sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — Först ska en prövning göras i förhållande till de ursprungliga skälen till omhändertagandet. I ett andra steg ska prövas om det är till bar- nets bästa att vården upphör.12 Utredningen föreslog även att nuvarande 36 § LVU skulle delas upp i två bestämmelser i en ny LVU. En bestämmelse skulle reglera rätten till information och en bestämmelse skulle reglera barnets eller den unges rätt att komma till tals och få sina synpunkter beaktade i förhållande till ålder och mognad. Bestämmelsen om barnets eller den unges rätt till information föreslogs förtydligas med att barnet eller den unge återkommande ska få relevant information.13 9SOU 2014:3 och SOU 2015:71. 10SOU 2015:71 s. 39. 11SOU 2014:3 och SOU 2015:71. 12SOU 2015:71 s. 661. 13SOU 2015:71 s. 231 och 232. Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) Vid beslut enligt LVU ska vad som är bäst för den unge vara av- görande. Den unge ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om den unge inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Den unges åsikter och inställ- ning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Om den unge har fyllt , har han eller hon rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt LVU. Den som är yngre får höras i domstol, om han eller hon inte kan antas ta skada av det. Av förarbetena till bestämmelserna i framgår att bestäm- melsen infördes mot bakgrund av artikel 3 i . Vid utformningen av bestämmelsen angavs att det inte torde finnas några andra intressen som skulle kunna ha samma tyngd som barnets bästa vid bedömningen av vilka åtgärder som ska vidtas. I en konflikt mellan barnets behov och andra intressen ska hänsynen till barnets bästa alltid ges företräde. Barnets bästa måste i varje enskilt fall avgöras utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Vidare fram- går att det inte får råda någon tvekan om att den unge, oavsett ålder, alltid har rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad. Att låta den unge själv komma till tals hör naturligt samman med bestämmelsen om barnets bästa. För att kunna bedöma vad som är bäst för barnet är det absolut nödvändigt att hans eller hennes inställning finns med i beslutsunderlaget. I handböcker finns instruktioner när det gäller att bedöma vad som är barnets bästa. Det som anges i handböckerna är huvudsakligen detsamma som anges i förarbetena. Av den vägledande praxis som finns på området kan vi notera föl- jande. Barn som är föremål för ett omhändertagande enligt LVU tycks i hög grad få komma till tals och det läggs stor vikt vid deras berättel- ser. Hur mycket vikt som läggs vid ett barns inställning och synpunk- ter om själva frågan som beslutet rör är mer oklart. Det är inte alltid det tydligt framgår. När det gäller ett omhändertaget barns umgänge med en förälder verkar dock betydande hänsyn tas till barnets in- ställning. Vid beslut om omhändertagande tycks det framför allt göras en bedömning av om det finns en risk för att barnet kommer till skada i stället för en vidare bedömning av vad som är barnets bästa. Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) Det kan förklaras av att det är fråga om en ytterst ingripande tvångs- åtgärd mot både barnet och barnets familj. Av vår rättsfallsstudie framgår att själva bedömningen av om vård ska förordnas eller inte görs främst utifrån om det finns en påtaglig risk att barnet skadas på de sätt som anges i 2 och 3 §§ LVU. Någon särskild bedömning av barnets bästa utöver det görs normalt inte, utan endast en hänvisning till bestämmelsen. Vid överprövningar av beslut om barnet ska ha något umgänge med en förälder läggs större vikt på barnets vilja och bästa. 50Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) 6 a § LSS När åtgärder rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. I förarbetena till 6 a § lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) förtydligas att inten- tioner ska beaktas i allt beslutsfattande som rör barn i staten, kom- munerna och landstingen. Vidare framgår i allt väsentligt följande. För att på ett konkret och strukturerat sätt omsätta barnkonventio- nen och artikel 3 om barnets bästa i handling, är det viktigt att göra barnrättskonsekvensanalyser eller barnkonsekvensbedömningar, vilket barnrättskommittén rekommenderat. har beskri- vit en modell för sådana analyser. I de allra flesta fall sammanfaller beviljandet av en begärd insats med vad som är bäst för barnet. Det kan dock i vissa fall tänkas att en ansökan om insats beträffande en vuxen berör ett barn, och att hänsynen till barnets bästa innebär något annat än att insatsen beviljas. Det finns i den situationen inte någon grund för att avslå en ansökan med hänsyn till barnets bästa. Om det framkommer omständigheter som ger anledning att ifrågasätta om en insats enligt LSS verkligen är förenlig med barnets bästa bör det beaktas på annat sätt, t.ex. i utformningen av utförandet av insatsen eller med annat stöd. Bestämmelsen om barnets bästa i LSS kommer således enligt regeringens mening att få störst betydelse vid andra Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) åtgärder än beviljandet av insatser, t.ex. vid utförandet av insatserna, vid planering och vid tillståndsgivning och tillsyn.1 Av författningskommentaren till 6 a § LSS framgår att paragrafen motsvarar kravet i artikel 3 i . Vidare framgår att bestämmelsen får betydelse främst vid utförandet av insatserna i 9 §, vid kommunens uppgifter enligt 15 § och vid tillstånds- och tillsyns- verksamhet. Slutligen anges att den enskildes rätt till insatser är ut- tömmande reglerad i lagen och ska inte begränsas eller utvidgas av bestämmelsen om barnets bästa.2 50.2Barnets rätt att uttrycka sina åsikter 8 § andra stycket LSS När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Bestämmelsen är utformad mot bakgrund av artikel 12 i barnkon- ventionen. I förarbetena framhålls att handläggaren måste skapa sig en bild av barnet och dess behov för att kunna bedöma en ansökan som rör ett barn. Vidare framgår att det är frivilligt för barnet att framföra sina åsikter. Bestämmelsen ger inte någon utökad rätt för handläggarna att tala med barnet mot vårdnadshavarnas vilja, på det sätt som är möjligt i tillsynsärenden. Om föräldrarna är positiva till att barnet kommer till tals under handläggningen är detta naturligtvis en gynnsam situation. Om barnet har uppnått den ålder och mognad som krävs för att själv bestämma om sin medverkan, är det barnet som råder över om något samtal ska hållas. Det innebär att vård- nadshavarens samtycke till samtalet inte behöver inhämtas och att samtalet till och med kan äga rum mot vårdnadshavarens vilja. 2009/10:176 s. 31–33. 2009/10:176 s. 74. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) barnet däremot inte har uppnått den ålder och mognad som krävs för att själv bestämma, kan vårdnadshavarna förhindra att samtal hålls med barnet. Frågan om socialnämnden ska kunna tala med barnet faller nämligen inom vårdnadshavarnas bestämmanderätt.3 Av författningskommentaren till bestämmelsen om barnets rätt att komma till tals framgår i huvudsak följande. Med barn avses perso- ner under . Vid tillämpningen av bestämmelsen ska barnets bästa särskilt beaktas enligt 6 a §. Det kan ibland innebära att information inte ska ges, eller att bara viss information ges, beroende på vad som är bäst för det enskilda barnet i förhållande till barnets ålder, mognad och tidigare kunskaper. Informationen och hur den ges ska anpassas till det enskilda barnets förutsättningar att ta till sig den. Även då barnet ska ges möjlighet att framföra åsikter ska barnets bästa be- aktas. Det kan innebära att det inte alltid är lämpligt att efterfråga barnets åsikt. Enligt artikel 12 i ska det barn som är i stånd att bilda egna åsikter ges rätt att uttrycka dessa. Om barnet inte uppnått tillräcklig ålder och mognad för att själv kunna ta ställ- ning, måste vårdnadshavaren samtycka till att barnet framför sina åsikter. Det är således även vårdnadshavarens ansvar att bevaka att barnet inte ges möjlighet att uttrycka åsikter om det skulle vara olämp- ligt för just det barnet. Barnet är aldrig skyldigt att redogöra för sin inställning, utan ska bara ges möjlighet att framföra åsikter.4 50.3Tolkning i den praktiska tillämpningen föreskrifter, råd och handböcker I SOSFS 2012:6 ger följande allmänna råd om till- lämpningen av 6 § LSS. Den som ansvarar för verksamheten bör se till att barnet eller ungdomen får kommunikativt och kognitivt stöd, uppmuntras att framföra sina åsikter och får information om genom- förandet av insatsen (6 §). Av föreskrifterna framgår även att den 2009/10:176 s. 33–35. 2009/10:176 s. 74. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) som bedriver verksamheten ska ha regelbunden kontakt med barnets vårdnadshavare för att underlätta deras inflytande och medbestäm- mande (7 §). Av SOSFS 2014:5 framgår särskilda dokumentationskrav vid ärenden som rör barn (15–18 §§). Bl.a. ska det av dokumentationen framgå vilken information som lämnats till barnet och vilka åsikter barnet fört fram. Vidare ska det framgå hur hänsyn har tagits till bar- nets åsikter och hur barnets bästa har beaktats. I barn och unga med funktions- nedsättning står följande om barnets bästa i LSS (s. 19). Lagtexten beskriver en etisk princip. För att kunna handla utifrån barnets bästa krävs en insikt om och förståelse för hur barn ser och förstår sin om- värld. Det är en förutsättning för att som vuxen kunna hjälpa barnet att uttrycka sin syn på sina behov och förstå sin kapacitet. Det är en viktig grund för att barnet ska kunna vara delaktigt i planering och genomförande av insatser. Ansvaret för att tolka barnets bästa måste alltid vara bundet till det enskilda barnets aktuella sammanhang. Att omsätta barnets bästa i praktiken innebär att vuxna har ett lyssnande och inkännande förhållningssätt. Det förutsätter att t.ex. handläg- garen eller personalen har goda kunskaper om barn, i synnerhet om just det barn man möter i arbetet, respekterar barnet som person och inte skadar barnets värdighet. Stycket åtföljs av en diskussion kring begreppet barnperspektiv. Därefter finns det ett avsnitt om varför barn ska komma till tals. Det står bl.a. följande (s. 21). För att ett barns behov ska bli rätt uppfattat behöver barnet själv beskriva sitt perspektiv och involveras redan i början av planerings- och beslutsprocessen. Om barnsamtal står det följande (s. 21). I LSS-sammanhang hand- lar samtal med barn oftast om att ge barnet information och att ta del av barnets synpunkter och egen beskrivning av sin situation. Inom område har samtalen med barn olika syften. En del samtal handlar om att barn som farit illa behöver stöd med att be- arbeta sina upplevelser. Andra samtal handlar om att ge information till barnet och att förvissa sig om att barnet förstått vad socialtjäns- tens ingripande eller en erbjuden insats innebär. Ett tredje exempel är familjerättens samtal med barn, som används som underlag till dom- stolsförhandlingar i rättsväsendets tjänst. Oavsett syftet med sam- talet har varje samtal en inverkan på barnet och kan väcka frågor eller Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) oro som måste hanteras. Den som träffar barnet bör ta tid på sig och vara förberedd på att ha flera återkommande samtal. Barnets bästa förutsätter att barnet kommer till tals och att vuxna får ta del av vad barnet känner, tänker och tycker. Ett barn måste kunna känna sig trygg med att vuxna tar ansvar för viktiga beslut när så behövs. Formaliserade möten fungerar för vuxna, men knappast för barn och ungdomar som behöver kommunikationsstöd. Det behöver finnas flexibilitet avseende tid, plats, former att mötas på och olika samtalsverktyg för att barn ska komma till tals och för att vuxna ska förstå det barnet uttrycker. För att dokumentationen ska vara till- gänglig för barnet kan den behöva kompletteras med bilder som bar- net känner igen eller spelas in så att barnet kan lyssna på vad som planerats och beslutats. I handboken redogörs också för en modell av H. Shier, som be- skriver barns delaktighet utifrån olika nivåer (s. 22 och 23). Vidare anges det att modellen kan vara till hjälp i den direkta handlägg- ningen i det enskilda ärendet men också användas för att värdera hur väl barns delaktighet är etablerad i verksamheten. I dokumentation inom anges följande om bedömning av barnets bästa och om barns rätt att uttrycka sin åsikt.5 Barns och ungas rätt till information är en viktig förutsättning för att de ska kunna komma till tals och bli delaktiga. Vad som är barnets bästa får bedömas i varje enskild situa- tion. Det får sin betydelse först i ett givet sammanhang och är en pro- cess i flera steg. Processen innebär att vetenskap och beprövad erfa- renhet beaktas, underlag hämtas in från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet och det som barnet själv ger uttryck för beaktas. I övrigt hänvisas främst till förarbetsuttalandena. Enligt rättsfallet HFD 2011 ref. 36 kan ett barns behov av omvård- nad och tillsyn inte beaktas vid en prövning om föräldern ska om- fattas av den personkrets som är berättigad stöd enligt LSS. Barnets bästa nämns inte i avgörandet. prövade i rättsfallet HFD 2018 ref. 13 om en 14-årings hjälpbehov, för att sköta 5Socialstyrelsens handbok dokumentation inom s. 50 och 51. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) sin hygien, var tillräckligt för att bevilja assistans. Domstolen an- förde att en individuell bedömning behöver göras. Däremot framgår det inte att domstolen beaktat att det är fråga om ett barn. Barnets bästa nämns inte. I rättsfallet HFD 2013 ref. 54 prövade Högsta förvaltningsdom- stolen om antalet platser på ett LSS-boende för ungdomar kunde utökas. Domstolen ansåg att bostadens ändamålsenlighet skulle be- dömas med hänsyn till behoven hos de funktionshindrade som ska bo där. Verksamheten måste, enligt domstolen, grundas på respekt för de enskildas självbestämmande och integritet. Barnets bästa nämndes inte. Vår rättsfallstudie omfattar avgöranden meddelade av förvaltnings- rätt och kammarrätt mellan , varav huvuddelen –2018. I de flesta av avgörandena som om- fattas av utredningens rättsfallsstudie nämns det endast kortfattat att barnets bästa ska beaktas. Bedömningen grundar sig främst på bar- nets behov av stöd i förhållande till föräldraansvaret. anges i slutet av avgörandet en formulering som ”det är inte oförenligt med barnets bästa” eller ”det får även anses överensstämma med barnets bästa”. I något avgörande har förvaltningsrätten uttryckt att bestäm- melsen i LSS och om barnets bästa inte innebär att barnets bästa ska väga tyngre än andra omständigheter, att barn ska berättigas LSS-insatser av högre kvalitet än vuxna eller att man ska bortse från det huvudansvar för barnet som åvilar föräldrarna.6 Det framgår sällan om barnets egen inställning beaktats. gick igenom ett antal socialnämndsbeslut , från olika kommuner. Fokus för kartläggningen var hur myndigheter i tillämpningen av LSS säkerställer ett barns rättigheter 6Förvaltningsrätten i , dom i mål 1022-16. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) enligt , bl.a. hur 6 a och 8 §§ LSS tillämpats. Av kartläggning framgår följande.7 Eftersom barnets bästa inte utgör ett kriterium för att bevilja eller avslå en ansökan om insatser, användes formuleringen ”barnets bästa” relativt sällan i beslut och beslutsunderlag. Kartläggningen visade dock att många beslut om insatser motiverades både utifrån barnets, föräldrars och syskons behov. av besluten gjordes hän- visningar till barnperspektivet. För det mesta handlade det dock inte om bedömningar av barnets bästa. I en kommun användes en check- lista, vilket lett till att barnets bästa i de flesta fall tagits upp i beslut, men endast genom att handläggaren besvarat en ja/nej-fråga; barnets bästa motiverades eller förklarades inte. Däremot var beslutsmotiver- ingarna från den kommunen överlag detaljerade både rörande mötet med barnet och när det gällde resonemang kring fördelar och nack- delar för barnet med insatser av varierande omfattningar. Samman- fattningsvis tydde kartläggningen på att barnets bästa inte gavs någon reell innebörd i flertalet beslut. Principen användes inte som tillväga- gångssätt i beslutsprocessen. I de fall barnens bästa nämndes var det oftast utan resonemang och för att förstärka motiveringen till ett redan fattat beslut. När det gäller ett barns möjlighet att uttrycka sig visade Barn- rättighetsutredningens kartläggning följande. I hälften av de genom- gångna utredningarna hade samtal med barnet inte ägt rum. I några få av dem redovisades däremot information om barnets åsikter från någon annan än barnet. I de fall där barnets åsikter inte alls hade häm- tats in, lämnade en motivering till det. Skälen varierade och kunde t.ex. vara att barnet inte bedömts vara tillräckligt moget eller barnets bristande kommunikativa förmåga. Kommunikations- hjälpmedel verkade inte ha använts i någon av utredningarna. Barn- rättighetsutredningen bedömde att det fanns brister i tillämpningen i förhållande till artikel 12 i . Enligt utredningen berodde detta troligen på den oklara innebörden av 8 § LSS och hur förarbetena var utformade. I de utredningar där samtal hade ägt rum med ett barn hade det dokumenterats relativt summariskt. Det var t.ex. inte dokumenterat vilka frågor barnet har fått. Endast i ett fåtal av utredningarna hade det i beslutsmotiveringen hänvisats till barnets uppfattning. 7SOU 2016:19 s. 186, 187, 190–194 och 196–201. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) , Respekt, handlar om barn med funktionsnedsättning. Av rapporten framgår följande. Många barn upplever att de får möjlighet att framföra sina synpunkter och för- slag kring det stöd de är i behov av. Däremot upplever de inte alltid att åsikterna beaktas. Barnen uttrycker att de sällan är delaktiga i vik- tiga beslut, vilket leder till att insatserna inte alltid fungerar på det sätt som är bäst för dem.8 genomförde på regeringens uppdrag en uppföljning av hur principen om barnets bästa tas tillvara i bedömningar, beslut samt vid planering av insats enligt LSS. Uppföljningen presenterades i en rapport . konstaterade att barnets bästa inte uppfylls i till- räcklig utsträckning vid tillämpningen av LSS. Framför allt fanns det svårigheter att få barn delaktiga i ärenden som rör dem. Av rapporten framgår att handläggarna tycks ha svårt att bedöma vad som är bar- nets bästa, speciellt i situationer när de upplever att barn och föräld- rar uttrycker olika behov. Enligt tydde resultaten även på att handläggarna inte verkade arbeta med barnets bästa som ett tillvägagångsätt på det sätt som barnrättskommittén beskriver. De allra flesta handläggarna brukade träffa barnet åtminstone en gång under utredningen. Det gjordes i olika delar av handläggningsproces- sen, bl.a. beroende på barnets ålder. Vidare angav att förutsättningarna skiljer sig åt mellan kommunerna. Det som kan vara ett hinder i en kommun behövde inte vara det i en annan. Sådana hinder kunde t.ex. vara att: •handläggarna får inte tillräcklig erfarenhet av att handlägga ären- den om insatser enligt LSS till barn t.ex. på grund av få utredningar om LSS-insatser till barn i kommunen •handläggarna har inte tillräckliga kunskaper om funktionsnedsätt- ningar och dess konsekvenser eller om kommunikation med per- soner som har nedsatt kommunikationsförmåga, på grund av att grundutbildning där dessa kunskapsområden ingår saknas eller 8Barnombudsmannen årsrapport Respekt (2016) s. 52 och 56. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) att handläggaren inte fått tillgång till fortbildning eller kontinuer- lig handledning •handläggarna har inte tillgång till någon form av kommunika- tionsstöd i sitt arbete med handläggningen av LSS-ärenden eller har inte fått utbildning i användandet av kommunikationsstödet •kommunernas organisation med uppdelning mellan social barn- och ungdomsvård och funktionshindersomsorg gör det svårt att se helheten runt barn som möter funktionshinder. Enligt har tidigare kartläggningar visat att såväl personalomsättning som rekryteringsproblem påverkar barnkon- ventionens genomslag vid tillämpning av LSS.9 Enligt LSS ska barnets bästa särskilt beaktas när åtgärder rör barn. När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas bety- delse i förhållande till barnets ålder och mognad. Av förarbetena framgår att beviljandet av en insats enligt LSS oftast borde sammanfalla med barnets bästa. Om det finns anledning att ifrågasätta om en insats enligt LSS verkligen är förenlig med bar- nets bästa bör det beaktas på annat sätt än vid beslutet om huruvida insats ska beviljas, t.ex. i utformningen av utförandet av insatsen eller med annat stöd. Bestämmelsen om barnets bästa i LSS kommer således att få störst betydelse vid t.ex. utförandet av insatserna, vid planering och vid tillståndsgivning och tillsyn. hänvisar i allt väsentligt till förarbetena. Barnets bästa beskrivs främst som ett förhållningssätt och att barnet ska ges möjlighet till delaktighet. Av den vägledande praxis vi tagit del av framgår att behoven hos ett barn till en sökande inte ansetts påverka om barnets förälder ska anses ingå i den personkrets som är berättigad till stöd enligt LSS. Barnets bästa nämns inte i avgörandena. 9Socialstyrelsen, Uppföljning av genomslag vid tillämpning av LSS (2019) s. 6 och 7. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) I de flesta av avgörandena som omfattas av utredningens rätts- fallsstudie nämns det endast kortfattat att barnets bästa ska beaktas. Det framgår sällan om barnets egen inställning beaktats. konstaterade i sin uppföljning av bestämmelsen om barnets bästa i LSS bl.a. att handläggarna tycks ha svårt att bedöma vad som är barnets bästa, speciellt i situationer när de upplever att barn och föräldrar uttrycker olika behov. Resultaten tyder även på att handläggarna inte verkade arbeta med barnets bästa som ett tillväga- gångsätt på det sätt som barnrättskommittén beskriver det. 4 kap. 1 § FB Vid alla frågor som rör adoption av ett barn ska barnets bästa ges störst vikt. Någon motsvarighet fanns inte i tidigare adoptionslagstiftning. I propositionen hänvisas till flera artiklar i och till barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14. Vidare fram- går, såvitt avser barnets bästa, i huvudsak följande. Principen om bar- nets bästa är ett flexibelt begrepp som består av flera delar. Den ger uttryck för en materiell rättighet som innebär en rätt att få barnets bästa bedömt i beslut som gäller barnet. Barnets bästa ska vid den bedömningen sättas främst när olika intressen vägs mot varandra. Principen om barnets bästa ska alltid tillämpas när ett beslut som rör ett enskilt barn ska fattas. Principen om barnets bästa ska även användas som en grundläggande rättslig tolkningsprincip. Om en rättsregel är öppen för mer än en tolkning, ska den tolkning som tillgodoser bar- nets bästa mest verkningsfullt ha företräde. Principen ger slutligen också uttryck för ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser som innebär att processen måste innehålla en utvärdering av eventuella positiva eller negativa konsekvenser för barnet när ett enskilt barn kommer att påverkas av ett beslut. Det ska i beslutet dessutom redovisas på vilket sätt hänsyn har tagits till barnets bästa. Kravet bör vara att bar- nets bästa ska ges störst vikt vid alla frågor som rör adoption av ett barn (jfr artikel 21 i ). Att begreppet störst vikt