sou · H8B341 · 2020-06-26 00:00:00 — Vid oklara fall anser utredningen att de förfaranden som finns att tillgå genom att tillämpa regelverken för statsstöd och upphandling bör användas. De ger stöd för tillämpningen och genom att tillämpa dem minimeras risken för såväl otilllåtna direktupphandlingar som otillåtna statsstöd. Utredningens bedömning: Arbetsförmedlingen kan ge kommuner i uppdrag att utföra arbetsmarknadstjänster inom ett samarbete mellan upphandlade myndigheter för att uppnå gemensamma mål (s.k. Hamburgsamarbete). För att säkerställa att sådana samarbeten styrs av ett allmänintresse och syftar till att uppnå Arbetsförmedlingens och kommunernas gemensamma mål, bör villkoren för samarbetena regleras. Det finns inte någon generell skyldighet för myndigheter att vända sig till marknaden när en tjänst ska införskaffas. Rätten att välja om man ska vända sig till marknaden eller inte har upprepade gånger slagits fast i praxis.35 En myndighet har alltid möjlighet att med egna medel utföra de uppgifter av allmänt intresse som åligger den, utan att behöva vända sig till någon utanför sin organisation.36 Den möjligheten kan även utövas i samarbete med andra myndigheter.37 Upphandlingsreglerna kan utgöra ett hinder mot samarbeten om tjänsteutbyten där samarbetsavtalet utgör ett offentligt kontrakt. I dessa fall måste en konkurrensutsättning ske och alla leverantörer ska få chans att ingå kontraktet på lika villkor. Det betyder att som huvudregel också behöver tillämpas om Arbets- 35Se domar i målen, C‑26/03, Stadt och RPL Lochau EU:C:2005:5, p. 48, C‑324/07 Coditel , EU:C:2008:621, p. 48, och C‑285/18 Irgita, EU:C:2019:829, p. 50 och 2 i domslutet. 36Det finns dock undantag. Exempelvis är det obligatoriskt inom primärvården att inrätta valfrihetssystem i enlighet med LOV. Det innebär i praktiken att regionerna måste vända sig till marknaden i något avseende. 37EU-domstolens dom i mål C-324/07 Coditel , EU:C:2008:621, p. 48 och 49. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare förmedlingen ska köpa tjänster från en kommun. I vissa situationer finns det dock behov av att samarbeta mellan offentliga myndigheter. I finns bestämmelser i 3 kap. 17 och 18 §§ om undantag från upphandlingsplikten vid offentliga samarbetsavtal, s.k. Hamburgsamarbeten. Undantaget, som har växt fram genom praxis och sedan reglerats, innebär att två eller flera upphandlande myndigheter under vissa förutsättningar kan samarbeta på ett sådant sätt att avtalet inte omfattas av upphandlingsreglerna. De förutsättningar som måste vara uppfyllda är att: 1.upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål, 2.samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 3.myndigheterna på den öppna marknaden utövar av den verksamhet som berörs av samarbetet. För att ett kontrakt ska kunna undantas från kravet på upphandling med stöd av bestämmelserna krävs att samtliga tre punkter är uppfyllda. Den första punkten innebär att kontraktet mellan de upphandlande myndigheterna ska upprätta eller reglera formerna för ett samarbete dem emellan. Med ordvalet offentliga tjänster tydliggörs att kontrakten ska avse tillhandahållande av tjänster och att det ska röra sig om offentliga sådana. Det måste dessutom röra sig om en offentlig tjänst med ett för myndigheterna gemensamt mål som det ingångna avtalet om samarbete avser att säkerställa genom att ett gemensamt allmännyttigt uppdrag fullgörs.38 Den andra punkten innebär att det inte får finnas några privata intressen i de upphandlande myndigheter som är parter i kontraktet. Syftet med bestämmelsen är att förhindra att privata företag på något sätt gynnas av kontraktet.39 Det utesluter dock inte att de samarbetande parterna i och för sig kan upphandla sin del i samarbetet. Av den tredje punkten framgår att de offentliga tjänsterna kan tillhandhållas av de myndigheter som är parter i kontraktet på den privata marknaden. Detta förutsätter dock att myndigheterna på den 38Jfr C-159/11 Lecce, EU:C:2012:303, p. 39Jfr C-159/11 Lecce, EU:C:2012:303, p. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare öppna marknaden utövar av den verksamhet som berörs av samarbetet. Som bestämmelsen är formulerad ska denna bedömning av verksamhetsandelen göras på samma sätt som om det hade rört sig om tjänster som tillhandahålls av en och samma myndighet. Så länge tjänsterna som tillhandahålls på den privata marknaden understiger verksamhetsandelen på är det alltså helt upp till de myndigheter som är parter i kontraktet att fördela denna andel sinsemellan.40 Det är främst den part som utger ersättning, i det här fallet Arbetsförmedlingen, som har ansvar för att ett samarbete är rättsligt säkerställt. Myndigheten riskerar annars att samarbetet kan bedömas som en otillåten direktupphandling med risk för att myndigheten behöver betala upphandlingsskadeavgift (21 kap. 1 § ). Avtalet kan också komma att förklaras ogiltigt på grund av att annonseringsreglerna inte följts (se 20 kap. 13 § ). Ordet upphandling är i detta fall egentligen missvisande eftersom det i första hand ska handla om ett samarbete och inte en upphandling i meningen en ren köp- och säljsituation. I skälen till LOU- direktivet anges att samarbetet, för att uppfylla villkoren för undantaget, bör grundas på ett samarbetskoncept. Det anges vidare att det inte krävs att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete. Genomförandet av samarbetet, inbegripet ekonomiska överföringar mellan de deltagande upphandlande myndigheterna, bör dessutom endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.41 Det huvudsakliga syftet med EU-lagstiftningen på upphandlingsområdet är fri rörlighet för tjänster och att konkurrensen inte ska snedvridas inom EU. har konstaterat att ett samarbete mellan myndigheter som uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintressen inte är ett hot mot syftet med reglerna. 2015/16:195 del 2 s. 967. 41Skäl 33 i direktiv /24/EU. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare att det inte är nödvändigt med någon särskild rättslig form för dessa samarbeten. En förutsättning är att principen om likabehandling säkerställs, så att inget privat företag ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter.42 har vidare klargjort att de grundläggande principerna för upphandling även gäller för Hamburgsamarbeten, eftersom det fortfarande handlar om offentliga kontrakt.43 I den juridiska doktrinen lyfts det fram att det måste finnas någon form av särdrag i samarbetet som skiljer det från en enkel överenskommelse om att en av parterna ska förse den andra parten med en tjänst för att avtalet ska ses som ett samarbete och därmed undantas upphandlingsreglerna.44 Detta är en viktig begränsning i möjligheterna att tillämpa undantaget för samarbetsavtal. får inte ha sitt ursprung enbart i den ena partens behov. Då är det inte fråga om ett samarbete för att uppnå parternas gemensamma mål, utan om ett köp. Det gäller alldeles oavsett om det sedan sker ett samarbete inom ramen för avtalets fullgörande, dvs. att köparen bidrar till utförandet av tjänsten. En förutsättning är alltså att det är fråga om ett samarbete för att uppnå parternas gemensamma mål. Därutöver ska parterna, rent faktiskt samarbeta och bidra till ett fullgörande av tjänsten.45 har också understrukit betydelsen av att ett gemensamt allmännyttigt uppdrag utförs.46 I mål C-480/06 syftade samarbetet till att säkerställa att uppdraget att bortskaffa avfall fullgjordes.47 Det finns inte något krav på att samtliga parter ska ha ett lika stort ansvar för utförandet eller att alla parter måste bidra med samma tjänster.48 tog i mål C-480/06 hänsyn till att de upphandlande myndigheter som inte stod för huvudförpliktelsen hade gjort vissa åtaganden som hade ett direkt samband med den allmännyttiga tjänsten såsom att de ställde den kapacitet de inte själva använde till stads förfogande och de åtog sig att 42EU-domstolens dom i mål C-480/06 , EU:C:2009:357, p. 47 och dom i mål C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, EU:C:2020:47, p. 43EU-domstolens dom i mål C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, EU:C:2020:47, p. 67–69. 44Arrowsmith (2014), The of Public and Utilities Procurement, Regulation in the EU and UK, s. 522. 45Upphandlingsmyndigheten (2017), Samarbetsavtal – om s.k. Hamburgsamarbeten, s. 24. 46EU-domstolens dom i mål C-159/11 Lecce, EU:C:2012:303, p. 47EU-domstolens dom i mål C-480/06 , EU:C:2009:357, p. 48Skäl 33 i direktiv /24/EU. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare ta emot förbränningsrester.49 I mål C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung konstaterade att det inte krävs att en och samma offentliga tjänst tillhandahålls gemensamt och det inte är en absolut nödvändighet att offentliga tjänster utförs gemensamt av de offentliga personer som deltar i samarbetet. Enligt är det möjligt att de deltagande myndigheterna såväl gemensamt som var och en för sig tillåts säkerställa ett offentligt uppdrag, förutsatt att deras samarbete gör det möjligt att uppnå gemensamma mål.50 Ikommissionens förslag till LOU-direktiv angavs som en förutsättning för att undantaget skulle vara tillämpligt att samarbetet inte fick innebära några andra ekonomiska överföringar mellan parterna än ersättning för faktiska kostnader.51 Kravet togs bort i artikeln i direktivet. Genom skrivningen i skälen framgår dock att de ekonomiska överföringarna mellan parterna utgör en del av bedömningen av om samarbetet styrs av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Om någon av parterna gör en vinst genom samarbetet kan det enligt utredningens bedömning tala för att det är kommersiella intressen som styr samarbetet i stället för allmänintresset. De ekonomiska överföringarna mellan parterna bör därför begränsas till kostnadstäckning.52 I förarbetena till anges att begreppet offentliga tjänster får antas motsvara sådana allmännyttiga tjänster och allmännyttiga uppdrag som formulerats i praxis. Det ska vidare röra sig om tjänster som kan härledas till ett offentligrättsligt åliggande för en myndighet att tillhandahålla desamma eller att åtminstone tillse att så sker. Av det följer enligt förarbetena att enbart administrativa tjänster kan inte anses vara offentliga tjänster i paragrafens mening. En upphandling som enbart avser exempelvis ekonomitjänster för myndighetens administration skulle således inte kunna anses gälla 49EU-domstolens dom i mål C-480/06 , EU:C:2009:357. 50EU-domstolens dom i mål C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, EU:C:2020:47, p. 54–58. 51Kommissionen, KOM(2011) 896 slutlig. 52Se även (2017), Samarbetsavtal – om s.k. Hamburgsamarbeten, s. 24. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare En indikation på att en tjänst inte är att anse som en offentlig tjänst skulle vidare kunna vara att upphandlingen i betydande mån gäller tjänster som typiskt sett tillhandhålls av andra aktörer än myndigheter.53 Uppfattningen att enbart administrativa tjänster inte kan anses vara offentliga tjänster stöds av kommissionens vägledningar, som understryker att undantaget endast kan tillämpas vid samarbeten som syftar till att uppnå vissa operativa mål och inte vid andra stödtjänster.54 har dock i ett avgörande kommit fram till att även underordnade tjänster som bidrar till att offentliga tjänster faktiskt utförs, exempelvis programvara, kan vara föremål för Hamburgsamarbete och kan undantas från tillämpningsområdet för reglerna om offentlig upphandling.55 Iskälen till LOU-direktivet anges att ett samarbete kan omfatta alla typer av verksamheter som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och ansvar som förelagts de deltagande myndigheterna eller som de påtagit sig ansvaret för, t.ex. obligatoriska eller frivilliga uppgifter för lokala eller regionala myndigheter eller tjänster som genom lag ålagts vissa organ.56 En förutsättning för att undantaget ska gälla är att de offentliga tjänster som parterna ska utföra ska tillhandahållas för att uppnå parternas gemensamma mål.57 En väsentlig del av bedömningen är att de parter som ingår i samarbetet alla har behov att få tjänsten utförd på ett sätt som kan härledas till myndigheternas operativa mål. Vid en ren anskaffning från ett privat företag där en myndighet utger ersättning för att få en tjänst utförd, är skillnaden att det privata företaget inte har något behov att få tjänsten utförd. Samarbetsformen är avhängig det gemensamma målet och syftar till att tillfredsställa alla parters 2015/16:195 del 2 s. 966 och 967. 54Europeiska Kommissionen (2016/C 276/01), s. 16 och 17. 55EU-domstolens dom i mål C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, EU:C:2020:47, p. 56Skäl 33 i direktiv /24/EU. 57I praxis anges att det ska vara fråga om ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för parterna för att undantaget ska vara tillämpligt, domar i målen C-159/11 Lecce, EU:C:2012:303 p. 34 och C-386/11 Piepenbrock, EU:C:2013:385, p. Formuleringen i praxis och i regleringen skiljer sig alltså något åt. Det är oklart om en skillnad i sak är avsedd. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare behov i det enskilda fallet. Därutöver ska parterna rent faktiskt samarbeta och bidra till ett fullgörande av tjänsten. Hur ersättningen fördelas, dvs. om det är en eller flera av parterna som bidrar finansiellt, är inte av avgörande betydelse. I C-480/06 , där EU-dom- stolen ansåg att undantaget var tillämpligt, betonades dock att myndigheterna gjort vissa åtaganden som hade ett direkt samband med föremålet för den allmännyttiga tjänsten.58 Även i ett arbetsdokument från kommissionen om offentligt–offentligt samarbete poängteras att avtalet ska avse ett gemensamt mål, det gemensamma utförandet av en och samma uppgift.59 Utredningens bedömning av möjligheterna till Hamburgsamarbete Utredningen bedömer att trots att det finns en marknad med fristående aktörer omfattar arbetsmarknadstjänster ändå inte tjänster som typiskt sett tillhandahålls av andra aktörer än myndigheter. Det handlar i stället om tjänster som myndigheterna i och för sig själv skulle kunna utföra men som det offentliga, både genom Arbetsförmedlingen och kommunerna, har valt att skapa en marknad för. Utan offentlig finansiering skulle det i princip inte finnas någon marknad för många av de tjänster som är aktuella inom ramen för den här utredningen. Utredningen anser därför att de arbetsmarknadstjänster som kan bli aktuella för kommunerna att utföra bör anses vara offentliga tjänster. Utredningen gör därför bedömningen att även om det finns en privat marknad för arbetsmarknadstjänster bör de arbetsmarknadstjänster som är aktuella i den här utredningen huvudsakligen omfatta tjänster som är särskilt lämpade för offentliga samarbeten. Det gäller i synnerhet de tjänster som rör målgrupper som uppbär försörjningsstöd. Men även målgrupper som riskerar att behöva försörjningsstöd , särskilt utsatta målgrupper som står längre ifrån arbetsmarknaden eller målgrupper med flera olika behov, borde vara uppenbart lämpliga för den här typen av samarbeten. Staten verkar genom Arbetsförmedlingen för att öka sysselsättningen och för en väl fungerande arbetsmarknad. Kommunerna har i sin tur i många fall en relativt omfattande arbetsmarknadspolitisk 58EU-domstolens dom i mål C-480/06 , EU:C:2009:357, p. 59SEC(2011) 1169 final Commission staff working paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities (”public-public cooperation”), s. 13. Se även skäl 33 i direktiv /24/EU. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare verksamhet för arbetslösa kommunmedlemmar. som kommunerna har dessutom uppgifter eller skyldigheter att se till att olika tjänster blir utförda. Något som i och för sig inte är nödvändigt eftersom även frivilliga uppgifter kan innefattas. Det finns därför enligt utredningens bedömning ytterst ett gemensamt mål för Arbetsförmedlingen och kommunerna i att minska arbetslösheten och öka sysselsättningen. Det gemensamma målet behöver emellertid identifieras i varje specifik situation som samarbetet avser, men utredningen kan se att det t.ex. finns gemensamma mål för att gemensamt samarbeta med insatser som gör att en viss målgrupp kommer snabbare i sysselsättning eller att det inom ett geografiskt område ska erbjudas vissa typer av insatser. Det finns därför enligt utredningens bedömning stora möjligheter för Arbetsförmedlingen och kommuner att samarbeta på arbetsmarknadsområdet på ett sådant sätt att villkoren i 3 kap. 17 och 18 §§ är uppfyllda. För att ett samarbete inte i efterhand ska ifrågasättas och för att det ska ske på ett rättssäkert sätt, bör de tjänster som samarbetena ska kunna omfatta och formerna för samarbetena regleras. Utredningen behandlar det i avsnitt 7.4. Utredningens bedömning: bör kunna användas för uppdrag med ersättning för arbetssökande som står långt ifrån arbetsmarknaden. Ett annat sätt att samarbeta mellan Arbetsförmedlingen och kommunerna är genom lagen (2003:1210) om finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser (Finsam). Lagen gör det möjligt för Arbetsförmedlingen, , kommuner och regioner att samverka finansiellt inom välfärds- och rehabiliteringsområdet. Insatserna inom den finansiella samordningen avser individer som är i behov av samordnade rehabiliteringsinsatser och syftar till att dessa uppnår eller förbättrar sin förmåga att utföra förvärvsarbete (2 § Finsam). Det finns 83 samordningsförbund genom Finsam i . De finns över hela landet både i storstäder och på mindre orter. Av landets 290 kom- Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare muner är 260 medlemmar i ett förbund.60 Målgruppen är individer i arbetsför ålder som är i behov av samordnade insatser från flera av de samverkande parterna. Med undantag för hade 2013 samtliga län kommuner som deltar i Finsam. De vanligaste insatserna som Finsam finansierade 2013 var aktiverande och coachande stöd till arbete.61 Sådana samordningsförbund inom ramen för Finsam skulle kunna användas även för att samarbeta kring insatser för de arbetssökande som står långt ifrån arbetsmarknaden och som är aktuella både hos Arbetsförmedlingen och kommunen. Sådana uppdrag med ersättning som denna utredning omfattar bör således i vissa fall kunna rymmas inom Finsam. 4.4Arbetsförmedlingens möjligheter att ge uppdrag med bidrag Utredningens bedömning: Arbetsförmedlingen har vissa möjligheter att få tjänster utförda av kommunerna genom bidragsfinansiering. Detta gäller om det inte föreligger ett offentligt kontrakt enligt lagen om offentlig upphandling. Att ge uppdrag genom bidrag bör förbehållas situationer då Arbetsförmedlingen kan överlåta till kommunerna att ansvara för utförandet utan att Arbetsförmedlingen måste säkerställa hur tjänsterna utförs. Förutsättningen att ge uppdrag med ersättning som ges i utredningsdirektiven utesluter inte en lösning där Arbetsförmedlingen genom bidragsfinansiering till en kommun får uppgifter utförda. Under förutsättning att det inte föreligger ett offentligt kontrakt kan uppdrag med ersättning lämnas genom bidrag. Enligt utredningen skulle den möjligheten kunna aktualiseras framför allt för att stimulera en kommuns egen verksamhet för de arbetslösa och för att förebygga att Arbetsförmedlingen senare kommer att behöva vidta åtgärder för dem. Finansieringen kommer då inte att omfattas av upphandlingslagstiftningen. Däremot behöver man ta hänsyn till statsstödsreglerna. De juridiska avvägningar som behöver göras i det enskilda fallet är 61Arbetsförmedlingen, Arbetsförmedlingens återrapportering , En strategi för genomförande av funktionshinderspolitiken 2011–2016. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare Om det skulle visa sig att det rent faktiskt föreligger ett offentligt kontrakt och upphandlingsreglerna inte har följts, kan det utgöra en otillåten direktupphandling. För att undvika att hamna i en situation där man bryter mot upphandlings- eller statsstödsreglerna bedömer utredningen att en lösning där Arbetsförmedlingen vill säkerställa att arbetsmarknadstjänster faktiskt blir utförda med en kommun som utförare i de flesta fall bäst görs på annat sätt än genom bidragsfinansiering. 4.5Arbetsförmedlingens möjligheter att lämna över uppgifter till kommuner Utredningens bedömning: Det behövs lagstöd för att Arbetsförmedlingen ska kunna delegera uppgifter till en kommun. Reglerna om statligt stöd eller upphandling aktualiseras inte om finansiella anslag beviljas inom ramen för en behörighetsdelegering till andra myndigheter. När finansiella överföringar görs inom de offentliga strukturerna (stat till region, län till kommun osv.) och det gäller rena delegeringar av offentliga befogenheter, som inte omfattar någon ekonomisk verksamhet, överförs inga statliga medel dem emellan på så sätt att det aktualiserar reglerna om offentlig upphandling och statsstöd. Det anses därför inte ha skett någon anskaffning eller att något företag getts en fördel. Ett exempel på att staten låtit kommuner medverka i att utföra statliga uppgifter är på lantmäteriområdet. Enligt 1 § lagen (1995:1393) om lantmäterimyndighet får regeringen meddela tillstånd för en kommun att inrätta en lantmäterimyndighet och att svara för verksamheten vid myndigheten. Den kommunala lantmäterimyndigheten handlägger enligt 5 § nämnda lag ärenden om fastighetsbildning, fastighetsbestämning, särskild gränsutmärkning och fastighetsregistrering inom kommunen, vilka annars är statliga uppgifter. Vissa ärenden ska dock enligt samma paragraf lämnas över till den statliga lantmäterimyndigheten. Tillståndet och uppgiften kan återkallas både efter anmälan från kommunen (7 § samma lag) eller av regeringen, om förutsättningarna för tillståndet är uppfyllda (8 § samma lag). Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare Avgränsningen av den verksamhet som på arbetsmarknadsområdet skulle kunna lämnas över till kommunerna på motsvarande sätt som för lantmäteriverksamheten är svårare att göra. De verksamheter som kommunerna utför på arbetsmarknadsområdet är mer komplexa och rörliga. Utredningen bedömer att det är särskilt lämpligt att lämna över uppgifter med stöd av delegering i situationer där det är svårt att skilja på utförande av insatser och myndighetsutövning. För att ett överlämnande ska kunna ske krävs dock bl.a. att det bestäms vilka uppgifter eller tjänster som ska lämnas över, vad som behöver regleras för överlämnandet, vad som behöver regleras för den löpande verksamheten och under vilka förutsättningar som överlämnandet ska kunna återtas. Reglernas utformning är beroende av dessa faktorer. Ett sådant överlämnande av utförandet av vissa uppgifter skulle därför kräva mer omfattande analyser än vad som är möjligt inom ramen för denna utredning. De är enligt utredningens bedömning helt oberoende av regler om upphandling, statsstöd och konkurrens och bör, om det finns intresse av det, övervägas i ett annat sammanhang. Det kan också diskuteras om ett sådant alternativ ryms inom utredningsuppdraget. Det finns således inte lagstöd för att uppgifter kan lämnas över med stöd av delegering, även om det skulle kunna vara ett alternativ. 4.6Utredningens analys av möjliga vägar vid ett otillräckligt tillhandahållande i avsnittet har utredningen redogjort för de rättsregler som styr Arbetsförmedlingen när myndigheten vill lämna uppdrag med ersättning till en kommun. Utredningen har också bedömt att Arbetsförmedlingen i enlighet med upphandlings- och valfrihetslagstiftningarna kan anlita kommunen som leverantör.