sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — Även om det inte finns en lika tydlig koppling som mellan artikelns två första punkter (”för detta ändamål”) förtydligas denna rättighet i artikelns tredje punkt. I den stadgas att en stat bl.a. ska främja införandet av barnanpassade lagar och förfaranden inom straffprocessen. Slutligen framgår det av artikel 40.1 att barnet ska behandlas på ett sätt som beaktar det önsk- värda i att främja att barnet återanpassas och tar på sig en konstruktiv roll i samhället. Det måste tolkas som att fokus i straffprocessen ska vara individualpreventiva åtgärder snarare än t.ex. vedergällning. Det stämmer väl överens med både artikel 6.2, om att ett barns utveck- ling ska säkerställas av staten, och artikel 40.4, av vilken det framgår att det ska finnas alternativ till anstaltsvård, t.ex. vård- och utbild- ningsåtgärder. I den delen av artikeln framhålls också att åtgärden ska vara lämplig och rimlig i förhållande till både barnets person och till brottet. Med hänsyn till att artikel 40.1 kan sägas konkretiseras genom artikelns andra punkter kommer vi inte att beröra första punkten särskilt utförligt. Utöver konkretiseringen som följer av de efterföl- jande punkterna är det också svårt att utläsa någon konkret skyldig- het ur bestämmelsen. Det är t.ex. svårt att utläsa hur en stat ska agera för att erkänna rätten att behandlas på ett sätt som tar hänsyn till det önskvärda i att främja att ett barn tar på sig en konstruktiv roll i samhället. Artikel 40.1 bör kanske i stället främst ses som en grund- val, som ska finnas med vid lagstiftandet och under hela det straff- rättsliga förfarandet. Snarare än att punkten i sig ger upphov till ett behov av särskilda bestämmelser, får den betydelse t.ex. vid propor- tionalitetsbedömningar och andra intresseavvägningar. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott enskild tjänsteman reflekterar över sitt bemötande mot barn som är misstänkta eller dömda för brott bör den finnas med som en grundval. Med detta sagt ska det framhållas att det i svensk lagstiftning finns bestämmelser som stärker den rätt som erkänns i artikel 40.1. vikommer att återkomma till präglas påföljdssystemet för barn av att vårdinsatser ska prioriteras. Det finns särskilda bestämmelser för unga misstänkta och lagöverträdare. Åklagaren m.fl. har en objekti- vitetsplikt och en skyldighet att bedriva förundersökningen så att inte någon orsakas onödig olägenhet. När ett barn underrättas om en misstanke ska han eller hon underrättas om att hand- läggningen ska präglas av respekt för barnets rätt till skydd av privat- livet. I regeringsformen och finns det stadgat att en rättegång ska vara rättvis. Detta är bara några exempel. Det svenska rättssystemet, liksom många andra länders, präglas av en avvägning mellan olika intressen. Inte sällan kan ett barns olika intressen stå emot varandra, t.ex. när det gäller rättssäkerhet och privatliv. I det svenska systemet styrs barn bort från rättsprocessen på flera sätt. T.ex. är barn inte straffmyndiga och brotts- misstankar mot dem prövas normalt inte i domstol. När det gäller straffmyndiga barn som begått brott finns det en möjlighet för åkla- gare att meddela en straffvarning eller ett strafföreläggande i stället för att gå till domstol. har lagstiftaren bedömt det som viktigt att också ett barn får en misstanke om brott prövad av dom- stol, med de rättssäkerhetsgarantier som det innebär. Lagstiftaren har också ansett att det finns ett pedagogiskt värde i att en ung lagöver- trädare får möta representanter för rättssystemet och närvara vid en huvudförhandling. Det finns bestämmelser både om att en brott- målsförhandling ska vara offentlig och om möjlighet att handlägga målet (eller delar av det) inom stängda dörrar. Vi återkommer till dessa bestämmelser längre ner. Sammantaget framstår det generellt sett som att lagstiftaren har försökt att ta hänsyn till olika intressen och därigenom skapat ett nyanserat system med barnets intresse som utgångspunkt. Vår bedömning är att lagstiftningen som rör straffprocessen och unga lagöverträdare i sin grund speglas av den rätt som erkänns i artikel 40.1. När det gäller konkreta bestäm- melser och regleringen i detalj hänvisar vi till vår analys nedan. Självklart får artikel 40.1 också betydelse vid ett frihetsberövande av ett barn som är misstänkt, åtalat eller dömt för brott. Hur bestäm- melserna om frihetsberövande stämmer överens med barnkonven- Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott tionen analyserar vi inte i detta avsnitt utan hänvisar till kapitlet om artikel 37. 43.3.1Minimigarantier m.m. (artikel 40.2) Som nämnts ovan konkretiseras ett barns rätt enligt artikel 40.1 till viss del genom en rad skyldigheter som en stat har enligt artikel 40.2. Dessa rör främst ett antal minimigarantier som ett brottsmisstänkt barn har. Till flera av dessa skyldigheter finns det en motsvarande rättighet i , som är en del av svensk rätt. Genom konventionens status i svensk rätt skapas ett skydd för dessa garan- tier även i tillämpningen. Nedan kommer vi emellertid främst att foku- sera på bestämmelser i den svenska nationella rätten. Artikel 40.2 (b) är formulerad på ett sätt som gör den svårtolkad. För ändamålet att erkänna ett barns rätt att behandlas på det sätt som nämns i artikel 40.1 ska en stat säkerställa att ett barn som misstänks eller dömts för brott har vissa garantier. Däremot framgår det inte om dessa garantier utgör rättigheter som barnet kan avstå från. Är det t.ex. möjligt för ett barn att avstå från en förhandling eller ett juridiskt biträde? Är det tillräckligt att barnet har rätt att begära för- handling och biträde och att barnet upplyses om denna rätt? Eller ska bestämmelserna ses som en skyldighet för staten att tillse att barnet får anklagelserna prövade vid en förhandling i närvaro av ett biträde? kallar punkterna i artikel 40.2 (b) för en lista av rättigheter och garantier för att säkerställa att barnet får en rättvis behandling och rättegång.151 ger inte några tydliga svar, utan saken får bedömas utifrån respektive punkt och möjligen också i förhållande till barnets ålder, mognad och övriga förutsättningar (jämför artikel 40.1). Det kan konstateras att svensk lagstiftning och praxis överens- stämmer med en stor del av artikel 40.2. I både grundlag och annan lag finns en legalitetsprincip och ett förbud mot retroaktiv lagstift- ning. Det finns en oskuldspresumtion, även om den inte uttrycks direkt i nationell lag (men i t.ex. ). Ett barn som är misstänkt för brott ska underrättas om anklagelserna i samband med sitt första förhör som skäligen misstänkt, dvs. i princip vid sin första kontakt med rättsväsendet i egenskap av misstänkt. 151CRC/C/GC/24 p. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott en rätt att inte behöva yttra sig över brottsmisstanken och tystnaden får inte ligga den tilltalade till last (en annan sak är att den tilltalade under vissa omständigheter kan ha en förklaringsbörda). Även när en person hörs under ed behöver han eller hon inte svara på frågor som rör egen brottslighet. Den tilltalade har också rätt att själv föra sin talan eller låta sig företrädas av ett ombud. Han eller hon kan på samma villkor som åklagaren kalla och förhöra vittnen samt i övrigt föra fram sin talan. Särskilda bestämmelser om skyndsamhet gäller vid ärenden som rör barn. En tolk ska förordnas av rätten om den misstänkte inte behärskar svenska eller behöver tolkning till följd av en hörselnedsättning eller talsvårigheter. Tolkens ersättning betalas av allmänna medel. I alla dessa delar bedömer vi att svensk lagstift- ning och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 40.2 i . I andra delar bedömer vi att det krävs en djupare analys för att avgöra om svensk rätt och artikel 40.2 stämmer över- ens. Nedan går vi igenom dessa delar var för sig. 43.3.2Underrättelse till vårdnadshavare samt vårdnads- havares närvaro vid förhör under förundersökning (artikel 40.2 [b] [ii]) Enligt artikel 40.2 (b) (ii) ska ett barn som misstänks för brott inte bara själv bli underrättad, dessutom ska föräldrar eller vårdnadsha- vare underrättas, om det är lämpligt. Det framgår inte tydligt av kon- ventionen vad som avses med ”lämpligt”. Bl.a. mot bakgrund av arti- kel 3.1, får det anses innefatta i vart fall en bedömning av barnets bästa. Däremot framgår det inte om även andra intressen kan vägas in i lämplighetsbedömningen, såsom t.ex. kollusionsfara (att den miss- tänkte försvårar utredningen). Det kan noteras att det i den efter- följande punkten (iii), angående föräldrars och vårdnadshavares när- varo vid en huvudförhandling i stället för ”lämplig” uttryckligen står ”såvida det inte strider mot barnets bästa”. Denna skillnad, inom samma artikel, indikerar att ”lämplig” i detta fall omfattar även andra intressen än barnets bästa. Ytterligare en skillnad mellan punkterna är att i punkten (iii) uttrycks föräldrars närvaro som en huvudregel (såvida inte det strider) medan det i punkten (ii) endast behöver lämnas en underrättelse till föräldrar eller vårdnadshavare om det är lämpligt. har visserligen framhållit föräldrars närvaro vid en rättegång som ett skydd mot att barnet t.ex. utsätts för otill- Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott börlig påverkan eller känner sig tvingat att uttala sig. Samma argu- ment gör sig gällande under förundersökning. inne- håller emellertid inte något krav att föräldrar eller vårdnadshavare ska vara med under förundersökningen. Finns det t.ex. ett juridiskt bi- träde är det inte nödvändigt att en förälder eller vårdnadshavare är med (se ordalydelsen av artikel 40.2 [b] [ii]). Barn som var eller äldre när den misstänkta gärningen begicks Enligt svensk rätt ska bl.a. vårdnadshavare till ett barn som skäligen misstänks för brott underrättas och kallas till förhör som hålls med barnet. Underrättelsen får skjutas upp om det är nödvändigt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras. Det är alltså ett skäl som inte primärt hänför sig till barnets bästa, utan till brottsutredningen i sig. är det en mycket restriktiv formulering. Det ska både vara nödvändigt och utredningen ska väsentligen försvåras för att en underrättelse ska kunna skjutas upp. Bestämmelsen framstår som proportionell och bör kunna rymmas inom lämplighetsundantaget i artikel 40.2 (b) (ii) i . Underrättelse till vårdnadshavare m.fl. kan underlåtas helt, om en underrättelse strider mot den unges bästa eller om det finns andra särskilda skäl. Undantaget med hänvisning till barnets bästa är givet- vis förenligt med . När det gäller andra särskilda skäl ges det som exempel i förarbetena att en underrättelse inte be- hövs för att det är fråga om ett bagatellartat brott eller att vårdnads- havare inte går att nå och ett förhör behöver hållas snabbt. Genom att det numera finns en möjlighet att skjuta upp en underrättelse begränsas rimligen utrymmet för att underlåta underrättelse till en förälder t.ex. för att ett förhör måste hållas snabbt. Det är också svårt att se att en underrättelse till barnets vårdnadshavare inte skulle fylla någon funktion (även vid bagatellartade brott), eftersom sådan in- formation kan hjälpa vårdnadshavaren att ta sitt ansvar för barnets uppfostran och vägledning enligt artiklarna 5 och 18 i barnkonven- tionen. En annan sak kan ju vara att en underrättelse inte behövs för att föräldrarna redan känner till brottsanklagelsen. Utifrån de föränd- ringar som skett av bestämmelsen och eftersom den ska tolkas i ljuset av bl.a. , får undantaget för ”andra särskilda skäl” Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott anses kunna innefattas i lämplighetsundantaget i artikel 40.2 (b) (ii) i . ställer inga krav på att föräldrar eller vårdnads- havare ska kallas till eller närvara vid förhör som hålls under förunder- sökningen (se däremot om juridiskt biträde m.m. nedan). När det gäller föräldrars och vårdnadshavares närvaro när saken avgörs se nedan. Sammantaget är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis är förenliga med artikel 40.2 (b) (ii) när det gäller straffmyndiga barn. Barn som var när den misstänkta gärningen begicks När det gäller barn som är föremål för en utredning enligt 31 § LUL, dvs. barn som misstänks ha begått ett brott innan de fyllt , ser bestämmelserna om underrättelse till vårdnadshavare annorlunda ut. Huvudregeln är alltjämt att bl.a. vårdnadshavare ska underrättas om anklagelserna om det finns en misstanke om brott och en utredning inletts. Undantag kan göras om det är till men för utredningen eller det i övrigt finns särskilda skäl. Bestämmelsen i 33 § LUL utformades med 5 § LUL, dvs. under- rättelseskyldigheten som gäller vid förundersökning, som mall. I för- arbetena till 33 § hänvisas det till de uttalanden som gällde 5 §. När det generella undantaget som hänför sig till men för utredningen togs bort i 5 § gjordes det emellertid inte någon motsvarande änd- ring i 33 § LUL. Det innebär att det finns ett större utrymme för att underlåta underrättelse vid förfaranden enligt 31 § LUL än vid en förundersökning. En förundersökning kan visserligen anses vara mer ingripande, eftersom den kan leda till en påföljd för barnet. är barn som är föremål för en utredning enligt 31 § LUL mycket unga och även dessa utredningar kan få konsekvenser för barnet. Därtill kan enligt förarbetena underrättelse underlåtas bl.a. om barnet kan antas vara ”mindre meddelsam om vårdnadshavaren är närvarande”. Även om artikel 40.2 (b) (ii) får anses ge ett utrymme för t.ex. kollusions- intressen, ligger ett sådant skäl knappast i linje med barnkonven- tionens stadganden om biträde och att barnet inte behöver yttra sig (jämför artikel 40.2 [b][iv] och 40.3 [b]). En annan sak är att det kan vara till barnets bästa att en förälder eller vårdnadshavare inte när- Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott varar vid förhöret, om barnet känner sig hämmad av närvaron. Vi kan inte heller se någon anledning till att bestämmelserna om förunder- sökning och utredning enligt 31 § LUL ska skilja sig i frågan om underrättelse till vårdnadshavare. Enligt vår bedömning går undan- taget i 33 § LUL längre än vad artikel 40.2 (b) (ii) ger utrymme för. Det finns i vart fall en risk för att det inte tillämpas på ett sätt som är förenligt med innebörden av artikel 40. 43.3.3Möjlighet att få saken avgjord vid förhandling av oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ (artikel 40.2 [b] [iii]) Enligt artikel 40.2 (b) (iii) ska varje barn som misstänks för att ha begått brott garanteras att utan dröjsmål få saken avgjord vid en för- handling av ett behörigt, oberoende och opartiskt organ. Barn som var eller äldre när den misstänkta gärningen begicks Brottsanklagelser mot ett barn kan avgöras på olika sätt. Åklagaren kan utfärda åtalsunderlåtelse, straffvarning eller strafföreläggande. Åklagaren kan också lägga ned förundersökningen eller väcka åtal så att anklagelserna prövas vid en rättegång i domstol. Det är dock bara vid en rättegång som saken avgörs efter en förhandling. Det råder inget tvivel om att de allmänna domstolarna, som avgör brottmål, är såväl oberoende som opartiska. Det finns också särskilda jävsregler som hindrar att ett mål avgörs av en partisk domare. Som nämnts ovan finns det särskilda tidsfrister och skyndsamhetskrav, både under förundersökning och rättegång. I denna del är svensk rätt förenlig med punkten (iii). När ärendet avslutas genom att förundersökningen läggs ned kvar- står det inte någon brottsanklagelse, saken behöver därmed inte av- göras vid en förhandling. Strafföreläggande (och ordningsbot) inne- bär en lagföring, men måste godkännas av den misstänkte. Godkänns inte ett sådant föreläggande får saken normalt avgöras i domstol. Det utgör således ingen inskränkning av möjligheten att få saken prövad av en domstol. Även i dessa delar är vår bedömning att svensk rätt överensstämmer med punkten (iii). Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott En straffvarning eller åtalsunderlåtelse kan formellt meddelas även om den misstänkte motsätter sig det, såvida inte åtal har väckts. En varning eller underlåtelse innebär inte att någon påföljd döms ut och inte ett rättskraftigt avgörande av skuldfrågan. Däremot förs det in en uppgift om varningen/underlåtelsen i belastningsregistret. Därtill kvarstår anklagelsen mot barnet, utan ett rättskraftigt avgörande i skuldfrågan. En åklagare har visserligen en objektivitetsplikt men kan vara förundersökningsledare och tillhör den brottsbekäm- pande myndighet som tillsammans med har drivit ärendet mot barnet. En åklagare kan därmed inte anses som opartisk i ärendet, enligt vår mening.152 Det gäller även när åklagaren inte har varit förundersökningsledare. Under alla förhållanden beslutas straff- varning och åtalsunderlåtelse utan en förhandling. Enligt vår bedömning innebär ett beslut om straffvarning eller åtals- underlåtelse inte att barnet fått saken avgjord av en opartisk myndig- het. Det innebär inte heller att den unge fått brottsanklagelserna mot sig utan dröjsmål prövade vid en förhandling. Därtill registreras be- slutet i belastningsregistret, trots att barnets skuld inte rättskraftigt avgjorts. Ytterligare anmärkningsvärt är att barnet därefter kan få en ny anmärkning i registret, om åtalsunderlåtelsen senare återkallas och barnet döms för brottet. Det blir därigenom som barnet finns i registret för samma gärning.153 Ett beslut om straffvar- ning eller åtalsunderlåtelse kan inte heller överklagas på samma sätt som en brottmålsdom (en annan sak är att man kan begära överpröv- ning inom och troligen angripa beslutet i en för- valtningsprocess). Läs mer om överprövning nedan. Möjligheten att kunna meddela en straffvarning ligger i sig väl i linje med innebörden av artikel 40, på så sätt att det ska finnas alter- förfaranden som är anpassade för barn. Institutet i sig fram- står således som förenligt med . Däremot saknas det en möjlighet att motsätta sig straffvarning eller åtalsunderlåtelse för att i stället få brottsanklagelsen prövad vid en förhandling i dom- stol. Även om det i praktiken i princip krävs ett erkännande och sam- 152Jämför även resonemang i mål Roman mot (2015) p. 277–280. 153Det kan noteras att regeringen uttalat att en registrering i belastningsregistret får långt- gående konsekvenser för en ung person som gjort sig skyldig till brott. Möjligheterna till ut- landsstudier, att beviljas körkort och få vissa anställningar kan påverkas på grund av anteckningen i belastningsregistret. Sådana effekter är särskilt kännbara för unga som befin- ner sig i livet då de ska skapa grunden för sina framtida liv. (Se prop. 2009/10:191 s. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott tycke från barnet är det en formell brist att åklagaren kan ta ett beslut som innebär dels att anklagelserna kvarstår men inte prövas av dom- stol, dels att det registreras att barnet fått en åtalsunderlåtelse på grund av att åklagaren funnit honom eller henne skyldig till ett visst brott. Detta stämmer inte överens med innebörden av artikel 40.2 (b) (iii). Barn som var när den misstänkta gärningen begicks En utredning om anklagelser mot ett barn som misstänks för att ha begått brott innan han eller hon fyllt kan inledas av olika an- ledningar. I de fall när det görs på begäran av en socialnämnd är syftet så tydligt kopplat till barnets behov av sociala insatser att ut- redningen närmast kan jämställas med en utredning enligt social- tjänstlagen. Även i andra fall är det primära syftet att utreda om det finns ett sådant behov, vilket bl.a. märks av att utredningsprotokollet ska sändas till efter att utredningen är avslutad. En utredning kan också ha ett parallellt brottsutredande syfte, både ut- ifrån målsägandens och ett allmänt intresse.154 Det är endast om det krävs ur allmän synpunkt som åklagaren kan begära prövning hos dom- stol. Det kan göras efter begäran bl.a. av socialnämnden eller barnets vårdnadshavare. Bestämmelsen i artikel 40.2 (b) (iii) om att saken ska avgöras vid en förhandling får anses främst ta sikte på situationer när barnet ris- kerar att dömas för brott. Som framgår av artikel 40.3 (b) ska mänsk- liga rättigheter och rättsliga skydd till fullo respekteras även vid ett ärende som rör ett straffomyndigt barn, som är föremål för åtgärder på grund av misstanke om brott. Detta innebär emellertid inte nöd- vändigtvis att behovet av åtgärder är detsamma som för någon som riskerar att dömas för brott. Till skillnad från vid en åtalsunderlåtelse innebär varken en utred- ning enligt 31 § LUL eller en bevistalan att det görs någon anteck- ning i belastningsregistret. är inte heller bunden vid utredarnas eller domstolens bedömning. Mot bakgrund av det och det utrymme som finns att föra en bevistalan framstår det inte som oförenligt med konventionen att barnet inte alltid kan få anklagel- 2009/10:105 s. 22. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott serna avgjorda vid en förhandling. Se även nedan om offentlig försva- rare vid utredningar enligt 31 § LUL. Slutligen kan noteras att det inte finns någon möjlighet för barnet självt att begära att åklagaren ska pröva om en bevistalan ska föras. Det är självklart möjligt för barnet att ändå framföra sin åsikt i frågan till socialnämnden eller sina vårdnadshavare, som sedan kan göra en formell begäran. Med hänsyn till att det rör brottsanklagelser och att även ett barn har rätt att föra sin talan (jämför 21 kap. 1 § RB och 6.3[c] i ) kan man diskutera om det inte vore mer förenligt med artikel 40.3 (b) i om även bar- net självt skulle ges en sådan möjlighet. Det gäller i synnerhet efter- som åklagaren därefter ändå prövar om en bevistalan bör föras och därigenom kan göra en prövning om det är till barnets bästa. Där- igenom skulle det också finnas ett större utrymme för den miss- tänkte att fritt uttrycka sina åsikter i frågan, i enlighet med artikel 12. Det bör framhållas att det inte finns någon relevant möjlighet för barnet att informellt till åklagaren begära att en bevistalan ska föras, eftersom åklagaren endast kan föra en bevistalan efter framställning av socialnämnden, eller barnets vårdnadshavare.155 Det är således inte heller möjligt för en åklagare som anser att det är till barnets bästa att anklagelserna prövas av en domstol att föra en sådan talan utan medverkan från någon av de nämnda, oavsett om även barnet vill få anklagelsen prövad. Det finns en risk att denna avsaknad av möjlighet för barnet att hos åklagaren begära bevistalan strider mot artikel 40, i vart fall under vissa omständigheter (t.ex. vid allvarliga anklagelser som uppmärksammats i media eller som resul- terat eller riskerar att resultera i negativa konsekvenser för barnet). Vid den situationen att åklagaren fått en begäran att föra en bevis- talan finns det inte i LUL uttryckt någon skyldighet att inhämta bar- nets åsikt i frågan, för det fall barnet är i stånd att bilda egna åsikter (vilket normalt torde vara fallet vid förevarande situationer). Det kan inte med säkerhet sägas att en sådan skyldighet måste vara ut- tryckt i lag (jämför dock artikel 4). Eftersom såväl en brottsankla- gelse som en bevistalan kan få stora konsekvenser för barnet finns det skäl att överväga om inte det vore mer i linje med konventionen 155Notera att frågan om åklagaren själv ska kunna initiera en bevistalan ses över, se ovan i avsnittet om förutsättningar för att inleda en brottsutredning mot en misstänkt som är samt dir. 2019:103. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott att uttryckligen införa en sådan bestämmelse. Vi diskuterar detta och andra liknande frågeställningar närmre i kapitlet om artikel 12. 43.3.4Juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp under förundersökning och rättegång (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) Enligt artikel 40.2 (b) (ii) har ett brottsmisstänkt barn rätt att få juridiskt biträde.