prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — Något skäl att, såsom föreslår, överväga ytterligare förfaranderegler för direktupphandlingar till högre värden finns för närvar- ande inte. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandling- ens värde uppgår till . Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden. Vissa bestämmelser om skyldighet att bevara handlingar ska gälla för sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utred- ningen föreslår att kravet på dokumentation ska gälla även för upphand- lingar till ett värde . Utredningen föreslår inte några regler om bevarande av handlingar. Utredningens förslag har även en något annorlunda språklig utformning. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser, bl.a. Inköp Gävle- borg, och kommun, tillstyrker förslaget i sin helhet. Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däri- bland , kommun, , Lant- brukarnas riksförbund, advokatbyrå, Svenskt näringsliv, allmännytta, , Upphandlingscenter Bor- länge-regionen och , tillstyrker eller har inga synpunkter på dokumentationsskyldigheten som sådan, men anser att kravet på dokumentation endast ska gälla upphandlingar till ett värde om . Enligt riskerar förslaget att för- svåra vid diarieföring och gallring av handlingar, eftersom olika gallrings- frister gäller vid upphandlingar vars värde överskrider respektive under- skrider . Flera remissinstanser, bl.a. kommun, kommun, SKL Kommentus, och kommun, påpekar att det finns andra regelverk som säkerställer att samtliga inköp dokumenteras. En utökad dokumentationsplikt skulle enligt remissinstanserna innebära onödig och ökad administration. Några remissinstanser, bl.a. och advokatsam- fund, föreslår olika beloppsgränser under vilka dokumentationsplikten inte ska gälla. Energiföretagen avstyrker förslaget i sin helhet med motiveringen att det skapar onödig administration och inte främjar mindre upphandlande myndigheters eller enheters tillämpning av lagstiftningen. Om ett doku- mentationskrav ändå införs anser organisationen att förslaget bör justeras för att bli mindre betungande, t.ex. genom att orden ”under upphandling- ens samtliga skeden” utgår samt att den nedre beloppsgränsen om består. Skälen för regeringens förslag Direktupphandlingar om ska dokumenteras Enligt nuvarande 19 kap. 30 § och 19 kap. 30 § LUF ska en upp- handlande myndighet eller enhet dokumentera genomförandet av en direktupphandling, om upphandlingens värde uppgår till . Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga sked- en. En motsvarande regel finns i 15 kap. 20 § LUFS. Enligt denna ska den upphandlande myndigheten eller enheten anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen, om upphandlingens värde över- stiger . Kravet på dokumentation vid direktupphandlingar är viktigt både för att säkerställa allmänhetens insyn i myndighetens eller enhetens verksamhet och för tillsynen av reglerna om direktupphandling. I likhet med utred- ningen och majoriteten av remissinstanserna anser regeringen därför att direktupphandlingar även i fortsättningen, som huvudregel, ska dokumen- teras på ett sådant sätt att skälen för myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden framgår. Behovet av dokumentation måste emellertid vägas mot det administ- rativa merarbete som dokumentationsplikten innebär för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Även om många upphandlande myndighet- er och enheter har egna rutiner för dokumentation av upphandlingar under 2021/22:5 100 000 kronor, kan ett lagstadgat krav på dokumentation för samtliga upphandlingar knappast ses som en förenkling av regelverket. Dessutom finns redan, som bl.a. SKL Kommentus och framhåll- er, andra regelverk som t.ex. bokföringslagen som säkerställer att viss grundläggande information om myndighetens eller enhetens inköp doku- menteras. Mot denna bakgrund, och i likhet med majoriteten av remissin- stanserna, anser regeringen att utredningens förslag om att dokumenta- tionskravet ska gälla för samtliga upphandlingar oavsett upphandlingens värde är alltför långtgående. Kravet på dokumentation bör därför även i fortsättningen endast gälla för direktupphandlingar till ett värde om . Som redogörs för i avsnitt 7.6.8 bör nuvarande regler om bevarande av handlingar för de upphandlande myndigheter och enheter som inte om- fattas av arkivlagen, gälla även i fortsättningen. Utredningens förslag inne- håller emellertid endast regler om bevarande av handlingar vid annons- pliktiga upphandlingar. Som framhåller är behovet av att handlingar bevaras minst lika viktigt vid direktupphandlingar. De nu gällande reglerna om bevarande av handlingar vid direktupphandling bör därför föras över till det nya regelverket. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal genom direktupphandling enligt lagen om offentlig upphandling eller lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska genom en efterannons informera om upp- handlingsresultatet senast efter det att avtalet ingicks. En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska genom en efterannons informera om upphand- lingsresultatet senast efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks. Vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna får dock myndigheten eller enheten samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för pub- licering senast efter utgången av varje kvartal. Skyldigheten att efterannonsera ska inte gälla vid tilldelning av kont- rakt som görs med stöd av ett ramavtal eller för upphandlingar vars vär- de understiger enligt lagen om offentlig upphandling respektive enligt lagen om upphandling inom försörj- ningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhets- området. Motsvarande undantag från skyldigheten att efterannonsera ska även tas in i lagen om upphandling av koncessioner. Regeringen ska få meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig- görandet av efterannonser om resultatet av direktupphandlingar. Utkastets förslag överensstämmer delvis med regeringens. I utkastet föreslås att skyldigheten att efterannonsera inte ska gälla för upphandling- ar till ett värde . Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Många remissinstanser, däribland , , Företagarna, , , , kommun, Konst- pool, kommun, , Myndigheten för digital förvalt- ning, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, , kommun, Svenskt näringsliv, arkitekter, , och , tillstyrker förslaget eller har inga synpunkter på det. tillstyrker att det ska införas en nedre beloppsgräns för efterannonseringar och har inget att invända mot att den gränsen sätts till . Verket anser dock att det hade varit önsk- värt med en mer utförlig utredning av hur gränsnivån för efterannonsering har valts samt önskar förtydligande i fråga hur upphandlingens värde ska beräknas. Många remissinstanser, bl.a. , Försäk- ringskassan, Försvaret materielverk, kommun, kommun, Myndigheten för delaktighet, , , kommuner och regioner, SKL Kommentus, allmännytta, Swedish Medtech, , Transportstyrelsen, Upphandlingsmyn- digheten och , är positiva till att det införs en nedre beloppsgräns men anser att skyldigheten att efterannonsera endast bör gälla för sådana upphandlingar vars värde överstiger direktupphand- lingsgränsen, alternativt upphandlingar som omfattas av annonserat förfar- ande. Som skäl för en högre beloppsgräns anförs främst att obligatorisk efterannonsering av upphandlingar under direktupphandlingsgränsen skulle innebära ett omfattande merarbete, inte minst för de upphandlande myndigheter och enheter som har en decentraliserad inköpsorganisation. Enligt kommer det inte heller gå att utläsa av innehållet i efterannonsen varför upphandlingen inte har genomförts med ett annonserat förfarande. Detta innebär praktiska problem vid framtagan- det av statistik. Endast en remissinstans, , anser att kravet på efter- annonsering ska gälla samtliga direktupphandlingar. Enligt företaget väger allmänhetens behov av insyn och statistik tyngre än de upphandlande myn- digheternas och enheternas behov av minskad arbetsbörda. Skälen för regeringens förslag Skyldigheten att efterannonsera upphandlingar infördes nya regler om efterannonsering (se prop. 2018/19:142). Reglerna innebär att upphandlingar på det icke-direk- tivstyrda området ska efterannonseras i annonsdatabaser som är registrera- de enligt lagen om upphandlingsstatistik (19 kap. 12 och 13 §§ , 19 kap. 12 och 13 §§ LUF samt 15 kap. 7 och 7 a §§ LUFS). Lagändring- arna genomfördes efter det att lämnade sitt be- tänkande. har därför lämnat ett förslag till reglering av skyldigheten att efterannonsera resultatet av direktupphandlingar i pro- memorian Utkast till lagrådsremiss En effektivare överprövning av offent- 2021/22:5 liga upphandlingar. Förslaget innebär bl.a. att skyldigheten att efter- annonsera endast ska gälla för direktupphandlingar . Direktupphandlingar över vissa belopp ska efterannonseras Syftet med den nya regleringen om efterannonsering är främst att genom annonser samla in uppgifter om upphandlingar för statistikändamål (prop. 2018/19:142 s. 26). En positiv effekt av regleringen är vidare att allmänhetens insyn i de offentliga upphandlingarna ökar. Detta är viktigt inte minst med hänsyn till förslaget om att höja direktupphandlingsgrän- serna för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Härtill kommer att uppgifter om direktupphand- lingar har ett stort värde ur statistiksynpunkt när det gäller att öka den generella kunskapen om upphandlingar i samhället. Eftersom direktupp- handlingar inte omfattas av något annat annonseringskrav, är efterannon- sering den enda möjlighet som finns att samla in uppgifter om sådana för statistikändamål. Mot denna bakgrund anser regeringen, i likhet med utkastet och majoriteten av remissinstanserna, att kravet på efterannonsering som huvudregel bör omfatta även direktupphandlingar. Såsom redan har konstaterats i förarbetena till reglerna om efterannonse- ring kan behovet av en enhetlig statistik på upphandlingsområdet motivera det merarbete som kravet på efterannonsering medför för de upphandlande myndigheterna och enheterna (jfr bedömningen i prop. 2018/19:142 s. 26). Likväl är det inte rimligt att även upphandlingar till låga värden ska behöva efterannonseras. Till skillnad från och i likhet med majoriteten av remissinstanserna, instämmer regeringen därför i ut- kastets bedömning att det av regelverket bör framgå en nedre beloppsgräns för kravet på efterannonsering. Ett stort antal remissinstanser, däribland , Landskro- na kommun och , anser emellertid att den beloppsgräns om som föreslås i utkastet är alldeles för låg. Flera remiss- instanser, bl.a. och kommuner och regio- ner invänder också mot utkastets bedömning att kravet på efterannonse- ring, med hänsyn till det redan existerande kravet på dokumentation, inte torde innebära något större merarbete. Enligt remissinstanserna är det van- ligt att direktupphandlingar genomförs decentraliserat i organisationen av personer utan särskild upphandlingskompetens, medan upphandlingar som kräver annonsering sköts av en centralt inrättad upphandlingsfunktion. Eftersom dokumentation och efterannonsering vanligtvis utförs av olika personer, har det enligt remissinstanserna ingen större betydelse ur effek- tivitetshänseende att kraven på dokumentation och efterannonsering i allt väsentligt omfattar samma uppgifter. Även , som i egenskap av statistikmyndighet visserligen ser positivt på förslaget ur statistiksynpunkt, instämmer i remissinstansernas kritik och bedöm- ning. Enligt myndigheten vore en beloppsgräns som sammanfaller med de nuvarande direktupphandlingsgränserna mera lämplig. Som redogörs för i avsnitt 5.2, är det övergripande syftet med det nya regelverket att göra reglerna så enkla och flexibla som möjligt. Mot denna bakgrund, och med beaktande av remissinstansernas synpunkter, framstår en beloppsgräns om som alltför låg. Vid en samlad bedöm- ning av de olika intressen som gör sig gällande och med beaktande av de Prop. 2021/22:5 invändningar som framförts mot utkastets förslag, föreslås att belopps- gränsen i stället bestäms till enligt lagen om offentlig upp- handling respektive enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet. För majoriteten av alla upphandlingar kommer skyldigheten att efterannonsera därmed sammanfalla med skyldigheten att infordra an- bud genom en annons och något större merarbete torde därmed inte uppstå för de upphandlande myndigheterna och enheterna. När det däremot gäller direktupphandlingar vars värde överstiger nämnda belopp väger emellertid behovet av statistik och insyn tyngre än de upphandlande myndigheternas och enheternas behov av en minskad arbetsbörda. Efterannonsering bör därför vara obligatoriskt i dessa fall. I likhet med vad som gäller för annonspliktiga upphandlingar bör skyl- digheten att efterannonsera inte omfatta sådana kontrakt som tilldelats med stöd av ett ramavtal. Även reglerna om tidsfrister för publicering och om efterannonsernas innehåll bör ges samma utformning som reglerna för annonspliktiga upphandlingarna. Efterannonsering enligt lagen om upphandling av koncessioner De nya reglerna om efterannonsering omfattar även upphandlingar enligt lagen om upphandling av koncessioner (15 kap. 5 och 5 a §§ ). Skälen för behovet av efterannonsering av upphandlingar enligt lagen om offent- lig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, liksom behovet av undantag från detsamma, är i allt väsentligt desamma även för upphand- lingar av koncessioner. En motsvarande bestämmelse om undantag från skyldigheten att efterannonsera direktupphandlingar under direktupphand- lingsgränsen bör därför tas in även i lagen om upphandling av koncession- er. Eftersom direktupphandlingsgränsen enligt denna lag anges som en procentsats av det tröskelvärde som gäller för koncessioner (15 kap. 6 § 1 jfr 5 kap. 1 § ), bör även undantaget för efterannonsering regleras på motsvarande sätt. Skyldigheten att efterannonsera en direktupphandling enligt lagen om upphandling av koncessioner bör således inte gälla för upphandlingar vars värde understiger av tröskelvärdet. 9.3.6Förhållandet mellan reglerna om direktupphandling och annonspliktig upphandling Regeringens bedömning: När förutsättningarna för direktupphandling är uppfyllda ska endast reglerna om direktupphandling gälla. Utredningens förslag överensstämmer inte med regeringens bedöm- Utredningen föreslår att en upphandlande myndighet eller enhet som väljer att informera om sin avsikt att upphandla genom en annons, trots att direktupphandling får användas, ska genomföra upphandlingen enligt reg- lerna för annonserade upphandlingar. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Advokatfirman , Region holm, allmännytta och Transportstyrelsen avstyrker eller är tvek- 2021/22:5 samma till det. Som skäl mot förslaget anförs bl.a. att en sådan regel skulle innebära en skärpning av dagens regelverk och att det skulle leda till att färre upphandlingar konkurrensutsätts. Flera remissinstanser, bl.a. Kon- kurrensverket, hänvisar till Högsta förvaltningsrättens avgörande HFD 2018 ref. 60 (se avsnitt 9.3.1 ovan) och ifrågasätter om den föreslag- na bestämmelsen kommer få någon praktisk betydelse. Enligt riskerar den föreslagna bestämmelsen att väcka nya frågor om huruvida den upphandlande myndigheten eller enheten valt att annonsera upphand- lingen eller endast låtit sig inspireras av förfarandet för annonspliktiga upphandlingar. , och Upp- handlingsmyndigheten, anser att det framstår som självklart att alternativet till direktupphandling inte är att helt underlåta att tillämpa upphandlings- reglerna, varför bestämmelsen inte heller behövs av informativa skäl. Endast ett fåtal remissinstanser, bl.a. Energiföretagen och , tillstyrker eller har inga invändningar mot utredningens förslag i denna del. Skälen för regeringens bedömning: I betänkandet föreslås att förfar- andereglerna för annonspliktiga upphandlingar ska bli tillämpliga i de fall en upphandlande myndighet eller enhet frivilligt väljer att annonsera en direktupphandling. har emellertid i avgör- andet HFD 2018 ref. 60 prövat vilka regler som enligt nuvarande reglering är tillämpliga vid en överprövning av en direktupphandling. Enligt dom- stolen finns det vid en direktupphandling inte några särskilda förfarande- regler. I stället står det den upphandlande myndigheten eller enheten fritt att själv organisera förfarandet på det sätt som är lämpligt för myndigheten eller enheten. Om myndigheten eller enheten bedömer att t.ex. annonse- ring och upprättande av upphandlingsdokument utgör lämpliga verktyg för att uppnå konkurrens i det enskilda ärendet, finns det inga hinder mot att direktupphandlingen genomförs på det sättet. Det förhållandet att myn- digheten eller enheten kan välja att låta sig inspireras av de detaljerade och direktivstyrda reglerna medför alltså inte att dessa regler blir tillämpliga vid en eventuell domstolsprövning. Det är, enligt domstolen, fortfarande endast de bestämmelser som reglerar under vilka förutsättningar det är tillåtet att direktupphandla samt de grundläggande principerna som utgör den rättsliga ramen för upphandlingens utformning. Advokatfirman och Region konstaterar innebär utredningens förslag – i ljuset av HFD 2018 ref. 60 – en skärpning av regelverket för direktupphandlingar jämfört med vad som gäller . Såsom remissinstanserna befarar skulle förslaget även minska incitamenten att konkurrensutsätta direktupphandlingar genom annonse- ring även i de fall annonsering bedöms vara ett lämpligt förfarande. Mot denna bakgrund bör utredningens förslag i denna del inte genomföras. Om förutsättningarna för direktupphandling enligt lagen om offentlig upp- handling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet är uppfyllda, bör en- dast reglerna om direktupphandling gälla. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska vara skyldig att besluta om riktlinjer för direktupphandling. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland och , tillstyrker eller har inget att invända mot det. anser att det är värdefullt att det framgår av lag att riktlinjer ska beslutas, bl.a. eftersom det höjer upphandlingens strategiska betydelse och vikt i organisationer. anser att kravet på riktlinjer är viktigt för att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter har ett korrekt och strategiskt förhållningssätt vid direktupphandling, inte minst mot bak- grund av förslaget om att höja direktupphandlingsgränserna för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Arbetsförmedlingen anser att riktlinjerna även bör omfatta den upphandlande myndighetens eller enhet- ens arbete för att motverka korruption. Ett fåtal remissinstanser, bl.a. Energiföretagen, avstyrker förslaget efter- som det inte anses vara en förenkling att behålla denna regel. Skälen för regeringens förslag: Enligt nu gällande regler ska en upp- handlande myndighet eller enhet besluta om riktlinjer för direktupphand- ling (19 kap. 7 § , 19 kap. 7 § LUF och 15 kap. 3 § LUFS). Konkur- rensverket genomförde en undersökning om hur reglerna om riktlinjer och dokumentationen av direktupphandlingar tillämpades av de upphandlande myndigheterna och enheterna (2016:11, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner). Kartläggningen visade att nio av tio av de upphandlande myndigheterna och enheterna hade regler om direktupphandlingar i sina interna styrdoku- ment. Slutsatsen i rapporten var att kravet på riktlinjer för och dokumen- tation av direktupphandlingar hade fått effekt. I rapporten framhölls vidare att interna riktlinjer för hur direktupphandlingar ska användas är viktigt för att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter har ett korrekt och strategiskt förhållningssätt till direktupphandlingar. Kravet på riktlinjer för direktupphandling innebär inget annat än att den upphandlande myndigheten eller enheten ska besluta om sådana riktlinjer. Det är således den upphandlande myndigheten eller en- heten själv som bestämmer innehållet i riktlinjerna. Det finns inte heller något rättsligt krav på att myndigheten eller enheten ska följa riktlinjerna. Syftet med regleringen är bl.a. att den upphandlande myndigheten eller enheten ska analysera sina rutiner vid direktupphandlingar och använda direktupphandlingar på ett medvetet och strategiskt sätt. Riktlinjerna kan t.ex. innehålla ställningstaganden till hur och i vilka situationer direktupp- handlingar bör konkurrensutsättas, hur småföretagens intressen kan beakt- as vid förfarandet, hur jävsfrågor bör hanteras samt hur arbetet mot korrup- tion kan främjas (prop. 2013/14:133 s. 27–29). I likhet med bl.a. Trafik- verket och anser regeringen att ett krav på rikt- linjer för direktupphandling alltjämt är relevant, inte minst med hänsyn till förslaget om att höja direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Regeringen välkomnar vidare alla initiativ som syftar till att stärka det strategiska inköpsarbetet samt utveckla myndighet- 2021/22:5 ernas och enheternas arbete mot korruption. Något uttryckligt krav på att riktlinjerna även ska behandla den upphandlande myndighetens eller en- hetens arbete mot korruption bedöms dock inte nödvändigt. Regeringens förslag: Bestämmelserna om överprövning, upphand- lingsskadeavgift och tillsyn i 20–22 kap. lagen om offentlig upphand- ling, 20–22 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive 16–18 kap. lagen om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet ska gälla även för icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar. Regeringens bedömning: Det behövs ingen särskild regel om att ett avtal som har ingåtts efter en direktupphandling i samband med över- prövning ska kunna ogiltigförklaras om anskaffningen har gjorts i strid med de förutsättningar som gäller för sådan direktupphandling. Det bör inte införas en möjlighet att begära överprövning av ett direktupphandlat avtals giltighet på den grunden att principerna som har gällt för direktupphandlingen inte har följts. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår en särskild regel om att ett avtal som har ingåtts efter en direktupphandling i samband med överprövning ska kunna ogiltigförklaras om köpet har gjorts i strid med de förutsättningar som gäller för sådan direktupphandling. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, däribland , , Statskontoret, , och Upphandlingsmyndig- heten tillstyrker eller har inga synpunkter på förslaget om att de direktiv- styrda reglerna om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn alltjämt ska vara tillämpliga även på icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar. menar att möjligheten att överpröva upphandlingar är av central betydelse för att tillvarata leverantörernas rättssäkerhet i upphandlingssystemet.