frsrdg · H904JO1 · 2021-11-10 00:00:00 — överklagade beslutet till Förvaltningsrätten i , som ansåg att begreppet ”patientnära arbete” inte var så tydligt och pre- cist som krävs för att kommunen ska kunna förutse vilka åtgärder som behöver vidtas. Som nämnts upphävde domstolen därför beslutet , utan att ta ställning till frågan om vad som utgör adekvat skyddsutrustning. Det kan noteras att domstolen godtog det sätt på vilket det överklagade beslutet hade utformats. Även om beslut upphävdes av förvalt- ningsrätten anser jag att det ändå får anses ha relevans för frågan om myndig- heten genom de krav som ställdes i beslutet och de uttalanden som gjordes där- efter agerat i strid med objektivitetsprincipen. En sådan ståndpunkt förutsätter enligt min mening att det inte bara kan slås fast att ändrade uppfattning i fråga om kraven på personlig skyddsutrustning utan också att detta berodde på att myndigheten lät sig vägledas av andra intressen än de som myndigheten ska tillgodose eller tog hänsyn till ovidkommande omständig- heter. 2 021 /2 2:JO1 A R B E T S M A R K N A D har i sitt remissvar till JO beskrivit bakgrunden till det s.k. skyddsstoppet och där redogjort för sitt ställningstagande vid den telefon- inspektion som genomfördes , och de överväganden som då gjordes samt de kontakter som togs den 7, 8 och med bl.a. arbetsgivaren. Även om redogörelse delvis är svår att följa framgår det att myn- digheten vid inspektionen bedömde att skyddsombudets krav var berättigade att ställa, och att arbetsgivaren inför det att beslutet fattades medgav ”i samtal med arbetsmiljöinspektör” att de lokala riskbedömningar som genom- förts i fråga om Serafens vård- och omsorgsboende eventuellt var bristfälliga. Det framgår vidare att inte kunde ta del av dokumentationen av genomförda riskbedömningar redan när beslutet fattades eftersom den kom in till myndigheten först , låt vara att myndigheten i sitt yttrande till förvaltningsrätten påstått att riskbedömningarna legat till grund för beslutet. Jag återkommer nedan till frågan om vilken betydelse som riskbedömningarna kan anses ha haft. Enligt vad som kan utläsas av myndighetens remissvar fattades beslutet utifrån bedömningen ”att arbete i fysisk närhet till patienter och brukare med konstaterad eller misstänkt smitta – oavsett vad arbetsgivare skulle ha skri- vit i en riskbedömning – krävde minst munskydd i kombination av visir”. Vilken betydelse anser att riskbedömningarna hade är med den skrivningen inte självklart. Att beslutet inte anger något om riskbe- dömningarnas betydelse för förbudet har förklarats med att beslutet inte be- hövde motiveras. Jag har inte någon synpunkt på hur beslutet kom att utformas, och förvaltningsrätten har som angetts ovan inte heller upphävt det på den grun- den att det inte varit tillräckligt motiverat. För att förstå vad som skiljer Arbets- miljöverkets och syn på riskbedömningarna, finns det mot denna bakgrund anledning att ta ställning till vad kan ha avsett med de informationstexter som publicerades på dess webbplats . publicering av informationstexter på webbplatsen Av utredningen i ärendet framgår att SKR kallade till en s.k. samverkanskonferens som skulle hållas , och vid vilken även , Inspektionen för vård och omsorg () och Social- styrelsen skulle delta. Enligt var syftet med det mötet att diskutera kravnivåer för skyddsåtgärder inom vård och omsorg mot bakgrund av myndighetens beslut om Serafens vård- och omsorgsboende. De myndigheter som deltog vid mötet kom överens om att gå ut med en samlad information på respektive myndighets webbplats. Bakgrunden till det var att det under mötet uttrycktes oro, främst från SKR, om att be- slut skulle uppfattas som att myndigheten angett en ny generell kravnivå för skyddsåtgärder inom omsorgen, dvs. att de krav som fortsättningsvis skulle be- höva ställas till följd av beslutet gick längre än de riktlinjer som framgick av rekommendationer. SKR hade konstaterat att Arbets- miljöverkets beslut resulterat i flera efterföljande skyddsstopp avseende andra A R B E T S M A R K N A D 2 0 2 1 / 2 2 : J O 1 verksamheter än Serafens vård- och omsorgsboende och stor oro angående frå- gan hur god vård skulle kunna bedrivas under den pågående pandemin. publicerade en egen informationstext som hade rubriken ”Beslut om personlig skyddsutrustning inom omsorgen inte ge- nerellt”. publicerades sedan den informationstext som var gemen- sam för de berörda myndigheterna och som även SKR verkar ha varit involve- rad i. Informationstexten hade rubriken ”Skydd mot smitta inom vård och om- sorg”. har i sin anmälan till JO gjort gällande att ge- nom att delta i samverkanskonferensen agerat på ett sätt som innebär att myn- digheten inte beaktat de synpunkter som och andra fackliga orga- nisationer hade angående frågan om vilka krav som skulle ställas på skyddsut- rustning. Enligt lät sig påverkas av SKR och de myndigheter som deltog i mötet på ett sätt som skadade förtroendet för myn- digheten. Enligt ändrade sina riktlinjer och ju- sterade sin tidigare uppfattning efter att ha haft samtal med enbart en av arbets- marknadens parter. Till följd av samverkanskonferensen tonade Arbetsmiljö- verket ned sina ställningstaganden på ett sätt som enligt ledde till sänkt skyddsnivå. har vidare gjort gällande att den myndighetsge- mensamma informationstext som publicerades i sak inte stämde överens med den information som publicerat . har å sin sida framfört i huvudsak följande: Samverkans- konferensen samlade aktörer som alla ingår i den s.k. nationella pandemigruppen som leds av och som har i uppdrag att främja samordning inom pandemiområdet. SKR ingår i den gruppen men syftet med den är inte partssamverkan. Vid mötet förklarade att beslutet var i linje med rekommendationer, som vid tiden för mötet angav visir som en basnivå för den aktuella typen av arbete, och att kompletterande skyddsåtgärder skulle vidtas om en riskbedöm- ning visade att det behövdes. Beslutet som gällde Serafens vård- och omsorgs- boende fattades bl.a. eftersom riskbedömningen var undermålig. Arbetsmiljö- verket har vidare förklarat att ett beslut i ett enskilt ärende, vilket det var fråga om, gäller i det ärendet och i förhållande till den part som är mottagare av be- slutet. I rådande läge när det fanns ett stort informationsbehov i samhället, och det lätt kunde uppstå missförstånd, enades de myndigheter som deltog i mötet om att gå ut med samlad information på sina respektive webbplatser, bl.a. om effekterna av beslut. Myndigheten betonade då att det var ett beslut som gällde i det enskilda fallet, och beskrev hur arbetsmiljöreglerna, hälso- och sjukvårdsreglerna och rekommendationer hänger ihop. Ambitionen med de informationstexter som publicerades var att ge samordnad, klar och tydlig information för att hjälpa dem som ska följa reg- lerna från samtliga instanser, förklara vad som gällde och visa att bestämmel- serna bildar en funktionell enhet. Syftet med mötet var inte att fastslå en annan skyddsnivå än den som var beslutad. Kravnivån ändrades således inte efter mö- tet. 2 021 /2 2:JO1 A R B E T S M A R K N A D I den informationstext om beslutet om Serafens vård- och omsorgsboende som publicerades på webbplats angav myndigheten i huvudsak följande: Det beslutet grundade sig på de aktuella förhållandena på just den arbets- platsen, och fattades efter att arbetsgivare och skyddsombudet inte kunnat lösa de arbetsmiljöproblem som fanns på arbetsplatsen. Därför gäller be- slutet för den arbetsplatsen. Det innebär inte att har fattat ett generellt beslut om vilken personlig skyddsutrustning som personal inom omsorgen ska använda. När det gäller personlig skyddsutrustning inom omsorgen med anledning av coronapandemin så behöver arbetsgivare och skyddsombud riskbedöma sin verksamhet lokalt. I den informationstext som publicerades , och som pub- licerades på respektive webbplats av , samt Social- styrelsen, hänvisades till informationstext samt angavs bl.a. följande: Det är av yttersta vikt att personal inom vård och omsorg känner sig trygga, vet hur de ska agera och skyddas mot att smittas i sitt arbete. Lika viktigt är det att de har kunskaper om hur smitta bland patienter och omsorgstagare förebyggs, genom basala hygienrutiner, och i vissa fall skyddskläder och skyddsutrustning. Som grund för detta görs en lokal riskbedömning av ar- betsmoment, risker och åtgärder. Vilka åtgärder som ska vidtas och vilken utrustning som ska användas i respektive arbetssituation klargörs genom det lokala arbetsmiljöarbetet som ska utgå från gällande lagstiftning. Folk- hälsomyndighetens rekommendationer används som utgångspunkt vid riskbedömningar och val av åtgärder inom de ramar som sätts av Arbets- miljöverkets föreskrifter. En första reflektion som jag gör är att det inte går att avgöra om syftet med informationstexterna verkligen uppfylldes och om de kan anses ha bidragit till de klargöranden om skyddsnivån som eftersträvades. Även om jag kan ha syn- punkter på hur informationstexten utformades, har jag dock svårt att se att de i sak skiljer sig åt på något avgörande sätt när det gäller kravet på att riskbedömningar ska göras. Det framgår inte annat än att båda informa- tionstexterna anger att lokala riskbedömningar ska läggas till grund för beslut i en verksamhet om vilka skyddsåtgärder som ska vidtas och vilken personlig skyddsutrustning som ska användas där i en viss arbetssituation. Det stärker intrycket av att de texter som publicerades, oaktat den invändning som Kom- munal gjort, i vart fall var koherenta i förhållande till varandra och att det också var avsikten med dem. Det framgår inte av egen informationstext, eller den ge- mensamma texten för den delen, vilka resonemang om kravet på lokal riskbe- dömning som fördes när fattade sitt beslut. Som nämnts ovan motiverades det inte och därför redovisades inte heller vilket utfall som en riskbedömning kunde ha haft eller vilken betydelse en sådan kan ha för kra- vet på skyddsutrustning i det enskilda fallet. Ett motiverat beslut hade möjligen stärkt eller åtminstone förklarat påståendet att det inte var fråga om ett generellt gällande beslut. I de båda informationstexterna anges bara att avsikten med A R B E T S M A R K N A D 2 0 2 1 / 2 2 : J O 1 beslutet inte var att införa ett generellt krav på personlig skyddsut- rustning utan att frågan om vad som krävs i olika arbetssituationer ska avgöras utifrån lokala riskbedömningar. Vidare betonas det i båda texterna att beslutet bara gällde den aktuella arbetsplatsen. Hur det budskapet förhåller sig till myn- digheternas respektive regelverk framgår inte på annat sätt än genom de kors- referenser som görs i den myndighetsgemensamma informationstexten. Där anges t.ex. att rekommendationer ska användas som utgångspunkt vid riskbedömningar och val av åtgärder inom de ramar som sätts av föreskrifter. Såtillvida gör texterna anspråk på att vara förenliga med det som anges i riktlinjerna. En annan reflektion som jag kan göra i sammanhanget är att de oklarheter som finns i fråga om riskbedömningarnas betydelse för skyddsnivån kanske lika mycket beror på hur riktlinjerna utformats och hur de förhåller sig till varandra som på hur informationstexterna skrevs. Jag är därför inte förvånad över att frågan om riskbedömningarna även togs upp av i samband med att myndigheten yttrade sig till förvaltningsrätten. Med hänsyn till att domstolen upphävde beslutet utan att ta ställning till vad som utgjorde adekvat skyddsutrustning hade det ingen betydelse för domstolen vilken vikt som faktiskt lades vid arbetsgivarens riskbedömning. Denna om- ständighet får emellertid betydelse för min prövning, varför jag nu övergår till att sammanfattningsvis redogöra för de uppgifter om riskbedömningarna som lämnat i förvaltningsrätten. Den centrala frågan är då om myndigheten där gav uttryck för en annan uppfattning än vad den haft tidigare, vilket hävdar. Vilka uppgifter lämnade till förvaltningsrätten? Den springande punkten i det här ärendet är om beslut en- dast ska anses avse den situation som uppkom på Serafens vård- och omsorgsboende eller om beslutet ska anses ha generell räckvidd. Av- görande för den bedömningen är om grunden för myndighetens beslut var ar- betsgivarens riskbedömning, vilket anser att myndigheten gett uttryck för i samtliga de sammanhang som bedöms, eller om det var den omständigheten att visir inte kombinerades med munskydd som legat till grund för skyddsstoppet, vilket anser är den korrekta beskrivningen av händelseförloppet. Innebörden av det är att anser att beslutet haft generell räckvidd (och att ett strängare krav på personlig skyddsutrustning där- igenom ställdes) och alltså inte var begränsat till att endast avse situationen på den aktuella arbetsplatsen (vilket i så fall innebar att ett mindre strängt krav ställdes eftersom det under vissa förutsättningar skulle tillåta att visir inte behövde kombineras med munskydd). I yttrandet till förvaltningsrätten anförde bl.a. att det be- hövde göras en lokal riskbedömning av varje arbetsmoment för att avgöra om ett visir ger tillräckligt skydd mot stänk av kroppsvätska eller om ytterligare skyddsutrustning behövdes, och att det också var innebörden av myndighetens föreskrifter och rekommendationer. förklarade i yttrandet att beslutet om förbud hade sin grund i att den riskbedöm- 2 021 /2 2:JO1 A R B E T S M A R K N A D ning som arbetsgivaren hade gjort på den aktuella arbetsplatsen var otydlig ef- tersom den bl.a. inte avsåg den specifika vårdsituationen, och att Arbetsmiljö- verket i avsaknad av en preciserad riskbedömning med tydligt angivna åtgärder för att motverka riskerna beslutade att allt patientnära arbete skulle utföras med både visir och munskydd. I såväl de publicerade informationstexterna som yttrandet till förvaltnings- rätten betonades således att arbetsgivaren ska göra lokala riskbedömningar av de aktuella arbetsmomenten för att kunna bestämma vilken skyddsutrustning som var adekvat i en viss situation. Jag kan konstatera att Arbetsmil- jöverket i sitt remissvar till JO lämnat uppgifter om arbetsgivarens riskbedöm- ning som inte riktigt klargör i vilken utsträckning den kunde beaktas av myn- digheten när den fattade sitt beslutet. Eftersom beslutet inte innehöll någon motivering är det som sagt svårt att utifrån hur det utformats konstatera i efterhand hur det verkligen förhöll sig. Det som enligt min mening ändå talar för att en riskbedömning låg till grund för beslutet är de uppgifter som lämnat om att de eventuella brister som fanns i bedömningen diskuterades under ett samtal mellan arbets- miljöinspektören och arbetsgivaren inför myndighetens beslut. Som jag ser det saknas det skäl att inte godta den uppgiften. påstår inte heller att någon riskbedömning inte gjordes av arbetsgivaren eller att Arbets- miljöverket inte tagit del av den inför sitt beslut. Tvärtom uppfattar jag att invändning i stället handlar om att arbetsgivarens riskbedömning inte alls var avgörande för beslutet. Det som enligt var avgörande när förbudet beslutades var i stället att kravet på personlig skyddsutrustning inte var uppfyllt. Med det som utgångspunkt är det inte konstigt att ansett att beslutet hade generell räckvidd och att inte lade någon vikt vid att riskbedömningar görs. Mot bakgrund av vad som kommit fram i ärendet anser jag att det inte finns fog för slutsats angående riskbedömningen. Här vill jag särskilt peka på att en arbetsgivare enligt 17 § i Arbetsmiljöver- kets föreskrifter (AFS 2018:4) ska göra en riskbedömning av arbetsuppgifterna om de innefattar vård och omvårdnad av människor som är eller misstänks vara smittade med smittämne som tillhör klass 3 eller 4 enligt föreskrifternas för- teckning över klassificerade smittämnen. Arbetsgivaren ska också se till att de skyddsåtgärder som behövs enligt resultatet av riskbedömningen väljs och till- lämpas. När det är frågan om ett smittämne som inte finns med i föreskrifternas förteckning över klassificerade smittämnen ska arbetsgivaren klassificera äm- net och vid tveksamhet välja den högre riskklassen (se 6 § föreskrifterna). SARS-CoV-2 tillhörde, efter beslut , risk- klass 3. föreskrifter är bindande för myndigheterna och de gällde vid tiden för det aktuella tillsynsärendet. Det talar för att arbetsgivaren faktiskt hade genomfört en riskbedömning när myndigheten fattade sitt beslut, låt vara att den var bristfällig och formellt sett inte kom in till förrän dagen efter det att beslutet fattades. Sammanfattningsvis anser jag att utredningen i ärendet inte ger stöd för påstående att , som jag grans- kat, agerat i strid med objektivitetsprincipen när myndigheten i olika samman- A R B E T S M A R K N A D 2 0 2 1 / 2 2 : J O 1 hang gett uttryck för vilka krav som ställts på personlig skyddsutrustning inom vården och omsorgen i anledning av risken för spridning av coronaviruset. Utifrån den redogörelse för ageranden och uttalanden om skyddsnivån som lämnats saknas det enligt min bedömning hållpunkter för slutsatsen att myndigheten faktiskt ändrat sin uppfattning om nivån. Det finns inte heller stöd för påståendet att påverkats av vad andra myndigheter och SKR kan ha ansett viktigt att förmedla angående kravet på skyddsutrustning. Enligt min mening saknas det skäl att kritisera för att myndigheten deltog i den samverkanskonferens som hölls . Jag kan inte se annat än att deltagandet var förenligt med det ansvar som myndigheten har för bl.a. arbetsmiljöfrågorna och för att samverka med andra myndigheter i sin roll som tillsynsmyndighet och i sitt normgivande uppdrag. Vidare anser jag att uppfattning att borde ha fullgjort sin skyldighet att samråda med representativa arbetsmarknadsparter enligt 6 § för- ordningen (2007:913) med instruktion för inte har fog för sig. Det har inte varit fråga om att myndigheten genom att uttala sig om skydds- nivån i olika sammanhang beslutat några nya eller ändrade riktlinjer. Det kan inte heller anses ha skett genom de informationstexter som publicerade på sin webbplats . Sedan är det en annan sak att dessa informationstexter lämnar mycket övrigt att önska, vilket Arbetsmiljö- verket också tillstår. Snarare än att klargöra vilken skyddsnivå som gällde och vad innebörden av beslutet om Serafens vård- och omsorgsboende var när det gäller kraven på personlig skyddsutrustning, har texternas utformning bidragit till ytterligare osäkerhet och oönskade tolkningsmöjligheter. Att utifrån det kri- tisera för att inte ha agerat sakligt eller opartiskt finns det dock inte tillräcklig anledning till som jag ser det. I det sammanhanget kan jag instämma i slutsatser om ansvaret för de problem som den funnit och som innebär att det bl.a. funnits strukturella brister hos existerande institutioner och regelverk (se SOU 2020:80 s. 276 f.). Kommissionen kommer att i sitt fortsatta arbete utreda en rad frågor som har med ansvarsfrågorna att göra. Den ska då bl.a. analysera om smitt- skyddslagstiftningen och annan lagstiftning gett samhället ändamålsenliga för- utsättningar att begränsa smittspridningen. Med detta anser jag mig kunna lämna frågan om agerat i strid med objektivitetsprincipen. Finns det skäl att kritisera för hanteringen av sakkunnigutlåtandet? Som framgått ovan yttrade sig till Förvalt- ningsrätten i i anledning av att överklagat myndighetens beslut angående Serafens vård- och omsorgs- boende. Till grund för det yttrandet låg bl.a. ett internt sakkunnigutlåtande från som sammanställts av sakkunniga läkare . 2 0 2 1 / 2 2 : J O1 A R B E T S M A R K N A D Frågan i den här delen gäller om gjorde fel när myndig- heten, efter att ha arbetat in sakkunnigutlåtandet i yttrandet till förvaltningsrät- ten, tog bort det från diariet så att det inte längre var diariefört i ärendet. har i huvudsak gjort gällande att sakkunnigutlåtandet, efter att ha diarieförts av myndigheten, tagits bort ur diariesystemet och makulerats. sätter därför i fråga om agerande står i överens- stämmelse med offentlighetsprincipens krav. Enligt har myndig- heten försvårat allmänhetens tillgång till en allmän handling. har å sin sida bedömt att hanteringen av sakkunnigutlå- tandet varit förenlig med bestämmelserna i och OSL, och att någon åtgärd i syfte att mörklägga något eller tysta någon intern röst inte vidtagits av myn- digheten. Förhållandena i det här fallet Av utredningen i ärendet framgår att det aktuella sakkunnigutlåtandet skrevs för att läggas till grund för myndighetens yttrande till förvaltningsrätten. Det utgjorde således en del av det interna arbetsmaterial som användes för att un- derbygga verkets ställningstaganden i den domstolsprocess som pågick. I arbe- tet med att skriva yttrandet hade flera personer hos myndigheten deltagit med sin expertis på olika områden. Enligt redogörelse diarieför- des AA:s sakkunnigutlåtande av den jurist som ansvarade för ärendet. Utgångs- punkten var då att det skulle följa med som en bilaga till yttrandet. När chefsju- risten, som ansvarade för att sammanställa yttrandet till förvaltningsrätten, be- stämde att utlåtandet i stället skulle arbetas in i yttrandet togs utlåtandet, som en konsekvens av det, bort från diariet och var således inte längre diariefört i ärendet. Enligt har AA:s sakkunnigutlåtande varken makulerats eller förstörts på något annat sätt utan funnits kvar hos myndigheten. När det begärdes ut, lämnades det också ut av myndigheten. Ut- låtandet diariefördes då av myndigheten eftersom det genom att expedieras bli- vit en allmän handling. En allmän handling får i princip inte förstöras annat än genom gallring. Hand- lingar som inte är allmänna får däremot rensas ut ur akterna innan dessa tas om hand för förvaring hos myndigheten under förutsättning att det inte rör sig om handlingar som tillfört ärendet sakuppgifter. För bedömningen av hantering av sakkunnigutlåtandet måste först tas ställning till om det är en allmän handling eller inte. Enligt 2 kap. 4 § TF är en handling allmän om den förvaras hos en myndighet och enligt 9 eller 10 § är att anse som inkommen till eller upprättad hos myndig- heten. Eftersom det är frågan om en intern handling som har skapats av en sakkunnig läkare hos myndigheten, kan den inte anses som inkommen till myndigheten. Alla handlingar som skapas hos en myndighet är dock inte upprättade hos A R B E T S M A R K N A D 2 0 2 1 / 2 2 : J O 1 Vad som avses med att en handling är upprättad framgår av 2 kap. 10 § TF. Minnesanteckningar och utkast är t.ex. inte upprättade handlingar såvida de inte tas om hand för arkivering (2 kap. 12 § TF). Detta innebär alltså att sådana handlingar inte blir allmänna handlingar när ärendet avslutas, om de inte tas om hand för arkivering. Med minnesanteckningar, eller ”arbetshandlingar” som de ofta kallas, avses t.ex. föredragningspromemorior och andra anteckningar som kommit till endast för föredragning eller beredning av ett ärende (se prop. 1975/76:160 s. 169). För att betraktas som en minnesanteckning får handlingen inte tillföra ett ärende nya sakuppgifter. Som minnesanteckning räknas även en synpunktspro- memoria eller en rättsutredning medan ett utkast utgör en mellanprodukt, dvs. en handling som inte fått sin slutliga utformning ännu (se Tryckfrihetsförord- ningen 2 kap. 12 § Karnov ). Avgörande för frågan om kunde ta bort utlåtandet från diariet, när det bestämdes att det inte längre skulle vara en bilaga till yttrandet, är om det tillförde ärendet sakuppgifter eller inte. Sakkunnigutlåtandet innehåller en kortfattad beskrivning av det rådande kunskapsläget om smittöverföringen av coronaviruset, en beskrivning av mun- skydd, andningsskydd, visir och ett resonemang om vad begreppet ”patient- nära” arbete kan anses innebära samt läkarens bedömning i frågan hur en ar- betstagare ska skyddas när den är hos en vårdtagare med konstaterad eller miss- tänkt infektion. Utlåtandet innehåller inga uppgifter om situationen på det vård- och omsorgsboende som processen rörde. De sakuppgifter om smittvägar och olika skydd som lämnas i utlåtandet har arbetats in i yttrandet till förvaltnings- rätten.