prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — Någon motsvarighet till bestämmelserna finns inte i det nuvarande regelverket för icke-direktiv- styrd upphandling. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att bestämmelserna ger uttryck för en bra balans mellan å ena sidan de upp- handlande myndigheternas och enheternas intresse av flexibilitet och möj- lighet att kunna ändra i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång, och å andra sidan de deltagande leverantörernas intresse av att få rimlig tid att anpassa sina anbud efter de ändringar som görs. Motsvarande bestämmelser bör därför tas in i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Bestämmelsen bör utformas i enlighet med motsvarande be- stämmelse i det direktivstyrda regelverket. 7.6.4Dialog och förhandling i en upphandling Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myn- dighet eller enhet och en leverantör. En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra hand- lingar som leverantören har lämnat in. Om myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet. En upphandlande myndighet eller enhet ska också få förhandla med en leverantör om alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören. Regeringens bedömning: Några särskilda bestämmelser om att det i något av upphandlingsdokumenten måste anges att dialog eller förhand- ling kan komma att användas i en upphandling behövs inte. Inte heller finns det behov av några särskilda bestämmelser om sekretess i en dialog eller förhandling. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att möjligheten till förhandling ska reg- leras som en form av dialog. Utredningen föreslår vidare att det av regle- ringen ska framgå att med dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Utredningen föreslår även en bestämmelse om att myndigheten eller enheten ska ange i något av upphandlingsdokumenten om, och i vilket avseende, dialog kommer eller kan komma att användas under upphandlingen. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Advokat- firman , , Arbetsgivarföre- ningen KFO, Energiföretagen, Famna, Företagarna, , , , Region , Region , , Region , SKL Kommentus, kommun, , Svensk kollektiv- trafik, Svenskt näringsliv, kommuner och regioner, läk- arförbund, offentliga inköpare, centralorgani- sation, Transportstyrelsen, Upphandlingscenter Borlänge-region- en, och , är positiva till eller har inga invändningar mot att införa regler om dialog. En löpande dialog mellan upphandlande myndigheter eller enheter och leverantörer bedöms kunna minska risken för missförstånd och överprövningar. Några remissinstanser, däribland Förvaltningsrätten i , För- valtningsrätten i och Förvaltningsrätten i , påpekar att ökade möjligheter till dialog också kan medföra tillämpningsproblem och en risk för att gränsdragningsfrågor uppstår angående vad som är tillåtet. Bland annat Arbetsförmedlingen, , Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, kommun, kommun, och , ifrågasätter om regler- na kommer få någon effekt, eftersom de grundläggande principerna även fortsättningsvis kommer att sätta ramarna för handlingsutrymmet. remissinstanser, bl.a. och , efterfrågar förtydliganden och vägledning om dels bestämmelsens tillämpning i förhållande till principerna, dels hur långt möjligheterna till kompletteringar och rättelser kan sträcka sig. anser att det är oklart vad som avses med uttrycket pågående upphandling och menar vidare att ordet dialog bör övervägas ytterligare eftersom det ofta används om den konkurrensuppsökande fasen och en risk för missförstånd därför finns. re är tveksam till att ordet dialog används i författningstext, eftersom det kan leda till tolkningsfrågor. SKL Kommentus och offentliga in- köpare efterfrågar klargöranden om möjligheterna till rättelser, förtydlig- ande och kompletteringar i vissa specifika situationer. anser att möjligheten till dialog endast bör avse tiden från annonsering till dess att avtalsspärren löpt ut. trycket minimikrav är svårtolkat och bör förtydligas. Regionen ser även en risk för överprövningsprocesser på grund av att en leverantör som inte fått delta i dialog anser sig missgynnad och menar att det behövs vägledning för om det är möjligt att ha en dialog med bara en leverantör. allmännytta anser att en dialog bör kunna omfatta även förhandling om minimikrav och tilldelningskriterier. Några remissinstanser, däribland kommuner och regioner, påpekar att det finns en risk att regle- ringen kan komma att tolkas motsatsvis vid upphandling över tröskelvärd- ena, varför det måste klargöras i motiven att så inte är fallet. Arbetsförmedlingen, Region . kommuner och regioner och , har även synpunkter på utredningens förslag om kommuniceringsformer i en dia- Enligt bör det klargöras att den dokumentations- plikt som råder vid kommunikation i upphandlingar även omfattar dialog. Flera remissinstanser, däribland Arbetsförmedlingen, kom- mun, kommun, , och , ifrågasätter att det ska vara ett krav att ange i upphandlingsdokumenten om huruvida rättelser, förtydliganden och kom- pletteringar av anbud kan komma att förekomma i upphandlingen. dant krav skulle innebära strängare krav än vad som gäller för direktiv- En upphandlande myndighet eller enhet har inte Prop. 2021/22:5 heller någon möjlighet att på förhand veta om anbuden kommer att inne- hålla brister och otydligheter. Några remissinstanser, bl.a. och , påpekar dock att det är lämpligt att det anges om myndigheten eller enheten avser att använda sig av förhandling och vad denna kan omfatta. Vissa remissinstanser, däribland Advokatfirman , Region och , anser att det bör framgå att det är myndigheten eller enheten som avgör om rättelser, förtydliganden och kompletteringar ska tillåtas eller inte. Ett fåtal remissinstanser, bl.a. Bygg- herrarna och , anser att även leverantörerna bör ges samma möjlighet att rätta eller komplettera sina anbud. Ett mindre antal remissinstanser, däribland Kammarkollegiet, avstyrker förslaget och tycker att befintlig lagstiftning och praxis tillräckligt tydligt anger gränserna för rättelse och komplettering. Kammarrätten i menar att förslaget om dialog, framför allt i muntlig form, riskerar att öka antalet invändningar om att ett sådant förfarande skett i strid med likabe- handlingsprincipen. Enligt kammarrätten kan också behovet av förhand- ling i domstol öka för att domstolen ska kunna utreda vad som har sagts vid en muntlig dialog. Ingen remissinstans invänder mot utredningens bedömning att det sak- nas behov av en särskild bestämmelse om sekretess. Livsmedelsgrossister- na anser dock att en dialog inte bör kunna vara föremål för sekretess. Skälen för regeringens förslag och bedömning Möjligheten till dialog i en pågående upphandling Det finns möjlighet till en löpande dialog i en pågående upp- handling. Detta görs också genom bl.a. möjligheten till ”frågor och svar”. Möjligheten till dialog finns även, såsom bl.a. kommuner och regioner påpekar, i upphandlingar enligt det direktivstyrda regelverket. Regeringen delar emellertid, liksom majoriteten av remissinstanserna, ut- redningens bedömning att det i regelverket för icke-direktivstyrd upphand- ling bör finnas en uttrycklig reglering som tydliggör möjligheten för upp- handlande myndigheter och enheter att ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog bör enligt den aktuella bestämmelsen avses ett informations- utbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. I likhet med vad utredningen anser bör möjligheten till dialog inte begränsas till efter anbudstidens utgång, dvs. under det som ibland kallas för utvärderings- fasen i en upphandling. En sådan begränsning skulle kunna leda till onödiga tolkningssvårigheter och gränsdragningsproblem. Utrymmet för dialog enligt bestämmelsen bör således även täcka t.ex. möjligheten till ”frågor och svar” under en upphandling, som alltså avser tiden för att lämna anbud. Regeringen instämmer därför i utredningens bedömning att det saknas anledning att begränsa den aktuella bestämmelsens tillämp- ningsområde till sådan dialog som får ske i utvärderingsfasen. Bestämmel- sen syftar i stället till att förtydliga att möjligheten till en löpande dialog finns och uppmuntra att denna möjlighet utnyttjas för att undvika onödiga missförstånd under en upphandling. Utredningen föreslår att det av regleringen om dialog i en pågående upp- handling ska framgå att med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekom- mande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndig- het eller enhet och en leverantör. Det kan emellertid, såsom bl.a. och påpekar, konstateras att det redan av bestämmelsen om kommunikation vid en upphandling följer att ett sådant informationsutbyte kan vara både skriftligt och munt- ligt (se avsnitt 7.6.2). Det bör inte vara någon skillnad mellan kommuni- ceringsformerna i en dialog och i övriga delar av en upphandling. stämmelserna om dokumentation följer dessutom, som påpekar, att en upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera gen- omförandet av en upphandling (se avsnitt 7.6.8). Detta gäller självklart äv- en sådant informationsutbyte som sker i en dialog. Enligt regeringen är det mot denna bakgrund tillräckligt att det av den aktuella bestämmelsen fram- går att en dialog är ett informationsutbyte mellan en upphandlande myn- dighet eller enhet och en leverantör. Regeringen delar inte bl.a. offentliga inköpares oro för att ut- trycket dialog i en upphandling skulle kunna sammanblandas med andra former av dialog. Utifrån aktuellt tillämpningsområde kan regeringen inte se att berörda aktörer skulle riskera att sammanblanda den aktuella möj- ligheten till dialog med t.ex. konkurrenspräglad dialog eller marknadsdia- Den nu aktuella regleringen innebär vidare att en upphandlande myn- dighet eller enhet ska få ha en löpande dialog i en pågående upphandling. Med detta menas, i motsats till vad SKL Kommentus önskar, att en dialog är möjlig under hela förfarandet, dvs. från det att en upphandling inleds till att den avslutas genom att kontrakt ingås. En dialog får omfatta rättelser, förtydliganden och kompletteringar Nuvarande 19 kap. 2 § och 19 kap. 2 § LUF hänvisar till det direktiv- styrda regelverkets möjligheter för en upphandlande myndighet eller enhet att tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören samt myndighetens eller enhetens möjlighet att tillåta eller begära att en lever- antör förtydligar eller kompletterar en sådan handling (4 kap. 9 § , 4 kap. 8 § LUF, jfr 15 kap. 12 § LUFS). Utredningen har funnit att inlämnade anbud i upphandlingar i praktiken ofta uppvisar brister av olika slag. Regeringen delar liksom remissinstans- erna utredningens bedömning att det är nödvändigt att lagstiftningen för- håller sig till denna realitet och även fortsättningsvis möjliggör rättelser, förtydliganden och kompletteringar av anbud och anbudsansökningar, när så kan ske utan att de grundläggande principerna för upphandling träds för Det bör därför framgå av regleringen om dialog att en sådan får om- fatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. I sak motsvarar allt- så detta vad som redan gäller enligt det nuvarande regelverket för icke- Genom att möjligheten till rättelser, förtydlig- anden och kompletteringar anges uttryckligen i det icke-direktivstyrda regelverket görs det dock tydligare för myndigheterna och enheterna att denna möjlighet finns och att den är ett viktigt verktyg för att kunna anta det bästa anbudet och göra goda affärer. I likhet med vad bl.a. flera av domstolarna påpekar kommer det även framöver kunna uppstå gränsdragningsfrågor angående vad som är tillåtet att rätta, förtydliga och komplettera, vilka i slutändan kan behöva klargöras i rättspraxis. Enligt regeringen är det emellertid inte lämpligt att, såsom bl.a. SKL Kommentus efterfrågar, i förarbetena i detalj redogöra för exakt vilka rättelser, förtydliganden eller kompletteringar som är tillåtna i speci- fika situationer. En bedömning måste alltid göras utifrån den enskilda upp- handlingen och de krav som har ställts i denna. Om möjligheten utnyttjas i högre utsträckning än , skulle det dock i förlängningen leda till att rättsläget klargörs och även kunna minska antalet överprövningar där leverantörer har uteslutits av någon anledning som skulle ha kunnat åtgär- das genom en dialog under pågående upphandling. De grundläggande principerna sätter även fortsättningsvis ramarna för vilka rättelser, förtydliganden och kompletteringar som är möjliga att göra (se avsnitt 7.1). Den mest centrala frågan i dessa fall är vad likabehand- lingsprincipen kräver och tillåter, men även öppenhetsprincipen har betyd- else. Av praxis framgår sammanfattningsvis att förutsätt- ningarna för en upphandlande myndighet eller enhet att utnyttja möjlighet- en att begära förtydligande är att en sådan begäran avser rättelse, förtydlig- ande eller komplettering av enskilda delar i anbudet, att det är uppenbart att anbudet behöver klargöras och att det rör sig om att avhjälpa uppenbara materiella fel eller sakfel. En sådan begäran förutsätter också att ett visst antal krav iakttas. En begäran ska bl.a. skickas på likvärdigt sätt till samt- liga anbudsgivare som befinner sig i samma situation och avse samtliga punkter i anbudet som kräver ett förtydligande. Den bortre gränsen för vad som är möjligt att rätta och komplettera i ett anbud går vid sådana krav som den upphandlande myndigheten från början har bestämt ska vara bin- dande (se t.ex. MA.T.I. SUD, C-523/16 och C-536/16, EU:C:2018:122, punkterna 51–54, Archus och Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punkt- erna 25–33 och Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 40, se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 977–978 och HFD 2016 ref. 37 I och II). Lagrådet framhåller att rättelser, förtydliganden och kompletteringar torde vara så vanligt förekommande och av sådan betydelse för en korrekt upphandling att det direkt i lagtexten bör komma till uttryck att en upp- handlande myndighet eller enhet även ska ge andra leverantörer motsvar- ande möjlighet om den tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komp- lettera. Regeringen delar Lagrådets bedömning. Liksom de direktivstyrda bestämmelserna om rättelser, förtydliganden och kompletteringar bör även den nu aktuella bestämmelsen vara fakulta- tiv. Leverantören bär risken för brister i sitt anbud. En leverantör kan på- kalla rättelse eller komplettering, men det är ingen rättighet för leverantör- er att få rätta eller komplettera ett bristfälligt anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten har även fortsättningsvis – i motsats till vad bl.a. Byggherrarna och efterfrågar – ett sköns- mässigt utrymme att avgöra om rättelser och kompletteringar ska tillåtas i en upphandling. Om myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera följer dock av likabehandlingsprincipen att andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 977). Möjligheten till förhandling i en upphandling Utrymmet att förhandla om anbuden har utökats i och med upp- handlingsdirektiv. Enligt skäl 45 i LOU-direktivet ska förhandlingarna ha som mål att förbättra anbuden så att det är möjligt för myndigheten att erhålla varor, tjänster och byggentreprenader som är anpassade till dess särskilda behov. Förhandlingarna får avse alla aspekter av de aktuella var- orna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, innefattande t.ex. kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper. Förfarandet måste dock följa principerna om likabehandling och öppenhet. Förhandlingarna får inte heller avse minimikraven eller till- delningskriterierna som således inte får ändras under upphandlingens gång. Minimikrav är sådana krav som den upphandlande myndigheten eller enheten från början har angett som bindande. I skäl 45 i LOU-direk- tivet anges att minimikrav är de villkor och egenskaper som alla anbud bör uppfylla eller inneha för att den upphandlande myndigheten ska kunna till- dela kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna (se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 995–996 och artikel 37.1 i LUK-direktivet). Av de direktivstyrda bestämmelserna i 6 kap. 8 § och 6 kap. 27 § LUF följer att en upphandlande myndighet eller enhet har möjlighet att förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Av bestäm- melserna framgår emellertid att förhandlingarna inte får avse minimikrav- en eller tilldelningskriterierna. Av det direktivstyrda regelverket framgår vidare bl.a. vad som gäller om ändringar sker i upphandlingsdokumenten under förhandlingar, hur förhandlingar får delas upp i successiva steg och vilken information som myndigheten eller enheten behöver ge till de an- budsgivare som berörs av förfarandet (6 kap. 9–11 §§ och 6 kap. 28 och 29 §§ LUF). Regeringen instämmer, liksom majoriteten av remissinstanserna, i ut- redningens bedömning att även det icke-direktivstyrda regelverket bör ge utrymme för förhandlingar mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer om alla aspekter av anbudet och andra hand- lingar som lämnats in av anbudsgivaren. En sådan förhandling bör även vara tillåten beträffande innehållet i upphandlingsdokumenten, med un- dantag för minimikraven och tilldelningskriterierna. Denna möjlighet mot- svarar väsentligen vad som gäller på det direktivstyrda området (jfr 6 kap. 8–11 §§ och 6 kap. 27–29 §§ LUF). Lagrådet anser att lagrådsremissens förslag om att möjligheten till för- handling ska regleras som en form av dialog är ologisk i den meningen att dialog är definierad som ett informationsutbyte. Informationsutbyte är en- ligt Lagrådet ett tämligen neutralt begrepp, medan förhandling avser det meningsutbyte som ska mynna ut i att en eller flera parter kommer överens om något. Lagrådet föreslår därför att bestämmelsen som reglerar möjlig- heten till förhandling bryts ut från regleringen om dialog. Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning och anser därför att de aktuella bestäm- melserna bör utformas i enlighet därmed. Liksom när det gäller möjligheten till rättelser, förtydliganden och kompletteringar sätter de grundläggande principerna även ramarna för vad som är möjligt att förhandla om i en upphandling. Öppenhetsprincipen syftar framför allt till att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens eller en- Även om en upphandlande myndighet eller enhet har ett ut- Prop. 2021/22:5 rymme för skönsmässig bedömning i en upphandling med ett förhandlat förfarande måste den säkerställa iakttagandet av de krav i upphandlingen som den har bestämt ska vara bindande (se t.ex. dom Nordecon, C-561/12, EU:C:2013:793, punkterna 35–39, jfr HFD 2016 ref. 37 I och II). Det behövs inga särskilda bestämmelser om att det ska anges i upphandlingsdokumenten om dialog eller förhandling ska användas Flera remissinstanser, däribland kommun och Västra Göta- landsregionen, ifrågasätter att det ska vara ett krav att ange i upphandlings- dokumenten om en dialog kan komma att användas i en upphandling. Enligt regeringen är syftet med de aktuella bestämmelserna om dialog inte att det ska uppställas strängare krav vad gäller denna möjlighet i icke- direktivstyrda upphandlingar än vad som gäller i direktivstyrda upphand- lingar. Liksom bl.a. och påpekar finns det inget sådant krav när det gäller möjligheterna till en löpande dialog i en upphandling eller för att kunna tillåta rättelser, förtyd- liganden och kompletteringar. Det finns inte heller någon möjlighet för en myndighet eller enhet att i förväg veta om ett anbud kommer innehålla sådana brister och otydligheter som innebär att anbudet behöver rättas, för- tydligas eller kompletteras. Ett krav på att myndigheten eller enheten måste förbehålla sig denna rätt skulle, såsom bl.a. Arbetsförmedlingen på- pekar, medföra att dessa regelmässigt skulle tvingas att göra ett sådant för- behåll i upphandlingsdokumenten. I de aktuella bestämmelserna ska dess- utom anges att en upphandlande myndighet eller enhet har möjlighet att ha en dialog i en pågående upphandling och att en sådan dialog får omfatta rättelser, förtydliganden och kompletteringar. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det inte är nödvändigt med ett generellt krav att i förväg ange om en dialog kan komma att användas i en upphandling. Det ovan sagda innebär dock inte att det aldrig behöver anges i upphand- lingsdokumenten om en dialog kan komma att användas i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet måste nämligen i varje upphand- ling lämna tillräckligt med informationen för att göra det möjligt för intres- serade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraf- tiga anbud. Det innebär att myndigheten eller enheten i något av upphand- lingsdokumenten bl.a. måste beskriva hur förfarandet ska genomföras. Det som avgör vad som särskilt behöver anges i upphandlingsdokumenten är de krav som följer av de grundläggande principerna, särskilt principen om öppenhet (se avsnitt 7.1 och 7.4). När det gäller möjligheten till förhandling i en upphandling kan det konstateras att en förhandling är ett både kostnadsdrivande och tidskrävan- de förfarande för en leverantör. Mot denna bakgrund gör regeringen, i lik- het med bl.a. och , bedömningen att de grundläggande principerna innebär att det i regel måste framgå av upphandlingsdokumenten om en upphandlande myndighet eller enhet av- ser att använda sig av ett sådant förfarande och vad en sådan förhandling i så fall kan komma att omfatta. Eftersom detta följer redan av de grundlägg- ande principerna och bestämmelsen om innehållet i upphandlingsdoku- menten behöver detta dock inte anges särskilt i regelverket. Det behövs inga särskilda bestämmelser om sekretess i en dialog eller förhandling Bestämmelser om sekretess och tystnadsplikt hos myndigheter finns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Därutöver finns vissa be- stämmelser om tystnadsplikt i lagen (2018:558) om företagshemligheter (prop. 2015/16:195 del 1 s. 707–708 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 242– 243). Mot denna bakgrund bedömer regeringen att det inte behövs några särskilda bestämmelser om sekretess för dialog eller förhandling i en upp- handling (jfr prop. 2015/16:195 del 1 s. 710–714). Det finns inte heller, i motsats till vad Livsmedelsgrossisterna anser, anledning att undanta dialoger och förhandlingar från bestämmelserna om sekretess. Regeringens förslag: En leverantör ska även fortsättningsvis få ute- slutas från att delta i en icke-direktivstyrd upphandling i enlighet med de direktivstyrda uteslutningsgrunderna. En leverantör ska också få ute- slutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten anses olämplig att delta i upphandlingen. En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som utgör skäl för uteslutning. Regeringens bedömning: Det bör inte föreskrivas en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att utesluta leverantörer på grund av bristande lämplighet. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens.