prop · H803134 · 2021-03-16 00:00:00 — Sådana frågor får lösas i rättstillämpningen. Gränsdragningen mellan förbudet och bestämmelsen angående returer framstår som praktiskt betydelsefull för den särskilda affärsmodellen för brödleverantören, enligt en överenskommelse mellan leverantören och köparen (butiken), ansvarar för hur det ser ut i butikens brödhyllor. Leverantören bestämmer hur mycket bröd som levereras till butik. Leverantören fakturerar därefter köparen för levererat bröd. inte säljs hämtar leverantören tillbaka och köparen krediteras för detta. är möjligt använder leverantören det osålda brödet i alternativa avsättningskanaler där brödet blir till exempelvis djurfoder, jäst Prop. 2020/21:134 eller biogas. I modellen är det leverantören som styr över volymen in i butik. Köparen har därmed inte kontroll över att allt bröd säljs eller den eventuella försämring eller förlust som sker i butik. Leverantören tar därför också risken för att allt bröd inte blir sålt. Förbudet innebär att modellen kan fortsätta att tillämpas om försämringen eller förlusten som sker på grund av överintag kan anses bero på leverantörens försumlighet eller fel. Ett exempel på varor som lätt kan förstöras eller försämras i ledet mellan leverantör och dagligvaruhandel är färskvaror som frukt och grönt. Ett annat exempel är produkter som kaffe där vakuumförpackningen kan släppa. Dessa situationer hanteras , enligt promemorian, rutinmässigt genom att köparen upprättar krossersättningslistor över förstörda eller försämrade jordbruks- och livsmedelsprodukter. Köparen kasserar dessa och leverantören får sedan stå kostnaden för de produkter som av olika anledningar satts upp på den s.k. krosslistan. Förbudet i den nya lagen innebär att köparen inte får kräva leverantören på ersättning för defekter som har uppkommit i butiken, om defekten inte beror på leverantörens försumlighet eller fel. När det gäller Svensk Handels och Svensk Dagligvaruhandels synpunkt att produktlanseringar uttryckligen ska undantas från förbudsregeln och vara föremål för regeln om retur av osålda varor konstaterar regeringen att det inte finns utrymme för det i direktivet. Förbud mot att inte skriftligen bekräfta Regeringens förslag: Det ska införas ett förbud mot att en köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter inte tillmötesgår leverantörens begäran att få en skriftlig bekräftelse av villkoren i ett avtal. Förbudet ska inte gälla om avtalet avser jordbruks- och livsmedelsprodukter som en medlem av en producentorganisation levererar till organisationen, om organisationens stadgar eller de regler och beslut som fastställs i eller följer av stadgarna innehåller bestämmelser med liknande effekt på villkoren i avtalet. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt över Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 3.1 första stycket f i direktivet är det en otillbörlig handelsmetod om köparen vägrar att skriftligen bekräfta villkoren i ett leveransavtal mellan köparen och leverantören vilka leverantören har begärt att få skriftligen bekräftade. Vidare anges i artikeln att producentorganisationer m.fl. ska undantas från skriftlighetskravet om producentorganisationens stadgar eller de regler och beslut som fastställs i eller följer av dessa stadgar innehåller bestämmelser med liknande effekt på villkoren i avtalet. i likhet med vad som föreslås i promemorian att det i lagen bör införas ett förbud mot att en köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter inte tillmötesgår leverantörens begäran att få en skriftlig bekräftelse av villkoren i ett avtal. 2020/21:134 6.5.7 Obehöriga angrepp på leverantörens Regeringens förslag: Det ska i den nya lagen införas en upplysningsbestämmelse om att bestämmelser om obehöriga angrepp på företagshemligheter finns i lagen om företagshemligheter. Regeringens bedömning: Det behöver inte införas något särskilt förbud i den nya lagen mot att en köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter anskaffar, använder eller röjer leverantörens företagshemligheter. Promemorians förslag överensstämmer inte med regeringens. I promemorian föreslås att ett särskilt förbud ska införas i den nya lagen. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt över promemorians förslag. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av artikel 3.1 första stycket g i direktivet framgår att det är förbjudet för köparen att olagligen anskaffa, använda eller röja leverantörens företagshemligheter i den mening som avses i och rådets direktiv (EU) 2016/943 av om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs. Obehöriga angrepp på företagshemligheter är olagliga i svensk rätt genom lagen (2018:558) om företagshemligheter. Lagen genomför delvis direktiv (EU) 2016/943. Vad som i direktivet om otillbörliga handelsmetoder avses med att olagligen anskaffa, använda eller röja företagshemligheter får anses överensstämma med definitionerna i direktiv (EU) 2016/943 och lagen om företagshemligheter, även om uttrycket ”use” har översatts till använda i stället för ordet utnyttja i den svenska språkversionen av direktivet om otillbörliga handelsmetoder. Det finns därför enligt regeringens mening inget behov av ett särskilt förbud i den nya lagen. Däremot bör det finnas en upplysningsbestämmelse om att bestämmelser om obehöriga angrepp på företagshemligheter finns i lagen om företagshemligheter. För att genomföra direktivet krävs det dock att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att besluta om att köparen ska upphöra med ett sådant angrepp och också kunna meddela sanktioner mot en köpare. Det bör därför införas sådana möjligheter i den nya lagen, se avsnitt 6.6.6 och 6.6.7. 6.5.8Förbud mot kommersiella repressalier Regeringens förslag: Det ska införas ett förbud mot att en köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter hotar att vidta eller vidtar kommersiella repressalier mot en leverantör som utövar sina avtalsenliga eller juridiska rättigheter. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt över promemorians förslag. anför att förbudet mot kommersiella repressalier och den gråzon som finns mellan kommersiella repressalier och kommersiella lönsamhetsåtgärder rimligen kommer att leda till att köpare i högre grad upprättar detaljerade avtal för att försäkra sig om vad som är överenskommet. Det finns en risk att denna gråzon ger avkylande effekter på förhandlingsdynamiken i livsmedelskedjan enligt , som anser att förhandlingar inom ramen för sortimentsrevideringar bör presumeras falla under vad som i promemorian benämns som kommersiella åtgärder. Svensk Dagligvaruhandel befarar att bestämmelsen om kommersiella repressalier kommer att vara den som föranleder mest ökade kostnader inom livsmedelskedjan. Organisationen anför att det är av avgörande betydelse att bestämmelserna tolkas som att en kommersiell repressalie endast inträffar när en köpare vidtar en åtgärd gentemot säljaren efter att denne utövat sina rättigheter inom gällande avtal. Ett förhandlingsbud från köparens sida om hur nästkommande avtal ska utformas när det nuvarande upphör ska till exempel, enligt Svensk Dagligvaruhandel, inte anses vara en kommersiell repressalie. Skälen för regeringens förslag: I artikel 3.1 första stycket h i direktivet finns ett förbud mot kommersiella repressalier. Enligt artikeln är följande handelsmetod förbjuden: Köparen hotar att vidta eller vidtar kommersiella repressalier mot leverantören om leverantören utövar sina avtalsenliga eller juridiska rättigheter, t.ex. genom att lämna in ett klagomål till tillsynsmyndigheter eller genom att samarbeta med tillsynsmyndigheter under en utredning. I direktivets skäl (25) anges som exempel på kommersiella repressalier att avlista produkter, dra ned på kvantiteterna av beställda produkter eller upphöra med vissa tjänster som köparen tillhandahåller leverantören såsom marknadsföring eller säljfrämjande åtgärder för leverantörens produkter. I bilagan till den branschrekommendation som Svensk Dagligvaruhandel och har undertecknat anges som exempel på en otillåten affärsmetod att part hotar med att vidta åtgärder för att störa avtalspartens affärsverksamhet och/eller avsluta affärsrelationen i syfte att orättmätigt tillskansa sig fördelar, exempelvis genom att straffa en avtalspart som utövar sina rättigheter (se avsnitt 5.2). I direktivet såväl som i branschrekommendationen handlar det om att en part som bara utnyttjar sina legitima rättigheter möts av ett svar av repressiv karaktär. I direktivet anges som exempel på avtalsenliga eller juridiska rättigheter att lämna in ett klagomål till tillsynsmyndigheter eller att samarbeta med tillsynsmyndigheter under en utredning. Dessa exempel är emellertid inte uttömmande. En leverantörs avtalsenliga eller juridiska rättigheter får tvärtom förstås som ett vitt begrepp som är avsett att fånga upp allt som skulle kunna sortera under legala rättigheter. Frågan om vad som omfattas av begreppet får därför med nödvändighet överlämnas till rättstillämpningen. anför att förhandlingar inom ramen för s.k. sortimentsrevideringar inte ska betraktas som kommersiella repressalier medan Svensk Dagligvaruhandel anser att ett förhandlingsbud från köparens sida om hur nästkommande avtal ska utformas när det nuvarande upphör inte kan anses vara en kommersiell repressalie. Vidare menar att om det är leverantören som har valt att ändra priset på en vara så ligger det utanför dennes avtalsenliga rättigheter. 2020/21:134 det är fråga om avtal som löper ut och alltså ska förhandlas om så bör det enligt regeringens mening inte omfattas av förbudet. 6.5.9Förbud mot krav på ersättning för att hantera klagomål Regeringens förslag: Det ska införas ett förbud mot att en köpare kräver ersättning av leverantören för kostnaden för att hantera klagomål från sina kunder i samband med försäljningen av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter, när det inte har förekommit försumlighet eller fel från leverantörens sida. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: lämnar redaktionella synpunkter och föreslår en annan lydelse av bestämmelsen. I övrigt yttrar sig ingen remissinstans särskilt över promemorians förslag. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 3.1 första stycket i direktivet är följande handelsmetod förbjuden: Köparen kräver ersättning av leverantören för kostnaden att behandla klagomål från kunder i samband med försäljningen av leverantörens produkter, även om det inte förekommer försumlighet eller fel från leverantörens sida. Förbudet innebär alltså att köpare bara kan kräva ersättning av leverantören för kostnaden för att behandla klagomål i samband med försäljningen av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter i de fall när det förekommer försumlighet eller fel från leverantörens sida. Uttrycket leverantörens produkter i artikeln skulle språkligt sett kunna tolkas så att bestämmelsen tar sikte på fall där äganderätten till produkterna alltjämt finns kvar hos leverantören, dvs. då äganderätten inte har övergått på köparen. Så kan t.ex. vara fallet när produkten säljs i kommission. Bestämmelsen skulle i så fall innebära att en överträdelse av förbudet inte har skett i de fall äganderätten har gått över på köparen, vilket inte kan vara syftet med förbudet. Regeringen ser därför inte, till skillnad från den bedömning som görs i promemorian, att det skulle leda till några missförstånd rörande förbudets innebörd om uttrycket används även i den svenska lagtexten. Att ordet ”leverantörens” syftar på att det är fråga om de jordbruks- och livsmedelsprodukter som levererats av leverantören till köparen framstår som klart. 6.5.10Den grå listan i direktivets artikel 3.2 och skriftliga beräkningar Regeringens förslag: Det ska införas förbud mot följande handelsmetoder som tillämpas av en köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter, om köparen och leverantören inte klart och tydligt har avtalat om dem i förväg: 1. att returnera osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter till leverantören utan att betala för dem, 2. att returnera osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter utan att betala för bortskaffandet av dem, 3.att kräva betalning som ett villkor för att leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter ska lagras, skyltas med eller listas, eller för att tillhandahålla sådana produkter på marknaden, 4.att kräva att leverantören ska betala för köparens marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter, och 5.att kräva att leverantören ska betala personalkostnader för att inreda lokaler som används vid försäljning av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter. En handelsmetod som innebär att leverantören ska bära hela eller en del av kostnaden för rabatter på jordbruks- och livsmedelsprodukter som köparen säljer som en del av en marknadsföringskampanj är förbjuden 1.om köparen och leverantören inte klart och tydligt har avtalat om den i förväg, och 2.om köparen inte innan kampanjen inleds anger under vilken tidsperiod som åtgärderna ska genomföras och den förväntade mängd produkter som kommer att beställas. Om en metod som avses i första stycket 3–5 eller andra stycket är tillåten och tillämpas i ett visst fall ska köparen på leverantörens begäran lämna en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen. Om en metod som avses i första stycket 3–5 är tillåten ska köparen också på leverantörens begäran lämna en skriftlig kostnadsberäkning och underlaget för denna beräkning. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt över promemorians förslag. menar, när det gäller punkterna 1 och 2 om retur av osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter till leverantören, att det är otydligt om bestämmelsen endast avser kuranta varor (dvs. varor som inte är försämrade eller förstörda) eller om bestämmelsen även avser varor som är förstörda eller försämrade. Vidare uppstår enligt oklarheter om vad som gäller om leverantören erbjuder sig att köpa tillbaka svinn (för t.ex. biogas). Svinnet besitter ett visst restvärde även om det inte går att sälja. Svensk Dagligvaruhandel anser att det för säljarens del inte finns några incitament att avtala enligt regeln om retur av osålda varor så länge som denne kan hävda att varor försämrats enligt regeln i den svarta listan om att köparen inte får ta betalt för försämring eller förlust. Detta oklara förhållande talar för att lagstiftaren måste förtydliga vari skillnaden består. Skälen för regeringens förslag Genomförandet av den grå listan I artikel 3.2 första stycket a–f i direktivet anges sex olika handelsmetoder som är förbjudna, om inte parterna tidigare klart och tydligt har kommit överens om dem i leveransavtalet eller i ett efterföljande avtal mellan leverantören och köparen. Dessa utgör direktivets s.k. grå lista, som har följande innehåll: Köparen returnerar osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter till leverantören utan att betala för dessa osålda produkter eller utan att betala för bortskaffandet av dessa produkter. b. Leverantören krävs på betalning som ett villkor för att dennes jordbruks- och livsmedelsprodukter lagras, skyltas med eller listas, eller för att tillhandahålla sådana produkter på marknaden. Köparen begär att leverantören ska bära hela eller en del av kostnaden för rabatter på jordbruks- och livsmedelsprodukter som köparen säljer som en del av en marknadsföringskampanj. Köparen kräver att leverantören ska betala för köparens reklam för jordbruks- och livsmedelsprodukter. Köparen kräver att leverantören ska betala för köparens marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter. f. Köparen kräver att leverantören ska betala personalkostnader för att inreda lokaler som används vid försäljning av leverantörens jordbruks- och I artikel 3.2 andra stycket finns ett ytterligare krav kopplat till punkten c som innebär att köparen innan denne tar initiativ till de säljfrämjande åtgärderna ska ange under vilken tidsperiod åtgärderna ska genomföras och den förväntade mängd produkter som kommer att beställas till I direktivets skäl anges bl.a. följande förtydligande av den grå listan (skäl 16): När man ska avgöra om en särskild handelsmetod är otillbörlig är det viktigt att man inte begränsar användningen av sådana avtal mellan handelsparter som är rättvisa och som leder till ökad effektivitet. därför lämpligt att skilja mellan metoder som klart och otvetydigt föreskrivs i avtal eller efterföljande avtal mellan parterna och sådana som tillämpas efter att transaktionen har inletts och som inte har överenskommits i förväg, så att man endast förbjuder ensidiga och retroaktiva ändringar av klara och otvetydiga villkor i avtalet. att det är förbjudet att tillämpa någon av de angivna handelsmetoderna innan dessa klart och otvetydigt har avtalats om. Vidare anges i skälen att leverantörer och köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter bör ha möjlighet att fritt förhandla om en försäljningstransaktion, inklusive priset. även betalningar för tjänster som köparen tillhandahåller leverantören, såsom listning, marknadsföring och säljfrämjande åtgärder (skäl 22). Med hänsyn till vad som enligt promemorian framkommit om förhållandena inom den svenska jordbruks- och livsmedelskedjan är de handelsmetoder och tjänster som räknas upp i artikel 3.2 sådana som inte generellt bedöms som oönskade av leverantörerna. ingen anledning att göra om några av bestämmelserna i den grå listan till förbud enligt den svarta listan. Bestämmelsen i artikel 3.2 första stycket a om retur av osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter är inte alldeles lätt att i praktiken skilja från förbudet i artikel 3.1 första stycket e om betalningar för försämring eller förlust, se avsnitt 6.5.5. efterfrågar förtydliganden om vari skillnaden består. nämnda avsnitt reglerar förbudet i svarta listan varor som har gått förlorade eller blivit försämrade hos köparen medan bestämmelsen i artikel 3.2 reglerar varor som förblivit osålda utan att försämras. erbjuder sig att köpa tillbaka svinn (för t.ex. biogas) kan detta enligt regeringens mening inte anses omfattas av direktivets bestämmelser. Av artikel 3.2 första stycket a framgår att de båda leden är alternativa, dvs. att handelsmetoden gäller retur av osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter utan att köparen betalar för produkterna eller retur av osålda produkter utan att betala för bortskaffandet av dem. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att det bör komma till tydligare uttryck i lagen. Enligt regeringens bedömning bör punkterna d och e som avser kostnader för reklam respektive marknadsföring läggas samman i en punkt om kostnader för marknadsföring, eftersom detta begrepp även omfattar reklam. Handelsmetoden i punkten c ska, som framgår ovan, enligt direktivets artikel 3.2 andra stycket, oavsett en tidigare överenskommelse alltid anses vara otillbörlig om köparen inte innan anger under vilken tidsperiod åtgärderna ska genomföras och den förväntade mängd jordbruks- och livsmedelsprodukter som kommer att beställas till rabatterat pris. I artikel 3.3 i direktivet finns bestämmelser om att en köpare under vissa närmare angivna förutsättningar, ska förse leverantören med vissa skriftliga beräkningar beträffande kostnaderna för de avtalade tjänster som räknas upp i artikel 3.2 första stycket b–f. Kravet gäller bara om leverantören begär det, vilket avviker från den liknande regeln i artikel 3.2 andra stycket. Den avviker dessutom från flertalet övriga regler genom att den utgör en slags positiv förpliktelse snarare än en negativ sådan. Bestämmelserna i artikel 3.2 första stycket b–f och 3.3 ska läsas mot bakgrund av direktivets skäl (26 och 27). Av dessa framgår att när en köpare och leverantör avtalar om att leverantören ska stå kostnaderna för vissa tjänster, så bör kostnaderna vara grundade på objektiva och rimliga uppskattningar. Enligt regeringens bedömning får reglerna i artikel 3.3 inte anses utgöra en integrerad del, eller en precisering av, regleringen i artikel 3.2.I artikel 3.4 anges att medlemsstaterna ska säkerställa att de förbud som fastställs i artikel 3.1 och 3.2 utgör överordnade tvingande bestämmelser som ska tillämpas i alla situationer som faller inom tillämpningsområdet för dessa förbud, oberoende av den rätt som annars skulle tillämpas på leveransavtalet mellan parterna. Eftersom artikel 3.3 inte omnämns i artikel 3.4 bedömer regeringen att denna punkt inte ska betraktas som en del av själva förbuden. Kravet på att köpare ska tillhandahålla skriftliga beräkningar bör genomföras i en särskild paragraf. Bestämmelserna omfattas av tillsynsmyndighetens tillsyn och det bör även finnas en möjlighet för tillsynsmyndigheten att förelägga en köpare att lämna en sådan skriftlig beräkning om denne inte tillmötesgår leverantörens begäran, se avsnitt 6.6.6. Eftersom dessa förpliktelser hänför sig till regler som kräver ett tydligt avtal för att inte vara förbjudna ligger det även nära till hands att leverantören inte godtar tillämpningen av handelsmetoden, om dennes begäran om kalkyler inte tillmötesgås, vilket i så fall gör handelsmetoden förbjuden. Vad som i direktivtexten sägs om att köparen på begäran ska förse leverantören med en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen, beroende på vad som är lämpligt, bör enligt regeringen inte anges i lagtexten. Lämplighetsbedömningen får i stället 2020/21:134 anses underförstådd. Om en köpare lägger fram en korrekt beräkning så är den beräkningen en lämplig metod. 6.5.11Bör ytterligare handelsmetoder förbjudas? Regeringens bedömning: Det bör inte införas förbud mot fler handelsmetoder än vad direktivet kräver. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker instämmer i att det inte finns behov av att utöka antalet förbjudna handelsmetoder i . Det har inte heller, enligt verket, framkommit skäl att göra förbudet tvingande avseende fler handelsmetoder. Några remissinstanser anser att ytterligare handelsmetoder bör förbjudas. Butikerna, Kött- och Charkföretagen, Svensk Fågel och Bagare och Konditorer anser att det ska införas ett förbud mot genomslag för överenskomna prisjusteringar senare än efter att de avtalats. Enligt dessa remissinstanser är ett av de tydligaste exemplen bland dagens tillämpade otillbörliga handelsmetoder inom svensk dagligvaruhandel en strukturell fördröjning av genomslag för överenskomna prisjusteringar. Denna fördröjning leder till att den ekonomiska risken för fluktuerande råvarupriser förskjuts bakåt i kedjan och läggs på de svagare parterna vilka drabbas av en försämrad likviditet. Svensk Fågel anser vidare att det bör införas hinder som minskar risken för medvetet skapande av överutbud vid köparens dominerande ställning. Fairtrade anser att det ska vara förbjudet för köparen att avlista en leverantör utan att meddela detta skriftligt och utan kommersiella skäl. Denna metod får enligt Fairtrade stora negativa konsekvenser för mindre aktörer som står i beroendeställning till en eller ett par större köpare. Skälen för regeringens bedömning: Direktivet omfattar totalt 16 otillbörliga handelsmetoder, varav tio återfinns på den s.k. svarta listan och sex på den s.k. grå listan. Eftersom det är ett minimidirektiv har medlemsstaterna möjlighet att införa nationella regler som går längre än vad direktivet kräver, så länge dessa regler är förenliga med (artikel 9). Det är således möjligt att inkludera fler otillbörliga handelsmetoder än vad som anges i direktivet. Fairtrade anser att det bör vara förbjudet för köparen att avlista en leverantör utan att meddela detta skriftligt och utan kommersiella skäl. Enligt regeringens bedömning kan ett sådant förfarande under vissa förutsättningar omfattas av förbudet mot kommersiella repressalier, se avsnitt 6.5.8.