prop · H803119 · 2021-03-16 00:00:00 — Det fjärde penningtvättsdirektivet ska tillämpas på fysiska och juridiska personer som utövar yrkesmässig verksamhet som fastighetsmäklare (arti- 2020/21:119 kel 2.1.3 d). Direktivet ställer krav på att personer som har en ledande be- fattning i en juridisk person eller som är ägare till de juridiska personerna genomgår en lämplighetsprövning och att det är möjligt att ingripa mot sådana personer (artikel 47.3). Som Svensk Försäkring framhåller är det viktigt att en sådan prövning kan ske. Prövningen fyller en viktig funktion för att skydda allmänna och enskilda intressen. I motsats till Fastighets- mäklarinspektionen anser regeringen att direktivet kräver att en lämplig- En motsvarande lämplighetsprövning krävs också en- ligt annan jämförbar lagstiftning (se t.ex. 7 kap. 6 § penningtvättslagen). Prövningen bör ske i samband med ansökan om registrering, men även löpande när registrering skett (se avsnitt 10.5). Kravet på prövning av företagsledningen bör för det första omfatta just Till företagsledningen bör räknas – på motsvarande sätt som i penningtvättslagen – styrelseledamöter och verkställande direktör. företag där sådana funktioner saknas bör den eller de personer som på mot- svarande sätt kan företräda den juridiska personen omfattas av defini- Även styrelsesuppleanter och vice verkställande direktörer som inte har trätt i styrelseledamots eller verkställande direktörens ställe bör omfattas av prövningen, eftersom de vid förfall för ordinarie organledamot ska ingå i företagets ledning (se prop. 2016/17:173 s. 407–409 och 551 2015/16:197 s. 203 och 448). En allmän definition av vilka som hör till ledningen i ett fastighetsmäklarföretag bör tas in i den nya lagen (jfr 7 a kap. 7 § andra stycket 2 penningtvättslagen). Även kravet på prövning av ägares lämplighet bör gälla samma person- krets som i penningtvättslagen. Där har direktivet genomförts så att de som har ett kvalificerat innehav av andelar i den juridiska personen omfattas av Det sagda innebär att det i lagen bör tas in en definition av begreppet kvalificerat innehav i ett fastighetsmäklarföretag som motsvarar den i 1 kap. 5 § 15 lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Prövningen bör liksom i penningtvättslagen ta sikte på om personerna i fråga har gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet eller i väsentlig ut- sträckning har åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamhet. mäklarinspektionen vill att det klargörs vad ett åsidosättande kan bestå i. Inspektionen undrar också hur omfattande kontrollen behöver vara. kan konstateras att den föreslagna bestämmelsen ges samma utformning som bestämmelserna i flera andra lagar som genomför penningtvättsdi- Ett åsidosättande kan bl.a. avse om någon tidigare i en verksamhet som han eller hon bedrivit inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt fastighetsmäklarlagen, men det kan också gälla underlåtenhet att följa de gällande skatte- eller bokföringsreglerna. Den närmare innebörden utveck- las i författningskommentaren. Det är – som Svensk Försäkring framhåller – nödvändigt med en kon- troll av utdrag ur belastningsregistret vid prövningen av om någon i före- tagsledningen eller en kvalificerad ägare har gjort sig skyldig till allvarlig Fastighetsmäklarinspektionen har – som ett led i redbarhetsprövningen av fastighetsmäklare – möjlighet att få tillgång till uppgifter ur registret. Datainspektionen (numera Integritetsskyddsmyn- digheten) invänder att det saknas en analys av den inverkan på den enskil- des personliga integritet som det innebär att integritetskänsliga uppgifter om lagöverträdelser kommer att samlas in och bearbetas i samband med lämplighetsprövningen av företagsledning och kvalificerade ägare i fastig- Inspektionen efterlyser överväganden om huruvida integritetsintrången är proportionerliga och vilka integritetshöjande be- stämmelser som kan behövas till skydd för de personer vars person- uppgifter ska behandlas. Enligt EU:s dataskyddsförordning får personupp- gifter behandlas om behandlingen nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i myndighetsutövning (artikel 6.1 e). Grunden för behandlingen av personuppgifter ska fastställas i unionsrätten eller i nationell rätt. Behandlingen ska vara nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövning. Den författning eller det beslut som utgör den rätts- liga grunden för behandling av personuppgifter enligt dataskyddsförord- ningen måste uppfylla ett mål av allmänt intresse och vara proportionell mot det legitima mål som eftersträvas (artikel 6.3). De intressen som bär upp – att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism – utgör allmänna intressen i dataskyddsförordningens mening. Av 3 kap. 8 § lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning framgår att personuppgifter som rör lagöverträdelser får behandlas av myndigheter. Det är nödvändigt med personuppgiftsbehandling i samband med lämplig- hetsprövningen av företagsledning och ägare för att genomföra en annan unionsrättsakt – penningtvättsdirektivet. Vid motsvarande lämplighets- prövning enligt annan lagstiftning finns också en möjlighet att få tillgång till registret (se 13 § förordningen [1999:1134] om belastningsregister). Den aktuella behandlingen rör uppgifter om personer som avser att verka yrkesmässigt i en bransch som allmänt sett bedömts ha hög risk att utsättas för penningtvätt och finansiering av terrorism. Det finns dessutom ett in- tresse från konsumentskyddssynpunkt av att fastighetsmäklarföretagens ledningspersoner och ägare är lämpliga för sina uppgifter. Sammantaget får den föreslagna regleringen anses vara proportionerlig. Inte heller blir integritetsintrånget större än nödvändigt. Regeringen avser att återkomma i förordning med regler om Fastighetsmäklarinspektionens inhämtande av belastningsregisterutdrag avseende företagsledning och kvalificerade äga- re. För fastighetsmäklare krävs för registrering att de ska ha för avsikt att vara yrkesverksamma. Kravet är motiverat med hänsyn till att det annars skulle vara möjligt att starta verksamhet efter den teoretiska utbild- ningen, vilket skulle motverka lagens syfte (se prop. 1994/95:14 s. 36). Utredningen föreslår att ett motsvarande krav ska gälla som villkor för registrering av fastighetsmäklarföretagen. invänder mot detta och framhåller att ett krav på att ett företag ska ha för avsikt att vara yrkesverksamt kan leda till tillämpningssvårigheter. Regeringen kan konstatera att det angivna motivet för kravet i fråga om fastighets- mäklare – att säkerställa att verksamhet inte startas alltför efter den teoretiska utbildningen – inte kan åberopas som motiv för att ett införa ett motsvarande krav när det gäller företagen. Det kan också konstateras att det redan genom att registreringsskyldigheten avser fastighetsmäklar- företag förutsätts att fastighetsmäklare bedriver verksamhet i företaget (se avsnitt 5.2). Det finns mot den bakgrunden inte anledning att införa som 2020/21:119 ett särskilt villkor att fastighetsmäklarföretaget ska ha för avsikt att vara yrkesverksamt. I propositionen lämnas – till skillnad från utredningen – inte något för- slag om en regel om skadeståndsansvar för fastighetsmäklarföretagen (se avsnitt 9.5). Det finns mot den bakgrunden inte skäl att införa som ett vill- kor för registrering av fastighetsmäklarföretag att de har ansvarsförsäk- ring. Regeringens förslag: Det ska i den nya lagen upplysas om att det finns bestämmelser om tillämplig lag i internationella situationer på privat- rättens område i EU-förordningarna om tillämplig lag för avtalsförplik- telser (I) och för utomobligatoriska förpliktelser (II). nationella situationer som inte omfattas av någon av förordningarna ska lagen vara tillämplig om en väsentlig del av fastighetsmäklarens upp- drag utförs i . Ett fastighetsmäklarföretag ska inte omfattas av registreringsskyl- dighet ifall det är etablerat i en annan stat inom EES och tillfälligt bedri- ver verksamhet i . Det ska i den nya lagen tas in en upplysning om att bestämmelser om tillfällig yrkesutövning och erkännande av yrkeskvalifikationer som har förvärvats eller erkänts i en annan stat inom EES eller i finns i lagen om erkännande av yrkeskvalifikationer och i andra författningar. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. ningen föreslår att lagen ska tillämpas, oavsett var fastigheten är belägen, om en väsentlig del av fastighetsmäklarens uppdrag utförs i . gäller dock inte, enligt utredningens förslag, i den utsträckning något annat följer av I-förordningen. Utredningen föreslår vidare att även fastig- hetsmäklarföretag som är etablerade i och som vill tillfälligt be- driva verksamhet i ska undantas från registreringsskyldighet. redningen föreslår inte någon upplysningsbestämmelse om de regler om tillfällig yrkesutövning och erkännande av yrkeskvalifikationer som finns i andra författningar. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslagen eller har inga invändningar mot dem. ser gärna en uttryck- lig bestämmelse i lagen som anger att en enskild fastighetsmäklare som är etablerad i en annan stat inom EES eller i och som tillfälligt be- driver verksamhet här inte är skyldig att vara registrerad. Skälen för regeringens förslag Lagens tillämpning i internationella situationer I 3 § fastighetsmäklarlag finns regler om lagens tillämplighet i Enligt paragrafens första mening ska lagen tillämpas oavsett var fastigheten är belägen, om en väsentlig del av fastig- hetsmäklarens uppdrag utförs i . Detta gäller, enligt paragrafens andra mening, inte i den utsträckning något annat följer av I-för- Prop. 2020/21:119 ordningen. Paragrafens första mening infördes fastighetsmäklar- lag sedan det ansetts råda osäkerhet om vad som gällde i internationella situationer (se prop. 1994/95:14 s. 16–18, jfr rättsfallet NJA 1991 s. 43). Den andra meningen lades till efter tillträde till Romkonven- tionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser och hänvisar numera alltså till I-förordningen som ersatt den konventionen. Förhållandet mellan en fastighetsmäklare och en uppdragsgivare grun- dar sig på ett uppdragsavtal som innebär att fastighetsmäklaren ska för- medla en fastighet som uppdragsgivaren vill sälja. Det kan också – även om det är mindre vanligt – handla om att uppdragsgivaren vill köpa en fastighet. För avtal på privaträttens område anger i en internationell situa- tion I-förordningen vilket lands lag som är tillämplig på avtalet. Förordningens grundprincip är att parterna har rätt att själva bestämma vil- ket lands lag som ska tillämpas på deras avtalsförhållande. Det ställs inget krav på att avtalet ska ha anknytning till den valda rättsordningen (artikel Om parterna inte har valt tillämplig lag, innehåller förord- ningen lagvalsregler för olika typer av avtal (artiklarna 4–8). I artikel 4 sägs t.ex. att tjänsteavtal ska vara underkastade lagen i det land där tjänste- leverantören har sin vanliga vistelseort. Av störst praktisk betydelse vid fastighetsförmedlingar är sannolikt förordningens bestämmelser om kon- sumentavtal. För vissa sådana avtal med en nära anknytning till det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort tillämpas lagen i konsumen- tens hemland (artikel 6.1 och 6.4). Det finns särskilda begränsningar av parternas frihet att välja tillämplig lag för dessa konsumentavtal (artikel 6.2). Fastighetsmäklarlagen innehåller inte bara regler om avtalsförhållandet mellan uppdragsgivaren och fastighetsmäklaren. Den innehåller också regler om förhållandet mellan uppdragsgivarens motpart i avtalet om överlåtelse eller upplåtelse av fastigheten, ofta en köpare, och mäklaren. Det torde i det här sammanhanget främst handla om köparens krav på s.k. utomobligatoriskt skadestånd mot fastighetsmäklaren. I sådana fall finns regler om tillämplig lag i internationella situationer i och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (II). Huvudregeln i II-förordningen är att lagen i det land där skadan uppkom ska tillämpas på ett anspråk till följd av en skadevållande händelse (artikel 4.1). Från denna regel görs undantag om den skadevållande och den skadelidande har gemensam hemvist. I sådana fall ska lagen i det landet tillämpas (artikel 4.2). Det görs också undantag om den utomobli- gatoriska förpliktelsen har uppenbart närmare anknytning till ett annat land. Så kan vara fallet exempelvis till följd av ett tidigare rättsförhållande mellan parterna. I så fall ska lagen i det landet tillämpas (artikel 4.3). Förordningen ger parterna viss rätt att själva bestämma vilket lands lag som ska tillämpas på den utomobligatoriska förpliktelsen. För andra än näringsidkare gäller dock att ett sådant avtal får ingås endast efter det att den ersättningsgrundande händelsen har inträffat. Om ett lagvalsavtal är tillåtet, ställs det dock inget krav på att avtalet ska ha någon anknytning till den valda rättsordningen (artikel 14). Det kan till att börja med konstateras att fastighetsmäklarlag inte innehåller någon hänvisning till II-förordningen. 2020/21:119 ordningen innehåller unionsrättsliga lagvalsregler som kan gälla i stället för svenska regler, bör den nya lagen innehålla en hänvisning inte bara till I-förordningen utan även till den förordningen. Respektive förord- ning kan – utifrån de kriterier som anges där och inte de som föreskrivs i fastighetsmäklarlagen – innebära att utländsk lag blir tillämplig och att fastighetsmäklarlagen inte tillämpas. De kan också innebära att svensk lag blir tillämplig trots att 3 § första meningen förespeglar motsatsen (jfr prop. 1997/98:14 s. 35). I-förordningens bestämmelser om konsumentavtal kan t.ex. medföra att konsumentens vistelseort är det avgörande anknyt- ningskriteriet, medan motsvarande kriterium för II-förordningen är där skadan uppkom. För att inse att hänvisningen i den andra meningen till unionsrätten kan innebära en förändring av regeln i första meningen krävs att rättstillämparen har kunskap om ett omfattande . Den nuvarande paragrafen riskerar därför att ge en missvi- sande bild av vad som gäller. En mer rättvisande reglering är i stället att i en upplysningsbestämmelse i den nya lagen ange att bestämmelser om tillämplig lag finns i EU-förordningarna. Det kan för vissa situationer finnas behov av att i fastighetsmäklarlagen ha en regel som kompletterar lagvalsreglerna i de aktuella förordningarna. Det torde numera främst bli aktuellt att tillämpa denna regel för att avgöra om lagens näringsrättsliga bestämmelser gäller (jfr prop. 1994/95:14 s. 17 och 18). Det kan t.ex. gälla i vad mån någon måste ansöka om registrering i . Frågan är då hur en sådan regel ska vara utformad. När re- gleringen infördes fastighetsmäklarlag ansågs det råda oklarhet om hur regeln skulle uppfattas (se , , 1995, s. 1–6, och Jänterä-Jareborg, , 1995, s. 374–383). De oli- ka förarbetena ger inte uttryck för någon enhetlig syn på hur bestämmelsen ska uppfattas – som en internationellt privaträttslig lagvalsregel (se prop. 1997/98:14 s. 22) eller en regel som geografiskt begränsar lagens tillämp- ningsområde (se prop. 1994/95:14 s. 17). Det har trots kritiken inte fram- kommit att regeln har gett upphov till några påtagliga problem i rätts- tillämpningen och frågan tas inte heller upp av utredningen eller remiss- instanserna. Den kommer dessutom bara att tillämpas när inte någon av EU-förordningarna är tillämplig. Med hänsyn även till de begränsningar som finns att utan nytt beredningsunderlag ge bestämmelsen ett nytt sak- ligt innehåll, bör omarbetningen därför stanna vid att det föreskrivs att i internationella situationer som inte omfattas av någon av förordningarna ska lagen tillämpas om en väsentlig del av fastighetsmäklarens uppdrag utförs i . Det är inte nödvändigt att särskilt föreskriva att regeln gäller oavsett var fastigheten är belägen. Tjänstedirektivet syftar till att skapa en gemensam marknad för tjänster. Direktivet är tillämpligt på tjänster som tillhandahålls av en fysisk eller juridisk person som är etablerad i en stat inom EES. Fastighetsförmedling omfattas av direktivet (se t.ex. prop. 2008/09:187 s. 54). Om någon regel i tjänstedirektivet strider mot en bestämmelse i en annan unionsrättsakt som reglerar specifika frågor om tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet inom särskilda områden eller för särskilda yrken, ska bestämmelsen i den andra rättsakten ges företräde (artikel 3). da gäller endast den specifika bestämmelse som ger upphov till konflikten –inte tjänstedirektivets övriga bestämmelser som fortfarande ska tilläm- pas. Ett erkännande av yrkeskvalifikationer, som oftast utgör en del av till- ståndsförfarandet, regleras av och rådets direktiv /36/EG av om erkännande av yrkeskvalifika- tioner, i lydelsen enligt och rådets direktiv /55/EU (yrkeskvalifikationsdirektivet). Direktivet har företräde fram- för tjänstedirektivet. Övriga delar av tillståndsförfarandet omfattas av arti- klarna 9–15 i tjänstedirektivet och ska uppfylla de krav som de artiklarna ställer (se prop. 2008/09:187 s. 55). Medan kravet i fastighetsmäklarlagen på tillfredsställande utbildning omfattas av yrkeskvalifikationsdirektivet och de författningar som genom- för det direktivet i svensk rätt, omfattas andra krav i fastighetsmäklarlagen av tjänstedirektivet. Det gäller t.ex. kraven på att den som ansöker om regi- strering inte är underårig, har ansvarsförsäkring samt är redbar och i övrigt lämplig. I samband med genomförandet av tjänstedirektivet gjordes bedömning- en att den dåvarande regleringen för fastighetsmäklare stod i överens- stämmelse med tjänstedirektivet (se prop. 2008/09:187 s. 71 och 116 samt Ds 2008:75 s. 144–146, 222, 407, 408 och 508). föreslås regler som innebär att fler hyresförmedlare ska omfattas av registreringsplikt och till- syn. Förslagen innehåller regler som motsvarar de regler som gäller för andra fastighetsmäklare och som bedömts vara förenliga med tjänstedirek- tivet. De får därför anses uppfylla direktivets krav. Frågan är då om den föreslagna ordningen för registrering av fastighets- mäklarföretag är förenlig med tjänstedirektivet. I tjänstedirektivet ställs vissa krav på nationella regler vid etablering i . Till att börja med krävs att tillståndsregleringen inte är diskrimi- nerande, att den är motiverad av hänsyn till allmänintresset och att det eftersträvade målet inte kan uppnås med en mindre begränsande åtgärd (artikel 9). Vid bedömningen av om målet kan uppnås med en mindre be- gränsande åtgärd får det i synnerhet beaktas om en efterhandskontroll skulle ske för sent för att få någon reell verkan. Ett tillståndsförfarande ska vidare vara grundat på kriterier som hindrar att myndigheten gör en god- tycklig bedömning. Dessa kriterier ska bl.a. vara icke-diskriminerande, proportionerliga och motiverade av ett allmänintresse. De ska också vara tydliga, objektiva, offentliggjorda i förväg och öppna för insyn samt som utgångspunkt ge rätt att utöva verksamhet på medlemsstatens hela territo- rium (artikel 10). Det står klart att den föreslagna regleringen för att få bedriva verksamhet som fastighetsmäklarföretag i är nödvändig och motiverad av all- mänintressen, såsom konsumentintresset och efterlevnaden av EU:s pen- ningtvättsdirektiv (se avsnitt 5, 6 och 7.1). Det skulle inte vara tillräckligt med en anmälningsplikt eller slumpvisa efterhandskontroller av företag (se även avsnitt 7.1). Den föreslagna ordningen är inte heller diskrimine- rande mot någon tjänsteleverantör på grundval av nationalitet eller verk- samhetsort. Förfarandet som kommer att regleras i lag och förordning upp- fyller också kraven i artikel 10 på tydlighet, objektivitet, offentliggörande, insyn och rätt till utövande i hela landet. Utformningen av kravet på red- barhet utifrån tydlighetskriteriet i artikel 10 behandlas särskilt i avsnitt 7.3. 2020/21:119 Artikel 15 innehåller en uppräkning av vissa krav som endast får ställas om de är icke-diskriminerande, nödvändiga och proportionerliga. Dit hör bl.a. krav som innebär att endast vissa tjänsteleverantörer på grund av verksamhetens särskilda karaktär får starta tjänsteverksamheten i fråga (artikel 15.2 d). Det registreringsförfarande som föreslås för fastighets- mäklarföretagen bedöms vara ett sådant krav. Det får dock – på motsva- rande sätt som registreringsförfarandet för fastighetsmäklare – anses vara icke-diskriminerande, nödvändigt och proportionerligt. Den föreslagna regleringen för att få bedriva verksamhet som fastighetsmäklarföretag i och som kan få betydelse för fastighetsmäklarföretag från andra stater inom EES som vill etablera sig i bedöms vara förenlig med tjänstedirektivets krav. Även när det gäller rätten för fastighetsmäklarföretag som är etablerade i andra stater inom EES att tillfälligt utöva fastighetsmäklartjänster i måste reglerna för registrering uppfylla vissa krav i tjänstedirek- tivet. Utrymmet för att ställa krav på den som tillfälligt vill tillhandahålla tjänster i en annan stat är mycket litet. Kraven ska kunna motiveras med skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljö- skydd. Krav som innebär skyldighet för tjänsteleverantören att få ett till- stånd från myndighet eller att skriva in sig i register är inte tillåtna. Mot denna bakgrund bör fastighetsmäklarföretag ha rätt att tillfälligt bedriva verksamhet i utan krav på registrering ifall de är etablerade i en annan stat inom EES. Dessa företag bör alltså vara undantagna från skyl- digheten att vara registrerade. Det bör i den nya lagen införas en bestäm- melse med den innebörden. Utredningen föreslår att även fastighetsmäk- larföretag som är etablerade i och som vill tillfälligt bedriva verk- samhet i ska undantas från skyldigheten att vara registrerade. Tjänstedirektivet är tillämpligt på tjänster som tillhandahålls av en fysisk eller juridisk person som är etablerad i en stat inom EES. är inte part till och bör därför inte omfattas av undantagsbestäm- melsen. Yrkeskvalifikationsdirektivet ställer krav på att varje medlemsstat erkän- ner yrkeskvalifikationer från andra stater inom EU. Bestämmelserna i di- rektivet gäller för den som i egenskap av anställd eller egenföretagare vill utöva ett reglerat yrke i en annan stat inom EES eller i . Syftet med direktivet är att jämställa yrkesutövare som har förvärvat sina yrkes- kvalifikationer i en stat inom EES med dem som har förvärvat sina yrkes- kvalifikationer i en annan EES-stat eller i . Fastighetsmäklaryrket är ett reglerat yrke i i den mening som avses i direktivet. För att en fastighetsmäklare ska kunna registreras krävs att han eller hon har en tillfredsställande utbildning. Den som vill utöva fastighetsmäklaryrket i och som har förvärvat sina yrkeskvalifikationer eller har fått dem erkända i en annan stat inom EES eller i kan få sina yrkeskvalifikationer erkända här. Ett erkän- nande av yrkeskvalifikationerna ger personen rätt till tillträde till fastig- hetsmäklaryrket om han eller hon är behörig att utöva yrket i en annan stat inom EES eller i . Han eller hon har därmed rätt att utöva fastig- hetsmäklaryrket på samma villkor som om yrkesutövaren hade förvärvat sina yrkeskvalifikationer här i landet. Förutsättningarna för ett sådant er- Prop. 2020/21:119 kännande regleras i lagen (2016:145) om erkännande av yrkeskvalifika- tioner, förordningen (2016:157) om erkännande av yrkeskvalifikationer och fastighetsmäklarförordning. Av dessa författningar framgår vad som gäller om en fastighetsmäklare med utländska yrkeskvalifika- tioner vill etablera sig i . I författningarna finns även regler om förutsättningarna för den som är etablerad i annan stat inom EES eller i att tillfälligt utöva verksamhet här. Reglerna för fastighets- mäklare är således anpassade till bestämmelserna i yrkeskvalifikations- direktivet. I avsnitt 6 föreslås att ytterligare hyresförmedlare ska vara regi- streringsskyldiga och stå under tillsyn.