sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — En sådan juridisk person kan t.ex. utgöras av ett konsultföre- tag som den rapporterande personen både äger och arbetar i. kan ha ett tjänsteavtal med ett annat företag som innebär att den rapporterande personen utför arbete i det andra företaget. Om den rapporterande personen rapporterar om missförhållanden i det andra företaget kan det tänkas leda till att det andra företaget i repressaliesyfte säger upp avtalet i förhållande till konsultföretaget. Juridiska personer kommer således typiskt sett att utsättas för hind- rande åtgärder och repressalier av en annan karaktär jämfört med dem som en arbetstagare utsätts för. Tvistefrågorna kommer som en följd därav att vara av en annan karaktär jämfört med dem som upp- kommer i ett anställningsförhållande. Vi anser att samma kriterier som föreslås gälla den primära person- kretsen även bör gälla beträffande den sekundära personkretsen för att avgöra vilka mål som ska handläggas enligt arbetstvistlagen. Om den person som bistår eller har anknytning till den rapporterande personen är arbetstagare, inhyrd arbetstagare, volontär eller prakti- kant bör arbetstvistlagen således tillämpas i tvisten där personen är part. Om den person som bistår eller har anknytning till den rappor- terande personen inte tillhör någon av de nu nämnda personkate- gorierna bör i stället en tvist där personen är part prövas av allmän domstol och handläggas enligt bestämmelserna i om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Frågan om samordning mellan olika tvister Det kan komma att uppstå situationer där den rapporterande perso- nen är en egenföretagare som blir av med sitt uppdrag på grund av rapporteringen, medan den som bistår är en fysisk person som blir av med sin anställning. Vårt förslag skulle som utgångspunkt inne- bära att tvisten som rör den rapporterande personen – egenföretaga- ren – prövas i tingsrätten som ett ordinärt tvistemål, medan tvisten som rör den bistående personen – arbetstagaren – prövas i Arbets- Rättegången och processuella frågor domstolen som en arbetstvist. Det skulle vara olyckligt om samma rapportering blir föremål för prövning i två olika tvister. Även om en sådan situation kan antas vara ovanlig bör den undvikas. Enligt 1 kap. 1 § arbetstvistlagen finns möjlighet att gemensamt med en arbetstvist handlägga även annan tvist mellan samma eller olika parter, om rätten med hänsyn till utredningen och övriga om- ständigheter finner det lämpligt. Bestämmelsen är en forumregel för Arbetsdomstolen, som innebär att domstolen blir behörig att pröva tvister som inte är arbetstvister. Bestämmelsen syftar i första hand till en ändamålsenlig ordning som innebär att parterna i en arbets- tvist kan få alla sina rättsliga mellanhavanden behandlade i en rätte- gång, även om samtliga tvistefrågor inte rör anställningsförhållandet. Även en tvist mellan andra parter än dem som är parter i arbets- tvisten kan alltså handläggas gemensamt med arbetstvisten om det är lämpligt med hänsyn till utredningen och övriga omständigheter. Den nu aktuella bestämmelsen skulle kunna bli aktuell att tillämpa i den ovannämnda situationen med den följden att tvisterna hand- läggs gemensamt trots att den ena tvisten inte är en arbetstvist. Med hänsyn till detta saknas anledning att föreslå någon reglering för den nu nämnda situationen. Bör det uppställas ett krav på tvisteförhandling? En tvist får normalt inte stämmas in till Arbetsdomstolen enligt arbetstvistlagen förrän parterna har förhandlat med varandra enligt medbestämmandelagen. Kravet på föregående förhandlingar gäller också vid tillämpning av visselblåsarlagen även om tvisten står mellan en inhyrd arbetstagare och den som arbetet utförs hos. Detsamma gäller vid tillämpning av diskrimineringslagen även om tvisten står mellan vissa andra än arbetstagare och arbetsgivare, samt vid tillämp- ning av lagen om entreprenörsansvar för lönefordringar om tvisten står mellan en uppdragsgivare eller en huvudentreprenör å ena sidan och en arbetstagare å andra sidan. Frågan är om förhandlingskravet enligt medbestämmandelagen bör gälla vid tvister om tillämpning av den nya lagen, även om tvisten står mellan andra än arbetsgivare eller arbetstagare. Enligt vår uppfattning finns ett värde i att alla tvister som hand- läggs enligt arbetstvistlagen handläggs enligt samma ordning. Rättegången och processuella frågor ordning som normalt gäller i en arbetstvist bör därför som utgångs- punkt gälla även i en tvist enligt den nya lagen. måste det beaktas att parterna i vissa sådana tvister kommer att utgöras av andra än arbetstagare och arbetsgivare. Det kan därför ifrågasättas om det är lämpligt eller ens möjligt att t.ex. en volontär eller prakti- kant förhandlar enligt bestämmelserna i medbestämmandelagen med den som uppdraget eller praktiken pågår hos. Vi kan konstatera att det i arbetstvistlagen har gjorts vissa undan- tag från kravet på att förhandling först ska ha ägt rum för att talan ska kunna väckas i Arbetsdomstolen. Ett sådant undantag gäller vid tvist om huruvida en stridsåtgärd har vidtagits i strid mot lag eller kollektivavtal eller tvist om påföljd för sådan åtgärd (4 kap. 7 § andra stycket arbetstvistlagen). Ett annat undantag gäller situationen att förhandling eller överläggning inte ägt rum på grund av hinder som inte har berott på käranden (4 kap. 7 § fjärde stycket arbetstvist- lagen). Det skulle således inte vara helt främmande att införa ett undantag från kravet på föregående förhandling. De undantag som gjorts från förhandlingskravet är dock inte kopplade till partsfrågan utan har att göra med dels den sakfråga som är föremål för pröv- ningen, dels att en part inte ska kunna förvägra motparten prövning i Arbetsdomstolen genom att vägra tvisteförhandla. Vad gäller frågan om det ens är möjligt för t.ex. en volontär eller praktikant att få till stånd en förhandling kan det konstateras att arbetstvister där det saknas möjlighet att tvisteförhandla redan före- kommer. Även om organisationsgraden bland arbetstagare på den svenska arbetsmarknaden är hög, finns det en inte obetydlig andel arbetstagare som inte är medlemmar i en arbetstagarorganisation. I en sådan situation kan ingen tvisteförhandling enligt medbestäm- mandelagen komma till stånd eftersom rätten till förhandling enligt medbestämmandelagen gäller för en arbetstagarorganisation rörande förhållande mellan arbetsgivaren och sådan medlem i organisationen, som är eller har varit arbetstagare hos arbetsgivaren. Avsaknaden av möjlighet att påkalla tvisteförhandling innebär dock inte att den enskilda arbetstagaren saknar möjlighet till domstolsprövning. En oorganiserad arbetstagare är enligt den rådande ordningen i stället hänvisad till att väcka talan i tingsrätten. Tingsrätten är första instans i arbetstvister om förutsättningarna för att väcka talan i Arbets- domstolen som första domstol inte är uppfyllda. Rättegången och processuella frågor Om motsvarande ordning skulle gälla för de tvister som kan komma att uppstå enligt den föreslagna lagen skulle t.ex. en volontär eller en praktikant som är medlem i en arbetstagarorganisation – vilket kan antas förekomma – och som utsätts för repressalier kunna få till stånd en tvisteförhandling genom sin arbetstagarorganisation. Arbets- tagarorganisationen kommer därefter att kunna väcka talan i Arbets- domstolen som första domstol. Om volontären eller praktikanten i stället är oorganiserad kan ingen tvisteförhandling komma till stånd. Då blir volontären eller praktikanten i stället hänvisad till att väcka talan i tingsrätten som första instans. Vi anser att den nu beskrivna ordningen är lämplig. Avsaknaden av möjlighet att i vissa situationer påkalla tvisteförhandling utgör således ingen anledning för att generellt ta bort förhandlingskravet i de nu aktuella tvisterna. Vi anser i stället att den ordning som nor- malt gäller i en arbetstvist bör gälla även i den nu aktuella typen av tvister. Därför bör förhandlingskravet för att väcka talan i Arbets- domstolen som första domstol även gälla om tvisten står mellan andra än arbetsgivare eller arbetstagare. Det bör mot denna bakgrund anges att den föreslagna bestäm- melsen om vem som ska anses som arbetstagare respektive vem som ska anses som arbetsgivare, ska gälla även när reglerna om tviste- förhandling inför väckande av talan i Arbetsdomstolen ska tillämpas. Bestämmelser med sakligt lika innehåll, men med en något annor- lunda språklig utformning, finns i t.ex. 6 kap. 1 § första stycket sista meningen diskrimineringslagen och 20 § andra stycket tredje meningen lagen om entreprenörsansvar för lönefordringar. Bedömning: Det bör inte införas några ytterligare möjligheter till interimistiska åtgärder utöver de som redan finns enligt gällande rätt. Rättegången och processuella frågor Direktivets bestämmelser om interimistiska åtgärder Av artikel 21.6 framgår att tillgången till lämpliga rättsmedel i natio- nell rätt ska innefatta interimistiska åtgärder i avvaktan på att de rättsliga förfarandena slutförs. I skäl 96 anges att dessa åtgärder är särskilt viktiga för rapporte- rande personer. I synnerhet bör även interimistiska åtgärder finnas tillgängliga för rapporterande personer för att få stopp på hot, försök till eller fortlöpande repressalier, såsom trakasserier. Åtgärderna bör syfta till att förhindra olika former av repressalier, t.ex. uppsägning, som kan vara svåra att reparera . Det kan vara fråga om repressalier som förstör personens ekonomi, eller framtids- utsikter och som allvarligt kan avskräcka potentiella visselblåsare från att rapportera. Förekomsten av interimistiska åtgärder och beslut i svensk rätt Med ett intermistiskt beslut avses ett beslut om vad som ska gälla i en tvistefråga för tiden fram till dess att frågan har avgjorts genom slutligt beslut. I svensk rätt är det vanligt med regleringar inom olika områden där det finns en möjlighet att meddela intermistiska beslut. Sådan reglering finns t.ex. i anställningsskyddslagen, lagen om offent- lig anställning och . Interimistiska åtgärder i uppsägningstvister m.m. Av 34 § anställningsskyddslagen framgår att en uppsägning ska för- ogiltig på yrkande av arbetstagaren om den skett utan saklig grund. Om det uppkommer en tvist om en uppsägnings giltighet, upphör inte anställningen förrän tvisten har slutligt avgjorts. En domstol kan dock för tiden intill det slutliga avgörandet besluta att anställningen ska upphöra vid uppsägningstidens utgång eller som domstolen bestämmer. Av 35 § samma lag fram- går vidare att om en arbetstagare blivit avskedad under omständig- heter som inte ens skulle ha räckt till för en giltig uppsägning, ska avskedandet förklaras ogiltigt på yrkande av arbetstagaren. Rättegången och processuella frågor sådant yrkande framställs, kan domstolen besluta att anställningen trots avskedandet ska bestå tills tvisten har slutligt avgjorts. Av 38 § lagen om offentlig anställning följer att i en tvist om ett beslut enligt 7 c, 31 eller 36 §§ får domstolen för tiden fram till dess att det finns ett lagakraftägande avgörande bestämma att beslutet tills vidare inte ska gälla. Med beslut enligt 7 c, 31 eller 36 §§ avses beslut om att upphöra med eller inte åta sig en bisyssla, beslut om skiljande från arbetsuppgifter samt beslut om skiljande från anställ- ningen. Vi anger i avsnitt 14.2 att en arbetstagare som blir utsatt för en repressalie i form av en uppsägning eller avskedande kommer att kunna väcka talan både om ogiltighet enligt anställningsskyddslagen och om skadestånd enligt den föreslagna lagen. En följd av att en arbetstagare som blir utsatt för en repressalie i form av en uppsäg- ning eller avskedande kommer att kunna väcka talan om ogiltighet enligt anställningsskyddslagen innebär att även bestämmelserna om möjlighet att meddela interimistiska beslut enligt 34 och 35 §§ an- ställningsskyddslagen kommer att kunna tillämpas. Motsvarande gäller beträffande tillämpningen av t.ex. lagen om offentlig anställning. Om en arbetsgivare meddelar ett beslut som avses i lagen om offentlig anställning och om arbetstagaren anser att beslutet utgör en repressalie i strid med den föreslagna lagen kom- mer arbetstagaren att kunna väcka talan både om skadestånd enligt den föreslagna lagen samt angripa beslutet i enlighet med lagen om offentlig anställning. Det innebär att även bestämmelserna om möj- lighet att meddela interimistiska beslut enligt 38 § lagen om offentlig anställning kommer att kunna tillämpas. Interimistiska åtgärder i andra typer av tvister Enligt 15 kap. 1 och 5 §§ gäller att om någon visar sannolika skäl för att han har en fordran, som är eller kan antas bli föremål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning, och det skäligen kan befaras att motparten genom att avvika, skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt undandrar sig att betala skulden, får domstol förordna om kvarstad på så mycket av mot- partens egendom att fordringen kan antas bli täckt vid utmätning. Ett yrkande får normalt inte bifallas utan att motparten har beretts Rättegången och processuella frågor tillfälle att yttra sig. Är det fara i dröjsmål, får dock rätten omedel- bart bevilja åtgärden att gälla till dess annat förordnas. Möjligheten att besluta om kvarstad, även interimistiskt, enligt 15 kap. 1 och 5 §§ kommer att kunna tillämpas på tvister enligt den föreslagna lagen där det framställs t.ex. skadestånds- yrkanden. Det finns ytterligare åtgärder som bidrar till att uppnå samma syfte som interimistiska åtgärder I skäl 96 betonas att interimistiska åtgärder är särskilt viktiga för rapporterande personer för att få stopp på hot, försök till eller fort- löpande repressalier, såsom trakasserier. I svensk rätt är arbetsmiljöregleringen central för att komma till rätta med bl.a. trakasserier. Trakasserier är en form av kränkande sär- behandling, vilket kan beskrivas som handlingar som riktas mot en eller flera arbetstagare på ett kränkande sätt och som kan leda till ohälsa eller att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. Det är arbetsgivaren som har ansvaret för att arbetsmiljön är sund och säker vilket bl.a. inkluderar ett ansvar för att vidta åtgärder för att mot- verka förhållanden i arbetsmiljön som kan ge upphov till kränkande särbehandling. Arbetsgivaren ska även se till att det finns rutiner för hur kränkande särbehandling ska hanteras. En arbetsgivare som inte fullgör sina skyldigheter enligt arbets- miljöregleringen riskerar tillsynsåtgärder enligt 7 kap. arbetsmiljö- lagen. Enligt t.ex. 7 kap. 7 § arbetsmiljölagen får besluta de förelägganden eller förbud som behövs för att arbets- miljölagen eller de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen ska följas. Ett sådant beslut om föreläggande eller förbud får förenas med vite. Det skulle t.ex. kunna beslutas ett sådant föreläggande i en situation där en arbetsgivare inte på ett godtagbart sätt hanterar och försöker komma till rätta med pågående trakasserier eller kränkande särbehandling. Rättegången och processuella frågor Det behövs inga ytterligare möjligheter att besluta om interimistiska åtgärder Som framgår av föregående avsnitt finns det redan flera bestämmel- ser i svensk rätt som ger möjligheter att begära interimistiska beslut. De nämnda bestämmelserna kommer att kunna tilläm- pas även i tvister där t.ex. en arbetstagare gör gällande att hon eller han utsatts för repressalier på grund av att hon eller han har rappor- terat om missförhållanden enligt den föreslagna lagen. Även andra bestämmelser bidrar till att uppnå de ändamål som artikel 21.6 och skäl 96 ger uttryck för, t.ex. att komma till rätta med pågående tra- kasserier. Beroende på karaktären av den aktuella repressalien, hur den rap- porterande personen väljer att utföra sin talan för att angripa repres- salien och vilken typ av tvist som repressalien således ger upphov till kan det dock förekomma tvister där det inte finns någon möjlighet för den rapporterande personen att begära intermistiska beslut. Det kan mot den bakgrunden ifrågasättas om befintlig rätt är tillräcklig. Vid valet av sanktioner finns enligt artikel 23.1 krav på att sanktio- nerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. I skäl 102 anges att straffrättsliga, civilrättsliga eller administrativa sanktioner är nödvändiga för att säkerställa att reglerna om skydd för vissel- blåsare är effektiva. Någon anvisning om vilka former av sanktioner som medlemsstaterna bör välja ges inte. Vi drar av detta slutsatsen att medlemsstaterna har ett utrymme att införa den typ av sanktioner som bäst passar den egna nationella rättsordningen, under förutsätt- ning att de är effektiva, proportionella och avskräckande. Det faktum att medlemsstaterna ges ett utrymme att välja vilken typ av sanktioner som bör införas, innebär att medlemsstaterna även ges ett visst utrymme att välja vilken typ av interimistiska åtgärder som bör införas. Valet av sanktioner påverkar nämligen förutsätt- ningarna för att kunna besluta om interimistiska åtgärder. Det finns i sammanhanget anledning att erinra om principen om medlemsstaternas processuella autonomi. Varje befogenhet som inte har tilldelats unionen tillhör medlemsstaterna själva. EU har inte tilldelats någon kompetens att anta processregler, vilket innebär att denna kompetens som utgångspunkt tillkommer medlemsstaterna (artikel 2.5 EUF-fördraget och artikel 5.2 ). När med- lemsstaterna genomför unionsrätten är det därför, som utgångspunkt, Rättegången och processuella frågor upp till medlemsstaterna att fastställa de processrättsliga regler som ska tillämpas när nationella myndigheter och domstolar handlägger ärenden och mål med koppling till . Vi gör med beaktande av detta bedömningen att de möjligheter som finns i befintlig rätt att påkalla interimistiska åtgärder samman- taget är tillräckliga för att uppfylla direktivets krav. 16.4Bevisregelns utformning i mål om ersättning för brott mot förbudet mot repressalier Förslag: Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot lagen visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, är det svaranden som ska visa att sådana re- pressalier inte har vidtagits. Direktivets bestämmelser om bevisregelns utformning I förfaranden vid domstol eller annan myndighet som avser skada som lidits av den rapporterande personen, och under förutsättning att den personen visar att han eller hon har rapporterat eller gjort ett offentliggörande och lidit en skada, ska det enligt direktivet antas att skadan utgjorde repressalier för rapporten eller offentliggörandet. I sådana fall ska den person som har vidtagit den åtgärd som orsakade skadan visa att åtgärden grundades på vederbörligen motiverade skäl (artikel 21.5). I direktivets skäl anges att det är troligt att repressalieåtgärder läggs fram såsom motiverade av andra skäl än rapporteringen, och det kan vara mycket svårt för rapporterande personer att bevisa kopplingen mellan rapporteringen och repressalierna, särskilt efter- som de som vidtar repressalieåtgärderna kan ha större makt och mer resurser att dokumentera de vidtagna åtgärderna och att argumen- tera för dem. När den rapporterande personen väl prima facie visar att han eller hon har rapporterat överträdelser eller gjort ett offent- liggörande i linje med direktivet och lidit en skada, bör därför bevis- bördan övergå till den person som vidtog den skadliga handlingen, Rättegången och processuella frågor och denne bör åläggas att visa att den vidtagna handlingen inte på något sätt var kopplad till rapporteringen eller offentliggörandet (skäl 93). Bevisregelns utformning i visselblåsarlagen Enligt visselblåsarlagen gäller en bevislättnad för arbetstagare som slår larm. Bevislättnaden har åstadkommits genom en bestämmelse som anger att om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot lagen visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, är det arbetsgivaren som ska visa att sådana repres- salier inte har vidtagits. Bevisregeln i visselblåsarlagen har utformats efter mönster i diskrimineringslagen (prop. 2015/16:128 s. 82–84). Bevisregelns utformning i diskrimineringslagen I diskrimineringslagen anges att om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som ska visa att diskrimi- nering eller repressalier inte har förekommit. Bevisregeln ska utformas som en presumtionsregel Direktivets bestämmelse om bevisregeln är utformad som en pre- sumtionsregel. Utgångspunkten är sålunda att det i ett rättsligt för- farande ska antas att en skada utgör repressalier under förutsättning att den rapporterande personen visar att denne har rapporterat och lidit en skada. Även bevisreglerna i diskrimineringslagen och vissel- blåsarlagen anses vara presumtionsregler (SOU 2016:87 s. 425–467). Visselblåsardirektivets bevisregel är emellertid utformad på ett annat sätt än motsvarande bestämmelser i de svenska lagarna. I de svenska lagarna och i de unionsrättsakter som ligger till grund för den svenska diskrimineringslagen anges att bevisbördan går över när någon som anser sig vara diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omstän- digheter som ger anledning att anta att så är fallet. Enligt visselblåsar- direktivet går bevisbördan i stället över på motparten när någon har visat att denne har rapporterat och lidit skada. Rättegången och processuella frågor rapporterande personen skulle kunna anses lägre enligt direktivet än enligt diskrimineringslagen och visselblåsarlagen. Enligt vår uppfatt- ning innebär dock skillnaden mellan bestämmelsernas utformning inget avgörande i sak, eftersom omständigheten att rapportering gjorts och skada uppstått motsvarar de omständigheter som ska visas enligt diskrimineringslagen och visselblåsarlagen för att det ska anses antagligt att någon blivit utsatt för repressalier. Vi anser därför att direktivets krav på bevisregelns utformning kan tillgodoses genom en bestämmelse i den nya lagen som utformas efter diskrimineringslagens och visselblåsarlagens mönster. Det finns visserligen inget hinder mot att utforma bevisregeln i den nya lagen mer direktivnära. Vi anser dock att det finns fördelar med att olika bevisregler i svensk rätt som grundar sig på EU-rätt och i sak innebär samma sak utformas i nära anslutning till varandra. Det bör därför anges att om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot lagen visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, är det svaranden som ska visa att sådana repressalier inte har vidtagits. Vi föreslår även ett förbud mot hindrande åtgärder, dvs. ett för- bud mot att hindra eller försöka hindra den rapporterande personen från att rapportera. Bevisregeln i artikel 21.5 rör enligt ordalydelsen endast åtgärder som vidtas efter en rapportering. Frågan är om bevisregeln trots detta bör tillämpas även vid påståenden om att den rapporterande personen utsatts för hindrande åtgärder. I en situation där det påstås att repressalier förekommit kommer det förenklat att handla om att en rapporterande person har rappor- terat om ett missförhållande. Som en följd av detta blir den rappor- terande personen utsatt för någon åtgärd som kan utgöra en repres- salie. Bevisregeln handlar om att svaranden i det läget ska visa att det inte har varit fråga om repressalier. Situationen där hindrande åtgärder förekommer är något annor- lunda. Det handlar inte om att svaranden vidtagit någon åtgärd som en reaktion på ett agerande från den rapporterande personens sida. Det handlar i stället om att svaranden vidtar en åtgärd som hindrar eller i vart fall försöker hindra att rapportering sker. Situationen är således inte sådan att en bevisregel i form av en presumtionsregel kan tillämpas på motsvarande sätt som vid påståenden om repressalier. Mot denna bakgrund och med beaktande av att artikel 21.5 enligt Rättegången och processuella frågor