sou · H8B381 · 2020-12-15 00:00:00 — 1Europaparlamentets och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. driver arbetstagares rättigheter, inklusive arbetsmarknadens parter. Detta framgår av artikel 15 i balansdirektivet. Enligt skälen till direk- tivet (skäl 45) är syftet att ytterligare förbättra skyddet av de rättig- heter som föreskrivs i direktivet och i det ingår också att ge oberoende stöd åt dem som utsatts för diskriminering så att de kan fullfölja sina klagomål. Artikel 20 i likabehandlingsdirektivet har följande lydelse. 1.Medlemsstaterna skall utse och genomföra de nödvändiga förbere- delserna för ett eller flera organ för främjande, analys och kontroll av samt till stöd för likabehandling av alla personer utan könsdiskrimi- nering. Dessa organ får utgöra en del av de organ som på nationell nivå ansvarar för att tillvarata de mänskliga rättigheterna eller att ta till vara enskildas rättigheter. 2.Medlemsstaterna skall säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar följande: a)Att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering, utan att det påverkar rättigheterna för personer som har blivit diskriminerade eller för fören- ingar, organisationer eller andra rättsliga enheter som avses i artikel 17.2. b)Att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering. c)Att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommenda- tioner i frågor som rör sådan diskriminering. d)Att utbyta tillgänglig information med motsvarande organ på euro- peisk nivå, exempelvis ett framtida europeiskt jämställdhetsinstitut. Föräldraledighetsdirektivet2 innehåller inte någon bestämmelse om likabehandlingsorgan. De som skyddas mot diskriminering enligt artikel 11 i balans- direktivet är arbetstagare som utnyttjar sin rätt till pappaledighet (artikel 4), föräldraledighet (artikel 5), ledighet för vård av anhörig (artikel 6), frånvaro på grund av force majeure (artikel 7) och arbets- 2Rådets direktiv /18/EU av om genomförandet av det ändrade ramavtalet om föräldraledighet som ingåtts av BUSINESSEUROPE, UEAPME, ECPE och EFS och om upphävande av direktiv /34/EG. tagare som utövar de rättigheter som föreskrivs i artikel 9 om flexibla arbetsformer. Pappaledighet och föräldraledighet regleras båda i föräldraledig- hetslagen (1995:584). Vad som anges nedan om föräldraledighet gäl- ler därför också ledighet för pappor och motsvarande medförälder. är det () som är det jämställdhetsorgan i som utsetts i enlighet med artikel 20 i likabehandlingsdirektivet. Det är därför DO som ska ha behörighet med avseende på diskrimineringsfrågor som omfattas av balans- direktivet. Det ligger också väl i linje med att den befintliga myndig- hetsstrukturen ska värnas enligt utredningens uppdrag. 14.1.2Diskrimineringsombudsmannens behörighet enligt balansdirektivet Frågan är vad DO:s behörighet ska omfatta för att direktivet ska anses genomfört. DO:s mandat när det gäller diskrimineringsfrågor enligt diskrimineringslagen (2008:567) omfattar talerätt, främjande och tillsyn. Vilka av dessa behörigheter som DO bör ges i förhål- lande till de diskrimineringsfrågor som omfattas av balansdirektivet beror för det första på hur hänvisningen till artikel 20 i likabehand- lingsdirektivet bör uppfattas. En möjlighet är att uppfatta hänvisningen till artikel 20 i lika- behandlingsdirektivet på så sätt att DO ska ges samma behörighet i förhållande till balansdirektivet som myndigheten har enligt lika- behandlingsdirektivet. En annan är att hänvisningen endast pekar ut vilken den behöriga myndigheten ska vara. Utökad talerätt för DO Utredningen uppfattar inte att artikel 15 hänvisar till de materiella bestämmelserna i likabehandlingsdirektivets artikel 20. I stället upp- fattar utredningen att artikeln endast pekar ut att den behöriga myn- digheten ska vara densamma som enligt likabehandlingsdirektivet, dvs. i fall DO. Det talar mot att behörigheten ska motsvara behörigheten enligt artikel 20 i likabehandlingsdirektivet. En skillnad i förhållande till likabehandlingsdirektivet är också att det i artikel 15 i balansdirektivet tydligt framgår att säkerställandet av likabehandlingsorganets behörighet inte ska påverka behörighe- ten för arbetsmarknadens parter. Den svenska arbetsmarknadsmodellen innebär bl.a. att tvister på det arbetsrättsliga området i första hand löses genom förhandling mellan arbetsmarknadens parter. Det är arbetsmarknadens parter som bevakar att de arbetsrättsliga lagarna följs. Liksom i övriga arbetsrättsliga lagar är tvister som rör föräldraledighetslagen, lagen (1988:1465) om ledighet för närståendevård och lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familjeskäl arbetstvister. Karak- täristiskt för sådana tvister är att de rör förhållandet mellan arbets- givare och arbetstagare och att de ytterst avgörs av Arbetsdomsto- len. En tvist får normalt inte stämmas in till Arbetsdomstolen förrän arbetsmarknadens parter har förhandlat med varandra. Genom att tvister i första hand löses genom förhandlingar sker tillsynen över att ledighetslagarna följs inom parternas förhandlingssystem. De tre ledighetslagarna innehåller inte heller några offentligrättsliga regler. Att likabehandlingsorganets behörighet skulle omfatta tillsyn i någon form av de tre ledighetslagarna riskerar att påverka den svenska arbets- marknadsmodellen negativt då det skulle minska parternas inflytande. Detta talar mot att behörigheten för DO ska utvidgas till att omfatta tillsyn över ledighetslagarna. Artikel 15 bör också läsas tillsammans med skäl 45, där det framgår att det i behörigheten för likabehandlingsorganet också ska ingå att ge oberoende stöd åt den som utsatts för diskriminering så att de kan fullfölja sina klagomål. Ett genomförande utifrån det skulle vara att DO skulle ge ett sådant oberoende stöd till de arbets- tagare som omfattas av skyddet mot diskriminering i artikel 11. I svensk rätt är denna typ av stöd utformat som en talerätt för DO i förhållande till den som utsatts för diskriminering eller missgynnats på grund av föräldraledighet, se 6 kap. 2 § diskri- mineringslagen och 25 § föräldraledighetslagen. Utredningens slutsats är att artikel 15 bör genomföras genom att DO ges talerätt beträffande de diskrimineringsfrågor som omfattas av balansdirektivet. Talerätten i diskrimineringslagen är utformad så att DO som part får föra talan för en enskild som medger det och i samma rättegång också föra annan talan för den enskilde om han eller hon medger det. Talerätten är inte begränsad till någon del, utan gäller enligt 6 kap. 2 § hela lagen. Talerätten i föräldraledighetslagen är däremot begrän- sad till tvister enligt 16 § (missgynnande) eller 17 § (ogiltigförkla- ring av uppsägning eller avskedande). Utredningen föreslår ett förbud mot repressalier i föräldraledig- hetslagen, lagen om ledighet för närståendevård och lagen om rätt till ledighet av trängande familjeskäl för att genomföra artikel 14 i balansdirektivet, se avsnitt 13.1.3. Frågan är om DO:s talerätt även bör omfatta dessa repressalieförbud. För det talar att DO har en sådan talerätt i diskrimineringslagen och att det kan argumenteras för att individer som skyddas av balans- direktivet bör ges motsvarande skydd. Det kan också uppstå en situation där den enskilde har utsatts för en serie handlingar eller underlåtenhet från en arbetsgivare där en del kan kategoriseras som missgynnande på grund av ledighet och en del som repressalier. Det riskerar då att bli komplicerat för den enskilde att DO inte kan driva allt i samma process. Det riskerar också att bli en bristande effek- tivitet i DO:s processföring om inte alla händelser som hänger ihop omfattas av talerätten. Av artikel 15 i balansdirektivet framgår dock endast att likabehand- lingsorganet ska vara behörigt med avseende på diskrimineringsfrågor som omfattas av direktivet. Bestämmelserna om diskriminering finns i artikel 11. Det framgår inte att behörigheten ska omfatta skyddet mot ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder enligt artikel 14. En talerätt för DO för dem som skyddas mot diskriminering i artikel 11 bör därför vara tillräckligt för att uppfylla balansdirektivets artikel 15. Utredningens uppdrag är att endast föreslå ändringar om det är nödvändigt eller annars särskilt befogat och att värna den svenska arbetsmarknadsmodellen. Utredningens slutsats är att den behörig- het DO behöver ha för att artikel 15 ska anses genomförd är en tale- rätt för de arbetstagare som skyddas mot diskriminering i balans- direktivets artikel 11. DO har enligt 25 § föräldraledighetslagen rätt att föra talan för en enskild arbetstagare när det gäller förbudet mot missgynnande behandling som har samband med föräldraledighet, eller vid uppsäg- ning eller avskedande på grund av föräldraledighet. Utredningens bedömning är därför att gällande rätt uppfyller direktivets krav för arbetstagare som utnyttjat sin rätt till föräldraledighet. Enligt utred- ningens förslag kommer även arbetstagare som begär flexibla arbets- former att omfattas av missgynnandeförbudet, vilket innebär att DO:s talerätt enligt föräldraledighetslagen bör omfatta även dem. som bestämmelsen om talerätt är utformad påverkar den inte arbets- marknadens parter då den fackliga talerätten är primär. Det innebär att arbetstagarorganisationer har en rätt att föra talan för sina med- lemmar och i ett sådant fall får DO bara föra talan om organisationen inte gör det. Gällande rätt ger inte DO någon talerätt för bestämmelserna om missgynnande i lagen om ledighet för närståendevård och lagen om rätt till ledighet av trängande familjeskäl. För att uppfylla balans- direktivets krav för de arbetstagare som utnyttjar sin rätt till ledighet för vård av anhörig (artikel 6), frånvaro på grund av force majeure (artikel 7) och sin rätt att begära flexibla arbetsformer vid anhörig- vård (artikel 9) behöver därför en sådan talerätt införas. Denna tale- rätt bör utformas på samma sätt som 25 § föräldraledighetslagen och också vara subsidiär till arbetstagarorganisationernas rätt att föra talan. DO bör alltså få föra talan för en enskild arbetstagare i tvister enligt 9 och 10 §§ lagen om ledighet för närståendevård (nuvarande 24 och 25 §§) samt 3 och 4 §§ lagen om rätt till ledighet av trängande familjeskäl. Enligt utredningens förslag kommer 10 § lagen om ledig- het för närståendevård att omfatta bestämmelserna om flexibla arbetsformer. Talan bör på samma sätt som i föräldraledighetslagen föras vid Arbetsdomstolen. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde bör ombudsmannen få föra talan bara om organisationen inte gör det. Talan som förs av DO bör behandlas som om talan hade förts på egna vägnar av arbetstagaren. Bestäm- melserna i lagen om rättegången i arbetstvister om den enskildes ställning i rättegången bör tillämpas också när DO för talan. Hur ett främjande- och tillsynsuppdrag skulle kunna utformas Om artikel 15 i balansdirektivet ska uppfattas som att behörigheten för likabehandlingsorganet enligt balansdirektivet i stället ska mot- svara behörigheten enligt artikel 20 i likabehandlingsdirektivet är en utvidgad talerätt enligt ovan inte tillräcklig. För en sådan vidare tolkning kan anföras att skäl 45 i balansdirektivet anger att det också ska ingå stöd åt dem som utsatts för diskriminering att fullfölja sina klagomål. I artikel 20 i likabehandlingsdirektivet föreskrivs att behö- righeten, utöver att driva klagomål, ska omfatta oberoende under- sökningar om diskriminering och att likabehandlingsorganet ska offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommenda- tioner i diskrimineringsfrågor, samt utbyta tillgänglig information med motsvarande organ på europeisk nivå. Enligt gällande rätt har DO ett främjandeuppdrag som består av att verka för att diskriminering som har samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna inte förekommer på några områden i samhällslivet. DO ska också i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktions- nedsättning, sexuell läggning eller ålder, 1 § lagen (2008:568) om . Om bedömningen görs att ett främjandeuppdrag behövs för att uppfylla artikel 15 i balansdirek- tivet kan dessa bestämmelser användas som förebild för ett utökat uppdrag för DO. Att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män är syftet med både likabehandlingsdirektivet och balansdirektivet och det kan därför framstå som naturligt att diskrimineringsfrågorna i respektive direktiv ges samma skydd. DO ska med det synsättet ges samma behörighet i förhållande till balansdirektivet som myndigheten har i förhållande till de frågor som regleras i likabehandlingsdirektivet, dvs. ett mandat som utöver talerätt och främjande omfattar även tillsyn. Det kan också argumenteras för att ett tillsynsuppdrag behövs för att DO på ett effektivt sätt ska kunna bidra till att förbuden mot diskriminering följs. Syftet med tillsyn är att se till att bestämmel- serna efterlevs. Ett tillsynsärende kan initieras även i avsaknad av en anmälan från en enskild. Med det synsättet skulle behörigheten för DO även omfatta tillsyn på samma sätt som enligt diskrimineringslagen. Enligt gäl- lande rätt ska DO utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs, 4 kap. 1 §. Med tillsyn avses enligt 4 kap. 1 a § en självständig gransk- ning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som grans- kas uppfyller de krav som följer av lagen. Om bedömningen görs att ett tillsynsuppdrag behövs för att uppfylla balansdirektivets bestäm- melse om likabehandlingsorgan, eller att det i vart fall är särskilt befogat med ett tillsynsuppdrag, kan dessa bestämmelser användas som förebild för ett utökat uppdrag för DO och nya bestämmelser i de tre ledighetslagarna. Myndighetens uppdrag skulle i så fall inte omfatta tillsyn över alla bestämmelser i ledighetslagarna utan över bestämmelserna om förbud mot missgynnande. I föräldraledighets- lagen skulle uppgiften omfatta att utöva tillsyn över att 16 § om för- bud mot missgynnande av arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet och den föreslagna 16 a § om missgynnande av skäl som har samband med en begäran om flexibla arbetsformer följs. I lagen om ledighet för närståendevård skulle tillsynen avse att 10 § (nuvarande 25 §) om att en arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet inte ska få minskade förmåner och försämrade arbetsförhållande följs, och i lagen om rätt till ledighet av trängande familjeskäl att motsvarande bestämmelse i 4 § följs. Det skulle också kunna övervägas att låta tillsynen omfatta utredningens förslag om repressalieförbud, se avsnitt 13.1.3. Förslag: Sekretess ska gälla för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men om upp- giften röjs, om uppgiften förekommer i ett ärende hos DO om lagen om ledighet för närståendevård eller lagen om rätt till ledig- het av trängande familjeskäl eller i ett ärende om flexibla arbets- former enligt föräldraledighetslagen. Detsamma ska även gälla hos domstol om uppgiften förekom- mer i motsvarande mål enligt angivna lagar om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs. För uppgift i en allmän handling ska sekretessen gälla i högst . På motsvarande sätt som gäller hos DO respektive hos domstol i ärenden eller mål enligt 16 och 17 §§ föräldraledighetslagen bör upp- gifter i ärenden eller mål där DO nu föreslås få talerätt kunna omfattas av sekretess. Skyddet bör i likhet med vad som redan gäller omfatta alla typiskt sett känsliga uppgifter som avser personliga eller ekono- miska förhållanden. Att sekretesskyddet omfattar även närstående hänger samman med att det kan framkomma känsliga uppgifter som rör t.ex. en hel familj eller fall där andra familjemedlemmar än den som ärendet eller målet rör kan påverkas av ett utlämnande, se propositio- nen (prop. 1993/94:219 s. 26). Eftersom DO föreslås få talerätt även beträffande flexibla arbetsformer enligt föräldraledighetslagen bör sekretessen gälla också i sådana ärenden eller mål enligt den nya bestämmelsen i 16 a § föräldraledighetslagen hos DO respektive hos domstol. Bedömning: Det behövs inte några särskilda informationsin- satser. Artikel 17 i balansdirektivet handlar om spridning av information. Medlemsstaterna ska säkerställa att de förändringar som görs för att genomföra direktivet och de bestämmelser som redan gäller för direktivets rättigheter görs kända för arbetstagare och arbetsgivare. Arbetsgivare som är små och medelstora företag nämns särskilt. Arbetsmarknadens parter har en betydelsefull roll när det gäller att informera både arbetsgivare och arbetstagare om vilka regler som finns inom arbetsrättens område. På samma sätt kommer arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna spela en stor roll för att sprida information till arbetsgivare och arbetstagare om de nya bestämmelser som utredningen föreslår. I de delar DO får en utökad behörighet kommer ombudsmannen också att informera om detta på samma sätt som görs vad gäller föräldraledighet. infor- merar DO om missgynnandeförbudet i föräldraledighetslagen i sin rådgivning och i sin information till allmänheten, t.ex. genom infor- mation på sin hemsida. informerar föräldrar om föräldrapenning och ersättning för tio dagars ledighet i samband med att barnet föds och vad som gäller för därtill knuten ledighet. Detta sker genom informa- tion på hemsida och i e-tjänsterna. I tjänsten Mina sidor finns utförlig information om vad som gäller och föräldern kan bl.a. se hur många dagar med föräldrapenning som är kvar och hur de fördelas mellan föräldrarna. informerar också i sina direkta kontakter med föräldrar via telefon, e-post och Facebook. När barnet är får föräldrarna ett brev med information om vad som gäller för skydd av den sjukpenninggrundande inkomsten när barnet fyllt och det går även ut ett brev med infor- mation om hur många dagar med föräldrapenning som kan vara kvar efter att barnet fyllt . kommer att infor- mera om utredningens förslag om att dagar med föräldrapenning på grundnivå ska vara reserverade och därmed inte kunna avstås till den andra föräldern. På hemsida och i de digitala e- tjänsterna finns även information om vad som gäller för närstående- penning och rätten att vara ledig när närståendepenning betalas ut. gjorde också en analys av uttaget av närståendepenning för att sprida fakta och ökad kunskap om ersättningen. Utredningens bedömning är att ovan nämnda information är till- räcklig för att säkerställa att arbetstagare och arbetsgivare ska ha kun- skap om de rättigheter och skyldigheter som omfattas av balans- direktivet. 15.1Utstationeringslagen ska inte hänvisa till de nya bestämmelserna Förslag: Hänvisningen till föräldraledighetslagen i lagen om ut- stationering av arbetstagare ska ändras så att den inte hänvisar till de nya bestämmelserna som föreslås i föräldraledighetslagen. I lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare (utstationer- ingslagen) finns hänvisningar till annan lagstiftning som ska gälla även för utstationerade arbetstagare, oavsett vilket lands lag som annars gäller för anställningsförhållandet. En av de lagar som det hänvisas till är föräldraledighetslagen (1995:584). De bestämmelser som ska gälla för utstationerade arbetstagare i föräldraledighetslagen är 2 §, 4 § första stycket och 16–22 §§ (se 6 § första stycket 2 utsta- tioneringslagen), dvs. bestämmelsen om rätt till mammaledighet och anknytande skyddsbestämmelser. Eftersom det föreslås nya bestäm- melser om flexibla arbetsformer i föräldraledighetslagen som kom- mer att omfattas av hänvisningen i utstationeringslagen om den inte justeras behöver hänvisningen ändras, om det inte finns några andra skäl till att de nya bestämmelserna bör omfattas. Hänvisningen till föräldraledighetslagen i utstationeringslagen fanns ursprungligen i 5 §. Den infördes eftersom artikel 3.1 f i utsta- tioneringsdirektivet1 föreskriver att skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn ska gälla även utstationerade arbetstagare, se pro- positionen Utstationering av arbetstagare, (prop. 1998/99:90 s. 21 f. 1Direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. och s. 40). Hänvisningen innebär att de uppräknade bestämmelserna i föräldraledighetslagen ska tillämpas på utstationerade arbetstagare. Artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet har därefter ändrats, men lydelsen av punkten f är densamma.2 Enligt 4 § första stycket föräldraledighetslagen har en kvinnlig arbetstagare rätt till ledighet i samband med sitt barns födelse. Bestämmelsen föreskriver också två veckors obligatorisk mamma- ledighet före eller efter förlossningen. Den obligatoriska ledigheten infördes genom den senaste ändringen av paragrafen då bestämmelsen om obligatorisk ledighet i mammaledighetsdirektivet3 genomfördes, se propositionen Obligatorisk mammaledighet (prop. 1999/2000:87). I förarbetena konstaterades att föräldraledighetslagen tillkom som ett resultat av dels en modernisering av den gamla lagen (1978:410) om rätt till ledighet för vård av barn m.m., dels en anpassning av de svenska reglerna till mammaledighetsdirektivet. Kvinnliga arbetstagare hade enligt den gamla lagen rätt till hel ledighet i samband med barns födelse före den beräknade tidpunkten för förlossningen och efter förlossningen. För att uttryckligen uppfylla direktivets krav på sammanhängande ledighet före den beräknade tidpunkten för förlossningen eller efter förlossningen (artikel 8.1) förlängdes rätten till ledighet före den beräknade tidpunkten för förlossningen och efter förlossningen (prop. 1999/2000:87 s. 6 f.). När utstationeringsdirektivet genomfördes konstaterades att regler som särskilt skyddar gravida och kvinnor som fött barn finns i föräldraledighetslagen. Bestämmelserna i 4 § första stycket om mammaledighet, 18–21 §§ om rätt till omplacering och 16–17 §§ om anställningsskydd ansågs vara sådana regler som enligt direktivet skulle gälla för utstationerade arbetstagare. Eftersom dessa regler sannolikt inte gällde då för sådana arbetstagare behövdes en be- stämmelse om att arbetsgivare ska tillämpa dem vid utstationering (prop. 1998/99:90 s. 19 f.). I författningskommentaren angavs att arbetsgivaren ska tillämpa bestämmelserna om mammaledighet i 4 §, anställningsskydd i 16 och 17 §§ och omplacering i 18–21 §§ i 2Se och rådets direktiv (EU) 2018/957 av om ändring av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. 3Rådets direktiv /85/EEG av om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, har fött barn eller ammar. föräldraledighetslagen, och att regeln om skadestånd i 22 § samma lag också skulle gälla. Utifrån bestämmelsen i artikel 3.1 f i utstationeringsdirektivet finns det sammanfattningsvis inte skäl för att utstationeringslagen ska hänvisa till de föreslagna nya bestämmelserna i föräldraledig- hetslagen. Enligt utredningens bedömning är det inte heller någon annan bestämmelse i utstationeringsdirektivet som medför att en sådan hänvisning bör finnas. Utredningen uppfattar alltså inte att bestäm- melser om missgynnande av arbetstagare som tar i anspråk sina materiella rättigheter enligt balansdirektivet är sådana bestämmelser om diskriminering som ska gälla för utstationerade arbetstagare enligt artikel i utstationeringsdirektivet. De utsändande län- derna är dessutom skyldiga att införa motsvarande bestämmelser på grund av balansdirektivet. Hänvisningen i utstationeringslagen bör därför ändras så att de nya bestämmelserna i föräldraledighetslagen inte omfattas. Förslag: Lagändringarna ska träda i kraft .