prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — I dessa görs många hänvisningar till bestämmelserna för de direktivstyrda upphandlingarna i lagarna. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskil- da paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en s.k. katalogpara- graf i kapitlens inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i aktuella kapitel. Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv ansåg Lagrådet att den valda lagstiftningstekniken gjorde regleringen svåröverskådlig och otymplig. Enligt Lagrådet var detta särskilt olyckligt eftersom de som hade att tillämpa regleringen i betydan- de utsträckning var myndigheter med små resurser och begränsad upp- handlingskompetens. Regeringen konstaterade dock i det lagstiftnings- ärendet att regelverket på det icke-direktivstyrda området inte var föremål för en översyn, varför det tidigare regelverket i princip överfördes oföränd- rat till de nya lagarna. Således gjordes det endast justeringar och komp- letteringar som var påkallade till följd av den ändrade regleringen på det direktivstyrda området (prop. 2015/16:195 del 2 s. 881–882 och del 4 s. 1016). Offentlig upphandling pekas ofta ut som ett riskområde för korruption, dvs. utnyttjande av en offentlig ställning för att uppnå en otillbörlig för sig själv eller andra (skr. 2012/13:167 s. 5 och regeringens handlingsplan mot korruption 2021–2023 s. 3–4). Tilltron till hur de offentliga inköpen genomförs skadas allvarligt om det finns misstankar om korruption. Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon över- gripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Rege- ringen delar utredningens bedömning att korruption i offentliga upphand- ling främst bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Ut- gångspunkten bör emellertid, liksom både och Upp- handlingsmyndigheten anför, vara att översynen av de nationella upphand- lingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption ökar. Ett regelverk med tydliga ramar gör det möjligt att följa de olika stegen i en upphandling, för att på så sätt kunna upptäcka oegentligheter i förfarandet. Ett grundläggande regelverk är alltså en viktig förutsättning för arbetet mot korruption och ökar tillsynsmöjligheterna. När det gäller förenklingsarbetet innebär färre regler visserligen att regelverket blir mer flexibelt. finns en risk att, som Kammar- rätten i påpekar, regelverket blir mer otydligt och öppnar upp för fler frågor som i stället måste klargöras i rättspraxis. Regeringen kan dock konstatera att det nuvarande regelverket upplevs som svåröverskåd- ligt och otympligt. Detta talar med styrka för att antalet regler bör minskas och göras mer flexibla. Men även om det alltså bör lämnas ett stort utrym- me åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje enskild upphandling, bör regelverket av de skäl som anges ovan, dvs. för att möjliggöra nödvändig insyn i förfarandet, fortfar- ande omfatta nödvändiga bestämmelser som sätter ramarna för processen och utgör skydd för leverantörerna. Regeringen instämmer i utredningens utgångspunkter om att regelverket bör styra de upphandlande myndigheterna och enheterna mot att ta till vara konkurrensen på marknaden samt möjliggöra goda och sunda affärer. Lagstiftningen bör även möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ta strategiska hänsyn för att uppnå andra samhälleliga mål, som att värna om miljön, ta sociala hänsyn samt underlätta för idébur- en sektor och små och medelstora företag att delta i offentliga upphand- lingar. Den administrativa bördan för alla inblandade aktörer bör vidare minimeras. Utredningens uppdrag har varit att göra en översyn av regelverket för icke-direktivstyrd upphandling i syfte att göra det enklare och mer flexi- belt. När det gäller de regeländringar m.m. som Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll och Funktionsrätt efterfrågar saknas bered- ningsunderlag för att genomföra dessa. Upphandlingslagarnas regelverk för icke-direktivstyrda upphandlingar bör utformas så enhetligt som möjligt Av förenklingsskäl bör de olika upphandlingslagarnas respektive regel- verk för icke-direktivstyrd upphandling utformas så enhetligt som möjligt. Det finns därför anledning att göra motsvarande ändringar i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. (Angående lagen om koncessioner, se nedan under nästa rubrik.) Hänsyn måste dock tas till de olika lagstiftningarnas särskilda tillämpningsområden. Exempel- vis innehåller lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet vissa särskilda regler om när det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering får användas. Lagen bygger vidare på ett äldre direktiv, vilket innebär en del skillnader i reglering. Den mest avgörande skillnaden för aktuella förslag är att tjänster i LUFS-direktivet delas upp i A- och B-tjäns- ter. LOU- och LUF-direktiv delas tjänsterna i stället upp i såda- na tjänster som omfattas fullt ut av direktivens reglering och sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som endast omfattas av direktivens s.k. enklare system. Regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om upphandling av koncessioner bör inte ändras LUK-direktivet lämnar ett större handlingsutrymme än övriga upphand- lingsdirektiv. Detta förhållande har även ansetts påverka synen på vilken regleringsnivå som bör gälla för icke-direktivstyrd upphandling av kon- cessioner. Lagen om upphandling av koncessioner har därför ett mer begränsat regelverk för icke-direktivstyrda upphandlingar och innehåller endast sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfaran- det (prop. 2015/16:195 del 2 s. 882). Det saknas därför anledning att, som önskar, genomföra motsvarande ändringar i lagen om upphandling av koncessioner som i övriga upphandlingslagar. Eftersom övriga upphandlingsdirektiv inte lämnar samma handlingsut- rymme bedöms det inte heller lämpligt att välja samma begränsade reglering i de andra regelverken. Förslaget om att efterannonsering inte ska behöva göras vid upphand- lingar under vissa belopp ska trots det ovan sagda omfatta även upphand- lingar enligt lagen om upphandling av koncessioner (se avsnitt 9.3.5). Andra regelverk som påverkar handläggningen av en upphandling I utredningens betänkande redogörs för ett urval av de bestämmelser, ut- över upphandlingslagstiftningen, som upphandlande myndigheter och en- heter har att följa vid handläggningen av en upphandling (SOU 2018:44 193–232). Regeringen kan konstatera att det finns en mängd bestäm- melser som vid sidan om upphandlingslagstiftningen reglerar den offent- liga upphandlingen och hur upphandlande myndigheter och enheter ska agera i handläggningen av en upphandling. andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter måste t.ex. i sin verk- samhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § regeringsformen). Förvaltningslagen är vidare som utgångs- punkt tillämplig i myndigheternas ärenden om upphandling (prop. 2016/17:180 s. 54). Förvaltningslagen är dock subsidiär, vilket innebär att avvikande bestämmelser i annan lag eller förordning ska tillämpas i stället för motsvarande regel i förvaltningslagen. Regeringen anser, i motsats till , att utred- ningens redogörelse för hur förvaltningslagen förhåller sig till upphand- lingslagstiftningen är tillräcklig för att visa att upphandlande myndigheter eller enheter i vissa fall, när det saknas närmare reglering i upphandlings- lagstiftningen, kan behöva beakta vissa bestämmelser i förvaltningslagen (t.ex. bestämmelsen om jäv i 16 § förvaltningslagen, se prop. del 1 s. 469–473 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 142–143). påverka enskilda upphandlingar bör överlämnas till rättstillämpningen att utveckla närmare praxis kring. Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv konstaterades att upphandlingslagstiftningen är generell och att samma regler som gäller i förhållande till medlemsstater gäller vid upphandling från företag i med- lemsstater och tredjeland. Det fanns därför inte något behov av att föra in bestämmelsen om och andra internationella avtal i de nya lag- arna (prop. 2015/16:195 del 1 s. 474–475). EU är part i överenskommel- sen och samtliga medlemsstater är därmed bundna att följa bestämmelser- na i vid tilldelning av sådana offentliga kontrakt som omfatt- as av överenskommelsen. Regeringen instämmer i utredningens bedöm- ning att inte har någon direkt betydelse för utredningens för- slag, eftersom de skyldigheter som följer av avtalet också kommer till ut- tryck i upphandlingsdirektiven. Omvänt följer inga skyldigheter för vad gäller andra upphandlingar än de som omfattas av direktiven (SOU 2018:44 s. 222–223). 5.3Icke-direktivstyrda upphandlingar ska regleras i särskilda kapitel i befintliga upphandlingslagar Regeringens förslag: Den nuvarande regleringen om icke-direktiv- styrd upphandling i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ersättas med två nya kapitel i respektive lag: ett för annonspliktiga upphandlingar och ett för direktupphandlingar. 2021/22:5 Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, bl.a. , , Förvaltningsrätten i Härnö- sand, Förvaltningsrätten i , Region , SKL Kommentus, kommuner och regioner, , kommun, , Upphandlingscenter och , tillstyrker utredning- ens förslag att regelverket behålls i, och i anslutning till, befintliga kapitel. anser att terminologin och rubriceringen i föreslagna kapitel bör följa övrig terminologi och rubricering i upphandlingslagarna i större utsträckning än utredningen föreslår. Även Energiföretagen anser att terminologin i lagtexten bör harmoniseras. Flera remissinstanser, däri- bland , framhåller att hela upphandlingslag- stiftningens struktur behöver ses över. Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig särskilt över införandet av ett nytt kapitel för direktupphandling, däribland , kommun, Famna, , kom- mun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, , Region , , Transportstyrelsen och Upphandlings- myndigheten, ställer sig positiva till utformningen av det föreslagna regel- verket för direktupphandling. Några remissinstanser, bl.a. Försvarsmakten, och advokatbyrå, ifrågasätter om införandet av nya kapitel innebär någon faktisk förenkling. Advokatfirman anser att direktupphandlingar inte ska regleras över huvud taget. allmän- nytta anser att tillämpningsområdet för direktupphandling i stället kan framgå av bestämmelser i kapitlet för de icke-direktivstyrda upphandling- arna. offentliga inköpare har lämnat ett eget förslag på regler för direktupphandling. Skälen för regeringens förslag: Det arbete som redovisas i utredning- ens betänkande innefattar inte överväganden om någon mer genomgrip- ande förändring av lagarnas disposition. Upphandlingslagstiftningens struktur är heller inte föremål för en översyn i detta sammanhang. Målsätt- ningen bör emellertid enligt regeringens mening vara att ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdragningsprob- lem som kan leda till utdragna domstolsprocesser. Utgångspunkten i detta lagstiftningsärende är därför att det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling ska utgå från lagarnas nuvarande struktur. Det nya regel- verket bör vidare även fortsättningsvis utgå från de grundläggande unions- rättsliga principerna. Om det icke-direktivstyrda regelverket inte har sam- ma tillämpningsområde som det direktivstyrda riskerar regelverket att bli mycket komplext. För att hålla regelverket samlat och undvika att öka an- talet olika upphandlingslagar, bör det även fortsättningsvis finnas kvar i de befintliga lagarna. En separat lagstiftning skulle dessutom kräva själv- ständiga bestämmelser om beräkning av en upphandlings värde m.m. och även kunna ge upphov till gränsdragningsproblem i förhållande till det direktivstyrda området och leda till svårbedömda tolkningsfrågor. Reger- ingen delar vidare bl.a. synpunkt om att det nya regel- verket bör, om ingen skillnad avses, följa övrig terminologi och rubrice- ring i upphandlingslagarna i så stor utsträckning som möjligt. En majoritet av remissinstanserna tillstyrker att den nuvarande regle- Prop. 2021/22:5 ringen i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, 19 kap. lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna och 15 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ersätts med två nya kapitel i respektive lag: ett för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar och ett för direktupphandlingar. Enligt regeringen gör detta det tydligare för de upp- handlande myndigheterna och enheterna när de olika regelverken får tillämpas. En sådan uppdelning bör alltså införas. 5.4Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska upphandlas enligt regelverket för icke- direktivstyrda upphandlingar Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska upp- handla enligt det icke-direktivstyrda regelverket när det gäller annons- pliktiga upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt B-tjänster enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling ska utgå och de tjänster som anges där ska flyttas över till bilaga 2. Vissa rättelser ska göras i bilaga 2 till både lagen om offentlig upphandling och lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna. Särskilda krav på tekniska specifikationer och en skyldighet att med- dela Europeiska kommissionen ska gälla när ett kontrakt tilldelas för sådana upphandlingar av B-tjänster vars värde uppgår till minst tillämp- ligt tröskelvärde. Regeringens bedömning: De särskilda krav som gäller för upphand- lingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras i an- slutning till relevanta bestämmelser i regelverket för de icke-direktiv- styrda upphandlingarna. Det bör inte införas en skyldighet att ange tekniska specifikationer vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak Utredningen föreslår dock att de särskilda krav som gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska placeras i ett särskilt avsnitt i det icke-direktivstyrda regelverket. ningen föreslår vidare inga ändringar av bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektor- Remissinstanserna: I princip samtliga remissinstanser, däribland Famna, Förvaltningsrätten i , , kommun, , advokatbyrå, kommun, Region , Region , Region , SKL Kommen- tus, , Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll, , , allmännytta, kommuner och regioner, , en, och , ställer sig positiva till förslag- et om enhetliga regler för samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjän- ster samt till att dessa tjänster ska regleras i regelverket för icke-direktiv- styrda upphandlingar. Förslaget bedöms innebära en förenkling, eftersom det är komplicerat att ha olika system för upphandling av tjänster. De remissinstanser som yttrar sig över frågan, bl.a. Region och , anser att det inte behöver införas några be- stämmelser om tekniska specifikationer. efterfrågar förtydliganden om innebörden av att välfärdstjänster ska regle- ras på samma sätt som andra tjänster och hänvisar till att dessa tjänster har en särställning (skäl 114 i LOU-direktivet). avstyrker förslaget att sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster ska ha särskilda regler jämfört med de icke-direktivstyrda upphandlingarna, eftersom det inom respektive lag ska finnas så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. De förenklingar som föreslås i regel- verket för de icke-direktivstyrda upphandlingarna är redan en förenklad ordning jämfört med dagens regleringar. anser att en särreglering för sociala tjänster över tröskelvärdet medför en osäker- het om vad som faktiskt gäller. Utifrån direktivets utformning finns det enligt anledning anta att ytterligare delar av direktivet är tillämpliga även på sociala tjänster (se t.ex. artikel 72 som hänvisar till kontrakt ”enligt detta direktiv”). Arbetsförmedlingen anser att regelverket för dessa tjänster ska göras ännu flexiblare. Ingen remissinstans framför invändningar mot förslaget om att B-tjäns- ter ska regleras i regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Skälen för regeringens bedömning Sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattas bara av ett fåtal regler i upphandlingsdirektiven Vissa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gräns- överskridande dimension. De omfattas därför bara av ett fåtal regler i upp- handlingsdirektiven, det s.k. enklare systemet (artikel 74–77 och skäl 114– 119i LOU-direktivet och artikel 91–94 och skäl 120–125 i LUF-direktiv- et). De har också ett särskilt tröskelvärde (i LOU-direktivet och i LUF-direktivet). Vilka dessa tjänster är anges i bilagor till upphandlingslagarna och regleras i 19 kap. lagen om offentlig upp- handling respektive 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssek- torerna. Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårds- tjänster, utbildningstjänster och vissa andra särskilda tjänster (t.ex. hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt un- dersöknings- och bevakningstjänster). När det gäller de nu aktuella tjänsterna innehåller upphandlingsdirektiv- en ett krav på att upphandling över respektive tröskelvärde ska offentlig- göras genom annonsering på unionsnivå, dvs. i Europeiska kommission- ens annonsdatabas för digitala anbud (, ), så- väl före som efter upphandlingen (artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92i LUF-direktivet). Direktiven innebär även att medlemsstaterna ska införa nationella regler för tilldelning av kontrakt för att se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av eko- Prop. 2021/22:5 nomiska aktörer. Medlemsstaterna kan själva fastställa vilka förfarande- regler som är tillämpliga så länge dessa regler gör det möjligt för de upp- handlande myndigheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. Medlemsstaterna ska vidare se till att myndigheterna och enheterna får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinui- tet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika an- vändarkategoriers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innova- tion. Medlemsstaterna får också föreskriva att valet av tjänsteleverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för so- ciala tjänster (artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet). I upphandlingsdirektivens fjärde avdelning finns vidare bestämmelser om styrning som, något förenklat uttryckt, rör tillsyn, statistik och doku- mentation av enskilda upphandlingar (artikel 83–86 i LOU-direktivet och artikel 99–102 i LUF-direktivet). Dessa bestämmelser gäller för alla upp- handlingar enligt direktiven, och således även för upphandlingar enligt det enklare systemet. Rättsmedelsdirektivens bestämmelser innebär att det också ska finnas tillgång till rättsmedel för sådana upphandlingar. Samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras på samma sätt trädde nya nationella regler ikraft som innebär att vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster, benämnda välfärdstjänster, under tröskelvärdet omfattas av ett enklare regelverk i 19 kap. lagen om offentlig upphandling. Motsvarande reglering infördes inte i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, eftersom upphandling av väl- färdstjänster i princip inte sker med stöd av den lagen (prop. 2017/18:158 s. 85). När nu hela det icke-direktivstyrda regelverket föreslås förenklas anser regeringen att samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exempelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Det är även rimligt att regleringen får samma utformning i både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Ett enhetligt system för samt- liga sociala tjänster och andra särskilda tjänster innebär en minskad risk för gränsdragningsproblem och för att frågor uppkommer om huruvida rätt regler har tillämpats. Det medför också en minskning av antalet olika regelsystem och nivåer i lagstiftningen. Det finns alltså starka skäl att genomföra utredningens förslag i denna del. Mot denna bakgrund bör bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling utgå och de tjänster som anges där flyttas över till bilaga 2. I samband med detta bör vissa rättelser göras i bilaga 2 till både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. CPV-nomenklaturen (Common Procurement Vocabulary) är ett klassificeringssystem med numeriska koder för varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten, som regleras i och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 (CPV-förord- ningen). Regeringen konstaterar att det i den nuvarande bilaga 2 till respektive lag under beskrivningen fängelsetjänster, tjänster för allmän säkerhet och räddningstjänster anges CPV-koden 794300000-7. Vid en jämförelse mellan den angivna CPV-koden i bilaga 2 och CPV-förord- ningen framgår dock att koden i bilaga 2 innehåller en siffra för mycket (samma felskrivning finns även intagen i bilagorna till LOU- och LUF- direktiven). Det är uppenbart att detta är en felskrivning eftersom de numeriska koderna i CPV-förordningen högst består av åtta siffror jämte en kontrollsiffra. Den aktuella koden bör av denna anledning ändras till den korrekta CPV-koden, dvs. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar I det nuvarande 19 kap. lagen om offentlig upphandling respektive 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna har de särskilda krav på t.ex. annonsering och dokumentation som följer av upphandlingsdirek- tiven reglerats genom hänvisningar till vissa direktivstyrda bestämmelser i respektive lag. Enligt dessa hänvisningar ska den upphandlande myndig- heten eller enheten vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster vars värde uppgår till minst tröskelvärdet tillämpa även direktiv- styrda bestämmelser om tekniska specifikationer, om annonsering och om individuella rapporter respektive bevarande av information. Regeringen delar utredningens bedömning att annonspliktiga upphand- lingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör upphandlas enligt det nya regelverket för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar i lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Genom att dessa upphandlingar omfattas av regel- verket ges de upphandlande myndigheterna och enheterna tillräcklig flexi- bilitet och goda möjligheter att utforma upphandlingarna med beaktande av dessa tjänsters särskilda karaktär. Denna reglering kommer att ange ramarna för myndigheternas och enheternas handlingsutrymme och innehålla nödvändiga skyddsregler för leverantörerna. De särskilda krav som gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör inte regleras i ett särskilt avsnitt