prop · H803153 · 2021-03-23 00:00:00 — Vad gäller frågan om bestämmande av ersättningen till rättsinnehavarna menar också SFIR och Juridiska fakultetsstyrelsen vid att nya bestämmelser bör införas. Även bl.a. , och understryker vikten av att avtalsfriheten på området säkerställs. Skälen för regeringens förslag En ny ursprungslandsprincip behöver införas Inom upphovsrätten gäller allmänt att det avgörande för vilket lands lag som är tillämplig när det gäller användningen av verk och andra prestationer som ingår i t.ex. en radio- eller tv-utsändning är var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden sker. Direktivet reglerar den frågan när det gäller radio- och tv-företags tillgängliggörande av en radio- eller tvutsändning av vissa program eller en upptagning av sådana program i en tjänst via internet, en s.k. playtjänst (onlinetjänst respektive online service i den svenska respektive engelska språkversionen av direktivet). Enligt direktivet ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske i det EES-land där radio- eller tv-företaget har sitt huvudsäte (artikel 3.1). Det innebär att de rättigheter som krävs för att göra programmen tillgängliga inom EES endast behöver klareras i det landet, eftersom radio- eller tv-företagets användning av de skyddade verken och prestationerna ska anses ske där. Bestämmelserna syftar till att förbättra den gränsöverskridande tillgången till radio- och tv-program inom EES (artikel 1). Ersättningen till rättsinnehavarna ska återspegla programmens publik och medlemsstaterna ska säkerställa att parterna vid bestämmandet av ersättningen beaktar alla aspekter av den aktuella tjänsten, t.ex. hur länge programmen är tillgängliga (artikel 3.2). Direktivets bestämmelser innebär dock inte någon skyldighet för radio- eller tv-företag att tillgängliggöra program över gränserna och bestämmelserna ska inte heller påverka parternas möjlighet att, i enlighet med unionsrätten, avtala om att begränsa utnyttjandet av de rättigheter som berörs (artikel 3.3). Upphovsrättslagen innehåller bestämmelser som reglerar var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske vid vissa utsändningar över satellit (61 a §). Bestämmelserna infördes med anledning av satellit- och kabeldirektivet. Det finns däremot inte några bestämmelser som reglerar var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske när det gäller de tjänster som omfattas av direktivet. Det innebär att nya bestämmelser behöver införas. Vilket lands lag pekas ut? Enligt direktivet ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske i det EES-land där radio- eller tv-företaget har sitt huvudsäte (artikel 3.1). Med anledning av ordalydelsen i den engelska, franska respektive tyska språkversionen av artikel 3.1 (principal , principal établissement respektive hauptniederlassung) föreslås i promemorian att företagets huvudsakliga etablering i stället ska användas. (Patent- och marknadsöverdomstolen) efterfrågar en motivering till varför företagets huvudsakliga etablering föreslås och hur det förhåller sig till uttrycket säte. I allmänhet gäller att ett företag har sin huvudsakliga etablering där det har sitt huvudkontor, sin ledning eller sina centrala administrativa funktioner. Avgörande är alltså till vilket land företaget har starkast anknytning. Det registrerade sätet är inte alltid detsamma som det faktiska sätet. Med hänsyn till de språkversioner av direktivet som särskilt lyfts fram i promemorian framstår det som mer närliggande att i förevarande fall tala om företagets huvudsakliga etablering. Regeringen instämmer därför i förslaget i promemorian. Vilka program och tjänster omfattas? Enligt artikel 3.1 ska regleringen tillämpas vid tillhandahållande av radioprogram och vissa tv-program i vad som benämns anknutna onlinetjänster. De tv-program som ska omfattas är dels nyhets- och aktualitetsprogram, dels egna produktioner som finansieras helt av tv-företaget. Enligt direktivets skäl motiveras begränsningen av de särdrag som finns när det gäller finansiering och licensiering av vissa tv-program (skäl 10). Vad som avses med nyhets- och aktualitetsprogram (news and current affairs programmes i den engelska språkversionen) behandlas inte närmare i direktivet. Viss ledning kan hämtas från tolkning av vad som avses med nyheter i och rådets direktiv /29/EG av om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (direktivet om upphovsrätt i informationssamhället), när det gäller möjligheten att använda verk och andra skyddade prestationer vid nyhetsrapportering med stöd av en inskränkning i upphovsrätten. Med nyhet (current event) avses enligt domstolen en händelse som är av informationsintresse för allmänheten då det rapporteras om den (dom i mål C-516/17, Spiegel Online, punkt 67). Utifrån den tolkning som har gett uttryck för kan det antas att med nyhets- och aktualitetsprogram i direktivets mening avses program där information om en sådan händelse t.ex. rapporteras, analyseras eller kommenteras. Exempel på aktualitetsprogram som inte är rena nyhetsprogram är nyhetsmagasin och debattprogram. Som Film&TV-Producenterna framhåller bör t.ex. underhållningsprogram som i och för sig tar upp händelser som är av informationsintresse för allmänheten däremot inte anses utgöra nyhets- eller aktualitetsprogram. Med egna produktioner avses enligt skälen i direktivet program som är producerade av radio- eller tv-företaget med användning av egna resurser. Beställda produktioner eller s.k. samproduktioner är däremot inte att betrakta som egna produktioner i direktivets mening. också att finansieringskravet bör anses uppfyllt även om finansieringen kommer från offentliga medel (skäl 10). För svensk del innebär det att public service-företagens produktioner omfattas om övriga förutsättningar är uppfyllda. Film&TV-Producenterna menar att det bör tydliggöras bl.a. att inte bara inspelningen av programmet ska ha skett med användning av radio- eller tv-företagets egna resurser, utan att även utvecklingen av innehållet (t.ex. programidén eller programformatet) ska ha skett med användning av företagets egna resurser. Även om en sådan tolkning kan ligga nära till hands ger direktivet inte någon klar ledning i frågan. Den närmare gränsdragningen för vad som i detta avseende krävs för att en produktion ska betraktas som tv-företagets egen är en fråga för rättstillämpningen och ytterst för . Enligt artikel 3.1 ska ursprungslandsprincipen i fråga om tv-program inte vara tillämplig på sändningar av idrottsevenemang eller verk och andra prestationer som ingår i sådana sändningar. Vad som avses med idrottsevenemang behandlas inte heller närmare i direktivet. Det torde inte krävas någon form av tävlingsmoment, även om det oftast är det som paketeras i evenemangsformatet. Med evenemang torde avses större och kommersiella tillställningar, även om någon sådan uttrycklig begränsning inte föreskrivs i direktivet. För att ursprungslandsprincipen ska vara tillämplig krävs det enligt direktivet att programmen tillgängliggörs i vad som benämns som en anknuten onlinetjänst. Enligt direktivets definition avses en onlinetjänst som ett radio- eller tv-företag antingen självt tillhandahåller eller kontrollerar och ansvarar för genom vilken allmänheten tillhandahålls radio- eller tv-program med företagets utsändning, eller efter den, samt eventuellt material i anknytning till en sådan sändning (artikel 2.1). I promemorian anges att det måste förstås så att tillgängliggörandet ska ske i en tjänst via internet som radio- eller tv-företaget tillhandahåller eller kontrollerar och ansvarar för och att det ska ske som utsändningen i kanalerna (linjärt) eller efter sändningen (s.k. catch up). Som Film&TV- Producenterna och framhåller handlar det alltså om tjänster som har en tydlig och underordnad anknytning till radio- och tv-företagens egna sändningar (jfr skäl 8). SVT, SR och pekar på att det i direktivet anges att programmet ska få göras tillgängligt efter utsändningen. De menar att förslaget i promemorian om att tillgängliggörandet ska få ske riskerar att ge uttryck för att det är fråga om än vad som avses i direktivet. Enligt regeringens uppfattning bör direktivsbestämmelsen i första hand syfta till att från tillämpningsområdet undanta tillgängliggöranden som sker utan någon begränsning i tiden. Båda uttryckssätten bör i det här sammanhanget anses ha samma innebörd men förslaget i promemorian får anses tydligare återspegla vad som avses, och regeringen ansluter sig därför till det. Av definitionen följer också att material som har viss anknytning till utsändningen av programmen ska omfattas, oavsett om det materialet ingår i utsändningen och även om det tillgängliggörs före utsändningen. Det handlar om material som berikar eller på annat sätt breddar programmen, t.ex. genom förhandsvisning, utökning, komplettering eller recension av programmets innehåll (skäl 8). Som exempel kan nämnas att ett utdrag ur en intervju sänds under en nyhetssändning och hela intervjun finns tillgänglig i tjänsten. Däremot bör bestämmelserna inte, som SVT menar, anses omfatta den situationen att ett program i dess helhet görs tillgängligt i playtjänsten före utsändningen av programmet i fråga. Vilka rättsinnehavare och användare omfattas? Av artikel 3 följer att regleringen endast ska tillämpas i förhållandet mellan rättsinnehavare (inbegripet t.ex. kollektiva förvaltningsorganisationer) och radio- eller tv-företag (se även skäl 9). Med rättsinnehavare avses den som innehar de aktuella rättigheterna till verket eller prestationen. Det kan vara den ursprungliga rättighetshavaren eller någon som rätten har övergått till. Av artikel 3 följer vidare att samtliga rättigheter som skyddas av unionsrätten är avsedda att omfattas av regleringen (se även skäl 9). I svensk rätt finns det ytterligare en kategori rättighetshavare. Framställare av fotografiska bilder har en till upphovsrätten närstående rättighet till bilden, även om det inte är fråga om ett upphovsrättsligt skyddat verk (49 a § upphovsrättslagen). I direktivets skäl anges att ursprungslandsprincipen ska omfatta klarering av alla de rättigheter som krävs för att tillhandahålla program i de aktuella tjänsterna (skäl 9). Som föreslås i promemorian bör därför även användning av fotografiska bilder omfattas av regleringen. Vad som avses med ett radio- eller tv-företag (sändarföretag respektive broadcasting organisation i de svenska och engelska språkversionerna) behandlas inte närmare i direktivet. (Patent- och marknadsöverdomstolen) efterlyser en mer utförlig redogörelse för varför radio- och tv-företag används genomgående i promemorians förslag trots att sändarföretag används genomgående i direktivet. Enligt domstolen är det tänkbart att en marknadsaktör kan anses utgöra ett sändarföretag enligt direktivet även om det inte uppfattas som ett radio- eller tv-företag. Regeringen konstaterar att begreppet broadcasting organisation, som används genomgående i den engelska språkversionen av direktivet, förekommer även i andra direktiv på upphovsrättsområdet och vanligtvis översätts till radio- och tv-företag (se t.ex. artiklarna 2 och 3 i direktivet om upphovsrätt i informationssamhället). Det är också det uttryck som vanligtvis används i upphovsrättslagen, bl.a. i de för förslagen centrala bestämmelserna om avtalslicens för radio och tv (42 e–§§). Som konstateras i promemorian används radio- och tv-företag i upphovsrättslagen för sändarverksamhet som är organiserad i företagsliknande form, se t.ex. propositionen Återanvändning av upphovsrättsligt skyddat material i radio och tv (prop. 2010/11:33 s. 36). Kraven är alltså allmänt hållna och regeringen ansluter sig till bedömningen i promemorian att det i det här sammanhanget inte finns anledning att använda sig av något annat uttryck. Vilka förfoganden omfattas? Av artikel 3.1 framgår vilka förfoganden, dvs. upphovsrättsligt relevanta åtgärder, som ska omfattas av regleringen. De relevanta förfogandena är dels överföring till allmänheten av verk och andra prestationer, trådbundet eller trådlöst, dels tillgängliggörande för allmänheten av verk och andra Prop. 2020/21:153 prestationer, trådbundet eller trådlöst, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till materialet från en plats och som de själva väljer. Enligt den terminologi som används i upphovsrättslagen görs verket eller prestationen i båda fallen tillgängligt för allmänheten genom att det överförs till allmänheten (se 2 § tredje stycket 1). Enligt artikel 3.1 ska ursprungslandsprincipen även omfatta framställning av exemplar av verk och andra prestationer som är nödvändig för tillhandahållande av, tillgång till eller användning av de tjänster som omfattas av bestämmelserna. Det förhållandet att regleringen endast ska tillämpas mellan rättsinnehavare och radio- eller tv-företag torde dock innebära att endast sådan exemplarframställning som kan tillräknas företaget är avsedd att omfattas. Med nödvändig framställning bör därför förstås framställning av sådana exemplar som krävs för att radio- eller tvföretaget ska kunna överföra verken eller prestationerna till allmänheten. Vilken användning omfattas? Artikel 3.1 reglerar endast var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske och påverkar inte i sig lagligheten av en viss åtgärd. Ursprungslandsprincipen ska emellertid tillämpas för syften som rör utövande av upphovsrätt och närstående rättigheter av relevans för tillhandahållande av, tillgång till eller användning av en anknuten onlinetjänst för aktuella program. I direktivets skäl anges att principen bör omfatta klarering av de rättigheter som är nödvändiga för att ett radio- eller tv-företag ska kunna tillhandahålla programmen i de anknutna onlinetjänsterna (skäl 9). Med utövande av upphovsrätt och närstående rättigheter bör därmed förstås inhämtande av de tillstånd som krävs för att radio- eller tv-företaget ska kunna använda de verk och prestationer som ingår i de aktuella programmen. Avsikten med att ange att ursprungslandsprincipen ska tillämpas för syften som rör utövande av upphovsrätt och närstående rättigheter förefaller vara att undanta olovlig användning från tillämpningsområdet. Ursprungslandsprincipen torde därför endast vara avsedd att gälla under förutsättning att radio- eller tv-företaget innehar de tillstånd som krävs. Direktivet behandlar inte frågan om huruvida annan lovlig användning, såsom användning med stöd av en inskränkning i upphovsrätten, är avsedd att omfattas av artikel 3.1. Som anförs i promemorian, och som bl.a. SVT, SR och SFIR pekar på, kan syftet och ändamålet med bestämmelserna – att underlätta tillgängliggörandet av programmen över gränserna – anses tala för att även sådan användning bör omfattas. Som konstateras i promemorian får dock ordalydelsen anses tala i motsatt riktning. Användning som sker med stöd av en inskränkning kan inte gärna anses innebära att man utövar upphovsrätt, och inte heller anses ske för syften som rör sådant utövande. Den tolkningen ligger också i linje med att regleringen inte ska påverka möjligheten för rättsinnehavare och radio- och tv-företag att, i enlighet med unionsrätten, komma överens om att begränsa utnyttjandet av de aktuella rättigheterna (se artikel 3.3). Som anges i promemorian, och som flera remissinstanser framhåller, är den närmare avgränsningen av tillämpningsområdet dock ytterst en fråga för SFIR pekar i anslutning till detta på att förslaget i promemorian, såvitt nu är aktuellt, till viss del avviker från direktivets ordalydelse. Enligt regeringens uppfattning innebär dock förslaget i promemorian både att det blir tydligare vad som avses och att samma utrymme för tolkning av bestämmelsen lämnas till rättstillämpningen. Regeringen gör alltså även i detta avseende samma bedömning som den som görs i promemorian. Parterna får begränsa utnyttjandet av de rättigheter som omfattas av ursprungslandsprincipen Enligt direktivet ska regleringen inte påverka avtalsfriheten för rättsinnehavare och radio- och tv-företag att, i enlighet med unionsrätten, komma överens om att begränsa utnyttjandet av de aktuella rättigheterna (artikel 3.3 och skäl 13). Direktivet innebär alltså inte någon skyldighet för radio- och tv-företag att tillhandahålla program i sina tjänster via internet i andra länder. Direktivet påverkar inte heller parternas möjlighet att begränsa t.ex. i vilka länder visst material får göras tillgängligt (skäl 10). Flera remissinstanser, bl.a. KLYS, Copyswede, Bildupphovsrätt, , och , understryker vikten av att avtalsfriheten på området säkerställs vid genomförandet, men har inte några synpunkter på förslagen i sig. anser att det som anges i artikel 3.3 bör återspeglas i lagförslagen. Som konstateras i promemorian innebär förslagen att ursprungslandsprincipen ska gälla för den användning som parterna avtalar om. Det innebär dock inte att parterna ska kunna avtala om var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske. Bestämmelserna är alltså inte dispositiva i den mening att de kan avtalas bort. Enligt regeringens bedömning är det därför tydligt att regleringen inte påverkar möjligheten att begränsa utnyttjandet i enlighet med det som anges i artikel 3.3 och det saknas skäl att införa särskilda bestämmelser om detta. Hur ska ersättningen till rättsinnehavarna bestämmas? Enligt artikel 3.2 ska medlemsstaterna säkerställa att parterna, vid fastställande av den ersättning som ska betalas för de rättigheter på vilka ursprungslandsprincipen är tillämplig, beaktar alla aspekter av tjänsten. Som exempel nämns hur länge programmen är tillgängliga online, dess publik och tillgängliga språkversioner. I artikeln anges även att detta inte utesluter att ersättningen beräknas på grundval av radio- eller tv-företagets intäkter. Motsvarande principer gäller vid fastställande av ersättning för de rättigheter på vilka den ursprungslandsprincip som gäller enligt satellit- och kabeldirektivet är tillämplig (skäl 17 i det direktivet). I promemorian konstateras att en möjlighet vore att införa en särskild bestämmelse som anger att parterna vid fastställandet av ersättningen ska beakta alla aspekter av tjänsten. Med hänvisning till att bestämmelsen i artikel 3.2 ger uttryck för principer som följer av praxis från och till att det inte har ansetts nödvändigt att införa några särskilda bestämmelser när det gäller fastställande av ersättning för de rättigheter på vilka den ursprungslandsprincip som gäller vid satellitsändningar är tillämplig (jfr 61 a § upphovsrättslagen) föreslås inte någon sådan bestämmelse i promemorian. Flera remissinstanser, bl.a. KLYS, Copyswede och Bildupphovsrätt, Prop. 2020/21:153 understryker vikten av att direktivets principer om fastställandet av ersättningen till rättsinnehavarna för den användning som omfattas av ursprungslandsprincipen säkerställs vid genomförandet, men har inte några synpunkter på förslaget i sig. , SFIR och Juridiska fakultetsstyrelsen vid anser att det bör ske genom att en särskild bestämmelse införs. Regeringen konstaterar att artikel 3.2 inte föreskriver hur stor ersättningen till rättsinnehavarna ska vara, utan endast att medlemsstaterna ska säkerställa att alla aspekter av tjänsten beaktas av parterna när de bestämmer ersättningen. Det framstår som närliggande att anta att syftet med bestämmelsen är att säkerställa att ersättningen till rättsinnehavarna ska vara skälig och alltså stå i rimlig proportion till det ekonomiska värdet av radio- eller tv-företagets användning av verket eller prestationen (jfr dom i de förenade målen C-403/08 och C-429/08, , punkterna 108–112). Enligt allmänna avtalsrättsliga bestämmelser är det i och för sig möjligt att bl.a. bortse från eller jämka ett villkor i ett avtal som är oskäligt med hänsyn till bl.a. avtalets innehåll och omständigheterna i övrigt (se 36 § lagen [1915:218] om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område). För att genomföra direktivet bör det dock, i enlighet med vad några av remissinstanserna påpekar, införas en bestämmelse om att parterna vid bestämmandet av ersättningen för den användning som omfattas av ursprungslandsprincipen ska beakta alla aspekter av tjänsten. 7Vidaresändning av radio och tv 7.1Avtalslicensen för vidaresändning av radio och tv Regeringens förslag: I fråga om avtalslicensen för vidaresändning av radio och tv ska angivandet av att vidaresändning av verk kan ske trådlöst eller genom kabel tas bort. Även begränsningen till vidaresändning av verk som ingår i en trådlös ljudradio- eller tv-utsändning ska tas bort. Förslaget i promemorian överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inte några invändningar mot det. Ett antal remissinstanser, bl.a. , Film&Tv-Producenterna, sound AB, (Patent- och marknadsöverdomstolen) och SFIR, ifrågasätter bedömningen i promemorian att avtalslicensen ska omfatta sådan vidaresändning som inte omfattas av direktivet. Skälen för regeringens förslag Utövande av rättigheter till vidaresändning Vidaresändning innebär att verk och andra skyddade prestationer som ingår i en primär ljudradio- eller tv-utsändning som är avsedd att tas emot direkt av allmänheten sänds vidare och oförändrat till vad som ibland beskrivs som en ny publik. För att ha rätt att genomföra en vidaresändning krävs tillstånd från rättsinnehavarna. Olika kategorier av upphovsmän och innehavare av närstående rättigheter kan ha rättigheter i radio- och tv-utsändningar, t.ex. radio- och tv-företag, producenter, författare, regissörer, skådespelare, musiker och fotografer. Det innebär att det kan vara svårt att komma i kontakt med samtliga rättsinnehavare för att klarera rättigheterna till vidaresändningar. Direktivet innehåller bestämmelser om utövande av rättigheter till vidaresändning som syftar till att underlätta rättighetsklareringen och förbättra den gränsöverskridande tillgången till radio- och tv-program inom EES. Bestämmelserna bygger i stor utsträckning vidare på satellit- och kabeldirektivets bestämmelser om förvaltning av rättigheter till vidaresändning genom kabel. Enligt regleringen i det direktivet är det obligatoriskt med kollektiv förvaltning för sådan vidaresändning. Enligt direktivet får rättighetshavarna endast utöva sin rätt att tillåta eller förbjuda sådan vidaresändning som regleras i direktivet genom en kollektiv förvaltningsorganisation (artikel 4.1). Det innebär att den som vill genomföra en vidaresändning behöver vända sig till en förvaltningsorganisation för att klarera rättigheterna i stället för till enskilda rättighetshavare. Direktivet gäller, med vissa närmare avgränsningar, för vidaresändningar som sker genom annan teknik än kabel (artikel 2.2). Genom direktivet utvidgas alltså de vidaresändningsrättigheter som ska omfattas av obligatorisk kollektiv förvaltning till att även gälla när det är fråga om viss vidaresändning som sker genom annan teknik än kabel, t.ex. ip-tv. Direktivets bestämmelser ska, i likhet med satellit- och kabeldirektivets bestämmelser, inte tillämpas på rättigheter som innehas av det radio- eller tv-företag som genomför den ursprungliga utsändningen, oavsett om rättigheterna är radio- eller tv-företagets egna, eller om de har överförts till radio- eller tv-företaget från andra rättighetshavare (artikel 5.1). För rättighetshavare som inte företräds av en förvaltningsorganisation, s.k. utanförstående rättighetshavare, finns det vissa presumtions- och skyddsregler i direktivet. De är utformade på i huvudsak samma sätt som motsvarande bestämmelser i satellit- och kabeldirektivet. Bestämmelserna innebär att den organisation som förvaltar rättigheter i samma kategori för den aktuella medlemsstatens territorium ska anses ha rätt att utöva rätten även för de utanförstående rättighetshavarna. När fler än en organisation förvaltar rättigheter i samma kategori för en medlemsstats territorium, ska det vara upp till den medlemsstaten att besluta vilken eller vilka av organisationerna som får utöva rätten (artikel 4.2).