prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — (första rättsmedelsdirektivet) genomförs i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling av direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och Prop. 2021/22:5 andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet) genomförs i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner. De två rättsmedelsdirektiven har ändrats genom och rådets direktiv /66/EG av den om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). Även lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet innehåller bestämmelser om rättsmedel. De genomför bestämmelser i och motsvarar bestäm- melserna i rättsmedelsdirektiven. 4.2Direktivstyrd och icke-direktivstyrd upphandling Upphandlingslagarna reglerar förfarandet för upphandlingar som genom- förs av en upphandlande myndighet eller enhet. Lagarna innehåller be- stämmelser om både upphandlingar vars beräknade värde överstiger vissa i direktiven angivna tröskelvärden (direktivstyrd upphandling) och upp- handlingar som faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsom- råde (icke-direktivstyrd upphandling). I samtliga lagar finns även ett antal undantag från lagarnas tillämpningsområden. De i upphandlingsdirektiven angivna tröskelvärdena revideras av Euro- peiska kommissionen , i enlighet med bestämmelserna i artik- larna 4 och 6 i LOU-direktivet, artiklarna 15 och 17 i LUF-direktivet, artik- larna 8 och 9 i LUK-direktivet och artiklarna 8 och 68 i LUFS-direktivet. Resultatet kommer till uttryck i kommissionens delegerade förordningar om tröskelvärden. För de medlemsstater som inte har euro som valuta fast- ställs motvärden i nationella valutor. Dessa motvärden offentliggörs gen- om meddelanden i Europeiska unionens officiella tidning (EUT), /C 370/01. De av kommissionen meddelade motvärdena i svenska kronor har återgivits i tillkännagivande (2020:8) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. I enlighet med de bakomliggande direktiven görs i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner skillnad mellan tjänster som fullt ut omfattas av direktiven och tjänster för vilka endast vissa bestämmelser i direktiven är tillämpliga (s.k. sociala tjänster och andra särskilda tjäns- ter). I lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet görs i enlighet med LUFS-direktivet på motsvarande sätt skillnad mellan A- tjänster och B-tjänster. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster res- pektive B-tjänster är sådana tjänster som bedömts lämpa sig mindre väl för gränsöverskridande handel. De upphandlingar som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämp- ningsområden regleras i 19 kap. lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive 15 kap. lagen om upphandling av koncessioner och lagen om upphandling på försvars- och 2021/22:5 säkerhetsområdet. Kapitlen omfattar dels upphandlingar vars värde under- stiger tillämpligt tröskelvärde, dels upphandlingar som avser sociala tjäns- ter och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster oavsett värde. Vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster, benämnda välfärds- tjänster, som anges i bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling och vars värde beräknas understiga tröskelvärdet omfattas av ett enklare regelverk i 19 kap. 4.3Upphandling utanför det direktivstyrda området En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. i lagen om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet välja mellan att genomföra en upphandling genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller i vissa fall konkurrens- präglad dialog. För att genomföra en upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem enligt lagen om offentlig upphandling eller lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna ska den upphandlande myndigheten eller enheten vidare följa reglerna för selektivt förfarande i 6 kap. 3 § i respektive lag. I 15 kap. lagen om upphandling av koncessioner saknas närmare regler om förfarandet, vilket innebär att en upphandlande myndig- het eller enhet är fri att utforma förfarandet som den vill under förutsätt- ning att de grundläggande principerna följs. Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in vissa leveran- törer att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Det saknas bestämmelser som närmare reglerar hur urvalet ska gå till. Vid konkurrenspräglad dialog, som får användas vid särskilt komplicerade kontrakt, får alla leverantörer an- söka om att få delta, men den upphandlande myndigheten eller enheten för en dialog endast med de anbudssökande som bjudits in att delta i förfaran- det. Av 19 kap. 7 § tredje stycket , 19 kap. 7 § tredje stycket LUF, 15 kap. 6 § första stycket och 15 kap. 3 § andra stycket LUFS fram- går också att direktupphandling får ske i vissa angivna fall. Vid sidan av de annonserade förfaranden som nämns i stycket ovan får den upphandlande myndigheten eller enheten i vissa situationer även använda direktupphandling (19 kap. 7 och 36 §§ , 19 kap. 7 § LUF, 15 kap. 6 § och 15 kap. 3 § LUFS). Med direktupphandling avses en upp- handling utan krav på anbud i viss form (19 kap. 4 § , 19 kap. 4 § LUF och 2 kap. 31 § LUFS). Innebörden av denna definition är att ett an- bud i en direktupphandling kan lämnas såväl muntligt som skriftligt (prop. 2021/22:5 2009/10:180 del 1 s. 286 och 318). Definitionen av direktupphandling en- ligt lagen om upphandling av koncessioner har fått en något annorlunda utformning. Här anges att med direktupphandling avses tilldelning av en koncession utan förhandsannonsering (15 kap. 6 § första stycket ). Förfarandet motsvarar dock i huvudsak det i övriga upphandlingslagar (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1375). Direktupphandling enligt lagen om offentlig upphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller vid upphandling av varor och tjän- ster. För sådana välfärdstjänster som avses i bilaga 2 a till lagen om offent- lig upphandling får direktupphandling användas om värdet av upphand- lingen beräknas understiga av det tröskelvärde som avses i 1 § och som gäller för sådana tjänster som anges i bilaga 2 a. Direkt- upphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får användas om upphandlingens eller kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § LUF respektive 3 kap. 1 § första stycket 1 LUFS och som gäller vid upphandling av varor och tjänster. Direktupphandling enligt lagen om upphandling av koncessioner får an- vändas om värdet av koncessionen understiger av det tröskel- värde som avses i 5 kap. 1 §. Direktupphandlingsgränsen är således i lagen om offentlig upphandling (för sådana välfärds- tjänster som avses i bilaga 2 a), i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt i lagen om upphandling av kon- cessioner. Direktupphandling får även användas om förutsättningarna för förhand- lat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ , 5–12 §§ LUF respektive 4 kap. 4–10 §§ LUFS är uppfyllda, om för- utsättningarna för upphandling utan föregående annonsering enligt 8 kap. 3–5 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling (19 kap. 7 § , 19 kap. 7 § LUF, 6 § och 15 kap. 3 § LUFS). 4.4Det icke-direktivstyrda regelverkets struktur Lagen om offentlig upphandling och lagen om Bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentlig upphandling och 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna var inte föremål för någon lagteknisk översyn vid genomförandet av upphandlings- Reglerna fördes därför över från de tidigare lagarna med endast de justeringar och kompletteringar som var påkallade till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området (prop. 2015/16:195 del 2 s. 882). Exempel på nyheter som, till följd av ändringar på det direktivstyrda om- rådet, togs in i kapitlen är att kommunikationen under upphandlingen ska 2021/22:5 ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel. En annan nyhet var att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem. Bestämmelserna i kapitlen gäller dels för upphandling vars värde beräknas understiga relevanta trös- kelvärden, dels för upphandling av tjänster enligt bilaga 2 och 2 a obero- ende av värdet. Det nuvarande 19 kap. består av 39 paragrafer i lagen om offentlig upp- handling respektive 34 paragrafer i lagen om upphandling inom försörj- ningssektorerna. I dessa kapitel görs många hänvisningar till bestämmels- erna för de direktivstyrda upphandlingarna i respektive lag. Det finns hän- visningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvis- ningarna finns främst samlade i en s.k. katalogparagraf i kapitlens inled- ning, men det görs även hänvisningar i flera av de övriga paragraferna. Vissa paragrafer motsvarar vidare helt eller delvis bestämmelser i andra kapitel i lagarna. Regelverket för icke-direktivstyrd upphandling innehåller bestämmelser om bl.a. beräkning av upphandlingens värde, annonsering, direktupphand- ling, tidsfrister, kommunikation, kontroll och uteslutning av leverantörer, tilldelning av kontrakt, information till leverantörer och dokumentation. 4.4.2Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet trädde i kraft och genomför LUFS-direktivet. Lagens tillkomst innebar att de dittillsvarande bestämmelserna i lagen om offentlig upp- handling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna rörande upphandling på försvars- och säkerhetsområdet utgick. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet utforma- des i enlighet med motsvarande kapitel i lagen om offentlig upphandling (prop. 2010/11:150 del 1 s. 172). 4.4.3Lagen om upphandling av koncessioner Vid upphandling av koncessioner ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF-direktiven medger. Vid gen- omförande av LUK-direktivet bedömde regeringen att detta förhållande påverkar synen på vilken regleringsnivå som ska gälla för icke-direktiv- styrd upphandling av koncessioner. Kapitlet om upphandling av konces- sioner utanför det direktivstyrda området innehåller därför endast sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa lika- behandling och öppenhet under tilldelningsförfarandet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 882). Det nuvarande 15 kap. lagen om upphandling av koncessioner, som reg- lerar icke-direktivstyrd upphandling av koncessioner, är betydligt kortare än motsvarande kapitel i övriga upphandlingslagar. Kapitlet innehåller be- stämmelser om principer för upphandling, annonsering, direktupphand- ling, information till leverantörer och dokumentation. Icke-direktivstyrda upphandlingar bör även fortsättningsvis vara reglerade i lag Regeringens bedömning: De icke-direktivstyrda upphandlingarna bör inte lämnas oreglerade. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, däribland Arbetsförmedlingen, Fysioterapeuterna, ningsrätten i , Kammarkollegiet, Kammarrätten i , , kommun, , universitet (juridiska fakulteten), kommun, Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll, , advokat- samfund, , och , instämmer i utredningens bedömning att även upphandlingar under tröskelvärdena bör regleras i lag. nödvändigt för att dels motverka korruption, dels behålla förutsebarhet och rättssäkerhet för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantör- framhåller särskilt att ett regelverk som lämnar icke-direktivstyrda upphandlingar oreglerade inte bara skulle möj- liggöra korruption i större utsträckning, utan även riskera att ge ett olyck- kommuner och regioner anser att det norska sy- stemet, som innebär att upphandlingsreglerna endast gäller för upphand- lingar som överstiger ett visst belopp borde övervägas i . Några remissinstanser menar att det bör övervägas om det över huvud taget ska behållas regler under tröskelvärdena. anser att det inte behövs någon lagreglering för de upphandlingar som inte är direktivstyrda, förutom möjligen för de fall när det finns ett bestämt Energiföretagen anser att utredningens redo- visade skäl inte är tillräckliga för att behålla ett regelverk för upphandling under EU:s tröskelvärden inom försörjningssektorerna. En stor del av den verksamheten finansieras inte av skattemedel utan bedrivs av statliga, kommunala och privata bolag med egna vinstmål. Det finns således ingen överhängande risk att försörjningssektorerna förbrukar skattemedel i Med ett regelverk för upphandlingar under tröskelvärdena tas, enligt organisationen, tid från att skapa de bästa affärerna då inköps- organisationerna inte hinner fokusera på de svårare upphandlingarna. Skälen för regeringens bedömning: Inom EU regleras upphandlingar genom olika direktiv i syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten. dessa upphandlingsdirektiv finns ekonomiska gränsvärden i form av s.k. Direktivens bestämmelser ska bara tillämpas på upphand- lingar vars beräknade värde minst uppgår till det tröskelvärde som är rele- vant för upphandlingen i fråga. Reglerna om tröskelvärden bygger på tank- en att upphandlingar vars värde understiger en viss nivå inte påverkar kon- kurrensen och den fria rörligheten inom unionen i sådan grad att de behöv- er omfattas av upphandlingsdirektivens bestämmelser. emellertid inte att kontrakt vars värden understiger tröskelvärdena alltid faller utanför unionsrättens tillämpningsområde. rat på bestämmelser i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), utvecklat ett antal grundläggande principer för upphand- ling, som rör likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt domstolens praxis gäller dessa principer även för sådana kontrakt under tröskelvärdena som har ett be- stämt gränsöverskridande intresse (se t.ex. Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punkt 36 och där angiven rättspraxis). Den svenska upphandlingslagstiftningen gäller för alla upphandlingar, oavsett värde, men för sådana upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdena används upphandlingsförfaranden som är mindre detalje- rade än de förfaranden som gäller över tröskelvärdena. regelverket på det icke-direktivstyrda området har dock bedömts vara svåröverskådlig och otymplig (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1016). ningen konstaterar att ett sätt att förenkla de icke-direktivstyrda upphand- lingarna vore att lämna dem oreglerade eller helt eller delvis undanta dem Utredningen anser emellertid att såväl sam- hällsekonomiska aspekter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke-direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör Utredningen bedömer därför att de icke-direktivstyrda upp- handlingarna inte bör lämnas oreglerade eller undantas från upphandlings- Denna bedömning delas även av majoriteten av de remissinstanser som yttrat sig över utredningens betänkande. Upphandlingar på det icke-direktivstyrda området utgör den överlägset största delen av de upphandlingar som genomförs. Som framgår ovan om- fattas även en sådan upphandling av EUF-fördraget och de grundläggande unionsrättsliga principerna om den har ett gränsöverskridande intresse. Vid genomförandet av upphandlingsdirektiven konstaterades därför att det under alla omständigheter bör finnas bestämmelser om icke- direktivstyrd upphandling som har ett gränsöverskridande intresse. ansågs därmed inte vara ett alternativ att lämna upphandlingar utanför direktivens tillämpningsområde oreglerade. Det ansågs inte heller vara vare sig ändamålsenligt eller tillräckligt för att garantera rättssäkerhet i tilldelningsförfarandet, att överlämna åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett gräns- Det saknades därför anledning att ompröva ord- ningen med ett särskilt kapitel i lagarna som reglerar den icke-direktiv- Bedömningen gjordes att de särskilda bestämmels- erna även fortsättningsvis skulle gälla oavsett om upphandlingen har ett gränsöverskridande element eller inte. 2015/16:195 del 2 s. Enligt regeringen är det viktigt, både utifrån samhällsekonomiska aspek- ter och av rättssäkerhetsskäl, att fortsatt ha ett grundläggande regelverk även för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. På så vis kan allmänhet- ens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upphandlingar Ett grundläggande regelverk är även, liksom Upphandlings- myndigheten påpekar, en viktig förutsättning för arbetet mot korruption (se mer om detta i avsnitt 5.2 nedan). Det finns inte heller anledning att undan- ta upphandlingar inom försörjningssektorerna eller, såsom kom- muner och regioner föreslår, undanta upphandlingar som understiger ett visst belopp från regelverket för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. Enligt regeringen saknas det följaktligen anledning att nu göra en annan bedömning än den som gjordes vid genomförandet av upphand- De icke-direktivstyrda upphandlingarna bör därför inte läm- Prop. 2021/22:5 nas oreglerade. 5.2Ett enkelt och flexibelt regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler Regeringens bedömning: Regelverket för icke-direktivstyrda upp- handlingar enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphand- ling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet bör göras enklare till såväl utformning som innehåll. Regelverket bör utgå från de grundläggande unionsrättsliga princip- erna för upphandling och bara innehålla de bestämmelser som är nöd- vändiga för att ge dels ramarna för de upphandlande myndigheterna och enheterna, dels skydd åt leverantörerna. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling. Regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om upphandling av koncessioner bör inte ändras. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, bl.a. , , , kommun, Företagarna, , Förvaltningsrätten i , , , allmän- nytta och , instämmer i utredningens bedömning att regelverket skulle göras enklare genom färre och flexiblare regler. Flera remissinstanser, bl.a. Kammarrätten i , , kommun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, SKL Kommentus, byggindustrier, kommuner och regioner, Upphandlingscenter och Västra Götalandsregi- onen, instämmer även i utredningens bedömning att borttagandet av den mängd hänvisningar till övriga kapitel som finns i den nuvarande lagtexten utgör en förenkling som gör regelverket mer lättillgängligt. Några remiss- instanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, kommun, och , anser att det är viktigt att utnyttja det nationella utrymmet och att det skulle gå att minska antalet regler ytterligare. Flera remissinstanser, däribland , kommun, Svenskt näringsliv, , Tran- sportstyrelsen och , menar att en minskning av regelmassan inte nödvändigtvis innebär en förenkling av regelverkets till- gänglighet och tillämplighet. Enligt dessa ger visserligen en övergripande ramlagstiftning ett stort utrymme för flexibilitet, men kommer i högre grad kräva domstolarnas praxisutveckling för vägledning samt öka behovet av stöd och tillsyn. En leverantör som möter flera olika varianter av upphand- lingar kan även, enligt dessa remissinstanser, uppleva upphandlingarna alltmer komplexa och svårhanterade. och Tra- fikverket anser att en utgångpunkt bör vara att centrala bestämmelser, så- som de om upphandlingsdokumentens innehåll, ska framgå av lag och inte 2021/22:5 flyttas till förordning. Kompletterande detaljreglering kan däremot framgå av förordning. Bland annat Kammarrätten i för fram att förslag- en riskerar att leda till flera gränsdragningsfrågor som överlämnas till rätts- tillämpningen att lösa. Flera av de remissinstanser som yttrar sig i frågan om korruption instäm- mer i utredningens bedömning att sådan bäst motverkas på andra sätt än genom regelreformering, även om regelförenklingar i sig skulle kunna motverka korruption. Byggindustrier anför att det förvisso kan vara riktigt att enklare regler skulle göra upphandlande myndigheter och enheter mer benägna att upphandla i enlighet med reglerna, men menar att detta förutsätter att det också i praktiken är enklare att göra rätt med stöd av reglerna. Statskontoret anser att det även framöver bör ställas krav på upphandlande myndigheter och enheter att vara tydliga och öppna kring hur en upphandling kommer att genomföras samt att dessa bör arbeta på olika sätt med att förebygga och upptäcka korruption. menar att det är en felaktig slutsats att ett enklare regelverk skulle minska risken för korruption, eftersom överträdelser av regelverket inte i sig utgör ett led i korruption. I den utsträckning det förekommer medvetna regel- överträdelser har merparten av dessa, enligt kommunen, andra orsaker, såsom att regelverket inte i tillräcklig utsträckning tillåter anskaffningar med kort framförhållning. anser att regelverket bör utformas så att det går att kontrollera efterlevnaden. Majoriteten av remissinstanserna, däribland och , tillstyrker eller har inget att invända mot att lagarna utformas så enhetligt som möjligt. När det gäller förslaget om att reglerna om upphandling av koncessioner inte ska ändras är remissutfallet blandat. har inget att invända mot förslaget. Upphand- lingsmyndigheten anser däremot att regleringen så långt som möjligt bör vara densamma i samtliga upphandlingslagar. I den mån regleringen för upphandling av koncessioner anses vara enklare eller flexiblare bör i stället motsvarande reglering införas i övriga lagar. Enligt myndigheten har några särskilda skäl att göra avsteg från en enhetlighet i lagstiftningen inte presenterats. Kammarrätten i menar att vissa ändringar av be- stämmelsernas utformning bör göras i alla fyra upphandlingslagar för att skapa ett mer enhetligt regelverk. anför att myndigheten saknar en analys av förvaltningslagens (2017:900) effekt på offentlig upphandling. Kommers- kollegium välkomnar ett enklare regelverk, men understryker risken för godtycklighet och diskriminering av utländska företag samt vikten av att avtal om offentlig upphandling och EU:s frihandelsavtal beaktas i lagstiftningsarbetet. Styrelsen för ackredite- ring och teknisk kontroll anser att både det direktivstyrda och det icke- direktivstyrda regelverket även bör hänvisa till redan befintliga vedertagna principer för ackreditering. Funktionsrätt efterfrågar en översyn av det direktivstyrda regelverket samt en konsekvensanalys utifrån artikel 42i LOU-direktivet och rekommendationen från FN:s övervakningskom- mitté för konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsätt- ning som rör tillgänglighet för alla upphandlingar. Skälen för regeringens bedömning Ett förenklat regelverk för icke-direktivstyrda upphandlingar Den icke-direktivstyrda regleringen för upphandling finns in- tagen i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag.