prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — Utredningen har föreslagit att sådana särskilda krav som gäller för upp- handlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskel- värdet, t.ex. i fråga om annonsering och dokumentation, ska placeras i ett särskilt avsnitt i regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Några remissinstanser, bl.a. , invänder mot denna lösning med hänvisning till att det inom respektive lag bör finnas så få olika regel- system och nivåer som möjligt. anser dessutom att en sådan utformning av regelverket skulle medföra en osäkerhet om vad som faktiskt gäller. Regeringen anser, bl.a. mot bakgrund av dessa invändningar, att de särskilda krav som gäller för dessa upphandlingar i stället bör arbetas in i det övriga regelverket för icke-direktivstyrda upp- handlingar. För det fall det krävs en särreglering för dessa tjänster bör den- na reglering göras i anslutning till relevanta bestämmelser i det övriga regelverket. De närmare bedömningarna vad gäller sådana särskilda krav som behöver regleras särskilt görs under relevanta avsnitt om regelverkets Prop. 2021/22:5 utformning. Det bör inte införas en skyldighet att ange tekniska specifikationer vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster Upphandlingsdirektiven innehåller inte något krav på att ange tekniska specifikationer vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet. Det finns inte heller något annat skäl att införa en sådan reglering. Regeringen instämmer därför, i likhet med de remiss- instanser som yttrar sig därom, i utredningens bedömning att det inte bör införas en skyldighet att ange tekniska specifikationer vid sådana upp- handlingar. B-tjänster bör upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar I lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet görs skillnad mellan A-tjänster och B-tjänster. B-tjänster omfattas, liksom sociala tjänster och andra särskilda tjänster, endast av ett fåtal regler i LUFS-direk- tivet (artikel 16, 18 och 30.3). Utredningen föreslår att B-tjänster ska upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Ingen remissinstans framför invändningar mot utredningens förslag i denna del. Enligt regeringen bör annonspliktiga upphandlingar av B-tjänster regleras på motsvarande sätt som sociala tjänster och andra särskilda tjänster. B- tjänster ska alltså upphandlas enligt det nya regelverket för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar. Särskilda krav för upphandlingar av B-tjänster vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde Av LUFS-direktivet framgår att de direktivstyrda bestämmelserna om tek- niska specifikationer ska tillämpas för sådana upphandlingar av B-tjänster vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde (artikel 18). Den upp- handlande myndigheten eller enheten ska vidare vid sådana upphandlingar senast efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen (artikel 30.3). Av det nuvarande icke-direktiv- styrda regelverket anges i enlighet med detta att kraven på tekniska specifi- kationer och meddelande till kommissionen gäller när värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap. (nuvarande 15 kap. 2 § tredje stycket och 23 § LUFS). I utredningens författningsförslag är de nya bestämmelserna med krav på tekniska specifikationer och meddelande till kommissionen utformade så att bestämmelserna gäller för alla upphandlingar av B-tjänster vars värde överstiger direktupphandlingsgränsen. Detta synes vara ett misstag. I författningskommentaren anges i stället att förslaget till dessa bestäm- melser motsvarar de nuvarande bestämmelserna med motsvarande krav (SOU 2018:44 s. 553). Enligt regeringen saknas det anledning att införa strängare krav än vad som gäller enligt direktivet. Krav på tekniska specifi- kationer och meddelande till kommissionen ska därför även fortsättnings- vis endast gälla för sådana upphandlingar vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap. De nya regelverkens tillämpningsområde Regeringens förslag: Det ska framgå av en inledande bestämmelse i de nya regelverken för icke-direktivstyrda upphandlingar och direkt- upphandlingar när respektive kapitel ska tillämpas. Det direktivstyrda regelverkets bestämmelser om tillämpningsom- råde, definitioner och undantag ska gälla även för icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utred- ningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrar sig över för- slaget att låta reglerna om tillämpningsområde, definitioner och undantag i respektive upphandlingslag vara tillämpliga även på icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar, däribland , SKL Kommentus och allmännytta, uttrycker en positiv inställning till det. instämmer i utredningens bedömning att den enda hanterbara ordningen är att de icke-direktivstyrda bestämmelserna om upphandlingar har samma tillämpningsområde som de direktivstyrda. anser att det bör klargöras om direktupphandling förutsätter ett skriftligt kontrakt och att det i så fall bör övervägas om detta krav ska tas bort vid direktupphandling till låga värden. Enligt får be- greppet även betydelse för t.ex. beräkningen av en upphandlings värde när de direktivstyrda beräkningsreglerna ska tillämpas. Även Upphandlings- myndigheten anser att det bör övervägas om kravet på skriftligt kontrakt ska tas bort vid direktupphandling till låga värden. Skälen för regeringens förslag De direktivstyrda reglerna om tillämpningsområde, definitioner och undantag bör även fortsättningsvis vara tillämpliga Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det av en inledande bestämmelse i de nya regelverken för icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar ska framgå när respektive kapitel ska tillämpas. Utredningens förslag om minskat antal hänvisningar till de direktivstyrda reglerna innebär att det icke-direktivstyrda regelverket får en enklare och mer överblickbar utformning. Vissa hänvisningar är dock fortfarande nöd- vändiga för att inte behöva göra om hela regelverket och låta det bli mer omfattande än det är . De icke-direktivstyrda upphandlingarna bör t.ex. ha samma tillämpningsområde som de direktivstyrda. Det är också rimligt att regelverket innehåller tillräckligt tydliga förfarandebestämmel- ser för att ge dels ramarna för de upphandlande myndigheternas och en- heternas handlingsutrymme, dels nödvändigt skydd för leverantörerna. Vi- dare instämmer regeringen i utredningens bedömning att det direktivstyrda regelverkets bestämmelser om tillämpningsområde, definitioner och un- dantag (1–3 kap. , 1–3 kap. LUF samt 1 och 2 kap. LUFS) ska vara tillämpliga även på icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphand- lingar. Övriga avvägningar kring vilka hänvisningar som ska göras till det direktivstyrda regelverket i den inledande bestämmelsen i kapitlet för icke- direktivstyrda upphandlingar och i kapitlet för direktupphandlingar fram- går av relevanta avsnitt gällande dessa frågor (se avsnitt 6.1 om beräkning Prop. 2021/22:5 av en upphandlings värde och avsnitt 10 om rättsmedel och tillsyn). Utredningen har i den inledande bestämmelsen i 19 kap. lagen om offentlig upphandling bl.a. angett att kapitlet gäller för en upphandling vars värde understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §. Regeringen noterar emellertid att även det tröskelvärde som avses 5 kap. 2 § är rele- vant för kapitlets tillämpningsområde (se nuvarande 19 kap. 1 §). Enligt regeringen ska en hänvisning därför även göras till det tröskelvärdet. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor (1 kap. 15 § , 1 kap. 14 § LUF och 2 kap. 14 § LUFS). Kontraktsdefinitionens krav på skriftlighet tar inte sikte på frågan om när obligationsrättslig bun- denhet uppkommer mellan parterna i ett avtal. I formell mening saknar kontraktet även betydelse för upphandlingslagarnas tillämpningsområde och möjligheten att överpröva såväl en upphandling som ett ingånget avtal är beroende av andra faktorer (prop. 2015/16:195 del 1 s. 321–322). och menar att definitionen av kontrakt riskerar att leda till tillämpningsproblem. Regeringen konstaterar inledningsvis att det saknas beredningsunderlag för en ändring av den aktuella definitionen eller att göra den icke-tillämpar vid direktupphand- lingar till låga värden. Den aktuella hänvisningen till definitionen utgör vidare inte någon förändring av rättsläget (se nuvarande 19 kap. 2 § , 19 kap. 2 § LUF och 15 kap. 2 § LUFS). Såvitt känt är har definitionen inte gett upphov till några tolkningsfrågor i rättspraxis eller vållat några problem i den praktiska tillämpningen av lagarna. Regeringen kan inte heller nu se att definitionen skulle riskera att leda till några tillämpnings- problem när det gäller utredningens förslag på hänvisningar till det direk- tivstyrda regelverket. Regelverket måste alltid tillämpas utifrån ändamålet med aktuell reglering. Någon ändring av definitionen bör därför inte göras. 6Beräkning av en upphandlings värde 6.1Samma regler ska gälla för direktivstyrda och icke-direktivstyrda upphandlingar Regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om tröskel- värden och beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling ska tillämpas även för icke-direktivstyrda upphandlingar. En bestämmelse om att en upphandling inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna för annonspliktiga upphandlingar på det icke- direktivstyrda området ska tas in i kapitlet om tröskelvärden och beräkning av en upphandlings värde i respektive upphandlingslag. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland , , Region , och offentliga inköpare, tillstyrker eller har inga invändningar mot det. i övrigt tillstyrker förslaget, anser att det inte finns något behov av en sär- skild bestämmelse som klargör att en icke-direktivstyrd upphandling inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna om annonspliktiga upp- Några remissinstanser, bl.a. , efterfrågar förtydlig- anden kring hur de direktivstyrda beräkningsreglerna ska tillämpas på Ett fåtal remissinstanser, bl.a. heten för samhällsskydd och beredskap, avstyrker förslaget mot bakgrund av att de direktivsstyrda bestämmelserna inte är utformade med direktupp- handlingar i åtanke och därför riskerar att bli såväl svårtillämpade som svårtolkade i sådana situationer. Skälen för regeringens förslag: Nuvarande regler för hur det uppskat- tade värdet av en icke-direktivstyrd upphandling ska beräknas finns i 19 kap. 8 § , 19 kap. 8 § LUF och 15 kap. 4 § LUFS. bestämmelser ska värdet av en upphandling uppskattas till det totala be- lopp som ska betalas i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna enligt respektive lag. fråga om direktupphandlingar finns en särskild bestämmelse. ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid beräkningen av en upphandlings värde beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten eller enheten under räkenskapsåret. med det direktivstyrda reglerna som förebild. närmare innebörd ska göras med ledning av förarbeten och praxis rörande de direktivstyrda reglerna (prop. 2009/10:180 del 1 s. 292–293 och 345). Tillämpningsområdet för reglerna om upphandlingar på det icke-direk- tivstyrda området bestäms ytterst av upphandlingsdirektivens regler om tröskelvärden och principer för beräkning av en upphandlings uppskattade Redan av detta skäl framstår det därför som både lämpligt och nöd- vändigt att reglerna för att beräkna det uppskattade värdet av en upphand- ling utgår från samma principer för samtliga upphandlingar. kommer att många remissinstanser, bl.a. Upphandlingscenter Bor- länge regionen och , anser att den nu gällande beräkningsregeln om sammanläggning av direktupphandlingar av samma slag är otydlig och svårtolkad. Endast två remissinstanser, däribland Myn- digheten för samhälssydd och beredskap, anser att regeln bör vara kvar. Anledningen uppges främst vara att regeln är inarbetad och att de direktiv- styrda beräkningsreglerna inte är utformade med direktupphandlingar i åtanke, vilket enligt myndigheten skulle göra dem svåra att tillämpa i för- hållande till direktupphandlingar. Regeringen konstaterar att regelverket alltid måste tillämpas utifrån ändamålet med aktuell reglering (se av- Något som tyder på att de direktivstyrda beräkningsreglerna inte skulle kunna tillämpas även i fråga om direktupphandlingar har inte fram- kommit under beredningen av förslaget. Härtill kommer att den nuvarande ordningen, enligt vilken den upphandlande myndigheten eller enheten måste göra två olika beräkningar för att avgöra om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen, framstår som onödigt komplicer- Den lösning som kommun föreslår, nämligen att ersätta rekvi- sitet ”samma slag” med ”samma vara eller tjänst”, skulle möjligen innebä- ra ett förtydligande av sammanläggningsregeln, men utgör ingen förenk- Prop. 2021/22:5 ling i detta avseende. Bedömningen av om en upphandlings värde under- stiger direktupphandlingsgränserna skulle alltjämt behöva göras i två steg enligt två olika regelverk. Regeringen anser mot denna bakgrund, i likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna, att de särskilda beräkningsreglerna för icke-direktivstyrda upphandlingar – inklusive beräkningsregeln för direkt- upphandlingar – bör utgå. För att underlätta tolkningen av reglerna och undvika eventuella normkonflikter mellan de olika regelverken, bör de direktivstyrda beräkningsreglerna göras tillämpliga på samtliga upphand- lingar som omfattas av respektive lag. Eftersom det rör sig om flera para- grafer med ett förhållandevis omfattande och detaljerat innehåll bör regler- na inte tas in direkt i 19 kap. , 19 kap. LUF eller 15 kap. LUFS. I stället bör det framgå av bestämmelserna om tillämpningsområdet i res- pektive kapitel att de direktivstyrda reglerna om tröskelvärden och beräk- ningen av en upphandlings uppskattade värde ska gälla även för icke- direktivstyrda upphandlingar. Till skillnad från allmännytta instämmer regeringen vidare i utredningens bedömning att det nuvarande förbudet mot att dela upp en icke-direktivstyrd upphandling i avsikt att kringgå bestämmelserna om an- nonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena, för tydlighets skull även i fortsättningen bör komma till uttryck i en särskild bestämmelse. Bestäm- melsen bör placeras i anslutning till övriga beräkningsregler. Lagrådet påpekar att den nya placeringen av bestämmelsen gör det tydligt att den har en annan utformning än 5 kap. 7 § och 5 kap. 6 § LUF, där det anges att en upphandling får delas upp så att bestämmelserna om upphand- ling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdel- ning är berättigad av objektiva skäl (se även 3 kap. 4 § LUFS). Enligt Lag- rådet bör det övervägas om reglerna verkligen ska skilja sig åt. Den nya placeringen av förbudet mot att dela upp en upphandling i avsikt att kring- gå bestämmelserna om annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärde- na syftar dock inte till att ändra gällande rätt. Det har inte heller ingått i utredningens uppdrag att överväga en ändring av de nuvarande reglerna angående uppdelning av upphandlingar över respektive under tröskelvärd- ena. Trots Lagrådets påpekande anser regeringen därför att den föreslagna bestämmelsen bör utformas i enlighet med den nu gällande lydelsen. I avsnitt 6.2 finns ytterligare överväganden i fråga om beräkningsregler- nas tillämpning i olika situationer när direktupphandling får användas. 6.2Självständiga separata operativa enheters rätt att direktupphandla Regeringens förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling få uppskattas särskilt för en självständig sådan enhet när enheten avgör om den får genomföra upphandlingen med användning av direktupphand- ling. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. 2021/22:5 Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland , , allmännytta, arkitekter, och tillstyrker det. ifrågasätter om förslaget motverkar kor- ruption och är tveksamt till att det utgör ett steg mot regelförenkling. Skälen för regeringens förslag: Genom upphandlingsdirektiv infördes bestämmelser om uppskattning av värdet när en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter. Reglerna ska tillämpas vid tröskelvärdesberäkningen och innebär att om en upphandlan- de myndighet eller enhet består av flera sådana enheter så får beräkningen göras för varje enskild enhet, men bara under förutsättning att enheten självständigt ansvarar för sin upphandling (prop. 2015/16:195 del 1 s. 484–486). När direktivens beräkningsbestämmelser genomfördes i svensk rätt, saknades det beredningsunderlag för någon mer genomgripan- de förändring av bestämmelserna på det icke-direktivstyrda området (prop. 2015/16:195 del 1 s. 485). Enligt nuvarande lagstiftning kan därför en separat operativ enhet, som är tillräckligt självständig i direktivens me- ning, visserligen åberopa sin självständighet för att avgöra om den får göra en viss anskaffning enligt 19 kap. Om det sammanlagda värdet av den upp- handlande myndighetens eller enhetens inköp av samma slag innebär att direktupphandlingsgränsen överskrids, får dock anskaffning inte ske med användning av direktupphandling. I avsnitt 6.1 föreslås att de direktivstyrda reglerna för beräkning av en upphandlings uppskattade värde ska gälla även för icke-direktivstyrda upphandlingar och att den särskilda sammanläggningsregeln för direkt- upphandlingar ska utgå. En konsekvens av förslaget är att en självständig separat operativ enhet, vid bedömningen av om direktupphandling ska få användas, inte kommer vara tvungen att beakta övriga direktupphandling- ar som kan ha gjorts av den upphandlande myndigheten eller enheten. För- slaget innebär således en utökad möjlighet till direktupphandling för de upphandlande myndigheter och enheter som valt att organisera sig i själv- ständiga operativa enheter. Regeringen anser i likhet med bl.a. och Upphand- lingsmyndigheten, att förslaget är viktigt för att skapa ett enhetligt och sammanhållet regelverk. När det gäller de farhågor som för fram kan konstateras att kraven för att en separat operativ enhet ska kunna anses som så självständig att den får upphandla helt eller delvis på egen hand är högt ställda (prop. 2015/16:195 del 1 s. 485–486 och del 2 s. 987–988). Den aktuella förenklingen kan därför knappast an- tas leda till någon betydande ökning av antalet direktupphandlade kon- trakt. framhåller finns det även andra mek- anismer för att motverka oegentligheter vid förfarandet, som t.ex. förbudet mot att dela upp en upphandling i syfte att kringgå regelverket för annons- pliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar (avsnitt 6.1). Mot denna bak- grund föreslår regeringen att värdet av en upphandling ska få uppskattas särskilt för en självständig separat operativ enhet när enheten avgör om den får tilldela ett kontrakt genom direktupphandling. Det nya regelverket för annonspliktig Regeringens förslag: De grundläggande unionsrättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande ska även fortsättningsvis gälla för annonspliktig upphandling under EU:s tröskelvärden. En bestämmelse om att miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn bör beaktas vid upphandling om upphandlingens art motiverar detta, ska tas in i det icke-direktivstyrda regelverket i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringens bedömning: En bestämmelse om att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt, bör inte tas in i det icke-direktiv- Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med Utredningens förslag har en annan redaktionell utformning. Utredningen bedömer vidare att det inte finns behov av en motsvarighet till bestämmelsen i 4 kap. 3 § respektive 4 kap. 3 § LUF på det icke- Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna del, däribland , , , Stock- holms universitet (juridiska fakulteten), byggindustrier, Trafik- verket, Upphandlingscenter och Upphandlings- myndigheten, tillstyrker eller är positiva till att de grundläggande unions- rättsliga principerna ska fortsätta att gälla för annonspliktig upphandling instämmer i utredningens bedömning att hänvisningar till andra delar av lagstiftningarna bör undvikas för att förenkla regelverket och har i övrigt endast vissa invändningar vad gäller den närmare utformningen av bestämmelsen. Några remissinstanser, bl.a. kommun, avstyrker förslaget eftersom de grundläggande unionsrättsliga principerna bedöms begränsa möjligheterna till förenkling och flexibilitet. Enligt remissinstanserna bör upphandlingar under tröskelvärdet, och utan ett bestämt gränsöverskridande intresse, kunna ges ett mer flexibelt utrym- me än vad utredningen föreslår. ser att det finns ett behov av att vidare analysera räckvidden av de unions- rättsliga principerna för upphandling vid icke-direktivstyrd upphandling beroende på vilken tjänst som ska upphandlas och huruvida det föreligger ett bestämt gränsöverskridande intresse i det enskilda fallet. När det gäller behovet av bestämmelser som motsvarar 4 kap. 2 och 3 §§ respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF anser några remissinstanser, bl.a. och , att sådana behövs för att tydliggöra upphandlande myndigheters och enheters handlingsut- rymme i dessa avseenden. Att inte ha sådana bestämmelser skulle enligt dessa remissinstanser ge ett felaktigt signalvärde och minska incitamenten för myndigheter och enheter att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar. om att reglerna om arbetsrättsliga villkor i 17 kap. respektive 16 kap. LUF görs obligatoriska även under tröskelvärdena. anser att det i förenklande syfte inte bör införas bestämmelser motsvarande 4 kap. 2 och 3 §§ respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Att upphandlingar under EU:s tröskelvärden inte omfattas av upphandlingsdirektiven innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. har, baserat på bestämmelser i , utvecklat ett antal grundläggande principer för upphandling, som rör om likabehandling, icke-diskriminering, öppen- het, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. gäller dessa principer även för upphandlingar under tröskelvärdena när kontraktet har ett bestämt gränsöverskridande intresse (se t.ex. Borta, C- 298/15, EU:C:2017:266, punkt 36 och där angiven rättspraxis). Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv ansågs det inte lämpligt att överlämna åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett gränsöverskridande intresse och om de grundläggande unionsrättsliga principerna därmed ska tillämpas (prop. 2015/16:195 del 2 s. 881). Efter detta har dock begreppet bestämt gränsöverskridande intresse införts för upphandlingar inom väl- färdsområdet (nuvarande 19 kap. 35 § andra stycket ). konstateras bl.a. att myndigheter och enheter måste ta ställning till upphandlingars gränsöverskridande intresse, eftersom ett sådant intres- se kan göra att en direktupphandling inte är tillåten även om upphandling- en understiger direktupphandlingsgränsen (prop. 2017/18:158 s. 73–74). Regeringen uttalade vidare att det måste förutsättas att dessa iakttar försik- tighet och tillämpar de grundläggande principerna om det i det enskilda