sou · H8B355 · 2020-09-15 00:00:00 — För att leva upp till direktivets bestämmelser är det dock viktigt att de myndigheter som har en sådan uppdelning är medvetna om att en konkurrensutsatt del av myndigheten som vidareutnyttjar viss information från den del som utgör offentlig verksamhet, endast kan göra detta på samma villkor som för andra användare av infor- mationen. Direktivstexten är i denna del densamma som i tidigare versioner och vi ser inte anledning att göra en annan bedömning än lagstiftaren har gjort av lämpligt genomförande. I princip anser vi således att en bestämmelse motsvarande den som återfinns i 9 § PSI-lagen ska införas även i den nya lagen, dock med användandet av begreppet information i stället för handling. I stället för direktivets begrepp ”kommersiell verksamhet” användes i PSI-lagen tidigare begreppet ”affärsverksamhet”, men vid genom- förande av ändringsdirektivet ändrades detta till ”konkurrensutsatt verksamhet” (Vidareutnyttjande av information från den offentliga förvaltningen, prop. 2014/15:79, s. 21). Det finns ingen klar definition av vad som utgör myndigheters kommersiella verksamhet, men det har av lagstiftaren bedömts vara offentlig verksamhet som bedrivs i former och på villkor som liknar privat företagsamhet. Att en verk- samhet är avgiftsfinansierad är inte i sig tillräckligt för att den ska anses vara en affärsverksamhet (jfr prop. 2009/10:175, s. 155 f. och Kungl. Maj:ts proposition angående godkännande av vissa internatio- nella överenskommelser på den intellektuella äganderättens område, m.m., prop. 1973:15, s. 34). används som sagt begreppet konkurrensutsatt verksamhet, vilket även är det begrepp som vi valt att använda vad gäller sådan verksamhet vars information är undan- Villkor och avtal om exklusiva rättigheter tagen från den nya lagens tillämpningsområde, se avsnitt 10.5.8. Mot denna bakgrund anser vid att en bestämmelse bör införas som anger att en myndighet som tillhandahåller information för sin egen kon- kurrensutsatta verksamhet ska göra detta på samma villkor som för andra vidareutnyttjare. Vår bedömning: Direktivets bestämmelse om standardiserade licenser behöver inte regleras i lag. Det är i stället genom förvalt- ningsgemensamt utvecklingsarbete som de offentliga aktörerna kan arbeta med att ta fram gemensamma licenser och att främja användningen av sådana. Det behövs inte heller någon definition i den nya lagen av begreppet standardiserad licens. Om villkor används kan det vara i form av en licens. Licenser är en typ av avtal om rätt att nyttja någon annans immaterialrättsligt skyddade material på vissa villkor. Enligt artikel 8.2 i öppna data-direktivet ska de medlemsstater som använder licenser för vidareutnyttjande av handlingar från den offent- liga sektorn säkerställa att standardiserade licenser finns tillgängliga i digitalt format och kan behandlas på elektronisk väg. Medlems- staterna ska vidare uppmuntra användningen av standardiserade licen- ser. Bestämmelsen har enligt vår uppfattning närmast karaktär av en uppmaning till medlemsstaterna att säkerställa att eventuella licenser hanteras på ett visst sätt och finns tillgängliga i vissa format. Det är inte en bestämmelse som innehåller egentliga krav på offentliga aktörer, annat än att licenser – om sådana används – ska kunna behandlas på digital väg. Öppna data-direktivets definition av standardiserad licens är en ”uppsättning på förhand fastställda villkor för vidareutnyttjande i digitalt format, som helst ska vara förenliga med standardiserade offentliga licenser som finns tillgängliga online” (artikel 2.5). Kom- missionen har gett ut riktlinjer för rekommenderade standardlicen- ser. Kommissionens betonar behovet av att inte i onödan begränsa möjligheterna till vidareutnyttjande och att uppmuntra medlems- staterna att med sina strategier för licensiering skapa öppenhet och interoperabilitet. Som exempel på licenser som uppfyller principerna Villkor och avtal om exklusiva rättigheter om öppenhet – och som redan används i stor omfattning över hela världen – nämns öppna standardlicenser såsom Creative Commons (CC)(Kommissionens tillkännagivande – Riktlinjer om rekommen- derade standardlicenser, datauppsättningar och avgifter för vidareutnytt- jande av handlingar, 2014/C 240/01). Även i skälen till öppna data-direktivet hänvisas till att standar- diserade licenser som finns tillgängliga online kan spela en viktig roll. Under alla omständigheter bör de innefatta så få restriktioner för vidareutnyttjande som möjligt, exempelvis genom att restriktionerna begränsas till krav på källangivelse. Öppna licenser i form av stan- dardiserade offentliga licenser som finns tillgängliga online bör enligt skälen spela en viktig roll i detta avseende. Dessa medför att data kan nås, ändras och delas fritt av vem som helst för valfritt ändamål (skäl 44). Enligt svensk rätt finns det inga krav på att använda standard- licenser. Regeringen har bedömt att obligatoriska standardlicenser i alla licenssituationer inte är ändamålsenligt eftersom effekterna av ett sådant krav är svåra att överblicka och kan leda till att onödiga kost- nader uppstår (prop. 2009/10:175, s. 170). Regeringen gjorde sam- tidigt bedömningen att standardvillkor bör tas fram genom ett för- valtningsgemensamt utvecklingsarbete. Vi gör bedömningen att det även fortsatt är i policydoku- ment och riktlinjer som de offentliga aktörerna bör arbeta med att ta fram gemensamma licenser och att främja användningen av sådana. Det finns därför inte något behov av att ta in en uttrycklig bestämmelse om standardiserade licenser i den nya lagen. E-delegationen fick bl.a. uppdraget att se över PSI-direktivets bestämmelse om att uppmuntra standardiserade licenser. Delegationen hänvisade i sitt slutbetänkande, likt kommissionen, till användning av internationellt gångbara licenser såsom CC-BY (som är en del av Creative Commons standarder för licensiering) i de fall en myndig- het hävdar upphovsrätt till information som görs tillgänglig. I övrigt bedömde E-delegationen att det inte fanns behov av nationella licen- ser (En förvaltning som håller ihop, SOU 2015:66, s. 88). Öppna data-direktivet innehåller, såsom nämnts ovan, i artikel 2.5 en definition av begreppet ”standardiserad licens”. Med hänsyn till att vi föreslår att en bestämmelse gällande licenser inte ska tas in i den nya lagen anser vi att det inte heller finns anledning att i lagen definiera begreppet standardiserad licens. Villkor och avtal om exklusiva rättigheter 15.5Avtal om exklusiva rättigheter En exklusiv rättighet, i bland även kallad en ensamrätt eller en exklu- siv rätt, utgör villkor som begränsar möjligheterna att vidareutnyttja information för andra aktörer än den som har en sådan rätt. Detta regleras i artikel 11 i PSI-direktivet och även i 10 § PSI-lagen. Utgångspunkten är att alla aktörer ska kunna vidareutnyttja in- formation. Kontrakt eller avtal får som huvudregel inte innehålla någon ensamrätt (se artikel 12.1 i öppna data-direktivet). I skälen framhålls dels att medlemsstaterna särskilt bör säkerställa att vidare- utnyttjande av information från offentliga företag inte leder till mark- nadssnedvridning och att den rättvisa konkurrensen inte snedvrids, dels att myndigheter bör följa unionens eller nationella konkurrensregler och i möjligaste mån undvika exklusiva avtal med privata parter (skäl 47 och 48). Regeringen har i tidigare lagstiftningsarbete poängterat vikten av att myndigheterna följer konkurrensreglerna när de fastställer prin- ciper om vidareutnyttjande enligt PSI-lagen och i möjligaste mån undviker avtal om ensamrätt. Vid bedömningen av om det är nöd- vändigt att bevilja en ensamrätt ska myndigheten grunda beviljandet av ensamrätten på omständigheter som är relevanta för vidareutnytt- jandet och inte begränsa möjligheterna till vidareutnyttjande i onödan (prop. 2009/10:175, s. 171). Av artikel 12.2 och 12.3 framgår vissa undantag när en exklusiv rättighet kan beviljas. Liksom tidigare direktiv innehåller öppna data- direktivet tidsfrister för när och hur länge en sådan exklusiv rättighet kan medges. Avtal om exklusiv rättighet ska även göras öppna för insyn och därmed vara tillgängliga för allmänheten. Detta ska i vissa fall ske innan avtalet träder i kraft, vilket är en nyhet i öppna data- direktivet. Vi behandlar i det följande de olika delarna av artikel 12 och hur de ska genomföras i den nya lagen. Villkor och avtal om exklusiva rättigheter 15.5.2Avtal om exklusiva rättigheter i svensk kontext Inledningsvis kan det vara av intresse att fundera över i vilken grad avtal om exklusiva rättigheter används och när denna typ av avtal kan aktualiseras. Den här typen av avtal har hamnat i fokus genom tillkomsten av PSI-direktivet och ett flertal sådana avtal har i olika medlemsstater fått avslutas som en konsekvens av regleringen. Det finns inte någon aktuell statistik avseende i vilken mån avtal om exklusiva rättigheter numera används hos svenska myndigheter, men en tidigare undersökning visade på en väldigt liten användning av sådana avtal. Regeringen gav Statskontoret i uppdrag att kartlägga avtal om exklusiva rätter (Kartläggning av exklusiva rätter, 2010:21). Kartläggningen visade att det var fem statliga myndigheter och en region av de tillfrågade 102 myndigheterna som hade beviljat sådan rätt för ett eller flera företag att vidareutnyttja myndigheternas handlingar. Denna typ av avtal förefaller således ha använts i mycket begränsad omfattning bland myndigheter i . De myndigheter som haft denna typ av avtal har i kartläggningen framhållit att avtalet ifråga varit en förutsättning för att kunna tillgängliggöra information till allmänheten. Statskontoret gjorde dock bedömningen att det råder betydande osäkerhet kring hur begreppet exklusiv rätt ska tolkas och menade att det var angeläget att definiera såväl begreppet licensavtal som exklusiv rätt. Vidare framkom en bild av att kännedomen om PSI- direktivet och PSI-lagen var begränsad. Statskontoret menade därför att det kunde finnas behov av att tydliggöra begreppet exklusiv rätt och beskriva hur det förhåller sig till andra former av vidareutnytt- jande av handlingar. I våra kontakter med myndigheter har vi inte heller funnit belägg för att avtal om exklusiva rättigheter används i någon större utsträckning, även om exempel finns t.ex. inom forskningsvärlden. Detta förefaller för oss vara naturligt, dels då PSI-direktivet som utgångspunkt inte accepterar sådana avtal, dels då vi har svårt att se hur det för aktörer som omfattas av handlingsoffentligheten skulle vara möjligt att avtala att enbart vissa användare skulle ha rätt att få tillgång till och använda viss information. Vem som helst har som utgångspunkt rätt att ställa en begäran om att ta del av allmänna hand- lingar och därmed få samma tillgång. Ett avtal om exklusiv rättighet Villkor och avtal om exklusiva rättigheter kan därför, enligt vår mening, svårligen kombineras med den svenska handlingsoffentligheten. I vilken omfattning det förekommer avtal om exklusiva rättig- heter hos offentliga företag eller hos kulturinstitutioner, som inte omfattades av PSI-direktivet då Statskontorets kartläggning gjordes, är inte känt. Vad avser kulturinstitutioner nämns specifikt i öppna data-direktivet att det är vanligt med offentligt-privata partnerskap när det gäller digitalisering av kulturresurser (skäl 49). Även i dessa fall är det i svensk kontext inte möjligt att ge en exklusiv rättighet till information som utgör allmänna handlingar. Det förekommer dock, efter vad vi erfarit genom kontakter med aktörer i kultursek- torn, att kulturinstitutioner medger en exklusiv rättighet till den avbildning som den externa parten tillhandahåller. Det kan vara värt att åter nämna att öppna data-direktivet inte avser att påverka konkurrensbestämmelser i övrigt eller regelverket om offentlig upphandling (skäl 51 och 58), vilket är viktigt att ha i åtanke för rättstillämparen vid eventuella konflikter eller gränsdrag- ningsfrågor som skulle kunna uppstå. 15.5.3Förbud mot avtal om exklusiva rättigheter Vårt förslag: En myndighet eller ett offentligt företag ska få be- vilja en exklusiv rättighet att vidareutnyttja information endast om det följer av den nya lagen. Utgångspunkten enligt öppna data-direktivet är att en exklusiv rättig- het inte ska beviljas och detta gäller både för offentliga företag och myndigheter. En bestämmelse lik den i 10 § PSI-lagen, som för- bjuder beviljande av exklusiv rätt, bör därför införas i den nya lagen. Det finns dock anledning att först se något på begreppsapparaten och om uttrycket exklusiv rätt ska användas även i den nya lagen. Vi kan konstatera att öppna data-direktivet har begreppet ”exklu- siva avtal” som rubrik för artikel 12. I själva artikeln används fram- för allt begreppet ”ensamrätt” och ”avtal om ensamrätt”, förutom i fjärde punkten då det talas om beviljande av ”exklusiv rättighet”. I PSI-lagen används alltså begreppet ”exklusiv rätt” medan förarbe- tena till lagen växlar mellan att använda begreppen ”exklusiv rätt”, Villkor och avtal om exklusiva rättigheter ”ensamrätt” och ”exklusiv rättighet” (prop. 2009/10:175 s. 170 f. och prop. 2014/15:79, s. 35 ff.). Såsom har framkommit i avsnitt 15.5.2 råder viss osäkerhet kring begreppet exklusiv rätt/exklusiva avtal, vilket kan tala för att defini- era begreppet i lagen alternativt att använda ett tydligare uttryck som bättre beskriver vad det handlar om. Begrepp som ”exklusiv rätt” och ”exklusiv rättighet” används även inom t.ex. konkurrensrätten. har i en rapport konstaterat att alla arrangemang som begränsar möjligheterna till vidareanvändning, oavsett om det gäller en tredje part eller flera, bör anses omfattas av förbudet mot exklusiva avtal och att termen bör ges en vid tolkning (Business activity and exclusive right in the Swedish PSI-act, Uppdragsforskningsrapport 2011:2, s. 9). Att begreppet bör ges en vid tolkning såtillvida att direktivets intention är att träffa alla typer av avtal som i praktiken utestänger andra vidareutnyttjare håller vi med om. I princip skulle man också kunna tänka sig ett avtal om exklusivitet där flera avtalsparter är inblandade, dvs. flera parter får rätt att vidareutnyttja viss information som andra inte har rätt till. I praktiken är det enligt vår uppfattning sannolikt vanligare med en ensamrätt, dvs. en rättighet för en aktör. Vi bedömer att någon skillnad i sak inte är avsedd med de olika begreppen som används utan de avser detsamma; nämligen att någon får en rätt som andra potentiella vidareutnyttjare inte har eller kan få. Med tanke på vikten av att det står tydligt för både offentliga aktörer, vidareutnyttjare och andra tillämpare av lagen vad som avses och då termen bör tolkas brett anser vi att begreppet ”exklusiv rättig- het” bör användas i den nya lagen. I likhet med PSI-lagen anser vi att bestämmelsen i den nya lagen bör utformas som en huvudregel om att avtal om exklusiva rättig- heter inte är tillåtet. Särskilda bestämmelser bör därefter ange de särskilda situationer när det ändå kan vara tillåtet med sådana avtal och vilka förutsättningar som då gäller. Den inledande passusen i artikel 12.1 i direktivet om att ”alla potentiella marknadsaktörer ska kunna vidareutnyttja handlingar, även om en eller flera aktörer redan utnyttjar förädlade produkter som bygger på dessa handlingar” stadgar själva syftet med förbudet mot avtal om exklusiva rättigheter. Då detta stadgande inte i sig innehåller något konkret materiellt krav anser vi att det inte är nöd- vändigt att införa detta i den nya lagen. Vi anser i stället att det i Villkor och avtal om exklusiva rättigheter likhet med bestämmelsen i 10 § PSI-lagen är tillräckligt att tydlig- göra själva förbudet, dvs. ett förbud mot att bevilja en exklusiv rättighet. I och med att förbudet har undantag, anser vi att det är lämpligt att uttrycka förbudet på så sätt att en exklusiv rättighet endast får beviljas i de undantagsfall som nämns i den nya lagen och som vi redogör för nedan. 15.5.4Tjänst av allmänt intresse Vårt förslag: En exklusiv rättighet att vidareutnyttja information ska få beviljas om det är nödvändig för att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse. Ett avtal om en exklusiv rättighet ska publi- ceras digitalt innan det träder i kraft och om- prövas . Vår bedömning: Med avtal avses även del av avtal som innehåller beviljande av en exklusiv rättighet. Det är den offentliga aktörens ansvar att ompröva avtalet och att publicera det digitalt. Huvudregeln enligt öppna data-direktivet är att beviljande av en exklusiv rättighet är förbjudet, se avsnitt 15.5.3. Detta ligger helt i linje med att konkurrensbegränsande förfaranden ska undvikas. I vissa fall kan denna typ av avtal ändå godtas, bl.a. enligt artikel 12.2 om det är nödvändigt för tillhandahållande av en tjänst av allmänt intresse. Det är således två kriterier som ska vara uppfyllda för att ett sådant avtal ska accepteras – dels ska det röra ett tillhandahållande av en tjänst av allmänt intresse, dels ska avtalet vara nödvändigt för att tillhandahålla denna tjänst. Kravet på nödvändighet poängterar att det är endast i undantagsfall sådana avtal om en exklusiv rättighet kan accepteras. När det gäller begreppet ”allmänt intresse” finns i direktivet inte någon definition av vad som avses. Begreppet be- handlas i avsnitt 10.5.10 och 15.3.2. Vad som framför allt avses förefaller vara nödvändiga tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (jfr skäl 48). Som exempel nämner direktivet att en ensamrätt kan bli nödvändig för det fall ingen kommersiell utgivare skulle offentlig- göra informationen utan en sådan rätt. Villkor och avtal om exklusiva rättigheter Vi ser ingen anledning att göra en annan bedömning av hur denna bestämmelse ska genomföras i svensk lagstiftning än den som gjordes vid implementeringen av ändringsdirektivet genom PSI-lagen, annat än att begreppet ”exklusiv rättighet” bör används i stället, jfr av- snitt 15.5.3. Med hänsyn till detta bör det i den nya lagen införas en bestämmelse som anger att en exklusiv rättighet att vidareutnyttja information får beviljas om det är nödvändigt för att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse. Avtal ska publiceras i förväg Som ett led i principen om öppenhet fokuserar artikel 12 i öppna data-direktivet även på att det ska vara lätt att få insyn i avtal om exklusiva rättigheter. Sådana avtal ska göras öppna för insyn och till- gängliga för allmänheten. Detta har visserligen gällt även sedan tidi- gare. Vad som är nytt i öppna data-direktivet är att det ställs krav på att avtalet ska göras tillgängligt online och senast avtalet träder i kraft. I 10 § fjärde stycket PSI-lagen finns krav på att ett avtal om en exklusiv rätt ska offentliggöras. Bestämmelsen reglerar inte på vilket sätt detta ska ske, men av förarbetena framgår att de närmare for- merna för offentliggörandet får avgöras beroende på omständig- heterna. Normalt sätt bör kravet kunna uppfyllas genom att informa- tion om exklusiva rättigheter publiceras på myndighetens hemsida (prop. 2009/10:175, s. 201). Kravet på offentliggörande online bör därför i ljuset av tidigare förarbetsuttalanden inte i praktiken innebära någon nyhet i förhåll- ande till hur publicering sker i dylika fall. Däremot är det nytt att det ställs som krav i direktivet att publicering av avtal ska ske online och det är även en nyhet att det finns ett krav på ett det ska göras i förväg. Dessa specifika krav motsvaras inte av någon svensk bestämmelse . En bestämmelse med detta innehåll bör enligt vår mening därför införas i den nya lagen. Vi anser emellertid att ut- trycket ”publicera digitalt” är att föredra i svensk författningstext i förhållande till direktivets uttryck ”göra tillgänglig online”. Att pub- licering sker ”för allmänheten” såsom det uttrycks i direktivet menar viär underförstått när något publiceras digitalt och behöver inte komma till uttryck i bestämmelsen. Villkor och avtal om exklusiva rättigheter Vad som avses med ett ”avtal om en exklusiv rättighet” anser vi antingen är ett avtal som beviljar denna rättighet eller en viss del av ett avtal som innehåller sådana avtalsvillkor som rör ett beviljande av en exklusiv rättighet. Giltigheten av skälen för beviljande av en exklusiv rättighet ska enligt öppna data-direktivet omprövas regelbundet och under alla omstän- digheter . I 10 § PSI-lagen anges att en exklusiv rätt får beviljas högst i taget. Vi menar emellertid att den formuleringen lämnar visst ut- rymme för tolkning. Även lagrådet hade synpunkter på om före- slagen bestämmelse i PSI-lagen gick längre än direktivet genom att ange att en exklusiv rätt endast får beviljas för av . Syn- punkten medförde att lagtexten ändrades till ”i taget” (prop. 2009/10:175, s. 171 f. och s. 258). Vi anser dock att det är tyd- ligare, och i linje med öppna data-direktivet, att ange att en ompröv- ning ska göras . Nämnas kan att i den promemoria som låg till grund för 10 § PSI- lagen föreslogs att en ensamrätt endast skulle kunna beviljas efter ett medgivande från regeringen (Ds 2009:44, s. 75). Detta bedömde reger- ingen dock inte var en ändamålsenlig ordning (se prop. 2009/10:175 s. 171.). Det är i stället i PSI-lagen upp till varje aktör att göra be- dömningen av om en exklusiv rätt är nödvändig för att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse. En anledning till att man i promemorian lade fram förslaget var att ge regeringen en överblick över vilka exklusiva avtal som faktiskt finns. Genom en sådan överblick skulle regeringen kunna kontrollera att omprövning av beviljad ensamrätt sker på föreskrivet sätt (Ds 2009:44, s. 75). Vi ser inte anledning att göra en annan bedömning än lagstiftaren tidigare gjort. Vi anser att det är den enskilde offentliga aktören som ska göra bedömningen av om det finns förutsättning för att teckna ett avtal om en sådan exklusiv rättighet som avses, dvs. om den är nödvändig för att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse. Det är även varje aktörs ansvar att löpande, och i vart fall , göra en omprövning och då bedöma om förutsättningarna för ett visst avtal är uppfyllda. I lagen räcker det enligt vår mening att det framgår att avtalet ska omprövas . Villkor och avtal om exklusiva rättigheter En invändning mot en sådan ordning skulle kunna vara att det riskerar att inte bli en objektiv prövning av om förhållandena för ett avtal om en exklusiv rättighet föreligger när det är rättighetsgivaren själv som gör prövningen. Vi menar dock att detta inte utgör skäl nog för att i stället föreslå att en extern part ska godkänna denna typ av avtal och deras fortsatta existens genom omprövningar. Andra vidareutnyttjare än avtalsparten ifråga har möjlighet att begära vidare- utnyttjande av den aktuella informationsmängden. Vid ett avslag på en sådan begäran, med hänvisning till avtalet om exklusiv rättighet, kan en domstolsprövning komma till stånd genom ett överklagande. Detta menar vi är ett lämpligt sätt att följa upp denna typ av – såvitt framgår – relativt ovanliga avtal utan att belasta en extern myndighet med den administrativa börda det skulle innebära att ansvara för omprövningar. En domstolsprövning innebär en granskning i det enskilda fallet. Vi menar att det inte är nödvändigt att därutöver ge en myndighet i uppdrag att administrera och utöva tillsyn i dessa delar. Vårt förslag: En exklusiv rättighet att vidareutnyttja information vid digitalisering av kulturresurser ska få beviljas av bibliotek, museer och arkiv. Ett avtal om en exklusiv rättighet ska publiceras digitalt. Om giltighetstiden för avtalet överstiger ska det om- prövas under det elfte året och därefter . Den som beviljat en exklusiv rättighet ska få en avgiftsfri kopia av de digitaliserade kulturresurserna. Kopian ska finnas tillgänglig för andra vidareutnyttjare när avtalet om exklusiv rätt löpt ut. Vår bedömning: Med avtal avses även del av avtal som innehåller beviljande av en exklusiv rättighet. Det är den offentliga aktörens ansvar att ompröva avtalet och att publicera det digitalt.