prop · H803193 · 2021-05-25 00:00:00 — Skydd vid samråd med arbetstagarorganisationen Kontakter med en arbetstagarorganisation i det aktuella sammanhanget kan ske i olika syften. Däribland för att få råd och stöd inför en rapportering, för att arbetstagarorganisationer ska agera på informationen eller för att arbetstagarorganisationen ska företräda medlemmen i rättsliga förfaranden med anledning av att medlemmen utsätts för repressalier efter utförd rapportering. Som redogjorts för ovan är en arbetstagare skyddad i kontakt med en arbetstagarorganisation genom medbestämmandelagens reglering om föreningsfrihet. När det gäller rapportering till en arbetstagarorganisation gör regeringen bedömningen att samråd inför rapportering bör ges ett särskilt skydd i den nya lagen. Skyddet för samrådet bör vara utformat på ett sådant sätt att det ger skydd mot repressalier när någon vänder sig till sin arbetstagarorganisation för samråd i fråga om rapportering. Regeringen anser att det, utöver ett förbud mot repressalier, även bör finnas ett förbud mot hindrande åtgärder. Samråd med arbetstagarorganisation ska inte medföra ansvarsfrihet och Akavia anser att den som samråder med en arbetstagar- organisation bör åtnjuta ansvarsfrihet vid åsidosättande av tystnadsplikt. För att ansvarsfrihet vid rapportering ska gälla bör samtliga förutsätt- ningar för skydd vara uppfyllda. Det kan enligt regeringens uppfattning rimligen inte krävas att dessa förutsättningar ska vara uppfyllda vid samråd med arbetstagarorganisation. Det skulle vidare leda för långt om ansvars- frihet medgavs utan att det ställs motsvarande krav som ställs vid rapportering genom rapporteringskanaler. Därför anser regeringen att någon ansvarsfrihet inte bör gälla vid samråd med arbetstagarorganisation. Skyddet vid rapportering till en arbetstagarorganisation Akavia, och invänder mot utredningens bedömning att det är att anse som ett offentliggörande om arbetstagaren rapporterar till sin arbetstagarorganisation. Regeringen konstaterar att utredningens uttalan- den ligger i linje med vad som anges i direktivet, nämligen att skydd ska finnas när personer offentliggör information till fackföreningar (skäl 45). Skyddet skulle kunna medges om någon rapporterar till en arbets- tagarorganisation enligt samma villkor som om någon rapporterar via interna eller externa rapporteringskanaler. I sådana fall skulle dock inte uppgifterna skyddas av tystnadsplikt hos arbetstagarorganisationen. 2020/21:193 Eftersom det inte är aktuellt att införa motsvarande tystnadsplikt eller andra regler som motsvarar de som omgärdar de rapporteringskanaler som ska inrättas enligt förslaget, anser regeringen att skydd inte bör medges enligt samma villkor om någon rapporterar till sin arbetstagarorganisation som om någon rapporterar via rapporteringskanaler. Enligt kan det vara otillåtet enligt artikel 25 i direktivet att ta bort möjligheten att slå larm till sin organisation eftersom det skulle kunna innebära en försämring av befintligt skydd. Regeringen vill mot den bakgrunden framhålla att om en rapporterande person vänder sig till sin organisation för att rapportera kan arbetstagarrepresentanten lämna råd och stöd till den rapporterande personen. Samrådet skyddas då enligt förslaget och arbetstagarrepresentanten har därtill skydd om denne bistår den rapporterande personen vid rapporteringen (avsnitt 8.1). Vidare ger förslaget den rapporterande personen ett starkare skydd än genom skydd i form av ansvarsfrihet och skydd mot hindrande åtgärder. Regeringen bedömer mot den bakgrunden att ändringen i förhållande till vad som gäller enligt visselblåsarlagen inte utgör en sådan försämring av befintligt skydd som är otillåten enligt direktivet. Undantag från skyddet vid brott Regeringens förslag: Den som genom rapporteringen inhämtandet av information gör sig skyldig till brott ska inte ha skydd Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningen föreslår att det ska framgå av lagen att skyddet mot repressalier gäller om ansvarsfrihet medges enligt lagen. förslag används ordet anskaffande i stället för inhämtande. Remissinstanserna: Arbetsdomstolen har synpunkter på lagtexten. anser att det bör förtydligas hur skyddet mot repressalier förhåller sig till bestämmelsen om inskränkning av ansvarsfrihet vid anskaffande av information. Skälen för regeringens förslag: Frågan är hur det faktum att en rapporterande person gör sig skyldig till brott bör påverka skyddet mot Det kan framstå som motsägelsefullt att en person skulle kunna göras ansvarig för brott och vara skyddad mot repressalier. person som begår en brottslig gärning inte omfattas av skyddet mot repressalier får lagen i stället en handlingsdirigerande verkan genom ett tydligt incitament att undvika brott, t.ex. genom att den rapporterande personen uppmuntras att uttrycka sig på ett sätt som inte utgör förtal eller hot eller att undvika ett lämna sådana uppgifter som omfattas av Inom ramen för en straffrättslig bedömning kan skälen bakom ett uppgiftslämnande komma att beaktas. rapportering som sker i enlighet med direktivet ska kunna åberopas i rättsliga förfaranden om exempelvis förtal. En sådan möjlighet kommer eftersom det i svensk rätt råder fri bevisföring och 2020/21:193 värdering. Vid bedömningen av om ett handlande utgör förtal tas dessutom hänsyn till om ett uppgiftslämnande med hänsyn till omständigheterna är försvarligt och i så fall om uppgiften är sann eller om den som lämnade den annars haft skälig grund för den (se 5 kap. 1 § andra stycket ). Det faktum att rapportering om ett missförhållande har skett kan således komma att utgöra ett skäl för varför en person inte bör anses skyldig till ett förtalsbrott. Det kan innebära att förutsättningarna för att döma någon till ansvar för t.ex. förtal i praktiken är begränsade. Regeringen gör mot denna bakgrund bedömningen att ett sådant undantag som behandlas inte skulle vara en omotiverat stor begränsning av skyddet mot repressalier. En person som genom rapporteringen eller anskaffandet av information gör sig skyldig till brott ska därför inte ha skydd mot repressalier. Utredningen föreslår att det ska framgå av lagen att skyddet mot repressalier gäller om ansvarsfrihet medges enligt lagen. Regeringen instämmer i Arbetsdomstolens uppfattning att detta tillägg är överflödigt. väcker frågan om hur skyddet mot repressalier bör förhålla sig till den föreslagna bestämmelsen om att ansvarsfriheten vid inhäm- tande inte gäller om den rapporterande personen genom inhämtandet gör sig skyldig till ett brott. Regeringen kan konstatera att frågan inte direkt berörs i direktivet eller av utredningen. Direktivet är emellertid utformat på ett sådant sätt att ansvarsutkrävande för inhämtande kan ses som en form av repressalie (jfr artikel 21.1 och 21.3). Det framstår därför som en rimlig tolkning, utifrån direktivets systematik, att skyddet mot repressalier ska gälla även om den rapporterande personen gör sig skyldig till överträdelser av bestämmelser som gäller inhämtandet, så länge som inhämtandet inte utgör ett brott. Det framstår vidare rent allmänt som rimligt att skyddet mot repressalier ska gälla om den rapporterande personen bryter mot regler som verksamhetsutövaren har uppställt, men inte om personen begår ett brott, t.ex. stöld, olaga intrång, dataintrång, spioneri eller obehörig uppfattning med hemlig uppgift. Enligt regeringens uppfattning bör det därför framgå av lagen att skyddet mot repressalier inte gäller om den rapporterande personen genom inhämtandet begår ett brott. Regeringens förslag: En verksamhetsutövare som bryter mot något av förbuden mot hindrande åtgärder eller repressalier ska betala skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som överträdelsen innebär. Om talan förs med anledning av uppsägning eller avskedande eller annat förfarande som omfattas av lagen om anställningsskydd, får ersättning för förlust som avser tid efter anställningens upphörande under alla förhållanden bestämmas till högst det belopp, motsvarande ett visst antal månadslöner beroende på arbetstagarens anställningstid, som enligt den lagen ska betalas ut om en arbetsgivare vägrar att rätta sig efter domar av visst slag. Om det är skäligt får skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna instämmer Prop. 2020/21:193 i eller har inga synpunkter på utredningens förslag. Bland annat TCO och anser att det ska införas en möjlighet att ogiltigförklara en uppsäg- ning eller ett avskedande. anger att det i lagtexten bör framgå vilka omständigheter som bör beaktas vid skälighets- prövningen om skadeståndet ska sättas ner eller falla bort. Skälen för regeringens förslag Några utgångspunkter för skadeståndsskyldighet Enligt artikel 23.1 a och b i direktivet ska medlemsstaterna föreskriva sanktioner tillämpliga på fysiska eller juridiska personer som hindrar eller försöker hindra rapportering och som vidtar repressalier mot personer som enligt direktivet ska ha skydd. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. I skäl 102 anges att straffrättsliga, civilrättsliga eller administrativa sanktioner är nödvändiga för att säkerställa att reglerna om skydd för visselblåsare är effektiva. Någon anvisning om vilka former av sanktioner som medlemsstaterna bör välja ges inte. Av artikel 21.8 framgår vidare att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att bl.a. fullständig ersättning är tillgänglig för skador som lidits av personer som enligt direktivet ska skyddas. I den svenska arbetsrättsliga regleringen är skadestånd eller skade- ståndsliknande sanktioner den vanligaste sanktionsformen vid över- trädelser av de regler som finns för att skydda enskilda arbetstagares rättig- heter. En arbetsgivare som säger upp en anställd utan saklig grund får t.ex. betala skadestånd till arbetstagaren enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd, anställningsskyddslagen. Skadestånd används dock oftast inte som sanktion för överträdelser av bestämmelser av offentlig- rättslig natur som t.ex. finns i arbetsmiljölagen (1977:1160). I dessa fall används sanktionsavgifter, viten och i vissa fall straffrättsliga sanktioner. Skadeståndsskyldighet ska införas vid hindrande åtgärder och repressalier Den nu föreslagna lagen innehåller inte endast bestämmelser som reglerar förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Bestämmelserna om förbud mot hindrande åtgärder och repressalier föreslås gälla även till skydd för egenföretagare, volontärer, praktikanter, personer som ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan samt aktieägare som är verksamma i bolaget. Dessutom föreslås repressalieförbudet även gälla till skydd för personer som bistår eller har koppling till den rapporterande personen, vissa juridiska personer och personer som samråder med sin arbetstagarorganisation. Trots att den föreslagna lagen föreslås omfatta fler personkategorier än arbetstagare görs ändå bedömningen att de personer som riskerar att utsättas för hindrande åtgärder och repressalier i de flesta fall kommer att vara arbetstagare. Det kan dessutom noteras att de grupper som föreslås omfattas av skydd har flera saker gemensamt med arbetstagare. Det handlar om personer som, utan att i strikt mening vara arbetstagare, är verksamma eller utför 2020/21:193 någon form av arbete. De befinner sig således i ett arbetsrelaterat samman- hang (jfr t.ex. artiklarna 4 och 5.9 samt skäl 36). De löper en risk att utsättas för arbetsrelaterade repressalier eftersom de är ekonomiskt sårbara i förhållande till den verksamhet som de i praktiken är beroende av för sin inkomst och sociala trygghet. Enligt regeringens uppfattning talar starka likformighetsskäl för att sanktionen vid överträdelser av förbuden mot hindrande åtgärder och repressalier bör vara densamma. Eftersom de flesta som riskerar utsättas för hindrande åtgärder och repressalier får antas komma att vara arbetstagare bör sanktionen vara skadestånd liksom i den befintliga visselblåsarlagen. Skadestånd för förlust och kränkning Inom arbetslivet är det brukligt att skadestånd betalas dels för den förlust som uppkommer, s.k. ekonomiskt skadestånd, dels för den kränkning som inträffar, s.k. allmänt skadestånd. Regeringen bedömer att det som utgångspunkt saknas skäl att beräkna det nu aktuella skadeståndet på ett annat sätt. En ersättning som motsvarar både den förlust som uppkommer och den kränkning som inträffar är effektiv, proportionell och avskräckande i direktivets mening. Syftet med att personerna som omfattas av skydd ska ha rätt till allmänt skadestånd är att ge möjlighet till ersättning utöver den förlust som uppkommer samt att ytterligare avhålla arbetsgivare, uppdragsgivare och andra från att försöka hindra rapportering eller vidta repressalier på grund av rapportering. Endast personer som befinner sig i ett arbetsrelaterat sammanhang har enligt förslaget skydd mot hindrande åtgärder och repressalier. Sådana personer är som regel i en underlägsen ställning i förhållande till den som vidtar den hindrande åtgärden eller repressalien. Därför bör det allmänna skadeståndet beräknas enligt de allmänna principerna som Arbets- domstolen tillämpar även i fall när den skadelidande inte är arbetstagare. Ett ekonomiskt skadestånd brukar, som huvudregel, motsvara arbets- tagarens verkliga förlust. Det ekonomiska skadeståndet syftar till att arbetstagaren ska försättas i samma situation som om arbetsgivaren inte vidtagit den hindrande åtgärden eller repressalien. En särskild svårighet att utreda det ekonomiska skadeståndets storlek kan uppkomma vid exempelvis påståenden om utebliven befordran eller utebliven löneökning. Problematiken med att utreda skadeståndets storlek angavs som ett av skälen för att undanta beslut om anställning och befordran från rätten till skadestånd enligt diskrimineringslagen. Motsvarande problematik kan emellertid uppkomma även när det gäller uteblivna löneökningar. Sådan ekonomisk skada kan dock ersättas genom ekonomiskt skadestånd enligt diskrimineringslagen. Regeringen anser att de eventuella svårigheter som kan uppstå vid utredning av det ekonomiska skadeståndets storlek inte utgör skäl för att införa en begränsning av när ekonomiskt skadestånd kan lämnas enligt den föreslagna lagen. Skadeståndet bör sammanfattningsvis innefatta ersättning för den förlust som uppkommer och för den kränkning som inträffar. Begränsning av skadeståndets storlek i vissa fall och möjlighet till jämkning När det gäller frågan om det bör finnas någon begränsning av hur stort skadestånd som ska kunna dömas ut finns det anledning att beakta 38 § andra stycket anställningsskyddslagen. Av bestämmelsen framgår att ersättning för förlust som avser tid efter anställningens upphörande får bestämmas till högst ett belopp som motsvarar ett visst antal månadslöner beroende på arbetstagarens anställningstid hos arbetsgivaren. Regeringen anser att det är lämpligt att införa en motsvarande begränsning i den föreslagna lagen eftersom det saknas anledning att döma ut ett högre ekonomiskt skadestånd i tvister som rör den föreslagna lagen än i tvister som rör motsvarande överträdelser mot anställningsskydds- lagen. Det skulle kunna hävdas att det är orättvist att endast arbetstagares rätt till ekonomiskt skadestånd blir begränsat. Det kan dock konstateras att rätten till ekonomiskt skadestånd i arbetsrättsliga förhållanden regel- mässigt har en övre gräns vid t.ex. uppsägningar. Motsvarande princip gäller inte inom avtalsrätten såvitt avser förhållandet mellan t.ex. två bolag. Regeringen anser därför att det endast bör införas en begränsnings- regel för arbetstagare i enlighet med den ordning som normalt råder. Inom arbetslivet är det även brukligt att det finns en möjlighet till jämkning av skadeståndet. En möjlighet till jämkning bidrar till att sanktionssystemet uppfyller kravet på att sanktionerna ska vara proportionella genom att skadeståndet i de enskilda fallen kan anpassas med hänsyn till omständigheterna. Skadeståndet bör därför kunna sättas ned eller helt falla bort om det är skäligt. anser att det i lagtexten bör framgå vilka omständigheter som bör beaktas vid skälighetsprövningen av om skadeståndet ska sättas ner eller falla bort. Regeringen delar inte den bedömningen. Även när det gäller utformningen av en jämkningsregel saknas det skäl att avvika från vad som är brukligt och vad som gäller enligt t.ex. den nuvarande visselblåsarlagen och anställningsskyddslagen. Regeringen anser att även ekonomiskt skade- stånd för överträdelser av förbudet att hindra rapportering och repressalie- förbudet bör kunna sättas ned eller helt falla bort om det är skäligt. De allmänna principer som Arbetsdomstolen tillämpar vid jämkning av ekonomiska skadestånd bör även i denna del vara styrande. Bör det införas en ogiltighetspåföljd? TCO och anser, till skillnad från utredningen, att det ska införas en möjlighet att ogiltigförklara en uppsägning eller ett avskedande. Regeringen kan likt utredningen konstatera att det enligt anställnings- skyddslagen finns möjlighet att ogiltigförklara en uppsägning eller ett avskedande och att frågan därför är om det ändå bör införas en ogiltighets- bestämmelse i den föreslagna lagen. Det skulle kunna anses att en sådan bestämmelse krävs för att ska anses leva upp till kraven på effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner (artikel 23.1) eller kraven i konvention (nr 158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ (artikel 5). Enligt regeringens uppfattning kan emellertid varken visselblåsardirektivet eller konvention anses innebära att det ska finnas en särskild grund för ogiltigförklaring. 2020/21:193 därför inte anledning att införa någon grund i den nya lagen för att ogiltigförklara ett skiljande från anställningen. När det gäller övriga personkategorier, t.ex. egenföretagare, gör regeringen följande överväganden. En möjlighet för en egenföretagare att yrka ogiltighet när det gäller ett uppsagt avtal förekommer endast undantagsvis i svensk rätt. Skadestånd är i avtalsrättsliga relationer en allmänt vedertagen sanktion. En rätt till skadestånd innebär att den utsatta kompenseras för den skada som repressalien har orsakat. Skadeståndet har således en reparativ funktion. En skadeståndssanktion kan också antas ha en preventiv funktion eftersom en risk att bli skadeståndsskyldig kan förväntas ha en avhållande effekt på den som överväger att hindra rapportering eller vidta repressalier. Skadestånd framstår mot den bakgrunden som en lämplig och tillräcklig sanktion. Sanktionen bör således endast vara skadestånd. Någon ogiltighetssanktion bör inte införas. 8.5Sanktioner när någon väcker en okynnestalan Regeringens bedömning: Någon särskild sanktion vid okynnestalan behöver inte införas i den nya lagen. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna: anser att det krävs ett bättre skydd för rapporterande personer i samband med en okynnestalan. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 23.1 c i direktivet ska medlemsstaterna föreskriva sanktioner tillämpliga på fysiska eller juridiska personer som väcker okynnestalan mot personer som ska skyddas. I förarbetena till den nuvarande visselblåsarlagen (prop. 2015/16:128 s. 101)uttalades att frågan huruvida arbetsgivarens väckande av talan mot arbetstagaren, t.ex. med yrkande om skadestånd enligt företags- hemlighetslagen, kan anses utgöra en repressalie på grund av larmet får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Så skulle t.ex. kunna vara fallet om talan är uppenbart ogrundad. Regeringen instämmer i bedömningen i förarbetena till visselblåsar- lagen att en okynnestalan skulle kunna ses som en repressalie, i vart fall om talan är uppenbart ogrundad. Om en okynnestalan mot en person som skyddas av repressalieförbudet bedöms vara en repressalie kommer den skadeståndsskyldighet som föreslås för den som bryter mot repressalie- förbudet att kunna tillämpas även när det gäller en okynnestalan. Som framgår av föregående avsnitt görs bedömningen att en skadestånds- sanktion får anses vara effektiv, proportionell och avskräckande i den mening som avses i artikel 23.1 c i direktivet. Någon särskild sanktion vid okynnestalan behövs därför inte. 8.6Sanktioner vid rapportering av medvetet falsk information Regeringens bedömning: Det finns effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner som kan bli tillämpliga vid rapportering av medvetet falsk information. Någon särskild sanktion behöver därför inte införas i den nya lagen. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: anser att det behövs en självständig skadeståndsgrund vid falsk rapportering. Skälen för regeringens bedömning Det finns flera sanktionsbestämmelser som kan tillämpas mot den som medvetet rapporterar falsk information Medlemsstaterna ska enligt artikel 23.2 föreskriva effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner för rapporterande personer om det konstateras att de medvetet rapporterat eller offentliggjort falsk information. Medlemsstaterna ska också i enlighet med nationell rätt föreskriva åtgärder för att ersätta skador till följd av sådana rapporter eller offentliggöranden. I skäl 102 framhålls att straffrättsliga, civilrättsliga eller administrativa sanktioner mot personer som rapporterar eller offentliggör information om överträdelser som visar sig vara medvetet falsk är nödvändiga för att motverka illvillig rapportering och för att bevara förtroendet för systemet. Någon anvisning om vilka former av sanktioner som medlemsstaterna bör välja ges inte. Den nya lagens skydd föreslås omfatta flera personkategorier. Dessa kategorier utgörs av arbetstagare, egenföretagare, volontärer och praktikanter, personer som ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan samt aktieägare som är verksamma i bolaget. I det följande redovisas de sanktioner som kan bli tillämpliga om någon av dessa personer medvetet rapporterar falsk information. En person som utpekar någon annan som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller på något annat sätt lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning kan dömas för förtal till böter (5 kap. 1 § ). Om personen var skyldig att uttala sig eller om det med hänsyn till omständigheterna var försvarligt att lämna uppgift i saken, och om han visar att uppgiften var sann eller att det fanns skälig grund för den, ska personen inte dömas till ansvar. Att sprida falsk information om någon annan kan således utgöra förtal. Det innebär att den som medvetet sprider falsk information kan dömas till ansvar för förtal och att betala skadestånd på grund av brottet. En person som utan att det är sant beskyller eller ger någon annan skulden för en brottslig gärning, i kontakt med en myndighet som ska ta upp sådana anmälningar i sak, kan dömas för falsk tillvitelse till fängelse eller böter (15 kap. 7 § ). Förutom direkt falska uppgifter omfattas situationer då personen påstår besvärande omständigheter eller förnekar friande eller mildrande omständigheter i saken. Brottet falsk tillvitelse avser uppgifter till myndigheter i andra fall än när uppgifter lämnas till åklagare eller polis för åtal. Det krävs inte att myndigheten vidtar några särskilda åtgärder med anledning av uppgifterna utan det är tillräckligt att uppgifterna har lämnats till en myndighet som ska ta upp sådana ärenden som uppgifterna avser. En rapporterande person som genom rapporteringen gör sig skyldig till falsk tillvitelse kan även bli skade- ståndsskyldig gentemot en berörd person som har pekats ut som brottslig. En arbetstagare som sprider falsk information om sin arbetsgivare gör sig typiskt sett skyldig till brott mot den lojalitetsplikt som är en del av anställningsavtalet.