sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — väljs i stället för avgörande innebär ingen förändring av vilken bety- delse barnets bästa ska ha vid bedömningen av om en adoption ska ske. Att barnets bästa ska ges störst vikt innebär alltså att inga andra intressen, såsom en förälders intressen eller sökandens önskningar, får gå före barnets bästa vid bedömningen. Som framhålls i författnings- kommentaren tar bestämmelsen sikte på de bedömningar som görs i ett adoptionsärende och innebär inte att t.ex. krav på samtycke kan sättas ur spel. krav avseende barnets bästa gäller vid alla åtgärder som rör barn. Barnets bästa ska ges störst vikt inte endast vid domstolens slutliga prövning utan även i övriga delar av adoptionsärendet. Att barnets bästa ska ges störst vikt vid alla frågor som rör adoption får vid sidan av domstolens slutliga prövning av ansökan betydelse för framför allt genomförandet av adoptionsut- redningen. Det kan t.ex. påverka hur ett samtal med barnet genom- förs. I detta sammanhang har även barnets rätt till information och att komma till tals stor betydelse. Barnets bästa och barnets rätt till delak- tighet samverkar och utgör tillsammans grunden för en adoptionspro- cess som utgår från ett barnrättsperspektiv. Genom att barnets bästa ska ges störst vikt vid alla frågor som rör adoption tydliggörs prin- cipen om barnets bästa som materiell rättighet, tolkningsprincip och tillvägagångssätt.1 Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår i huvudsak följande. Avgörande för om bestämmelsen är tillämplig är personens ålder när en åtgärd vidtas eller beslut fattas i ett adoptionsärende. Vid alla frågor som rör adoption av ett barn ska barnets bästa ges störst vikt. Det innebär att inget annat intresse får gå före barnets bästa. En önskan hos en förälder som inte är vårdnadshavare, och vars sam- tycke därför inte krävs, att upprätthålla kontakten med sitt barn är exempel på en omständighet som ska tillmätas betydelse vid bedöm- ningen av om adoptionen är lämplig (2 §). Vid den slutliga bedöm- ningen får dock detta intresse inte sättas före barnets bästa. Detsamma gäller sökandens intresse av att adoptionen kommer till stånd. Att barnets bästa ska ges störst vikt tar sikte på de bedömningar som görs i adoptionsärendet. Bestämmelser som inte ger utrymme för denna 2017/18:121 s. 37 och 38. typ av bedömningar, t.ex. minimiålder eller krav på samtycke, kan inte sättas ur spel med hänvisning till barnets bästa. Utöver att be- stämmelsen ska tillämpas inom ramen för den lämplighetsbedömning enligt 2 § som görs vid domstolens slutliga prövning får den bety- delse framför allt för genomförandet av adoptionsutredningen. Den kan t.ex. påverka hur barnets åsikter inhämtas och hur utredningen i övrigt genomförs. I detta sammanhang har även barnets rätt till in- formation och att komma till tals stor betydelse. Barnets bästa och bar- nets rätt till delaktighet samverkar och utgör tillsammans grunden för en adoptionsprocess som utgår från ett barnrättsperspektiv.2 51.2Barnets rätt att uttrycka sina åsikter 4 kap. 14 § första stycket, första meningen FB Om ansökan avser adoption av ett barn, ska rätten uppdra åt social- nämnden att utse någon att genomföra en adoptionsutredning. 4 kap. 15 § första stycket, andra meningen FB Utredaren ska alltid försöka klarlägga barnets och föräldrarnas in- ställning. I propositionen till de nya adoptionsreglerna hänvisas bl.a. till arti- kel 12 i och barnrättskommitténs allmänna kom- mentar nr 12. Vidare framgår i huvudsak följande om barnets rätt att uttrycka sin åsikt. Mot bakgrund av att adoption är en mycket ingri- pande åtgärd är det viktigt att adoptionsreglerna tillgodoser barnets rätt till delaktighet. Barnets åsikter är också en viktig del i bedömningen av barnets bästa. Regeringen anser att det finns anledning att för- bättra barnets rätt till delaktighet i adoptionsärenden ytterligare. Syftet med förslaget är att säkerställa att barnets rättigheter enligt barnkon- ventionen tillgodoses i adoptionsärendet. Det är inte fråga om att över- låta på barnet att själv ta till vara sina rättigheter utan att föreskriva 2017/18:121 s. 141. en skyldighet för domstolen, adoptionsutredaren och andra att ge barnet den information som behövs och att ge barnet förutsättningar att uttrycka sina åsikter i frågan. Synen på barnets inställning har förändrats. anses det inte finnas någon nedre åldersgräns för när barn ska ges möjlighet att komma till tals. Barn anses kunna bilda åsikter , även om barnet inte kan uttrycka dessa åsikter verbalt. Adoption innebär att barnet får nya föräldrar och beslutet är oåterkalleligt. Det framstår för regeringen som självklart att barnet måste involveras i ärendet och att det i största möjliga ut- sträckning görs ansträngningar för att inhämta barnets syn i denna fråga som i högsta grad rör hans eller hennes framtid. Rätten att få framföra sina åsikter ska inte sammanblandas med förmågan att kunna tala eller uttrycka sig. När det gäller barn som är i stånd att bilda egna åsikter men som inte har förmåga att ge uttryck för dessa, bör barnets åsikter så långt det är möjligt inhämtas på annat sätt. Barnets rätt att få möjlighet att framföra sina åsikter omfattar alltså även den situationen att barnet inte själv kan framföra sina åsikter. Förhållandena i det enskilda fallet kan vara sådana att barnet av någon anledning inte vill framföra sina åsikter. Rätten att uttrycka åsikter är en möjlighet för barnet, inte en skyldighet. Barnets önskan om att inte framföra några åsikter ska därför respekteras. Det är vanligtvis den som genomför adoptionsutredningen som ska se till att barnet ges möjlighet att framföra sina åsikter. En förutsättning för att ett barn ska kunna komma till tals och uttrycka sina åsikter på ett adekvat sätt är att barnet får information. Med detta avses sådan information som är av betydelse för barnet. Informationen ska inte begränsas till faktauppgifter utan ska även beskriva hur uppgifterna som barnet lämnar kommer att användas och vilken betydelse åsikterna kan få. Det är den som samtalar med barnet som ansvarar för att barnet får relevant information. Det är viktigt att barnets åsikter beaktas i adop- tionsärendet. Det är angeläget att även yngre barn ges en möjlighet att få sina åsikter framförda och beaktade. Domstolen bör därför, även när barnets samtycke inte krävs, ta hänsyn till barnets åsikter med beaktande av ålder och mognad.3 2017/18:121 s. 42–15. Av författningskommentaren till 4 kap. 15 § första stycket FB fram- går i allt väsentligt följande. Frågan om barnets och föräldrarnas in- ställning till adoptionen är av central betydelse i bedömningen av om en adoption är till barnets bästa. Utredaren ska därför enligt andra meningen alltid försöka klarlägga barnets och föräldrarnas inställ- ning till adoptionen. Att utredaren ska försöka klarlägga föräldrar- nas och barnets inställning innebär att skyldigheten är begränsad till vad som är möjligt och rimligt att få fram inom ramen för en adop- tionsutredning som ska bedrivas skyndsamt (se även nedan om att utredaren ska utgå från den utredning som redan finns i ärendet). Utredaren ska göra rimliga ansträngningar att få fram en inställning, om det inte står klart att det är omöjligt. Det kan i vissa fall vara svårt att komma i kontakt med en person av intresse i utredningen. Det faktum att ett barn eller en förälder finns i ett annat land innebär dock inte i sig att utredaren kan avstå från att försöka kontakta bar- net eller föräldern när det behövs. Att ett barn inte vill framföra några åsikter ska respekteras. En annan sak är att utredaren måste inhämta information för att få fram ett fullständigt beslutsunderlag. Detta innebär inte att barnets inställning till varje pris måste utrönas. För att få fram underlag om barnets situation kan utredaren t.ex. behöva inhämta information från personer i barnets omgivning. I förekom- mande fall ska utredaren vidare inhämta samtycken och bedöma om samtycken som redan har lämnats kan godtas, bl.a. med hänsyn till kravet på att den som lämnar sitt samtycke har fått information.4 51.3Tolkning i den praktiska tillämpningen I rättsfallstudien finns det få avgöranden för tiden efter det nya 4 kap. trädde i kraft (tre tingsrättsav- göranden ). I dessa avgöran- den redogörs det ofta för vilka konkreta omständigheter som dom- stolen tagit hänsyn till vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Däremot redovisas inte några analyser av konsekvenserna för barnet om adoption tillåts eller inte. Barnets bästa tycks vara utslagsgivande. 2017/18:121 s. 156 och 157. Det är svårt att dra några slutsatser om hur barnets vilja beaktats men den tycks ofta vara med i bedömningen. Enligt ska barnets bästa ges störst vikt vid alla frågor som rör adoption av ett barn. Om en ansökan avser adoption av ett barn, ska rätten uppdra åt socialnämnden att utse någon att genom- föra en adoptionsutredning. Utredaren ska alltid försöka klarlägga bar- nets och föräldrarnas inställning. I förarbetena till kapitlet om adop- tion i hänvisas till flera artiklar i och till barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Vidare fram- går att barnets bästa ska sättas främst när olika intressen vägs mot varandra. Principen om barnets bästa ska även användas som en grund- läggande rättslig tolkningsprincip. Att barnets bästa ska ges störst vikt innebär, enligt förarbetena, att inga andra intressen, såsom en för- älders intressen eller sökandens önskningar, får gå före barnets bästa vid bedömningen. Förarbetena påtalar dessutom att ett barns åsikter är en viktig del i bedömningen av barnets bästa. Kapitlet om adoption i är relativt nytt. Underlaget är därmed begränsat för att kunna dra några slutsatser av hur bestäm- melser om barnets bästa och rätt att uttrycka sina åsikter tolkas och tillämpas. En sådan utvärdering kan göras först när bestämmelserna har tillämpats . I de få avgöranden i vår rätts- fallstudie som finns från tiden efter det nya 4 kap. FB trädde i kraft redogörs det ofta för vilka konkreta omständigheter som domstolen tagit hänsyn till vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Där- emot finns det inte analyser av vilka konsekvenser det blir för barnet om adoption tillåts eller inte. Barnets bästa tycks vara utslagsgivande. 52 – vårdnad m.m. 6 kap. 2 a § FB Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid –risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för över- grepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och –barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Bestämmelsen hade tidigare en mer generell lydelse. Motiveringen till den nuvarande lydelsen är omfattande. Sammanfattningsvis fram- går följande av propositionen. Vid alla beslut och andra åtgärder som rör barn ska det finnas ett tydligt barnperspektiv. Denna grundsyn finns i . Utgångspunkten i barnperspektivet är re- spekten för barnets fulla människovärde och integritet. Att ha ett barnperspektiv vid beslutsfattandet innebär att man försöker förstå barnet och ta reda på hur barnet uppfattar sin situation och eventu- ella förändringar – att se med barnets ögon. Det handlar också om att analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för barnet. I detta ingår att lyssna på barnet och respektera det som en individ med egna uppfattningar. Därmed inte sagt att barnets åsikter alltid måste följas. Det är i sista hand den vuxne som utifrån sina kun- skaper och erfarenheter måste fatta beslutet och ta ansvar för det. Att det är barnets bästa som bör vara avgörande när det fattas beslut om vårdnad, boende och umgänge är självklart. Det är barnets till- varo och framtid som regleras. Visserligen är det som är bra för för- äldrarna också oftast bra för barnet. För att tillvaron ska fungera för barnet på bästa sätt måste den också fungera någorlunda för föräld- rarna. Annars kan det uppstå slitningar som går ut över barnet på ett skadligt sätt. Men frågor om vårdnad, boende och umgänge har inte med rättvisa mellan föräldrarna att göra. Det är barnets intressen som måste stå i fokus. När det gäller vårdnad, boende och umgänge bör det inte finnas några intressen som kan ta över. Regeringen anser att betydelsen av barnets bästa bör komma till klarare uttryck i lag- texten. Paragrafen bör därför ändras så att det uttryckligen framgår att barnets bästa ska vara avgörande för beslutet. Det låter sig inte göras att i lagtexten mera utförligt ange vad som ska anses vara bäst för barnet utan risk för att nödvändig flexibilitet i enskilda fall går förlorad. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, och risken för att barnet utsätts för övergrepp eller annars far illa ska beaktas. Hänsyn ska även tas till barnets vilja. Också den uppräkning av barnets grundläggande rättigheter som görs i 6 kap. 1 § FB kan vara till hjälp. Ett barn har enligt lagen rätt till omvård- nad, trygghet och en god fostran och ska behandlas med aktning för sin person och egenart. Kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling får inte förekomma. Vad som är barnets bästa måste av- göras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella för- hållandena. Bedömningen ska bygga på kunskap och beprövad erfa- renhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Hänsyn ska tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt bör såväl långsiktiga som kort- siktiga effekter för barnet beaktas. Det är viktigt att såväl domstolar som socialnämnder tydligt redovisar hur man har resonerat i det enskilda fallet. Begreppet barnets bästa får inte användas slentrian- mässigt. Det är t.ex. lämpligt att det i domar om vårdnad, boende och umgänge förs ett uttryckligt resonemang om barnets relation till båda föräldrarna, barnets egen inställning och föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare, boföräldrar och umgängesföräldrar. naturligt att domstolen redovisar hur den ser på risken för att barnet far illa, möjligheterna att bäst tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, föräldrarnas vilja och förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet och övriga individuella förhållan- den, t.ex. barnets eventuella behov av särskilt stöd. Utan tvekan är det i de allra flesta fall bäst för barnet att ha en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Men barnets rätt till båda sina föräldrar får inte innebära att barnet måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden. Ett barn måste ha en absolut rätt att inte själv bli utsatt för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling. Det är också väl belagt att det innebär en risk för barnets psykiska hälsa att tvingas se eller höra våld i hemmet. När uppgifter om våld förs fram i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge måste uppgifterna därför alltid prövas och en riskbedömning göras. I de fall där domstolen kommer fram till att det finns en risk för att barnet kommer att fara illa, bör detta väga tungt i den helhetsbedömning av samtliga omstän- digheter som ska göras. Om en förälder utsätter barnet eller någon annan i familjen för våld, trakasserier eller andra kränkningar, är det i de allra flesta fall bäst för barnet att den föräldern inte får del i vårdnaden. Prövningen kan också mynna ut i att något umgänge inte alls bör äga rum. I andra fall kan bedömningen göras att ett umgänge visserligen är bäst för barnet men att det bör ske i särskilda former, t.ex. i närvaro av en kontaktperson. Det måste dock som alltid bli beroende av en individuell prövning, där det avgörande är vad som är bäst för barnet. Domstolar och socialnämnder ska vara uppmärk- samma på risken för våld och andra övergrepp och att risken också ska väga tungt vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Lagen tar sikte på risken för att barnet kommer att fara illa. Det måste alltså göras en riskbedömning. Denna ska grundas bl.a. på vad som är ut- rett om tidigare inträffade händelser och om andra faktiska omstän- digheter. Omständigheter som kan ha betydelse för bedömningen är t.ex. tidigare övergrepp, hot om övergrepp, allmän attityd till våld, miss- bruksproblem och psykisk sjukdom. Det är inte lika höga beviskrav som i brottmål, och ett påstående om övergrepp ska beaktas i vård- nadsmålet även om t.ex. en förundersökning hos polisen har lagts ned. Är det utrett att en förälder tidigare gjort sig skyldig till övergrepp, bör en nyanserad bedömning göras av det inträffade. Om övergreppen har skett systematiskt , varit allvarliga eller riktats mot flera personer, finns det ofta skäl att utgå från att barnet skulle fara illa med den föräldern som vårdnadshavare. Detsamma gäller om det framgår att övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att utöva makt och kontroll över sitt offer. Ett sådant beteende kan vara svårt att förändra och innebär allmänt sett en större risk för att barnet ska fara illa. Om en förälder däremot gjort sig skyldig till en enstaka överilad handling mot den andra föräldern, kan risken vara mindre för att barnet kommer att fara illa. Av betydelse är också när våldet eller kränkningarna har skett. Ligger övergreppen långt till- baka i tiden och har förhållandet mellan föräldern och barnet fun- gerat väl efter detta, behöver de inte alltid innebära att det finns en risk för att barnet far illa. Är det omvänt så att övergreppen har ägt rum, och är förhållandet mellan barnet och föräldern osäkert, kan risken vara större. Har föräldern genomgått behandling för att undvika en upprepning, är även det en omständighet som måste beak- tas. Hänsyn måste givetvis också tas till barnets egen inställning.1 När det särskilt gäller vårdnad framgår följande av förarbetena. Barn har behov av nära och goda relationer till båda sina föräldrar även om föräldrarna bor isär. För barnets skull är det viktigt att båda för- äldrarna är delaktiga i barnets förhållanden och tar ansvar för barnet. Denna grundprincip kommer också till uttryck i artikel 18 i barn- konventionen. Gemensam vårdnad är ett viktigt inslag i en önskvärd utveckling mot en starkare betoning av barnets intressen. I de allra flesta fall är det en ur barnets synvinkel mycket bra vårdnadsform. Målet bör vara att föräldrarna har gemensam vårdnad i samtliga fall där detta är bäst för barnet. får det naturligtvis inte mer eller mindre schablonmässigt beslutas om gemensam vårdnad mot den ena förälderns önskemål. Om en förälder motsätter sig gemen- sam vårdnad, måste alltid en prövning göras av de skäl som den för- äldern framför. Detta är tydligt inte minst om motståndet mot gemen- sam vårdnad har sin grund i sådana förhållanden som våld eller andra former av övergrepp från den andra förälderns sida. Om en förälder utsätter barnet eller någon annan familjemedlem för våld, trakasse- rier eller annan kränkande behandling, är det i princip bäst för barnet att den föräldern inte får del i vårdnaden. Det är knappast möjligt att tillgodose barnets behov av trygghet och omsorg inom ramen för gemensam vårdnad om den ena föräldern gör sig skyldig till över- grepp mot den andra föräldern eller någon annan i familjen. Det gäller även om samarbetet mellan föräldrarna kanske ytligt sett verkar fun- 2005/06:99 s. 39–43. Men även annars kan det vara viktigt att en förälders motstånd mot gemensam vårdnad tas på allvar. Av stor betydelse är föräldrar- nas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Enligt regeringens mening bör gemensam vårdnad normalt förutsätta att föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete. Det innebär inte att de alltid måste ha samma uppfattning, men de måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte drabbar barnet. Ett barn mår inte bra av ständiga konflikter mellan föräldrarna. Det är uppenbarligen till nackdel för barnet om en förälder genomgående och för att obstruera motsätter sig den andra förälderns initiativ. Om föräldrarna saknar vilja och förmåga att sätta barnets bästa före den egna konflikten, färgar detta omvårdnaden om barnet. Gemensam vårdnad bör i så- dana fall inte få användas som ett medel för att ”tvinga” föräldrarna att samarbeta. Gemensam vårdnad kan alltså vara oförenlig med barnets bästa även om konflikten mellan föräldrarna inte kan sägas vara så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta. Vad som är barnets bästa bör i varje enskilt fall bestämmas utifrån en bedömning av de individuella förhållandena, och någon presumtion för eller mot gemensam vårdnad bör inte gälla.2 Av författningskommentaren till den nu gällande lydelsen av bestäm- melsen framgår i huvudsak följande. Paragrafen innehåller övergri- pande bestämmelser om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge ska bedömas. I första stycket har markerats att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Det inne- bär att det inte finns några andra intressen som kan gå före barnets bästa, t.ex. rättvisa mellan föräldrarna eller en förälders behov av kon- takt med barnet. Även om andra hänsyn naturligtvis kan finnas med i övervägandena, är det barnets bästa som till slut ska vara bestäm- mande för beslutet. Det gäller såväl för domstolens avgöranden som för socialnämndens beslut att godkänna eller inte godkänna ett avtal som föräldrarna träffar. I vissa paragrafer finns preciseringar när det gäller bedömningen av barnets bästa (se t.ex. 5 § tredje stycket, 6 § andra stycket och 8 § första stycket). I andra stycket har risken för att barnet far illa lyfts fram som ett förhållande av särskilt viktigt 2005/06:99 s. 50 och 51. Domstolen och socialnämnden ska vid bedömningen av vad som är bäst för barnet fästa avseende särskilt vid risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa. Domstolen och socialnämnden ska alltså vara uppmärksamma på om det finns en sådan risk. Kan en risk förutses, ska den väga tungt i bedömningen av vad som är bäst för barnet. Ett tillägg har också gjorts om risken för att någon annan i familjen utsätts för övergrepp. Syftet är att markera att inte bara övergrepp direkt riktade mot bar- net utan även övergrepp mot t.ex. den andra föräldern eller syskon i familjen kan leda till att barnet far illa. Det ska alltså även fästas sär- skilt avseende vid risken för detta. Enligt tredje stycket ska hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Be- stämmelsen är i sak oförändrad i förhållande till den tidigare gällande motsvarande bestämmelsen.3 52.2Barnets rätt att uttrycka sina åsikter 6 kap. 19 § tredje, fjärde och sjätte stycket FB Om det behövs utredning … får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. Om det inte är olämpligt, ska den som verkställer utredningen för- söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten samt lämna förslag till beslut. Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. I förarbetena till bestämmelsen framgår i huvudsak följande. Bestäm- melser om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vård- nad och umgänge infördes mot bakgrund av . Det är viktigt att domstolen alltid tar hänsyn till barnets vilja. Det är en särskilt betydelsefull omständighet vid den prövning som ska göras i målet. Om barnet har en bestämd önskan och har nått en sådan mognad att denna bör respekteras, bör domstolen i allmänhet följa 2005/06:99 s. 85 och 86. Men det är självklart också viktigt att domstolen tar hänsyn till andra mer allmänna synpunkter från barnet, t.ex. att mamma inte har tid att vara tillsammans med barnet på samma sätt som pappa. Även sådana omständigheter ska alltså beaktas och vägas in i den helhetsbedömning som ska göras.