sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Den gäller också vid överträdelse av be- stämmelser i avtal och vid överträdelse av bestämmelser i ensidigt utfärdade föreskrifter, t.ex. ett reglemente som en arbetsgivare har beslutat med stöd av arbetsledningsrätten. Exempel på när anskaffarfriheten skulle kunna bli tillämplig är om den rapporterande personen inte följer föreskrifter som begrän- sar behörigheten till viss information, föreskrifter om att informa- tion inte får avlägsnas från vissa lokaler, föreskrifter om att det råder fotograferingsförbud eller föreskrifter som begränsar tillträdet till vissa lokaler. En förutsättning för ansvarsfriheten är att den rapporterande personen hade rimliga skäl att tro att anskaffandet var nödvändigt för att avslöja missförhållandet. Denna förutsättning innebär dels att rätten att anskaffa inte sträcker sig så långt att den medför ansvars- frihet för regelöverträdelser som är onödiga, dels att den rapporte- rande personen ska ha rimliga skäl att tro att regelöverträdelsen är nödvändig för att avslöja missförhållandet. I andra stycket görs ett undantag från anskaffarfriheten, nämligen om den rapporterande personen genom anskaffandet gör sig skyldig till brott. Som exempel på brott som typiskt sett kan begås vid anskaffande av information kan nämnas stöld, olaga intrång, data- intrång, spioneri eller obehörig befattning med hemlig uppgift. Skydd i form av förbud mot hindrande åtgärder och repressalier 3 § En arbetsgivare, uppdragsgivare eller någon annan som har en rappor- terande person under sin kontroll och ledning får inte 1.hindra eller försöka hindra den rapporterande personen från att rap- portera information om missförhållanden, eller 2.vidta repressalier mot den rapporterande personen på grund av att personen har rapporterat information om missförhållanden. Om den rapporterande personen ingår i ett företags förvaltnings-, led- nings- eller tillsynsorgan eller är en aktieägare, gäller förbudet enligt första stycket i stället för det företag där den rapporterande personen är verksam. Paragrafen innehåller ett förbud mot hindrande åtgärder och ett förbud mot repressalier. Övervägandena finns i avsnitt 6.5. Genom paragrafen genomförs artiklarna 5.11, 6.3 och 19 i visselblåsardirek- tivet. Av första stycket framgår att förbudet riktar sig mot arbetsgivare, uppdragsgivare och andra som har en rapporterande person under sin kontroll och ledning. Förbudet gäller i förhållande till en rappor- terande person som uppfyller förutsättningarna för skydd i 2 kap. En person som ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan eller en aktieägare som är verksam i bolaget (jfr 2 kap. 1 § 4 och 5) står inte under kontroll av företaget eller bolaget. Av andra stycket framgår därför att om den rapporterande personen in- går i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan eller är en aktieägare, gäller förbudet mot hindrande åtgärder och repressalier i stället för det företag där den rapporterande personen är verksam. En person kan omfattas av skydd mot hindrande åtgärder och repressalier i förhållandet till flera aktörer. Som exempel kan nämnas en uthyrd arbetstagare. En uthyrd arbetstagare står dels under kon- troll och ledning av sin egen arbetsgivare eftersom det är denna som utövar det formella arbetsgivaransvaret, dels under kontroll och led- ning av det kundföretag som arbetstagaren är uthyrd till eftersom det är kundföretaget som utövar den dagliga ledningen, såsom till- delning av arbetsuppgifter. En uthyrd arbetstagare omfattas därför av skydd i förhållande till både sin egen arbetsgivare och till det kundföretag som arbetstagaren är uthyrd till. Ett annat exempel är en arbetstagare som är anställd av en huvud- entreprenör, men på arbetsstället står under en underentreprenörs kontroll och ledning. Denna arbetstagare omfattas av skyddet i för- hållande till både sin egen arbetsgivare (huvudentreprenören) och till underentreprenören som utövar daglig kontroll och ledning på arbets- stället. Ytterligare ett exempel är en egenföretagare som anlitas för ett uppdrag av ett annat företag (uppdragsgivaren) och i sitt uppdrag utför arbete hos en leverantör till uppdragsgivaren och står under den leverantörens kontroll och ledning. Denna egenföretagare om- fattas av skydd i förhållande till både uppdragsgivaren och till upp- dragsgivarens leverantör eftersom det är leverantören som utövar daglig kontroll och ledning över egenföretagaren. Av punkt 1 följer att det är förbjudet att hindra eller försöka hindra en rapporterande person från att rapportera information om missförhållanden. En hindrande åtgärd kan vara av samma slag som en repressalieåtgärd. Man kan t.ex. tänka sig att en arbetsgivare som får reda på att en anställd överväger att rapportera om ett missför- hållande, drar in en förmån i syfte att påverka den anställde till att inte gå vidare med rapporteringen. Även hot om repressalier kan ut- göra en hindrande åtgärd. Av punkt 2 framgår att det är förbjudet att vidta repressalier mot en rapporterande person på grund av att personen har rapporterat information om missförhållanden. En repressalie är en direkt eller indirekt åtgärd eller underlåtenhet som vidtas eller inte vidtas på grund av att den rapporterande personen har rapporterat och som ger upphov till eller kan ge upphov till skada eller men för den rap- porterande personen. De åtgärder som utgör repressalier enligt lagen är huvudsakligen samma typ av åtgärder som omfattas av repressalieförbudet i 2 kap. Ledning kan också hämtas från det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalieförbudet, såsom det utveck- lats i bl.a. granskningsärenden från JO och JK. Som repressalier räknas bl.a. avstängning, permittering, uppsägning, degradering, utebliven befordran, ändrade arbetsuppgifter, ändrad arbetsplats, lönesänkning, ändrade arbetstider, utebliven fortbildning, negativ resultatbedömning eller negativa vitsord. Det kan också vara åläggande, disciplinåtgärd, reprimand, ekonomisk sanktion, tvång, hot, trakasserier, utfrysning, diskriminering, missgynnande eller orättvis behandling. Vidare kan som repressalie räknas underlåtenhet att om- vandla en tidsbegränsad anställning till en tillsvidareanställning och underlåtenhet att förnya eller uppsägning av ett tidsbegränsat anställningsavtal. Det kan också gälla orsakande av skada eller eko- nomisk förlust inkluderande skada på en persons anseende, svartlist- ning på grundval av en sektors- eller branschomfattande informell eller formell överenskommelse, förtida uppsägning eller hävande av ett avtal om varor eller tjänster, hävande av en licens eller ett tillstånd samt psykiatriska eller medicinska hänvisningar (jfr artikel 19 i direk- tivet). Den nu gjorda exemplifieringen visar att repressaliebegreppet ska tolkas brett. Det ska vara fråga om något som ger upphov till eller kan ge upphov till skada eller men för den rapporterande personen. Det räcker att en åtgärd kan leda till negativa konsekvenser för den rapporterande personen för att det ska vara fråga om en repressalie, dvs. att det finns en risk för ogynnsamma effekter. Risken behöver inte ha realiserats. Som exempel kan nämnas att en arbetsgivare genomför en negativ förändring av anställningsförhållandena som är avsedd att börja gälla ett visst datum men arbetstagaren aldrig kom- mer att arbeta under de förhållandena eftersom han eller hon väljer att avsluta anställningen . Även ett försök till en repres- salie, som av någon anledning inte fullbordas, kan ge upphov till skada eller men för den rapporterande personen. Förbudet omfattar även sådana försök till repressalier. En repressalie ska även vara något som vidtas på grund av rappor- teringen. Med det avses att det ska finnas ett orsakssamband mellan det förhållandet att den rapporterande personen rapporterar och re- pressalien. Vid bedömningen av om det finns ett orsakssamband i ett enskilt fall kan ledning hämtas både från de diskrimineringsrättsliga och tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalieförbuden. Det är inte nödvändigt att rapporteringen är avslutad från den rapporterande personens sida när den som bedriver en verksamhet vidtar åtgärden. En rapporterande person kan alltså anses ha utsatts för en repressalie på grund av en rapportering även om rapporteringen endast påbör- jats. Repressalieförbudet gäller även till skydd för personer som har en viss koppling till den rapporterande personen, se vidare i 2 kap. 3 §. Det ska då finnas ett orsakssamband mellan det förhållandet att den rapporterande personen rapporterar och att en repressalie vidtas mot en person som omfattas av skydd enligt 2 kap. 3 §. Det finns skäl att nämna situationen att en rapporterande person ännu inte har påbörjat rapporteringen utan endast har gjort vissa förberedelser. Om det kommer till verksamhetsutövarens känne- dom och leder till att verksamhetsutövaren vidtar någon bestraffande åtgärd kan det inte anses vara fråga om en repressalie som vidtas på grund av rapporteringen. Det kan dock anses vara fråga om en hind- rande åtgärd, dvs. en åtgärd som hindrar eller försöker hindra rap- porteringen. Åtgärden omfattas i så fall av förbudet mot hindrande åtgärder i punkt 1. Förbudet gäller även om en person som rapporterar anonymt senare identifieras och då utsätts för repressalier på grund av rappor- teringen (jfr artikel 6.3 i direktivet). 4 § En rapporterande person som genom rapporteringen gör sig skyldig till ett brott har inte skydd mot repressalier, om inte ansvarsfrihet gäller för brottet enligt 1 §. Paragrafen föreskriver att skyddet mot repressalier som följer av för- budet i 3 § inte gäller om den rapporterande personen gör sig skyldig till ett brott, om inte ansvarsfrihet gäller för brottet enligt 1 §. Över- vägandena finns i avsnitt 6.5.6. Med brott avses såväl brotten i som i specialstraff- rätten, oavsett straffskala. Exempel på brott som kan begås genom en rapportering är brott mot nationell säkerhet såsom spioneri, hög- förräderi, uppvigling, vårdslöshet med hemlig uppgift och obehörig befattning med hemlig uppgift. Även ärekränkningsbrott såsom för- tal eller förolämpning kan begås genom en rapportering. Att göra sig skyldig till brott innebär dels att alla objektiva brottsrekvisit för en gärning ska vara uppfyllda, dels att alla subjektiva rekvisit ska vara uppfyllda. Det ska inte heller föreligga någon ansvarsfrihetsgrund som innebär att en person som i och för sig begått en brottslig gärning ändå inte ska dömas till ansvar, se t.ex. 24 kap. . Det finns således en koppling mellan omfattningen av ansvarsfriheten och skyddet mot repressalier på så sätt att en rapporterande person som går fri från ansvar för brott omfattas av skyddet mot repressalier. Även brott mot tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § kan begås genom rapporteringen. Genom 1 § har det dock införts en ansvarsfrihet för den som åsidosätter tystnadsplikt – såvida det inte är fråga om s.k. kvalificerad tystnadsplikt – vilket innebär att per- sonen under vissa förutsättningar inte får göras ansvarig för brottet (se vidare kommentaren till 1 §). Detta utgör en sådan ansvars- frihetsbestämmelse som innebär att personen inte har gjort sig skyl- dig till brott, vilket alltså framhålls särskilt i paragrafen. Det är den som bedriver en verksamhet, t.ex. arbetsgivaren, upp- dragsgivaren eller någon annan som har en rapporterande person under sin kontroll och ledning, som har bevisbördan för att den rapporterande personen har begått ett brott genom rapporteringen. Beviskravet är detsamma som tillämpas när det i en uppsägningstvist uppkommer fråga om arbetstagaren gjort sig skyldig till brott. Bevis- kravet är alltså inte lägre än det beviskrav som skulle ställas i mot- svarande brottmål (se AD 1995 nr 121, AD 2003 nr 93 och AD 2005 nr 97). Har frågan om brott prövats i en lagakraftvunnen dom till- mäts domen normalt betydande bevisverkan (se t.ex. AD 1984 nr 83 och AD 2004 nr 2). Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning Skyldighet att ha kanaler och förfaranden 1 § Arbetsgivare som vid ingången av kalenderåret hade 50 eller fler arbets- tagare är skyldiga att ha interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning. Paragrafen reglerar vilka som är skyldiga att ha interna rapporterings- kanaler och förfaranden. Övervägandena finns i avsnitt 7.6. Genom paragrafen genomförs artikel 8.1, 8.3 och 8.9 i visselblåsardirektivet. Skyldigheten att ha interna rapporteringskanaler och förfaranden gäller för arbetsgivare som uppfyller vissa kriterier. Med arbetsgivare avses det arbetsrättsliga arbetsgivarbegreppet, dvs. en fysisk eller juridisk person som träffat avtal med annan om utförande av arbete under sådana förhållanden att ett anställningsförhållande föreligger. Arbetsgivaren är alltså det rättssubjekt som är arbetstagarens mot- part i ett anställningsförhållande (se t.ex. AD 1984 nr 141). juridiska personer i privat sektor kan vara arbetsgivare t.ex. aktie- bolag, handelsbolag, kommanditbolag, ekonomiska föreningar, ideella föreningar, registrerade trossamfund, bostadsrättsföreningar, stiftel- ser, Europabolag, , arbetslöshetskassor, dödsbon och konkursbon. Även fysiska personer kan vara arbetsgivare. Inom den statliga sektorn har varje myndighet, som en följd av den arbetsgivarpolitiska delegeringen inom staten, ett självständigt arbetsgivaransvar gentemot dem som är arbetstagare vid myndigheten. Inom den kommunala sektorn är det kommunen eller regionen som sådan som är arbetsgivare. Skyldigheten för en arbetsgivare att ha interna rapporterings- kanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning gäller en- dast om arbetsgivaren vid ingången av kalenderåret hade 50 eller fler arbetstagare. Samtliga arbetstagare ingår i beräkningen, även sådana som inte omfattas av skyddet enligt 1 § anställningsskyddslagen och oavsett anställningsform eller arbetstidsmått. Det innebär att även arbetstagare som har deltidsanställningar eller tidsbegränsade anställ- ningar omfattas. Antalet arbetstagare gäller för varje arbetsgivare. Om arbetsgiva- ren är ett aktiebolag är det således antalet arbetstagare som är an- ställda i bolaget som ska beräknas, inte t.ex. det sammanlagda antalet arbetstagare inom den koncern som bolaget ingår i. Om arbets- givaren är en statlig myndighet är det antalet arbetstagare som är anställda i den statliga myndigheten som ska beräknas. Om arbets- givaren är en kommun är det däremot antalet arbetstagare som är anställda i kommunen i dess helhet som är relevant. Personer som ska kunna rapportera 2 § En arbetsgivare ska göra de interna rapporteringskanalerna tillgäng- liga för rapporterande personer som är verksamma hos arbetsgivaren och tillhör de personkategorier som avses i 2 kap. 1 §, om det missförhållande som rapporteras uppges råda i arbetsgivarens verksamhet. Paragrafen reglerar vilka personer som ska kunna rapportera via de interna rapporteringskanalerna. Övervägandena finns i avsnitt 7.9. Genom paragrafen genomförs artikel 8.2 i visselblåsardirektivet. Av paragrafen framgår att de som ska ha tillgång till de interna rapporteringskanalerna är de som omfattas av skydd enligt 2 kap. 1 §, se vidare kommentaren till den paragrafen. Däremot krävs inte att de som omfattas av skydd enligt 2 kap. 2 § – dvs. de som skyddas även efter att de har slutat inom verksamheten eller innan de har tillträtt – får tillgång till de interna rapporteringskanalerna. Det framgår även att ett krav för att en arbetsgivare måste ge till- gång till de interna rapporteringskanalerna är att den rapporterande personen är verksam hos arbetsgivaren. I kravet ligger att ett arbete i någon form ska utföras hos arbetsgivaren, men begreppet verksam är inte begränsat till begreppet arbete i dess arbetsrättsliga mening. Som exempel på situationer där någon kan sägas vara verksam är när en volontär utför ideellt arbete i en förening, när en styrelseledamot utövar sitt styrelseuppdrag i förhållande till det bolag som styrelse- uppdraget avser, när en arbetstagare är uthyrd till och arbetar hos ett kundföretag, när en arbetstagare utför arbete hos den egna arbets- givaren, när en egenföretagare i form av t.ex. en konsult utför arbete hos sin uppdragsgivare eller när en praktikant utför praktik på ett företag. En rapporterande person kan ha tillgång till rapporteringskanaler hos flera arbetsgivare. En arbetstagare kan t.ex. vara anställd av ett bemanningsföretag och uthyrd till ett kundföretag. Om den uthyrda arbetstagaren upptäcker ett missförhållande i den egna arbetsgivarens verksamhet, dvs. i bemanningsföretagets verksamhet, ska arbetstaga- ren kunna rapportera detta i bemanningsföretagets interna kanaler. Om den uthyrda arbetstagaren i stället upptäcker ett missförhållande i kundföretagets verksamhet, ska arbetstagaren kunna rapportera detta i kundföretagets interna kanaler. Uttrycket ”i en verksamhet” rymmer för det första allt som före- kommer inom ramen för själva verksamheten, det vill säga sådant som handlar om arbetsgivarens produktion, uppdrag, affärs- eller driftsförhållanden. Till arbetsgivarens verksamhet räknas också alla åtgärder med verksamhetsanknytning som vidtas av arbetsgivaren, företrädare för arbetsgivaren eller andra personer som deltar i verk- samheten. Tillämpningen och efterlevnaden av bestämmelser av olika slag med närmare krav på verksamheten är också förhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Även arbetsmiljöfrågor och frågor som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare omfattas. Om en arbetstagare gör sig skyldig till ett brott som har koppling till arbetsgivarens verksamhet på det sätt som framgår ovan ska det anses ske i arbetsgivarens verksamhet. Även en koppling till arbets- givarens verksamhet på annat sätt, t.ex. genom att ett brott begås i arbetsgivarens lokal eller på arbetstid, kan omfattas. Ageranden som helt saknar samband med verksamheten faller däremot utanför. Om det är fråga om ett missförhållande i arbetsgivarens verksamhet får avgöras genom en bedömning i det enskilda fallet. Det kan då också ha betydelse vilken typ av missförhållande det är fråga om. Rapporteringssätt och information till den rapporterande personen 3 § En arbetsgivare ska utforma sina interna rapporteringskanaler och förfaranden så att den rapporterande personen 1.kan rapportera både skriftligt och muntligt och, om så begärs, vid ett fysiskt möte inom en skälig tidsfrist, 2.får en bekräftelse på att rapporten är mottagen från mottagandet av rapporten, under förutsättning att den rapporterande per- sonen inte avsagt sig bekräftelse eller att mottagaren inte har skäl att tro att en bekräftelse skulle avslöja personens identitet, 3.får återkoppling i skälig utsträckning om åtgärder som vidtagits vid uppföljning av rapporten och om skälen för dessa, från bekräftelsen eller om ingen bekräftelse lämnats, från motta- gandet, och 4.får information om att uppgift genom vilken den rapporterande per- sonen kan identifieras kommer att lämnas ut, om inte syftet med uppfölj- ningen eller åtgärderna hindras eller försvåras om informationen lämnas. Paragrafen anger kraven på utformning av de interna rapporterings- kanalerna och förfarandena. Punkt 1 rör formerna för rapporteringen. Övervägandena finns i avsnitt 7.11. Genom paragrafen genomförs artikel 9.2 i visselblåsar- direktivet. I punkten anges att en rapporterande person ska kunna rappor- tera både muntligt och skriftligt. Det framgår även att det ska finnas en rätt att rapportera vid ett fysiskt möte inom en skälig tid om den rapporterande personen begär det. Arbetsgivaren får inrätta sina rap- porteringskanaler som arbetsgivaren finner lämpligt, under förut- sättning att det är möjligt att rapportera både muntligt och skriftligt och att det klart framgår av information hur rapporteringen ska ske (se vidare 4 §). Exempel på rapporteringskanaler är traditionell post- befordran, fysiska klagomålslådor, onlineplattformar på intranät eller internet, telefonlinjer och andra röstmeddelandesystem. Det kan emellertid ställas krav i annan lagstiftning på utformning av de kanaler som ska användas vid rapportering av missförhållan- den. Om webbtjänster eller andra tekniska lösningar används i kom- munikationen med den rapporterande personen eller med berörda personer måste tjänsterna eller lösningarna uppfylla vissa krav på tillgänglighet enligt t.ex. diskrimineringslagstiftningen. Punkt 2 föreskriver krav på bekräftelse av mottagande av en rap- port. Övervägandena finns i avsnitt 7.12. Genom paragrafen genom- förs artikel 9.1 b i direktivet. I punkten anges att den rapporterande personen ska få en bekräf- telse på att rapporten är mottagen från mottagandet av rapporten. Kravet på bekräftelse gäller dock inte om den rappor- terande personen har avsagt sig bekräftelse eller om det finns skäl att tro att en bekräftelse skulle avslöja personens identitet. Punkt 3 föreskriver krav på återkoppling. Övervägandena finns i avsnitt 7.13. Genom paragrafen genomförs artiklarna 9.1 d, 9.1 f, 5.12 och 5.13 i direktivet. I punkten anges att en rapporterande person ska få återkoppling om de åtgärder som vidtagits vid uppföljningen av rapporten inom . Med uppföljning avses varje åtgärd som vidtas av mottagaren av en rapport för att bedöma riktigheten i de påståenden som framställs i rapporten och, i förekommande fall, för att hantera den rapporterade överträdelsen. Hanteringen kan in- kludera interna undersökningar, utredningar, lagföring och åtgärder för att återkräva medel men också för att lägga ner förfarandet om rapporteringen inte ger anledning till ytterligare åtgärder. Återkoppling ska ske i skälig utsträckning, vilket innebär att en rapporterande person inte nödvändigtvis har rätt att få information om samtliga de åtgärder som har vidtagits som uppföljning på rap- porten eller skälen för dessa. En arbetsgivare kan t.ex. på grund av sekretessbestämmelser vara förhindrad att lämna vissa uppgifter. Tidsfristen för att lämna återkoppling får högst uppgå från bekräftelse av mottagandet av rapporten, eller, om ingen bekräftelse lämnats, från mottagandet av rapporten. Punkt 4 föreskriver att den rapporterande personen ska få infor- mation om att uppgifter om honom eller henne ska lämnas ut. Över- vägandena finns i avsnitt 7.13. Genom paragrafen genomförs arti- kel 16.3 i direktivet. Uppgifter genom vilken den rapporterande personen kan identi- fieras är namn, personnummer och adress. Det kan dock också vara uppgifter genom vilka den rapporterande personen indirekt kan identifieras, t.ex. en uppgift om var personen arbetar eller vilken funktion personen har i organisationen. Information om att uppgif- terna kommer att lämnas ut ska dock inte ges till den rapporterande personen om syftet med uppföljningen eller åtgärderna härigenom skulle hindras eller försvåras. Detta innebär t.ex. att information inte ska ges om det finns en påtaglig risk för att bevis förstörs eller att en utredning otillbörligt påverkas. Information som ska finnas tillgänglig 4 § En arbetsgivare ska lämna tydlig och lättillgänglig information 1.om hur rapportering internt ska göras via de interna rapporterings- kanalerna. 2.om hur rapportering externt ska göras till behöriga myndigheter via de externa rapporteringskanalerna enligt 5 kap. och, i tillämpliga fall, till EU:s institutioner, organ eller byråer, och 3.om meddelarfrihet och anskaffarfrihet och, i verksamheter där det är aktuellt, om efterforskningsförbud och repressalieförbud. Paragrafen föreskriver krav på arbetsgivarna att ge tydlig och tillgäng- lig information. Övervägandena finns i avsnitt 7.14. Vilka artiklar i visselblåsardirektivet som genomförs anges i anslutning till respek- tive punkt. Punkt 1 rör information om intern rapportering. Genom paragra- fen genomförs artikel 7.3 i visselblåsardirektivet. Informationen ska ge en rapporterande person vetskap om hur han eller hon ska gå till väga för att rapportera internt via de interna rapporteringskanalerna.