prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — En underrättelse om tilldelningsbeslutet eller upplysningar som lämnas på begäran av en leverantör innebär inte att anbudet förfaller En underrättelse till en anbudsgivare om att någon annan har tilldelats kon- traktet eller upplysningar om varför anbudet har förkastats, innebär i sig att anbudet avslås i avtalsrättslig mening. Enligt den dispositiva huvud- regeln i 5 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar inom för- mögenhetsrättens område (avtalslagen) förfaller ett anbud när det avslås, även om detta sker innan anbudets giltighetstid har gått ut. I upphandlings- lagarna har det dock införts en civilrättslig specialbestämmelse som klar- gör att en anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om denne har fått en underrättelse om tilldelningsbeslutet eller upplysningar som lämnas på be- gäran av en leverantör som inte tilldelats kontraktet (10 kap. 10 § andra stycket och nuvarande 19 kap. 29 § tredje stycket , 10 kap. 11 § andra stycket och nuvarande 19 kap. 29 § tredje stycket LUF samt 10 kap. 11 § andra stycket och nuvarande 15 kap. 21 § tredje stycket LUFS). Syftet är att undvika att hela upphandlingen ska behöva göras om, om det vid en överprövning av upphandlingen framkommer fel som skulle kunna rättas genom en ny utvärdering av anbuden (prop. 2015/16:195 del 1 s. 630– 631). Enligt regeringen bör detta gälla även för underrättelser och upplys- ningar enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en annonspliktig upphandling enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket. Dokumentationen ska vara till- räcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden. Vissa bestämmelser om skyldighet att bevara handlingar ska gälla för sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen. Särskilda bestämmelser om dokumentation och i vissa fall en skyldig- het att lämna ut kontrakt efter begäran av en leverantör ska gälla för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utred- ningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över dessa förslag. Majoriteten av dessa, bl.a. allmännytta och , tillstyrker eller har inga invändningar mot förslagen. menar att den föreslagna utformningen av bestäm- melsen om en skyldighet att bevara handlingar innebär att upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) inte behöver spara ett avtal som avser ett enstaka köp och inte har någon löptid. I praktiken skulle detta innebära att möjligheterna att kontrollera och upprätthålla efterlevnaden av regelverket försvåras. anser att det vore en bättre ordning att även sådana handlingar ska sparas , men minst . Ett motsvarande dokumentationskrav bör enligt myndigheten även införas i det föreslagna regelverket för direktupphandling. Energiföretagen avstyrker förslaget att regler om dokumentation ska finnas kvar eftersom det inte kan sägas vara ett led i förenkling av regelver- En rimligt ansvarsfull upphandlande myndighet eller enhet dokumen- terar alla sina upphandlingar och förvarar sina kontrakt och ramavtal under hela dess löptid, i vart fall av företagsekonomiska skäl. tagen är en uttrycklig regel i enlighet med förslaget inte nödvändig. gäller arkiveringsskyldigheten så finns det inget intresse alls för myndig- heten eller enheten att bevara somliga handlingar eller i andra fall enbart Enligt Energiföretagen upplevs det som alltför be- tungande för det icke-direktivstyrda området att införa denna typ av regle- ring för de myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen. Skälen för regeringens förslag Dokumentation av genomförandet av en upphandling och en skyldighet En upphandlande myndighet eller enhet ska enligt nuvarande 19 kap. 30 § , 19 kap. 30 § LUF och 15 kap. 20 § LUFS dokumentera genomför- andet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samt- Detta gäller dock inte om upphandlingens värde understiger I nuvarande 19 kap. 31 § , 19 kap. 31 § LUF och 15 kap. 22 § LUFS finns vissa bestämmelser om bevarande av handlingar, som gäller för upphandlande myndigheter eller enheter som inte omfattas av arkiv- Enligt bestämmelserna ska den upphandlande myndigheten eller en- heten, när en upphandling har avslutats, på betryggande sätt förvara an- budsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, protokoll och lik- Handlingarna ska bevaras från den dag då kontraktet Om upphandlingen har avsett ett ramavtal innebär bestämmel- serna att handlingarna ska bevaras från det att sista kontraktet tilldelades enligt ramavtalet. De myndigheter och enheter som omfattas av arkivlagen har en motsvarande skyldighet att bevara allmänna handlingar enligt gällande arkiveringsbestämmelser (prop. 2006/07:128 del 1 s. För att det ska finnas möjlighet till en fungerande rättslig prövning av en upphandling förutsätts att berörda leverantörer får information om beslut som fattas under upphandlingen, att genomförandet av upphandlingen dokumenteras och att dokumentationen bevaras. upphandlingsdirektiv bedömdes det därför finnas behov av bestämmelser om detta även på det icke-direktivstyrda området. 2015/16:195 del 1 s. 681–682 och 686–687). I motsats till Energi- företagen bedömer regeringen att det alltjämt finns ett sådant behov. ringen delar alltså, liksom majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna del, utredningens bedömning att en bestämmelse om dokumen- tation av en upphandling och en bestämmelse om bevarande av handlingar bör tas in även i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Bestämmelserna bör utformas i nära överensstämmelse med nuvarande bestämmelser, som i sin tur har utformats i enlighet med de direktivstyrda 2021/22:5 Av den aktuella bestämmelsen om bevarande av handlingar bör framgå att en upphandlande myndighet eller enhet även ska bevara det ingångna kontraktet eller ramavtalet åtminstone under dess löptid. När det gäller önskemål om att det i stället ska införas en skyldighet att bevara sådana handlingar under anser regeringen att det saknas anledning att i det icke-direktivstyrda regelverket uppställa strängare krav än vad som gäller enligt det direktivstyrda regelverket. Regeringen konstaterar dock i detta hänseende att den aktuella bestämmelsen inte begränsar den skyldighet att bevara kontraktet eller ramavtalet som kan gälla enligt andra bestämmelser, t.ex. bestämmelserna i bokföringslagen (1999:1078). Frågan om dokumentationsskyldighet vid värden behandlas i samband med dokumentationskravet vid direktupphandlingar (se avsnitt 9.3.4). Särskilda bestämmelser för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster De särskilda direktivstyrda krav som gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster regleras bl.a. i nuvarande 19 kap. 3 § andra stycket och 19 kap. 3 § andra stycket LUF genom hänvisningar till vissa direktivstyrda bestämmelser i lagarna. En av hänvisningarna som görs där innebär att en upphandlande myndighet eller enhet vid en upp- handling av en sådan tjänst ska dokumentera upphandlingen med tillämp- ning av 12 kap. 15 och 16 §§ respektive 12 kap. 15 § LUF om indivi- duella rapporter. Utredningen föreslår att en särskild bestämmelse i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling ska ange att en upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska dokumenteras med tillämpning av de direktivstyrda bestämmelserna om individuella rapporter. Ingen remiss- instans framför invändningar mot utredningens förslag i denna del. Rege- ringen delar utredningens bedömning att en särskild bestämmelse ska tas in i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Den aktuella bestämmelsen bör emellertid placeras i anslutning till den allmänna be- stämmelsen om dokumentation av genomförandet av en upphandling och inte i ett särskilt avsnitt i regelverket (se avsnitt 5.4). Handlingsoffentlighet och sekretess gäller hos myndigheter. Merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna är statliga och kommu- nala myndigheter som omfattas av bestämmelserna i tryckfrihetsförord- ningen om allmänna handlingars offentlighet. I nuvarande 19 kap. 32 och 33 §§ respektive 19 kap. 32 och 33 §§ LUF finns särskilda bestäm- melser om tillgång till kontrakt. Bestämmelserna gäller för sådana upp- handlande myndigheter och enheter som inte omfattas av bestämmelserna om allmänna handlingars offentlighet i 2 kap. tryckfrihetsförordningen. Av bestämmelserna framgår att en myndighet eller enhet på begäran av en berörd leverantör ska lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a och som bevaras enligt 31 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av (prop. 2015/16:195 del 1 s. 688–695). Ingen remissinstans har invänt mot utredningens förslag att en motsvar- ande reglering ska tas in i det nya icke-direktivstyrda regelverket. särskilda kraven på tillgång till kontrakt följer vidare av LOU- och LUF- Prop. 2021/22:5 direktiven. Regeringen delar därmed utredningens bedömning att motsvar- ande bestämmelser ska tas in i det nya regelverket. De aktuella bestämmel- serna bör placeras i anslutning till övriga bestämmelser om dokumenta- tion. 7.7Förfarandebestämmelser som inte behövs Regeringens bedömning: Det icke-direktivstyrda regelverket behöver inte särskilda regler om •förbud mot uteslutning på grund av företagsform, •anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av en upphandling, •upphandlande myndigheters och enheters rätt att använda begränsad kontroll av leverantörer, •öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud, och •användande av tilldelningskriterier vid tilldelning av kontrakt. Det nya regelverket behöver inte heller en särskild lagregel om att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling ska göras genom användning av CPV-koder. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över utredningens bedömning av vilka förfarandebestämmelser som inte behövs. Några remissinstanser, bl.a. Advokatfirman och , har inget att invända mot utredningens bedömning i denna del eftersom förenklingarna i förlängningen skulle kunna bidra till färre överprövningar. Majoriteten av remissinstanserna, däribland , kommun och , instämmer i utredningens bedömning att det inte behövs särskilda bestämmelser om förbud mot ute- slutning på grund av företagsform, om anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av en upphandling samt om upphand- lande myndigheters och enheters rätt att använda begränsad kontroll av leverantörer. ser inga hinder mot utredningens bedömning eftersom innebörden av sådana bestämmelser följer redan av de grundläggande principerna och därför gäller ändå. Ett fåtal remissin- stanser, bl.a. , gör dock inte samma bedömning som utredningen i dessa delar och menar att det utifrån ett förutsebarhets- perspektiv är att föredra att reglerna anges i lagarna, eftersom det annars är svårt för såväl leverantörer som upphandlande myndigheter och enheter att veta om förfarandereglerna gäller. delar inte bedömning- en att rätten att använda begränsad kontroll av leverantörer inte behöver regleras i lag och menar att detta skulle motverka en förenkling av regel- verket. Flera remissinstanser, däribland och , instämmer i utredningens bedömning att det inte behövs särskil- da bestämmelser om öppnande och prövning av anbudsansökningar eller delar i huvudsak bedömningen, men 2021/22:5 anser att bestämmelser om att upphandlande myndigheter och enheter inte får ta del av innehållet i anbudsansökningar och anbud förrän tidsfristen gått ut även fortsättningsvis bör gälla för att minska risken för korruption och bibehålla ett högt förtroende för det allmänna. advokatsam- fund delar inte utredningens bedömning eftersom bestämmelserna inne- håller konkreta skyddsregler för leverantörerna, bl.a. möjligheten att be- gära att en person som är utsedd av en handelskammare närvarar vid öpp- nande av anbudsansökningar och anbud. Utan dessa regler kan det upp- fattas som att leverantörerna inte längre har denna möjlighet. När det gäller utredningens bedömning att det inte behövs särskilda reg- ler om användande av tilldelningskriterier vid tilldelning av kontrakt är remissutfallet blandat. Några remissinstanser, däribland och , delar utredningens bedömning. Post- och tele- styrelsen menar att detta är ett av de förslag som kommer att ha störst fak- tisk betydelse för upphandlande myndigheters och enheters arbete. ser dock en risk med att det inledningsvis kan öka antalet överprövningar för det fall att myndigheterna och enheterna inte har varit tillräckligt tydliga eller uppställt tilldelningskriterier som inte är i enlighet med de grundläggande principerna. kommun önskar ett förtyd- ligande kring vad de grundläggande principerna innebär i relation till han- tering och utformning av utvärderingsmodeller. menar att det framstår som en självklarhet att tilldelningskriterier ska an- vändas även i icke-direktivstyrd upphandling, men anser att det utifrån ett förutsebarhetsperspektiv är att föredra att detta anges i lagarna. Upphand- lingsmyndigheten anser att det inte är lämpligt att det endast framgår av förordning att tilldelningskriterier och dess viktning eller prioritetsordning ska framgå av upphandlingsdokumenten. Enligt bör en ny be- stämmelse om tilldelning av kontrakt tas fram. Innebörden skulle kunna vara att kontrakt och avtal ska tilldelas i enlighet med tilldelningskriterier som ska framgå av upphandlingsdokumenten eller åtminstone att myndig- heten ska beskriva hur kontraktet eller avtalet kommer att tilldelas. En så- dan bestämmelse ger betydligt mer flexibilitet än nuvarande bestämmelse men anger ändå det mest centrala. Ett antal remissinstanser, bl.a. , och , ställer sig tveksamma till utredningens bedömning att kravet på hänvisningar till CPV-koder kan tas bort utan att ersättas av en annan obligatorisk klassificering. Dessa remissinstanser an- ser att CPV-systemet är en förutsättning för att leverantörer ska kunna hitta relevanta upphandlingar, vilket förbättrar förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Vidare menar remissinstanserna att systemet möjliggör fram- ställning av statistik. konstaterar dessutom att det inte finns något hinder mot att även använda en annan nomenklatur om någon upphandlande myndighet eller enhet vill göra det. anser att så länge det för de direktivstyrda upphandlingarna finns ett krav om användning av CPV-koder bör detta även gälla för icke-direktivstyrda upphandlingar. har inget att erinra mot utred- ningens bedömningar vad gäller hänvisningar till CPV-koder. Skälen för regeringens förslag Bestämmelser som följer av de grundläggande principerna behöver inte tas in i det icke-direktivstyrda regelverket Regeringen delar, liksom bl.a. Advokatfirman och Affärs- verket , utredningens bedömning att utgångspunkten bör vara att inte tynga det icke-direktivstyrda regelverket med fler bestämmel- ser än nödvändigt. Regelverket bör i stället i större omfattning än utgå från de grundläggande principerna. Om de grundläggande principerna får större genomslagskraft i regelverket kommer det bli en naturlig del av de upphandlande myndigheternas och enheternas bedömningar i de upp- handlingar som genomförs. Mot denna bakgrund är det rimligt att i det nya icke-direktivstyrda regelverket inte ta in sådana regler som följer direkt av de grundläggande principerna, om sådana bestämmelser inte bedöms nöd- vändiga för att tydliggöra ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme eller för att skydda leverantörerna. I det följande redogörs för regeringens ställningstaganden till utredningens be- dömningar av vilka bestämmelser som inte anses nödvändiga. Förbud mot uteslutning på grund av företagsform Av 4 kap. 4 § , 4 kap. 4 § LUF och 1 kap. 12 § LUFS framgår att en leverantör, som enligt bestämmelserna i den stat i vilken leverantörens verksamhet är etablerad har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser, inte får uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person. Detta gäller även för icke-direktivstyrd upphandling (se hänvisningarna i nuvarande 19 kap. 2 § , 19 kap. 2 § LUF och 15 kap. 2 § LUFS). Dessa bestämmelser utgör skyddsregler för leverantörerna. Det som föreskrivs i bestämmelserna följer dock, liksom utredningen konstaterar, direkt av de grundläggande principerna om icke-diskriminering och lika- behandling. Regeringen delar därför bl.a. och Upp- handlingsmyndighetens bedömning att det inte är nödvändigt med uttryck- liga bestämmelser om detta i det icke-direktivstyrda regelverket. Rege- ringen anser därför, i motsats till bl.a. , att sär- skilda regler om förbud mot uteslutning på grund av företagsform av för- enklingsskäl inte bör tas in i det nya regelverket. Anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av en upphandling I 4 kap. 8 § och 4 kap. 7 § LUF finns bestämmelser om vad som gäller om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedel- serna av en upphandling. Av bestämmelserna framgår att de andra anbuds- sökandena eller anbudsgivarna ska informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. En an- budssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna får ute- slutas från förfarandet bara om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs. Innan anbudssökande eller anbuds- givare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att lägga fram utredning om att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. Dessa bestämmelser gäller även för icke-direktivstyrd upphandling (se hänvisningarna i nuvarande 19 kap. 2 § och 19 kap. 2021/22:5 2 § LUF). Någon motsvarighet finns inte i lagen om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. Bestämmelserna är bl.a. ett utflöde av prin- cipen om likabehandling och ska säkerställa att konkurrensen inte sned- vrids (jfr dom Fabricom, C-21/03 och C-34/03, EU:C:2005:127). Det som föreskrivs i de aktuella bestämmelserna följer emellertid, såsom utredningen konstaterar, direkt av de grundläggande principerna om lika- behandling och proportionalitet. Att en upphandlande myndighet eller en- het får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om det inte är möjligt att genom andra mindre ingripande åtgärder avhjälpa en sned- vridning av konkurrensen följer vidare direkt av 13 kap. 3 § 7 och 13 kap. 3 § 7 LUF, som det nya icke-direktivstyrda regelverket föreslås hänvisa till (se avsnitt 7.6.5). Regeringen delar bl.a. och bedömning att det inte är nödvändigt med uttryckliga bestämmelser om anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av en upphandling i det icke-direktivstyrda regel- verket. I motsats till vad bl.a. anser bör därför sådana regler av förenklingsskäl inte tas in i det nya regelverket. Upphandlande myndigheters och enheters rätt att använda begränsad kontroll av leverantörer Enligt 19 kap. 20 § , 19 kap. 20 § LUF och 15 kap. 15 § LUFS får en upphandlande myndighet eller enhet begränsa kontrollen av sådana hand- lingar som rör leverantörens lämplighet. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. I ett förenklat förfarande ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbuds- givare som myndigheten eller enheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som myndig- heten eller enheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive under- rättas om tilldelningsbeslutet. I ett urvalsförfarande eller vid en konkur- renspräglad dialog ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som myndigheten eller enheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla. Utgångspunkten för det nya icke-direktivstyrda regelverket är att allt som är tillåtet på det direktivstyrda området, också är det på det icke-direk- tivstyrda området. Av avsnitt 7.2 framgår vidare att en upphandlande myn- dighet eller enhet ska vara fri att utforma förfarandet i en upphandling. Regeringen delar utredningens bedömning att det är viktigt, både för att upprätthålla en sund konkurrens och från generella samhällsekonomiska utgångspunkter, att de leverantörer som väljs ut att utföra uppdrag åt det allmänna uppfyller de krav på exempelvis redlighet som den upphandlan- de myndigheten eller enheten har ställt upp. Det kan emellertid noteras att redan EU-lagstiftaren har ansett att det som regel bör vara tillräckligt att en mer noggrann kontroll av att krav på leverantören uppfylls görs beträff- ande den eller de leverantörer som man avser att låta utföra uppdraget (artikel 59.4 i LOU-direktivet och 15 kap. 3 och 4 §§ ). I likhet med utredningen bedömer regeringen att ett motsvarande synsätt bör kunna tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter på det icke-direktiv- styrda området, utan att det nödvändiggör särskilda bestämmelser om detta. Mot denna bakgrund delar regeringen utredningens bedömning att det inte behövs några uttryckliga regler om s.k. begränsad kontroll för att en sådan ska kunna tillämpas vid icke-direktivstyrd upphandling. Detta kan i stället överlämnas åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att reglera i den enskilda upphandlingen. Det centrala är att den upphandlande myndigheten eller enheten är tydlig i upphandlingsdokumenten med vilka krav som gäller samt beträffande hur och när ställda krav kommer att kon- trolleras (se avsnitt 7.4). Regeringen instämmer således i bl.a. Konkurrens- verkets och bedömning att det inte är nödvän- digt med uttryckliga bestämmelser om detta i det icke-direktivstyrda regel- verket. I motsats till vad bl.a. och anser bör det därför av förenklingsskäl inte tas in särskilda regler om upp- handlande myndigheters och enheters rätt att använda begränsad kontroll av leverantörer i det nya regelverket. Öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud Enligt 12 kap. 10 § första stycket , 12 kap. 10 § första stycket LUF och 10 kap. 7 § första stycket LUFS får en upphandlande myndighet eller enhet inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för anbudsansökningar respektive anbud har gått ut. Detta gäller även enligt det nuvarande icke-direktivstyrda regelverket (se hänvisningen i 19 kap. 16 § , 19 kap. 16 § LUF och 15 kap. 8 § LUFS). I 19 kap. 17 § , 19 kap. 17 § LUF och 15 kap. 11 § LUFS anges vidare att anbud ska öppnas och efter an- budstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten eller enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran (jfr 12 kap. 10 § andra stycket , 12 kap. 10 § andra stycket LUF och 10 kap. 7 § andra stycket LUFS). Dessa bestämmelser är nationella och följer alltså inte av upphandlingsdirektiven (prop. 2015/16:195 del 1 s. 664–665).