sou · H8B316 · 2020-04-01 00:00:00 — Målen och ärendena blir därigenom i de flesta fall betydligt mer arbetskrävande än vanliga utlänningsärenden. Det finns emellertid inget som pekar på att det nuvarande systemet inte fungerar väl. En utgångspunkt är således att handläggningsformerna i huvudsak bör vara desamma . Något som till och från har kritiserats i den nuvarande lagstift- ningen är utlänningarnas begränsade rätt att få del av information. Det görs ofta en jämförelse med insynen i brottmålsförfarandet. Den jämförelsen är emellertid av de skäl som nämnts inte rätt- visande. Den som begärs utvisad enligt lagen om särskild utlännings- kontroll är inte anklagad för något brott. De rättssäkerhetsgarantier som gäller i straffrättsliga förfaranden är alltså inte tillämpliga. Det innebär emellertid inte att rättssäkerheten i förfarandet är sämre. Den tillgodoses bl.a. genom bestämmelser om muntlig handläggning och rätt för utlänningen att komma till tals, överklaganderegler och rätt till juridiskt biträde. Sekretess och särskilda handläggningsregler behövs Det ligger i sakens natur att Säkerhetspolisens arbete inom kontra- terrorism, kontraspionage och författningsskydd måste präglas av omfattande sekretess för att kunna ge önskat resultat. Insynen i den typen av verksamhet är därför begränsad inte bara i förhållande till allmänheten utan även i förhållande till de berörda utlänningarna. In- synen är också begränsad gentemot andra svenska myndigheter. Även internt i Säkerhetspolisen präglas verksamheten av att befatt- ningshavarna inte får kännedom om mer än vad de behöver för att fullgöra sina arbetsuppgifter. Det är en ständigt pågående process att bedöma vilken information som olika befattningshavare bör få ta del av. Insynen i verksamheten tillgodoses i stället genom både ordinära och extraordinära tillsynsorgan. Till de förstnämnda hör Datain- spektionen och . Till de senare hör ombudsmän () och Justitiekanslern (). Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll En viktig aspekt i sammanhanget är Säkerhetspolisens internatio- nella samarbete. Terrorismen är inte längre en angelägenhet för en- skilda länder. Bekämpningen av den kräver ett nära samarbete med andra länder och utbyte av information om bl.a. personer, företeelser och risker av olika slag. I egenskap av säkerhetstjänst samarbetar Säkerhetspolisen med motsvarande organ i andra länder. Informa- tion om terrorism och annan säkerhetshotande verksamhet utbyts mellan dem på daglig basis. En grundläggande förutsättning för det samarbetet är principen om att den som delar med sig av information har en obetingad rätt att bestämma hur mottagaren får använda in- formationen. Om det inte respekteras kommer det informationsflö- de som Säkerhetspolisen är beroende av för att utföra sin uppgift att skydda säkerhet och svenska intressen att upp- höra. Säkerhetspolisen är i likhet med motsvarande myndigheter i andra länder därför beroende av att den information som myndig- heten har fått del av genom sina internationella kontakter inte läm- nas vidare. En konsekvens av den stränga sekretessen för uppgifter som Säkerhetspolisen hanterar är att även handläggningen hos Migra- tionsverket, Migrationsöverdomstolen och regeringen omgärdas av sträng sekretess i nu aktuella mål och ärenden. Det är mot den bakgrunden man ska se den begränsade insynen i förfarandet enligt lagen om särskild utlänningskontroll. Frågan dis- kuterades ingående när den nuvarande lagen tillkom. En av utred- ningens utgångspunkter är att det inte är möjligt att ändra på den nuvarande ordningen när det gäller insyn, om ska kunna be- hålla en effektiv bekämpning av terrorism och annan brottslig verk- samhet som allvarligt hotar säkerhet. 5.2.3Förhållandet mellan den nya lagen och utlänningslagen Utredningens förslag: Den nya lagen ska inom sitt tillämpnings- område gälla i stället för utlänningslagen. Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll Skälen för utredningens förslag Den nya lagen bör gälla i stället för utlänningslagen Lagen om särskild utlänningskontroll är, som nämnts, en del av den svenska utlänningslagstiftningen. Den är emellertid särskilt in- riktad på att skydda det svenska samhället mot utlänningar som kan befaras begå eller medverka till terroristbrott eller som annars utgör ett allvarligt hot mot rikets säkerhet. Enligt 1 § lagen om särskild utlänningskontroll får en utlänning utvisas med stöd av lagen om vissa förutsättningar är uppfyllda. Lagen om särskild utlänningskon- troll tillämpas alltså i stället för utlänningslagen i de särskilt angivna fallen. I de efterföljande paragraferna anges när andra frågor än ut- visning handläggs enligt lagen om särskild utlänningskontroll och när lagen inte längre ska tillämpas vid t.ex. ett överklagande. Fram till var lagen om särskild utlänningskon- troll subsidiär till utlänningslagen. Det innebar att om det fanns grund för avvisning eller utvisning enligt utlänningslagen skulle i första hand den lagen tillämpas. Förhållandet mellan de båda lagarna ändrades när det förtydligades att enbart kvalificerade säkerhets- ärenden skulle omfattas av 1 § 1 lagen om särskild utlänningskon- troll (prop. 2009/10:31 s. 237 och 290). Övriga ärenden med säker- hetsaspekter skulle hanteras enligt utlänningslagen. Enligt utredningens mening bör den nya lagen – inom sitt till- lämpningsområde – på samma sätt som den nuvarande lagen gälla i stället för utlänningslagen. Den ska ses som en särreglering i förhål- lande till utlänningslagen och bara användas i vissa särskilt utpekade fall. De skäl som motiverade att lagen om särskild utlänningskontroll inte skulle vara subsidiär till utlänningslagen har nämligen alltjämt bärkraft. Tillämpningsområdet bör framgå genom en uttrycklig be- stämmelse i lagen. Utredningen återkommer till det i avsnitt 6.4. I avsnitt 5.2.7 diskuterar utredningen behovet av att föra över in- nehållet i bestämmelser som gäller genom en hänvisning till ut- länningslagen till den nya lagen. Utredningen förordar där att den nya lagen i betydligt större utsträckning än den nuvarande ska inne- hålla de bestämmelser som är tillämpliga, i stället för att hänvisa vida- re. Genom det blir den nya lagen mer självständig i förhållande till utlänningslagen. Det innebär dock inte att kopplingen mellan de båda lagarna helt ska brytas. Viss terminologi som används i utlän- ningslagen bör användas även i den nya lagen. I vissa fall bör hänvis- Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll ning fortfarande göras till detaljregler i utlänningslagen. När frågor som normalt enbart handläggs enligt utlänningslagen ska handläggas tillsammans med frågan om utvisning enligt den nya lagen har givet- vis den rättspraxis som har utvecklats enligt utlänningslagen stor betydelse. Konsekvenserna av att den nya lagen skiljs från utlänningslagen Som framgått bör alltså den nya lagen i större utsträckning stå på egna ben. Det ska åstadkommas framför allt genom att den nya lagen i mindre utsträckning hänvisar till bestämmelser i utlänningslagen. En konsekvens av det är att bestämmelser i utlänningslagen inte ska tillämpas i mål och ärenden som handläggs enligt den nya lagen om det inte finns en tydlig hänvisning dit. Utan en uttrycklig hänvisning till en specifik bestämmelse i utlänningslagen ska alltså inte den lagen tillämpas. Mål och ärenden ska i stället hanteras utifrån de särskilda förutsättningar som gäller för handläggning enligt den nya lagen. Att den nya lagen på ett tydligare sätt skiljs från utlänningslagen kan givetvis få till följd att olika regler kommer att tillämpas på utlän- ningar beroende på vilken lag som är tillämplig i det enskilda fallet. Det är motiverat på grund av att de utlänningar vilkas ärenden hand- läggs enligt den nya lagen i olika avseenden bedöms utgöra ett all- varligt hot mot säkerhet. Det är inte fallet med utlänningar i allmänhet. Den nya lagen är – i förhållande till utlänningslagen – bättre anpassad för att på ett ändamålsenligt och effektivt sätt kunna hantera ärenden och mål med utlänningar som utgör ett allvarligt säkerhetshot. Det förhållandet att den nya lagen ska hållas isär från utlänningslagens regler kan bl.a. få till följd att det finns flera beslut om utvisning som ska verkställas enligt olika förfa- randen. En utlänning kan t.ex. i ett brottmål dömas till utvisning som frågan om utvisning enligt den nya lagen handläggs. Det är inte något nytt utan kan inträffa . Hur en sådan situation bör lösas får avgöras i det enskilda fallet, utifrån vad som är lämpligast med hänsyn till bl.a. säkerhetsaspekter. Den nya lagen är alltså en särlagstiftning och ska behandlas som det. Det gör att nya hänvisningar till utlänningslagen inte bör tas in i den nya lagen om det inte först har gjorts en noggrann analys av behovet av hänvisning utifrån de speciella förhållanden som gäller Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll vid handläggning enligt den nya lagen. Det gäller både nu och i fram- tiden och inte minst vid genomförandet av EU-direktiv inom utlän- ningsrätten. Utredningen återkommer i avsnitt 5.2.7 till vilka hänvisningar till bestämmelser i utlänningslagen som bör tas in i den nya lagen. 5.2.4Den nya lagens förhållande till Utredningens bedömning: Det är möjligt att göra undantag från bestämmelser i om det behövs för att skydda den inre säkerheten. Den nya lagen syftar till att skydda mot en särskild, begränsad kategori av utlänningar som utgör ett all- varligt hot mot säkerheten i det svenska samhället. Därför bör, med hänsyn till att nationell säkerhet ligger utanför EU:s kom- petens, den nya lagen kunna utformas utan anpassning till när- mare krav som ställs i EU-direktiv. Skälen för utredningens bedömning Enligt artikel 4.2 i fördraget om Europeiska unionen () ska unionen respektera medlemsstaternas väsentliga statliga funktio- ner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella in- tegritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten vara varje medlemsstats eget ansvar. handläggs vid flera mål som gäller frågan hur åtgärder till skydd för nationell säkerhet förhåller sig till (de förenade målen C-511/18 och C-512/18 och mål C- 520/18). De aktuella målen, ett mot och två mot , rör nationella lagstiftningar som ålägger tillhandahållare av elektro- niska kommunikationstjänster skyldighet att lagra och lämna ut uppgifter om elektronisk kommunikation till brottsbekämpande myndigheter och underrättelsetjänster, inte bara i syfte att kunna ut- reda grov brottslighet utan även till skydd för nationell säkerhet, för- svaret och allmän säkerhet. Ett av målen gäller även skyldigheten att ge tillgång i realtid till sådana uppgifter. Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll en innehåller olika former av skyddsmekanismer gällande lagringen av och tillgången till uppgifterna. Målen gäller generellt sett frågan var gränserna för EU:s kompetens och tillämpningsom- råde går. Mer specifikt gäller de frågan om domstolen med hänvis- ning till artikel 4.2 i kommer att anse att nationell reglering som syftar till att skydda medlemsstaternas nationella säkerhet faller inom eller utanför område. EU-domsto- len har tidigare prövat liknande frågor, som då rört åtgärder med an- ledning av brottsbekämpning, se t.ex. domarna i det s.k. Tele2-målet (C-203/15 och C-698/15, dom ) och i målet Ministerio Fiscal (C-207/16, dom ). Frågan om nationell säkerhet kommer också att behandlas i det ännu inte avgjorda målet C-623/17 mot Secre- tary of State for Foreign and Commonwelth Affairs m.fl. I det målet hävdas det att säkerhets- och underrättelseorganens möjligheter att använda mycket stora mängder uppgifter om kommunikation (mängddata) som lämnas ut till dem är nödvändiga för att skydda nationella säkerhet. Det omfattar verksam- heter inom kontraterrorism, kontraspionage och ickespridning av kärnvapen. Ett centralt inslag i organens användning av mängddata är att upptäcka okända hot mot nationell säkerhet genom olika tek- niker för icke-riktad massinsamling av uppgifter. Fråga har då upp- kommit om en anvisning till en tillhandahållare av ett elektroniskt kommunikationsnät från en minister om utlämnande av mängddata till medlemsstatens säkerhets- och underrättelseorgan i syfte att skydda den nationella säkerheten omfattas av unionsrättens tillämp- ningsområde. Artikel 72 i EUF-fördraget och genomförandet av EU-direktiv Åtgärder som rör asyl, invandring och annan politik som avser fri rörlighet för personer beslutas enligt avdelning V i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Enligt arti- kel 72 i fördraget ska den avdelningen inte påverka medlemsstater- nas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten. Det innebär att medlemsstaternas rättigheter och skyl- digheter som följer av det exklusiva ansvaret för lag och ordning och inre säkerhet inte inskränks av bestämmelser antagna med stöd av Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll avdelning V i fördraget. Innehållet i artikel 72 fördes i och med Lissabonfördraget oförändrat över från artikel 64.1 i avdelning IV i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördra- get). Primärrätten, varmed avses fördragstexten och tolkning av den, gäller före sekundärrätten, varmed avses bestäm- melser antagna av EU:s institutioner t.ex. direktiv och förordningar. Artikel 72 i EUF-fördraget kan därmed i vissa fall medföra att be- stämmelser i sekundärrätten inte ska tillämpas även om de är gyn- nande för enskilda. I flera lagstiftningsärenden på migrationsrättens område har arti- kel 72 i EUF-fördraget (och den tidigare artikel 64.1 i EG-fördraget) tillämpats så att undantag har gjorts från bestämmelser i ett direktiv med hänsyn till behovet av att upprätthålla lag och ordning eller för att skydda den inre säkerheten. När asylprocedurdirektivet skulle genomföras i svensk rätt upp- kom frågan om artikel 39.1 a i direktivet tillät en ordning där rege- ringen enligt lagen om särskild utlänningskontroll är den enda in- stans som kan överpröva beslut av i fråga om en asylansökan. Artikeln föreskriver att en asylsökande ska ha rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol mot ett beslut som fattats om en asylansökan. Det konstaterades i förarbetena att direktivet inte innehåller något uttryckligt undantag för ärenden som har betydelse för nationell säkerhet eller allmän ordning när det gäller rätten att överklaga beslut till domstol. Däremot anges det i skäl 28 att direk- tivet i enlighet med artikel 64 i EG-fördraget inte påverkar medlems- staternas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten. Regeringen gjorde den bedömningen att medlems- staterna med stöd av artikel 64 endast kan göra undantag från sådana bestämmelser i sekundärrätten som innebär rättigheter för enskilda eller skyldigheter för staten gentemot enskilda, om det är nödvän- digt för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säker- heten. Artikel 64 skulle således enligt regeringens mening inte tolkas så att asylprocedurdirektivet över huvud taget inte var tillämpligt på säkerhetsärenden. Inte heller gav artikeln utrymme att införa något generellt undantag från den enskildes rätt till domstolsprövning för säkerhetsärenden. Med hänsyn till att undantaget från rätten till domstolsprövning i lagen om särskild utlänningskontroll enbart gällde en särskild och begränsad kategori av ärenden där säkerhets- aspekten var särskilt kvalificerad ansåg regeringen att förslaget var Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll förenligt med gemenskapsrätten. Det fanns därför inget som hind- rade en ordning där beslut i ärenden enligt lagen om särskild utlänningskontroll, som även kunde innefatta frågor om uppehållstillstånd, statusförklaring eller resedokument, skulle kunna överklagas till regeringen (prop. 2009/10:31 s. 239 f.). Vid genomförandet av och rådets direktiv /115/EG av om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (återvändandedirektivet) uppkom frågan om den nämnda ordningen – att ut- visningsbeslut enligt lagen om särskild utlänningskontroll överkla- gas till regeringen – var förenlig med det direktivets krav på tillgång till ett effektivt rättsmedel (artikel 13.1). Regeringen redovisade den bedömning som hade gjorts vid genomförandet av asylprocedurdi- rektivet. Det konstaterades då att förhållandet mellan artikel 64.1 i EG-fördraget och asylprocedurdirektivet var detsamma som förhål- landet mellan artikel 72 i EUF-fördraget och återvändandedirekti- vet. Regeringen fann inte anledning att göra någon annan bedöm- ning beträffande instansordningen i ärenden som handläggs enligt lagen om särskild utlänningskontroll än den som gjorts tidigare (Ge- nomförande av återvändandedirektivet, prop. 2011/12:60, s. 64 f.). I samma lagstiftningsärende behandlades frågan om förutsättningarna för förvar enligt lagen om särskild utlänningskontroll behövde änd- ras med anledning av återvändandedirektivets bestämmelser. Enligt artikel 15.1 i direktivet får verkställighetsförvar användas endast för att förbereda ett återvändande eller för att genomföra ett avlägs- nande, särskilt när det finns risk för att en utlänning avviker eller håller sig undan eller förhindrar förberedelser inför återvändandet eller avlägsnandet. Enligt 8 § lagen om särskild utlänningskontroll får en utlänning tas i förvar om det finns ett beslut om utvisning enligt den lagen, eller om det är sannolikt att ett sådant beslut kom- mer att meddelas. Det ska dessutom finnas anledning att anta att ut- länningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i eller att hans eller hennes identitet är oklar. Re- geringen upprepade att den vid genomförandet av asylprocedurdi- rektivet hade funnit att dåvarande artikel 64.1 i EG-fördraget inne- bar att medlemsstaternas rättigheter och skyldigheter som följer av det exklusiva ansvaret för lag och ordning och inre säkerhet inte in- skränks av bestämmelser antagna med stöd av avdelning IV i fördra- Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll get och att förhållandet inte hade ändrats när bestämmelserna fördes över till artikel 72 i EUF-fördraget. Regeringen fann därför att ge- nomförandet av återvändandedirektivet inte medförde att förvarsbe- stämmelserna i lagen om särskild utlänningskontroll behövde ändras (prop. 2011/12:60 s. 72). Vid genomförandet av det omarbetade asylprocedurdirektivet ut- talade regeringen att artikel 72 i EUF-fördraget medger att med- lemsstaterna gör undantag från bestämmelser i ett direktiv om det behövs för att upprätthålla lag och ordning eller för att skydda den inre säkerheten. Den brottslighet som kan leda till en dom om utvis- ning på grund av brott är av så allvarligt slag att den får anses omfat- tas av artikeln. Att en asylsökande som är dömd till utvisning på grund av brott enligt svensk rätt endast har rätt att stanna kvar här i landet under prövningen av asylansökan i första instans, ansågs där- för inte oförenligt med artikel 46.5 i det omarbetade asylprocedurdi- rektivet. Den artikeln föreskriver att sökanden ska tillåtas att stanna kvar på medlemsstatens territorium till dess att tidsfristen för utöv- ande av rätten till ett effektivt rättsmedel har löpt ut. De svenska reglerna om det behövde därför inte ändras (Genomförande av det omarbetade asylprocedurdirektivet, prop. 2016/17:17, s. 82). Medlemsstater får besluta om åtgärder för att säkerställa inre och yttre säkerhet Det ankommer på medlemsstaterna att besluta om lämpliga åtgärder för att säkerställa den inre och yttre säkerheten. Det framgår bl.a. av dom i mål 222/84 mot Chief of the Royal Ulster Constabulary. I domen uttalade domstolen att det inte ur vissa artiklar i EEG-för- draget, som innehöll undantagsföreskrifter för situationer där all- män säkerhet var hotad, gick att dra slutsatsen att fördraget innehål- ler ett allmänt undantag för alla åtgärder som vidtas av hänsyn till allmän säkerhet. Om varje gemenskapsrättslig bestämmelse antogs vara förknippad med ett allmänt undantag vid sidan av fördragsbe- stämmelsernas särskilda villkor, skulle det kunna innebära ett under- grävande av gemenskapsrättens tvingande karaktär och enhetliga till- lämpning. I stället skulle, som det fallet gällde, könsdiskriminering som sker med hänvisning till upprätthållandet av allmän säkerhet prövas mot bakgrund av undantagen i Rådets direktiv /207/EEG Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll av om genomförandet av principen om likabe- handling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. Artikel 2.2 i di- rektivet skulle tolkas på det sättet att vid bedömningen av om en arbetstagares kön är avgörande för en verksamhet som polisman på grund av det sammanhang där denna verksamhet utförs, får en med- lemsstat ta hänsyn till kraven på upprätthållande av allmän säkerhet och i en situation som karaktäriseras av talrika attentat besluta att allmänna polissysslor ska utföras enbart av manliga polismän utrus- tade med skjutvapen. I dom i mål C-273/97 mot och Secretary of State for Defence konstate- rade med hänvisning till det tidigare avgörandet att det ankommer på medlemsstaterna att besluta om lämpliga åtgärder för att säkerställa allmän säkerhet med vilket avses både inre och yttre säkerhet. Målet gällde eventuell könsdiskriminering inom för- svarsmakten. Beslut som medlemsstaterna fattar i fråga om anställ- ning, yrkesutbildning och arbetsvillkor inom försvarsmakten i syfte att säkerställa stridsdugligheten faller inte generellt utanför gemen- skapsrättens tillämpningsområde. Idom i mål C-285/98 mot För- bundsrepubliken uttalade att även om det ankommer på medlemsstaterna, som ska besluta om lämpliga åtgär- der för att säkerställa inre och yttre säkerhet, att besluta om organi- sationen av försvarsmakten betyder det inte att sådana beslut helt och hållet måste falla utanför gemenskapsrätten. Betydelsen för den nya lagens utformning Som nämnts framgår det av att medlemsstaterna ansvarar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre och yttre säkerheten. Det ankommer på medlemsstaterna att besluta om lämp- liga åtgärder för att säkerställa säkerheten. Det framgår också av EU- fördraget att unionen ska respektera medlemsstaternas väsentliga statliga funktioner. Det gäller särskilt funktioner vilkas syfte är att bl.a. skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten vara varje medlemsstats eget ansvar. Vidare bör det vara möjligt att i nationell rätt göra undantag från sådana bestämmelser i Allmänt om översynen av lagen om särskild utlänningskontroll sekundärrätten som innebär rättigheter för enskilda eller skyldighe- ter för staten gentemot enskilda, om det är nödvändigt för att upp- rätthålla skyddet för nationell säkerhet. Den nya lagen syftar till att skydda inre och yttre säker- het. Det arbete Säkerhetspolisen utför med att avlägsna och kontrol- lera utlänningar med stöd av lagen om särskild utlänningskontroll görs i syfte att upprätthålla den nationella säkerheten. Säkerhetspo- lisen har i uppdrag att förebygga och förhindra brott mot säkerhet. För det ändamålet är den nu aktuella lagstiftningen av grundläggande betydelse. De åtgärder som vidtas enligt nuvarande lag, och kommer att vidtas enligt den nya lagen, innebär inskränk- ningar i enskildas rättigheter. Ett exempel på det är att utlänningen tas i förvar. Inskränkningarna görs dock för att säkra utvisningen av en utlänning som utgör ett så allvarligt samhällshot att han eller hon inte bör få vara kvar i landet. Det rör sig om en särskild och begrän- sad kategori av ärenden där säkerhetsaspekterna är särskilt framträ- dande.