sou · H8B314 · 2020-03-11 00:00:00 — Beskriv vilka andra åtgärder som redan har prövats och varför dessa inte bedöms som till- räckliga. 3.Beskriv de uppskattade vinsterna/förväntade effekterna för indi- viden a)om tillsyn sker med stöd av personal b)om tillsyn sker med stöd av trygghetslösning. Tillsyn ska anpassas utifrån den enskildes behov: typ av situationer, tid , intervaller. Vid användande av trygghetsskapande teknik ska individuella inställningar göras utifrån den enskildes behov. Behov, bedömning och uppföljning dokumenteras enligt HSL och SoL. Uppföljning ska ske kontinuerligt i vardagliga situationer där för- ändringar av behov hos den enskilde blir tydliga. och skattning bör användas även vid uppföljning. Den enskildes reaktioner vid de olika tillsynsalternativen samt individens uppskat- tade vinster ska iakttas. 8.6.2Dagens lagstiftning är otillräcklig Bedömning: En lagstiftning om vård och omsorg till människor med nedsatt beslutsförmåga bör inte möjliggöra tvång. Inom vård och omsorg är det centralt att de insatser som ges och utformningen av vården och insatserna som används i normalfallet ska godkännas av den person som behöver insatsen eller stödet. När det rör sig om personer med nedsatt beslutsförmåga kan detta i prak- tiken möta svårigheter. Personen ifråga kan ha svårt att förstå sitt problem, svårt att förmedla de värderingar och önskningar som han eller hon har, svårt att förstå syftet med insatsen och svårt att fatta ett beslut och ge sitt samtycke till insatsen, i synnerhet s.k. infor- merat samtycke. Målet med hälso- och sjukvården är en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Om samhället inte har beredskap för den situationen riskerar denna grupp att få sämre vård än andra. I svensk rätt saknas emellertid regler om hur beslut om vård och omsorg ska fattas när den enskilde varaktigt har nedsatt eller saknar beslutsförmåga.75 Både sjukvården och har mycket små möjligheter att agera utan samtycke från den berörde. Instituten god man och förvaltare enligt har inte tillkommit för och kan inte användas för att fylla det behov av ställföreträdarskap som här avses. Även om dessa ställföreträdares befogenhet skulle utökas till att omfatta samtycke till vård- och omsorgsåtgärder, kan konstateras att det i praktiken inte är ovanligt att vuxna med relativt låg beslutskompetens saknar legal ställföreträdare. Vården och om- sorgen skulle därmed ändå inte helt kunna förlita sig på att det alltid finns en god man som kan samtycka till behövlig vård och omsorg i den enskildes ställe.76 Dessutom kan ett samtycke från exempelvis en god man aldrig neutralisera ett nej från den enskilde själv när det gäller den enskildes personliga förhållanden. Det är tvång oavsett. Frånvaron av tydligt lagstöd leder till att personal inom vård och omsorg vidtar åtgärder utan rättslig befogenhet i syfte att hjälpa personen. Personalen kan hamna i en situation där olika principer 75I LPT finns dock regler som möjliggör tvångsvård vid allvarlig psykisk störning under vissa tydligt angivna förutsättningar. I det följande bortses dock från den lagstiftningen. 76Inte sällan torde därför anhöriga komma att tillerkännas en betydligt starkare ställning än vad som tillkommer dem enligt rättsordningen. hamnar i konflikt med varandra. Det kan framstå som etiskt oför- svarbart för personalen att inte agera i en situation där den enskilde inte kan lämna sitt samtycke. Även om risken för att straffas i praktiken inte är så stor, är det knappast ett önskvärt rättsläge. En vård- och omsorgsinsats som utförs utan samtycke innebär, oavsett syftet, en inskränkning av den enskildes kroppsliga eller och personliga integritet som skyddas av bestämmelser i 2 kap. 6 § RF och artikel 8 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, förkortad EKMR. Vissa åtgärder kan dessutom betraktas som frihetsberövande, vilket den enskilde skyddas från i 2 kap. 8 § RF och artikel 5 EKMR. Olika tolkningar kan göras av vad som utgör ett betydande ingrepp i den personliga integriteten, vilket medför osäkerhet om grundlagsbestäm- melsen är tillämplig eller ej.77 Grundlagsbestämmelserna gäller dess- utom bara i förhållande till det allmänna och inte i förhållande till privata utförare. Skyddet i grundlagen får inskränkas genom lag, men finns inget sådant lagstöd som t.ex. möjliggör användningen av t.ex. trygghetskameror utan den enskildes vetskap och samtycke. Avsaknaden av regler innebär en osäker och otrygg situation där den enskildes grundläggande fri- och rättigheter riskerar att kränkas. Från den enskildes synpunkt är det alltså problematiskt att otyd- ligheten i värsta fall dels kan leda till rättsövergrepp, dels att man inte får rätt vård och omsorg, eftersom man inte kan samtycka. Rätts- säkerhetsskäl talar alltså för att lagstifta om vad som ska gälla för vård och omsorg till personer som på grund av varaktigt nedsatt beslutsförmåga inte kan lämna samtycke. Här ska också framhållas att EKMR, som gäller som svensk lag, föreskriver att inskränkningar i fri- och rättigheter måste ha stöd i lag. Av utredningens direktiv framgår att utgångspunkten för en ökad användning av välfärdsteknik inom äldreomsorgen är att det måste ske inom befintliga etiska och rättsliga ramar. En konsekvens av det sagda är att utredningen gör bedömningen att en ny lagstiftning inte ska möjliggöra användning av välfärdsteknik i de fall då den enskilde motsätter sig detta, dvs. när det är fråga om tvång. 77Bland annat har regeringen gjort gällande att ett ingrepp inte ska anses betydande om den enskilde inte öppet motsätter sig användningen. Svårigheterna att erbjuda välfärdsteknik till dem med nedsatt beslutsförmåga skulle därmed vara överdrivna och något ytterligare lagstöd inte behövas, enligt vissa bedömare. I praktiken framstår det som ett mindre problem att den enskilde samtycker till en vård- och omsorgsåtgärd utan att ha hela innebör- den helt klar för sig. Normalt är vård- och omsorgsinsatser enbart till fördel för personen.78 Inte heller är det fråga om tvång – den en- skilde samtycker ju rent faktiskt till åtgärden efter att man har för- sökt att lämna anpassad information till vederbörande. Även när den enskilde inte uttrycker någon viljeriktning alls, kan det inte anses vara fråga om tvång. Däremot föreligger inget sådant samtycke till vården som förutsätts i patientlagen. Om den enskilde uttryckligen inte samtycker eller visar motvilja, är det fråga om tvång. Det bety- der dock inte nödvändigtvis att vård- och omsorgspersonalen ska ge upp sina försök att motivera till insatsen. Enligt utredningens mening bör inte en ny lagstiftning om vård och omsorg till människor med varaktigt nedsatt beslutsförmåga innefatta möjligheter att använda tvång. En möjlighet att använda tvång om det är absolut nödvändigt följer redan av straffrättsliga regler, men möjligheten behöver inte och bör inte utökas. Problemet som vi förväntas lösa handlar inte om ett tillgodose ett behov hos verksamheter inom vård och omsorg att bruka tvång mot någon utan om att kunna erbjuda vård och omsorg till människor som saknar förmåga att ta ställning till innehållet i vården och omsorgen. Det problemet har för hälso- och sjukvårdens del blivit akut till följd av lagstiftningen om informerat samtycke i patientlagen. bedriver äldreomsorgen, organisationer och olika myndigheter ett framgångsrikt arbete med att minska före- komsten av tvångs- och begränsningsåtgärder genom bl.a. omfattan- de utbildningsinsatser och nationella riktlinjer. Att föreslå att vård och omsorg i allmänhet och välfärdsteknik i synnerhet ska kunna tvingas på människor som visar att de inte vill, framstår som ett steg tillbaka i utvecklingen. Vi tror heller inte att det behövs, utan att de flesta kommer att vilja få tillgång till teknik som kan öka tryggheten och självständigheten. Knappast någon som fått tillfälle att pröva exempelvis trygghetskamera skulle vilja vara utan den, enligt vad ut- redningen erfar. Problemet är sällan att det finns de som säger nej utan att det är för få som erbjuds teknik av dem som skulle kunna ha nytta av den. 78Här kan förstås invändas att det blir mer komplicerat om valet rör flera alternativ, inte bara ja eller nej till en insats. Grunden för att undvika och förebygga tvångs- och begräns- ningsåtgärder är en närvarande chef och rätt anpassad bemanning med den kompetens som behövs för att arbeta inom verksamheten. Andra framgångsfaktorer som framkommit under arbete med vård och omsorg om personer med nedsatt beslutsför- måga är att arbeta personcentrerat samt att arbeta i team där olika perspektiv och kompetenser kan hjälpas åt med att hitta fungerande lösningar på problem. I sina nationella riktlinjer vid demenssjukdom rekommenderar både personcentrerad omvårdnad och multiprofessionellt teamarbete.79 Vid planering av ny verksam- het måste i förebyggande syfte beaktas bemanning, kompetens, lokaler, inomhusmiljö, utomhusmiljö, teknik, behov av handledning, internt och externt stöd, samarbete och samordning med andra huvudmän. Det är också viktigt att säkra att verksamheten förmår att stödja så många enskilda som möjligt i att ta egna beslut. Bedömning: Grunden för lagstiftning om vård och omsorg till människor med nedsatt beslutsförmåga bör vara professionens behov av att kunna ge vård och omsorg i en viss situation. Detta kan inte lösas genom att en ställföreträdare utses för den enskilde. En lagstiftning som tydligt möjliggör vård och omsorg till män- niskor med varaktigt nedsatt beslutsförmåga skulle, åtminstone del- vis, lösa även problemet med hur sådana personer kan erbjudas in- satser med hjälp av välfärdsteknik inom äldreomsorgen. Vi anser att en lagstiftning som gäller generellt för vård- och omsorgsinsatser till människor med nedsatt beslutsförmåga är att föredra framför en särreglering som bara skulle gälla för just välfärdsteknik. Frågan om huruvida teknik används eller inte skulle ge upphov till en konstlad och icke ändamålsenlig avgränsning mellan vad som i realiteten är olika utföranden av vård- eller omsorgsinsatser. En generellt inriktad lagstiftning bedöms heller inte stå i strid med utredningens direktiv. 79Socialstyrelsen (2017a), s. 17. Vi har därför tagit ställning för en generell lagstiftning. Vi ser dock ett behov av att tydligt reglera användningen av viss digital trygg- hetsteknik inom äldreomsorgen i allmänhet, oavsett beslutsförmåga. När ny lagstiftning ska utformas är det relevant att beakta och – så långt det är möjligt och lämpligt – förebygga uppkomsten av kon- flikter mellan etiska normer och rättsliga regler. Av utredningens direktiv framgår också att utvecklingen av användningen av välfärds- teknik inom äldreomsorgen förväntas ske inom givna rättsliga och etiska ramar, vilket innebär att de författningsförslag som utredningen lägger fram inte bör avvika från de principer och den praxis som redan nu styr verksamheten. Om det inte framstår som olämpligt från rätts- säkerhetssynpunkt eller i övrigt bör målet vara att kodifiera en praxis som visat sig fungera väl i praktiken. Behovet av lagstiftning är påfallande för att stödja kommunerna i införandet av välfärdsteknik. Utredningens förslag bör därför helst inte kräva ytterligare tidsödande utredningsarbete och inte heller möta något omfattande motstånd under remissförfarandet. Sam- tidigt kräver frågan om hur sådan lagstiftning bör utformas givetvis noggranna överväganden. Att frågan inte är enkel framgår om inte annat av att flera utredningar lämnat förslag som sedan inte blivit verklighet. Enligt utredningens mening finns det två sätt att reglera hur ett beslut om vård- eller omsorgsinsatser ska kunna fattas när den en- skilde själv saknar förmåga att samtycka till insatsen: 1.Offentligrättslig lagstiftning, som reglerar under vilka omstän- digheter som sådana beslut får fattas och hur. 2.Ställföreträdarskap, som möjliggör att någon annan fattar beslut i den enskildes ställe (men inte tvång). Av memorandumet till rekommendation om det rätts- liga skyddet för hjälpbehövande vuxna, R (99)4, framgår att det finns olika sätt att konstruera ett regelverk för vad som ska gälla när enskilda inte kan ge ett informerat samtycke till vårdinsatser och att det är upp till varje land att utforma sin reglering (p. Vid en läs- ning av rekommendationen får man intrycket att rekommendatio- nen utgår från att den enskilde förordnas en ställföreträdare om han eller hon inte själv är beslutskapabel, se t.ex. princip 22 om samtycke till vård. I punkt 75 i memorandumet anges att det är lämpligt att staterna använder sig av sådana lösningar som framgår av artikel 6 i Biomedicinkonventionen, dvs. skyddsregler för personer som inte kan ge sitt samtycke. I punkt 78 i memorandumet anges dock att det finns starka skäl att tillåta medicinsk personal att själva fatta beslut om mindre ingrepp. EKMR kan sägas förutsätta en lagreglering för inskränkningar i skyddet för mänskliga fri- och rättigheter, men tar inte ställning för en viss modell. Alternativ 1: Offentligrättslig lagstiftning För en vårdgivare eller verksamhet inom underlättar en reglering som medger att personalen formlöst och på egen hand får fatta beslut rörande så mycket som möjligt. Det går dock inte att göra en offentligrättslig reglering hur okomplicerad som helst med bibehållen rättssäkerhet (i synnerhet inte om den möjliggör tvång). Lite förenklat finns två varianter. Ett sätt är en lagstiftning med procedurregler rörande hur beslut kan fattas om att en person har nedsatt beslutsförmåga, liksom materiella regler om vad vården eller omsorgen får vidta för åtgärder i fråga om den som efter en särskild prövning omfattas av lagen. För- slaget i SOU 2006:110, som dock tog sikte på att möjliggöra tvångs- och begränsningsåtgärder, kan ses som ett sådant exempel. Frågan om personen i fråga har nedsatt beslutsförmåga i lagens mening skulle då kunna domstolsprövas, men inte andra beslut och åtgärder med stöd i lagen. En sådan modell tar inte hänsyn till det faktum att beslutsförmågan är relativ och varierande. Från etisk synpunkt ter det sig mindre lämpligt att helt bortse från vad personen själv ut- trycker bara för att det finns en bedömning om att personen har en nedsatt beslutsförmåga. Det framstår inte som en proportionerlig inskränkning i enskildas fri- och rättigheter och skulle kanske kunna avskräcka människor från att söka vård och bistånd. Ett alternativ är en lagstiftning som ger professionen lagliga möj- ligheter att hantera situationer där en person sakna förmåga att ta ställning till ett visst erbjudande om vård eller omsorg på grund av nedsatt beslutsförmåga, men man ändå vill kunna ge insatsen till personen. förslag om vård till den som varaktigt saknar förmåga att samtycka kan ses som ett exempel. Ut- redningen föreslog en bestämmelse om att när en patient inte endast tillfälligt saknar förmåga att samtycka till hälso- och sjukvård, ska vården ges utifrån en bedömning av vad som är bäst för patienten i det enskilda fallet. Bedömningen skulle göras löpande. Patientens inställning till åtgärden skulle så långt möjligt klarläggas. Någon möj- lighet att överklaga föreslogs inte, men tvång skulle heller inte vara tillåtet. Enligt utredningen motsvarade förslaget nuvarande praxis inom hälso- och sjukvården. Liknande regler finns i andra nordiska länders patienträttlagstiftningar. En sådan modell bör inte kunna medföra några särskilda kostnader och inkräktar inte heller på den kommu- nala självstyrelsen, eftersom det är en befogenhetslagstiftning. I fallet då professionen efter en momentan bedömning av per- sonens beslutsförmåga vidtar en åtgärd i en viss situation, finns alltså inget särskilt beslut som slår fast att personen ska anses besluts- oförmögen. Bedömningen som professionen ska göra handlar om huruvida en viss person i den aktuella situationen kan lämna sitt samtycke till en viss insats eller ej. Om professionens bedömning var riktig får besvaras i efterhand genom tillsyn och inte genom dom- stolsprövning. Bedömningen kan således variera beroende på vad saken gäller, personens aktuella hälsotillstånd och omständigheterna i övrigt. En fördel med detta synsätt är att det tar hänsyn till det faktum att beslutsförmåga inte är ett entydigt begrepp utan en för- måga som kan variera från dag och dag och beroende på vilken fråga som personen ombeds ta ställning till. Om i stället särskilda beslut skulle fattas om att personer ska anses sakna beslutsförmåga, framstår en rätt till domstolsprövning som nödvändig, eftersom sådana beslut har faktiska verkningar för den enskilde.80 Av följer att var och en vid pröv- ningen av hans civila rättigheter har rätt till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid inför en oavhängig och opartisk dom- stol. Internationella riktlinjer på området verkar också förutsätta tillgång till rättsmedel av något slag. En sådan variant medför således ofrånkomligen ett visst mått av administration och merkostnader. Om lagstiftningen skulle möjliggöra tvång krävs inte bara en rätt till skyndsam domstolsprövning. Det ligger också nära till hands att föreskriva en rätt till offentligt biträde81, i likhet med vad som gäller 80I 41 § förvaltningslagen (2017:900) föreskrivs numera att ett beslut får överklagas om beslu- tet kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt. Förvaltningslagen är inte tillämplig i hälso- och sjukvård, men ger ändå en fingervisning eftersom bestämmelsen bygger på domstolspraxis om överklagbarhet, jfr prop. 2016/17:180 s. 332. 81Jfr lag (1996:1620) om offentligt biträde. för andra sociala tvångslagstiftningar, liksom en uttrycklig rätt till muntlig förhandling. Vi menar emellertid att den här typen av rätts- säkerhetsgarantier kan undvaras i en lagstiftning utan inslag av tvång och med syftet att möjliggöra att även den som är ur stånd att lämna samtycke kan få tillgång till all hälso- och sjukvård och omsorg. Alternativ 2: Ställföreträdarlagstiftning Ett annat sätt att uppfylla syftet att ge personer med nedsatt besluts- förmåga skydd som kravet på legalitet82 kan anses uppfyllt är att en enligt lag bemyndigad ställföreträdare samtycker i den enskildes ställe. Uttrycket samtycke kan emellertid inte anses helt adekvat i dessa fall. Det är snarare fråga om en annan rättslig grund än samtycke för att vidta en viss vård- och omsorgsåtgärd. Även om huvudregeln i artikel 12 i FN:s konvention om rättig- heter för personer med funktionsnedsättning (CRDP) är att den enskilde alltid ska ha rätt att få det stöd som behövs för att utöva självbestämmande utgör konventionen inte något hinder för regler om att en ställföreträdare eller annat organ ibland måste fatta beslut åt den enskilde, jfr artikel 12.4. En sådan inskränkning måste dock vara proportionell och ändamålsenlig, anpassad för omständig- heterna i det enskilda fallet och inte pågå längre än nödvändigt. Enligt konventionen måste ställföreträdarens beslut bygga på den enskildes förmodade vilja och önskningar och inte på vad som objek- tivt sett är den enskildes bästa. Artikel 12 CRDP kräver att ställföre- trädaren fungerar som språkrör och inte som förmyndare. Det finns både för- och nackdelar med en sådan ordning. Det är betydligt svårare att fastslå vad en individ som inte kan uttrycka en viljerikt- ning rent faktiskt vill i ett visst avseende än att säga vad som skulle utgöra hans eller hennes bästa, dvs. en objektiv bedömning med ut- gångspunkt i vetenskap och beprövad erfarenhet som dessutom möj- liggör en kvalitetsgranskning i efterhand. Risken är att det urartar i ren spekulation eller att andra intressen gör sig gällande. Enligt förslaget i SOU 2015:80 skulle ett beslut om att förordna ställföreträdare inom hälso- och sjukvården fattas av legitimerad läkare och inom av den som bedriver verksamheten 82Enligt grundlagen krävs stöd i lag för att företrädare för det allmänna ska få vidta vissa åt- gärder om inte personen lämnat sitt samtycke, vilket kan uttryckas som ett krav på legalitet. där behovet kunnat konstateras. Lagförslaget mötte en del kritik, som bl.a. handlade om att förslagen inte var praktiskt användbara. Ett alternativ till modellen i SOU 2015:80 skulle kunna vara bygga ut instituten god man och förvaltare i , så att dessa kan användas även för beslut på vård- och omsorgsområdet. Vi anser dock inte att det är en lämplig väg att gå. För det första kan konsta- teras att de som utses till gode män och förvaltare inte har någon särskild utbildning i frågor om vård och omsorg. För det andra är det redan ett problem att rekrytera gode män och förvaltare. Att bestämma över och samtycka till olika åtgärder som rör en annan vuxen persons vård, omsorg och livssituation i övrigt är en obekväm uppgift. Om uppdragen blir svårare, kan rekryteringssvårigheterna antas öka ytterligare. Enskilda riskerar då att hamna i en situation där ingen godtagbar god man går att finna, trots att angelägna beslut behöver fattas direkt. För det tredje går det inte att bortse från att tillsynen av gode män och förvaltare ofta resulterat i kritik. Systemet kan inte sägas fungera väl i sin nuvarande utformning. Regleringen har i grunden inte ändrats sedan 1924 års förmynderskapslagstift- ning trädde i kraft. SKL har fört fram att det finns skäl att i grunden reformera systemet med överförmyndare, gode män och förvaltare i föräldrabalken.83 Förutsättningarna för en professionalisering av uppdrag som god man och förvaltare när det gäller de svåraste eller mest komplexa uppdragen ansågs därför böra utredas. Mot denna bakgrund framstår det inte som lämpligt att bygga vidare på regleringen i . Utgångspunkten är därför att en helt ny lagstiftning om ställföreträdare skulle behöva läggas fram om man skulle välja en sådan lösning. Då remissutfallet inte var positivt i fråga om det gedigna förslaget från utredningen är det svårt att se hur en bra lagstiftning i stället borde se ut. Vi ser ingen ställföreträdarlösning som inte skulle medföra mer administration och kostnader för verksamheterna. Att det inkräktar på den kom- munala självstyrelsen är också tydligt. Sammantaget blir därför bedöm- ningen att en ställföreträdarlösning inte kan anses vara en adekvat modell för att möta behoven. 83Skrivelse till regeringen (ärendenr 17/01225). 8.6.4Otydlig gräns mellan socialtjänst och hälso- och sjukvård Bedömning: Hälso- och sjukvårdens och regel- verk bör inte skilja sig åt mer än nödvändigt när det gäller vård och omsorg till äldre med nedsatt beslutsförmåga. Det stöd en individ får från kommunen eller regionen är från rättslig synpunkt antingen åtgärder med stöd av hälso- och sjukvårdslag- stiftning eller insatser med stöd av socialtjänstlagstiftning.84 Även om huvudmännens insatser ska samordnas är det viktigt att komma ihåg att ingen huvudman har rätt att besluta om samhällsstöd som någon annan huvudman ska tillhandahålla.85 Gränsen mellan vad som är sjukvård respektive socialtjänst är ibland oklar, i synnerhet när det gäller äldre personer som är föremål för insatser från både och hälso- och sjuk- vård. På ett särskilt boende räknas daglig service och omvårdnad – såsom hygien, på- och avklädning, matintag och andra vardagliga aktiviteter till socialtjänst. Även enklare vårdinsatser, exempelvis omplåstring kan också höra hit. Omvårdnad är emellertid också en självklar del av begreppet hälso- och sjukvård i HSL. Det kan ibland vara svårt att avgöra om en specifik handling för en enskild är en hälso- och sjukvårds- eller socialtjänstinsats. Ändå kan det vara avgörande för t.ex. samverkansform med andra aktörer, skyldigheten att föra patientjournal eller dokumentation i personakt och i förlängningen vilken huvudman som finansierar insatsen. För att avgöra om en handling är en hälso- och sjukvårdsåtgärd eller socialtjänstinsats måste man se till bakgrunden och syftet med hand- lingen. Om syftet är att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador hos individen är det hälso- och sjukvård.