prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — enskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § eller 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § eller 19 kap. lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna. Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725). Paragrafen innehåller bestämmelser om delegation vid upp- handling enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling Övervägandena finns i avsnitt 12.2. Paragrafen kompletteras med hänvisningar till 19 kap. och 19 kap. Detta innebär att delegation även fortsättningsvis är möjlig vid upp- handlingar enligt det icke-direktivstyrda regelverket enligt dessa lagar. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har på- börjats före ikraftträdandet. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 13. Lagen föreslås träda i kraft . fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraft- trädandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbe- stämmelserna till lagen om ändring i lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser. 2021/22:5 Bilaga 1 Sammanfattning av relevanta delar av betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (2018:44) Utredningens huvudsakliga uppdrag kan sammanfattande beskrivas med att utredningen ska lämna förslag till lagstiftning i två delar. I den första delen ska utredningen lämna förslag om hur reglerna i och om upphandling under EU:s tröskelvärden och om upphandling av de tjänster som anges i lagarnas bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster) kan göras enklare och flexiblare. De upphandlingarna regleras i 19 kap. och . I betänkandet benämns dessa upphandlingar icke direktiv- styrda upphandlingar. Utredningen ska vidare överväga om de regler som utredningen föreslår för och också ska tas in i och . Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 1. I den andra delen av uppdraget ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, och lämna förslag till regler om ansökningsavgift i överprövningsmål samt om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 2. I betänkandets del 3 finns överväganden som är gemensamma för de båda föregående delarna. Del 1 – Ett enklare och flexiblare regelverk Upphandlingsregler förr och nu har haft regler för upphandling. Den första lagen som genomförde EU-rättsliga upphandlingsregler var . Sedan den lagen har upphandlingslagarna blivit fler till antalet, och de har kommit att innehålla ett allt mer omfattande regelverk. Detta gäller även för den icke direktivstyrda regleringen, som allt sedan 1992 års har tagits in i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I 19 kap. respektive LUF finns 34 paragrafer. Det görs också många hänvisningar till andra bestämmelser i lagen. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en ”katalogparagraf” i kapitlets inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i kapitlet. I det senaste större lagstiftningsärendet genomfördes tre upphandlings- direktiv genom att tre nya lagar beslutades – och , som ersatte och , och en helt ny lag, . Lagrådet ansåg då att den valda lagstiftningstekniken i 19 kap. och gör regleringen svåröverskådlig och otymplig. Utredningen instämmer i Lag- rådets synpunkter. Ett enklare och flexiblare regelverk Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upphandlingar från upphandlingslagarna. Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspekter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktiv- styrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reglerade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmänhetens och lever- antörernas krav på insyn och förutsebarhet i upphandlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna. Ett nytt regelverk bör vara enklare till såväl utformning som innehåll. En målsättning bör vara att möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling och ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, som det innehåller nödvändiga skyddsregler för leverantörerna. En målsättning bör också vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdragningsprob- lem och tvister. Utredningen anser att det förenklade regelverket för den icke direktiv- styrda upphandlingen bör arbetas in i befintliga upphandlingslagar. Utred- ningen förordar således inte alternativet att den icke direktivstyrda upp- handlingen regleras i en eller flera separata lagar. Utredningen anser däremot att om lagarna disponerades i avdelningar skulle det kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lättillgängliga lagar. En sådan disposition är enligt utredningen mycket lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsys- tem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt. Utredningen har dock valt att inte lägga fram sitt förslag i den formen, bl.a. av tidsskäl. Det förslag som utredningen lägger innebär alltså att de förenk- lade icke direktivstyrda reglerna arbetas in i lagarna med bibehållen struk- tur. 2021/22:5 Bilaga 1 Principiella utgångspunkter för utredningens förslag Utredningen har utformat sina författningsförslag med följande principi- ella utgångspunkter. •Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och enheter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar. •Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enhet- erna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär. •Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär. 2021/22:5 Bilaga 1 Upphandlingsregler i några andra stater Utredningen har undersökt hur den icke direktivstyrda upphandlingen är reglerad i ett flertal EU- och EES-stater. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de undersökta staterna emellan. Tvärtom är det påfallande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer. Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av dessa olika regel- verk. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöverskridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång. Däremot går det att hämta inspiration från andra stater. Utredningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som hur författningarna är strukturerade. Även och har lösningar som är intressanta. Andra regler som har betydelse för upphandling Utredningen har inventerat och översiktligt beskrivit vilka regler utöver själva upphandlingsreglerna som de upphandlande myndigheterna och enheterna har att följa när de genomför sina upphandlingar. Utredningen konstaterar att det finns en mängd sådana bestämmelser. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphandlingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisationens verksamhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen. En annan reflektion i denna del är att många av de krav på offentlig verksamhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlingsarbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som återfinns i upphandlings- lagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dagliga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol. Ett regelverk som motverkar korruption Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon övergripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. utgångspunkt är emellertid att översynen av de nationella upphandlings- reglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar ökar. framstår som ett riskområde för korruption, även om omfattningen av sådan korruption är svår att få någon närmare uppfattning om. Utredningens slutsats i denna del är att korruption i offentliga upp- handling främst bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Utredningen framhåller att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar för att förbättra bilden av den offentliga upphandlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet – och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upphandling faktiskt är. ar vidare att regelförenkling i sig kan motverka riskerna för korruption i offentlig upphandling genom att minska incitamentet till överträdelse av Att upphandlingar under tröskelvärden inte omfattas av EU:s upphand- lingsdirektiv innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. EU- domstolen har nämligen utvecklat ett antal grundläggande principer som i vissa fall gäller också för sådana upphandlingar. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, särskilt princi- perna om likabehandling och icke-diskriminering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. Principerna ska iakttas i upphandlingar när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Med detta förstås att upphandlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat. Utredningen anser att det inte behövs några regler i lagarna om fall då kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse, med ett undantag. Undantaget är nödvändigt då utredningen föreslår att en nationell princip ska gälla för direktupphandlingar, i stället för som de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandlingar. För det fall att ett kontrakt som ska direktupphandlas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, måste det emellertid finnas en regel som anger att de EU-rättsliga principerna ska gälla. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet be- stämt gränsöverskridande intresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leveran- tör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska den genom- föras i enlighet med de grundläggande principerna. Några särskilda regler utöver detta behövs dock inte. Enligt utredningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gränsöverskridande intresse nor- malt inte finns för direktupphandlade kontrakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om detta. Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen. Utredningen anser att för sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphand- ling gälla även fortsättningsvis. När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupphand- ling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör eta- blerad i annan EU- eller EES-stat, ska dock en nationell princip gälla. 2021/22:5 Bilaga 1 cipen innebär att de konkurrensmöjligheter som finns ska utnyttjas. Kost- naderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde. Den upphandlande myndigheten ska även genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt. Genom den föreslagna principen för direktupphandlingar uppnås enligt utredningen en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkurrensutsättning och å andra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leveran- törernas, intresse av effektivitet och flexibilitet. Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrens- uppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har. Utredningen anser att såväl utformningen som tillämpningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket bör kunna vila på synsättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktiv- styrda området är möjligt, tillåtet och tillgängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestäm- melser i lagen som anger detta. Sådana upphandlingar som inte på grund av värdet eller av andra skäl får direktupphandlas, ska även fortsättningsvis konkurrensutsättas genom annonsering i en allmänt tillgänglig databas. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara fria att utforma förfarandet vid upphandling. De ska då också fritt kunna använda sig av olika metoder för upphandling, som exempelvis ramavtal eller dynamiska inköpssystem. Allt under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas. En viktig förutsättning för att de upphandlande myndigheterna och en- heterna ska kunna ges detta handlingsutrymme är att myndigheten eller enheten tydligt informerar i upphandlingsdokumenten i varje upphandling om hur upphandlingen ska genomföras. På så sätt ges leverantörerna möj- lighet att bedöma om en upphandling är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leverantörer som tillsynsmyndigheten att reage- ra för det fall genomförandet av en upphandling i något avseende skulle strida mot de grundläggande principerna för upphandling. Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begränsade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuvarande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och den stränga praxis som finns Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild Utredningen föreslår en bestämmelse om dialog i upphandlingar, som är inspirerad av norska bestämmelser om detta. Syftet är bl.a. att lagstiftning- en ska möjliggöra rättelser och kompletteringar av anbud och anbuds- ansökningar när så kan ske utan att de grundläggande principerna för upp- handling träds för när. Inlämnade anbud och anbudsansökningar i upp- handlingar uppvisar ofta brister av olika slag. Det är enligt utredningen nödvändigt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet. Förfarandebestämmelser för icke-direktivstyrd upphandling Utöver bestämmelser om upphandlingens utformning (val av förfarande, annonsering och upphandlingsdokumentens innehåll), samt den föreslagna bestämmelsen om dialog i upphandlingar, behövs det vissa förfarande- bestämmelser för att ge ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, och nödvändigt skydd för leverantörerna. Ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas hand- lingsutrymme ges genom bestämmelser om kommuniceringsformer, tids- frister, skyldighet att informera om vissa beslut och en skyldighet att doku- När det gäller kommuniceringsformer ska förfarandet alltjämt som huv- udregel vara skriftligt. Utredningen anser dock att muntlig kommunikation ska kunna användas som ett komplement i en upphandling när myndig- heten eller enheten bedömer det som lämpligt och om den dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. viss lättnad och framför allt en enklare regel än . vidare att det varken är lämpligt eller behövligt med en regel som påbjuder att kommunikation ska ske med användning av allmänt tillgängliga elekt- I fråga om tidsfrister för att lämna in anbud och anbudsansökningar har utredningen övervägt att föreslå en skärpning, med hänsyn till vad utred- ningen erfarit om att många leverantörer upplever att dessa frister många gånger sätts alltför kort. Utredningen har emellertid stannat för att det i nuläget inte behövs någon skärpning och att regeln alltså fortfarande ska föreskriva att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Som skyddsregler för leverantörer föreslår utredningen bestämmelser om rätten för leverantörer att få lämna anbud i grupp, och rätten för lever- antörer att åberopa andra företags kapacitet. om en skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att kommunicera med en deltagande leverantör i vissa fall – nämligen inför ett eventuellt beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet, och när myndigheten eller enheten överväger att utesluta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt. I fråga om bestämmelsen om onormalt låga anbud anser utredningen således att det inte, till skillnad från , bör finnas en författningsreg- lerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräck- lig garanti för att så också sker när det är befogat. myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. föreskriven skyldighet kan däremot ge upphov till utdragna överpröv- ningar i frågan om myndigheten eller enheten gjorde en felaktig bedöm- ning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde. Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndighet- erna och enheterna i fråga om förkastande av onormalt låga anbud. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster De sociala tjänsterna och de andra särskilda omfattas bara av ett fåtal regler i direktiven, det s.k. enklare systemet. De har också ett eget tröskelvärde – i LOU-direktivet () och i LUF-direktivet (). Dessa tjänst- erna anges i bilaga 2 till och och regleras i lagarnas 19 kap. Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfaran- de en begränsad gränsöverskridande dimension. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjäns- ter, räddningstjänster samt undersöknings- och bevakningstjänster. Regeringen har i prop. 2017/18:158 lämnat förslag om särskilda regler i för upphandling av välfärdstjänster – hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Dessa tjänster är en del av de socia- la tjänster och särskilda tjänster som omfattas av utredningens uppdrag och förslag. Utredningen föreslår att alla sociala tjänster och särskilda tjänster ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exempelvis väl- färdstjänster och andra tjänster. Utredningen föreslår också att reglerna ska tas in i både och . Upphandlingar över tröskelvärdet ska göras enligt de föreslagna regler- na för annonspliktiga upphandlingar, med vissa särskilda regler som följer av krav i direktiven, framför allt beträffande annonsering på unionsnivå. Upphandlingar under tröskelvärdet ska enligt utredningens förslag få göras med användning av direktupphandling. De upphandlande myndig- heterna och enheterna ska då iaktta den nationella principen om kon- kurrensutsättning. De viktigaste skillnaderna mellan utredningens förslag och förslagen i nämnda proposition beträffande upphandling av välfärdstjänster enligt är att det genom utredningens förslag om direktupphandling inte görs obligatoriskt att annonsera upphandlingarna i en allmänt tillgänglig data- bas. Det blir alltså upp till den upphandlande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensutsättning bäst sker i varje upphandling. Som nämnts ska upphandlingen också genomföras med iakttagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträck- ning. Enligt regeringens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen. Utredningen anser att dess förslag är ändamålsenligt och innebär en rim- lig balans mellan intresset av en flexibel reglering och intresset av att kon- kurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Förslaget ger goda förut- sättningar för små och lokala företag samt idéburna aktörer att, trots deras ofta begränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om. Enligt utredningens förslag ska direktupphandlingsgränserna anges i lag- arna i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till vid upphandling som omfattas av och vid upphandling som omfattas av LUF. Direktupphandling ska få användas i samma ut- sträckning som enligt gällande lagar. Utredningen förslår vidare en ny bestämmelse om täckningsköp – direktupphandling i samband med överprövning. Bestämmelsen innebär ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att lösa akuta behov av inköp, som har uppstått till följd av att en upphandling är överprövad i domstol och därför stoppad. Av unionsrättsliga skäl måste dock tillämpningen begränsas på så sätt att värdet av upphandlingen inte får överstiga tillämpligt tröskelvärde. Direktupphandlingar ska dokumenteras, på samma sätt som . Utredningen föreslår dock, av förenklingsskäl, att den nuvarande nedre gränsen för dokumentationskravet om tas bort. Rätten att ansöka om överprövning Utredningen anser att leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet vid icke direktivstyrd upphandling ska vara oförändrad. Rättsläget ska vara oförändrat även beträffande i vilka fall allmän förvaltningsdomstol får besluta om upphandlingsskade- avgift. LUFS ska ändras, men inte Utredningen bedömer att det är både möjligt och lämpligt att införa mot- svarande regler som föreslås för och i LUFS. Vissa skillnader är dock nödvändiga och motiverade av att LUFS reglerar upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och därför har särskilda direktivstyrda reg- ler om undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall. Vidare är tjänster i LUFS alltjämt indelade i s.k. A- och B-tjänster – i LUFS finns alltså inte det enklare system för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som infördes genom LOU-, LUF- och LUK-direktiv. När det gäller föreskriver regleringen för icke direktivstyrd upp- handling i 15 kap. endast ett minimum av bestämmelser. Utred- ningen anser att det inte finns skäl att föreslå ändringar beträffande den lagen i syfte att förenkla eller öka flexibiliteten.