prop · H803193 · 2021-05-25 00:00:00 — Regeringen vill med anledning av myndighetens synpunkt understryka att varken utredningen eller regeringen föreslår någon ytterligare ansvarsfrihet utöver ansvarsfrihet vid åsidosättande av tystnadsplikt. Någon ansvarsfrihet vid spioneri och andra allvarliga brott mot staten föreslås inte och bör inte heller föreslås. När det gäller den grundlagsskyddade meddelarfriheten inskränks den, liksom Säkerhetspolisen påpekar, uttryckligen av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen vid vissa allvarligare brott mot staten (7 kap. 22 § första stycket 1 tryckfrihets- förordningen och 5 kap. 4 § första stycket 1 yttrandefrihetsgrundlagen). Skälet till att meddelarfriheten uttryckligen inskränks i grundlagarna har sin förklaring i att ingripanden för att någon missbrukat tryck- eller yttrandefriheten måste ha stöd i grundlagarna enligt den s.k. exklusivitetsprincipen (1 kap. 9 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 14 § yttrandefrihetsgrundlagen). Utgångspunkten i grundlagarna är således att meddelarfriheten gäller så länge som den inte inskränks enligt grundlagarna. I den nu föreslagna lagen är utgångspunkten den omvända. Den rapporterande personen kommer enligt förslaget att kunna göras ansvarig för alla brott som denne genom rapporteringen begår, med undantag för uppsåtligt åsidosättande av okvalificerad tystnadsplikt. För att undvika den typ av missförstånd som Säkerhetspolisen pekar på, dvs. att ansvarsfriheten skulle kunna uppfattas omfatta frihet från ansvar för spioneri, bör lagtexten ange att den rapporterande personen inte får göras ansvarig för att ha åsidosatt tystnadsplikt i stället för att denne inte får göras ansvarig för att ha rapporterat information som omfattas av tystnads- Prop. 2020/21:193 plikt. Arbetsdomstolen anser att det är svårt att förstå innebörden av att en rapporterande person inte ska få göras ansvarig. Domstolen uppfattar utredningen som att en arbetstagare som bryter mot en med arbetsgivaren avtalad tystnadsplikt och som uppfyller kriterierna i övrigt inte ska vara skadeståndsskyldig eller skyldig att betala ett avtalat vite. Det framstår för domstolen som främmande att beskriva detta som ansvarsfrihet. Utredningen anger, enligt domstolen, att en arbetstagare som bryter mot en med arbetsgivaren avtalad tystnadsplikt och som uppfyller kriterierna i övrigt inte kan vara skadeståndsskyldig eller skyldig att betala ett avtalat vite. Bestämmelser om att visselblåsare inte ska anses ha brutit mot några restriktioner om offentliggörande av information har med anledning av olika unionsrättsakter införts i svensk lagstiftning, se 2 kap. 17 e § lagen (2004:46) om värdepappersfonder, 6 kap. 2 b § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, 8 kap. 4 b § lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden och 2 kap. 11 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning. Gemensamt för dessa bestämmelser är att det anges att någon inte får göras ansvarig. I förarbetena till bestämmelserna används begreppet ansvarsfrihet i betydelsen att visselblåsaren inte får göras ansvarig för åsidosättande av tystnadsplikt i avtal eller författning (se t.ex. prop. 2015/16:170 s. 78–83 och prop. 2016/17:22 s. 370). Vad som avses med att någon inte får göras ansvarig för att ha åsidosatt tystnadsplikt behandlas bl.a. i författnings- kommentaren till 2 kap. 11 § lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning. Där anges att med uttrycket avses alla typer av ansvar, t.ex. skadestånds- eller arbetsrättsligt ansvar och med tystnadsplikt avses alla typer av restriktioner som gäller för möjligheten att lämna uppgifter, vare sig de finns i avtal, praxis, t.ex. den arbetsrättsliga s.k. lojalitetsplikten, eller lag (prop. 2016/17:22 s. 370). Regeringen anser att det är lämpligt att samma ord och uttryck som används i befintlig lagstiftning också används i den nu aktuella lagen. Uttrycket göras ansvarig bör dock även omfatta straffrättsligt ansvar som kan aktualiseras vid åsidosättande av tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § . Arbetsdomstolen väcker frågan om ansvarsfriheten ska anses innebära att något brott inte har begåtts. Enligt regeringens mening bör de angivna förutsättningarna för ansvarsfrihet vara för handen som informationen rapporteras. Något brott bör därför inte anses ha begåtts (jfr de allmänna grunderna för ansvarsfrihet enligt 24 kap. ). Ansvarsfriheten ska endast omfatta en handling eller underlåtenhet som är nödvändig för att avslöja ett missförhållande Gemensamt för artikel 21.2 och 21.7 är att ansvarsfriheten ska gälla under förutsättning att den rapporterande personen hade rimliga skäl att tro att rapporteringen eller offentliggörandet av informationen var nödvändig för 2020/21:193 att avslöja en överträdelse i enlighet med direktivet. Motsvarande gäller enligt artikel 21.4. Detta krav bör gälla även enligt den nu aktuella lagen. I artikel 21.4 anges vidare bl.a. att varje annat ansvar som aktualiseras för de rapporterande personerna genom handlingar eller underlåtenheter som inte rör rapporteringen eller offentliggörandet, fortsatt ska regleras av tillämplig unionsrätt eller nationell rätt. och Region anger att rekvisitet om informationen är nödvändig för att avslöja missförhållandet kan ge upphov till svåra bedömningar. Även JO anser att rekvisitet kan leda till osäkerhet ifråga om när skyddet gäller, vilket riskerar medföra att enskilda avstår från att rapportera om missförhållanden. Enligt regeringens tolkning av direktivet innebär nödvändighetsrekvisitet att den rapporterande personen måste anstränga sig för att inte rapportera mer information än nödvändigt. Därigenom värnas de intressen som tystnadsplikten skyddar. Rekvisitet bör dock inte tolkas så strikt att all överflödig information som rapporteras leder till ansvar. Om det finns rimliga skäl till att den överflödiga informationen rapporteras, bör personen kunna åtnjuta ansvarsfrihet (jfr sista meningen i skäl 91). Det kan bli svåra bedömningar ibland, men om direktivet ska genomföras korrekt krävs enligt regeringens uppfattning ett nödvändighetsrekvist av det slag som utredningen föreslår. Det bör dock anges att personen hade skälig anledning att anta att rapporteringen var nödvändig i stället för att personen hade rimliga skäl att tro detta (jfr avsnitt 9.2). 7.2Oriktigt utlämnande av handlingar Regeringens förslag: Ansvarsfriheten vid åsidosättande av tystnads- plikt ska inte medföra rätt att lämna ut handlingar. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag med undantag för att utredningens förslag har en delvis annan redaktionell utformning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser instämmer i eller har inga synpunkter på utredningens förslag. TCO och är kritiska mot förslaget att ansvarsfriheten inte ska medföra en rätt att lämna ut hemliga handlingar. vid ifrågasätter om det är förenligt med direktivet att helt undanta utlämnande av handlingar. m.fl. anser att avvägningen mellan vad som får och inte får rapporteras är svår. Skälen för regeringens förslag En särskild fråga som aktualiseras av direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet är om det ska vara möjligt att ansvarsfritt lämna ut hand- lingar. I det följande behandlas både utlämnande av handlingar i verksamhet där offentlighetsprincipen gäller och i verksamhet där denna princip inte gäller. Verksamhet där offentlighetsprincipen gäller behandlas först. Utlämnande av handlingar i det allmännas verksamhet Sekretess innebär både tystnadsplikt och handlingssekretess. Den tystnadsplikt som följer av en sekretessbestämmelse har inte företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter, om det inte är fråga om en kvalificerad tystnadsplikt. Handlingssekretessen har dock alltid företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Det kan således vara tillåtet att muntligen lämna en uppgift till en journalist trots att den omfattas av en sekretessbestämmelse i offentlighets- och sekretesslagen, men det är aldrig tillåtet att med stöd av rätten att meddela och offentliggöra uppgifter till en journalist lämna en allmän handling som den sekretessbelagda uppgiften framgår av. Det är således inte fritt för en meddelare enligt grundlagarna att göra sig skyldig till ett oriktigt utlämnande av en hemlig handling. TCO menar att en jämförelse med meddelarskyddet inte är relevant eftersom meddelarskyddet ger en anställd rätt att muntligt meddela uppgifter till media och att en journalist kan begära ut en handling som har koppling till de meddelade uppgifterna med stöd av offentlighetsprincipen. Regeringen vill med anledning av organisationens synpunkt understryka att det inte föreslås några inskränkningar av möjligheten att med stöd av offentlighetsprincipen få ta del av allmänna handlingar. TCO har också frågor om gränsdragningen mellan ansvarsfriheten vid inhämtande av information, som också föreslås omfatta inhämtande av handlingar, och att det inte föreslås någon rätt att lämna ut handlingar som är hemliga. Regeringen noterar att i skäl 92 anges att det bör finnas en viss ansvars- frihet när en person kopierar dokument eller avlägsnar dem från de lokaler där personen är anställd. Regeringen tolkar emellertid inte skälet som att det ska vara möjligt att skyddat lämna ut dokumenten i strid med unionsrätt eller nationell rätt. Däremot ska det vara möjligt att skyddat avslöja innehållet i dokumenten. Offentliggörande av en hemlig handling kan typiskt sett medföra en större skada än när uppgifterna som finns i handlingen offentliggörs muntligt. I det första fallet finns en större risk för att överskottsinformation röjs, dvs. information som inte behöver röjas för att missförhållandet ska avslöjas. kan handlingar som offentliggörs ge uppgifterna en större tillförlitlighet och tyngd genom att påståenden om missförhållandet kan styrkas och verifieras med stöd av handlingarna. Genomslaget för en rapport om missförhållanden kan därför bli större. Risken för bevis- förstöring minskar, som TCO påpekar, också sannolikt om det inte finns en rätt att lämna ut handlingar som omfattas av sekretess. Motstående intressen, t.ex. enskildas, såväl enskilda personers som företags, behov av att skydda känsliga uppgifter, behöver också värnas vid genomförandet av visselblåsardirektivet. Ofta råder för dessa uppgifter sekretess i bestämmelser som skyddar allmänna intressen eller enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden. I vissa fall kan det dock vara nödvändigt att intresset av sekretess får ge vika för insynsintresset. Det kan emellertid i regel tillgodoses genom att uppgifter som omfattas av sekretess förs vidare muntligt. Som regeringen har konstaterat bör ansvarsfriheten endast omfatta handlingar eller underlåtenheter som är nödvändiga för att avslöja missförhållanden. Av det följer att ansvarsfriheten inte omfattar ett hand- 2020/21:193 lande eller en underlåtenhet som är onödig, t.ex. röjande av överskotts- information. När det gäller handlingar är dock ett sådant nödvändig- hetsrekvisit inte tillräckligt eftersom ett röjande av handlingar regel- mässigt sannolikt ger mer information än vad som är nödvändigt för att avslöja missförhållandet. Det ovanstående, i kombination med det förhållandet att en ansvarsfrihet skulle kunna ge ökat incitament till att läcka handlingar, talar starkt mot att låta ansvarsfriheten också omfatta brott mot handlingssekretess. Därtill kommer att ett tillåtande av att offentliggöra hemliga handlingar i praktiken skulle få ett begränsat genomslag, eftersom ansvar för meddelarbrott ändå skulle kunna utkrävas enligt grundlagarna. Enligt regeringens uppfattning ger direktivet utrymme för medlems- staterna att göra undantag från ansvarsfriheten vid utlämnande av handlingar. Direktivet anger nämligen inte att det ska vara möjligt att offentliggöra handlingar. En annan sak är att direktivet anger att rapporteringskanalerna ska vara utformade så att det är möjligt att rapportera muntligt eller skriftligt (artiklarna 9.2 och 12.2) och att det ska vara möjligt att rapportera information om missförhållanden både muntligt och skriftligt (artikel 5.3). Att kunna rapportera skriftligen innebär dock inte samma sak som en rätt att lämna ut handlingar. Regeringen noterar att inom ramen för EU-medlem- skapet och andra internationella åtaganden har att respektera den yttrande- och informationsfrihet som gäller enligt EU:s rättighetsstadga och . Vid tillämpningen av svenska bestämmelser om sekretess och bestämmelser behöver därför hänsyn tas till stadgan och konventionen. Sådana hänsyn kan leda till att offentlighets- intresset tar överhanden vid sekretessprövningen eller den straffrättsliga bedömningen. Eftersom visselblåsardirektivet bygger på praxis från bör emellertid inte ett undantag för oriktigt utlämnande av hemlig handling leda till att inte anses uppfylla sina åtaganden enligt visselblåsardirektivet (skäl 31). Regeringen anser mot bakgrund av detta, till skillnad från vid , att det är förenligt med direktivet att inte medge ansvarsfrihet vid utlämnande av handlingar. Utlämnande av handlingar i enskild verksamhet När det gäller verksamheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen finns i regel ingen rätt att lämna ut handlingar. Inte heller enligt lagen (2017:151) om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter, meddelar- skyddslagen, medges någon rätt att lämna ut handlingar i sådana enskilda verksamheter som omfattas av lagens tillämpningsområde. Detta motiveras i förarbetena med att lagen gäller i enskild verksamhet där offentlighetsprincipen inte gäller och det därmed inte finns någon rätt att få ta del av handlingar (prop. 2016/17:31 s. 45). Det bör understrykas att det stärkta meddelarskydd som meddelarskyddslagen ger inte omfattar någon ansvarsfrihet. Missförhållanden inom den privata sektorn torde liksom inom den offentliga sektorn i regel kunna rapporteras utan att handlingar lämnas ut. Skadan kan vara omfattande och svår att begränsa om de handlingar som lämnas ut innehåller företagshemligheter. En ansvarsfrihet vid utlämnande av handlingar inom den privata sektorn Prop. 2020/21:193 innebär i realiteten en form av handlingsoffentlighet i verksamheter där offentlighetsprincipen inte gäller. Även om handlingsoffentligheten endast skulle komma att gälla när det finns eller misstänks finnas missförhåll- anden inom en verksamhet skulle den kunna leda till en spridning av handlingar som får allvarliga konsekvenser för flera motstående intressen, inte minst skyddet för företagshemligheter. anser att avvägningen mellan vad som får rapporteras och inte får rapporteras är svår. Regeringens delar inte den uppfattningen utan anser att det i de flesta fall borde vara tydligt att handlingar som omfattas av sekretess och handlingar som hålls hemliga på annan grund inte får lämnas ut med stöd av den nya lagen. Däremot följer en rätt att åsidosätta tystnadsplikt under visa förutsättningar genom att muntligt rapportera uppgifter. Regeringen vill också påminna om att var och en, precis som , kommer att ha möjlighet att med stöd av offentlighetsprincipen begära ut en handling och därigenom få frågan om handlingen omfattas av sekretess prövad. Det kan också finnas möjlighet att lämna ut en handling med stöd av annan lagstiftning i syfte att offentliggöra eller avslöja ett missförhållande. Så kan vara fallet om en företagshemlighet angrips genom utlämnandet, men röjandet av företagshemligheten var behörigt för att det skedde i syfte att offentliggöra eller inför en myndighet avslöja ett missförhållande, jfr 4 § lagen (2018:558) om företagshemligheter (företagshemlighetslagen). Sammantaget anser regeringen att det inte bör vara ansvarsfritt att lämna ut handlingar. 7.3Åsidosättande av bestämmelser om inhämtande av information Regeringens förslag: En rapporterande person ska inte få göras ansvarig för överträdelse av bestämmelser som gäller inhämtande av information, om personen vid inhämtandet hade skälig anledning att anta att inhämtandet var nödvändigt för att avslöja ett missförhållande. Ansvarsfriheten ska inte gälla om den rapporterande personen genom inhämtandet gör sig skyldig till brott. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens förslag. Utredningen föreslår att ordet anskaffande ska användas i stället för ordet inhämtande. Utredningen föreslår att beviskravet rimliga skäl att tro ska användas i stället för skälig anledning att anta. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna instämmer i eller har inga synpunkter på utredningens förslag. och anser dock att ordet anskaffande inte bör användas i den nya lagen. TCO anser vidare att det bör övervägas om ett brott som begås under anskaffande skulle kunna utgöra grund för strafflindring enligt brotts- balken. Arbetsdomstolen anger att enligt bestämmelsen är alla förutsätt- ningar för ansvarsfrihet inte regelmässigt uppfyllda när en bestämmelse om anskaffande av information överträds, eftersom anskaffande av information vanligtvis föregår rapporteringen. vid anser att bestämmelsen är svår att förstå när det 2020/21:193 gäller skillnaden mellan brottsliga förfaranden och andra otillåtna förfaranden. Enligt kan en konsekvens av förslaget bli att företag håller information i en mindre krets av medarbetare. undrar vidare om det ska räcka med att den rapporterande personen anser att denne inte begår ett brott genom anskaffandet. Skälen för regeringens förslag Direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet vid inhämtande av information Artikel 21.3 anger att rapporterande personer inte ska åläggas ansvar när det gäller anskaffandet av eller tillgången till information som rapporteras eller offentliggörs, under förutsättning att sådant anskaffande eller sådan tillgång inte utgör ett självständigt brott. I händelse av ett sådant själv- ständigt brott ska det straffrättsliga ansvaret regleras av tillämplig nationell rätt. I skäl 92 utvecklas vad som bör omfattas av rätten att förvärva information. Där anges att de rapporterande personerna bör åtnjuta ansvarsimmunitet i fall de lagenligt förvärvar eller får tillgång till den information om överträdelser som rapporterats eller de dokument som innehåller informationen. Detta bör enligt skälet gälla både i fall där de rapporterande personerna avslöjar innehållet i dokument som de hade lagenlig tillgång till och i fall där de kopierar sådana dokument eller avlägsnar dem från de lokaler som tillhör den organisation där de är anställda, i strid med avtalsklausuler eller andra klausuler, som föreskriver att de berörda dokumenten är organisationens egendom. De rapporterande personerna bör också åtnjuta ansvarsimmunitet i fall där förvärvandet av eller tillgången till den berörda informationen eller dokumenten aktualiserar frågan om civil-, förvaltnings- eller arbetsrättsligt ansvar. Vad som avses enligt skälet är fall där en rapporterande person förvärvar information genom att öppna en medarbetares e-postmeddelanden eller filer som personen inte vanligen använder i sitt arbete, genom att fotografera organisationens lokaler eller genom att ta sig in på platser som personen i vanliga fall inte har tillgång till. Om den rapporterande personen förvärvade eller fick tillgång till information eller dokument genom att begå brott, såsom fysiskt olaga intrång eller hackande, bör straffrättsligt ansvar regleras av tillämplig nationell lagstiftning. I skälet anges vidare att även annat ansvar som aktualiseras för de rapporterande personerna genom handlingar eller underlåtenheter, som inte rör rapporteringen eller som inte är nödvändiga för att avslöja en överträdelse, bör regleras av tillämplig unionsrätt eller nationell rätt. Det bör vara de nationella domstolarna som bedömer de rapporterande personernas ansvar utifrån alla faktauppgifter av betydelse och omständigheterna i det enskilda fallet, inklusive handlingens eller underlåtenhetens nödvändighet och proportionalitet i förhållande till rapporten eller offentliggörandet. Anskaffarfrihet enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen I tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen regleras, vid sidan av meddelarfriheten, friheten att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst i syfte att offentliggöra eller meddela dessa i ett grund- Prop. 2020/21:193 lagsskyddat medium trots att de t.ex. omfattas av sekretess (1 kap. 7 § andra stycket tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 10 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen). Anskaffarfriheten begränsas i grundlagarna dels genom bestämmelser som möjliggör reglering i vanlig lag i fråga om ansvar för vissa mycket allvarliga brott (s.k. anskaffarbrott, däribland högförräderi, spioneri och landsförräderi), dels genom en s.k. delegations- bestämmelse som innebär att grundlagarna inte hindrar att det i vanlig lag meddelas föreskrifter om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket uppgifter anskaffats. Delegationsbestämmelsen tar sikte bl.a. på anskaffanden som innefattar brytande av post- eller telehemligheter, intrång i förvar, olovlig avlyssning, inbrott, egenmäktigt förfarande, hemfridsbrott, olaga tvång, olaga hot eller mutbrott (prop. 1975/76:204 s. 131). En rapporterande person ska inte få göras ansvarig för någon överträdelse som rör inhämtandet av informationen Det står enligt regeringens mening klart att direktivet inte kräver att medlemsstaterna undantar varje slag av förvärv eller tillägnande av information eller handlingar från området för straffrättsligt ansvar. I motsats till TCO anser regeringen att det inte är lämpligt att gå längre än vad direktivet kräver genom att införa strafflindring vid brott som förövas i samband med att information eller handlingar förvärvas i situationer som omfattas av direktivets tillämpningsområde. Det är enligt regeringen inte heller lämpligt att i lagen införa en regel om ansvarsfrihet som omfattar fall då en person som bereder sig tillgång till information senare väljer att inte rapportera uppgifterna. Det kan anmärkas att denna bedömning innebär att det kan uppkomma skillnader mellan tillägnande av uppgifter som sker enligt den nya lagen och fall då anskaffarfriheten enligt mediegrundlagarna utnyttjas. Grundlagsskyddet gäller oberoende av om åtgärden att anskaffa en upplysning har fullföljts av publicering eller om handlandet stannat vid ett anskaffande, så länge som syftet har varit att uppgiften ska offentliggöras i ett grundlagsskyddat medium. En invänd- ning som görs av den som är misstänkt för ett brott att det har funnits ett publiceringssyfte får enligt förarbetena i dessa fall prövas enligt vanliga straffrättsliga principer (jfr prop. 1975/76:204 s. 129). Som framgår ovan är räckvidden av den frihet som följer av grundlagarna dock begränsad bl.a. på så sätt att den inte omfattar ansvarsutkrävande för handlingar som avser sättet för anskaffandet. Den gäller dessutom, med några undantag, endast verksamhet hos det allmänna. Som ett av flera olika moment i offentlighetsprincipen har den grundlagsskyddade meddelar- och anskaf- farfriheten en särställning som ansvarsfrihetsgrund när det gäller straff- rättsligt och skadeståndsrättsligt ansvar vid anskaffande och meddelande av information i publiceringssyfte. Regeringen anser, i likhet med utred- ningen, att det inte finns anledning att låta samma synsätt vara vägledande för utformningen av den ansvarsfrihetsgrund som införs med anledning av unionsrättens krav och som i stor utsträckning kommer att omfatta såväl offentlig som privat verksamhet. En utformning som innebär att det inte är insamlingssyftet som är avgörande för tillämpningen utan i stället det faktiska handlandet framstår som mer effektiv och lättare att tillämpa i de 2020/21:193 fall som kan aktualiseras.