sou · H7B364 · 2020-01-01 00:00:00 — Det går dock inte att med säkerhet fastslå om ett etableringsstopp är förenligt med TP1 artikel 2 EKMR med mindre än att frågan prövas av . Inledningsvis kan vi, som tidigare nämnts i kapitel 10, konstatera att uttolkningen av EKMR styrs av dess rättspraxis. Det går därför inte att ge ett exakt svar på hur konventionen ska tolkas i en viss fråga innan har prövat den aktuella frågan. När det gäller frågan om etableringsstopp för skolor med konfessionell inriktning saknas rättspraxis som ger svar på frågan om det skulle vara ofören- ligt med TP1 artikel 2 att förbjuda nyetableringar av fristående sko- Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant lor med konfessionell inriktning. Ett etableringsstopp skulle dock innebära att endast nya verksamheter enligt skollagen med konfes- sionell inriktning skulle stoppas; de skolor som finns skulle fortfarande finnas kvar. Detta gör att ett etableringsstopp får helt andra konsekvenser än ett förbud mot alla skolverksamheter med konfessionell inriktning. I målet , och mot utta- lade att det av förarbetena till TP1 artikel 2 EKMR framgår att det finns en frihet att etablera privata skolor.5 Uttalandet upprepades i målet m.fl. mot , där dåvarande uttalade att även om det finns en rätt att inrätta privata skolor, så kan staten ställa vissa krav på t.ex. lärarnas behörighet och minsta antalet elever.6 Det framgår däremot inte av sistnämnda mål om staten har möjlighet att ställa upp ytterligare begränsningar i friheten att etablera fristående skolor utöver krav som syftar till att behålla kvaliteten inom skolväsendet. Det bör dock framhållas att det inom det svenska skolväsendet inte heller finns någon absolut rätt att inrätta privata skolor, dvs. i betydelsen att den enskilde blir godkänd som huvudman för verksamhet enligt skollagen. Även en sökande som uppfyller alla skollagens krav, t.ex. om lärare och lokaler, kan nekas godkännande om etableringen har påtagliga negativa följder på lång sikt för eleverna eller för den del av skolväsendet som anordnas av det allmänna i den kommun där ut- bildningen ska bedriva. Detta kan t.ex. bli aktuellt vid överetablering på viss ort. De begränsningar som i ovannämnda avseende finns när det gäller fristående skolors etableringsrätt tar dock sikte på att upprätthålla kvaliteten inom utbildningen och den yttre organiseringen av utbild- ningsväsendet. Det finns däremot ingen begränsning av rättigheten utifrån verksamheternas inriktning, t.ex. religion eller filosofisk över- tygelse. I tidigare förarbeten till skollagstiftningen har bedömningen varit att ”krav på att undervisningen vid fristående skolor skulle vara icke-konfessionell torde inte vara förenlig med internatio- nella åtaganden” (prop. 1995/96:200 s. 40). I förarbetena till skollag (prop. 2009/10:165 s. 226) uttalas att det av TP1 artikel 2 i princip följer en rätt att inrätta privata skolor, men att det finns möj- lighet för staten att ställa krav på undervisningens standard och inne- 5Kjeldsen, och mot , p. 6Ingrid och mot , p. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant håll och på lärarnas kompetens. Det krav som infördes på att skolor, förskolor och fritidshem med enskilda huvudmän ska ha en icke- konfessionell undervisning syftar till att säkerställa en objektiv, kritisk och pluralistisk undervisning vilket krävs enligt TP1 artikel 2 (jfr även artikel 29.2). Utredningen har inte funnit något land som tillträtt EKMR:s TP1 artikel 2 som också har etableringsförbud för skolverksamheter med konfessionell inriktning, såvida landet inte har reserverat sig mot TP1 artikel 2. Vissa länder, t.ex. , tillåter därtill pri- vata religiösa skolor som inte finansieras med offentliga medel.7 Bedömningen av hur ett etableringsstopp förhåller sig till EKMR kompliceras vidare av att varje stat har en vid nationell bedömnings- marginal och att ingen därför kan veta exakt hur skulle se på förhållandena i just . Utredningen konstaterar dock att i förhållande till andra stater som tillträtt TP1 arti- kel 2 redan har genomfört fler begränsningar än andra länder när det gäller möjligheten till konfessionella inslag i skolväsendet. I finns dessutom ytterst få alternativa vägar för att genomföra utbild- ning på annat sätt än inom skolväsendet. Exempelvis är möjligheten till s.k. hemundervisning starkt begränsad. En ytterligare kompli- cerande faktor är att har skolplikt, inte utbildnings- eller läro- plikt, som t.ex. och . Det svenska skolsystemet bygger också på en sammanhängande skoldag, där elever tillbringar hela skoldagen, inklusive lunchmåltiden, inom skolväsendet. Det finns inte heller någon allmän möjlighet för elever att fullgöra skolplikten vid helt privatfinansierade skolor utanför skolväsendet. Det som med säkerhet går att utläsa från praxis är, som vi tidigare konstaterat, att TP1 artikel 2 innebär en rättighet till skydd mot indoktrinering. Denna rättighet innebär ett krav på att utbildning och undervisning ska bedrivas på ett objektivt, kritiskt och plura- listiskt sätt. Om undervisningen uppfyller dessa krav säkerställs att alla barn och elever kan delta i den, oberoende av vårdnadshavarnas 7Förbundsrepubliken gjorde vid sin ratificering av EKMR och dess första tilläggs- protokoll följande deklaration: “The Federal Republic of adopts the opinion according which the second sentence of Article 2 of the (First) Protocol entails no obligation on the part of the State to finance schools of a religious or philosophical nature, or to assist in financing such schools, since this question, as confirmed by the con- curring declaration of of , lies outside the scope of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and of its Protocol.” Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant religiösa eller filosofiska övertygelse. En vårdnadshavare har inte rätt att vägra sina barn undervisning, men den har rätt att ställa krav på att undervisningen sker på ovanstående sätt. Att undervisningen är objektiv, kritisk och pluralistisk hindrar dock inte att den även be- handlar religiösa eller filosofiska frågor, så länge undervisningen ge- nomförs på ett objektivt, kritiskt och pluralistiskt sätt.8 Vidare innebär ”respekt för religiös eller filosofisk övertygelse” vissa positiva åtaganden för staten att reglera skolväsendet på ett sådant sätt att rättigheten tillgodoses. Det är dock inte klargjort i praxis vad de positiva skyldigheterna för staten innebär i förhållande till TP1 artikel 2. Hur de positiva förpliktelserna ska tillgodoses är vidare upp till varje land att avgöra inom ramen för den nationella bedömningsmarginalen, se ovan avsnitt 10.8.3. finns möjlighet att driva fristående skolor och fritidshem med såväl konfessionell som annan inriktning. Det innebär att det finns en faktisk möjlighet för vårdnadshavare att placera sina barn i en verksamhet som överensstämmer med vårdnadshavarnas religiösa övertygelse. Fristående skolor med möjlighet till olika inriktningar, oavsett om inriktningen är konfessionell eller pedagogisk, bidrar också till en mångfald inom skolväsendet. Staten har, som nämnts ovan, en nationell bedömningsmarginal för att avgöra hur utbildningssystemet ska utformas för att rättig- heterna i EKMR ska tillgodoses. Detta innebär att det finns ett visst utrymme för staten att avgöra hur rättigheterna som tillförsäkras enligt EKMR ska tillgodoses och att de nationella förhållandena i ska tillmätas betydelse vid prövning av etableringsstoppet. Möjligheten att använda den nationella bedömningsmarginalen som grund för ett etableringsstopp för skolor med konfessionell inriktning kompliceras dock avsevärt av att det handlar om ett stopp enbart för nya etableringar. Staten måste nämligen, såväl i lagstift- ningsprocessen som vid en eventuell process i , argumentera för att det å ena sidan finns skäl som motiverar ett etableringsstopp för skolor och fritidshem med konfessionell inrikt- ning, men att det å andra sidan finns skäl för att redan etablerade 8Lerwall L., Förbud mot konfessionella skolor? SvJT 2018 s. 523. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant sådana verksamheter ska kunna fortsätta sin verksamhet enligt gäll- ande godkännanden. Sammantaget är det utredningens bedömning att det krävs tungt vägande skäl för att motivera att ett etableringsstopp är förenligt med TP1 artikel 2. 15.4.6Rätt till utbildning och etablering av undervisningsanstalter Utredningens bedömning: Ett etableringsstopp riskerar att strida mot sedd i ljuset av TP1 artikel 2 i EKMR. Ett sådant stopp framstår även som problematiskt i förhållande till arti- kel 29.2 . Det går dock inte att med säkerhet fastslå om ett etableringsstopp är förenligt med med mindre än att frågan prövas av . Även här kan vi konstatera att den närmare uttolkningen av EU- rätten styrs av praxis. Det går därför inte att ge ett exakt svar på hur ska tolkas i en viss fråga innan EU- domstolen har prövat den aktuella frågan. Som konstaterats i av- snitt 10.7 ger rättighetsstadgan artikel 14 en unionsrättslig rätt för huvudmän från andra EU-länder att prövas för godkännande och starta en skola om de uppfyller kraven. Rättigheten ska utövas i enlig- het med föräldrars rätt att tillförsäkra sina barn en utbildning i enlig- het med deras religiösa eller filosofiska övertygelse och följa natio- nella regler i det land där etableringen ska ske. Rätten till respekt för religiös och filosofisk övertygelse enligt artikel 14.3 ska ges samma innebörd som TP1 artikel 2 EKMR (jfr artikel 52.3 i rättighets- stadgan). Artikel 52.3 anger en minimistandard och inget hindrar unionen från att ha ett högre skydd för rättigheten än vad som finns enligt EKMR. Skälet till att det i rättighetsstadgan finns en hänvis- ning till nationell rätt är att utbildningsområdet inte omfattas av EU:s kompetens (artikel 165.1 och 166.1 FEUF). De grundläggande principerna, t.ex. om den fria rörligheten i EU, måste dock fort- farande upprätthållas. Ur ett huvudmannaperspektiv har således en- skilda från andra EU-länder rätt att ansöka om att bli godkända som huvudmän för fristående verksamheter i enlighet med natio- nella regler och får inte diskrimineras i förhållande till enskilda svenska Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant fysiska eller juridiska personer, se avsnitt 10.7. Rätten att etablera skolor kan även utläsas ur artikel 29.2 . Etableringsfriheten innefattar rätt att starta och utöva verksam- het som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna med- borgare, artikel 49 (2) FEUF. Artikel 14.3 i rättighetsstadgan innebär att en enskild fysisk eller juridisk person från ett annat EU-land ska ha samma möjlighet som en svensk sådan att bli godkänd som huvudman för fristående verk- samheter enligt skollagen, under förutsättning att den sökande upp- fyller de krav som uppställs i skolförfattningarna. När det gäller ett etableringsstopp för skolor med konfessionell inriktning så riktar sig detta mot själva verksamhetens innehåll. Som tidigare konstaterats i avsnitt 10.4 har staten en vid bedömningsmarginal att avgöra hur utbildningen ska utformas för att uppfylla EKMR:s krav. Reglerna måste dock innebära att samtliga huvudmän, såväl nationella som från andra EU-länder, behandlas lika, se avsnitt 10.7. Även om reg- lerna är likabehandlande kan det inte helt uteslutas att ett etable- ringsstopp skulle kunna ses som ett hinder för den fria rörligheten.9 Artikel 14.3 har lika lydelse som TP1 artikel 2 när det gäller för- äldrars rätt att tillförsäkra sina barn en utbildning i enlighet med föräldrarnas religiösa övertygelse (jfr artikel 52.3 rättighetsstadgan), se vidare vår bedömning ovan i avsnitt 15.4.5. Det finns också krav på att begränsningar som EKMR medger sker på ett icke-diskrimi- nerande och likabehandlande sätt enligt artikel 14, vilket komplicerar ett etableringsstopp som endast omfattar nya huvudmän och inte existerande skolor med konfessionell inriktning. Detta innebär att ett etableringsstopp kan medföra utmaningar i förhållande till rätt till utbildning och etablering av undervisningsanstalter, om inte vård- nadshavares rätt till respekt för religiös övertygelse på något annat sätt tillgodoses, se vidare avsnitt 15.4.5. 9Bernitz U. och ., Europarättens grunder, (6 uppl.) 2018, s. 352 ff. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant 15.4.7Befintliga fristående skolor och fritidshem med konfessionell inriktning Utredningens bedömning: Etableringsstoppet innebär inga ome- delbara konsekvenser för befintliga fristående skolor och fritids- hem med konfessionell inriktning, eftersom dessa kan fortsätta sin verksamhet enligt gällande godkännanden. På innebär etableringsstoppet dock konsekvenser för befintliga fristående skolor och fritidshem med konfessionell inriktning eftersom nya godkännanden inte kan lämnas till dessa, t.ex. i fråga om utvidg- ning av verksamheten, med bibehållen konfessionell inriktning. I det här avsnittet sammanfattar vi de konsekvenser som ett eta- bleringsstopp kan medföra för befintliga skolor och fritidshem med konfessionell inriktning. Verksamheten kan fortsätta under befintligt godkännande Etableringsstoppet innebär att befintliga fristående skolor och fri- tidshem med konfessionell inriktning kommer att kunna fortsätta bedriva sin verksamhet enligt meddelade godkännanden. De befint- liga verksamheterna kommer därmed inte att beröras av ett etableringsstopp. Huvudmän för fristående skolor och fritids- hem med konfessionell inriktning kommer att kunna fortsätta be- driva sin pågående verksamhet, och i den ta emot elever så länge det sker inom ramen för beslutade godkännanden. Exempelvis kommer en fristående grundskola med konfessionell inriktning för årskurs 1–6 i en viss kommun att kunna fortsätta bedriva sin verksamhet i den kom- munen och för dessa årskurser, så länge det inte uppstår några behov av att göra ändringar i det godkännande som gäller för verksam- heten. Verksamheten kan inte få ett nytt godkännande På kommer etableringsstoppet att innebära begränsningar i hur huvudmän för befintliga skolor och fritidshem med konfes- sionell inriktning kan utveckla sin verksamhet eftersom en följd av etableringsstoppet är att det inte kommer att kunna meddelas nya Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant godkännanden till enskilda som huvudmän för verksamhet med kon- fessionell inriktning. Nya ansökningar om att t.ex. utvidga verksam- heten med ytterligare årskurser eller program, att etablera verksam- heten i en annan kommun eller andra förändringar i godkännandet kommer inte att kunna bifallas när etableringsstoppet trätt i kraft. Verksamheter med konfessionell inriktning kommer alltså inte att kunna förändras utöver vad befintliga godkännanden medger. Etableringsstoppet innebär i detta avseende ett avsteg från prin- cipen om att det i så stor utsträckning som möjligt ska vara lika villkor för lika skolverksamheter (prop. 2009/10:165 s. 206), efter- som huvudmän för befintliga fristående skolor och fritidshem med icke-konfessionell inriktning inte kommer att begränsas i detta av- seende utan kommer att kunna utvidga verksamheten eller starta en ny verksamhet i en annan kommun om de i övrigt uppfyller villkoren för godkännande enligt skollagen. De sistnämnda huvudmännen kom- mer därmed att behandlas på ett annat, mer förmånligt sätt, än huvudmän för befintliga verksamheter med konfessionell inriktning, vilket vi berört i avsnitt 15.4.1 om diskriminering. Att huvudmän för befintliga verksamheter med konfessionell inriktning behandlas på ett annat sätt än huvudmän för befintliga verksamheter med annan inriktning framstår i diskrimineringshänseende som problematiskt. Att huvudmän för befintliga verksamheter med konfessionell in- riktning utesluts från möjligheten att utvidga eller förändra sin verk- samhet på ett sätt som kräver nytt godkännande från Skolinspektionen, eller för vissa fritidshem kommunen, innebär också en inskränkning i dessa huvudmäns näringsfrihet, vilket vi berört i avsnitt 15.4.2. Att dessa huvudmän inte kommer att ha möjlighet att med bibehållen konfessionell inriktning utvidga eller på annat sätt anpassa sin verk- samhet efter ändrade förhållanden eller t.ex. möta en ökad efter- frågan innebär att huvudmännens näringsfrihet inskränks, medan andra huvudmän som inte bedriver verksamheten med konfessionell inriktning inte omfattas av denna inskränkning. Ändring av skäl utom huvudmannens kontroll Att en enskild inte kan godkännas som huvudman för fristående verksamheter med konfessionell inriktning får alltså konsekvenser när det gäller förändringar av verksamheten som en befintlig huvud- Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant man själv önskar göra i sitt godkännande. Men etableringsstoppet innebär också konsekvenser i situationer där en huvudman för en befintlig verksamhet måste ändra formerna för sin verksamhet utan att själv initiera det. En situation, som särskilt lyfts fram i utred- ningens referensgrupp, är den att en befintlig skola blir uppsagd från sitt hyreskontrakt och inte hittar någon ny lokal i kommunen, utan måste starta en ny verksamhet i en intilliggande kommun. En annan situation är den att skolans lokaler blir föremål för allvarlig åverkan, brinner ner etc. Eftersom byte av kommun kräver nytt godkännande av Skolinspektionen kommer den aktuella skolan inte att kunna starta en ny verksamhet i en intilliggande kommun med bibehållen inriktning utan ställs då inför valet att antingen lägga ned verksam- heten eller att söka nytt tillstånd och i samband med detta avveckla sin tidigare konfessionella inriktning. Vidare kan etableringsstoppet också komma att stå i strid mot det skydd för egendom som kommit till uttryck i t.ex. EKMR:s TP1 artikel 1. Dessa stadganden innebär att fysiska och juridiska person- ers rätt till egendom ska respekteras. Egendomsbegreppet kan enligt delas upp i två kategorier, dels i existerande egen- dom, dels i andra tillgångar, vilket inkluderar krav där tillgångsinne- havaren kan argumentera för att den åtminstone har en legitim för- väntan på att dessa ska realiseras.10 Huvudmän för befintliga skolor eller fritidshem innehar en egen- dom i form av en befintlig skol- eller fritidshemsverksamhet. Det godkännande som gäller för verksamheten omfattar endast huvud- mannen och kan inte överlåtas till någon annan. Däremot kan huvud- mannen överlåta verksamheten i övrigt – dvs. verksamhetens inkråm (fast och lös egendom, hyreskontrakt, upparbetad goodwill etc.) till någon annan enskild, som i sin tur kan ansöka om att bli godkänd som huvudman för en ny verksamhet – som de facto består av den befintliga verksamhetens inkråm. 10Gratzinger och Gratzingerova mot , (ansökan nr 39794/98), , p. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant Även efter att ett etableringsstopp har införts kommer en be- fintlig huvudman för en verksamhet med konfessionell inriktning att kunna överlåta verksamhetens inkråm till någon annan enskild. För- värvaren kommer dock inte att kunna bli godkänd som huvudman för verksamheten med bibehållen konfessionell inriktning utan kom- mer endast att kunna godkännas som huvudman om verksamheten övergår till att ha en icke-konfessionell inriktning. Det är enligt utredningens mening inte uteslutet att ett etable- ringsstopp kommer att innebära att ägare till skolor och fritidshem kommer att få det svårare att avyttra sin näringsverksamhet om de önskar att göra så, eftersom verksamheten då inte kan drivas vidare med en konfessionell inriktning. I vart fall kan en sådan näringsverk- samhet komma att minska i värde. Detta skulle kunna vara ett in- grepp i huvudmannens egendom, eller i vart fall i dennes legitima förväntan på att kunna realisera egendomen mot ersättning. Dagens reglering möjliggör för enskilda att inrätta skolor och fri- tidshem med konfessionell inriktning som vänder sig till nationella minoriteter dvs. judar, romer, samer, sverigefinnar och tornedalingar. I fråga om vissa nationella minoriteter är språklig, kulturell och konfessionell identitet nära förbunden. Det allmänna ska främja de nationella minoriteternas möjligheter att behålla och utveckla sin kultur i , och barns utveckling av en kulturell identitet och användning av det egna minoritetsspråket ska särskilt främjas.11 Med främjande avses att det allmänna genom aktiva åt- gärder och handlingar ska stödja språkens och kulturens fortlevnad. Barn som tillhör nationella minoriteter har ett behov av att få ut- veckla sin egna minoritetskulturella identitet och det egna minori- tetsspråket.12 Av artikel 30 följer att barn i etniska, religiösa eller språkliga minoriteter eller urfolk inte får förvägras rätten att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till och utöva sin egen religion eller att använda sitt eget språk. 114 § lagen (2009:724) om nationella minoriteter och minoritetsspråk. 2008/09:158 s. 126 f. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant Ett etableringsstopp innebär att befintliga huvudmän för fristå- ende skolor och fritidshem med konfessionell inriktning får fort- sätta verksamheten enligt befintliga tillstånd, men inte kommer att ha möjlighet att utvidga sin verksamhet. Om en sådan huvudman endast har godkännande att anordna årskurs 1–6 kommer huvudmannen således inte att kunna utvidga verksamheten till att även omfatta årskurs 7–9, med mindre än att huvudmannen frångår den konfessionella inriktningen. Det kommer inte heller vara möjligt att upprätta nya skolor eller fritidshem med konfessionell inriktning som riktar sig mot en nationell minoritet. Det är inte ute- slutet att etableringsstoppet på detta sätt kommer att inverka nega- tivt på möjligheter att uppfylla sina åtaganden enligt Europa- rådets ramkonvention om skydd för nationella minoriteter13 och den europeiska stadgan om landsdels- eller minoritetsspråk.14 Utredningens bedömning: Utredningens undersökning av regel- efterlevnad vid fristående skolor med konfessionell inriktning och utredningens arbete i övrigt visar att det finns vissa problem vid en del av dessa skolor som kan ha samband med skolans konfes- sionella inriktning. Det är dock inte självklart att dessa problem ur ett rent rättsligt perspektiv är av den digniteten att de utgör sådana angelägna allmänna intressen som krävs för att det ska vara en godtagbar inskränkning av grundläggande fri- och rättigheter. Avgörande för om ett etableringsstopp kan förenas med grund- läggande fri- och rättigheter kommer att vara de skäl som i den fortsatta beredningen slutgiltigt läggs till grund för etablerings- stoppet. Utredningen har som redovisats ovan kommit fram till att ett eta- bleringsstopp innebär utmaningar när det gäller grundläggande fri- och rättigheter som näringsfrihet och religionsfrihet, samt när det gäller likabehandling och diskriminering. För att ett etableringsstopp trots dessa utmaningar ska kunna genomföras är det av avgörande betydelse vilka skäl som anförs till stöd för att införa etablerings- Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant stoppet och den genom etableringsstoppet inbyggda olikabehand- lingen mellan huvudmän inom skolväsendet. Etableringsstoppet måste också vara en ändamålsenlig lösning för att uppnå det syfte som avses med åtgärden. Åtgärden måste vidare vara proportionerlig i förhållande till det mål som ska uppnås. Om det finns mindre in- gripande medel för att uppnå samma ändamål så ska dessa användas. Utredningen kan konstatera att några skäl för ett etablerings- stopp inte har angetts i utredningens tilläggsdirektiv (dir. 2019:25). I utredningens ursprungliga direktiv (dir. 2018:15) nämns olika svårig- heter i förhållande till skolor med konfessionell inriktning. Det handlar bl.a. om utmaningar i förhållande till jämställdhet och integration.