sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskom- mittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar i en annan kommentar att artikel 3.1 både gäller barn i all- mänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell 17CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. Artikel 38 – väpnade konflikter överenskommelse ingås som berör barn bör beslutet styras av hän- syn till barnets bästa.18 Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Vid ett beslut om skydd, stöd och vård för ett barn som riskerar att eller har rekryterats till väpnade styrkor eller deltagit i fientligheter eller på annat sätt berörs av en väpnad konflikt ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättig- heter som ett barn har enligt och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12). understryker att detta ska ske med utgångs- punkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kom- mittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakul- tativa protokoll.19 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,20 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39). Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myn- digheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att även själva förfarandet i de fall skydd, stöd och vård ska ge till ett barn som riskerar att eller har rekryterats till väpnade styrkor eller deltagit i fientligheter på annat sätt berörts av en väpnad konflikt omfattas, både eventuella straffrättsliga för- 18CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 19CRC/C/GC/14 p. 20CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. Artikel 38 – väpnade konflikter faranden, sociala utredningar, rehabiliterande åtgärder och andra stödjande eller förebyggande åtgärder. lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.21 Kom- mittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med barnet oftare än nödvändigt, sär- skilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.22 Viss vägledning kan även hämtas från fakultativt protokoll till kon- ventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnpro- stitution och barnpornografi. I korthet framgår bl.a. följande av proto- kollet. Processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott. En stat ska till- handahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Vidare ska åtgärder vidtas för att låta ett barns synpunkter, behov och in- tressen framföras och beaktas. Barnet ska informeras om sina rättig- heter och sin roll i samt omfattningen, utvecklingen och den fortsatta handläggningen av förfarandet samt om avgörandet i det egna fallet. Läs mer i kapitlet om artikel 34. En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3. 41.1.2Respekt för regler i internationell humanitär rätt (artikel 38.1) Enligt artikel 38.1 ska en stat respektera och säkerställa respekt för de regler i internationell humanitär rätt som är tillämpliga på dem vid väp- nade konflikter.23 21CRC/C/GC/14 p. 22CRC/C/GC/12 p. 22–25. 23När det gäller den humanitära rättens uppbyggnad och grundläggande principer hänvisas till utredning i SOU 2010:72 s. 93–106. Artikel 38 – väpnade konflikter I den humanitära rätten skiljer man mellan två olika typer av väp- nade konflikter – internationella väpnade konflikter (mellan två eller flera stater) och icke-internationella väpnade konflikter (mellan en stats trupper och en icke-statlig väpnad grupp, eller mellan två icke- statliga väpnade grupper).24 I en väpnad konflikt har ett barn enligt den humanitära rätten dels det generella skydd som gäller för civila, dels ett särskilt skydd som extra skyddsvärda. Det generella skyddet för barn som inte deltar i fientligheter i en internationell väpnad kon- flikt utgörs bl.a. av regler rörande skydd av civila enligt den fjärde () samt i tilläggsprotokoll I (TP I ). Barn och andra civila, ges i dessa konventioner ett grundläggande skydd rörande bl.a. rätten till liv, rätten att inte bli utsatt för tvång, kropps- bestraffning, tortyr, kollektiva bestraffningar och hämndåtgärder.25 I icke-internationella väpnade konflikter skyddas ett barn av de grundläggande reglerna som gäller för personer som inte deltar i fientligheter. Dessa regler återfinns bl.a. i artikel 326, som är gemensam för alla fyra , och i artikel 4 i tilläggsproto- koll II (TP II). Det särskilda skyddet för barn gäller i vissa situatio- ner såsom evakueringar. Det gäller även vid assistans och omvård- nad, vid identifiering, behandling av ensamma barn, utbildning och för internerade barn samt vid deras frigivning (se t.ex. artikel 77 om skydd för barn och artikel 78 i tilläggsprotokoll I samt artikel 4 i tilläggsprotokoll II). omfattar barnets grundläggande rättigheter och gäller alltid, även i en väpnad konflikt. Enligt barnrättskommittén syftar hänvisningen till relevant internationell humanitär rätt i punk- terna 1 och 4 i artikel 38 på de fyra , de tre tilläggsprotokollen till dem, deklarationen om skydd av kvinnor och barn i nödsituationer och vid väpnad konflikt, deklaration om barnets rättigheter och i sin helhet. Andra FN- standarder har också nämnts, t.ex. den internationella konventionen 24I används inte termen ”intern väpnad konflikt”. Att en konflikt är intern indikerar att det inte finns någon internationell inblandning. En mer korrekt termi- nologi är ”icke-internationell väpnad konflikt” som endast anger att kriterierna för en interna- tionell väpnad konflikt inte är uppfyllda. Se vidare SOU 2010:72 s. 85–90. 25GK IV artiklarna 27–34 och 75. 26I samtliga fyra Genèvekonventioner om skydd för krigens offer återfinns en likalydande artikel 3, som därför refereras till som den gemensamma artikeln 3, ”common Article 3”. Se även Machels studie Impact of armed conflict on children (1996) s. 61. Artikel 38 – väpnade konflikter om medborgerliga och politiska rättigheter och den allmänna kom- mentaren nr 17, som antogs av kommittén för mänskliga rättigheter.27 I studien konflikters inverkan på barn28 noteras att Inter- nationella rödakorskommittén, Internationella rödakors- och röda- halvmånefederationen och de nationella rödakors- och rödahalv- måneföreningarna har antagit följande formulering som en fullständig definition av internationell humanitär rätt. Internationella regler, som fastställts genom överenskommelser eller praxis, som är avsedda specifikt för att lösa humanitära problem som har uppstått direkt ur internationella eller icke-internationella väpnade kon- flikter och som av humanitära skäl begränsar rätten för parterna i en konflikt att använda de metoder som de önskar eller skyddar personer och egendom som påverkas eller kan påverkas av konflikten.29 I rapporten anges vidare att ger det mest omfat- tande och specificerade skyddet för barn.30 Ett centralt och återkommande begrepp inom den humanitära rätten och artikel 38 är begreppet ”väpnad konflikt”. När fredliga interna motsättningar eller spända mellanstatliga relationer övergår till en väpnad konflikt är i praktiken ofta svårt att avgöra och även föremål för politiska kontroverser. De fyra , de två tilläggsprotokollen , rättspraxis från bl.a. Internationella tribunalen för f.d. och doktrin ger viss vägledning, men inte någon entydig juridisk definition av begreppet väpnad konflikt.31 41.1.3Skydd mot deltagande i fientligheter (artikel 38.2) Enligt artikel 38.2 ska konventionsstaterna vidta alla tänkbara åt- gärder för att säkerställa att personer inte deltar direkt i fientligheter. 27Unicef (2007) s. 396 med däri gjorda hänvisningar. 28Studien var ett förslag från barnrättskommittén som ledde till att generalsekreteraren utsåg Graça Machel till att genomföra studien of armed conflict on children (enligt general- församlingens resolution 48/157). Studien publicerades och lades fram vid generalförsamlingens femtioförsta session. En granskning av framstegen publicerades . Som en följd av studien tillsattes en särskild rapportör, vars syfte är att stärka skyddet för barn i väpnad konflikt. 29Machel, Impact of armed conflict on children (1996) s. 61 punkt 211, not 40. 30Machel, Impact of armed conflict on children (1996) s. 60 punkt 210. 31Jämför (2019) s. 1509–1511 och 1516–1522. Artikel 38 – väpnade konflikter Vad som avses med begreppet fientligheter framgår inte närmare av artikeln och hur det skiljer sig från väpnade konflikter.32 Under arbetet med att formulera artikel 38 fanns det starka önske- mål om bättre skydd av barn och en stark vilja att bestämmelserna skulle gå längre än normerna för internationell rätt så att barn där- med skulle skyddas . På så sätt skulle artikeln stämma överens med resten av konventionen. för slutförhandlingarna om var vissa stater inte be- redda att godta bestämmelser om högre åldersgräns än för barns deltagande i fientligheter. Konventionsstaterna enades därför om lydel- sen av artikel 38 i syfte att uppnå en för alla godtagbar kompromiss.33 Endast efter antagande inleddes arbetet med ett fakultativt protokoll till . Många stater, där- ibland , hade länge ansett det oacceptabelt att en lägre ålders- gräns (i stället ) skulle gälla i väpnad konflikt, en situation där barn är som mest utsatta och sårbara. Diskussionerna om barns inblandning i väpnade konflikter fortsatte därför efter antagandet av och antog ett tilläggsprotokoll om barn i väpnad konflikt. Tilläggsprotokollet åläg- ger staterna att vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa att med- lemmar i deras väpnade styrkor under inte deltar direkt i fient- ligheter (artikel 1). Det har ansetts att det fakultativa protokollet i praktiken utvidgar artikel 38.34 41.1.4Åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.3) I artikel 38.3 stadgas att en stat ska avstå från att rekrytera personer till sina väpnade styrkor och att de i första hand ska rekrytera de äldsta när de rekryterar 15–18-åringar. Till skillnad från artikel 38.2 omfattar artikel 38.3 endast väpnade styrkor, vilket bl.a. innebär att detta gäller i såväl fredstider som i väp- nade konflikter eller direkta fientligheter.35 Som artikeln är formule- rad tillåts rekrytering av personer men värt att notera är att 32Jämför (2019) s. 1540. 33HR/PUB/07/1, artikel 38, E 2. Jämför även (2019) s. 1536, (2007) s. 574. 34Se bl.a. betänkande 2002/03:SoU2 s. 5 och prop. 2001/02:178. Notera att i förarbetena uttrycker utskottet och regeringen det som att tilläggsprotokollet för svenskt vidkommande har ”ersatt” artikel 38. 35Jämför (2019) s. 1541. Artikel 38 – väpnade konflikter artikeln hänvisar till rekrytering och inte till värnplikt. Med rekryter- ing avses processen att söka, anställa och förse militären med nytt manskap (rekryter) medan med värnplikt avses en soldats skyldighet att tjänstgöra i ett lands krigsmakt. Rekryteringen är alltså själva processen medan värnplikten är den obligatoriska tjänstgöringen. Rekrytering innebär inte nödvändigtvis att barn används som solda- ter i direkta strider. I studien konflikters inverkan på barn noteras att barn i väpnade konflikter också tvingas till arbete som kockar, bärare, kurirer och spioner.36 Även sådana uppdrag får anses omfattas av förbudet mot rekrytering. Att tvinga barn (omyndiga under ) att ingå i de väpnade styrkorna innebär ett brott mot artikel 35 (bortförande) och artikel 32 (tvångsarbete). Därför måste all rekrytering av barn ske på frivillig basis. Någon värn- plikt för barn är således inte möjlig. I Romstadgan för karakteri- seras rekrytering av barn till väpnade styrkor eller grupper i interna väpnade konflikter som en krigsförbrytelse (arti- kel 8). Domstolen, som har sitt säte i , har jurisdiktion över folk- mord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser som alla defi- nieras i detalj i stadgan med olika hänvisningar till barn. Enligt barnrättskommittén krävs det att alla barn skyddas från direkt eller indirekt inblandning i fientligheter och att ingen under bör rekryteras till väpnade styrkor. Detta framgår av flera av kommitténs rekommendationer till olika stater. Kommit- tén fördömer tvångsrekrytering av barnsoldater.37 41.1.5Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) Enligt artikel 38.4 ska en stat vidta alla tänkbara åtgärder för att säker- ställa skydd och omvårdnad av de barn som berörs av en väpnad konflikt. Som vi tidigare berört är det svårt att avgöra när en konflikt övergår till en väpnad konflikt. Varje barn inom en stats jurisdiktion omfattas av rättigheterna i konventionen (jämför artikel 2). Av arti- kel 3.2 framgår att en stat ska tillförsäkra ett barn ett sådant skydd och sådan omvårdnad som krävs för dess välfärd, vilket innebär att ett barn har rätt till skydd oavsett om det är fred eller konflikt. 36Machel, Impact of armed conflict on children (1996) s. 16–19. 37Unicef (2007) s. 583 och 584, med refererade uttalanden från barnrättskommittén. Artikel 38 – väpnade konflikter Genom artikel 24 har ett barn även rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering. Av artikel 39 framgår dessutom att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som utsatts för bl.a. väpnade konflikter. Här bör även artikel 22 om att en stat ska säkerställa att ett barn som söker flykting- status eller anses som flykting får lämpligt skydd och humanitärt bi- stånd vid åtnjutandet av rättigheterna enligt konventionen. Att en stat ska vidta alla tänkbara åtgärder bör ses i ljuset av arti- kel 4 om att en stat vid genomförandet av rättigheter i konventionen ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och övriga åtgärder. godkände säkerhetsrådet en resolution, den första i sitt slag, där rådet uttryckte allvarlig oro för den skadliga och om- fattande inverkan som väpnade konflikter har på barn och de lång- siktiga följderna för hållbar fred, trygghet och utveckling. Resolutio- nen gav detaljerade rekommendationer om åtgärder för alla parter i väpnade konflikter.38 Rådet bad FN:s generalsekreterare att lämna in en rapport om genomförandet . I denna inledande rapport betonades den oproportionerligt stora inverkan som väpnade kon- flikter har på barn. begärde återkommande rapporter från generalsekreteraren som lämnades , 2003, 2005 och 2006. antog ytterligare fyra resolutioner om barn och väp- nade konflikter: (1 314); (1 460); (1 539) och (1 612). I dessa upprepades det som sagts i tidigare resolu- tioner, men dessutom togs nya initiativ. Resolutionerna innehåller krav om att stater där barnsoldater an- vänds ska upprätta handlingsplaner för sina ansträngningar att få slut på verksamheten. De uttrycker också säkerhetsrådets beslut att över- väga målinriktade åtgärder mot parter som inte lyckas visa några framsteg när det gäller att få slut på användningen av barnsoldater. I resolutionen efterfrågades en formell övervaknings- och rapporteringsmekanism för att dokumentera övergrepp mot barn i väpnad konflikt (som specifikt skulle innehålla uppgifter om dödande och stympning av barn, rekrytering eller användning av barnsoldater, angrepp mot skolor eller sjukhus, sexuellt våld, bortförande och nekat humanitärt bistånd till barn). I resolutionen tillsattes också en arbets- 38S/RES/1261(1999). Artikel 38 – väpnade konflikter grupp inom säkerhetsrådet för att granska sådana övergrepp och ge rekommendationer för ytterligare åtgärder från säkerhetsrådets sida. 41.1.6Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade kon- flikter stadgar ytterligare regler för hur en stat ska skydda barn vid väpnade konflikter. Som ovan nämnts godkändes protokollet enhälligt av . Det trädde i kraft och hade 167 stater ratificerat eller anslutit sig till protokollet. Att protokollen till är fakultativa innebär att ingen stat som har ratificerat är skyldig att rati- ficera de fakultativa protokollen. Protokollen är, liksom barnkonven- tionen, juridiskt bindande endast för de stater som har ratificerat dem. Eftersom inte alla av FN:s medlemsstater har anslutit sig till tilläggsprotokollet kan staternas folkrättsliga skyldigheter variera be- roende på om den aktuella krigförande staten har anslutit sig till proto- kollet eller inte. Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade kon- flikter syftar till att stärka internationellt samarbete mellan konven- tionsstaterna för att förbättra utvecklingen i fråga om barnens rättig- heter, speciellt när det kommer till att fastställa minimiålder och villkor för ungas deltagande i väpnade konflikter. Protokollet innehåller 19 inledande paragrafer och 13 artiklar. Artiklarna 1–7 är materiella bestämmelser och artiklarna 8–13 inne- håller bestämmelser om rapportering, undertecknande, ikraftträdande m.m.I de inledande paragraferna (preambeln) slås fast att barns rättig- heter kräver särskilt skydd. Vidare stadgas att det finns behov av att ytterligare stärka genomförandet av de rättigheter som erkänts i kon- ventionen om barnets rättigheter, framför allt skyddet av barn från inblandning i väpnade konflikter. Protokollet ålägger stater att vidta alla genomförbara åtgärder för att säkerställa att medlemmar av deras väpnade styrkor som är inte deltar direkt i fientligheter. Som tidigare nämnts har det gjorts gällande att protokollet i prak- tiken utvidgar artikel 38 för de stater som har ratificerat protokol- let.39 Genom protokollet höjs åldersgränsen för deltagande i fient- 39Socialutskottets betänkande 2002/03:SoU2, s. 5 och prop. 2001/02:178. Artikel 38 – väpnade konflikter ligheter och för obligatorisk rekrytering till väpnade styrkor till (artiklarna 1 respektive 2). Konventionsstaterna åläggs vidare att höja åldersgränsen vid frivillig rekrytering till (artikel 3). Väp- nade grupper som inte tillhör en stats väpnade styrkor förbjuds att rekrytera barn samt att använda barn i fientligheter (arti- kel 4). Nedan återfinns en redogörelse av de artiklar i tilläggsproto- kollet som vi anser vara av betydelse för tolkningen och tillämp- ningen av artikel 38. En liknande redogörelse återfinns i förarbetena till ratificeringen av protokollet.40 Det kan tilläggas att svensk rätt och praxis överensstämmelse med tilläggsprotokollet inte omfattas av vår kartläggning enligt direktiven. Eftersom en del av artiklarna i till- läggsprotokollet är av betydelse för tolkningen och tillämpningen av artikel 38 har vi ändå valt att redogöra för innebörden av dessa artiklar. Artikel 1 och 2 – Deltagande i fientligheter och tvångsrekrytering till väpnade styrkor Konventionsstaterna ska vidta alla genomförbara åtgärder för att säker- ställa att medlemmar av deras väpnade styrkor som inte uppnått inte deltar direkt i fientligheter. Konventionsstaterna ska säkerställa att personer som inte har uppnått inte blir föremål för obligatorisk rekrytering till deras väp- nade styrkor. Enligt artikel 1 i det fakultativa protokollet ska en stat vidta alla genomförbara åtgärder för att säkerställa att medlemmar av deras väp- nade styrkor som inte har uppnått inte deltar direkt i fientligheter. Enligt förarbetena till ratificeringen av protokollet an- sågs artikel 1 vara den viktigaste artikeln i protokollet eftersom höj- ningen av åldersgränsen till för deltagande i fientligheter var en tydlig förbättring av barns skydd inom folkrätten och ansågs vara ett uttryck för trenden att skydda barn från väpnade konflikter.41 2001/02:178. 2001/02:178 s. 8. Artikel 38 – väpnade konflikter Artikel 2 avser tvångsrekrytering av barn till väpnade styrkor. Rekrytering av barn till väpnade styrkor regleras i protokollet i två artiklar där man skiljer på tvångsrekrytering och frivillig rekrytering. Artikel 2 anger en förstärkning av det nu gällande skyddet av barn då tvångsrekrytering endast får göras av personer . Detta är alltså en klar förbättring av det gällande skyddet i artikel 38.3 och av tilläggsprotokoll I till (), artikel 77.2. I nämnda artiklar stadgas en svagare förpliktelse för stater att de ska ge de äldsta prioritet. Artikel 2 får anses vara ett viktigt komplement till artikel 1 avseende höjningen av åldersgränsen till och för- stärker därmed skyddet för barn. Artikel 3 – Frivillig rekrytering till de väpnade styrkorna 1.Konventionsstaterna ska höja minimiåldern för frivillig rekrytering av personer till deras nationella väpnade styrkor från den ålder som anges i artikel 38.3 i konventionen om barnets rättigheter, med be- aktande av principerna i den artikeln och med erkännande av att per- soner under enligt den konventionen har rätt till särskilt skydd. 2.Varje konventionsstat ska vid ratificering av eller anslutning till detta protokoll deponera en bindande förklaring där det anges vid vilken minimiålder den kommer att tillåta frivillig rekrytering till sina natio- nella väpnade styrkor och en beskrivning av de säkerhetsåtgärder den har vidtagit för att säkerställa att sådan rekrytering inte sker med tvång eller våld. 3.Konventionsstater som tillåter frivillig rekrytering av personer till sina nationella väpnade styrkor ska upprätthålla säker- hetsåtgärder för att åtminstone säkerställa att: a)Sådan rekrytering verkligen är frivillig; b)Sådan rekrytering sker med informerat samtycke av den berörda personens föräldrar eller vårdnadshavare; c)Sådana personer får fullständig information om de arbetsupp- gifter som en sådan militärtjänst innebär; Artikel 38 – väpnade konflikter d)Sådana personer företer ett tillförlitligt åldersbevis innan de god- tas för nationell militärtjänst. 4.Varje konventionsstat får när som helst förstärka sin förklaring genom en notifikation ställd till generalsekre- terare, som ska underrätta samtliga konventionsstater. En sådan noti- fikation ska gälla från den dag då generalsekreteraren mottog den. 5.Kravet i punkt 1 att höja åldern gäller inte skolor som drivs eller kontrolleras av konventionsstaternas väpnade styrkor, i överensstäm- melse med artiklarna 28 och 29 i konventionen om barnets rättig- heter. I artikel 3 behandlas frivillig rekrytering till de väpnade styrkorna. Artikeln förpliktar konventionsstaterna att höja minimiåldern för frivillig rekrytering från den åldersgräns som anges i artikel 38, med erkännande av att personer har rätt till särskilt skydd. I samband med ratifikationen ska varje stat avge en förklaring om vilken åldersgräns som avses att tillämpas vid frivillig rekrytering. En del stater, däribland , drev länge linjen att en rak 18-årsgräns var det enda godtagbara när det gällde såväl deltagande som alla for- mer av rekrytering, men valde staterna att gå med på en kom- promiss för att konsensus skulle kunna uppnås.42