts ovan, att dokumentationen inte kommer innehålla uppgifter som kan omfattas av sekretess. En samisk företrädare kommer alltså i regel ha rätt att på begäran ta del av dokumentationen när den färdigställts. Det finns mot denna bakgrund inte tillräckliga skäl att i lag föreskriva en särskild kommunikationsplikt i förhållande till den samiska företrädare med vilken konsultationen genomförts. …men inte en särskild bestämmelse om motiveringsskyldighet Några remissinstanser, , , CRD och Sáminuorra, anser att det bör införas ett krav på att den konsultationsskyldige som genomfört en konsultation motiverar varför den i förekommande fall valt att inte följa den samiska företrädarens inställning. CRD anser också att det i motiveringen bör framgå om den konsultationsskyldige bedömer att de samiska intressen som kommer till uttryck omfattas av de delar av urfolksrätten som binder . Av 32 § förvaltningslagen, som tillämpas i de flesta förvaltningsärenden, framgår att ett beslut som kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt ska innehålla en klargörande motivering, om det inte är uppenbart obehövligt. En sådan motivering ska innehålla uppgifter om vilka föreskrifter som har tillämpats och vilka omständigheter som har varit avgörande för myndighetens ställningstagande. Myndigheter ska vid sin tillämpning av nationella bestämmelser tolka dessa i enlighet med eventuella folkrättsliga åtaganden som binder . Eftersom konsultationer ska genomföras i ärenden där beslutet kan få särskild betydelse för samerna, en sameby eller en samisk organisation följer det av förvaltningslagens bestämmelse att det normalt kommer att krävas en klargörande motivering för beslutet i dessa ärenden. I de fall beslutet i ärendet ska motiveras med skäl får det därför förutsättas att myndigheten i beslutet redovisar den samiska företrädarens ståndpunkt och i förekommande fall varför ett beslut meddelas som strider mot denna ståndpunkt. Det senare bör naturligen framgå genom att det i beslutet anges hur samiska och motstående intressen har vägts mot varandra och varför i förekommande fall de samiska intressena fått träda tillbaka för andra intressen. Beslut som gäller meddelande av föreskrifter enligt 8 kap. 2021/22:19 regeringsformen, normbeslut, behöver inte motiveras men myndigheten kan göra det (se 32 § andra stycket 4 förvaltningslagen). Är det fråga om lagstiftning bör regeringen ange den samiska företrädarens inställning och en motivering till sitt beslut i t.ex. propositionen. Beslut om förordningar och myndighetsföreskrifter motiveras däremot i regel inte. Redan av gällande rätt följer alltså att de konsultationsskyldiga i de flesta ärenden kommer att behöva eller kunna lämna en motivering till sina beslut. Det bedöms därför inte vara motiverat att införa en särskild bestämmelse om motiveringsskyldighet. 7Frågor om överklagande och rättsverkan vid utebliven eller bristande konsultation Regeringens bedömning: Några särskilda bestämmelser om överklagande på grund av utebliven konsultation eller brister i konsultationsförfarandet eller om särskilda rättsverkningar av underlåten eller bristande konsultation bör inte införas. Någon självständig överklaganderätt för samiska företrädare bör inte heller införas. Promemorians bedömning: Överensstämmer med bedömningen i utkastet. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna lämnar promemorians bedömning utan invändning och några tillstyrker den.