prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — Utredningen föreslår dock ingen reglering av möjlighet- erna att använda de direktivstyrda uteslutningsgrunderna i icke-direktiv- styrda upphandlingar. Utredningens förslag till lagtext har också en något annorlunda redaktionell utformning. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrar sig gällande kommuniceringsskyldigheten inför beslut om uteslutning, däribland Advo- katfirman , , , Livsmedelsgrossis- terna, , allmännytta och Upphandlings- myndigheten, tillstyrker förslaget eftersom det bedöms vara en viktig skyddsregel för leverantörer. Remissinstanserna instämmer även i utred- ningens bedömning om möjligheten att använda uteslutningsgrunder som inte finns angivna i de direktivstyrda bestämmelserna. Några remissinstanser, bl.a. och Upphandlingsmyn- digheten, invänder mot bedömningen att det inte bör föreskrivas en skyl- dighet eller möjlighet för upphandlande myndigheter eller enheter att ute- sluta leverantörer på grund av bristande lämplighet. Skälet är att det inte anses rimligt att det ska vara möjligt att välja att inte utesluta leverantörer som gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet eller har obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. avstyrker även förslaget om att ta bort listan över de fakultativa uteslutningsgrunderna, men anser att uppräkningen kan utformas så att det tydliggörs att den inte är uttöm- mande. Enligt verket riskerar förslaget i denna del att skapa osäkerhet om vilka uteslutningsgrunder en upphandlande myndighet eller enhet kan an- anser att det skulle ge ett olyckligt signalvärde om uteslutningsregler inte finns kvar i någon form. är dagens reglering komplicerad att tillämpa, varför en förenklad form bör övervägas. Ett alternativ är enligt att föreskri- va att en upphandlande myndighet eller enhet ska eller får utesluta en lev- erantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten får kännedom om leverantörens bristande lämplighet. Advokatfirman konstaterar att principen om öppenhet innebär att upphandlande myndigheter och enheter till följd av förslaget måste ange eventuella uteslutningsgrunder i upphandlingsdokumenten. Det kan vara vanskligt att i förväg bestämma vilka uteslutningsgrunder som är lämpliga att ställa upp i en viss upphandling och detta kommer även att tynga upphandlingsdokumenten med ytterligare kravställningar. Enligt advokatfirman bör det framgå av lag att de direktivstyrda uteslutnings- grunderna alltid får tillämpas i icke-direktivstyrda upphandlingar, men med den skillnaden att även de obligatoriska grunderna är valfria i sådana upphandlingar. ifrågasätter om det blir enklare utan en bestämmelse som tydligt anger vilka uteslutningsgrun- der som finns och hur dessa ska värderas. Enligt organisationen måste det även beaktas att vetorätten i 39 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet är kopplad till uteslutningsgrunderna. anser särskilt att uteslutningsregler bör fin- nas kvar i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt att lämpligheten ska kontrolleras i varje enskild upphandling eftersom det rör sig om känsliga upphandlingar där det måste ställas höga krav på lever- antörerna, bl.a. ur säkerhetssynpunkt. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt 19 kap. 18 § ska en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 §, de direktivstyrda uteslutningsgrund- erna hänförliga till vissa brott. En leverantör får vidare uteslutas enligt 13 kap. 2 och 3 §§, de direktivstyrda uteslutningsgrunderna hänförliga till obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter samt missförhållanden i öv- rigt i fråga om en leverantörs verksamhet. När en fråga om uteslutning utreds ska 15 kap. 7–9 §§ tillämpas, dvs. de direktivstyrda bestämmelserna om vilken utredning som den upphandlande myndigheten får begära in från leverantören. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i begäran om upplysningar ange på vilket sätt en leverantör kan lämna upplysningarna. Motsvarande reglering framgår av 15 kap. 13 § LUFS. I 19 kap. 18 § LUF finns en liknande reglering, som dock endast gäller för sådana upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det bör finnas ett större handlingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enhet- erna att i icke-direktivstyrda upphandlingar anpassa uteslutningsgrunderna utifrån vad som bedöms rimligt i varje enskild upphandling. skulle utredningens bedömning att det inte bör finnas någon motsvarighet till de redovisade bestämmelserna om en skyldighet respektive möjlighet att utesluta leverantörer ställa mycket stora krav på en upphandlande myndighet eller enhet att redogöra för sådana lämplighetskrav i upphand- lingsdokumenten (se avsnitt 7.4). För att undvika att myndigheterna och enheterna i varje enskild upphandling ska vara tvungna att klargöra om de direktivstyrda uteslutningsgrunderna kan komma att användas bör det, i 2021/22:5 likhet med vad bl.a. och an- ser, direkt av bestämmelsen framgå att dessa uteslutningsgrunder alltid får användas även i icke-direktivstyrda upphandlingar. Enligt regeringen bör emellertid, såsom Advokatfirman föreslår, samtliga ute- slutningsgrunder vara fakultativa i dessa upphandlingar. En sådan ordning innebär ökad flexibilitet utifrån omständigheterna i den enskilda upphand- lingen som de direktivstyrda uteslutningsgrunderna även fram- över kommer kunna användas utan att detta anges särskilt. Det får förut- sättas att det även för myndigheterna och enheterna finns ett värde i att inte tillåta leverantörer som brister i lämplighet att delta i upphandlingar. Den- na bedömning bör därför kunna överlåtas åt myndigheterna och enheterna att göra utifrån upphandlingens art och omfattning. Liksom utredningen och remissinstanserna anser regeringen att det för icke-direktivstyrd upphandling även bör finnas en möjlighet för upphand- lande myndigheter och enheter att använda andra uteslutningsgrunder än de som finns angivna i det direktivstyrda regelverket. Av den aktuella be- stämmelsen bör det således även framgå att denna möjlighet finns. Detta förutsätter dock självklart att det sker i överensstämmelse med de grund- läggande principerna för upphandling (se avsnitt 7.1). En uteslutnings- grund får alltså inte stå i strid med proportionalitetsprincipen. Vid använd- andet av andra uteslutningsgrunder måste såklart även öppenhetsprincipen iakttas. Andra uteslutningsgrunder än de direktivstyrda måste alltså tydligt framgå av upphandlingsdokumenten. Regeringen delar bedömning att det i många upphandlingar enligt lagen om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet på grund av sådana upphandlingars känsliga natur måste stäl- las höga krav på leverantörerna, bl.a. ur säkerhetssynpunkt. Det får dock förutsättas att de upphandlande myndigheterna och enheterna som berörs av sådana känsliga upphandlingar är väl medvetna om vilka särskilda krav som måste ställas ur säkerhetssynpunkt. Det bedöms därför inte finnas något som talar mot att anförtro även dessa myndigheter och enheter att själva göra denna bedömning utifrån innehållet i den enskilda upphand- lingen. I motsats till vad anser finns det alltså inte anledning att utforma regleringen i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet på något annat sätt än övriga lagar. Det bör således inte heller enligt den lagen föreskrivas en skyldighet att kontrollera lämp- ligheten i varje enskild upphandling. När en upphandlande myndighet eller enhet bedömer att det finns skäl för uteslutning av en leverantör, vars lämplighet ifrågasätts i upphandling- en, måste myndigheten eller enheten ge leverantören i fråga tillfälle att bemöta och kommentera myndighetens påståenden och de omständigheter myndigheten eller enheten anser utgör skäl för uteslutning. Detta moment är centralt för att proportionalitetsprincipen ska kunna iakttas när ett even- tuellt beslut om uteslutning fattas (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1088). Det bör därför tas in en bestämmelse som tydliggör detta i det nya icke- direktivstyrda regelverket. Bestämmelsen bör tydliggöra att det finns en skyldighet att kommunicera med en leverantör inför ett eventuellt beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet. I sak motsvarar den aktu- ella bestämmelsen 13 kap. 4 § och 13 kap. 5 § LUF. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet ska dock få förkastas först sedan myndigheten eller enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar. Regeringens bedömning: Det bör inte föreskrivas en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att förkasta ett anbud som är onormalt lågt. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår inte någon uttrycklig bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett onormalt lågt anbud. Utredningens förslag till lagtext har också en något annorlunda redaktionell utformning. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Några av remissinstans- erna som yttrar sig, däribland , , Sandvik- ens kommun, allmännytta, Upphandlingscenter Borlänge- regionen och , tillstyrker eller har inget att in- vända mot utredningens förslag om kommuniceringsskyldighet inför ett beslut om uteslutning och delar utredningens bedömning att det inte bör finnas en författningsreglerad skyldighet att agera om ett anbud förefaller onormalt lågt. Dessa remissinstanser menar att rätten att yttra sig är en viktig skyddsregel för leverantörer. Det bedöms ligga i de upphandlande myndigheternas och enheternas eget intresse att agera om ett anbud verkar vara onormalt lågt, varför detta inte behöver regleras närmare. Advokatfir- man anser att möjligheten att förkasta onormalt låga anbud bör framgå av lag om avsaknaden av en sådan reglering skulle innebära att myndigheterna och enheterna uttryckligen behöver ange detta i upphand- lingsdokumenten. Även anser att det bör anges i lag att upphandlande myndigheter och enheter får förkasta ett anbud om de finner att priset är onormalt lågt. anser att bestämmelsen över tröskelvärdet för direktivstyrd upphandling bör formuleras på samma sätt som förslaget. Andra remissinstanser, bl.a. , Famna, , , byggindustrier och , anser att det bör finnas en skyl- dighet att agera om ett anbud förefaller onormalt lågt och att förkasta onor- malt låga anbud. Dessa remissinstanser menar att samma intressen om sund konkurrens och affärsmässiga hänsyn på det direktivstyrda området även gör sig gällande på det icke-direktivstyrda området. advo- katsamfund anser att förslaget inte är förenligt med målsättningen att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Enligt är det inte ovanligt att en leverantör med onormalt låga anbud visar sig vara oförmögen att leverera fram. Enligt byggindustrier är det direkt olämpligt att utgå från att myn- digheterna och enheterna på eget initiativ kommer agera mot onormalt låga anbud. menar att en skyldighet att ag- era och förkasta onormalt låga anbud är av stor vikt i arbetet mot social dumpning och konkurrens med osunda medel. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av nuvarande 19 kap. 27 § och 19 kap. 27 § LUF framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska begära att en leverantör förklarar priset eller kostnaden om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten eller enheten ska för- kasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten eller enheten ska också för- kasta anbudet om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbud- et inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga Enligt 15 kap. 19 § LUFS får en upphandlande myndighet eller enhet på samma sätt förkasta ett anbud om den finner att priset är Regleringen kring onormalt låga anbud är mer utförlig i det direktivstyrda regelverket (16 kap. 7 § , 15 kap. 7 § LUF och 13 kap. 3 § LUFS). Regeringen instämmer, liksom majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, i utredningens bedömning att kommuniceringsskyldigheten in- för ett beslut att förkasta ett anbud som är onormalt lågt är en viktig skyddsregel för leverantörer. En skyldighet att begära en förklaring av ett anbud som förefaller vara onormalt lågt innan ett beslut att förkasta anbud- et bör därför även fortsättningsvis framgå av det icke-direktivstyrda regel- Ett anbud bör vidare, liksom enligt nuvarande bestämmelser och det direktivstyrda regelverket, bara få förkastas om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Det finns flera intressen att beakta när det gäller regleringen om förkast- ande av onormalt låga anbud. Det gäller t.ex., som bl.a. advokatsamfund och byggindustrier påpekar, intresset av en sund konkurrens likväl som de upphandlande myndigheternas och enheternas intresse av att försäkra sig om att den som tilldelas kontraktet kommer att prestera det som utlovas. Regeringen instämmer dock i utredningens bedömning att myndigheterna och enheterna även har ett behov av flexibilitet och handlingsutrymme i en upphandling. enheterna har vidare ett intresse av att i möjligaste mån undvika att deras beslut om åtgärder, eller om att inte vidta åtgärder, blir föremål för en rätts- lig prövning som stoppar upphandlingen. Mot denna bakgrund, och efter- som det får anses ligga i de upphandlande myndigheternas och enheternas eget intresse att agera om ett anbud förefaller onormalt lågt, anser rege- ringen, liksom bl.a. , allmännytta och Upphandlingscenter , att det inte bör föreskrivas en skyldighet att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att förkasta ett anbud som är onormalt lågt. Regeringen delar dock Advokatfirman och Upphand- lingsmyndighetens bedömning att det av det icke-direktivstyrda regelver- ket uttryckligen bör framgå att en upphandlande myndighet eller enhet har möjlighet att förkasta onormalt låga anbud. På så vis kommer det inte att råda någon tvekan om att denna möjlighet finns, även om det inte anges Det nya icke-direktivstyrda regelverket innebär ökad flexibilitet för myndigheter och enheter att utforma upphandlingen utifrån de specifika En myndighet eller enhet bör dock beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta (se avsnitt 7.1). Det kommer även fortsättningsvis vara möjligt att förkasta anbud som är för låga för att kunna uppfylla sådana krav som gäller i den enskilda upphandlingen även utan en särskild reglering som anger detta. 2021/22:5 Eftersom den aktuella bestämmelsen ska vara fakultativ och innebära ökad flexibilitet för de upphandlande myndigheterna och enheterna bör det där- för inte införas någon motsvarighet till bestämmelsen om att en upphand- lande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om det låga priset beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. När det gäller bedömning att motsvarande bestämmel- ser i det direktivstyrda regelverket bör formuleras på samma sätt som ut- redningens förslag, konstaterar regeringen att det förslag som lämnas inte överensstämmer med den utformning som utredningen föreslog. Det har inte heller ingått i utredningens uppdrag att föreslå ändringar av be- stämmelserna i det direktivstyrda regelverket. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska snar- ast möjligt underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de be- slut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal inte får ingås. En underrättelse ska inte innebära att ett anbud förfaller. En myndighet eller enhet ska även skriftligen underrätta anbudsgiv- arna om ett beslut om tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrens- utsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens inom ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande till- delning av kontrakt. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr ska under- rättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd. Inte heller en sådan underrättelse ska innebära att ett anbud förfaller. Myndigheten eller enheten ska till den anbudssökande eller anbudsgi- vare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansök- an har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda an- budet. Sådana upplysningar ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten. När en myndighet eller enhet beslutar att avbryta eller göra om en upphandling ska anbudssökandena och anbudsgivarna möjligt underrättas om beslutet. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utred- ningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning. Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig, däribland , , , , allmännytta och Upphandlingsmyn- digheten, tillstyrker förslaget. som innebär att hänvisningar till de direktivstyrda reglerna ersätts med en 2021/22:5 reglering direkt i regelverket för icke-direktivstyrd upphandling är bra. En- ligt är det också ändamålsenligt att det ska ske en efter- annonsering när ett avtal tilldelats genom konkurrensutsättning i ramavtal eller genom en annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt. En remissinstans, Energiföretagen, avstyrker förslaget om en skyldighet för upphandlande enheter att skicka tilldelningsbeslut i samband med för- nyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Förslaget riskerar enligt Energiföretagen att göra processen mer formalistisk samt öka den administrativa bördan, utan att några egentliga välgrundade skäl anförs. Om en regel ändå ska införas så bör det enligt Energiföretagen tydliggöras att en avtalsspärr inte följer på ett sådant tilldelningsbeslut. Skälen för regeringens förslag En upphandlande myndighets eller enhets skyldighet att informera om beslut och lämna upplysningar på begäran av en leverantör Enligt nuvarande 19 kap. 29 § , 19 kap. 29 § LUF och 15 kap. 21 § LUFS ska en upphandlande myndighet eller enhet möjligt skrift- ligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 12 kap. 12 § , 12 kap. 12 § LUF respektive 10 kap. 9 § LUFS samt lämna sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 § , 12 kap. 13 § LUF respektive 10 kap. 10 § LUFS. Den skriftliga underrättelsen av- ser beslut om att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal respektive beslut att avbryta eller göra om en upphandling. En sådan underrättelse ska innehålla skälen för beslutet och, för beslut om att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal, uppgift om den period under vilken avtal inte får ingås (prop. 2015/16:195 del 1 s. 669–671). En myndighet eller enhet ska vidare till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplys- ningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska även på begäran av en an- budsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om bl.a. utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Sådana upplysningar ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten (prop. 2015/16:195 del 1 s. 672–674). Regeringen delar utredningens bedömning att motsvarande skyldigheter att informera om beslut och lämna upplysningar på begäran av en lev- erantör bör gälla även fortsättningsvis för icke-direktivstyrda upp- handlingar. För att undvika onödiga hänvisningar till det direktivstyrda regelverket bör dessa bestämmelser, vilket även föror- dar, tas in direkt i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Skyldigheten att lämna informationen och hur detta ska göras bör vidare motsvara nuvarande regleringar. Bestämmelserna bör därför utformas i så nära anslutning till motsvarande bestämmelser i det direktivstyrda regel- verket som möjligt, men med vissa redaktionella justeringar. Skyldighet att underrätta om tilldelning av kontrakt efter en konkurrens- utsättning inom ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en under- rättelse om ett tilldelningsbeslut enligt bestämmelserna om underrättelse- skyldighet, så inträder en avtalsspärr (20 kap. 1 § , 20 kap. 1 § LUF och 16 kap. 1 § LUFS). När en upphandlande myndighet tilldelar ett kon- trakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt lagen om offentlig upphandling gäller dock ingen avtalsspärr (20 kap. 2 § 2 ). Samma undantag gäller vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt in- köpssystem enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphand- ling inom försörjningssektorerna (20 kap. 2 § 3 och 20 kap. 2 § 2 LUF). En upphandlande myndighet eller enhet kan alltså i dessa situation- er välja att ingå avtal. Myndigheten eller enheten kan emeller- tid frivilligt iaktta en avtalsspärr även i dessa fall. Genom en frivillig avtalsspärr kan myndigheten eller enheten undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet (20 kap. 15 § 1 och 2 och 20 kap. 15 § 1 LUF). De leverantörer som har deltagit i konkurrensutsättningen har då redan fått möjlighet att reagera mot tilldelningsbeslutet. Enligt regeringen bör de upphandlande myndigheterna och enheterna även enligt det nya regelverket ha möjlighet att välja mellan att ingå avtal efter en konkurrensutsättning eller först efter det att en fri- villigt iakttagen avtalsspärr har iakttagits och på så sätt kunna undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet. Regeringen instämmer därför i utredningens förslag om att det i regelverket för icke-direktivstyrd upp- handling bör tas in en skyldighet för myndigheterna och enheterna att in- formera om ett beslut om kontraktstilldelning i vissa fall. En sådan skyl- dighet bör, liksom utredningen föreslår, gälla när myndigheten eller enhet- en har använt sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, och där beslutet om kon- traktstilldelning har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Denna skyldighet bör tas in i alla tre upphandlingslagar. En upphandlande enhet är enligt de direktivstyrda bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna inte skyldig att skicka ut en underrättelse om tilldelningsbeslut efter en förnyad konkurrensutsätt- ning inom ett ramavtal. Därmed inträder inte heller någon avtalsspärr i dessa fall (prop. 2015/16:195 del 1 s. 525). Detsamma gäller på det icke- direktivstyrda området enligt det nu gällande regelverket. Genom utred- ningens förslag blir dock även en upphandlande enhet skyldig att skicka ut underrättelser i dessa fall. Utredningen konstaterar emellertid att en en- het har möjlighet att välja mellan att ingå avtal eller först efter att ha iakttagit en frivillig avtalsspärr, varigenom en talan om ogiltighet av avtalet kan undvikas. Konsekvenserna för de upphandlande enheterna torde därmed, liksom utredningen konstaterar, i praktiken bli små. För- slaget medför vidare högre rättssäkerhet för de leverantörer som har del- tagit i en förnyad konkurrensutsättning i en upphandlande enhets ramavtal. Regeringen anser därför, i motsats till Energiföretagen, att det inte finns anledning att undanta lagen om upphandling inom försörjningssektorerna från denna skyldighet.