prop · H9035 · 2021-09-21 00:00:00 — Vid sådana förfaranden lämnas det faktiska anbudet först i ett senare skede, sedan den upphand- lande myndigheten eller enheten bjudit in utvalda sökanden att lämna anbud eller delta i en dialog. Vidare kan konstateras att innebörden av att en anbudsinfordran sker i form av en förhandsannons är att intresserade 2021/22:5 leverantörer ska anmäla sitt intresse. Även i dessa fall lämnas alltså själva anbudet i ett senare skede (prop. 2015/16:195 del 1 s. 600–602). Regeringen ansåg i samband med genomförandet av aktuella direktiv att det varken var lämpligt eller möjligt att ersätta begreppet anbudsinfordran med begreppet annons. När det gäller förhandsannonser finns det t.ex. ett behov av att kunna skilja mellan sådana förhandsannonser som används för att informera om planerade upphandlingar och sådana som även utgör en anbudsinfordran, dvs. som innefattar en uppmaning till leverantörer att anmäla sitt intresse (prop. 2015/16:195 del 1 s. 602). Det saknas skäl att nu göra en annan bedömning. Det finns vidare ett värde i att annonserings- bestämmelsen i det icke-direktivstyrda regelverket utformas i enlighet med motsvarande bestämmelse i det direktivstyrda regelverket, bl.a. för att undvika oklarheter vad gäller bestämmelsens närmare innebörd. Detta är dessutom särskilt viktigt när det gäller upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som har en särskild direktivstyrd reglering om annonsering på unionsnivå. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det av annonse- ringsbestämmelsen i det icke-direktivstyrda regelverket bör framgå att en upphandlande myndighet eller enhet genom en anbudsinfordran ska infor- mera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Det bör även framgå att en anbudsinfordran ska göras genom en annons om upp- handling eller en förhandsannons. Efterannonsering och annonsering i registrerade annonsdatabaser Enligt 2 § upphandlingsförordningen (2016:1162) ska en annons om upp- handling enligt bl.a. 10 kap. , 10 kap. LUF och 8 kap. LUFS pub- liceras genom Europeiska unionens publikationsbyrå. En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska även efterannonsera resultatet av en direktivstyrd upphandling (10 kap. 4 § , 10 kap. 5 § LUF och 8 kap. 3 § LUFS). Denna ordning gäller även för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjäns- ter (se nuvarande 19 kap. 3 § andra stycket och 19 kap. 3 § andra stycket LUF). trädde nya regler om annonsering i registrerade annonsdatabaser och om efterannonsering i kraft, som innebär att även upphandlingar på det icke-direktivstyrda området ska efterannonseras i annonsdatabaser som är registrerade enligt lagen (2019:668) om upphand- lingsstatistik. Syftet med den nya regleringen är att genom annonser samla in uppgifter om upphandlingar för statistikändamål (prop. 2018/19:142 s. 26). En positiv effekt av regleringen är vidare att allmänhetens insyn i de offentliga upphandlingarna ökar. Enligt regeringens mening bör denna skyldighet att efterannonsera resultatet av en upphandling och publicera annonser i registrerade annonsdatabaser, även gälla upphandlingar enligt det nya regelverket. Motsvarande bestämmelser som i det nuvarande regel- verket bör således införas i det nya för icke-direktivstyrd upphandling. Frågan om efterannonsering och annonsering i registrerade annonsdata- baser vid direktupphandling behandlas i avsnitt 9.3.5. Det närmare innehållet i annonserna bör regleras i förordning Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv konstaterades att an- ledningen till att vissa regler om annonsering skulle placeras i förordning i stället för i lagarna var regeringens strävan att inte tynga lagarna med sådana bestämmelser som lämpar sig bättre att genomföra i förordning 2015/16:195 del 1 s. 306 och 312). Även i senare ändringar av upp- handlingsregelverket har det ansetts vara lämpligt att mer detaljerade bestämmelser om innehållet i annonser regleras i förordning (prop. 2018/19:142 s. 23). Det saknas skäl att göra en annan bedömning . närmare innehållet i annonserna bör alltså även fortsättningsvis regleras i Även den särskilda direktivstyrda regleringen om förfarandet vid annonsering av upphandlingar av sociala tjänster och andra tjänster på unionsnivå bör vidare regleras i förordning. Regeringen bör mot denna bakgrund bemyndigas att meddela föreskrifter om innehållet i och offent- liggörandet av annonser. Regeringens förslag: Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgif- ter om •hur förfarandet ska genomföras, •vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen, •vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla, •vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och •vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet. Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta. En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, . Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. ningen föreslår att det närmare innehållet i upphandlingsdokumenten ska regleras i förordning och att regeringen ska få meddela föreskrifter om vad beskrivningen ska innehålla. Utredningens förslag har även en något annorlunda redaktionell utformning. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland , Famna, Konkur- rensverket, SKL Kommentus, allmännytta och Upphandlings- myndigheten, tillstyrker eller är i huvudsak positiva till det. har dock synpunkter på bestämmelsernas utformning. klargörande information om hur upphandlingen kommer att genomföras är av helt central betydelse för att tillgodose leverantörernas intresse av förutsebarhet och rättssäkerhet i upphandlingssystemet samt att bristande dokumentation innebär att kravet på öppenhet i upphandlingarna inte är är tveksamt till att föra in begreppet upphandlingsdokument i lagen om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet eftersom detta inte finns definierat i lagen. Region och anser att lagtexten bör nyanseras för att passa även förfar- anden som genomförs i flera steg. (juridiska fakul- teten) anser att förslaget endast delvis motverkar den ökande administra- tion det innebär för leverantörerna att tvingas lämna anbud vid vitt skilda förfaranden. Några remissinstanser, bl.a. och Upphandlingsmyndighet- en, anser att bestämmelser av central och grundläggande betydelse, såsom upphandlingsdokumentens innehåll, bör framgå direkt av lag och inte av förordning. Andra remissinstanser, bl.a. Advokatfirman och Energiföretagen, menar i stället att lagreglerna i dessa delar är tillräckliga och avstyrker mer detaljerade bestämmelser. Enligt Energi- företagen bör det vidare förtydligas vad som avses med att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna kon- kurrenskraftiga anbud. ser inget skäl att ytterligare reglera hur dokumenten ska vara utformade utöver det som tar upp i aktu- ellt avsnitt i betänkandet. Skälen för regeringens förslag Upphandlingen ska beskrivas i något av upphandlingsdokumenten Utgångspunkten i detta lagstiftningsärende är att de upphandlande myn- digheterna och enheterna ska ges större frihet att utforma varje upphand- ling utifrån de särskilda förutsättningarna i det enskilda fallet. Med hänsyn till leverantörernas berättigade krav på förutsebarhet innebär detta dock även att det ställs större krav på den upphandlande myndigheten eller en- heten att tydligt informera om hur den aktuella upphandlingen ska gå till. Detta är också viktigt för att förebygga godtycke och korruption. Mot denna bakgrund instämmer regeringen i utredningens förslag att det i det nya regelverket bör tas in en bestämmelse om att myndigheten eller enheten i något av upphandlingsdokumenten ska beskriva upphandlingen. Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen (1 kap. 23 § och 1 kap. 24 § LUF). Syftet med den aktuella bestäm- melsen är att tydliggöra att myndigheterna och enheterna i dokumenten ska lämna tillräckligt med informationen för att göra det möjligt för intres- serade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraf- tiga anbud. Detta är särskilt viktigt när det gäller sådana upphandlingar som har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Informationen bör lämnas på ett sådant sätt att en normalt omsorgsfull leverantör med en rimlig arbetsinsats ska kunna få klarhet i om upphand- lingen är ett intressant potentiellt affärstillfälle, och vad som gäller om le- verantören önskar delta (se t.ex. dom SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, punkt 42 och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Regeringen delar dock utredningens bedöm- ning att det bör vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att avgöra i vilket av upphandlingsdokumenten informationen lämnas och om informationen ska ges samlat i ett dokument eller delas upp på flera dokument. Regeringen anser, liksom , att upphandlingsdokumentens inne- håll är av central och grundläggande betydelse för en upphandling. I mot- sats till vad utredningen anser bör därför bestämmelsen om upphandlings- dokumentens närmare innehåll, i likhet med vad och Upp- handlingsmyndigheten anser, framgå direkt av lag och inte av förordning. En bestämmelse om detta bör därför tas in i det nya icke-direktivstyrda regelverket. Enligt regeringen bör upphandlingsdokumenten, såsom utred- ningen konstaterar, innehålla bl.a. uppgifter om hur förfarandet ska ge- nomföras, vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska upp- fylla för att få delta i upphandlingen, vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla, vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning samt vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet. En upphandlande myn- dighet eller enhet måste i varje enskild upphandling även i övrigt säker- ställa att uppgifterna i upphandlingsdokumenten är tillräckliga för att upp- fylla kraven som följer av de grundläggande principerna, särskilt principen om öppenhet. En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten Av nuvarande 19 kap. 14 § första stycket och 19 kap. 14 § första stycket LUF framgår att en upphandlande myndighet eller enhet vid annonsering med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annons- en publiceras. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det är av central betydelse för konkurrensutsättningen att alla intresserade lever- antörer ges fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphand- lingsdokumenten. Det bör därför tas in en uttrycklig bestämmelse som an- ger detta även i det nya regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Utgångspunkten bör vara att upphandlingsdokumenten finns tillgängliga från den dag då annonsen med information om upphandlingen publiceras. För att ge ökad flexibilitet, framför allt vid förfaranden som genomförs i fler än ett steg, bör det dock även vara möjligt för den upphandlande myn- digheten eller enheten att tillgängliggöra dokumenten vid ett senare till- fälle. Enligt regeringen bör bestämmelsen, vilket Region och påpekar, utformas så att det inte uppstår några oklarheter när det gäller t.ex. tvåstegsförfaranden eller andra förfaranden där upphand- lingsdokumenten tillkommer i en successiv process. Av bestämmelsen bör därför framgå att upphandlingsdokumenten ska finnas tillgängliga från den dag då annonsen publiceras eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, . Regeringen gör bedömningen att det inte bör införas något krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda allmänt tillgäng- liga elektroniska medel vid kommunicering i upphandlingar enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket (se avsnitt 7.6.2). Av den anledningen bör det inte heller införas ett krav på att upphandlingsdokumenten ska tillhan- dahållas elektroniskt. Liksom utredningen konstaterar ligger det emellertid i sakens natur att upphandlingsdokumenten ändå oftast kommer att tillhan- dahållas i denna form, eftersom annonsering ska ske i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik (se avsnitt 7.3). 2021/22:5 Det är även vanligt att myndigheter och enheter använder sig av digitala upphandlingsverktyg, vilket förutsätter elektroniskt tillhandahållande av upphandlingsdokumenten. I nuvarande 19 kap. 14 § andra stycket och 19 kap. 14 § andra stycket LUF anges att en upphandlande myndighet eller enhet i annonsen ska upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till sådana upphand- lingsdokument som den inte kan ge tillgång till enligt första stycket i sam- ma paragrafer. Bestämmelserna motsvarar 10 kap. 7 § andra stycket respektive 10 kap. 8 § tredje stycket LUF. Bestämmelserna i det direktiv- styrda regelverket genomför artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOU- direktivet respektive artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF-direktiv- et, som reglerar hur en upphandlande myndighet eller enhet ska tillhanda- hålla sådana upphandlingsdokument som av vissa särskilt angivna skäl inte kan ges med elektroniska medel (se prop. 2015/16:195 del 2 s. 1054– 1055, 1144, 1239 och 1284–1285). Mot bakgrund av att det nya icke-dir- ektivstyrda regelverket inte ska innehålla något krav på att upphandlings- dokumenten ska tillhandahållas elektroniskt finns det inte något behov av en bestämmelse om hur leverantörerna ska få tillgång till sådana upphand- lingsdokument som inte har gjorts elektroniskt tillgängliga. Som konstaterar i sitt remissyttrande finns inte begreppet upphandlingsdokument i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Av den anledningen föreslår också utredningen att en definition av begreppet ska införas som ett särskilt stycke i paragrafen i den lagen. Definitionen motsvarar den definition som finns i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektor- erna (1 kap. 23 § och 1 kap. 24 § LUF). Mot denna bakgrund finns det således inte några hinder mot att införa motsvarande bestämmelser om upphandlingsdokumenten även i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. För att de olika upphandlingslagarna ska utformas så enhetligt som möjligt gör regeringen därför bedömningen att bestämmel- serna även ska införas i den lagen. Regeringens förslag: Upphandlingsdirektivens bestämmelser om möjligheten att vid upphandling av vissa sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster reservera upphandlingen för vissa organisationer ska genomföras fullt ut i lagen om offentlig upphandling och lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna. En definition av begreppet CPV-kod ska tas in i lagarna. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utform- Utredningen föreslår även att de tjänster som får reserveras i en upphandling ska anges i en ny bilaga till lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig, kommun, och Upphandlingsmyndig- heten, tillstyrker eller är positiva till förslaget. er att det utrymme som finns för att reservera kontrakt enligt upphand- Verket påpekar dock att tillämpningsområdet för dessa undantagsbestämmelser är relativt begränsat. Det kan därför vara angeläget att de myndigheter och enheter som vill tillämpa dem ges stöd Enligt behöver det klargöras hur de företag som omfattas av regleringen ska definieras. heten är positiv till att en definition av begreppet CPV-kod tas in i lagarna i förtydligande syfte. slaget att föra in CPV-koder i en bilaga i stället för som vara i själva lagtexten utgör en förenkling. Ett fåtal remissinstanser är tveksamma till förslaget. vokatbyrå menar att reserverad upphandling för tjänster inte gynnar kon- ifrågasätter om en möjlighet att reser- vera kontrakt för idéburna organisationer verkligen generellt sett skulle underlätta för organisationer i den idéburna sektorn. Med beaktande av att en möjlighet att reservera kontrakt för idéburna organisationer avseende ett antal välfärdstjänster redan genomförts och att de CPV-koder som anges i utredningens förslag motsvarar vad som anges i gällande upp- handlingsdirektiv, har samfundet emellertid inga invändningar mot utred- Region anser att ambitionen att öka små och medelstora företags samt idéburna organisationers möjligheter att delta i upphandling är lovvärd, men är tveksam till förslaget då det kan ge upphov till stora tolkningssvårigheter. Frågor som uppkommer gäller t.ex. om det är hela vinsten som ska återinvesteras och vad som menas med aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Några av remissinstanserna, bl.a. kommun och Västra Göta- landsregionen, är tveksamma till att begränsa löptiden för de aktuella kon- Enligt kommun kan tillgången av sådana lämpliga so- ciala medlemsorganisationer, som bör vara lokala, på medelstora eller mindre orter vara begränsad. Detta kan göra det svårt eller omöjligt att hitta en annan social medlemsorganisation för det aktuella uppdraget. ifrågasätter varför myndigheten eller enheten efter en förnyad upphandling inte skulle få tilldela samma organisation ett reser- verat kontrakt på nytt. Region ställer sig frågande till vilken effekt den treåriga gränsen i kombination med förbudet mot att tilldela samma organisation ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten kom- mer att få i praktiken. I den utsträckning regleringen skulle användas som en möjlighet att bygga upp en konkurrenskraftig verksamhet för att senare kunna delta i upphandling av samma tjänst skulle regleringen tjäna sitt Regionen ser dock en risk för att regleringen skulle kunna fel- tolkas och i praktiken leda till kringgåenden. Skälen för regeringens förslag Upphandlingsdirektivens bestämmelser om möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster bör genomföras fullt ut Artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet innebär en möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att reservera, dvs. förbehålla, deltagandet i en upphandling för en organisation som uppfyller Utöver att bestämmelserna enbart är tillämpliga vid upphand- ling av vissa tjänster uppställs ett antal krav på den organisation som till- 2021/22:5 delas kontraktet. Dessutom föreskriver bestämmelserna en maximal löptid för kontraktet och en begränsning av möjligheten att tilldela samma orga- nisation ett nytt kontrakt. I artikel 77.1 i LOU-direktivet räknas de tjänster upp som en upphandlande myndighet får reservera deltagandet i en upp- handling för med angivande av CPV-koder. trädde nya regler ikraft som i sak motsvarar utredningens förslag om reserverade upp- handlingar för flera av tjänsterna som anges i artikel 77 (19 kap. 6 a § ). Samtliga tjänster har dock inte tagits med. Motsvarande möjlighet att reservera upphandlingar enligt artikel 94 i LUF-direktivet har inte heller genomförts i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det råder delvis delade meningar bland remissinstanserna om hur stor praktisk betydelse bestämmelserna om reserverad upphandling har. Majo- riteten av dem ställer sig dock positiva till förslaget. När möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster infördes i lagen om offentlig upphandling ansåg regeringen att de möjligheter som finns att underlätta för idéburen sektor vid upphandling borde tas tillvara. Även om bestäm- melserna är försedda med villkor som gör att tillämpningsområdet är be- gränsat infördes därför möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster (prop. 2017/18:158 s. 91). Det saknas anledning att nu göra en annan bedömning. Möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster bör därför införas även i det nya icke-direktivstyrda regelverket. Även om bestämmelserna kan ha begränsad betydelse för upphandling inom försörjningssektorerna saknas det vidare anledning att inte införa samma möjligheter i både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Möjligheten bör därför införas på samma sätt i båda lagarna. Bestämmelserna bör även omfatta samtliga tjänster som räknas upp i artikel 77.1 i LOU-direktivet respektive artikel 94.1 i LUF-direktivet. Regeringen gör, liksom vid införandet av möjligheten att reservera upp- handlingar för vissa tjänster i lagen om offentlig upphandling (prop. 2017/18:158 s. 91), bedömningen att det finns betydande fördelar med att utforma regleringen så att den så långt som möjligt överensstämmer med de bakomliggande direktiven. Det finns inte heller någon egentlig vägled- ning att hämta från direktiven för att kunna utforma bestämmelsen på ett annorlunda sätt. Att avvika alltför mycket från direktivets ordalydelse risk- erar att leda till svårigheter och tolkningsproblem vid gränsöverskridande situationer. De oklarheter i direktivet som i viss utsträckning återspeglas i den aktuella regleringen får överlämnas till rättstillämpningen att hantera. I lagstiftningsärendet om genomförandet av upphandlingsdirektiven för- ordade Lagrådet, när det allmänt gällde genomförandet av direktivartiklar- nas hänvisningar till CPV-nomenklaturen i lagarna, att de svenska lagarna skulle utformas på samma sätt som direktivet, nämligen så att CPV-kod- erna tas in i lagarnas bestämmelser, eventuellt tillsammans med en sam- manfattande förklaring (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1024). Enligt Lagrådet var ett enhetligt genomförande att föredra. Regeringen konstaterade därför att de artiklar som anger CPV-koder borde genomföras på så sätt att CPV- koderna, men inte de enskilda tjänsternas benämningar, togs in i paragraf- erna. Regeringen konstaterade också, liksom Lagrådet, att den nackdel det innebär att lagarna måste ändras när koderna ändras får accepteras (prop. 2015/16:195 del 1 s. 465–466). Vid införandet av möjligheten att reservera upphandlingar av vissa tjäns- Prop. 2021/22:5 ter enligt lagen om offentlig upphandling fanns det enligt regeringens mening, även om det rörde sig om ett relativt stort antal CPV-koder, inte skäl att avvika från den bedömning som gjordes i det tidigare lagstiftnings- ärendet. De tjänster som omfattades angavs därför med angivande av CPV-koder i paragrafen (prop. 2017/18:158 s. 92–93). Enligt regeringen saknas det anledning att nu göra någon annan bedömning. De tjänster som omfattas av möjligheten att reservera upphandlingar bör därför anges med angivande av CPV-koder i paragraferna. Förutsättningarna för att kunna reservera en upphandling De aktuella bestämmelserna innebär en rätt för den upphandlande myndig- heten eller enheten att förbehålla en upphandling för sådana organisationer som uppfyller kraven, men inte något undantag från skyldigheten att tillämpa reglerna i övrigt när det gäller upphandling av den aktuella typen av tjänst (prop. 2017/18:158 s. 92). När det gäller de villkor en organisation måste uppfylla för att omfattas av den aktuella möjligheten till deltagande i en reserverad upphandling följer dessa direkt av artikel 77.2 i LOU-direktivet och artikel 94.2 i LUF- Dessa villkor är att organisationen ska ha som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster, återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet samt har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.