sou · H8B363d2 · 2020-11-12 00:00:00 — Om är tillämplig på adoptionen krävs det bl.a. att MFoF, innan adoptionen, beslutat att en internationell adoption är till barnets bästa (efter det att möjligheten att placera barnet inom ursprungsstaten vederbörligen har beaktats), kontrollerat att vederbörliga samtycken finns och att hänsyn tagits till barnets önskemål och mening samt fastställt att barnet kan adopteras (arti- kel 4 ). MFoF ska också upprätta en rap- port om barnet och fastställa att adoptionen är till barnets bästa (arti- kel 16 ). Ett utländskt beslut om adoption gäller inte utan vidare i om adoptivbarnet var svensk medborgare eller hade hemvist i när adoptionsförfarandet inleddes. Ett sådant beslut måste först god- kännas av MFoF (6 § lag). Prövningen ska göras utifrån bar- nets bästa.71 Godkännande behövs dock inte för ett nordiskt adop- tionsbeslut (22 § förordning). Otillbörlig ekonomisk (artikel 21 [d]) I är det en grundläggande princip att adoption inte får ske mot betalning. Principen återfinns (artikel 4). Även 4 kap. 10 § FB ger uttryck för principen. Enligt bestämmelsen får en ansökan om adoption inte bifallas, om det från någon sida har getts eller utlovats ersättning eller om det har avtalats om bidrag till 1996/97:91 s. 61 och 2017/18:121 s. 112. 70Se även prop. 1996/97:91 s. 61 och 2017/18:121 s. 113. 2017/18:121 s. 169 och 170. Artikel 21 – adoption Ett sådant avtal är utan verkan. Enligt praxis har det vederlag som före födseln utgått för ett surrogatmoderskap inte ansetts utgöra ett sådant vederlag som hindrar en adoption.72 Läs mer om surrogatmoderskap i kapitlet om artikel 18. Regeringen har tillsatt en utredning för att överväga utökade möj- ligheter att göra utländska föräldraskap gällande i . I utred- ningsuppdraget ingår bl.a. att ta ställning till hur den kvinna i en sam- könad relation som inte har fött barnet och som i utlandet anses vara barnets förälder ska kunna anses vara barnets förälder även efter en flytt till . I uppdraget ingår också att analysera i vilka fall det med hänsyn till bl.a. barnets rätt till privatliv kan krävas att ett barn som tillkommit genom ett internationellt surrogatarrangemang får en rättslig relation till en tilltänkt förälder i erkänd, trots att det saknas lagstöd för föräldraskap i svensk rätt. Uppdraget ska redo- visas senast den 21 juni 2021.73 Av artikel 32 följer bl.a. att ingen får göra otillbörlig vinst i samband med internationell adoptionsverksam- het och att endast kostnader och utgifter får debiteras eller betalas. Det är straffbart att vid annans adoption av ett barn utverka sam- tycke eller tillstånd till adoption genom att bl.a. utlova eller ge otill- börlig ersättning (7 kap. 2 § BrB). Genom bestämmelsen straffbe- läggs s.k. mellanhänders otillbörliga framkallande av samtycke och tillstånd till barnadoptioner. Bestämmelsen infördes för att skulle kunna tillträda det fakultativa protokollet till om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.74 När det gäller otillbörlig ekonomisk görs det inte någon skillnad mellan nationella och internationella adoptioner. Även om avsikten främst varit att straffbelägga gärningar utförda av s.k. mellanhänder omfattas också andra åtgärder som syftar till att främja en annan per- sons adoption. I förarbetena ges ett antal exempel. Ett sådant exem- pel är att en person genom otillbörlig påverkan skaffar sig tillgång till barnet och sedan mot ersättning överlämnar det till ett barnhem eller en adoptionsförmedlare. Ett annat exempel är att en person på uppdrag av en adoptionsförmedlare på ett otillbörligt sätt får fram ett samtycke eller tillstånd. Det är däremot tillåtet att ersätta barnhem 72Rättsfallet RH 2016:31. 74Det av antagna tilläggsprotokollet till barnkonven- tionen. I trädde protokollet framför allt . 2005/06:68 s. 1. Artikel 21 – adoption och organisationer för omkostnader för barnet och adoptionen. Även kostnader som inte direkt kan härledas till det aktuella barnet kan vara tillbörliga.75 Som framgår ovan, finns det också vissa krav på att en auktoriserad adoptionsförmedling normalt ska användas vid internationell adop- tion. Dessa förmedlingar får inte drivas med vinstintresse. Läs mer i avsnittet ovan. 24.2.3Bilaterala och multilaterala arrangemang och överenskommelser (artikel 21 [e]) Som redan framgått har anslutit sig till Haagkon- vention. var 99 länder anslutna till konventionen.76 Där- utöver finns det nordiska samarbete som regleras förord- ning. har också ingått bilaterala avtal med andra stater om samarbete vid adoptioner.77 MFoF har bl.a. till uppdrag att följa den internationella utveck- lingen och samla information i frågor som rör adoption av utländska barn. Därutöver ska myndigheten i all sin verksamhet främja barnets rättigheter med utgångspunkt i . (Se 3 och 6 §§ förordningen, 2017:292, med instruktion för Myndigheten för familje- rätt och föräldraskapsstöd.) fick MFoF ett särskilt uppdrag av regeringen att analysera fördelar och nackdelar med att ingå bi- laterala avtal med ursprungsländer om internationella adoptioner.78 Uppdraget redovisades i en rapport till regeringen den 2 mars 2015.79 Den svenska lagstiftningen om adoption är moderniserad. I arbetet togs bl.a. hänsyn till bestämmelserna i . Bestämmelserna framstår som väl anpassade till de krav som finns i artikel 21 i konventionen. Nedan analyserar vi delar av lagstiftningen mer i detalj. 2005/06:68 s. 47 och 48. 76Haagkonferensens webbsida om konventionen, /en/instruments/ conventions/status-table/?cid=69. med (SÖ 2004:6). 78S2014/6315/FST. 79MFoF, Uppdrag rörande bilaterala avtal om internationella adoptioner – Rapport till reger- ingen, dnr 1.1.1:485/14 (2015). Artikel 21 – adoption 24.3.1Adoptionsprocessen (artikel 21 [a]) Av inledningen till artikel 21 och av 21 (a) i fram- går i huvudsak följande. Vid adoption ska största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa. Det ska säkerställas att adoptionen god- känns endast av behöriga myndigheter och i enlighet med tillämplig lag. Ett adoptionsbeslut ska grunda sig på all relevant och tillförlitlig information. Hänsyn ska tas till barnets ställning i förhållande till sina närstående. De samtycken som kan behövas ska ha lämnats på grundval av sådan rådgivning och information som kan behövas. I finns det en uttrycklig bestämmelse om att bar- nets bästa ska ges största vikt vid alla frågor som rör adoption av ett barn. Endast en domstol kan besluta om adoption i ; en privat överenskommelse om adoption är inte giltig. Inför ett domstols- beslut ska det göras en adoptionsutredning och rätten har i övrigt ett ansvar att se till att ärendet är tillräckligt utrett. En förutsättning för adoption är att de samtycken som krävs har lämnats. Samtyckena ska ha föregåtts av anpassad information om adoptionen och samtycket. Genom socialnämndens och rättens lämplighetsbedömning beaktas bl.a. barnets förhållande till sina föräldrar och andra släktingar. Be- dömningen av barnets bästa ska redovisas. Av särskilt intresse är lämplighetsrekvisitet i 4 kap. 2 § FB. Ett barn får bara adopteras om det med beaktande av samtliga omstän- digheter är lämpligt. Barnets behov av adoption och sökandens lämp- lighet ska särskilt beaktas. Av förarbetena framgår att även t.ex. en förälders inställning till adoptionen, barnets kulturella bakgrund och åldersskillnaden mellan barnet och adoptanten har betydelse. Reger- ingen bedömde att det inte var tillräckligt med en bestämmelse om att barnets bästa ska ges störst vikt. Eftersom även andra intressen ska beaktas vid adoptionsprövningen ansåg regeringen att det skulle finnas ett uttryckligt krav på lämplighet. Mot bakgrund av det upp- står frågan om lämplighetsrekvisitet reducerar den vikt som barnets bästa, enligt 4 kap. 1 § FB, ska ges vid prövningen. Så är inte fallet enligt vår bedömning. Även vid en lämplighetsbedömning gäller nämligen bestämmelsen om att barnets bästa ska ges störst vikt. Lämplighets- prövning är alltså konstruerad på så sätt att vissa omständigheter (barnets behov och sökandens lämplighet) ska ges särskild vikt men barnets bästa ska ges störst vikt. Barnets behov och sökandens lämp- lighet utgör dessutom omständigheter som är intimt förknippade med Artikel 21 – adoption bedömningen av barnets bästa, även ur ett konventionsrättsligt per- spektiv. Lämplighetsrekvisitet innebär därför inte någon reducering av den vikt som barnets bästa ska ges. Kraven på samtycke i 4 kap. 7 och 8 §§ FB innebär att störst vikt inte alltid kan ges till vad som bedöms vara barnets bästa. En adop- tion som är till barnets bästa kan inte godkännas om ett erforderligt samtycke saknas. Det innebär emellertid inte någon disharmoni med ; även av konventionen framgår att ett godkännande av adoption förutsätter att ett samtycke har lämnats, om samtycke krävs. Enligt vår bedömning uppfyller svensk rätt de krav som ställs i den första delen av artikel 21. 24.3.2Internationell adoption som en alternativ omvårdnad (artikel 21 [b]) Enligt artikel 21 (b) i ska en stat erkänna att inter- nationell adoption kan övervägas som en alternativ form av omvårdnad. Genom bl.a. anslutning till och annan svensk lagstiftning som möjliggör adoption från utlandet er- känner att adoption kan övervägas som en alternativ form av omvårdnad. Adoption utgör i inte en alternativ omvårdnadsform för skyddsbehövande barn på det sättet att t.ex. en socialnämnd kan föra talan om adoption. I stället finns bestämmelserna om särskilt för- ordnade vårdnadshavare (se kapitlet om artikel 20). Däremot kan socialnämnden verka för att en adoption på frivillig väg kommer till stånd, om det är det bästa för barnet. Vår bedömning är att svensk rätt lever upp till de krav som ställs i artikel 21 (b). 24.3.3Internationella adoptioner (artikel 21 [c]) Av artikel 21 (c) i framgår att det barn som berörs av internationella adoptioner ska omfattas av garantier och normer som motsvarar dem som gäller vid nationell adoption. Om en adoption beslutas i gäller svensk lag och därmed samma regelverk som vid nationella adoptioner. Artikel 21 – adoption Beslutas adoptionen i utlandet krävs det som regel att bestämmel- serna i följts för att adoptionen ska erkännas i (om adop- tanten har hemvist i ). Det betyder bl.a. att en auktoriserad förmedlingstjänst måste ha använts, om det inte är fråga om en adop- tion av en närstående. Kraven för auktorisation innebär en garanti för att barnet åtnjuter motsvarande garantier som enligt svensk natio- nell rätt, bl.a. att adoptionen ska förmedlas utan vinstintresse och med barnets bästa som främsta riktmärke. Det är vidare ett krav att hänsyn tas till principerna i och Haag- konvention. I vissa fall kan ett godkännande av MFoF krävas. Även då ska utgångspunkten vara barnets bästa. När det gäller barn som adopteras ut från krävs social- nämndens medgivande för att barnet ska få tas emot för adoption. Det och specialbestämmelserna om erkännande av utländska domar för barn med hemvist i innebär att det säkerställs att en ut- ländsk adoption uppfyller de garantier som krävs enligt svensk rätt. I förekommande fall säkerställs barnets garantier även genom förfar- andet . Adoptioner som beslutats i utlandet, utan att någon inblandad varit svensk medborgare eller har hemvist i , erkänns normalt i . Dessa adoptioner faller utanför ansvar för adoptions- förfarandet enligt . Även dessa beslut kan dock vägra att erkänna om beslutet är uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. Enligt vår bedömning står svensk rätt i överensstämmelse med de krav som ställs i artikel 21 (c) i . 24.3.4Otillbörlig vinst vid internationell adoption (artikel 21 [d]) Enligt artikel 21 (d) i ska alla lämpliga åtgärder vidtas för att säkerställa att en internationell adoption inte leder till otillbörlig ekonomisk för dem som medverkat till adoptionen. En adoption får enligt svensk rätt inte godkännas om det från någon sida har getts eller utlovats ersättning för adoptionen. Vid en adoption måste man också som huvudregel använda sig av en aukto- riserad adoptionsförmedling, som inte får vara vinstdrivande. Det kan till och med vara straffbart att utlova eller ge otillbörlig ersättning för att få till stånd en adoption. Artikel 21 – adoption går att ingen får göra otillbörlig vinst i samband med internationell adoptionsverksamhet. Ersättning till en surrogatmor har i hovrättspraxis bedömts inte hindra en adoption. Vederlaget var i det fallet kopplat till själva gravi- diteten och födelsen av barnet och inte till adoptionen, som inletts först efter födseln. Surrogatmoderns samtycke till adoptionen behöv- des inte, eftersom hon inte var vårdnadshavare. Hovrättens bedöm- ning i det aktuella fallet strider enligt vår mening därför inte mot för- budet mot ekonomisk i barnkonventionen.80 Det kan för övrigt tilläggas att MFoF fått i uppdrag att ta fram och sprida ett kunskapsstöd om surrogatarrangemang i utlandet.81 Läs även i kapitlet om artikel 18 om surrogatmoderskap. Det är självklart svårt att bedöma om alla lämpliga åtgärder vid- tagits för att säkerställa att en internationell adoption inte leder till otillbörlig ekonomisk . Eftersom det finns ett förbud mot otillbörlig ekonomisk , tillhörande straffrättsliga bestämmel- ser och regler som i princip tvingar sökanden av en internationell adoption att använda sig av en auktoriserad förmedlingsbyrå, är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis uppfyller de krav som artikel 21 (d) ställer. Vid denna bedömning har vi även beaktat MFoF:s och andra myndigheters tillsyn (se artikel 3.3). Vidare har det vid vår kontakt med berörda myndigheter och andra inte framkommit att lag- stiftningen på något sätt skulle vara oklar eller otillräcklig i denna del. 24.3.5Internationella överenskommelser (artikel 21 [e]) Av artikel 21 (e) i framgår en skyldighet att främja målen i artikel 21 genom att ingå bilaterala eller multilaterala arrange- mang eller överenskommelser. Det har gjort, bl.a. genom att tillträda . Det finns även bilaterala avtal om adoption med vissa vanliga adoptionsländer. Även om 1993 års Haag- konvention har inkorporerats och gäller som svensk lag rör den här delen av artikeln inte främst lagstiftning. Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis är förenlig med innebörden av artikel 21 (e). 80Jämför även den bedömning som Utredningen om utökade möjligheter till behandling av ofri- villig barnlöshet gjort i SOU 2016:11 s. 560 och 561. 2017/18:55 s. 50 och 51 samt regeringens beslut Ju2018/03399/L2. Artikel 21 – adoption Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 21 i . 25 Artikel 22 – barn på flykt Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens- stämmer med innebörden av artikel 22 i med följande undantag. Av kapitlet om artikel 28 framgår att grundskoleutbildningen, enligt svensk lag, inte är obligatorisk för barn som har ansökt om uppehållstillstånd i som flykting. 1.Konventionsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting i enlighet med tillämplig internationell eller nationell rätt och tillämpliga förfaran- den, och oberoende av om det kommer ensamt eller tillsammans med sina föräldrar eller någon annan person, får lämpligt skydd och huma- nitärt bistånd vid åtnjutandet av de tillämpliga rättigheter som anges i denna konvention och i andra internationella instrument som rör mänskliga rättigheter eller humanitär rätt, som nämnda stater tillträtt. 2.För detta ändamål ska konventionsstaterna, på sätt de finner lämp- ligt, samarbeta i varje ansträngning som görs av och andra behöriga mellanstatliga organisationer eller ickestatliga organisationer, som samarbetar med , för att skydda och bistå ett sådant barn och för att spåra föräldrarna eller andra familjemedlemmar till ett flyktingbarn i syfte att få den information som är nödvändig för att barnet ska kunna återförenas med sin familj. I fall då föräldrar eller andra familjemedlemmar inte kan på- träffas, ska barnet ges samma skydd som varje annat barn som var- aktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö av något skäl, i enlig- het med denna konvention. Artikel 22 – barn på flykt Artikel 22 behandlar en stats åtagande att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av tillämpliga rättigheter i barn- konventionen och andra internationella instrument. En stat ska sam- arbeta med FN och andra aktörer för detta ändamål och för att spåra familjemedlemmar för familjeåterförening. Ett barn som söker flyk- tingstatus eller anses som flykting och som berövats sin familjemiljö ska ges samma skydd som andra barn. I inledning (preambel) erkänner staterna att det i alla länder i världen finns barn som lever under exceptionellt svåra förhållanden och att dessa barn kräver särskild uppmärksamhet. Internationell rätt kan sägas ha erkänt att barn på flykt behöver särskilt stöd och skydd. Genèvedeklaration om bar- nets rättigheter1 uppstod med utgångspunkt i de problem som barn mötte i och som resultat av krig, men barn kan även vara på flykt av andra orsaker. I inledning hänvisas det till dekla- rationen. Genèvekonventionerna2 genomsyras av samma synsätt.3 I övriga konventioner om mänskliga rättigheter finns det inte på motsvarande vis som i en tydlig hänvisning till flyktingar, men rättigheterna i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (of Human Rights) gäller för varje person inom en stats territorium och jurisdiktion.4 Av den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättig- heter5 framgår att var och en fritt får lämna vilket land som helst, även sitt eget, samt att ingen godtyckligt får förvägras rätten att resa in i sitt eget land (artikel 12). Vidare framgår det att en utlänning som lag- ligen befinner sig inom en stats territorium får avlägsnas endast efter ett beslut som fattats i laga ordning (artikel 13). I artikel 7 stadgas att ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Av artikel 23 i samma konvention fram- 1Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, adopted Sept. 26, 1924, League of Nations O.J. 21, at 43 (1924). angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV), SÖ 1953:17. 3Tobin (2019) s. 819–821. 4Jämför CCPR/C/21/Rev. 1/Add.13 p. 3 och 10. Artikel 22 – barn på flykt går att familjen är samhällets naturliga och grundläggande enhet och är berättigad till samhällets och statens skydd. Enligt artikel 24 har varje barn rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Rätten till familjeåterförening återfinns i artikel 44 i FN:s kon- vention för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter6. Häri framgår att en stat efter förmåga bör vidta åtgärder som de an- ser lämpliga för att underlätta återförening av migrerande arbetare bl.a. med deras barn. I behandlas familjeåterföre- ning, förutom i artikel 22, även i artikel 10. Det finns flera andra traktat av betydelse för artikel 22 i barnkon- ventionen. Den mest centrala är konventionen angående flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen), men även konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning och om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn () kan vara av relevans beroende på omständigheterna. ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas igenomförandet av samt- liga rättigheter i konventionen. lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.7 (Läs mer om dessa nedan.). Av särskild relevans för uttolkningen av artikel 22 är, utöver de grundläggande principerna, artiklarna 5, 9, 10, 18 och 37. Även konventionens övriga materiella artiklar är givetvis relevanta, eftersom artikel 22.1 stadgar att barn som söker eller fått flyktingstatus ska få skydd och bistånd vid åtnjutandet av bl.a. rättig- heterna i . I denna del hänvisar vi emellertid främst till kapitlen om respektive artikel. Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i kon- ventionen förhåller sig till artikel 22. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel. 6Antagen av genom resolution 45/158 . har inte ratificerat konventionen. 7CRC/GC/2003/5 p. Jämför (2019) s. 113. Artikel 22 – barn på flykt Att rättigheterna i gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag framgår av artikel 2.1. Detta innebär, som också artikel 22 antyder, att även ett barn som söker flyktingstatus eller som anses som flykting omfattas av rättig- heterna i . Vidare innebär det att dessa barn inte får diskrimineras i förhållande till sin egen eller föräldrarnas ras, hud- färg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, funktionsnedsättning, börd eller ställ- ning i övrigt. Även om artikel 22 inte direkt träffar barn som bevil- jats alternativ skyddsstatus innebär artikel 2 att även dessa barn ska tillförsäkras rättigheterna i konventionen och att rättigheterna ska respekteras. Här bör även staternas ansvar i enlighet med artiklarna 6 och 37 nämnas.8 Läs mer i kapitlen om respektive artikel. har, tillsammans med för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter, uttalat sig i relation till grundprinciper. Kommittéerna under- stryker bl.a. att staterna bör uppmärksamma den risk som finns för ett barn som söker flyktingstatus eller som anses som flykting att utsättas för olika former av diskriminering.9 Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna10 och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genom- förandet av konventionen. menar att rätten till överlevnad och utveck- ling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i kon- ventionen tillämpas och ses i relation till varandra.11 Kommittén för- väntar sig att staterna ska tolka ordet utveckling i dess vidaste be- 8Jämför även (2019) s. 821–836. 9CRC/C/GC/22 p. 10Antagen av genom resolution 3/217 . 11CRC/C/GC/7 p. Artikel 22 – barn på flykt märkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, men- tala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.12 lyfter, tillsammans med för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter, fram att ett barns rätt till liv, överlevnad och utveckling kan vara i fara under hela migrationsprocessen och att ensamkommande barn är särskilt sårbara. De menar att även om migration kan innebära möjligheter att förbättra livsvillkor och flykt från övergrepp, kan migrations- processer även innebära en risk för t.ex. fysiskt våld eller skada, psy- kiskt trauma, sexuell och ekonomisk exploatering, familjesplittring, förvarstagande samt marginalisering, diskriminering och främlings- fientlighet. Kommittéerna poängterar att ett barn i processen kan möta hinder för att få tillgång till utbildning, vård, lämpligt boende eller tillräckligt med näringsrik mat och rent vatten. Det kan enligt kommittéerna inverka negativt på den fysiska, psykiska, andliga, mora- liska och sociala utvecklingen för barn som är migranter och barn till migranter.13 I är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel).