sou · H8B375 · 2020-12-11 00:00:00 — Bland svensk rättspraxis ska särskilt framhållas Akademiska Hus, ifrån vilken dom ovanstående referat avseende unionsrättslig praxis var hämtat, även om målet i och för sig gällde helt andra fastigheter än bostäder (HFD 2016 ref. 67). Enligt Högsta Förvaltningsdom- stolen tillgodosåg bolaget behov i det allmännas intresse, vilket även var ostridigt i målet. Däremot kunde enligt domstolen Akademiska Hus inte anses verka under normala marknadsvillkor. Akademiska Hus höga andel av innehav på den aktuella marknaden liksom markens attraktiva läge var omständigheter som ledde fram till denna slutsats. Akademiska Hus ansågs inte heller ha ett huvudsakligt vinstsyfte och besitta något av en särställning i förhållande till sina hyresgäster (högskolor etc.). Att Akademiska Hus saknar offentlig finansiering och formellt står den ekonomiska risken för verksamheten hade därför ingen av- görande betydelse utan verksamheten bedrevs enligt Högsta Förvalt- ningsdomstolen inte på normala marknadsmässiga villkor och hade inte till huvudsakligt syfte att generera vinst även om det skulle bedriva sin verksamhet på affärsmässig grund. Med hänsyn till att verksamheten inte kunde anses bedrivas på en marknad med utveck- lad konkurrens, att bolagets motparter var statliga myndigheter och att verksamheten hade en mycket fördelaktig riskprofil, hade det ingen avgörande betydelse att bolaget formellt sett självt står den ekonomiska risken för verksamheten eller att den inte var offentligt finansierad. Det behov som Akademiska Hus tillgodosåg var därför inte av industriell eller kommersiell karaktär och bolaget skulle om- fattas av upphandlingsreglerna. Kammarrätten i har däremot, i två olika mål, ansett att inte utgör ett offentligt styrt organ. I det första målet, bedömde Kammarrätten, som det får förstås i huvudsak mot bakgrunden av förekomsten av partihandel och resandeinförsel, att företaget var utsatt för ”viss” konkurrens trots att Systembolaget hade ett legalt monopol avseende detaljhandel i landet. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna konkursrisk hänvisades till doktrin enligt vilken det, som det får för- stås, skulle kunna krävas att staten tidigare hade genomfört rädd- ningsinsatser, för att möjligheten av ett sådant ingripande skulle beaktas. Kammarrätten fann att verksamheten hade kommersiell karaktär.12 I ett senare mål gällande , som avgjordes efter att dom meddelats i högsta instans gällande Akademiska Hus, stod Kammarrätten fast vid sin tidigare bedömning av Systembolagets upphandlingsskyldighet, med huvudsaklig hänvisning till att mark- naden för var mera särpräglad och mindre dynamisk än Systembolagets.13 6.5.2Svensk domstolspraxis – allmännyttan Även frågan om allmännyttan omfattas av Upphandlingsskyldighet har prövats på initiativ av ett större allmännyttigt bostadsföretag i som förlorade målet i två instanser.14 Högsta Förvalt- ningsdomstolen nekade sedermera prövningstillstånd.15 Målet rörde löpande smidesarbeten. Det allmännyttiga företaget menade att bolaget inte omfattades av definitionen av offentligt styrt organ och därmed inte heller av definitionen av upphandlande myndighet och att lagen om offentlig upphandling till följd av detta inte var tillämplig på upphandlingen. Bolaget hade ändå tillämpat upphandlingsreglerna vid den aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten menade sammanfattningsvis att den nya utdel- ningsbegränsningsregeln i allbo-lagen innebar att kommunala bostads- aktiebolag i praktiken har en lagstadgad ekonomisk fördel i förhåll- ande till sina privata konkurrenter som kan medföra att bolagen låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska bl.a. vad gäller beslut i upphandlingar. Därmed ansåg domstolen inte att det allmännyttiga behovet var av kommersiell eller industriell karaktär. Det allmännyttiga företaget vidhöll sin talan i kammarrätten. Bo- laget menade att det övergripande syftet med den nya lagstiftningen tvärtom var att kommunala bostadsaktiebolag inte ska erhålla några ekonomiska fördelar i förhållande till sina privata konkurrenter. 12Kammarrätten i dom i mål 7265-14. Målet fick inte vidare prövningstillstånd. 13Kammarrätten i dom i mål 5101-16. Målet avgjordes med ordförandens utslagsröst och fick inte vidare prövningstillstånd. 14Kammarrätten i dom i mål 5419-11. 15Högsta Förvaltningsdomstolens beslut i mål 468/12 enligt protokoll . Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna med bestämmelserna är i stället att kommunala bostadsaktiebolag ska verka som normala, långsiktiga aktörer på bostads- och hyres- marknaderna. Vidare ska kommunerna ställa marknadsmässiga avkast- ningskrav på sina bostadsbolag. Även om bolagens syfte inte är vinst- maximering så ska kommunala bostadsbolag drivas enligt affärsmässiga principer. Det allmännyttiga syftet och affärsmässiga principer står inte i motsatsförhållande. Kammarrätten i bedömde dock, liksom förvaltnings- rätten, att det behov som det allmännyttiga bostadsaktiebolaget tillgodoser inte var av industriell eller kommersiell karaktär och att bolaget var ett offentligt styrt organ som omfattas av upphand- lingsreglerna. De allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolagen har enligt Kammarrätten inte tillkommit för att skapa vinster, utan för att tillgodose ett allmännyttigt ändamål och främja bostadsförsörj- ningen i kommunerna och detta allmännyttiga syfte får enligt Kam- marrätten anses överordnat andra aspekter. Det huvudsakliga syftet med kommunala bostadsaktiebolag är således inte att ge vinst. Be- gränsningsregeln om vinstuttag i allbo-lagen innebär vidare att bolagens upparbetade resurser ska användas för bostadsförsörjningsändamål. Begränsningsregeln får enligt kammarrätten anses medföra en viss ekonomisk fördel för de allmännyttiga kommunala bostadsaktie- bolagen jämfört med privata konkurrenter. Den viktiga allmännyttiga funktion som bolagen har torde även medföra att det ytterst sällan tillåts att ett bolag, även om det är olönsamt, försätts i konkurs. Det fanns även en författningsreglerad mekanism för att skjuta till statlig finansiering i sådana fall. Här avsåg kammarrätten förordningen (2002:664) om statligt stöd för vissa kommunala åtaganden för bo- endet.16 Enligt utredningen är det svårt att dra långtgående slutsatser baserat på befintlig praxis, särskilt som inga avgöranden i högsta instans avser allmännyttiga bostadsföretag, vilka enligt nuvarande utgör en delvis unik nationell företeelse i , och heller inga relevanta förhandsbesked har begärts. 16Förordningen ändrades sedermera genom förordning 2018:112 som trädde i kraft . Genom ändringen upphörde möjligheten att får stöd för omstrukturering av ett kommunalt bostadsföretag i denna form. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna Den unionsrättsliga praxis som finns och frekvent hänvisas till avser heller inte bostadsverksamhet utan i stället tryckeri- eller utgivningstjänster (), avfall (), begrav- ningstjänster (), värmeproduktion (. ), mäss- verksamhet (Agorà och Excelsior), fängelser (SIEPSA), byggnads- arbeten på ett reningsverk (Universale ) samt kommersiella lokaler (Korhonen). Av praxis framgår att ett organ som inte har tillkommit i det sär- skilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, men som senare åtagit sig sådana in- tressen och faktiskt tillgodoser dessa, uppfyller villkoret för att vara ett organ som lyder under offentlig rätt (, C- 470/99). Frågan ställer sig naturligen hur man ska bedöma den mot- satta situationen, dvs. om ett organ som tillkommit med särskilt syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kom- mersiell karaktär, sedermera förändras när det gäller vilka intressen som ska tillgodoses och/eller får industriell eller kommersiell karak- tär? Det som kan konstateras är enligt utredningen framför allt att det allmännyttiga företaget inte fick framgång i det enda mål som an- hängiggjorts avseende principfrågan om allmännyttans upphandlings- skyldighet. har dock i samrådet särskilt erinrat om att begreppet offentligt styrt organ är ett EU-rättsligt begrepp och att bedömningen ska göras i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och praxis. Upphandlings- myndigheten har därvid hänvisat till hur denna fråga har bedömts av svenska domstolar och konstaterat att domstolarna därvid funnit att allmännyttan omfattas av upphandlingsplikt. 6.6Överprövning av offentlig upphandling Upphandlingar som försenas på grund av överprövningsprocessen kan få till följd att behov som en upphandlande myndighet har inte kan tillgodoses. Det kan innebära stora konsekvenser exempelvis för byggentreprenader, inom vård och skola samt behov som en upp- handlande myndighet enligt lag har skyldighet att tillgodose. Kost- naderna för fördröjningen av avtalets genomförande kan uppgå till betydande belopp, förutom att den upphandlande myndigheten inte Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna får sitt behov tillgodosett . Men även för leverantören kan osäker- heten innebära höga kostnader. utgör rätten till överpröv- ning en viktig rättssäkerhetsgaranti.17 Byggtjänster tillhör inte de tjänster som överprövas i högst ut- sträckning. Antalet överprövningar har minskat markant efter en topp . 98 av 2 228 byggupphandlingar (CPV 71) överprövades , dvs. Motsvarande siffror för anläggningsarbete (CPV 45) uppgick till 6 775 upphandlingar varav 391 överprövades, dvs. En kartläggning som gjorts av efter ett regeringsuppdrag omfattar 1 000 överprövade upphandlingar som annonserades . Rapporten behandlade bland annat i hur stor utsträckning som leverantörerna fått bifall och om upphandlingar överprövades i större utsträckning i vissa branscher.19 Domstolarna hade enligt rapporten inte funnit skäl att ingripa i upphandlingen i av överprövningarna. Av de leverantörer som ansökte om överprövning vann stora företag framgång i högre utsträckning än mindre företag. När tilldelningsgrunden hade varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fick en större andel bifall jämfört med när tilldelningsgrunden hade varit lägsta pris. De grunder som i störst utsträckning hade lett till framgång i första instans var brister i förfrågningsunderlaget krav på upphandlings- föremålet. Det var mera ovanligt med klagomål på hur anbuds- utvärderingen genomförts. Vid upphandling av tjänster och bygg- entreprenader lades större vikt på huruvida kraven på leverantören var uppfyllda i jämförelse med vid varuupphandling, där det i stället var vanligare med frågor om krav på själva upphandlingsföremålet. I intervjuer hade det framförts att det förekommer överprövningar som inte har det primära syftet att ansökande leverantör ska tilldelas avtalet utan där syftet i stället är att fördröja upphandlingsprocessen. framhöll dock att denna typ av överprövningar var ovanliga. Bland de upphandlingar som studerade som underlag för rapporten ingick 238 överprövade upphandlingar av byggentreprenader. Utredningen har särskilt gått igenom under- 17Överprövningar av offentliga upphandlingar – siffror och fakta, 2013:5, s. 12. 18Statistik om offentlig upphandling , 2019:5 resp. 2019:3, tabell 84. 19Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:7. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna lagsmaterialet för rapporten i dessa delar, eftersom rapporten i huvudsak inte avsåg belysa skillnader mellan olika branscher. Endast ett mindre antal, omkring ett tjugotal överprövningar, avsåg allmän- nyttan i underlagsmaterialet. Vid utredningens genomgång framgår att de allmännyttiga företagen normalt hade framgång i domstol i samband med överprövning av sina upphandlingar samt att de allra flesta målen inte gick vidare till andra instans. Överprövningarna framstår också, vid utredningens genomgång av underlagsmaterialet, som koncentrerade till ett fåtal allmännyttiga bostadsföretag. Denna tendens kvarstår än . Bland de 20 företag som 2018 fick flest upphandlingar överprövade återfanns endast ett allmännyttigt bostadsföretag som svarade för hela 12överprövningar.20 Överlag var handläggningstiden för målen som prövades i sak omkring 4 månader i förvaltningsrätterna och kammarrätterna och i HFD. Även ändringsfrekvensen i kammarrätten har gått ned vilket långsiktigt möjliggör kortare processer. Enligt utredningen står det klart att överprövningar utgör ett praktiskt problem vid offentlig upphandling generellt och därvid även i samband med upphandling av bostäder. Allmännytta har framhållit att skälen till att byggupp- handlingar inte är överrepresenterade bland överklagade upphand- lingar beror på att medlemsföretagen är särskilt försiktiga i samband med upphandlingsprocessen med hänsyn till att varje överklagande medför stora kostnader oavsett om företaget till slut får rätt eller fel. Vid byggande finns väldigt påtagliga kostnader av stilleståndskarak- tär som följer redan med själva överprövningen och inte påverkas av utgången av densamma. Medlemsföretagens arbete påverkas därför på ett mycket avgörande sätt av risken för överprövningar alldeles oavsett om dessa är relativt fåtaliga, koncentrerade till ett mindre antal allmännyttiga företag samt i många fall leder till att medlemsföretaget får rätt (se vidare avsnitt 6.7). Vad Allmännytta har anfört i dessa delar kan i hög grad sägas överensstämma med den bild utredningen har tillägnat sig efter intervjuer med omkring 30 allmännyttiga bostadsföretag runt om i landet. Som utredningens uppdrag är utformat är det emellertid inte möjligt för utredningen att, utöver den redovisning som har gjorts, 20Statistik om offentlig upphandling , 2019:5 resp. 2019:3, tabell 47. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna lämna några förslag avseende överprövning av offentlig upphandling. Utredningen konstaterar att förevarande frågor redan behandlats i flera olika betänkanden under senare år.21 har i remissomgången över betänk- andet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål tillstyrkt för- slag om ansökningsavgifter och avstyrkt förslag om processkost- nadsansvar för den som begär överprövning av en offentlig upphand- ling, vilket yttrande särskilt har hänvisat till i samrådet.22 I sin redogörelse för effekterna av upphandlingsreglerna för de allmännyttiga företagen avser utredningen återkomma särskilt till frågan om överprövningarnas roll i detta sammanhang. Utredningen har taget emot en skrivelse från Allmännytta.23 I den redogör Allmännytta för vad de anser utgör de allvarligaste negativa konsekvenserna av och som snedvrider konkurrensen: •Allmännyttan får in få anbud vid upphandling. redovisade i en rapport att det på av allmän- nyttans upphandlingar endast kommit in 0–2 anbud . Allmännytta gjorde en uppdaterad mätning 2015, vilken visade att endast 0–2 anbud kommit in i hela 64 pro- cent av de upphandlingar som gjorts av de medlemsföretag som svarat på undersökningen. En förklaring till att allmännyttan får få anbud är att det är både kostsamt och svårt att ta fram anbud. Det leder till att anbud som kommer in ofta inte är fullständiga. Att tillåta kompletteringar är dock förenat med rättslig osäker- het. Gör man ett formaliafel så är man inte kvalificerad att delta i upphandlingen och allt jobb har varit förgäves. Att delta i en direktupphandling (som utredningen förstår det i så fall hos någon 21Senast i betänkande av Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överpröv- ningsmål, SOU 2018:44 och i betänkande av , Över- prövning av upphandlingsmål m.m., SOU 2015:12. 22Upphandlingsmyndighetens dnr 2018-0305. 23Dnr Fi2019/00727 aktbilaga 114. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna annan än allmännyttan) kräver en mindre arbetsinsats och ger ofta en större utdelning. Det blir därför i många fall ett mer attraktivt alternativ för entreprenörer. Det gäller särskilt de mindre entreprenadföretagen. •Att göra en upphandling enligt tar och möjlighet till affärsmässig förhandling saknas. Att upphandla enligt ställer höga krav på förarbetet, allt måste vara planerat och bestämt från början. Inga ändringar kan göras längs vägen, även om det skulle vara kostnadsbesparande. Privata bostadsföretag kan arbeta mer förutsättningslöst och hitta lösningar tillsammans med utförare när de upphandlar och på så sätt få den bästa varan eller tjänsten till bästa kvalitet och pris. förhindrar den flexibilitet som behövs för en affärsmässig upphandling. Det så kallade ”förhand- lade förfarandet” i är inte ett särskilt flexibelt förfarande eftersom det ställer krav på mycket förarbete och svårigheter att förändra kravbilden och målen under upphandlingens gång. •Möjlighet att samplanera saknas. När bostadsföretagen går ut med upphandlingar av specifika bostadsprojekt så har de ingen möjlig- het att samplanera dessa med utföraren så att de genomförs . Entreprenörernas vilja och möjlighet att hålla nere priset beror till viss del på hur mycket jobb de har för stunden, vid högkonjunkturer slår entreprenörernas leveranskapacitet i taket. Att samplanera skulle ge möjlighet att nyttja branschens kapacitet bättre. Den typen av informell planering är svår att få till stånd inom . •Tilldelningsbeslut blir ofta överprövade. Handläggningstiderna vid överprövning är långa och oförutsebara. Det innebär osäkerhet för när ett projekt kan påbörjas Även om ett klagomål inte vinner gehör leder processen till att projekt förskjuts och fördyras. Ju mer innovativ en upphandling är desto högre är risken att den blir överprövad. Risken att domstolen hittar något formaliafel ökar också med underlagens komplexitet. Överprövningarna kan till exempel handla om att ett anbud inte skrivits under, att ett dokument inte är översatt till svenska eller av misstag inte har bi- fogats. Sådana misstag drabbar även stora företag trots deras rela- tivt större administrativa resurser och erfarenhet. Överprövning av formaliafel leder till en onödig hantering som tar mycket Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna resurser i anspråk. Överprövningar medför betydande kostnader för samhället som ingen har försökt uppskatta eller beakta. •Oförmåga att leverera. Det är relativt vanligt att upphandlade leve- rantörer inte klarar att leverera. Orsakerna är varierande, att de har räknat bort sig är det mest vanliga enligt Allmän- nyttas bedömning. Ett för lågt anbudspris slår ut andra i en rang- ordnad tilldelning. innebär begränsningar i möjlig avtals- längd. Allmännytta har egen erfarenhet av detta i sina upphandlade Kombohusavtal. Hela affärsupplägget bygger på att Allmännytta genom medlemsföretagen kan erbjuda en potentiell volym av efterfrågad bostadsproduktion. Ju kortare avtalstiden är, desto sämre är förutsättningarna för en låg prisbild och i slutändan låga hyror. Kan bostadstillverkarna se en betydligt längre investeringshorisont än vad tillåter, ökar investerings- viljan att ta fram effektivare produktionsmetoder och implementera det i verksamheten, där avkastning på investerat kapital ligger längre fram i tiden. hämmar på så sätt produktivitetsförbättringar inom sektorn och befäster oviljan att göra investeringar som inte återbetalar sig . Liksom många andra aktörer som omfattas av upphandlingsreglerna anser de allmännyttiga företagen, fortfarande enligt Allmän- nytta, att lagen om offentlig upphandling är svåröverskådlig och svår att tillämpa. De allmännyttiga bostadsföretagen har hög inköps- mognad, de har ett strategiskt förhållningssätt till upphandling, arbetar med uppföljning och är vana att göra inköp genom . Dessvärre hjälper detta ofta inte eftersom rättstillämpningen i är for- malistisk. Det gynnar inte nytänkande, saknar helt fokus på affären och medför ingripanden mot obetydliga och mindre väsentliga formalia- fel. Sammantaget menar att dessa begräns- ningar innebär konkurrensnackdelar jämfört med privata fastighets- ägare. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna Konkreta exempel som framhålls av Allmännytta I sin skrivelse framhåller Allmännytta ett antal konkreta exempel på vilka konsekvenser upphandlingsreglerna har fått i en- skilda situationer. Enligt utredningen är det av värde för framställ- ningen att redogöra även för dessa: •Ett medlemsföretag som erbjöds köpa byggklara projekt som en bostadsutvecklare haft svårt att sälja som bostadsrätter ville gärna göra detta och då även köpa den planerade byggproduktionen till fast pris. P.g.a. måste medlemsföretaget i stället köpa marken med ingående bygghandlingar för att sedan konkurrensutsätta byggentreprenaden. Det blir oklart för det allmännyttiga före- taget om man får samma fasta pris och för entreprenören om man kommer att få utföra bygget. Ett syfte med att sälja projektet i stället för att helt enkelt vänta var för byggföretaget att hålla sin produktionsapparat sysselsatt. På detta sätt tar det att ställa om till hyresbostäder och riskerar att medföra högre kost- nader. •Rikshem har tecknat ett tioårigt samarbetsavtal med JSB med ambitionen att bygga tusentals hållbara bostäder runt om i landet. Avtalet gäller byggnation av standardiserade flerfamiljshus och i avtalet ingår också ett gemensamt utvecklingsarbete i syfte att hitta effektiviseringar och synergier i byggprocessen. Denna möj- lighet saknar allmännyttiga bostadsföretag eftersom de betraktas som upphandlande myndigheter. Förhandlingsmöjligheten finns endast på papperet eftersom anbudsunderlaget enligt får så avgörande och orubblig betydelse. •Ett medlemsföretag har detaljplanelagd mark i centralt läge där det ryms cirka 1 200 bostäder. Företaget har för avsikt att sälja ungefär 2/3 av marken till andra bostadsutvecklare och bygga 1/3 själv. För att det ska gå att genomföra måste vårt medlemsföretag som markägare göra stora förberedande arbeten. När de säljer byggrätter så måste de kunna ge besked om när de är klara med vatten och avlopp, el, sopsuganläggning med mera. I detta projekt har det allmännyttiga företaget haft överprövning i förvaltnings- rätten avseende upphandlingarnas form och innehåll för mark- arbetena. De fick i slutändan rätt men blev försenade och kostnaderna ökade med . Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna •Vid upphandling av en sopsuganläggning hävdade entreprenören vid tilldelningen att de missförstått uppdraget och ville ha mer betalt. I den situationen fanns inte möjlighet att tilldela nästa anbudsgivare uppdraget utan vårt medlemsföretag fick börja om från ruta ett. Vid nästa upphandlingstillfälle hade en anbudsgivare glömt att uppge ett telefonnummer. Den andra anbudsgivaren hade glömt att åberopa moderbolagets kapacitet. Det resulterade i att dessa två anbudsgivare överprövade upphandlingen korsvis på olika grunder. Vårt medlemsföretag har gjort ett tredje för- sök och hoppas på att kunna skriva avtal. Processen har tagit och kommer att fördyra produktionen. •Vid upphandling av ”yttre skötsel” av mark och bostadsgårdar krävde ett medlemsföretag kompetens i form av anställd träd- gårdsmästare. De förkastade ett anbud eftersom sådan kompe- tens saknades hos anbudsgivaren. Det resulterade i en överpröv- ning som tog där förvaltningsrätten gjorde samma bedömning som det allmännyttiga företaget. var bostadsföretaget förhindrat att sköta sina gårdar varför hyres- gästerna fick stå ut med att gräset var oklippt och gårdarna var ovårdade. Det får konsekvenser inte bara ekonomiskt utan in- verkar även på den kvalitet våra medlemmar vill leverera till sina hyresgäster och därmed deras varumärke. •När upphandlingar gjorda inom Allmännyttas upphand- lingsmodell Flex har blivit överklagade har det inneburit en för- av projektet med nästan per kvadratmeter bostadsyta, jämfört med projekt som inte blivit överklagade. •Sveriges Allmännytta har även haft problem med uteblivna leve- ranser i flera ramavtal, trots att man har haft flera leverantörer inom dessa.