prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — Direktupphandlingsgränserna bör uppgå till respektive De tröskelvärden som direktupphandlingsgränserna är relaterade till revid- eras av Europeiska kommissionen , i enlighet med bestämmel- serna i artiklarna 4 och 6 i LOU-direktivet, artiklarna 15 och 17 i LUF- direktivet samt artiklarna 8 och 68 i LUFS-direktivet (se avsnitt 4.2). Den senaste revideringen gjordes och de nu gällande direktupp- handlingsgränserna uppgår till (för väl- färdstjänster) enligt lagen om offentlig upphandling och till enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorer- na och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Nivån på direktupphandlingsgränserna ändrades . Direktupphandlingsgränsen höjdes då från till av tillämpligt tröskelvärde enligt lagen om offentlig upphandling respektive av tillämpliga tröskelvärden enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet. I samband med lagändringarna bedömde regeringen att en utvärdering av direktupphandlingsgränserna skulle göras när bestämmel- serna varit i kraft (prop. 2013/14:133 s. 11). Regeringen har mot denna bakgrund beslutat att ge Statskontoret i uppdrag att utvärdera effekterna av de förändrade reglerna för direktupphandling (Fi2021/02328). för överlämnandet av utredningens betänkande uppgick direktupphandlingsgränserna till enligt lagen om offentlig upphandling och till enligt lagen om upphand- 2021/22:5 ling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Med avrundning uppåt till närmaste hundratusental föreslås i betänkandet att de nominella beloppen ska uppgå till respektive . Många remissinstanser, främst upphandlande myndigheter och enheter, anser att direktupphand- lingsgränserna bör höjas ytterligare, särskilt när det gäller byggentrepre- nader. Anledningen är, enligt remissinstanserna, främst att en höjning skulle förenkla myndigheternas och enheternas arbete med de mindre upp- handlingarna och på så sätt frigöra resurser till de större och mer komp- licerade upphandlingarna. skulle, såsom bl.a. Företagarna och Svenskt näringsliv framhåller, minskade krav på annonsering kunna öka risken för korruption och jäv i upphandlingar. Ökade möjligheter till direktupphandling skulle också kunna leda till att myndigheterna och en- heterna avstår från att konkurrensutsätta de mindre kontrakten med dyrare anbud som följd. Det finns således skäl som talar både för och emot en höjning av de generella direktupphandlingsgränserna. Det kan vidare konstateras att beredningsunderlaget i detta lagstiftningsärende begränsar möjligheterna att göra några större förändringar i denna del. Regeringen instämmer där- för i utredningens bedömning att denna fråga bör anstå till dess att de nu- varande direktupphandlingsgränserna har utvärderats. Sedan utredningen lämnade sitt förslag har emellertid direktupphand- lingsgränserna redan höjts något till följd av den senaste revideringen av tröskelvärdena. Innan den nya lagen kan träda i kraft kan ytterligare en revidering förväntas äga rum. Med hänsyn till denna utveckling bör direkt- upphandlingsgränsen uppgå till vid upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling och vid upphandlingar enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Direktupphandling av sociala tjänster och andra Regeringens förslag: Direktupphandling ska få användas när värdet av en upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt lagen om offentlig upphandling eller lagen om upphandling inom för- sörjningssektorerna understiger tillämpligt tröskelvärde enligt respek- Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. däribland , Arbetsförmedlingen, Energiföre- tagen, kommun, Famna, Förvaltningsrätten i , kommun, , Region , Region land och , är positiva till förslaget, eftersom det ger möjlighet till ett enklare och mer flexibelt förfarande samt gör det lättare för små företag och idéburna aktörer att delta i upphandlingarna. Många remissinstanser, bl.a. , , och Visita, avstyrker förslaget. Som skäl anges främst att höjda direktupp- handlingsgränser kan leda till dyrare anbud och ökad risk för korruption och jäv i upphandlingar. Enligt Svenskt näringsliv riskerar förslaget att cementera befintliga avtalsrelationer och begränsa nystartade och små företags möjligheter att ta sig in på den offentliga marknaden. Enligt Kon- kurrensverket bör direktupphandlingsgränserna inte höjas förrän den tidig- are aviserade utvärderingen av dessa har genomförts. Konstnärernas riks- organisation menar att förslaget innebär att i stort sett alla offentliga inköp av konst och kultur kommer att ske utan annonsering och anser att effekter- na av detta måste utredas närmare. anser att om förslaget genomförs bör det i vart fall begränsas till de s.k. välfärdstjänster- na. och kommun anser att kravet på annon- sering bör gälla fr.o.m. i vart fall i enlighet med regle- ringen av välfärdstjänster som trädde i kraft . Enligt bör beloppet anges som ett nominellt belopp för att harmonisera med utredningens övriga förslag om hur direktupphandlings- gränsen ska anges. och efterfrågar ett alternativt sätt att samla in uppgifter för statistikändamål om kravet på annonsering tas bort. Skälen för regeringens förslag: upphandlingsdirektiv medger ett betydande nationellt handlingsutrymme när det gäller regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Det utrymmet bör, enligt ut- redningen, fullt ut tas till vara för att skapa ett flexibelt regelverk som ger de upphandlande myndigheterna och enheterna ett stort handlingsutrym- me. Utredningen föreslår därför att samtliga sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster enligt både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska få upphandlas genom direkt- upphandling. Regeringen har viss förståelse för den oro som remissinstanserna ger ut- tryck för. Genom en höjning av direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster skulle det överlämnas helt åt de upp- handlande myndigheterna och enheterna att själva avgöra hur kontrakten ska konkurrensutsättas. Det kan inte uteslutas att det, som bl.a. Kon- kurrensverket befarar, i vissa fall kan leda till sämre konkurrens med dyra- re anbud som följd. Som Svenskt näringsliv pekar på finns också en viss risk för att de upphandlande myndigheterna och enheterna i större utsträck- ning än tidigare väljer att ingå avtal med redan befintliga leverantörer, vilket skulle kunna försvåra för nyetablerade leverantörer att komma in på den offentliga marknaden. Mot detta ska emellertid vägas de fördelar med förslaget som utredning- en och flera remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, Famna och Till- växtverket, framhåller. Förslaget innebär nämligen nya möjligheter för de leverantörer, t.ex. små eller nystartade företag och ideellt drivna idéburna aktörer, som inte har den administrativa förmåga som krävs för att lämna ett anbud i annonspliktig upphandling att ändå få utföra tjänster åt det all- männa. Förslaget ger också de upphandlande myndigheterna och enhet- erna största möjliga flexibilitet att utforma upphandlingen med beaktande av tjänsternas speciella karaktär. Genom att förenkla reglerna minskar även risken för överprövningar och de upphandlande myndigheterna och enheterna får större utrymme att prioritera de mer komplicerade och res- urskrävande upphandlingarna. gäller vidare nya regler om efterannonsering för upphandlingar på det icke-direktivstyrda området. 2021/22:5 efterannonsera ska, enligt förslaget i avsnitt 9.3.5, även omfatta direktupp- handlingar enligt lagen om offentlig upphandling res- pektive enligt lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Det kommer således vara möjligt för Upphandlingsmyndighet- en att samla in uppgifter om direktupphandlingar över dessa belopp för statistikändamål. Vidare säkerställs att både allmänheten och tillsynsmyn- digheten får kännedom om direktupphandlande kontrakt till högre värden, vilket kan antas minska risken för jäv och korruption i upphandlingar. In- om pågår även en översyn av tillsynsreglerna på upp- handlingsområdet (Fi2019/02619). Syftet med översynen är bl.a. att stärka befogenheter och möjliggöra för verket att bedriva en mer effektiv tillsyn. Mot denna bakgrund och vid en samlad bedömning anser regeringen att behovet av förenkling och flexibilitet för både offentliga och privata aktör- er väger tyngre än de skäl som talar för krav på annonsering. Målsättning- en är vidare att det nya regelverket ska ha så få olika regelsystem och nivå- er som möjligt (se avsnitt 5.3). Det bör därför inte införas särskilda regler för vissa branscher, som t.ex. kultursektorn. Genom förslaget görs regel- verket flexiblare, vilket innebär att upphandlingar i ännu högre grad än tidigare kommer att kunna utformas med hänsyn till varje branschs unika förutsättningar. Det kommer t.ex. fortfarande att vara möjligt att annonsera via registrerade annonsdatabaser, även om offentliggörande av kontrakt också kommer att kunna ske på annat sätt beroende på vad som bedöms lämpligt i det enskilda fallet. I likhet med vad utredningen föreslår, och till skillnad från vad bl.a. , Konstnärernas riksorga- nisation och anser, bör således hela det nationella ut- rymmet utnyttjas. Direktupphandlingsgränsen för samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör därför höjas upp till tröskelvärdena. Efter- som förslaget i mycket stor utsträckning bedöms bidra till förenkling, bör det genomföras . Utvärderingen av de nuvarande dir- ektupphandlingsgränserna bör således, till skillnad från vad Konkurrens- verket förespråkar, inte avvaktas. Regeringen avser emellertid att noga följa utvecklingen på området och vid behov återkomma med förslag på kompletterande åtgärder. Av förenklingsskäl vore det, som föreslår, bra om även direktupphandlingsgränsen, dvs. tröskelvärdena, för sociala tjänster och andra särskilda tjänster kunde anges i nominella belopp direkt i lag- texten. Tröskelvärdena för sociala tjänster och andra särskilda tjänster är emellertid fastställa i nominella belopp direkt i upphandlingsdirektiven och någon återkommande revidering av dessa nivåer görs inte. Däremot beslutar kommissionen regelbundet s.k. motvärden, av vilka det framgår vad tröskelvärdet i euro ska anses motsvara i svenska kronor. Beroende på förändringar i valutakurserna kan tröskelvärdet i svenska kronor komma att både höjas och sänkas. För att inte riskera att det nationella regelverket kan komma att stå i strid med unionsrätten, bör tröskelvärdena inte anges som nominella belopp utan framgå genom hänvisningar till aktuella be- stämmelser i upphandlingsdirektiven. 9.2.3Direktupphandling i vissa särskilda situationer Regeringens förslag: Direktupphandling ska även i fortsättningen få användas när förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregåen- de annonsering är uppfyllda och när det finns synnerliga skäl. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utred- ningens förslag har en annan redaktionell utformning samt omfattar även en möjlighet till direktupphandling enligt lagen om upphandling inom för- sörjningssektorerna när det endast har lämnats in ogiltiga eller oacceptabla anbud. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Inköp , och , tillstyrker eller har inget att invända mot det. och efterfrågar förtydligan- den i fråga om hur de olika grunderna för direktupphandling som omfattas av förslaget förhåller sig till motsvarande bestämmelser på det direktiv- styrda området. anser att förslaget om direkt- upphandling till följd av olämpliga anbudsansökningar respektive olämp- liga, ogiltiga eller oacceptabla anbud, bör kompletteras med regler mot- svarande de som finns i 6 kap. 6 och 13 §§ . Enligt Livsmedelsgrossi- sterna bör direktupphandling till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud endast tillåtas under förutsättning att de minimikrav och tilldelningskriteri- er som gällt enligt den ursprungliga upphandlingen består oförändrade. Skälen för regeringens förslag: Enligt nu gällande bestämmelser får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättning- arna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt de direktivstyrda reglerna är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl (19 kap. 7 § tredje stycket , 19 kap. 7 § tredje stycket LUF och 15 kap. 3 § andra stycket LUFS). Reglerna varierar något mellan de olika upphandlingslagarna. Ett exempel på en situation i vilken förfarandet får användas enligt samtliga tre upphandlingslagar är när det i den ursprung- liga upphandlingen inte har lämnats några lämpliga anbud eller anbuds- ansökningar (6 kap. 12 § , 6 kap. 5 § LUF och 4 kap. 4 § 1 LUFS). Enligt lagen om offentlig upphandling får förfarandet även användas när det i en annonserad upphandling endast har lämnats ogiltiga eller oaccep- tabla anbud (6 kap. 16 § ). En motsvarande bestämmelse finns även i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (4 kap. 5 § LUFS). Förfarandet får även användas i andra situationer när annonsering inte bedöms kunna tillföra tillräckligt stort mervärde ur konkurrenssyn- punkt. Så kan t.ex. vara fallet när syftet med upphandlingen är att förvärva ett unikt konstverk eller när det som ska upphandlas omfattas av en ensam- rätt (6 kap. 14 § 1 och 2 , 6 kap. 7 § 1 och 2 LUF och 4 kap. 4 § 2 LUFS). Förfarandet får vidare användas om anskaffningen är absolut nöd- vändig och det på grund av synnerlig brådska är omöjligt att hålla tillämp- liga tidsfrister. En förutsättning är dock att brådskan beror på omständig- heter som varken kan tillskrivas myndigheten eller enheten eller har kun- nat förutses av densamma (6 kap. 15 § , 6 kap. 8 § LUF och 4 kap. 4 § 3 LUFS). I lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet finns även särskilda möjligheter att under vissa förutsättningar använda direktupphandling i krissituationer och vid upphandling av luft- och sjö- transporter för EES-staternas väpnade styrkor eller polismän som skickats eller kommer att skickas utomlands (4 kap. 4 § 4 och 10 § LUFS). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att direktupphandling även i fortsättningen ska få användas när förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda samt när det finns Utredningens författningsförslag omfattar emellertid även en ny möjlighet till direktupphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud. som det inte finns någon motsvarande möjlighet på det direktivstyrda om- rådet att använda förfarandet i denna situation, och eftersom utredningen inte särskilt har motiverat förslaget, bör en sådan möjlighet inte införas på det icke-direktivstyrda området. I syfte att göra regelverket tydligare och mer tillgängligt bör hänvisning- ar till de direktivstyrda bestämmelserna undvikas i så stor utsträckning Vissa bestämmelser bör också ges en något annan utformning än den utredningen har föreslagit. Således bör t.ex. bestämmelser motsvar- ande de som finns i 6 kap. 12 och 16 §§ och 6 kap. 5 § LUF om för- handlat förfarande utan föregående annonsering till följd av olämpliga an- bud och anbudssökningar samt ogiltiga och oacceptabla anbud tas in i För tydlighets skull, och i linje med vad Upp- handlingsmyndigheten föreslår, bör även bestämmelser motsvarande de som finns i 6 kap. 13 § och 6 kap. 6 § LUF – av vilka det framgår vad som avses med ett olämpligt anbud eller en olämplig anbudsansökning – tas in i dessa lagars direktupphandlingskapitel. När det däremot gäller bestämmelsen i 6 kap. 6 § reglerar den förhållanden som är specifika för upphandlingar över tröskelvärdena. Något skäl att ta in en motsvarande bestämmelse under tröskelvärdena finns därför inte. mentaren framgår dock att förarbetena till denna bestämmelse bör vara vägledande vid bedömningen av vad som kännetecknar ett ogiltigt eller oacceptabelt anbud (avsnitt 15). Mot bakgrund av att reglerna om direkt- upphandling nu kommer att placeras i ett eget kapitel, bör det också framgå av lagtexten att direktupphandling endast får användas vid upphandling under tröskelvärdena samt vid upphandling av sociala tjänster eller andra Som Lagrådet noterar har dock lagrådsremissens förslag till 19 a kap. 5 § , 19 a kap. 4 § LUF och 15 a kap. 3 § LUFS kommit att begränsas till att endast omfatta upphandlingar under tröskelvärdena. Författningsförslaget bör därför justeras för att även sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska omfattas av regleringen. Enligt författningsförslagets ordalydelse är en förutsättning för direkt- upphandling till följd av olämpliga anbud respektive ogiltiga eller oaccep- tabla anbud att samtliga anbud kan placeras i antingen kategorin olämpliga anbud eller i kategorin ogiltiga eller oacceptabla anbud. av anbuden endast är olämpliga och hälften av anbuden endast är ogiltiga eller oacceptabla, får direktupphandling alltså inte användas. rådet förefaller det tveksamt om avsikten är att regleringen ska få en sådan Även om det finns en viss osäkerhet kring hur begreppen ska tolk- as i olika situationer, torde dock begreppen överlappa varandra på ett såd- ant sätt att ett ogiltigt eller oacceptabelt anbud i de allra flesta fall också måste anses olämpligt (jfr författningskommentaren till 6 kap. 6 och 12 §§ 2015/16:195 del 2 s. 994). Den situation som Lagrådet identi- fierar får därför antas vara förhållandevis ovanlig. I likhet med vad som gäller , är förslaget vidare utformat med de direktivstyrda reglerna om Prop. 2021/22:5 förhandlat förfarande utan föregående annonsering som förebild. ningen till detta är bl.a. att förslaget omfattar både icke-direktivstyrda upp- handlingar och direktivstyrda upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Innebörden av vad som ska anses utgöra ett olämpligt respektive ogiltigt eller oacceptabelt anbud bör därför ytterst bestämmas av unionsrätten. I detta lagstiftningsärende finns inte heller tillräckligt un- derlag för att utvidga möjligheten till direktupphandling ytterligare för upphandlingar under tröskelvärdena. Mot denna bakgrund bör Lagrådets synpunkter i denna del inte medföra någon justering av lagrådsremissens författningsförslag. När det gäller Livsmedelsgrossisternas önskemål i fråga om direktupp- handling till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud, kan konstateras att något krav på att de minimikrav och tilldelningskriterier som gällt för an- budsutvärderingen enligt den ursprungliga upphandlingen består oföränd- rade inte finns . Ett sådant krav skulle därför innebära en skärpning av det icke-direktivstyrda regelverket, med minskad flexibilitet för de upp- handlande myndigheterna och enheterna som följd. Anledningen till att ett anbud är ogiltigt eller oacceptabelt torde dessutom i många fall bero på att det inte uppfyller ställda minimikrav. Om myndigheten eller enheten i en sådan situation inte skulle få möjlighet att frånfalla vissa krav, skulle nytt- an med bestämmelsen knappast bli lika stor. Mot denna bakgrund, och då det inte heller finns något motsvarande krav över tröskelvärdena, bör det inte vara en förutsättning för direktupphandling vid ogiltiga eller oaccep- tabla anbud att minimikrav och tilldelningskriterier består oförändrade. 9.2.4Direktupphandling i samband med överprövning Regeringens förslag: Direktupphandling ska få användas vid en an- skaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol 1.handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upp- handling och avtal inte får ingås, 2.har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller 3.handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och av- talet inte får fullgöras. Ett kontrakt som har tilldelats genom direktupphandling får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte. Direktupphandling i ovan nämnda situationer ska endast få användas om upphandlingens värde beräknas understiga tillämpliga tröskelvär- den eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som får till- delas enligt de icke-direktivstyrda reglerna. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utred- ningens förslag har en annan redaktionell utformning. Utredningens för- slag omfattar inte heller uttryckligen den situation när en allmän förvalt- ningsdomstol har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och en tiodagarsfrist gäller eller sådana delkontrakt som enligt de direktivstyr- da reglerna får tilldelas enligt de icke-direktivstyrda reglerna. 2021/22:5 Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Arbetsförmedlingen, Energiföretagen, Företag- arna, kommun, Inköp , , , kommun, Livsmedelsgrossisterna, , , advokatbyrå, Myndigheten för samhälls- skydd och beredskap, , Region , Sand- vikens kommun, , (juridiska fakulteten), , Svensk kollektivtrafik, Svenskt näringsliv, allmännytta, offentliga inköpare, , Tran- sportstyrelsen, Upphandlingscenter och kommun, tillstyrker eller är positiva till det. Många remissinstanser, däribland , kommun, och , har dock synpunkter på ut- formningen av förslaget och utredningens bedömning av hur upphandling- ens uppskattade värde ska beräknas vid täckningsköp. Flera remissinstans- er, bl.a. Byggherrarna, och kommun, efterfråg- ar även förtydliganden i fråga om hur den föreslagna bestämmelsen ska tillämpas i ett antal olika situationer. Energiföretagen m.fl. anser att det inte bör vara ett krav att behovet ska vara angeläget, eftersom detta kraftigt begränsar förslagets räckvidd. anser att täck- ningsköp även bör vara tillåtet under tiodagarsfristen. Region anser att täckningsköp bör tillåtas även i de fall ett avtal har förklarats ogil- tigt. Endast ett fåtal remissinstanser, däribland och Sveri- ges advokatsamfund, avstyrker förslaget. Som skäl anförs främst att den nuvarande möjligheten till direktupphandling vid synnerlig brådska be- döms vara tillräcklig. Enligt riskerar förslaget även att minska incitamenten för de upphandlande myndigheterna och enheterna att planera sina inköp. Skälen för regeringens förslag En ny möjlighet till direktupphandling i samband med överprövning bör införas Enligt 20 kap. 6 § andra stycket , 20 kap. 6 § andra stycket LUF och 16 kap. 6 § andra stycket LUFS får en upphandling inte överprövas efter det att avtal har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten eller enhet- en och en leverantör. I samtliga upphandlingslagar finns dock detaljerade regler om avtalsspärr, förlängd avtalsspärr, tiodagarsfrist och interimistis- ka beslut. Reglerna syftar till att begränsa de upphandlande myndigheter- nas och enheternas möjlighet att ingå avtal under domstolsprocessen. Syf- tet är att garantera leverantörernas rätt till överprövning av en upphandling innan avtal ingås och rätten till överprövning upphör. Om handläggningen i domstol drar ut kan det dock hända att det befintliga avtalet hin- ner löpa ut innan rätten har avgjort målet. Eftersom de nuvarande möjlig- heterna att direktupphandla är mycket begränsade, innebär en överpröv- ning således en risk för att myndigheten eller enheten kan komma att stå utan avtal under en mer eller mindre . Följden kan bli att ett pågå- ende projekt måste avbrytas eller att myndigheten eller enheten inte kan fullgöra sina skyldigheter gentemot medborgarna. Regeringen anser mot denna bakgrund, i likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna, att det nationella handlingsutrymmet bör tas tillvara och att det bör införas en ny möjlighet att direktupphandla för att tillgodose eventuella tillfälliga behov i samband med att en upphand- ling har blivit stoppad i domstol, s.k. täckningsköp.