sou · H8B355 · 2020-09-15 00:00:00 — Kretsen av offentligt styrda organ som i den nya lagen jämställs med myndigheter har i avsnitt 10.4.1 avgränsats till de som utgör upp- handlande myndigheter enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp- handling (). I förarbetena till denna lag görs vissa uttalanden om när dessa aktörer kan ta ut avgifter för att lämna ut sådana kon- trakt som träffas vid en upphandling, som är av intresse i det nu aktu- 2Om verksamheten drivs i bolagsform måste principen regleras i avtal, bolagsordning eller på annat sätt (jfr NJA 2008, s. 120). Regeringen uttalade bl.a. att det inte krävs någon särskild lagreglering för att dessa organ ska ha en möjlighet att ta ut avgifter och att priset som utgångspunkt är en avtalsfråga mellan parterna. När det gäller storleken på de avgifter som kan tas ut för att lämna ut kontrakt anförs att det framstår som en rimlig ordning att priset inte får överstiga den avgift som en statlig myndighet skulle få ta ut enligt avgiftsförordningen vid utlämnande av en allmän hand- ling av motsvarande slag (Nytt regelverk om upphandling, prop. 2015/16:195, s. 699). Särskilda bestämmelser infördes därför i 12 kap. 22 § och 12 kap. 21 § LUF för att reglera nivåerna. När det gäller offentliga företag i den nya lagen omfattar de, i enlighet med den avgränsning som vi redovisar i avsnitt 9.1.1, i första hand sådana offentligt styrda organ som är verksamma inom de sek- torer som framgår av 2 kap. 1–8 §§ LUF. Ovan nämnda förarbets- uttalanden omfattar även sådana aktörer och har därför relevans även för offentliga företag i den nya lagen. Något som talar för att ett annorlunda synsätt, vad gäller de allmänna möjligheterna att ta ut avgifter, ska tillämpas på övriga kategorier av aktörer som utgör offentliga företag i den nya lagen – exempelvis luftföretag och rede- rier – har enligt vår mening inte kommit fram. De bestämmelser som vi redogjort för i det föregående innebär endast att det i lag har särskilt reglerats hur avgifterna för att lämna ut kontrakt ska beräknas när detta görs av de privaträttsliga organ och offentligt styrda organ som omfattas av lagen om offentlig upphand- ling och lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssek- torerna. Genom de aktuella bestämmelserna i respektive författning har en övre gräns angetts i lag för dessa aktörer, för vissa specifika åtgärder. Bestämmelserna har alltså inte någon generell tillämpning vad gäller rätten för offentliga företag och de aktörer som kommer att jämställas med myndigheter i den nya lagen att ta ut avgifter, exempelvis för att tillhandahålla information i digitalt format för vidareutnyttjande. Som anförs i de angivna förarbetena behövs inte någon särskild lagreglering utan nivåerna regleras normalt i avtal mellan de berörda parterna. Vid en tillämpning av den nya lagen kommer öppna data-direktivets avgiftsprinciper emellertid att fungera som en begränsning, på samma sätt som 12 kap. 22 § och 12 kap. 21 § LUF vid avgiftsuttag för att lämna ut kontrakt enligt de författning- arna. Begränsningarna ska, enligt 8 kap. 2 § första stycket 1 RF, anges i lag eftersom det är fråga om att reglera enskildas ekonomiska för- hållanden inbördes (jfr 8 kap. 3 § RF). 14.3.4Rätten att ta ut avgifter bör inte följa av den nya lagen Vårt förslag: Det ska framgå av en bestämmelse i den nya lagen att rätten att ta ut avgifter inte regleras i lagen samt att om en myndighet eller ett offentligt företag på annan grund har rätt att ta ut en avgift får avgiften inte beräknas till en högre nivå än vad som följer av lagen. En fråga som har uppkommit under vårt arbete är om det är lämpligt att reglera såväl rätten att ta ut avgifter för information som ska vidareutnyttjas som de faktiska beloppsnivåerna på sådana avgifter i den nya lagen. En fördel med en sådan ordning är att den nya lagen skulle bli mer självständig och medföra en tydligare gräns mot vad som gäller för att ta ut avgifter för i första hand utlämnade av all- männa handlingar. Vi anser dock att det finns flera anledningar som talar mot att reglera rätten att ta ut avgifter i den nya lagen. För det första kan vi konstatera att utgångspunkten i tidigare för- arbeten till PSI-lagen har varit att rätten att ta ut avgifter regleras i annan nationell lagstiftning (prop. 2009/10:175, s. 163). Detta åter- speglas även i utformningen av 7 § PSI-lagen, som anger att om en myndighet får eller är skyldig att ta ut avgifter, ska de begränsas på det sätt som anges i bestämmelsen. Öppna data-direktivet innehåller enligt vår bedömning inte någon bestämmelse som ger anledning att ha en annan utgångspunkt. Vidare står det klart, utifrån den genomgång som vi gjort i avsnitt 14.3.1–14.3.3, att nuvarande reglering av rätten att ta ut av- gifter inte är enhetligt reglerad, utan kan återfinnas i såväl författning som privaträttsliga avtal eller bolagsordningar. Inte minst när det gäller kommunala myndigheter kan det finns ett stort antal olika for- mer för att reglera avgiftsuttag, även om kommunala taxor avseende avgifter för utlämnade av information ofta bygger på avgiftsförord- ningen. En reglering om rätt att ta ut avgifter i den nya lagen skulle enligt vår bedömning kräva en fullständig genomgång av befintlig reglering för den varierande flora av aktörer som kan omfattas av den nya lagen. Det är svårt att få en klar bild av hur stödet för att ta ut avgifter ser ut för olika organ som jämställs med myndigheter och för offentliga företag. För dessa aktörer kan det dessutom ifråga- sättas om det är lämpligt att i lag reglera en rätt att ta ut avgifter, då det som utgångspunkt är en avtalsfråga mellan parterna, vilket fram- hålls i förarbetena till lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (prop. 2015/16:195, s. 699). Inte bara rätten att ta ut avgifter utan även storleken på dessa skiljer sig betydligt åt, i synnerhet mellan olika kommuner, med hänsyn till att självkostnadsprincipen sätter ramen.3 Storleken på de avgifter som tas ut kan också skilja sig åt mellan myndigheter som har ett infor- mationsförsörjningsuppdrag och myndigheter som till största del är anslagsfinansierade. De förstnämnda myndigheterna har en annan finansieringsmodell och andra resurser än de sistnämnda myndig- heterna. Även om det skulle vara möjligt att ange en rätt att ta ut avgifter i den nya lagen skulle det likväl krävas en detaljerad reglering av storleken på eventuella avgifter på annan författningsnivå för olika aktörer. Den nuvarande ordningen skulle därmed i viss mån bestå, och skulle enligt vår bedömning kunna upplevas som än mer fragmenterad. För att uppnå en bättre harmonisering mellan bestämmelser i natio- nell rätt som ger rätt att ta ut avgifter och direktivets avgiftsprinciper förordar vi i stället en översyn av avgiftsförordningen och andra relevanta författningar som innehåller bestämmelser om rätt att ta ut avgifter, och att eventuella ändringar görs i dessa författningar; se även avsnitt 14.4.2 om potentiella normkonflikter.4 Vi kan utöver ovanstående förhållanden konstatera att den nya lagen i andra delar kommer att tillämpas i nära samband med annan nationell rätt, dvs. de bestämmelser om tillgång som vi redogjort för i avsnitt 8.3.1. Med hänsyn till att de avgifter som kan bli aktuella att begränsa i praktiken är hänförliga till kostnader för att göra infor- mation tillgänglig och det faktiska tillhandahållandet, framstår det som naturligt att låta rätten att ta ut avgifter följa av bestämmelser i annan ordning och inte av den nya lagen. Av väsentlig betydelse är att öppna data-direktivet är ett minimi- direktiv. Det kan förutsättas att en enhetlig reglering i den nya lagen skulle behöva ha utgångspunkten att samtliga aktörer som kan om- fattas också ges en rätt att ta ut avgifter. Detta skulle kunna innebära 3Som exempel kan tas att avgiftstaxan för kommun anger olika avgifter beroende på pappersstorlek och en kostnad för elektroniska kopior om per påbörjad kvart utom för ; för anges däremot en avgift om per på- börjad kvart och det görs inte någon skillnad mellan olika pappersstorlekar. Avgifter för att sammanställa information utöver vad som är rutinbetonade åtgärder skiljer sig också åt. 4Utredningen har i tilläggsdirektiv getts i uppdrag att redovisa förslag på utformning av en tydligare reglering av avgiftsuttag för allmänna handlingar i elek- tronisk form. en utökning för vissa aktörer i förhållande till vad som gäller . Att införa en sådan ökad möjlighet till avgiftsuttag i den nya lagen skulle enligt vår mening vara svårt att förena med öppna data-direk- tivets huvudregel i artikel 6.1 om att vidareutnyttjande av informa- tion ska vara avgiftsfritt, oaktat att direktivet också anger att avgifter får beräknas enligt vissa principer. Det finns därför en risk för att direktivet inte skulle genomföras på ett korrekt sätt. Sammantaget kan vi konstatera att en tydlig skiljelinje mellan den nya lagen och annan reglering i och för sig skulle kunna bidra till en lättare tillämpning för de aktörer som omfattas. För en potentiell vidareutnyttjare är det emellertid av mindre vikt om den grundlägg- ande rätten att ta ut en avgift följer av den nya lagen eller om den regleras i annan ordning, utan det som i första hand är av vikt är att det tydligt framgår enligt vilka principer som avgifterna beräknas ut- ifrån. Det finns även skäl för att inte binda upp regleringen av rätten att ta ut en avgift i lag, då det medför en bristande flexibilitet i för- hållande till såväl den enskilda aktörens förutsättningar som den tek- niska utvecklingen, vilken kan medföra att snabba justeringar behöver göras. Mot denna bakgrund är vår sammantagna bedömning att det sak- nas skäl för att frångå vad som gäller enligt 7 § PSI-lagen, nämligen att rätten att ta ut en avgift följer av annan författning eller annan ordning. Den nya lagen bör därför endast reglera principerna för hur en avgift får beräknas i ett visst fall. För att i den nya lagen tydliggöra att rätten att ta ut en avgift inte följer av den lagen bör det införas en upplysningsbestämmelse som föreskriver att om en myndighet eller ett offentligt företag på annan grund har rätt att ta ut en avgift får avgiften inte beräknas till en högre nivå än vad som följer av lagen, dvs. i enlighet med de principer som vi redovisar i avsnitt 14.6. 14.4.1Avgiftsprinciper enligt 7 § PSI-lagen PSI-direktivets avgiftsprinciper har genomförts i svensk rätt genom 7 § PSI-lagen. Bestämmelsen innehåller varken ett stöd för att ta ut avgifter eller föreskrifter om hur de ska beräknas. i bestämmelsen är de övre gränserna för hur stora intäkterna för in- formation som ska vidareutnyttjas får vara. I 7 § första stycket anges att huvudregeln är att de avgifter som tas ut ska beräknas så att de inte är högre än marginalkostnaderna för att reproducera, tillhandahålla och sprida viss information. Denna lydelse tillkom i samband med att ändringsdirektivet genomfördes i svensk rätt. Den huvudregel som gällde fram till att ändringarna trädde i kraft motsvaras i all väsentlighet av 7 § andra stycket PSI-lagen.5 Huvudregeln ändrades således från att tillåta full kostnadstäckning till att endast avse marginalkostnaderna. PSI-utred- ningen konstaterade emellertid att det i praktiken endast var fråga om en kodifiering av den princip som redan gällde, i enlighet med den avgiftsprincip (marginalkostnadsprincipen) som regeringen slog fast i den förvaltningspolitiska propositionen och som upp- repades i den förvaltningspolitiska propositionen (Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst, prop. 1997/98:136, s. 63 ff. och prop. 2009/10:175, s. 164). I förarbetena till bestämmelsen anfördes att ändringen inte skulle få någon avgörande ekonomisk betydelse för flertalet myndigheter då informationen samlas in och framställs av myndigheterna inom ramen för deras ordinarie uppdrag och verk- samhet, och att detta finansieras på annat sätt än med avgifter (jfr SOU 2014:10, s. 109f och Vidareutnyttjande av information från den offentliga förvaltningen, prop. 2014/15:79, s. 26). I 7 § andra stycket PSI-lagen görs ett undantag för myndigheter som är skyldiga att generera intäkter för att täcka en väsentlig del av sina verksamhetskostnader. För dessa aktörer får intäkterna inte överstiga de totala kostnaderna för att samla in, framställa, reprodu- cera och sprida informationen, inklusive en rimlig avkastning på in- vesteringar. Det är alltså fråga om full kostnadstäckning, som också är huvudregeln enligt 5 § andra stycket avgiftsförordningen för myn- digheter som har särskilda bemyndiganden att ta ut avgifter, under förutsättning att regeringen inte har föreskrivit något annat. Exem- pel på sådana myndigheter är och Lantmäteriet. Vi noterar att det i 7 § andra stycket, till skillnad från huvudregeln i första stycket, inte särskilt anges att kostnader för att tillhandahålla information får räknas in. I förarbetena till ändringarna i PSI-lagen 5Av 7 § andra stycket PSI-lagen framgår att om en myndighet är skyldig att ta ut avgifter vid vidareutnyttjande av handlingar för att täcka en väsentlig del av kostnaderna för en verksam- het, får de samlade intäkterna inte överstiga kostnaderna för att samla in, framställa, reprodu- cera och sprida handlingarna samt en rimlig avkastning på investeringar. med anledning av ändringsdirektivet gjordes inte några särskilda av- vägningar kring detta. () har emeller- tid i rapporten och PSI-lagen (2015:63) uppfattat avsikten med bestämmelsen som att samtliga kostnader i processen –från ax till limpa – får inkluderas i avgiftsunderlaget och att syftet inte är att utesluta kostnader som inte uttryckligen anges i para- grafen då det inte rimligen går att ange alla kostnadsbegrepp som kan vara aktuella i en verksamhet. Enligt verket kan full kostnadstäck- ning för en verksamhet enligt 5 § andra stycket avgiftsförordningen likställas med 7 § andra stycket PSI-lagen (s. 33). Vi delar denna be- dömning. Detta innebär att 7 § andra stycket PSI-lagen kan uttryckas som att den, utöver vad som följer av första stycket, även tillåter att de myndigheter som berörs får räkna med kostnader för att samla in, framställa, reproducera och sprida informationen, inklusive en rimlig avkastning på investeringar. I 7 § tredje stycket PSI-lagen undantas arkiv, museer och biblio- tek från huvudregeln, vilket innebär att dessa aktörer alltid kan till- lämpa undantagsbestämmelsen i andra stycket, oavsett om de är skyl- diga att täcka verksamhetens kostnader med avgiftsintäkter eller inte. Det kan noteras att i ändringsdirektivet anges att de även får räkna in kostnader för rättighetsklarering och bevarande. Sådana kostnader ansågs av regeringen ingå i underlaget som framgår av 7 § andra stycket, varför någon särskild reglering i denna del inte infördes i PSI-lagen (prop. 2014/15:79, s. 26). 14.4.2Förhållandet mellan PSI-lagen och avgiftsförordningen I den i avsnitt 14.4.1 nämnda rapporten från görs en översyn av förhållandet mellan avgiftsförordningen och de principer som fram- går av 7 § PSI-lagen. Avgiftsförordningens grundprincip är att av- gifter ska eller får tas ut så att full kostnadstäckning uppnås. Detta gäller bl.a. för avgifter som tas ut enligt 4 § första stycket 8 avgifts- förordningen. De marginalkostnader som får tas ut med stöd av såväl ändrings- direktivet som öppna data-direktivet kan vara mer begränsade än vad som följer av avgiftsförordningen. Denna potentiella konflikt har noterats av både och av ESV. ansåg att avgiftsförordningen borde anpassas för att underlätta tolkningen av reglerna och undvika missförstånd (jfr SOU 2014:10, s. 110 och ESV 2015:63, s. 24). Enligt ESV råder inte någon oklarhet om att det är marginalkostnadsprincipen enligt PSI-lagen som ska gälla vid ut- tag av avgifter för information som ska vidareutnyttjas. Det tyd- liggörs att detta gäller redan eftersom PSI-lagen i egenskap av lag är överordnad avgiftsförordningen. I syfte att minska den osäkerhet som trots detta finns hos myndigheter föreslog ESV att vissa änd- ringar skulle föras in i avgiftsförordningen, för att de två författ- ningarna bättre skulle harmonisera. I första hand föreslogs att huvud- regeln i 7 § PSI-lagen skulle införas även i avgiftsförordningen, för att tydliggöra att för information i elektronisk form gäller att myn- digheterna får ta ut avgifter ”upp till kostnadstäckning för att repro- ducera, tillhandahålla och sprida handlingarna”. ESV föreslog även vissa ändringar i sina föreskrifter och allmänna råd för att återspegla de föreslagna ändringarna i avgiftsförordningen, för att ytterligare specificera vilka kostnader som får täckas av avgifter hänförliga till information som ska vidareutnyttjas. Inga av de ändringar som före- slogs i rapporten har genomförts. Vi anser i likhet med och ESV att det finns ett behov av att göra vissa förtydliganden i avgiftsförordningen. Det är emellertid inte nödvändigt att justera avgiftsförordningen för att genomföra öppna data-direktivet på ett korrekt sätt utan det kan i första hand bidra till att främja en större förutsebarhet och trans- parens vad gäller hur avgifter beräknas enligt nationell rätt. Vi avser därför inte att inom ramen för detta betänkande lämna förslag på förtydliganden och ändringar i avgiftsförordningen. Dessa frågor kommer i stället att behandlas i utredningens slutbetänkande. Ifall en användare inte begär att få tillgång till information i annat format än som en kopia eller utskrift, eller inte alls anger något krav på format i sin begäran om tillgång, kommer det att uppstå en norm- konflikt mellan de regler om avgiftsnivåer som följer av 7 § PSI-lagen och som vi föreslår i 6 kap. i den nya lagen, respektive skyldigheten att enligt 2 kap. 16 § TF och 15 § avgiftsförordningen ta ut vissa där särskilt angivna avgifter för att lämna ut kopior och avskrifter av information. Även i denna situation har PSI-lagen, och den nya lagen, företräde i förhållande till avgiftsförordningen. Att det, till skillnad från när avgifter tas ut med stöd av 4 § första stycket 8 avgiftsför- ordningen, finns en skyldighet att ta ut avgifter förändrar inte denna bedömning. Det kan emellertid antas att de avgifter som tas ut för utskrifter och kopior av allmänna handlingar i de flesta fall är förenliga med de som vi redovisar i avsnitt 14.6. 14.5Bör den nya lagen gå längre än direktivet? Öppna data-direktivet är ett minimidirektiv, vilket innebär att med- lemsstaterna är fria att införa en reglering som innebär krav på att lägre avgifter tas ut än vad direktivet medger. Detta kommer till uttryck i ingressen till direktivet, genom att det i skäl 39 anges att de övre gränser för avgifter som fastställs i direktivet inte bör påverka medlemsstaternas rätt att ta ut lägre avgifter eller att inte ta ut några avgifter alls. Det finns en rad studier som pekar på att avgifternas storlek har en stor betydelse för vidareutnyttjandet av information från den offentliga sektorn. I gjordes bedömningen att låga avgifter troligen är den åtgärd som kan bidra mest till att nå de övergripande målen med ändringsdirektivet (SOU 2014:10, s. 102). Något som talar för att denna slutsats inte har relevans även för öppna data-direktivet har inte kommit fram. Vi behöver mot denna bakgrund ta ställning till om det finns skäl för att gå utöver direktivets krav. En analys av om den nya lagen bör gå längre än direktivet vad gäller avgiftsnivåer, eller om huvudprin- cipen om avgiftsfrihet kanske till och med ska göras generell, bör inte bara ta hänsyn till juridiska aspekter, utan även till förvaltnings- politiska och ekonomiska krav, däribland i vilken utsträckning mer långtgående krav påverkar myndigheternas kärnverksamhet. Fram- för allt behöver en analys göras av lägre, eller slopade, avgifters direkta effekter på de offentliga aktörernas intäkter, ställt mot de mer in- direkta effekter som det kan föra med sig för vidareutnyttjare och samhället i stort. Utgångspunkten måste enligt vår uppfattning rimligtvis vara att de avgiftsprinciper som anges i öppna data-direktivet är utformade på ett sätt som inte i praktiken motverkar det huvudsakliga syftet med direktivet, dvs. att främja vidareutnyttjandet av information från den offentliga sektorn. Det kan inte förutsättas att det åligger medlemsstaterna att på ett genomgripande sätt gå längre än dessa principer för att uppnå direktivets målsättningar, även om detta upp- muntras. I de delar där avgiftsfrihet har bedömts vara av avgörande betydelse – i första hand för särskilda värdefulla datamängder och forskningsdata – har striktare krav också införts i direktivet, dock med vissa undantag. Vid dessa förhållanden anser vi att det bör krävas att det finns ett robust underlag som visar att det finns konkreta vinster för samhället i stort med att frångå direktivets avgiftsprinciper, utan att myndig- heternas förmåga att bedriva sin kärnverksamhet påverkas i negativ riktning, i första hand genom att intäkterna minskar i en sådan omfattning att de inte kan fullgöra sitt uppdrag. 14.5.2Avgiftsprinciperna enligt öppna data-direktivet För att ha en utgångspunkt för den fortsatta analysen kan en kort översikt av de begränsningar vad gäller avgiftsuttag som följer av öppna data-direktivet vara behövlig. Sammanfattningsvis framgår följande. Huvudprincipen är att information som ska vidareutnyttjas ska vara avgiftsfri, enligt artikel 6.1. Det är emellertid endast för vissa typer av information som detta gäller i en mer strikt mening. I första hand anges att forskningsdata ska vara avgiftsfri, enligt artikel 6.6.b. Även för särskilda värdefulla datamängder gäller, enligt artikel 6.6.a och 14 att de ska vara avgiftsfria. Dock görs undantag för offentliga företag, arkiv, museer och bibliotek samt myndigheter som är skyl- diga att generera intäkter för att täcka en väsentlig del av sina kost- nader, fortsättningsvis benämnda ”avgiftsfinansierade myndigheter”. Med hänsyn till detta och till de undantag som framgår av artikel 6.2 har dessa aktörer i princip möjlighet att ta ut avgifter till en nivå som möjliggör full kostnadstäckning för alla typer av information, för- utom för forskningsdata. För övriga myndigheter – däribland det stora antal som inte genom ett särskilt bemyndigande är avgiftsfinan- sierade – gäller, enligt ett brett undantag i artikel 6.1 andra stycket, att avgifter får tas ut på en nivå som täcker de marginalkostnader som normalt sett har en direkt koppling till tillhandahållandet av viss information. Möjligheterna att ta ut avgifter kan översiktligt illustreras genom följande figur. Med FD avses forskningsdata och med SVD särskilda värdefulla datamängder. För särskilda värdefulla datamängder är huvud- regeln att de ska vara avgiftsfria men det finns möjlighet till vissa undantag för offentliga företag, kulturinstitutioner och avgiftsfinan- sierade myndigheter, se avsnitt 14.6.8-14.6.10. Tabell 14.1 Översikt av öppna data-direktivets avgiftsprinciper Med dessa utgångspunkter gör vi nedanstående överväganden kring vilka effekter avgiftsprinciperna i direktivet kan antas få för de olika aktörerna, i förhållande till direktivets mål om att öka tillgången till information från den offentliga sektorn för vidareutnyttjande. 14.5.3Avgifternas betydelse för myndigheter Myndigheter som har informationsförsörjning som sidouppdrag En begäran om tillgång eller en begäran om vidareutnyttjande kan endast avse information som faktiskt innehas av en viss aktör, dvs. informationen har redan samlats in och framställts inom ramen för dess uppdrag och ordinarie verksamhet. Den nya lagen innebär således inte att någon kan begära att ny information ska samlas in eller framställas. Som anförts av påverkas därför många myndigheters ekonomiska resurser över huvud taget inte av att informationen vidareutnyttjas, förutsatt att de tar ut avgifter som täcker de direkta kostnaderna för att tillhandahålla och sprida infor- mationen.