prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — Bedömningen av om en organisation omfattas av regleringen måste göras utifrån en sammanvägning av samtliga omständigheter. Några remissinstanser, däribland kommun och Västra Göta- landsregionen, ifrågasätter kravet att löptiden för kontraktet inte får Eftersom detta är ett krav som följer av upphandlings- direktiven finns det inte något utrymme att avvika från detta. innebär dock endast en begränsning när det gäller möjligheten att på nytt reservera upphandlingen till samma leverantör. att den upphandlande myndigheten, efter en ny upphandling som inte reserverats med stöd av bestämmelserna, på nytt tilldelar samma leverantör ett kontrakt. Inte heller synes reglerna i och för sig innebära något hinder emot att den upphandlande myndigheten beslutar sig för att på nytt reservera upphandlingen, så länge inte samma leverantör som tidigare haft kontraktet tilldelas det på nytt (prop. 2017/18:158 s. 93). Som några remissinstanser, bl.a. , har påpekat är det viktigt med vägledning och stöd i frågor som rör den närmare tillämp- ningen av de aktuella bestämmelserna. Regeringen vill framhålla att det i uppdrag ingår att stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter samt verka för en rättssäker upphandling och att underlätta idéburna organisationers deltag- ande i upphandling (1 § och 2 § 6 förordningen med instruktion för Upp- En definition av begreppet CPV-kod bör tas in i lagarna Begreppet CPV-kod används, utöver i bestämmelsen om en möjlighet att reservera en upphandling, på flera ställen i lagarna. Lagrådet har vid ge- 2021/22:5 nomförandet av upphandlingsdirektiv ansett att en definition av begreppet kan vara på sin plats i det inledande kapitlet i varje lag (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1024). Regeringen instämmer därför, i likhet med , i utredningens bedömning att det i förtyd- ligande syfte bör tas in en definition av begreppet CPV-kod i lagarnas 1 kap. Anbud i grupp och åberopande av andra företags Regeringens förslag: En grupp av leverantörer ska få delta i en upp- En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den blivit till- delad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt. En leverantör ska när det gäller ett visst kontrakt vid behov få åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska full- Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. förslag till lagtext har dock en något annorlunda lydelse. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i frågan, däribland , , advo- katsamfund, allmännytta, , Upphandlings- myndigheten och , tillstyrker eller har inget att invända mot för- Detta motiveras bl.a. med att rätten att lämna anbud i grupp och åberopa annat företags kapacitet är en förutsättning för små och medelstora företags deltagande i upphandling. Det bedöms ligga i så- väl den enskilda leverantörens som i samhällets intresse att denna rätt även fortsättningsvis kan göras gällande också i icke-direktivstyrda upphand- menar att dom Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, innebär att reglerna om anbud i grupp och åberopande av andra företags kapacitet måste anges i lag för att gälla i upphandlingar enligt det icke-direktivstyrda regelverket. kommun ställer sig frågande till vad som gäller om utvärderingen visar att ett eller flera företag i en grupp inte klarar ett eller flera obligatoriska krav, exempelvis om ett företag inte har betalat sin skatt . och Famna ställer sig i princip positiva till De avstyrker emellertid de delar som avser att den upphandlan- de myndigheten eller enheten får begära att en grupp av leverantörer ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet. förslaget i denna del skulle genomföras anser dessa remissinstanser att det måste finnas objektivt godtagbara skäl för en sådan begäran. are klargöras att myndigheten eller enheten inte får ställa upp sådana krav slentrianmässigt, utan att det måste vara motiverat i det enskilda fallet. offentliga inköpare avstyrker förslagen gällande rätten att läm- na anbud i grupp och åberopa andra företags kapacitet. offentliga inköpare anser att den upphandlande myndigheten eller enheten vid upp- handling under tröskelvärdena ska få avgöra om uppdraget ska utföras av anbudsgivaren själv, eller om det är acceptabelt att anbudsgivaren anlitar annan eller använder annans kapacitet. Detta eftersom det i vissa affärer är bättre att teckna avtal med den leverantör som sedan ska leverera, i stället för t.ex. en konsultmäklare. Skälen för regeringens förslag: Av 19 kap. 2 § , 19 kap. 2 § LUF och 15 kap. 2 § första stycket LUFS följer att bestämmelserna i 4 kap. , 4 kap. LUF och 1 kap. LUFS ska tillämpas även vid icke-direktiv- styrd upphandling. Av 4 kap. 5 § första stycket , 4 kap. 5 § första stycket LUF och 1 kap. 13 § LUFS framgår att en grupp av leverantörer får delta i en upphandling och att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Det framgår dock att myndigheten eller enheten får begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kont- raktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt. Vidare framgår av nuvarande 19 kap. 23 § , 19 kap. 23 § LUF och 15 kap. 17 § LUFS att en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt får åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras (jfr 14 kap. 6 § , 14 kap. 11 § LUF och 12 kap. 15 § LUFS). Rätten för en leverantör att åberopa ett annat företags kapacitet är, snar- are än att vara ett utflöde av principerna om öppenhet och likabehandling, ett utflöde av den allmänna princip om effektiv konkurrens som upphand- lingsdirektiven vilar på (dom Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, punkterna 37–44). Även bestämmelsen om rätten för grupper av leverantörer att delta i upphandlingar syftar till att skapa en effektiv konkurrens. Såsom konstaterar kan detta innebära att dessa skyddsregler för leverantörer riskerar att inte bli tillämpbara på icke-direktivstyrda upphandlingar, om det inte uttryckligen anges i lag att reglerna ska gälla även för dessa. Regeringen delar utred- ningens bedömning att möjligheten för leverantörer att få lämna anbud i grupp och för en leverantör att vid behov få åberopa ett annat företags kapacitet kan ha stor betydelse för de små och medelstora företagens möj- ligheter att delta i icke-direktivstyrda upphandlingar. Det bör därför, i mot- sats till vad offentliga inköpare anser, tas in uttryckliga bestäm- melser som garanterar leverantörerna rätten att lämna anbud i grupp och åberopa andra företags kapacitet även i det nya regelverket. En myndighet eller enhet bör vidare, tvärtemot vad och Famna framför, få begära att en grupp som deltar i en upphandling ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet på samma sätt som enligt det direktivstyrda regelverket. Ett sådant krav bör dock även fortsättningsvis förutsätta att det är nödvändigt för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt. De aktuella bestämmelserna i det nya regelverket bör enligt regeringen utformas i enlighet med nuvarande bestämmelser som gäller icke- direktivstyrd upphandling i detta avseende. I nuvarande 19 kap. 23 § , 2021/22:5 19 kap. 23 § LUF och 15 kap. 17 § LUFS anges dock att leverantören gen- om att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt ska visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Det be- döms inte nödvändigt att bestämmelsen i det nya regelverket innehåller en sådan exemplifiering för hur leverantören ska uppfylla sin bevisbörda. Enligt 4 kap. 5 § andra och tredje styckena samt 4 kap. 5 § andra och tredje styckena LUF får en upphandlande myndighet eller enhet i nå- got av upphandlingsdokumenten ange hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk kun- skap och yrkeskunskap samt ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra kontraktet, om det är berättigat av objektiva skäl. Mot bakgrund av utgångspunkten att allt som är tillåtet på det direk- tivstyrda området också bör vara det på det icke-direktivstyrda området behöver detta inte anges särskilt i det nya regelverket. Det direktivstyrda regelverket innehåller vidare ytterligare inskränkningar i leverantörernas rätt att åberopa andra företags kapacitet (14 kap. 6–8 §§ och 14 kap. 11–13 §§ LUF). Motsvarande inskränkningar gäller inte enligt det nuvar- ande icke-direktivstyrda regelverket. Såsom utredningen konstaterar moti- veras dessa inskränkningar i leverantörernas rätt att åberopa andra företags kapacitet av det som ska upphandlas och följer därmed av proportionali- tetsprincipen. En upphandlande myndighet eller enhet bör dessutom, i en- lighet med synsättet att det som är tillåtet på det direktivstyrda området också är tillåtet på det icke direktivstyrda området, alltid ha möjlighet att vid behov uppställa sådana krav i en upphandling. Enligt regeringen saknas det därmed anledning att i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling införa dessa inskränkningar. När det gäller kommuns frågeställningar om vad som gäller för grupper av leverantörer i specifika situationer konstaterar regeringen att bestämmelserna ska tolkas på samma sätt som nuvarande bestämmelser i det icke-direktivstyrda regelverket, som i allt väsentligt ska tolkas på samma sätt som sin motsvarighet över tröskelvärdena. Sådana frågor läm- par sig därför bäst för att utvecklas närmare i rättspraxis. 7.6.2Kommunikation vid en upphandling Regeringens förslag: Förfarandet vid en upphandling ska vara skrift- ligt. Muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska myndigheten eller enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Regeringens bedömning: Det bör inte vara ett krav att använda all- mänt tillgängliga elektroniska medel vid kommunikation i icke-direk- tivstyrda upphandlingar. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i sak med rege- ringens. Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, bl.a. Energiföretagen, , , advokatsamfund, allmännytta och , tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. anser att det är viktigt att skyldigheten att dokumentera muntliga förhandlingar och kompletteringar uttrycks tydligt. anser att huvudregeln om skriftlighet inte får uppfattas som någon form av in- skränkning i möjligheterna till förhandling. anser att upphandlande myndigheter och enheter även fortsättningsvis bör uppmuntras att som utgångspunkt kommunicera elektroniskt. påpekar att det finns risk för att muntlig kommunikation i en del fall kan leda till oönskade konflikter kring ändrade kontraktsvillkor efter- som det inte framgår att dokumentationen ska signeras av båda parter. En- ligt Advokatfirman kan vidare den omständigheten att de muntliga inslagen endast ska utgöra ett komplement till skriftlighet verka avhållande på myndigheterna och enheterna, vilket riskerar att skapa en onödig försiktighet. Advokatfirman anser därför att det kan finnas skäl att i förarbetena understryka att myndigheter och enheter vid förhandling som regel bör kunna använda sig av den kommuniceringsform som är mest ändamålsenlig samt att all kommunikation, oavsett form, måste ske i enlig- het med principerna om likabehandling och öppenhet. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av 19 kap. 16 § , 19 kap. 16 § LUF och 15 kap. 8 § LUFS i nu gällande lydelse framgår att vissa direktivstyrda bestämmelser om kommunikation gäller även vid icke-direktivstyrda upphandlingar. Vid upphandling enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssekto- rerna innebär dessa bestämmelser bl.a. att allmänt tillgängliga elektroniska medel som regel ska användas vid all kommunikation under en upphand- ling. Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande myndigheten eller enheten dokumenterar sådana upp- gifter från kommunikationen som är av betydelse för upphandlingen. Muntlig kommunikation får dock inte användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem (12 kap. 1–9 §§ samt 12 kap. 1–9 §§ LUF). Vid upphandling enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhets- området ska anbudsansökningar och anbud som regel lämnas skriftligen. Den upphandlande myndigheten eller enheten får vidare bestämma att anbudsansökningar och anbud ska lämnas med ett elektroniskt medel eller på något annat sätt (10 kap. 1–6 §§ LUFS). Regeringen delar utredningens bedömning att reglerna om kommunika- tion vid en icke-direktivstyrd upphandling bör göras enklare och flexibla- re. Det bör därför tas in en särskild bestämmelse om kommunikation vid en upphandling i det nya icke-direktivstyrda regelverket. Enligt regeringen bör förfarandet även fortsättningsvis som huvudregel vara skriftligt. Muntlig kommunikation bör dock få användas som ett kom- plement när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt, under förutsättning att det som då kommer fram och som är av betydelse för upphandlingen dokumenteras. Det följer av de grundläggan- de principerna att all kommunikation mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer under en upphandling måste gen- omföras på ett likvärdigt sätt och med iakttagande av principen om öppen- het. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att de grundläggan- de principerna för upphandling är en tillräcklig ram för myndigheternas 2021/22:5 och enheternas handlingsutrymme vid muntlig kommunikation. Det be- hövs därför inte någon ytterligare begränsning av möjligheten att använda sig av muntlig kommunikation som ett komplement. För de direktivstyrda upphandlingarna enligt lagen om offentlig upp- handling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna finns det ett krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda all- mänt tillgängliga elektroniska medel vid all kommunikation i upphand- lingar. Det torde för de allra flesta svenska upphandlande myndigheter och enheter vara en självklarhet att all skriftlig kommunikation i en upphand- ling sker med elektroniska medel som är allmänt tillgängliga. Enligt rege- ringen bör det emellertid, i motsats till vad an- ser, vara möjligt för en myndighet eller enhet att använda eller tillåta annan kommunikation än elektronisk om det finns skäl för det. Mot denna bak- grund är det varken nödvändigt eller lämpligt att ha regler som påbjuder elektronisk kommunikation vid den icke-direktivstyrda upphandlingen. Regeringens förslag: Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud. En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en leveran- tör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplys- ningarna har begärts . Samma tidsfrist gäller om myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i dokumenten. Upplysningarna ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upp- handlingen får del av dem. Om myndigheten eller enheten inte har lämnat kompletterande upp- lysningar inom den angivna tidsfristen, eller om väsentliga ändringar har gjorts i upphandlingsdokumenten, ska fristen för att komma in med anbud förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utred- ningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna del, bl.a. , , Energiföretagen, Famna, allmännytta och Upphandlingsmyndig- heten, tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Energiföretagen önskar dock ett förtydligande av vad som avses med att upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen. Enligt organisationen genomförs upphandlingar i försörjningssektorerna ofta i två steg och det förefaller inte rimligt att i ett sådant förfarande även behöva informera leverantörer i fas ett som inte gått vidare till fas två om kompletterande upplysningar i den andra fasen. tillstyrker förslaget att anbudstiden ska förlängas vid kompletteringar och har inget att invända mot förslaget avseende komp- letterande information om upphandlingsdokumenten. avstyrker däremot att den nuvarande regeln om minst tio dagars anbuds- frist tas bort. Enligt verket är längden av stor betydelse för Prop. 2021/22:5 möjligheterna att lämna anbud och en för kort anbudstid skulle sannolikt kunna påverka antalet anbud negativt. Verket anser vidare att begreppet skälig anbudstid är otydligt och ifrågasätter lämpligheten i att använda detta begrepp. Advokatfirman tillstyrker förslaget om att anbudsökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respek- tive anbud. Advokatfirman anser däremot att regeln om att kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten måste lämnas senast före sista anbudsdag bör tas bort. Även när det gäller kompletterande upp- lysningar bör det enligt advokatfirman vara fullt tillräckligt med en regel som innebär att anbudsgivarna ska ges skälig tid att anpassa sig till komp- letteringarna, vilket i vissa fall kan vara . Arbetsförmedlingen anser att reglerna som föreslås angående komplett- erande information om upphandlingsdokumenten kan tas bort i syfte att förenkla regelverket. En lagstadgad tidsfrist kan enligt Arbetsförmedling- en bli begränsande till nackdel både för myndigheten eller enheten och anbudsgivarna. påpekar att den föreslagna bestämmelsen om tidsfrist för de myndigheter eller enheter som på eget initiativ vill lämna komplet- terande upplysningar saknar motsvarighet i regelverket för direktivstyrda upphandlingar. Enligt kan det därför skapas en diskrepans mellan hur kompletterande information om dokumenten hanteras enligt de direktivstyrda reglerna jämfört med de icke-direktivstyrda reglerna. Skälen för regeringens förslag Bestämmelser om tidsfrister i det nuvarande regelverket Enligt nuvarande 19 kap. 15 § , 19 kap. 15 § LUF och 15 kap. 9 § LUFS ska anbudssökande och anbudsgivare ges skälig tid att komma in med ansökningar eller anbud. Tiden för att komma in med anbudsansök- ningar får dock aldrig vara kortare än från den dag då ansöknings- inbjudan publicerades. Vid ett dynamiskt inköpssystem enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektor- erna ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats. I nuvarande 19 kap. 28 § , 19 kap. 28 § LUF och 15 kap. 10 § LUFS anges att en upphandlande myndighet eller enhet på begäran av en lever- antör ska lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumen- ten senast före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upp- lysningarna har begärts . Upplysningarna ska enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektor- erna lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlings- förfarandet. Anbudssökande och anbudsgivare bör ges skälig tid att komma in med ansökningar eller anbud Regeringen delar utredningens bedömning att även det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling ska innehålla en bestämmelse om att an- budssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansök- ningar eller anbud. Utgångspunkten bör vara att tiden för att komma in med anbudsansökningar och anbud ska vara så pass lång att det finns möj- lighet för de leverantörer som vill delta i upphandlingen att utforma sitt bästa anbud. Tidsfristens längd måste bestämmas utifrån upphandlingens art, omfattning och komplexitet samt med beaktande av vilka resurser int- resserade leverantörer har och kan förväntas lägga ned på att delta i upp- handlingen. Regeringen anser, i motsats till , att det med dessa utgångspunkter saknas anledning att ta in en motsvarighet till den nuvarande bestämmelsen om en tiodagarsfrist. En upphandlande myndighet eller enhet bör lämna upplysningar om kompletterande information om upphandlingsdokumenten En förutsättning för att samtliga potentiella leverantörer ska kunna utar- beta ett konkurrenskraftigt anbud i en upphandling är att leverantörerna får del av samma information, och även sådana kompletterande upplysningar som en upphandlande myndighet eller enhet lämnar om innehållet i upphandlingsdokumenten. Till skillnad mot vad Arbetsförmedlingen anser och i likhet med vad utredningen föreslår, bör det därför även i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling tas in en bestämmelse om att en myndighet eller enhet ska lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten. Enligt regeringen bör det även, i motsats till vad Advokatfirman anser, i bestämmelsen anges en tidsfrist för myndigheten eller enheten att lämna sådana kompletterande upplysningar senast före anbudstidens utgång. En förutsättning bör dock vara att leverantören har begärt upplysningarna . Det får vidare anses rimligt att samma tidsfrist måste gälla oberoende av om kompletterande upplysningar lämnas på begäran av en leverantör eller på myndighetens eller enhetens eget initiativ. Regeringen bedömer därmed, i likhet med utredningen, att detta bör tydliggöras i regelverket. För att kunna försäkra sig om att alla leverantörer får del av sådana upp- lysningar som är nödvändiga för att kunna utarbeta ett anbud bör det även fortsättningsvis finnas en bestämmelse om att upplysningarna ska lämnas skriftligen. Enligt regeringen bör det dessutom förtydligas att information- en ska lämnas på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen får del av den. Detta innebär att en upphandlande myndighet eller enhet måste försäkra sig om att alla potentiella leveran- törer kan få del av upplysningarna. Däremot innebär det inte, såsom Energiföretagen menar, att en upphandlande myndighet eller enhet i ett förfarande som sker i flera steg skulle behöva säkerställa att även sådana leverantörer som inte har gått vidare i processen får del av upplysningar som lämnas i en senare fas av processen. Tiden för att lämna anbud bör i vissa fall förlängas Av de direktivstyrda bestämmelserna i 11 kap. 8 § , 11 kap. 8 § LUF och 9 kap. 6 § LUFS framgår att tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har lämnat upplysningar om upphandlings- dokumenten . Vid upphandling enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska tidsfristen Prop. 2021/22:5 även förlängas om väsentliga ändringar görs i dokumenten. Utredningen konstaterar att dessa bestämmelser av upphandlande myn- digheter och enheter uppfattas som klargörande och flexibla, och som en välkommen nyhet på det direktivstyrda området.