sou · H8B349 · 2020-09-01 00:00:00 — riskerar att bli utsatt för allvarlig brottslighet (se lagen [1991:483] om fingerade personuppgifter). Det finns även en begränsad möjlig- het för tjänstemän inom polisen och Försvarsmaktens försvars- underrättelsetjänst att verka under så kallad kvalificerad skyddsiden- titet (se lagen [2006:939] om kvalificerade skyddsidentiteter). I de fall ett köp bara kan genomföras om fullständiga fingerade personuppgifter anges, skulle ett alternativ kunna vara att använda samma konstruktion som vid köp av nya psykoaktiva substanser, det vill säga att får i uppdrag att genomföra köpet med hjälp av fingerade uppgifter. I den situationen avser köpet sub- stanser som kan komma att klassificeras som narkotika. Uppgiften att köpa in vitt skilda typer av produkter i syfte att bedöma överens- stämmelse med gällande produktreglering skulle därför framstå som verksamhetsfrämmande hos . Utredningen lämnar därför inte något sådant förslag. En annan möjlig lösning skulle kunna vara att varje marknads- kontrollmyndighet tilldelas en uppsättning fingerade personupp- gifter, även personnummer, för inköpsändamål som sedan byts ut med jämna mellanrum, exempelvis en gång . Ett särskilt system för att ta fram fingerade personuppgifter skulle då behöva inrättas. Utredningen har i kontakt med folk- och fastighets- avdelning fått information om att det finns flera praktiskt möjliga sätt att registrera fingerade personnummer som skulle kunna an- vändas av myndigheter. Det är möjligt att tilldela myndigheterna enbart personnummer som inte finns registrerade i SPAR, Statens personadressregister, som myndigheten sedan kan använda tillsam- mans med påhittade namn och kontaktuppgifter. Likaså går det att tilldela myndigheterna personnummer som är registrerade med fik- tiva namn och godkända i SPAR, eller personnummer som är regi- strerade på fiktiva personer fullt ut i folkbokföringen. saknas det dock lagstöd för samtliga alternativ. Även om det är praktiskt möjligt att tilldela myndigheter fingerade personnummer kräver en sådan konstruktion noggranna övervägan- den ur juridisk synvinkel. Utredningen kan konstatera att behovet av fingerade personuppgifter aktualiseras på ett flertal områden ut- över marknadskontroll, unionslagstiftning på både konsumentskydds- området och inom den offentliga kontrollen ställer krav på möjlighet att genomföra olika typer av anonyma köp. Det kan därför finnas skäl att gemensamt utreda hur och i vilken utsträckning fingerade personuppgifter ska kunna tas fram för detta ändamål och tilldelas myndigheter. Eftersom det ännu är oklart vilket behov som finns av att kunna använda den typen av uppgifter, anser utredningen att det finns anledning att avvakta med en sådan utredning tills effekten av den nu föreslagna regleringen kan utvärderas. EU:s marknadskontrollförordning ställer krav på att marknads- kontrollmyndigheterna ska få införskaffa varuprover under fingerad identitet. För att kunna utföra alla typer av köp under fingerad iden- titet behöver det skapas en ny praktisk ordning för att tilldela myn- digheter fingerade personnummer. Eftersom många köp kan genom- föras utan att personnummer uppges, är det dock inte nödvändigt för att uppfylla förordningens krav. Det är i stället tillräckligt att hänvisa till befogenheten så som den anges i artikel 14.4 j) för att ge marknadskontrollmyndigheterna befogenhet att använda fingerade personuppgifter vid köp. Marknadskontrollmyndigheterna får då själva avgöra i vilken utsträckning de ska använda påhittade namn samt vilken betalnings- och leveransmetod de ska använda för att genomföra köp. Med stöd av en sådan bestämmelse kan marknads- kontrollmyndigheterna dessutom framöver utnyttja befogenheten fullt ut om det skapas möjlighet för dem att använda finge- rade personnummer. En ekonomisk aktör ska informeras efter köpet I det förhållandet att ett köp av varuprover sker dolt ligger naturligt- vis att myndigheten inte ger sig till känna vid själva genomförandet. Mot bakgrund av principen om öppenhet vid myndighetsutövning bör marknadskontrollmyndigheten vara skyldig att underrätta den ekonomiska aktören när det anonyma köpet väl har ägt rum, oavsett om produkten uppvisat brister i överensstämmelse eller inte. Det bör inte finns några formkrav för hur en sådan underrättelse ska ske. Vid ett köp som sker dolt i butik bör en underrättelse kunna ske så snart köpet har fullbordats, det vill säga när köparen har erlagt full betalning och mottagit produkten. Vid ett köp som har skett under fingerad identitet skulle en skyldighet att underrätta den ekonomiska aktören efter köpet kunna medföra att eventuella finge- rade uppgifter enkelt kan identifieras eller att marknadskontrollen på annat sätt försvåras. Den ekonomiska aktören bör därför under- rättas om det anonyma köpet så snart det kan ske utan att åtgärden förlorar i betydelse. Underrättelsen bidrar då till att göra det dolda inslaget mindre påtagligt genom att den ekonomiska aktören får vetskap om detta i efterhand. Dessutom ska uppgifter om att kon- troll har skett av en produkt, även när den uppfyller gällande krav, registreras i informations- och kommunikationssystemet ICSMS (artikel 34 i EU:s marknadskontrollförordning). De berörda ekono- miska aktörerna bör i vart fall få motsvarande information som registreras i ICSMS. Utredningens bedömning: För att inte strida mot svensk grund- lag, bör de befogenheter som anges i artikel 14.4 k) i EU:s mark- nadskontrollförordning begränsas i förhållande till onlinegräns- snitt som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagens skydd. En marknadskontrollmyndighet bör vid tillämpningen av arti- kel 14.4 k) (i) själv får avgöra om en ekonomisk aktör ska åläggas att från ett onlinegränssnitt avlägsna innehåll som hänvisar till en viss produkt eller om det är tillräckligt att ett varningsmeddelande visas för slutanvändarna. Vid tillämpningen av artikel 14.4 k) (ii) kan värdtjänstleverantörer, innehållsleverantörer och internet- leverantörer vara relevanta aktörer för att begränsa åtkomsten till onlinegränssnitt. En marknadskontrollmyndighet bör själv får av- göra vilken aktör ett krav på begränsning av åtkomst ska riktas mot. Utredningens förslag: En marknadskontrollmyndighet ska ha de befogenheter som anges i artikel 14.4 k) i EU:s marknadskontroll- förordning. Befogenheterna ska inte gälla för de onlinegränssnitt som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagens skydd. En marknadskontrollmyndighet ska själv få besluta om be- gränsning av onlinegränssnitt. När ändrade förhållanden föranleder det, ska en marknadskontrollmyndighet kunna besluta att en skyl- dighet att vidta en åtgärd enligt artikel 14.4 k) inte längre ska gälla. Begränsning av onlinegränssnitt enligt EU:s marknadskontrollförordning Enligt artikel 14.4 k) i EU:s marknadskontrollförordning ska mark- nadskontrollmyndigheter ha befogenhet att, när inga andra effektiva medel står till buds för att eliminera en allvarlig risk, i)kräva att innehåll som hänvisar till de relaterade produkterna av- lägsnas från ett onlinegränssnitt, eller att kräva tydlig visning av en varning till slutanvändarna när de använder ett onlinegräns- snitt, eller ii)om en begäran i enlighet med led i) inte har iakttagits, kräva att leverantörer av informationssamhällets tjänster begränsar åtkomst- en till onlinegränssnittet, inbegripet genom att begära att en rele- vant tredje part genomför sådana åtgärder. Iskäl (41) till förordningen anges att marknadskontrollmyndig- heterna i framför allt den digitala miljön bör ha möjlighet att få fall av bristande överensstämmelse att upphöra snabbt och effektivt, särskilt om den ekonomiska aktör som säljer produkten döljer sin identitet eller flyttar inom EU eller till ett tredje land för att undvika tillsyn. I fall där det finns en risk för allvarlig och irreparabel skada för slutanvändarna till följd av bristande överensstämmelse, bör marknadskontrollmyndigheterna ha möjlighet att vidta åtgärder och kräva att innehåll avlägsnas från onlinegränssnitt eller att en varning visas. När en sådan begäran inte följs bör den berörda myndigheten ha befogenhet att kräva att en leverantör av informationssamhällets tjänster begränsar åtkomsten till onlinegränssnittet. I skäl (16) anges att det inte bör åläggas någon allmän skyldighet för leverantörer av informationssamhällets tjänster att övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyl- dighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. Inte heller bör värdtjänstleverantörer hållas ansvariga såvida de inte har faktisk kännedom om olaglig verksamhet eller information eller är medvetna om de fakta eller omständigheter som gör förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar. I artikel 3.15 i EU:s marknadskontrollförordning definieras termen onlinegränssnitt som programvara, inbegripet en webbplats, en del av en webbplats eller en applikation, som drivs av en ekonomisk aktör eller för dennes räkning och som tjänar till att ge slutanvändarna till- gång till den ekonomiska aktörens produkter. I artikel 3.14 hänvisas till direktiv (EU) 2015/153529 för en definition av leverantör av informationssamhällets tjänster. I det direktivet framgår att termen avser en leverantör av alla informationssamhällets tjänster, det vill säga tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elek- tronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Som exempel på sådana tjänster kan nämnas marknadsföring och försälj- ning av varor och tjänster, nättidningar, finansiella tjänster och så kallad video på beställning, allt under förutsättning att det sker on- line. I begreppet leverantör av informationssamhällets tjänster inbe- grips till exempel internetleverantörer, sökmotorer, serverägare och näringsidkare som erbjuder varor och tjänster online. Utgångspunkter för överväganden om begränsning av onlinegränssnitt Utvecklingen av e-handeln medför stora utmaningar för marknads- kontrollmyndigheterna i deras praktiska kontrollverksamhet. Hur produkter som säljs på nätet ska kontrolleras är en av de stora frågorna . Fler och fler e-handelsföretag säljer produkter direkt från tredje land till konsument, vilket skapar nya utmaningar när det gäller bland annat spårning av tillverkare och den praktiska tillämp- ningen av myndigheternas befogenheter. Befogenheten att kräva ändringar och begränsning av onlinegränssnitt är den åtgärd i EU:s marknadskontrollförordning som framför allt syftar till att ge mark- nadskontrollmyndigheterna ett verktyg vid kontroll av produkter som säljs över internet. Termen onlinegränssnitt används sällan i ordinärt språkbruk och finns än så länge, så vitt utredningen känner till, inte i svensk lagstiftning. Termen används i några andra unions- rättsakter.30 I ordinärt språkbruk är det vanligare att använda be- greppen webbplats och applikation. 29Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för in- formationssamhällets tjänster. 30Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/302 av om åt- gärder mot omotiverad geoblockering och andra former av diskriminering på grund av kunders nationalitet, bosättningsort eller etableringsort på den inre marknaden och om ändring av för- ordningarna (EG) nr 2006/2004 och (EU) 2017/2394 samt direktiv /22/EG och Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) 2017/2394 av om samarbete mellan de nationella myndigheter som har tillsynsansvar för konsumentskyddslagstiftningen och om upphävande av förordning (EG) nr 2006/2004. Vid överväganden om myndigheters möjligheter att ändra eller begränsa innehållet på samt tillgången till onlinegränssnitt väcks frågor om inskränkningar i vissa grundläggande fri- och rättigheter. EU:s marknadskontrollförordning ska tillämpas fullt ut som svensk lag och har en skyldighet att till- dela sina marknadskontrollmyndigheter befogenhet att kräva vissa ändringar av information på onlinegränssnitt, även av tredje man. Det följer dock av artikel 14.2 att befogenheten ska tilldelas och utövas i enlighet med unionsrätten och nationell rätt, bland annat i enlighet med principerna i nationell rätt om yttrandefrihet och mediernas frihet och mångfald. I skäl (42) anges att det bör stå medlemsstaterna fritt att i nationell rätt fastställa villkor och begränsningar för utöv- andet av befogenheterna att fullgöra uppgifterna. Vidare anges i skäl (68) att förordningen är förenlig med de grundläggande rättig- heter och de principer som återfinns i bland annat medlemsstaternas konstitutionella traditioner. Förordningen bör således tolkas och tillämpas i enlighet med dessa rättigheter och principer, inbegripet de som rör mediernas frihet och mångfald. Relevanta bestämmelser om yttrande-, informations- och tryckfrihet I regeringsformen finns bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter. Bland de så kallade positiva opinionsfriheterna, som var och en är tillförsäkrad gentemot det allmänna, ingår yttrandefri- heten, det vill säga friheten att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor, och informationsfriheten, det vill säga friheten att inhämta och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden (2 kap. 1 § regeringsformen). Yttrandefriheten och informationsfriheten får be- gränsas genom lag (2 kap. 20 § första stycket 1 regeringsformen). Begränsningen får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle och får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den. Den får inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen och får inte göras enbart på grund av poli- tisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (2 kap. 21 § regeringsformen). Begränsningar av yttrande- och informationsfri- heten får göras med hänsyn till rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, en enskilds anseende, privatlivets helgd eller förebyggande och beivrande av brott (2 kap. 23 § regerings- formen). Vidare får friheten att yttra sig i näringsverksamhet be- gränsas. I övrigt får begränsningar bara göras om särskilt viktiga skäl föranleder det. innehåller bestämmelser om yttrandefrihet i artikel 10. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inbland- ning och oberoende av territoriella gränser (artikel 10.1). Yttrande- friheten enligt omfattar alla medier och den innefattar även kommersiell reklam. Yttrandefriheten i Europakon- ventionen kan begränsas genom lag. En förutsättning är att begräns- ningarna i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättig- heter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet (artikel 10.2). När det gäller reklam och uttalanden som ingår i marknadsföring är det tillåtet med mera långtgående inskränkningar i syfte att skydda konsumenter och konkurrenter mot falska eller vilseledande påståen- den och mot etiskt tvivelaktiga marknadsföringsmetoder. Konven- tionsstaterna har getts möjlighet att göra skönsmässiga bedömningar beträffande vilka begränsningar som är nödvändiga i kommersiella förhållanden.31 Även EU:s rättighetsstadga innehåller en liknande bestämmelse om rätt till yttrandefrihet för var och en, se artikel 11. Yttrandefriheten regleras i svensk rätt särskilt i yttrandefrihets- grundlagen. Var och en har rätt att i radio, TV och vissa liknande över- föringar, offentliga uppspelningar ur en databas, samt filmer, video- gram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst (1 kap. 1 § första stycket yttrandefrihetsgrund- lagen). Syftet är att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Det finns ett extra starkt grundlagsskydd för vissa webbplatser som drivs av massmedie- företag och för andra som beviljats utgivningsbevis för sin verksam- het (1 kap. 4 § yttrandefrihetsgrundlagen). Det är relativt ovanligt 31Se avgörande och mot , nr 10572/83, dom meddelad . att webbplatser omfattas av ett grundlagsskydd på grund av utgiv- ningsbevis.32 Grundlagsskyddet innebär bland annat att det råder ensamansvar, det vill säga att en på förhand utpekad utgivare ansvarar ensam för innehållet i de grundlagsskyddade medieformerna. Det innebär att exempelvis journalister och andra som skriver på en webbplats inte ansvarar för det publicerade. En förutsättning för att ensamansvaret för utgivaren ska kunna upprätthållas är att utgivaren har befogenhet att själv bestämma vad som ska publiceras. Den befogenheten framgår i 4 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen där det anges att varje inskränkning av utgivarens bestämmanderätt ska vara utan verkan. Grundlagsskyddet medför även att straffbestämmelserna i bland annat inte är tillämpliga utan att den ansvarige utgivaren endast kan dömas för ett fåtal angivna brott, till exempel hets mot folkgrupp. Grundlagsskyddet innefattar även förbud mot censur och mot andra hindrande åtgärder. I tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser som skyddar tryckt skrift som tidningar, tidskrifter och böcker. Eftersom befogenheterna i EU:s marknadskontrollförordning rör åtgärder på onlinegränssnitt, är tryckfrihetsförordningen inte direkt tillämplig. Möjligheten att begränsa onlinegränssnitt enligt gällande rätt har inte någon marknadskontrollmyndighet lagreglerad befog- enhet att begära att visst innehåll avlägsnas från ett onlinegränssnitt eller att åtkomsten till onlinegränssnittet begränsas. Däremot finns det i något fall en skyldighet för ekonomiska aktörer att, i fall av bristande överensstämmelse, annonsera eller på annat sätt informera berörda användare om fel som framkommit.33 Sådan annonsering kan lämpligen ske på den ekonomiska aktörens webbplats men mark- nadskontrollmyndigheten kan inte ställa krav på det. I marknadsföringslagen har införts en möjlighet för Kon- sumentombudsmannen att förelägga näringsidkare, en värdtjänst- leverantör eller en internetleverantör att upprätta ett varningsmed- delande som tydligt visas i samband med besök på en webbplats 32I fanns det nästan 1,4 miljoner aktiva och unika webbplatser under huvuddomänen se. fanns knappt 1 000 frivilliga utgivningsbevis registrerade (se Funcke, Internetguide #2 Yttrandefrihet på nätet, IIS internetguide, version 2.0, 2016 s. 31). 33Se exempelvis 11 § lagen om åtgärder mot buller och avgaser från mobila maskiner. (41 a § marknadsföringslagen).34 Det får ske om näringsidkarens mark- nadsföring på internet är otillbörlig och inga andra effektiva medel är tillgängliga. Webbplatser som omfattas av tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens skydd undantas. Varningsmeddelan- det ska ange i vilket avseende marknadsföringen är otillbörlig och vara utformat på ändamålsenligt sätt. före- läggande om varningsmeddelande ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. ska be- sluta att skyldigheten att upprätta varningsmeddelande inte längre ska gälla när ändrade förhållanden föranleder det (41 b § marknads- föringslagen). Även har befogenhet att förelägga en internet- leverantör att upprätta ett varningsmeddelande som tydligt visas i samband med besök på en webbplats som tillhandahåller spel utan nödvändig licens enligt spellagen (18 kap. 28 § spellagen). Meddel- andet ska informera besökaren om att den som tillhandahåller spelet saknar licens i och inte står under svensk tillsyn samt att vinster är skattepliktiga för spelaren. En förutsättning för Spelmyn- dighetens befogenhet är att det finns särskilda skäl för varnings- meddelandet. I sammanhanget ska nämnas att flera större internetbaserade marknadsplatser redan frivilligt avlägsnar innehåll som avser farliga konsumentprodukter som säljs på deras webbplatser för att förbättra produktsäkerheten på internet. undertecknade de stora e-handelsplattformarna , , och Rakuten ett produktsäkerhetslöfte enligt vilket de åtagit sig att bland annat svara på anmälningar om farliga produkter från medlemsstaternas myndigheter och att hantera anmälningar från privatpersoner . Företagen ska även ha interna mekanismer för att avlägsna farliga produkter och ska agera mot aktörer som upprepat tillhandahåller farliga pro- dukter. Vidare ska företagen tillhandahålla ett tydligt sätt för kunder att anmäla farliga produkter. undertecknade ytterligare två e-handelsplattformar, och , samma löfte. 34Jfr artikel i CPC-förordningen. Krav på begränsning av onlinegränssnitt Befogenheten att begära begränsning av onlinegränssnitt är en minimi- reglering enligt EU:s marknadskontrollförordning. Det följer därför av internationella åtaganden att en möjlighet för svenska marknadskontrollmyndigheter att kräva sådana begränsningar måste införas. Minimibefogenheten i artikel 14.4 k) är omgärdad av begränsningar för dess tillämpning. Till att börja med ska befogenheten utövas i enlighet med proportionalitetsprincipen med beaktande av syftet med åtgärden och karaktären av den faktiska eller potentiella skada som följer av bristande överensstämmelse (artikel 14.2). Vidare får befogenheten användas först när inga andra effektiva medel står till buds samt endast när det rör sig om en allvarlig risk (artikel 14.4 k). Marknadskontrollmyndigheterna ska alltså först ha använt möjlig- heten att kräva åtgärder från de ekonomiska aktörerna eller att själv vidta åtgärder, till exempel att förbjuda eller återkalla en produkt, enligt artikel ) och artikel 16. För att en produkt ska anses utgöra en allvarlig risk ska sannolikheten för att en farlig situation uppkommer och skadans allvar tillsammans kräva ett snabbt ingrip- ande från marknadskontrollmyndigheterna (artikel 3.20). Det framstår för utredningen som en rimlig utgångspunkt att en ekonomisk aktör som samarbetar med marknadskontrollmyndig- heterna och vars produkt förbjuds eller återkallas, självmant avlägs- nar produkten från de webbplatser eller liknande där varan funnits till försäljning. Däremot i de fall det inte går att nå den ekonomiska aktören eller denne väljer att inte hörsamma marknadskontrollmyn- digheternas krav, kan det antas att befogenheten att kräva begräns- ning av onlinegränssnitt kommer att aktualiseras. Det finns inte något utrymme att avstå från att tilldela marknads- kontrollmyndigheter befogenhet att begära vissa begränsningar av onlinegränssnitt. Däremot står det fritt att fastställa villkor för utövandet av befogenheten. ska beaktas att ett grund- läggande syfte med EU:s marknadskontrollförordning är att skapa en enhetlig och effektiv marknadskontroll inom hela EU. Befogen- heterna i artikel 14.4 ska vara tillräckligt robusta för att hantera ut- maningar även inom e-handel och den digitala miljön. De villkor som överväger får därför inte förta befogenheten möjligheten att nå den avsedda effekten. Befogenheten i artikel 14.4 k) innebär en inskränkning av de eko- nomiska aktörernas yttrandefrihet och slutanvändarnas informations- frihet. Dessa friheter är dock möjliga att begränsa genom lag och motiveras i detta fall av ett angeläget syfte, nämligen att skydda män- niskors hälsa och säkerhet samt miljön från allvarliga risker. De be- gränsningar som gäller vid tillämpning av befogenheten enligt EU:s marknadskontrollförordning får enligt utredningen anses tillräckliga för att säkerställa att nyttjandet av befogenheten inte inskränker yttrande- och informationsfriheten mer än nödvändigt.