prop · H9038 · 2021-09-21 00:00:00 — Inför det att regeringen införde det nuvarande riktade och tidsbegränsade undantaget från filialkravet för vissa brittiska företag analyserade Finans- inspektionen dels vilka konsekvenser det skulle kunna medföra att filial- kravet börjar tillämpas fullt ut för brittiska företag, dels riskerna med ett undantag från filialkravet i fråga om handel för egen räkning med direkt elektroniskt tillträde (Fi2020/03041). I sin konsekvensanalys framhåller att användningen av olika typer av ny handelsteknik har gjort det möjligt för deltagare på marknaden att underlätta tillträde till marknaden för sina kunder, bl.a. genom direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats. Denna handels- teknik har enligt inspektionen medfört fördelar för marknaden och mark- nadsdeltagarna exempelvis i form av bredare marknadsdeltagande, ökad likviditet, minskad kortfristig volatilitet och möjlighet till bättre utförande av kundorder. Enligt är det många brittiska värdepappers- företag som förlitar sig på direkt elektroniskt tillträde för att handla på handelsplatser i . Om de företagen skulle flytta sin handel från handelsplatserna i skulle det enligt kunna leda till att likviditeten på den svenska marknaden minskar, vilket skulle med- föra en försämrad prisbildning och minskad omsättning. framhåller att det också finns relevanta risker med handeln med direkt elektroniskt tillträde. Inspektionen hänvisar till skäl 62 i MiFID II, där det bl.a. anges –en ökad risk för överbelastning i systemen på handelsplatser till följd av stora ordervolymer, –risk för att algoritmisk handel ska generera dubbla eller felaktiga order eller på annat sätt brista på ett sätt som kan skapa en oordnad marknad, –risk för att algoritmiska handelssystem ska överreagera på marknads- händelser, vilket kan leda till ökad volatilitet på marknaden, och –risk för överträdelser av bestämmelserna i och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av om marknads- missbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europa- parlamentets och rådets direktiv /6/EG och kommissionens direktiv /124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG. För att hantera dessa risker finns särskilda regler för handelsplatser som tillåter direkt elektroniskt tillträde och för deltagare som tillhandahåller sådana tjänster. gör bedömningen att de risker som det innebär att tillåta företag från tredjeland att handla för egen räkning genom direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats i utan krav på etablering av filial här i landet tas om hand på ett tillräckligt sätt genom de särskilda krav som regelverket ställer på värdepappersinstitut som till- handahåller direkt elektroniskt tillträde och på handelsplatser som tillåter sådana arrangemang. I det följande redogörs närmare för detta. Enligt lagen om värdepappersmarknaden ska en börs som tillåter direkt elektroniskt tillträde säkerställa att endast och utländska värdepappersföretag som hör hemma inom EES får till- handahålla sådana tjänster (13 kap. 1 e § första stycket). Börsen ska också ställa särskilda krav på dessa deltagare. Börsen ska även bl.a. fastställa standarder för riskkontroll och kunna stoppa handel via direkt elektroniskt tillträde (13 kap. 1 e § andra stycket). Kraven gäller även för värdepap- persinstitut som driver en handelsplattform (11 kap. 1 a §). Enligt kom- missionens delegerade förordning (EU) 2017/584 av om komplettering av och rådets direktiv /65/EU avseende tekniska tillsynsstandarder som specificerar organisatoriska krav för handelsplatser ska handelsplatser som tillåter direkt elektroniskt till- träde fastställa och offentliggöra de regler och villkor som deras med- lemmar måste uppfylla för att få tillhandahålla direkt elektroniskt tillträde till sina kunder (artikel 21). Dessa regler och villkor ska åtminstone om- fatta de särskilda krav som anges i artikel 22 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/589 av om komplettering av och rådets direktiv /65/EU med avseende på tekniska tillsynsstandarder som fastställer organisatoriska krav på värde- pappersföretag som bedriver algoritmisk handel (se nedan). I lagen om värdepappersmarknaden finns även särskilda bestämmelser för de värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde till sina kunder (8 kap. 28–31 §§). Ett värdepappersinstitut som till- handahåller direkt elektroniskt tillträde ska bl.a. säkerställa att kunden förhindras att överskrida handels- och kredittrösklar och sätta upp positionslimiter för kunden samt kontinuerligt övervaka handeln i så nära realtid som möjligt (8 kap. 28 §). Institutet ska även se till att kunder som använder tjänsten uppfyller kraven i lagen och följer handelsplatsens regler (8 kap. 29 §). Åtgärderna som vidtas för att uppfylla kraven ska dokumenteras (8 kap. 31 §). Vidare ska tillhandahållandet av direkt elek- troniskt tillträde anmälas till och till den behöriga myndighet som utövar tillsyn över handelsplatsen (8 kap. 30 §). Bestäm- melserna i lagen om värdepappersmarknaden kompletteras genom utför- liga krav i kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/589. I förord- ningen anges bl.a. att ett värdepappersföretag som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde ska göra en s.k. due diligence-granskning av blivande användare av direkt elektroniskt tillträde för att säkerställa att de uppfyller kraven i förordningen och reglerna på handelsplatsen (artikel 22). Det nuvarande tillfälliga undantag som upphör vid utgången av 2021 omfattar bara vissa brittiska företag. Ett skäl för att det bör finnas ett undantag även i fortsättningen är att bibehålla likviditeten och den goda prisbildningen på svenska handelsplatser och ur den synpunkten spelar de brittiska företag som handlar genom direkt elektroniskt tillträde en viktig roll (se avsnitt 12). När det nu övervägs om det bör införas ett undantag som inte är tidsbegränsat, bör dock utgångspunkten vara att det ska gälla lika i förhållande till företag i alla länder utanför EES. En särskild fråga i samband med att detta övervägs är om det även fort- sättningsvis bör krävas att de företag som utnyttjar undantaget har tillstånd i hemlandet för den verksamhet som omfattas av undantaget. Det tillfälliga undantag som gäller är infört med anledning av utträde ur EU och utformat som en fortsatt möjlighet att handla genom direkt elektroniskt tillträde för företag som tidigare hade rätt att utföra denna verksamhet i med stöd av tillståndet i hemlandet. När det undantaget infördes var det därför naturligt att undantaget villkorades av att företaget även fortsättningsvis ska ha tillstånd i hemlandet för verk- samheten. Om det införs ett undantag som inte är tidsbegränsat, finns det dock anledning att ta ställning till om det är ett villkor som bör gälla även Om undantaget skulle utformas så att det inte krävs något tillstånd i hemlandet för de företag som omfattas, skulle det formellt sett innebära att det i vissa avseenden ställs lägre krav på företag från tredje- land än på företag som hör hemma inom EES. Det är dock osäkert om skillnaderna skulle få så stor betydelse. I sin konsekvensanalys gör Finans- inspektionen bedömningen att det visserligen finns risker med att tillåta företag från tredjeland att handla via direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats i utan krav på att företaget har en filial här i landet, men även att dessa risker tas om hand på ett tillräckligt sätt genom de krav som regelverket ställer på deltagare som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde och på handelsplatser som tillåter sådana arrangemang. enligt regelverket även ställas på företagen som handlar genom direkt I praktiken är det enligt troligt att de företag som uppfyller kraven ofta är sådana företag som står under tillsyn i hemlandet. Av dessa skäl bedöms det inte nödvändigt att ett undantag utformas så att det gäller bara för företag som har tillstånd för verksamheten i hemlandet. En annan fråga att ta ställning till är vad som bör gälla i fråga om tillämp- ning av teknik för algoritmisk högfrekvenshandel. tillfälliga undantaget gäller det inte några särskilda begränsningar med avseende på högfrekvenshandel. De företag från tredjeland som handlar på en handelsplats i med stöd av undantaget har alltså möjligheten att göra det med tillämpning av en teknik för algoritmisk Om det införs ett undantag som inte är tidsbegränsat och som omfattar alla företag från tredjeland och som inte förutsätter att företagen har tillstånd i hemlandet, finns det anledning att ta ställning till om undantaget även bör omfatta högfrekvenshandel. föreslår i sin genomförda konsultation att handel för egen räkning genom direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats inte ska kräva något tillstånd, utom när handeln bedrivs med tillämpning av en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel. På motsvarande sätt föreslår att företag från tredjeland som avser att handla för egen räkning genom direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats inom EES ska kunna göra det utan krav på filialetablering, utom om det är frågan om hög- I så fall ska det krävas att företaget etablerar en filial som auktoriseras av den behöriga myndigheten i den medlemsstat där handels- platsen är belägen. uttalar sig dock inte om hur myndigheten anser att riskerna med högfrekvenshandel skiljer sig från riskerna med annan handel, och då särskilt sådan algoritmisk handel som inte kategoriseras som högfrekvenshandel, som enligt Esmas förslag skulle kunna bedrivas genom direkt elektroniskt tillträde utan krav på filial. något resonemang om vilka skillnader i risker högfrekvenshandeln innebär för en handelsplats om handeln bedrivs genom direkt deltagande på handelsplatsen, jämfört med om den bedrivs genom direkt elektroniskt till- träde, med de särskilda arrangemang som regelverket kräver av företaget som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde och av handelsplatsen. När det tidsbegränsade undantaget skulle införas gjorde Finansinspek- tionen bedömningen att flera av de företag som handlade genom direkt elektroniskt tillträde till handelsplatser i bedrev handel som enligt regelverket kategoriseras som högfrekvenshandel. ansåg då att en begränsning av undantaget, på så sätt att det inte skulle kunna tillämpas av företag som handlar med tillämpning av en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel, skulle medföra en risk för att flera företag som då var aktiva på svenska handelsplatser skulle träffas av filialkravet och flytta verksamheten från dessa handelsplatser. Detta skulle enligt sannolikt försämra likviditeten, omsättningen och prisbildningen på svenska handelsplatser och ett undantag som inte omfattar högfrekvenshandel skulle därför riskera att inte uppfylla sitt syfte. Med hänsyn till detta och det som anförs ovan om de regler för företag från tredjeland som gäller i många andra medlemsstater och om möjlig- heterna att kontrollera riskerna, bedöms det därför mest lämpligt att ett nytt undantag, liksom det nuvarande undantaget, inte ska innehålla några särskilda begränsningar med avseende på högfrekvenshandel. Sammanfattningsvis bedömer regeringen att de fördelar som ett fortsatt undantag från kravet på att etablera filial i troligen skulle medföra överväger riskerna med ett sådant undantag med hänsyn till intresset av förutsägbarhet och likabehandling och det bedöms inte automatiskt leda till ökade risker kopplade till handeln med direkt elektroniskt tillträde, mot bakgrund av de särskilda krav som ställs på värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde och handelsplatser som tillåter detta. De unionsrättsliga reglerna om direkt elektroniskt tillträde kan förväntas bli föremål för översyn. Några förslag till ändringar i de reglerna förväntas dock inte närtid. Det är därför lämpligt att nu införa ett undantag som inte är tidsbegränsat och som omfattar företag från alla tredjeländer. För att undantaget ska få avsedd effekt bör det även omfatta högfrekvens- handel. påpekar att i sina frågor och svar om marknadsstrukturfrågor kopplade till MiFID II och MiFIR har tagit upp situationen att ett företag som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats kan tillåta användaren att i sin tur ge ett tredje företag tillträde till handelsplatsen (se fråga 24 i avsnitt 3 Access () and algorithmic trading i and Answers On MiFID II and MiFIR market structures topics, ESMA70-872942901-38). kallar detta företag 2 client. Företaget som har direkt elektroniskt tillträde benämner 1 client. Till skillnad från en Tier 1 client, som genom avtal direkt med företaget som är del- tagare på handelsplatsen har tillgång till deltagarens handelskod, har en Tier 2 client i de flesta fall inte tillgång till handelskoden. Mot bakgrund av detta gör bedömningen att en Tier 2 client inte kan anses ha direkt elektroniskt tillträde. En Tier 2 client kan därför tillämpa undantaget i MiFID II från tillståndsplikt för handel för egen räkning med andra finansiella instrument än råvaruderivat eller utsläpps- rätter eller derivat av dessa (artikel 2.1 d), som i svensk rätt har genomförts i ett motsvarande undantag i lagen om värdepappersmarknaden (2 kap. 5 § första stycket 7). Ett företag som i handlar för egen räkning som Tier 2 client har alltså möjlighet att göra det utan krav på tillstånd med stöd av undantaget för handel för egen räkning. Förslaget i denna proposition har därför ingen betydelse för sådana företag. Förslaget tar sikte på företag som enligt Esmas terminologi är Tier 1 clients och som alltså inte omfattas av möjligheten att tillämpa undantaget i lagen om värdepappersmarknaden. Med anledning av fråga om förhållandet mellan det föreslagna undantaget och regleringen av sidotjänster konstaterar regeringen att de sidotjänster som räknas upp i MiFID II (avsnitt B i bilaga I), till skillnad från de investeringstjänster och investeringsverk- samheter som räknas upp i direktivet (avsnitt A i bilaga I), inte i sig är tillståndspliktiga enligt MiFID II för andra företag än värdepappers- På motsvarande sätt krävs det enligt lagen om värdepappers- marknaden inget tillstånd för de sidotjänster till värdepappersrörelse som anges i den lagen (2 kap. 2 §) för andra än de företag som har tillstånd för att driva värdepappersrörelse (2 kap. 1 §). Eftersom det föreslagna undan- taget innebär att det inte ska krävas tillstånd enligt lagen om värdepappers- marknaden för de företag som omfattas av bestämmelsen, är inte heller de sidotjänster som räknas upp i lagen tillståndspliktiga för sådana företag enligt den lagen. Det utesluter dock inte att tjänsterna kan träffas av krav enligt annan lagstiftning. efterfrågar också ett förtydligande i fråga vad som gäller när investeringstjänster tillhandahålls på initiativ av en kund. MiFID II framgår att en medlemsstat får kräva att ett företag från tredje- land som avser att tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investe- ringsverksamhet med eller utan sidotjänster inom dess territorium, ska inrätta en filial i landet (artikel 39). Medlemsstaterna ska dock inte tillämpa detta krav om ett företag från tredjeland tillhandahåller en invest- eringstjänst eller utför investeringsverksamhet uteslutande på initiativ av en icke-professionell kund – eller en kund som på begäran får behandlas som en professionell kund enligt avsnitt II i bilaga II till MiFID II – som är etablerad eller befinner sig i unionen (artikel 42). sådana kunder ska dock inte ge företaget rätt att marknadsföra nya kate- gorier av investeringsprodukter eller investeringstjänster till denna kund på annat sätt än genom filialen när detta krävs enligt nationell rätt i det land där kunden är etablerad eller befinner sig. I samband med att MiFID II genomfördes i svensk rätt uttalades att detta närmast får betraktas som en tolkningsregel för vad som avses med tillståndspliktig värdepappersrörelse inom ett lands territorium (prop. 2016/17:162 s. 467). Om ett företag som hör hemma utanför EES tillhandahåller tjänster uteslutande på initiativ av en person som är etablerad inom EES, bör tjänsterna inte betraktas som tillhandahållna på unionens territorium. Däremot ska det inte anses vara tjänster som tillhandahålls på kundens eget initiativ om ett företag som hör hemma utanför EES söker upp kunder eller presumtiva kunder i unionen eller erbjuder eller marknadsför investeringstjänster eller investerings- verksamhet tillsammans med sidotjänster (skäl 111 i MiFID II). angavs att det i svensk rätt inte betraktas som tillhandahållande av tjänster i om en person här i landet på eget initiativ vänder sig till ett företag utomlands för att få en tjänst utförd (se samma prop.). gjorde då bedömningen att någon ändring i svensk rätt inte krävdes för att genomföra reglerna i MiFID II om tillhandahållande av tjänster ute- slutande på kundens eget initiativ. Regeringen anser inte att det finns någon anledning att göra en annan bedömning i detta lagstiftningsärende utan konstaterar att tillhandahållande av tjänster uteslutande på kundens eget initiativ inte är att anse som värdepappersrörelse som drivs i i den mening som avses i lagen om värdepappersmarknaden (jfr 4 kap. 4 §). När förutsättningarna för att ett företag från tredjeland ska få tillhandahålla tjänster på detta sätt utan tillstånd är uppfyllda, utgör ett Prop. 2021/22:8 sådant tillhandahållande därför inget hinder för att företaget i fråga även tillämpar det föreslagna undantaget för handel för egen räkning med direkt tillträde till en handelsplats. När det gäller Stockholm AB:s synpunkt att det även vore väl- kommet med en harmonisering av reglerna för tillträde för handelsplatsens medlemmar, konstaterar regeringen att det inte är en fråga som behandlas i detta lagstiftningsärende. 10Lagstiftningsåtgärder med anledning av ändringar i EU:s förordning om referensvärden Ett index är ett mått som bestäms utifrån ett urval av underliggande data. När ett index används för att bestämma värdet på ett finansiellt instrument eller finansiellt avtal eller används för att mäta resultatet i t.ex. en värde- pappersfond blir det ett referensvärde (på engelska benchmark). En del index är referensräntor – t.ex. , Euribor och Stibor – som kan ligga till grund för prissättningen av olika typer av finansiella instrument, exem- pelvis ränteswappar. Vissa referensräntor används även för att bestämma nivån på räntor för t.ex. bolån. Index kan också användas för att mäta en fonds resultat i syfte att fastställa en portföljs tillgångsallokering eller beräkna resultatberoende avgifter. Index som avser råvaror används för prissättningen av derivatkontrakt eller certifikat. Index som utgör referens- värden fyller således en viktig funktion på de finansiella marknaderna. 10.1.2EU:s förordning om referensvärden Det har förekommit manipulation av referensräntorna och som har visat på referensräntornas betydelse och deras sårbarhet. Med anledning av den uppmärksammade problematiken när det gäller dessa referensräntor utfärdade och rådet en för- ordning om referensvärden. Genom förordningen infördes förbättrad styrning och kontroll över processen kring fastställandet av referensvärden med syftet att säkerställa att de index som i unionen används som referens- värden i finansiella instrument och finansiella avtal eller för att mäta investeringsfonders resultat är rättvisande och inte manipuleras. Förord- ningen innehåller olika regler för olika typer av referensvärden. trädde lagen (2018:2024) med kompletterande bestämmel- ser till EU:s förordning om referensvärden i kraft (prop. 2018/19:4, bet. 2018/19:FiU18, rskr. 2018/19:53). EU:s förordning om referensvärden ska tillämpas på tillhandahållande av referensvärden, rapportering av dataunderlag för referensvärden och användning av referensvärden inom unionen (artikel 2.1). ställs på de centrala aktörer som medverkar vid fastställande av referens- Dessa aktörer benämns i förordningen administratörer och rap- portörer av dataunderlag (artikel 3.1.6 och 3.1.8). Eftersom det finns många olika referensvärdestyper och referensvärdes- storlekar har det ansetts viktigt att förordningen ställer proportionerliga krav så att den administrativa bördan för en administratör inte blir större än vad som är befogat med hänsyn till hur viktigt referensvärdet är för det finansiella systemet (skäl 40). I förordningen delas referensvärden in i tre kategorier som är föremål för krav i förhållande till deras storlek och art (referensvärdeskategorier). Dessa kategorier utgörs av kritiska referensvärden (artiklarna 3.1.25 och 20), signifikanta referensvärden (artiklarna 3.1.26 och 24) och icke-signifikanta referensvärden (artik- larna 3.1.27 och 26). Brister i vissa referensvärden kan få konsekvenser för marknadernas integritet, den finansiella stabiliteten, konsumenter, realekonomin eller finansiering av hushåll och företag som skulle kunna påverka en eller flera medlemsstater (skäl 35 i EU:s förordning om referensvärden). EU:s för- ordning om referensvärden innehåller därför särskilda regler för sådana referensvärden som anses som kritiska i denna bemärkelse (artiklar- na 20–23). Tillhandahållande av ett referensvärde och rapportering av dataunderlag är en frivillig verksamhet. När det gäller kritiska referens- värden har emellertid den behöriga myndigheten under vissa förutsätt- ningar bl.a. möjlighet att tvinga en administratör att offentliggöra ett sådant referensvärde (artikel 21.3) och även kräva att vissa företag rapporterar dataunderlag till referensvärdet (artikel 23.6). Det är kommissionen som fastställer vilka referensvärden som är kritiska. Ett referensvärde ska anses vara kritiskt om det uppfyller vissa kriterier. Kriterierna är alternativa (artikel 20.1). Ett referensvärde anses exempelvis kritiskt om det används som en referens för finansiella instru- ment eller finansiella avtal eller för att mäta resultatet hos investerings- fonder som har ett totalt värde på , baserat på referensvärdets alla olika löptider. 10.1.5 Nationellt kritiska referensvärden Vissa referensvärden som baseras på information från rapportörer som till största delen är etablerade i en enda medlemsstat kan fastställas som kritiskt i den medlemsstaten av kommissionen. en förteckning över kritiska referensvärden och har sedan dess infört en rad kritiska referensvärden i förteckningen, se kommis- sionens genomförandeförordning (EU) 2016/1368 av om inrättande av en förteckning över kritiska referensvärden som används på finansmarknader i enlighet med och rådets Prop. 2021/22:8 förordning (EU) 2016/1011. Genom en ändring i genomförande- förordningen har kommissionen infört den svenska referensräntan Interbank Offer Rate (Stibor) i förteckningen över kritiska referensvärden, se kommissionens genomförandeförordning (EU) 2018/1557 av om ändring av genomförande- förordning (EU) 2016/1368. Genom kommissionens beslut att ta upp Stibor i förteckningen över kritiska referensvärden bedömer kommis- sionen, i likhet med , att Stibor är kritiskt för den svenska finansmarknaden. 10.2Vilka ändringar har gjorts i EU:s förordning om referensvärden? och rådet utfärdade förordningen om ändring av EU:s förordning om referensvärden. De ändringar i EU:s för- ordning om referensvärden som har införts kan delas in i två delar. Den första delen rör undantag för vissa referensvärden från tredjeland. I EU:s förordning om referensvärden finns regler om användningen av referensvärden från tredjeland och hur administratörer belägna i ett tredje- land kan tillhandahålla referensvärden inom EU. Till exempel försäkrings- bolag, banker och andra företag inom EU använder referensvärden från tredjeland i många olika kommersiella syften. En del administratörer belägna i ett tredjeland har dock inte ansökt om tillstånd att få tillhanda- hålla referensvärden inom EU eller får inte göra det enligt nationella regler. Om administratörerna inte kan tillhandahålla referensvärdena inom EU, kan dessa referensvärden inte heller användas av marknadsaktörer inom EU efter det att övergångsperioden går ut .