sou · H8B341 · 2020-06-26 00:00:00 — Efter planeringen behöver upphandlingens förväntade värde beräknas för att jämföras med det s.k. tröskelvärdet. Det beräknade förväntade värdet av kontraktet och, beträffande tjänster, kategori av tjänst, avgör vilka bestämmelser i lagen som ska och vilka förfaranden som får tillämpas vid upphandlingen. Olika bestämmelser gäller beroende på om upphandlingens värde är över eller under tröskelvärdet. Om upphandlingen uppgår till eller överstiger tröskelvärdet gäller de direktivstyrda delarna av lagarna, dvs. de regler som är gemensamma för hela EU:s inre marknad. Vid sådana värdemässigt större upphandlingar förväntas leverantörer vara intresserade av att bevaka affärsmöjligheter och anbudsmarknader även i andra medlemsstater än det egna hemlandet. Upphandlingar som understiger tröskelvärdet regleras i särskilt med nationella bestämmelser i 19 kap. . 5Skäl 14 i direktiv /24/EU. 2015/16:195 del 2 s. 942, (se även dom i mål C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807. 7Se domar i målen C-159/11 Lecce, EU:C:2012:817, p. 27 och C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807, p. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare För tjänster som tillhör kategorin sociala och andra särskilda tjänster ska därför bestämmelserna i 19 kap. tillämpas oavsett värde. Men den svenska lagstiftaren har begränsat tillämpningen för s.k. välfärdstjänster till ett fåtal regler i 19 kap. om upphandlingen understiger . Den upphandlande myndigheten ska upprätta upphandlingsdokument som i huvudsak ska fastställa föremålet för upphandlingen genom att beskriva myndighetens behov och vad som krävs i fråga om egenskaper hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska anskaffas. Dessutom ska myndigheten ange vad i beskrivningen som utgör de minimikrav som alla anbud ska uppfylla, och även ange kriterierna för tilldelning av kontrakt. Den information som lämnas i upphandlingsdokumenten ska vara tillräcklig för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och omfattning och därmed kunna ta ställning till om den vill delta i förfarandet. Av upphandlingsdokumenten ska det vidare framgå hur valet av leverantör kommer att ske och hur utvärderingen av anbuden kommer att gå till. Utvärderingsgrunderna kan utgöras av: –det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, –kostnad, eller –enbart pris. Det är även möjligt att tillämpa ett fast pris eller en fast kostnad. I dessa fall får anbudsgivarna konkurrera om vem som kan erbjuda den bästa kvaliteten. Kärnan i upphandlingslagstiftningen är skyldigheten att annonsera upphandlingen. På så sätt kan alla intresserade leverantörer från hela den inre marknaden få information om upphandlingen. En anbudsgivare får en viss frist att lämna ett anbud i upphandlingen. När tiden för att lämna anbud gått ut öppnas anbuden och de utvärderas av den upphandlande myndigheten. Ställning tas till vilken eller vilka anbud som ska antas med hänsyn till den utvärderingsgrund som angetts i upphandlingsdokumenten. En leverantörsprövning ska dessutom ske. Vid leverantörsprövningen kontrollerar den upphandlande myndigheten att det inte föreligger någon grund för uteslutning och om leverantören uppfyller de krav som ställts i upphandlingen. Det kan t.ex. vara om leverantören har tillräcklig kapacitet och resurser att utföra det som efterfrågas i upphandlingen. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare och leverantörsprövningen genomförts ska den upphandlande myndigheten fatta ett beslut om vilken leverantör och vilket anbud som ska antas i upphandlingen (tilldelningsbeslut). Upplysningar om tilldelningsbeslutet och skälen för det ska sändas till samtliga anbudssökande och anbudsgivare. Efter att upplysningar lämnats till samtliga deltagande leverantörer följer en period under vilken avtal inte får ingås (avtalsspärr) för att leverantörerna ska kunna ta tillvara sin rätt att ansöka om överprövning av tilldelningsbeslutet. Först sedan denna frist löpt ut kan upphandlingen avslutas och ett avtal kan tecknas mellan parterna. En annan möjlighet i stället för att tilldela ett kontrakt är att ingå ett ramavtal, dvs. ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas . Det gäller särskilt ifråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter. Regler om ramavtal finns i 7 kap. 3–8 §§ . Den upphandlande myndigheten ska om ramavtalet har flera leverantörer tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontrakt. Sådana objektiva villkor kan t.ex. vara rangordning av leverantörerna. Ett annat alternativ är att tilldela kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning. Det innebär att leverantörerna som är parter i ramavtalet bjuds in på nytt att lämna anbud i enlighet med villkoren i ramavtalet. Det är också möjligt att kombinera dessa olika sätt att tilldela kontrakt inom ramen för samma ramavtal. Ett exempel kan vara att tillämpa rangordning för tilldelning av kontrakt upp till en viss kontraktssumma och förnyad konkurrensutsättning för tilldelningar som avser större kontrakt. Ramavtal är stängda system. Vilka parter som får avropa från ett ramavtal ska tydligt anges i anbudsinfordran eller inbjudan att bekräfta intresse. Det innebär att det inte är möjligt för myndigheter eller leverantörer att ansluta sig till ett ramavtal i efterhand. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare Regler för dynamiska inköpssystem finns i 8 kap. 1–8 §§ LOU.8 Sådana system är en relativt ny elektronisk metod för upphandling. En upphandlande myndighet får enligt bestämmelserna använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden och har egenskaper som tillgodoser den upphandlande myndighetens behov. Dynamiska inköpssystem liknar ramavtal, men ska drivas som en helt elektronisk process. Det ska ha en bestämd giltighetstid och under den tiden vara öppet för varje leverantör som uppfyller kvalificeringskraven. Det finns dock inte någon längsta giltighetstid och till skillnad från vad som gäller vid ramavtal kan nya leverantörer anslutas till systemet när som helst under systemets giltighetstid. Antalet leverantörer som får delta i systemet får inte begränsas. En upphandlande myndighet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska annonsera om detta. I anbudsinfordran ska systemets giltighetstid anges. Eftersom nya leverantörer ska kunna ansluta, ska det dynamiska inköpssystemet annonseras löpande. Dynamiska inköpssystem är en tvåstegsprocess. I det första steget ansöker leverantörerna om att ansluta sig till systemet. Sedan sker anskaffningen genom en inbjudan att lämna anbud som riktar sig till alla leverantörer i systemet. Den upphandlande myndigheten ska tilldela den leverantör kontraktet vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud. Arbetsförmedlingen har ett annonserat dynamiskt inköpssystem för arbetsmarknadsutbildning.9 Ett annat exempel är kommun som inrättat ett dynamiskt inköpssystem för arbetsfrämjande insatser.10 2015/16:195 del 1 s. 554–571. 9Arbetsförmedlingen, Meddelande om upphandling, Dynamiskt inköpssystem Solcellsmontör, /0047 1590. 10Uppsala kommun, Meddelande om upphandling, Arbetsfrämjande insatser, AMN-2019-0277. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare Sociala tjänster och andra särskilda tjänster För vissa tjänster, sociala tjänster och andra särskilda tjänster, gäller enligt artiklarna 74–76 i LOU-direktivet ett särskilt upphandlingssystem, även kallat det enklare systemet. Det gäller för vissa särskilt angivna tjänster när värdet på kontraktet uppgår till minst eller överstiger . Som nämnts ovan har vi i reglerat sociala och andra särskilda tjänster i 19 kap. . Vilka tjänster det handlar om anges i bilaga 2 till . De svenska reglerna gäller för sociala och andra särskilda tjänster oaktat värde. De ska alltså tillämpas även under LOU-direktivets tröskelvärde. infördes särskilda regler i om upphandling av välfärdstjänster.11 Syftet var att förenkla upphandlingarna av sådana tjänster. Välfärdstjänsterna anges i bilaga 2 a till . Välfärdstjänster är en delmängd av de tjänster som benämns som sociala och andra särskilda tjänster. För välfärdstjänster gäller att de inte behöver annonseras om värdet på det som ska upphandlas understiger . För upphandlingar som uppgår till eller överstiger det beloppet men understiger tröskelvärdet för sociala och andra särskilda tjänster () innebär reglerna kortfattat att upphandlingen som huvudregel ska annonseras, men i övrigt behöver myndigheten inte tillämpa något visst förfarande. Den upphandlande myndigheten kan alltså själv bestämma hur upphandlingen ska genomföras eller välja att tillämpa ett reglerat upphandlingsförfarande, exempelvis förenklat förfarande. Dessutom behöver de grundläggande upphandlingsprinciperna (exempelvis likabehandlings- och öppenhetsprincipen) bara tillämpas om en upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet om bedöms ha ett bestämt gränsöverskridande intresse. För välfärdstjänster som uppgår till eller överstiger tillämpas reglerna för sociala och andra särskilda tjänster i 19 kap. . 2017/18:158. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare Vilken typ av tjänst är arbetsmarknadstjänster? Common Procurement Vocabulary (CPV) är ett klassificeringssystem för offentlig upphandling som syftar till att standardisera den terminologi som används av upphandlande myndigheter och enheter för att beskriva föremålet för en upphandling. De olika tjänsternas uppdelning i sociala och andra särskilda tjänster samt välfärdstjänster som nämnts ovan bygger på CPV-koder. CPV-koderna är tänkta att underlätta för presumtiva anbudsgivare att hitta intressanta upphandlingar. Vid valet av CPV-kod ska den upphandlande myndigheten välja den kod som bäst stämmer överens med vad som ska upphandlas. Om det inte finns någon CPV-kod som stämmer riktigt överens med vad som ska upphandlas, ska den upphandlande myndigheten hänvisa till den huvudgrupp, grupp, undergrupp eller kategori som bäst beskriver föremålet för upphandlingen. Det finns ingen specifik kod för arbetsmarknadstjänster utan en bedömning av vilka bestämmelser som ska tillämpas behöver göras i varje enskilt fall. Många tjänster kommer antagligen att tillhöra kategorin sociala och andra särskilda tjänster och då omfattas av 19 kap. medan andra tjänster inte kommer att göra det. Som exempel kan nämnas att valfrihetssystemet Stöd och matchning (STOM) har klassificerats som både arbetssökningstjänst (tillhör kategorin välfärdstjänster) och coachning (som varken tillhör kategorin sociala och andra tjänster eller välfärdstjänster). Arbetsförmedlingens valfrihetssystem Kundval rusta och matcha (KROM) har klassificerats som utbildningstjänst, vilket tillhör kategorin välfärdstjänster. Det ska noteras att hur en myndighet har klassificerat en tjänst inte är avgörande för bedömningen av vilken typ av tjänst det handlar om. Det kan också vara så att vissa tjänster är svåra att placera inom en kategori. Utbildningsinsatser kan röra sig om flera koder, både inom och utom kategorierna välfärdstjänster och sociala och andra särskilda tjänster. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare 4.1.2Arbetsförmedlingens möjligheter att direktupphandla Utredningens bedömning: Arbetsförmedlingen kan enligt upphandlingsreglerna vända sig direkt även till en kommun för att få en tjänst utförd om myndigheten genomfört en upphandling av tjänsten men inte fått in några anbud alls eller några lämpliga anbud (direktupphandling). En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (direktupphandling), om det inte har lämnats några anbudsansökningar eller anbud eller några lämpliga sådana, dvs. inga som uppfyller de krav på leverantören som ställts i upphandlingen. Det betyder att Arbetsförmedlingen i sådana fall kan vända sig direkt till en leverantör. Det inkluderar att Arbetsförmedlingen kan vända sig till en kommun. En förutsättning är att de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte ändras väsentligt. En rapport om detta ska lämnas till Europeiska kommissionen om den begär det. En förutsättning för att kunna använda sig av direktupphandling i den här situationen är att det inte finns något behov av att väsentligt ändra krav och villkor utan myndigheten kan gå vidare med de krav och villkor som ställts i den föregående annonseringen. Det innebär således ett nytt försök att hitta en leverantör för att utföra tjänsten med de ursprungliga kraven. Behöver krav och villkor ändras och myndigheten fortfarande vill upphandla tjänsten bör en ny upphandling genomföras. Myndigheten kan då komplettera behovs- och marknadsanalysen så att kraven anpassas ytterligare. 4.1.3Arbetsförmedlingens möjligheter att använda valfrihetssystem Utredningens bedömning: Det finns inget i lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen eller lagen om valfrihetssystem som hindrar att Arbetsförmedlingen godkänner även en kommun som leverantör i ett valfrihetssystem. Enligt dessa lagar ska kommuner behandlas på samma sätt som alla andra leverantörer. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare Ett alternativ till att tillämpa för inköp är att inrätta ett valfrihetssystem. tillhandahåller valfrihetssystem ska lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) tillämpas. Det framgår av lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen (LOVA), som i stora delar hänvisar till LOV. LOV är i likhet med en förfarandelagstiftning, vilket betyder att reglerna beskriver hur myndigheten ska agera när ett valfrihetssystem ska tillhandahållas. Med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja en bland flera leverantörer som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med. LOV bygger på principen att den upphandlande myndigheten som huvudman för verksamheten ansvarar för att tjänsterna tillhandahålls brukaren eller invånaren i enlighet med gällande lag. För att uppfylla det ansvaret inrättar myndigheten ett valfrihetssystem där alla leverantörer som uppfyller myndighetens krav kontrakteras. Kontrakten innehåller ekonomiska villkor och avser tillhandahållandet av en tjänst. Den enskilde brukaren bestämmer därefter vilken av dessa leverantörer som ska tillhandahålla tjänsten för brukaren. Valfrihetssystem är obligatoriskt inom primärvården. Det innebär att regionerna måste inrätta valfrihetssystem för de tjänster som innefattas i primärvård. Fram till utgången av 2015 fanns ett liknande obligatorium för etableringslotsar inom Arbetsförmedlingens verksamhet i den dåvarande lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare. Vem får vara leverantör i ett valfrihetssystem? Enligt 2 kap. 3 § LOV avses med leverantör den som på marknaden tillhandahåller vissa tjänster som genom CPV-koder räknas upp i lagens inledande bestämmelser, dvs. tjänster inom i huvudsak hälsovård och socialtjänst. Med leverantör avses också en grupp av leverantörer. För Arbetsförmedlingens del avses enligt 1 § och 2 § 1 LOVA med leverantör den som på marknaden tillhandahåller tjänster som upphandlas inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet. När valfrihetslagarna utarbetades var utgångspunkten att reglera hur kommuner och regioner skulle gå till väga för att konkurrensutsätta sin verksamhet genom att inrätta ett valfrihetssystem med Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare Utförandet kunde ske genom de tre alternativen egenregiverksamhet, verksamhet som är upphandlad enligt eller anskaffad enligt LOV.12 Vilken typ av organisation som kan delta som utförare inom LOV är inte reglerad utöver den leverantörsdefinition som beskrivits ovan och finns heller inte närmare beskrivet i motiven till lagstiftningen. Som redogjorts för i avsnitt 4.1.1 är utgångspunkten för att även offentliga leverantörer omfattas av lagstiftningen. Även om LOV skiljer sig på vissa sätt från finns det många likheter mellan lagarna och har i flera avseenden legat till grund för LOV. LOV bygger därför i många avseenden på regler och principer som återfinns i upphandlingsreglerna bl.a. är de upphandlingsrättsliga principerna också tillämpliga i ett valfrihetssystem. I motiven till LOV lyftes det bl.a. fram att valfrihetsmodellen bör underlätta för kommuner att utföra hemtjänstinsatser åt varandra, över kommungränserna.13 Närliggande kommuner som infört ett valfrihetssystem enligt LOV kan samarbeta och ordna olika specialboenden, trots att befolkningsunderlaget i den egna kommunen är för litet, genom att vara utförare åt varandra.14 Sammanfattningsvis innebär resonemanget att det inte finns några begränsningar i LOV som gör att kommuner, eller andra offentliga organ, kan utestängas som leverantörer i ett valfrihetssystem. Tvärtom är LOV konkurrensneutral i den bemärkelsen och alla leverantörer, dvs. de som tillhandahåller tjänsterna på marknaden, ska behandlas lika. Det utesluter dock inte att det finns annan reglering som förhindrar att en kommun eller myndighet ansöker till ett valfrihetssystem som exempelvis kommunallagen eller andra regler och förordningar som styr myndigheters verksamhet. Definitionen av leverantör i LOVA skiljer sig inte i sak från den i LOV. Även enligt LOVA anses leverantörer vara de som på en marknad tillhandahåller de tjänster som lagen gäller för. I förarbetena till LOVA anfördes att det inte borde skapas någon möjlighet för kommuner att delta som en valbar aktör i ett valfrihetssystem hos Arbetsförmedlingen. Men trots det uttalandet infördes inte någon begränsning av den möjligheten varken i LOV eller LOVA.15 Om någon, dvs. även en kommun, tillhandahåller lagens tjänster på en marknad anses den därför som en leverantör. 2008/09:29 s. 89. 2008/09:29 s. 120. 2008/09:29 s. 123. 2009/10:146 s. 19. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare Den upphandlande myndighet som vill tillämpa LOV måste löpande annonsera detta på en nationell webbplats för valfrihetssystem. De grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller även för LOV. Det betyder bl.a. att den upphandlande myndigheten måste behandla alla leverantörer lika. De leverantörer som ansökt om att få vara med i ett valfrihetssystem och som uppfyller de fastställda kraven godkänns, varefter kontrakt tecknas. LOV bygger på att det inte sker någon priskonkurrens mellan leverantörerna. Den enskilde ges i stället möjlighet att välja den leverantör som han eller hon vill ska tillhandahålla tjänsten. Valfrihetssystem innebär således en etableringsfrihet för leverantörer. Myndigheten ansvarar för att brukaren får fullödig information om samtliga leverantörer som finns att välja mellan. För personer som inte väljer ska det finnas ett ickevalsalternativ som myndigheten då hänvisar till. Det är inte reglerat vad ickevalsalternativet ska vara men det kan vara myndighetens egen regi eller en upphandlad leverantör. Vanligt förekommande är s.k. turordningslistor som inkluderar alla leverantörer i valfrihetssystemet. I LOU-direktivet klargörs att situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet inte bör ses som upphandling, utan som auktorisationssystem, och därför inte omfattas av direktivet. Som exempel på sådana situationer nämns kundval och system med servicecheckar.16 Det betyder att LOU-direktivet endast ska tillämpas då upphandlande myndigheter gör anskaffningar genom att ingå kontrakt med en eller flera leverantörer som myndigheten har valt ut. Det framgår vidare i förarbetena till att det krävs ett inslag av selektivitet dvs. att den upphandlande myndigheten väljer ut en eller flera leverantörer, för att det ska vara fråga om upphandling enligt . I de fall den upphandlande myndigheten inte tilldelar en leverantör ett kontrakt utan endast kvalificerar alla leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven, utan urval, är det därför inte fråga om en situation som omfattas av direktivet.17 har i två av- 16Skäl 4 i direktiv /24/EU. 2015/16:195 del 2 s. 933 och 934. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare göranden uttalat sig om direktivet omfattar upphandlande myndigheters avtal enligt vilka leverantörer som uppfyller vissa villkor haft rätt att utföra en bestämd uppgift utan att myndigheterna har gjort något urval bland leverantörerna.18 I båda avgörandena utgick domstolen i sin bedömning från direktivets syfte, att säkerställa att nationella leverantörer inte ges företräde vid upphandlande myndigheters tilldelning av offentliga kontrakt. Domstolen konstaterade i båda målen att en sådan risk är nära förknippad med den exklusivitet som följer av att kontraktet tilldelas en eller flera anbudsgivare. Domstolen betonade att den upphandlande myndighetens urval av anbuden utgör ett grundläggande kriterium för offentlig upphandling och för begreppet offentligt kontrakt. I dessa två mål kom fram till att det inte handlade om offentliga kontrakt och att LOU- direktivet därför inte var tillämpligt. Båda målen handlade om system där alla leverantörer som uppfyllde vissa fastställda villkor fick ansluta sig. I det ena fallet fick alla leverantörer som uppfyllde villkoren teckna leveransavtal och i det andra fallet fick alla leverantörer som uppfyllde villkoren ingå i en rådgivningspool. Målen skiljde sig åt genom att i det ena var det möjligt för leverantörer att ansluta sig löpande under hela systemets löptid men i det andra var det möjligt för leverantörer att ansluta sig . Den avgörande betydelsen för utgången i målen var att myndigheterna inte gjorde något val bland leverantörerna utan alla leverantörer som uppfyllde ställda krav fick ansluta sig. 4.1.4Likheter och skillnader mellan LOV och Ovan har utredningen redogjort för och som alternativa sätt för Arbetsförmedlingen att teckna avtal med externa leverantörer. De båda lagarna styr hur Arbetsförmedlingen ska gå till väga. Hur tjänsten ska utföras och på vilket sätt tjänsten ska anskaffas är strategiska beslut baserade på information som Arbetsförmedlingen kan få genom bl.a. behovs- och marknadsanalys. Det är analyser som behöver göras i varje enskilt fall. Det är också en strategisk fråga om det är lämpligast att inrätta ett valfrihetssystem enligt LOV eller upphandla enligt . Sammanställningen i det här avsnittet ger en 18EU-domstolens domar i målen C-410/14 , EU:C:2016:399 och C-9/17 Tirkkonen, EU:C:2018:142. Arbetsförmedlingens möjligheter som uppdragsgivare översikt när det gäller likheter och skillnader för att ta ställning i den frågan. Likheter i LOV och – en översikt •De grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller som huvudregel för både upphandlingar och valfrihetssystem. Från dessa finns vissa undantag, t.ex. för välfärdstjänster som upphandlas i enlighet med vilka understiger och som saknar ett gränsöverskridande intresse. •Krav på leverantören. Krav på leverantören kan ställas i såväl upphandlingar som valfrihetssystem. Kraven syftar till att säkerställa att leverantörerna har den kapacitet och de resurser som krävs för att utföra det som upphandlas. De krav som den upphandlande myndigheten ställer måste höra samman med varan eller tjänsten och måste vara relevanta för avtalet. Enligt proportionalitetsprincipen ska den upphandlande myndigheten inte ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kraven. •Krav på tjänsten. Det är myndigheten som anger kraven efter sina behov, gällande lagstiftning och de mål som ska uppnås. Det är behoven som ska styra kraven och här har myndigheterna en stor frihet och stora möjligheter att utforma kraven på de sätt som de önskar så länge som de grundläggande principerna respekteras.