sou · H8B347 · 2020-08-26 00:00:00 — Det blir sedan en fråga för den enskilde att tillsam- mans med utföraren bestämma hur insatserna ska genomföras inom 2017/18:106 s. 1. de angivna ramarna.102 Vid handläggningen gäller bestämmelserna om dokumentation i 11 kap. 5 och 6 §§ och 7 kap. 3 § SoL. Utredningens bedömning är att syftet med 4 kap. 2 a § SoL upp- fylls inom ramen för förslaget om insatser utan behovsprövning. Utredningens förslag är, till skillnad från 4 kap. 2 a § SoL, inte be- gränsat till äldre och kommunerna kan därför välja om hemtjänst ska erbjudas även till andra målgrupper, t.ex. personer som har en funk- tionsnedsättning. 4 kap. 2 a § SoL reglerar emellertid ett mer om- fattande informationskrav än det utredningen föreslår. Den enskilde ska informeras om rätten att ansöka om bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL, hur den enskilde kan påverka utformningen av en insats och hur den följs upp. Skälet för detta krav var enligt förarbetena att informatio- nen var en förutsättning för att det enskildes självbestämmande och delaktighet skulle öka.103 Inom ramen för utredningens förslag regle- ras att den enskilde ska informeras om rätten att ansöka om bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL. En insats enligt 4 kap. 2 a § SoL förutsätter emellertid ett rambeslut vilket ska verkställas hos en utförare. Detta skiljer sig från utredningens förslag där den enskilde kan vända sig direkt till utföraren och på så sätt påverka utformningen. Utredningens förslag uppställer inte heller krav på information om hur insatsen följs upp. För att skapa ett enhetligt regelverk och undvika delvis över- lappande bestämmelser, anser utredningen att 4 kap. 2 a § SoL inte bör föras över till den nya socialtjänstlagen. I fråga om vilket krav på information som ska uppställas så är utredningens bedömning är att den enskildes självbestämmande och delaktighet kan öka även med utredningens förslag och att syftet med regleringen därför inte går förlorad även om utredningens förslag till informationsskyldighet inte är lika omfattande. 17.6.3Möjligheten att tillhandahålla servicetjänster enligt befogenhetslagen bör finnas kvar Utredningens bedömning: Möjligheten att tillhandahålla ser- vicetjänster till äldre personer enligt lagen om vissa kommunala befogenheter ska finnas kvar. 2017/18:106 s. 22. 2017/18:106 s. 21. I 2 kap. 7 § befogenhetslagen anges att kommuner utan föregående individuell behovsprövning får tillhandahålla servicetjänster åt per- soner som har fyllt . Med servicetjänster avses tjänster som är avsedda att förebygga skador, olycksfall eller ohälsa och som inte utgör personlig omvårdnad. I förarbetena anges att det ska vara fråga om tjänster eller uppgifter som en yngre frisk person utan funktions- hinder normalt kan utföra själv, exempelvis byta glödlampa eller tunga lyft.104 I samband med införandet av bestämmelsen i 4 kap. 2 a § SoL om hemtjänst till äldre utan föregående behovsprövning, ifrågasatte Lag- rådet om inte bestämmelserna i befogenhetslagen blev överflödiga i och med införandet av 4 kap. 2 a § SoL. Regeringen bedömde dock att bestämmelserna i befogenhetslagen skulle finnas kvar bl.a. med hän- visning till att servicetjänsterna har en delvis annan och snävare inne- börd än hemtjänst enligt socialtjänstlagen.105 I en kartläggning som har gjort på regeringens uppdrag framkommer att en betydande andel av landets kommuner erbjuder någon form av servicetjänst. Det primära syftet beskrivs i kartlägg- ningen vara att förebygga och minska antalet fallolyckor hos äldre och därmed undvika kostnader för vård och personligt lidande och problem. Enligt kartläggningen erbjuder samtliga av dessa kommu- ner tjänster som är förknippade med fallprevention från stegar eller andra redskap eller möbler inomhus, dvs. arbeten på högre höjd. Till exempel är byte av glödlampor och upphängning av gardiner något som erbjuds av alla kommuner. Tjänster såsom byte av säkringar, tavlor och liknande, nedtagning av saker från höga skåp, bära saker upp och ner för trappor eller stegar m.m. erbjuds av majoriteten av kommunerna. Åtgärder som syftar till att reducera risken att falla inkluderar även insatser såsom borttagning av mattor samt att fästa lösa sladdar. En stor andel av kommunerna erbjuder även att göra en översyn av olycksrisker i hemmet. En mindre andel av kommunerna erbjuder arbete utomhus inom ramen för servicetjänsten, såsom snö- skottning, gräsklippning och annat trädgårdsarbete.106 Utredningen konstaterar att servicetjänster enligt befogenhets- lagen är ett område som ligger nära, och kompletterar, socialtjäns- tens verksamhet. I likhet med vad regeringen har anfört ovan samt vad 2005/06:115 s. 149. 2017/18:106 s. 16. 106Vinnova (2013), s. 25 och 28. som framkommit i kartläggning, anser dock utredningen att servicetjänster har en delvis annan och snävare innebörd än insat- ser enligt socialtjänstlagen. Därför bör bestämmelserna i befogenhets- lagen stå kvar oförändrade. 17.6.4Vetenskap och beprövad erfarenhet Såsom framgår av avsnitt 14 föreslår utredningen att verksamhet inom , så långt det är möjligt och lämpligt, ska bedrivas i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. Bestäm- melsen kommer att vara tillämplig även då kommunen tillhanda- håller insatser utan behovsprövning, och kommer att omfatta såväl kommunala som privata utförare. Det innebär att kommunen, vid val av insatser och eventuella villkor för att kunna ta del av dessa, måste beakta vetenskap och beprövad erfarenhet. Det innebär även att utförarna ska beakta vetenskap och beprövad erfarenhet vid genom- förande av insatser. 17.6.5Rätten till fri rörlighet och likabehandling inom EU Inom unionsrätten finns vissa grundläggande principer. Principerna om fri rörlighet och rätten till likabehandling är sådana. Principen om likabehandling innebär att unionsmedborgare som enligt artikel 24.1 i rörlighetsdirektivet uppehåller sig i en annan medlemsstat ska be- handlas på samma sätt som värdlandets egna medborgare. Även familje- medlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, men som har uppehållsrätt eller permanent uppehållsrätt har rätt till likabehand- ling.107 Genom och rådets förordning (EU) nr 492/2011 av om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen har man velat kodifiera arbetstagares fria rörlighet inom unionen. Av artikel 7.1 följer likt rörlighetsdirektivet att arbetstagare ska åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare. I fråga om utredningens förslag så innebär principen om likabe- handling att kommunen inte får uppställa villkor som inskränker rät- 107Europaparlamentets och rådets direktiv /38/EG av om unionsmed- borgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlems- staternas territorier (rörlighetsdirektivet). ten till likabehandling. Till exempel kan det vara problematiskt att uppställa krav på folkbokföring eftersom en unionsmedborgare som uppfyller förutsättningarna för uppehållsrätt har rätt att vistas i och rätt till likabehandling även om han eller hon inte blivit folkbokförd. Kommunen måste således när den beslutar om villkor för deltagande i insatser beakta att dessa inte får begränsa principen om likabehandling och därmed den fria rörligheten. 17.6.6Ingen konflikt med internationella åtaganden Utredningens bedömning: Utredningens förslag är förenliga med Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättig- heterna, FN:s konvention om rättigheter för personer med funk- tionsnedsättning och FN:s konvention om barnets rättigheter. har ratificerat Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (europa- konventionen). Konventionen inkorporerades i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe- terna. Konventionen gäller således som svensk lag. Till konventio- nen hör även ett antal tilläggsprotokoll som utvidgar rättighetskata- logen. I konventionen finns bl.a. bestämmelser om rätt till skydd för privat- och familjeliv, rätt till en rättvis rättegång och förbud mot diskriminering. Utredningens förslag i innebär att kommunerna får tillhandahålla insatser utan behovsprövning. Förslaget är inte avgränsat till vissa målgrupper eller på annat sätt utformat så att åtskillnad görs på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Förslaget bedöms därför inte komma i konflikt med förbudet mot diskriminering. Däremot är det viktigt att kommunerna vid den praktiska tillämpningen inte utgår från stereotypa antaganden om olika gruppers behov eller för- utsättningar. Förslaget bedöms inte heller komma i konflikt med rätten till en rättvis rättegång då det inte medför någon civil rättighet eller skyldighet (se avsnitt 17.4). Vidare kan nämnas att förslaget inte begränsar rätten till bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL. Beslut om sådant bistånd kommer även fortsättningsvis att kunna överklagas till all- män förvaltningsdomstol. Utredningens förslag innebär att barn som har fyllt , även utan vårdnadshavarens samtycke, ska kunna ta del av insatser utan behovsprövning. Det medför en inskränkning i vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv. Såsom redovisas i avsnitt 17.3.4 bedömer utredningen att denna inskränkning är legitim och proportionerlig, samt att den därmed inte står i konflikt med konventionen. Utred- ningens förslag i övrigt, bl.a. om informationsskyldighet, möjlighet att överlämna viss myndighetsutövning och muntliga handläggning, bedöms inte komma i konflikt med . Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsned- sättning gäller i . Personer med funktionsnedsätt- ning innefattar bl.a. personer med varaktiga fysiska, psykiska, intel- lektuella eller sensoriska funktionsnedsättningar, vilka i samspel med olika hinder kan motverka deras fulla och verkliga deltagande i sam- hället på lika villkor som andra. Konventionen beskriver vilka mänsk- liga rättigheter som personer med funktionsnedsättning har och vad som krävs för att inte kränka dessa rättigheter. Konventionen utgår från grundläggande principer som jämlikhet och icke-diskriminering. Utredningens förslag innebär att utföraren ska informera den som vänder sig till verksamheten om möjligheten att ansöka om bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL. Informationen ska lämnas på det sätt och i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till den enskildes behov. För att uppfylla de krav som anges i konventionen måste informa- tionen anpassas efter mottagarens individuella förutsättningar, t.ex. en kognitiv funktionsnedsättning. I likhet med vad som anges ovan avseende , så är det utredningens bedömning att förslagen i detta avsnitt inte kommer i konflikt med konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Kommunerna är dock vid den praktiska tillämpningen skyldiga att respektera, skydda, uppfylla och främja de rättigheter som följer av konventionen. är FN:s konvention om barnets rättigheter () lag i Sverige.108 I socialtjänstlagen finns flera av artiklar transformerade. Till exem- pel anges att vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa beaktas (artikel 3) och att barn ska få relevant information (artikel 12). Vidare anges att barn ska få framföra sina åsikter och att dessa ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad (arti- kel 12). Av artikel 2 följer vidare att alla barn har lika värde och ska tillförsäkras de rättigheter som anges i konven- tionen. Inget barn får således diskrimineras. Utredningens förslag innebär att barn som har fyllt , även utan vårdnadshavarens sam- tycke, ska kunna ta del av insatser utan behovsprövning. Syftet är att underlätta för barn att få det stöd och den hjälp de behöver. Genom förslaget ökar möjligheterna till självbestämmande för barn i åldern 15–. Utredningen bedömer att detta ligger i linje med barnkon- ventions intentioner. Då utredningens förslag är en befogenhet inne- bär det att det kommer variera från kommun till kommun om och i så fall vilken eller vilka insatser kommer tillhandahållas utan vårdnads- havarens samtycke. Att sättet ett barn få ta del av en insats kan skilja sig mellan kommuner innebär enligt utredningens bedömning inte att förslaget inte tillförsäkrar barn de rättigheter som anges i kon- ventionen. Inget barn får emellertid när denne tar del av en insats diskrimineras. 108Lag (2018:1197) om konvention om barnets rättigheter. Utredningens bedömning: Bestämmelserna i nuvarande 8 kapitlet socialtjänstlagen, som reglerar kommunens möjligheter att ta ut ersättning för stöd- och hjälpinsatser, är tillämpliga då kommu- nen tillhandahåller insatser utan föregående individuell behovs- prövning. Insatser som tillhandahålls utan föregående individuell behovs- prövning omfattas av mervärdesskattelagens undantag för social omsorg. Kommunen får ta ut avgifter I 8 kap. SoL regleras kommunens möjligheter att ta ut ersättning för stöd- och hjälpinsatser. Bestämmelserna utgår från vissa angivna insatser men förutsätter inte att dessa har föregåtts av individuell behovsprövning. Bestämmelsen i 8 kap. 1 § andra stycket SoL avser sådana situationer då ett barn genom socialnämndens försorg får vård i ett annat hem än det egna – vilket i och för sig får antas förutsätta att socialnämnden har beslutat om eller lämnat medgivande till vår- den – men utredningens förslag omfattar inte vård av barn utanför det egna hemmet (se avsnitt 17.3.3) och bestämmelsen blir således inte heller aktuell. Utredningen bedömer därför att bestämmelserna i 8 kap. SoL, i relevanta delar, kan tillämpas på insatser som tillhanda- hålls utan föregående individuell behovsprövning. Enligt 3 kap. 4 § första stycket mervärdeskattelagen (1994:200), för- kortad ML, undantas från skatteplikt bl.a. omsättning av tjänster som utgör social omsorg samt tjänster av annat slag och varor som den som tillhandahåller omsorgen omsätter som ett led i denna. Med social omsorg förstås enligt 3 kap. 7 § ML offentlig eller privat verk- samhet för barnomsorg, äldreomsorg, stöd och service till vissa funk- tionshindrade och annan jämförlig social omsorg. I svensk praxis har förutsättningarna för undantag från skatte- plikt tolkats så att den bedrivna verksamheten ska ha någon form av anknytning till en offentligrättslig reglering och att förekomsten av individuell behovsprövning är ett betydelsefullt moment vid bedöm- ningen.109 Den omständigheten att individuell behovsprövning sak- nas hindrar däremot inte i sig att det kan vara fråga om social omsorg i de aktuella bestämmelsernas mening. Av betydelse för bedömningen är även att verksamheten finansieras, åtminstone till någon del, med offentliga medel, direkt eller indirekt.110 Utredningens förslag innebär att kommunen får tillhandahålla insatser utan behovsprövning. De insatser som kommunen kommer att tillhandahålla ändrar dock inte karaktär och får inte heller något annat syfte än de insatser som tillhandahålls efter individuell behovs- prövning enligt 4 kap. 1 § SoL. Tvärtom kan exakt samma insatser komma att tillhandahållas med eller utan föregående behovsprövning. Insatserna kommer även fortsättningsvis att vara ett kommunalt ansvar och finansieras med kommunala medel. Utredningen bedö- mer därför att även insatser som tillhandahålls enligt den nya bestäm- melsen omfattas av mervärdesskattelagens undantag för social omsorg. Utredningens bedömning: Utredningens förslag står inte i kon- flikt med konkurrenslagen. Vilka insatser som en kommun väljer att tillhandahålla, på vilket sätt detta sker och vilka avgifter som tas ut kan vara av betydelse för pri- vata företag. Tjänstesektorn är en viktig marknad och det finns företag som tillhandahåller sådana tjänster som liknar de insatser som kan tillhandahålla. Tydligast blir detta kanske i fråga om hemtjänst i form av matdistribution och städhjälp. I och med utredningens förslag kommer dessa insatser att kunna tillhandahållas utan behovsprövning om kommunen bestämmer det. En fråga som uppkommit är hur detta förhåller sig till konkurrenslagstiftningen. Kommunen har ett i lag uttalat uppdrag att svara för socialtjäns- ten inom sitt område, och därmed ett ansvar att svara för bl.a. om- sorg och service, upplysningar, råd, stöd och vård till familjer och enskilda som behöver det (3 kap. 1 § SoL). RÅ 2003 ref. 21 och RÅ 2006 not. RÅ 2009 ref. 95, RÅ 2010 ref. 94 och HFD 2011 ref. 9. Att kommunen inom ramen för sin socialtjänst tillhandahåller insatser som liknar tjänster som det även finns en marknad för inne- bär inte att det är otillåtet för kommunen att tillhandahålla dem. Inte heller om tillhandahållandet av insatser kan komma att påverka kon- kurrensen på marknaden innebär det per automatik att sådan verk- samhet ska anses otillåten. Utredningens förslag innehåller inte några ställningstaganden be- träffande hur den kommun som vill tillhandahålla insatser utan behovs- prövning ska göra detta. Det kan således ske genom att kommunen upphandlar tjänsten, att den tillhandhålls inom ramen för ett valfri- hetssystem eller att den utförs i kommunens egen regi. Detta är ingen skillnad i förhållande till vad som gäller vid insatser som tillhandhålls efter sedvanlig biståndsprövning enligt 4 kap. 1 § SoL. Inte heller i fråga om avgifter tar utredningen ställning till om några sådana ska tas ut eller vilka belopp de ska uppgå till. Bestäm- melserna om avgifter i 8 kap. SoL är tillämpliga även på insatser som tillhandahålls utan behovsprövning. Enligt 8 kap. 2 § SoL får kom- munen för bl.a. hemtjänst och vissa andra insatser ta ut skälig avgift som inte överstiger kommunens självkostnader. I 3 kap. 27 § konkurrenslagen (2008:549), förkortad KonkL, finns regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (KOS). Enligt bestämmelsen kan domstol förbjuda bl.a. kommuner att i en säljverksamhet tillämpa ett förfarande som snedvrider eller hämmar förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, om förfa- randet inte är försvarbart från allmän synpunkt. Ett förfarandeförbud syftar till att hindra det allmänna från att inom en i övrigt kompe- tensenlig verksamhet använda beteenden som verkar konkurrens- begränsande. En kommun kan även utifrån samma förutsättningar som ovan förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet. En sådan verksamhet får dock inte förbjudas, om den är förenlig med lag. Ett verksamhets- förbud tar sikte på att en offentlig aktör säljer något snarare än hur detta går till. En viktig skillnad mellan förfarandeförbud och verksamhetsför- bud är att ett förfarande inte behöver vara oförenligt med lag för att Således kan ett förfarande förbjudas även om kom- munen tillämpar det inom ramen för en verksamhet som ligger inom den kommunala kompetensen. Det avgörande är hur förfarandet påverkar konkurrensen och om det kan anses försvarbart ur allmän synpunkt. Strider förfarandet mot lag, annan författning eller bin- dande direktiv som bolagsordning eller ägardirektiv kan det inte an- ses försvarbart. Om förfarandet motsatsvis är en direkt effekt eller ofrånkomlig följd av lag ska det i stället anses försvarbart och kon- fliktlösningsregeln blir då inte tillämplig.111 Ett exempel torde vara då en kommun på en öppen marknad tillhandahåller en tjänst och tillämpar självkostnadsprincipen. Ur ett konkurrensperspektiv kan det innebära otillåten underprissättning. Det skulle i sig kunna vara ett förfarande som snedvrider eller hämmar konkurrensen. Men då underprissättningen är en direkt följd av att kommunen måste för- hålla sig till självkostnadsprincipen är det allmänt försvarbart och kan inte angripas med konfliktlösningsregeln, så länge tjänsten som er- bjuds ligger inom den kommunala kompetensen.112 I fråga om verksamheter som ingår i det kommunala uppdraget kan dessa inte förbjudas även om de skulle begränsa konkurrensen. Myn- dighetsutövning omfattas inte heller av begreppet säljverksamhet.113 är en del av det kommunala uppdraget och kom- munen har tydligt stöd i lag för att tillhandhålla insatser i syfte att enskilda ska få det stöd och den hjälp som de behöver. Att kommu- nen enligt utredningens förslag ska få tillhandahålla insatser utan behovsprövning förändrar inte detta. Det är fortsatt den enskildes behov av en insats som ska tillgodoses. En skillnad är dock att det vid insatser utan behovsprövning är den enskilde själv som bedömer om denna har behov av insatsen. Det är emellertid fortfarande samma obligatoriska uppgift som ska lösas. Det torde därför inte kunna bli fråga om något verksamhetsförbud. I fråga om förfarandeförbud går det enligt utredningens bedömning inte att utesluta att ett sådant förbud skulle kunna beslutas. Det beror dock på hur den enskilda kommunen valt att tillhandahålla insatser och till vilken avgift. Utredningens förslag hindrar inte att en enskild kommun till- handahåller vissa insatser i stor omfattning. Att en kommun skulle tillhandahålla insatser i sådan omfattning och på sådant sätt att mark- 2008/09:231 s. 37 f. 112Sjöberg (2018), s. 36 f. 113Konkurrensverket (2019) s. 14 ff. naden påverkas – t.ex. genom att erbjuda matdistribution eller städ- hjälp till samtliga kommunmedlemmar – framstår dock som orealis- tiskt och får anses vara ett teoretiskt problem som faller på sin egen orimlighet. Om kommunerna avgränsar insatserna till en eller flera målgrupper, vilket torde vara det vanliga, måste kommunen även för- hålla sig till den i kommunallagen reglerade likställighetsprincipen. Kommunen kan inte tillhandahålla insatserna matdistribution och städhjälp till en viss grupp om det inte finns sakliga skäl som moti- verar det. För de kommuner som väljer att anlita privata utförare kommer konkurrenssituationen för de privata företagen inte att förändras på annat sätt än att de får delta i kommunernas anbudsförfaranden eller LOV-system, dvs. på samma sätt som redan sker . 17.7.1Överkonsumtion och ökade kostnader En del av de kommuner som har erbjudit insatser utan be- hovsprövning har avbrutit verksamheten till följd av överkonsum- tion och ökade kostnader (se avsnitt 17.2.3). Det gäller bl.a. kommun, som vid en utvärdering av sin verksamhet inom hemtjäns- ten kunde konstatera att kostnadsökningen till stor del berodde på att fler personer i åldern 65–erhöll social samvaro, att personer i vissa fall fick hjälp med insatser som de annars skulle klara själva samt att kommunen använde s.k. rambeslut där utföraren ofta ut- förde och debiterade för insatser utöver den biståndsbedömda tiden. Andra kommuner som utredningen har varit i kontakt med har dock inte kunnat se att verksamheten lett till överkonsumtion eller ökade kostnader. Orsaken till att vissa kommuner har fått ökade kostnader tycks vara de olika systemens utformning (se avsnitt 17.2.3). Till exempel kan risken för överkonsumtion antas vara mindre vid sådana insatser som är kopplade till ett specifikt problem eller en konkret situation, såsom missbruksvård eller stöd och hjälp vid våld i nära relationer. Omvänt kan risken för överkonsumtion antas vara större vid insatser som inte har någon sådan koppling, t.ex. matdistribution eller städ- hjälp. De kommuner som överväger att tillhandahålla insatser utan före- gående individuell behovsprövning, bör därför noga överväga vilka insatser som är lämpliga att tillhandahålla, insatsernas omfattning, vilka eventuella villkor som bör gälla för att kunna ta del av en viss insats, om den enskilde ska betala någon avgift samt även systemet för utförarnas debitering. Kommunerna kan även välja att stegvis införa verksamheter som tillhandahåller insatser utan behovsprövning för att lättare kunna överblicka konsekvenserna av den utformning man valt. Vidare bör kommunerna väga fördelarna med tidiga och före- byggande insatser mot risken för att det senare uppkommer behov av mer omfattande och resurskrävande insatser.