sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — I den engelska versionen används ”to have” (att ha) och i den franska bénéficier (åtnjuta). Det framgår inte tydligt om bestämmelsen endast innebär att den enskilde ska ha rätt att låta sig representeras och få hjälp av ett ombud eller om staten ska tillhanda- hålla ett sådant biträde (om så önskas).156 När saken avgörs, vid en förhandling, är det tydligare att det ska finnas ett biträde på plats, enligt punkten (iii). Den bestämmelsen är också närmare kopplad till artikel 14.3 (d) i den internationella kon- ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Där anges att i varje mål där rättvisans intresse kräver det, har den anklagade rätt att kostnadsfritt få sig anvisad ett rättegångsbiträde, om han eller hon inte har tillräckliga medel för att betala ett sådant biträde. Om barnet inte själv kan ordna ett biträde bör det således ordnas av staten. Av vad som kan utläsas av förarbetena till ver- kar det ha förutsatts att staten ska tillhandahålla ett biträde, men att det inte alltid behöver vara juridiskt skolat, i vart fall inte vid mindre brott. Det stämmer också väl med ordalydelsen i båda punkterna (ii) och (iii). Som indirekt framgår av punkten (iii) är det inte barnets föräldrar eller vårdnadshavare som är avsedda att utgöra barnets bi- träde, eftersom dessa utöver biträdet ska närvara vid förhandlingen (om det inte strider mot barnets bästa). Man kan bl.a. av förarbetena sluta sig till att det främst är vid mindre förseelser eller när barnet inte riskerar en påföljd som annat än juridiskt biträde kan godtas. Åandra sidan används samma formulering i artikel 37, som avser fri- hetsberövande, vilket tyder på att det även i vissa allvarligare fall skulle anses godtagbart med ett annat än juridiskt biträde. Det ska dock framhållas att artikel 37 inte enbart rör straffprocessen utan omfattar även andra frihetsberövanden än sådana som är en följd av att barnet är misstänkt för brott. 156Se även s. 1628 och 1629. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott Barn som var eller äldre när den misstänkta gärningen begicks Ett barn har enligt rätt att låta sig representeras av ett juridiskt ombud både under en förundersökning och vid en rätte- gång. Försvararen får även vara närvarande vid förhör med den miss- tänkte. En offentlig försvarare ska förordnas för barnet, om det inte är uppenbart att barnet saknar behov av försvarare. Det finns alltså ett visst utrymme att inte förordna en offentlig försvarare för ett barn som är föremål för en förundersökning eller rättegång. Som framgått finns det ett utrymme i för att staten inte behöver säkerställa att ett barn har ett juridiskt biträde, i vart fall vid enklare brott. I de fallen ska barnet i stället garanteras att ha ett annat biträde. I svensk rätt finns det inte några bestämmelser om att annat biträde ska förordnas för barnet för det fall en offentlig försvarare inte ska förordnas. Däremot har barnet rätt att låta sig före- trädas av ett privat biträde. När det först gäller biträde under förundersökningen gör vi följande bedömning. Sammantaget, särskilt mot bakgrund av det i svensk rätt mycket begränsade utrymmet att underlåta att förordna en offentlig försvarare, åklagarens objektivitetsplikt och barnets rätt att låta sig företrädas av en privat försvarare, är de svenska bestämmelserna om försvarare under förundersökning förenliga med artikel 40.2 (b) (ii). I synnerhet gäller det om barnet ges rätt att få anklagelserna avgjorda vid en rättegång och då får en offentlig försvarare förordnad för sig. När det gäller huvudförhandling framstår, som tidigare påpekats, formuleringen i artikel 40.2 (b) (iii) som något mer absolut än den i punkten (ii). Enligt svensk rätt är utrymmet för att inte förordna en offentlig försvarare mindre om ärendet ska avgöras av domstol (enligt förarbetsuttalanden). Det är emellertid tveksamt om punkten (iii) alls ger utrymme för några undantag när det gäller närvaro av ett juri- diskt eller annat biträde (se ovan). Det ska på nytt påpekas att det i inte finns ett krav på att en offentlig försvarare ska förordnas, men däremot att det ska finnas något slags rättsligt biträde (t.ex. en befintlig privat försvarare eller ett allmänt förordnat lämpligt biträde). Endast rätten att låta sig biträdas av en privat för- svarare bedömer vi inte som tillräcklig för att uppfylla kravet i punk- ten (iii), eftersom det ska säkerställas att saken avgörs i närvaro av ett biträde. Enligt vår mening är det inte förenligt med artikel 40.2 (b) Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott (iii)att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska förordnas vid en rättegång för en tilltalad som är , om barnet inte redan har ett lämpligt biträde (t.ex. en privat försvarare). Barn som var när den misstänkta gärningen begicks För barn som utreds enligt 31 § LUL gäller olika bestämmelser om juridiskt biträde, beroende på vad grunden är för utredningen. Utredningar om brott med minimistraff om fängelse eller högre Vid utredningar enligt första stycket (brott för vilket det inte är före- skrivet lindrigare straff än fängelse ) ska ett biträde förordnas om det inte är uppenbart att den unge saknar behov av det. Även om det bara ska hållas något enstaka förhör kan man ifrågasätta om det någonsin saknas behov av juridiskt biträde för ett barn som är anklagad för att ha begått ett brott med straffminimum om fängelse eller högre. I dessa fall finns det dessutom ett brotts- utredande syfte som inte bara hänför sig till barnets behov av sociala åtgärder. Även om barnet inte riskerar påföljd eller att hamna i be- lastningsregistret vid en utredning enligt 31 § första stycket LUL kan de åtgärder som vidtas under utredningen ge andra konsekvenser. Man kan t.ex. tänka sig att ett barns erkännande av skuld i ett polis- förhör skulle kunna användas vid en skadeståndstalan som målsägan- den för . Vi har ovan påtalat att minimigarantierna i artikel 40.2 (b), när det gäller att få saken avgjord vid en förhandling, främst tar sikte på när ett barn riskerar att dömas för brott. Vidare har vi konstaterat att det inte är oförenligt med artikeln att brottsanklagelserna mot ett straffomyndigt barn inte alltid avgörs vid en förhandling. Behovet av ett juridiskt biträde skiljer sig emellertid från behovet av en förhand- ling. Utöver vad som nämnts om att utredningsåtgärderna i sig kan få betydelse för den misstänkte finns det under en LUL-utred- ning ett behov av ett biträde för att säkerställa att barnets rätt till- varatas när tvångsåtgärder vidtas mot barnet inom utredningen (t.ex. beslag, husrannsakan och kroppsbesiktning). Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott ras nedan innebär dessa tvångsmedel normalt ett ingrepp i ett barns privatliv. Ett förordnande av en försvarare kan utgöra en skyddsåtgärd mot att barnet utsätts för olagliga, godtyckliga eller disproportio- nella ingrepp. Sammantaget kan undantagsmöjligheten i 32 a § LUL, trots sin restriktiva utformning, inte anses vara förenlig med arti- kel 40 i . Utredningar på begäran av en socialnämnd Vid utredningar enligt 31 § andra stycket LUL, som vidtas på be- gäran av en socialnämnd, ska ett juridiskt biträde förordnas endast om det finns synnerliga skäl. Dessa utredningar har till syfte att utreda om barnet är i behov av insatser. Utredningen kan, som nämnts, till viss del jämställas med en utredning enligt socialtjänstlagen. Tvångsåtgärder får visserligen vidtas mot den unge men utrymmet är mer begränsat än när det gäller utredning om ett brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Således finns det inte samma behov av biträde som vid en utredning enligt 31 § första stycket LUL. Det kan emellertid ifrågasättas om det är förenligt med såväl artikel 40 som artikel 3.1 att det krävs syn- nerliga skäl för att förordna ett biträde. Även om inte kan anses ställa krav ens på en presumtion för juridiskt eller annat biträde i dessa lägen, begränsar formuleringen avsevärt möjlig- heten av att förordna ett sådant; det räcker inte ens med särskilda skäl. Detta utrymme ter sig onödigt begränsat. När bestämmelsen infördes påpekade bl.a. att en restriktiv tillämpning av bestämmelsen om juridiskt biträde på det sätt som föreslagits skulle strida mot artikel 40.2 (b). Enligt reger- ingen uppfyllde emellertid krav, redan utan möjligheten att få försvarare vid dessa utredningar, eftersom det i princip är obligatoriskt med försvarare när det är fråga om bevis- talan i domstol.157 Ett liknande påpekande gjordes inför att möjlig- heterna att förordna juridiskt biträde enligt LUL utökades. Även lag- rådet ansåg då att det borde förordnas biträde i alla utredningar som inleds enligt 31 § LUL, om det inte är uppenbart att den unge saknar behov av det. Regeringen anmärkte att dessa utredningar inte leder till att åtal och lagföring ska ske utan i första hand till att underlag 2005/06:165 s. 116. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott för insatser ska bli så fullständigt som möjligt. Regeringen ansåg därför att ett juridiskt biträde således i allmänhet inte har någon funk- tion att fylla. Regeringen vidhöll också att kraven i var uppfyllda.158 Även om lagstiftaren har analyserat bestämmelsens förenlighet med artikel 40.2 (b) är vår bedömning att regelsystemet inte med säkerhet kan anses förenligt med samma bestämmelse. Tvärtom skulle en mer nyanserad bestämmelse, som utgår från barnets behov av biträde, framstå som mer förenlig med artikel 40.2. Den skulle också ge ett större utrymme för fördragskonform tolkning, om det vid en individuell bedömning framkommer att ett biträde behöver förord- nas, utifrån kraven i . Vid andra utredningar, dvs. utredningar enligt 31 § tredje stycket LUL gäller, som vid utredningar som inletts på begäran av en social- nämnd, att det krävs synnerliga skäl för att ett juridiskt biträde ska förordnas. Är det fråga om ett stort skadeståndsanspråk eller en omfattande utredning utgör det enligt förarbetena skäl att förordna en försvarare. Liksom vid utredningar som inleds på en socialnämnds begäran kan det emellertid ifrågasättas om kravet på synnerliga skäl inte ger ett otillräckligt utrymme att förordna ett biträde, sett utifrån de krav som ställs i artikel 40 i . Även i detta fall hade en mer nyanserad bestämmelse varit att föredra. En bevistalan lär främst bli aktuell vid sådana utredningar som om- fattas av 31 § första stycket LUL. Vi har redan påpekat att det undan- tagslöst bör förordnas ett juridiskt biträde vid dessa utredningar. De skälen gör sig naturligtvis ännu starkare om en bevistalan förs. Oavsett vad det är fråga om för brott förs en bevistalan bara i undan- tagsfall, när det krävs ur allmän synpunkt. I dessa fall framstår det som särskilt viktigt att barnets rättssäkerhet säkerställs genom till- gången till ett biträde. Oaktat att det i princip och praktiken är obliga- toriskt med biträde vid bevistalan är det enligt vår mening inte för- 2009/10:105 s. 40 och 41. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott enligt med artikel 40 i att ett juridiskt biträde enligt lagtexten inte alltid ska förordnas. Det ska noteras att det vid den närmast teoretiska situationen att en bevistalan skulle avse ett brott för vilket det är föreskrivet ett lindrigare straff än fängelse krävs synnerliga skäl för att förordna ett biträde (låt vara att en bevistalan rimligen utgör ett sådant skäl). 43.3.5Föräldrars och vårdnadshavares närvaro när saken avgörs (artikel 40.2 [b] [iii]) Vid en domstolsförhandling eller annan opartisk förhandling där brottsanklagelsen ska avgöras ska barnets föräldrar eller vårdnads- havare närvara vid förhandlingen, enligt artikel 40.2 (b) (iii). Det enda undantaget som tillåts enligt artikeln är om närvaron anses strida mot barnets bästa. Det finns således inte utrymme för andra intres- sen, såsom att det skulle vara bättre för brottsutredningen (om inte det i sin tur bedöms vara till barnets bästa). Det kan noteras att undan- taget är annorlunda formulerat än det som rör underrättelse i arti- kel 40.2 (b) (ii), se ovan. Barn som var eller äldre när den misstänkta gärningen begicks Som nämns ovan kan brottsanklagelser mot ett barn avgöras på olika sätt. Eftersom det bara är vid en rättegång som saken avgörs av ett opartiskt organ efter en förhandling bortser vi här från övriga sätt (se ovan om möjligheterna att avgöra anklagelserna utan rättegång). En vårdnadshavare ska enligt 26 § LUL underrättas om tiden för huvudförhandling och kallas att höras vid förhandlingen, om det inte finns särskilda skäl. Särskilda skäl innebär bl.a. att en underrättelse skulle strida mot barnets bästa. Det framgår både av exemplen i för- arbetena och hänvisningen till 5 § LUL, där det anges att en under- rättelse kan underlåtas om det strider mot den unges bästa eller om det finns andra särskilda skäl. På det sättet är bestämmelsen i 26 § förenlig med artikel 40.2 (b) (iii). Särskilda skäl kan emellertid även innefatta andra intressen, som inte rör barnets bästa. Något sådant utrymme ges det inte i artikel 40. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott Det ska framhållas att det inte krävs en underrättelse eller kallelse för att få närvara vid en huvudförhandling. Barnet kan alltså självt se till att föräldern kommer till förhandlingen (i vart fall om barnet inte är frihetsberövat med restriktioner). ska en stat säkerställa att barnet har denna garanti. Enligt artikel 4 i ska bl.a. alla lämpliga lagstiftningsåtgärder vidtas för att genomföra rättig- heterna som erkänns i konventionen. Därtill har en vårdnadshavare enligt 21 kap. 1 § RB rätt att föra talan för barnet. Vår sammantagna bedömning är att möjligheten att underlåta att kalla (eller ens underrätta) ett barns vårdnadshavare till en huvud- förhandling på grund av andra särskilda skäl än att en underrättelse eller kallelse skulle strida mot barnets bästa inte överensstämmer med artikel 40.2 (b) (iii). Enligt 27 § LUL kan domstolen i vissa fall förordna om stängda dörrar i brottmål mot ett barn. Enligt bestämmelsen får rättens ord- förande tillåta att den tilltalades anhöriga och andra vars närvaro kan väntas bli till nytta får närvara vid handläggningen. Det finns natur- ligtvis ett utrymme att tolka den bestämmelsen fördragskonformt med artikel 40.2 (b) (iii). En lydelse som innebär att barnets vårdnadsha- vare alltid ska få närvara, såvida det inte strider mot barnets bästa, hade emellertid gjort bestämmelsen mer förenlig med . Bevistalan mot den som misstänks ha begått brott innan han eller hon fyllt Vid bevistalan gäller samma regler som vid allmänt åtal när det gäller föräldrars och vårdnadshavares närvaro. Ett barn som är föremål för en bevistalan riskerar visserligen inte att bli dömd för brott, men sam- tidigt är ett sådant barn normalt yngre än ett barn som är föremål för en sedvanlig rättegång. Med beaktande av det samt att det är fråga om en domstolsprövning finns det inte anledning att göra någon annan be- dömning i fråga om bevistalan än vad vi har gjort när det gäller ett åtal. 43.3.6Omprövning av högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) Enligt artikel 40.2 (b) (v) ska ett barn som anses ha begått brott få det beslutet (och beslut om åtgärder till följd därav) omprövade av en högre oberoende instans enligt lag. Till skillnad från i Europakon- Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott ventionen159 så finns det i artikel 40 i inte något undantag för mindre allvarliga brott. Det finns inte heller något stöd för att tolka in ett sådant undantag. Tvärtom har bl.a. barnrättskom- mittén uttalat att bestämmelsen inte är begränsad till allvarligare brott. Artikel 40.2 (b) (v) innebär inte någon rätt till en ny rättegång. I stället räcker det att överrätten gör en översyn (jämför reviewed i den engelska versionen) av underrättens prövning i materiellt och pro- cessuellt hänseende. En sådan tolkning stöds även av MR-kommit- téns kommentar till bestämmelsen i den internationella konventio- nen om medborgerliga och politiska rättigheter, som punkten (v) fått sitt ursprung från. Det är normalt tingsrätten som i egenskap av förstainstans prövar brottsanklagelser mot ett barn och bestämmer påföljd. Tingsrättens dom får överklagas till hovrätten. Som huvudregel ska hovrätten pröva målet, men i vissa fall krävs det prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska ges bl.a. om det finns anledning att betvivla riktigheten i tingsrättens dom, om det inte går att bedöma riktig- heten utan att prövningstillstånd ges och vid vissa rättegångsfel. För att besluta om prövningstillstånd ska meddelas måste hovrätten med andra ord göra en sådan översyn av målet som föreskrivs i punkten (v). Hovrätten ska dessutom ex officio (utan yrkande) ta ställning till om vissa rättegångsfel har begåtts. Därtill finns det en ytterligare möjlig- het till översyn genom de extra ordinära rättsmedlen (se nedan). Även i de fall det krävs prövningstillstånd stämmer bestämmelserna enligt vår mening överens med artikel 40 i . Det kan i sammanhanget noteras att en tilltalad som i domskälen funnits skyldig till brott men likväl friats från anklagelserna, efter- som det framkommit att personen inte var straffmyndig vid gär- ningen, inte kan överklaga domen. (Detsamma gäller t.ex. om rätten finner att brottet som den tilltalade begått är preskriberat eller om gärningen inte var straffbar vid gärningstillfället.) Det beror på att dom- slutet inte gått honom eller henne emot. En sådan ordning är enligt vår mening inte oförenlig med . Den enskilde har friats i målet och i den mån skuldfrågan får annan betydelse i samma mål (t.ex. när det gäller skadestånd) är den delen av domen överklag- bar. Bedömningen att den enskilde gjort sig skyldig till gärningen är inte rättskraftigt avgjord (till skillnad från frågan om den tilltalade ska dömas för brott). Vid en senare rättegång, t.ex. om skadestånd på 159Artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott grund av gärningen, får domskälen endast bevisverkan. Till skillnad från vid en åtalsunderlåtelse (se nedan) utgör barnets skuld i detta fall inte en förutsättning för domslutet. Det innebär inte heller en regi- strering i belastningsregistret. En annan sak är att en friande dom där det i domskälen framgår att den tilltalade har begått brottet skulle kunna strida mot oskuldspresumtionen.160 Strafföreläggande, straffvarning och åtalsunderlåtelse Vi har redan ovan konstaterat att ett beslut om straffvarning eller åtalsunderlåtelse inte går att överklaga enligt den vanliga ordningen för brottmål. Ett sådant beslut innebär inte att skuldfrågan rättskraf- tigt avgjorts. Det finns å andra sidan ingen möjlighet för den enskilde att begära en negativ fastställelsetalan om att han eller hon inte har begått brottet. Personen kan inte heller få prövat om registringen i belastningsregistret ska tas bort med grund i att han eller hon inte begått brottet. Inte heller ett strafföreläggande kan överklagas på sedvanligt sätt. Ett beslut om strafföreläggande måste emellertid godkännas av den misstänkte. Oavsett om det gäller en dom eller ett beslut om strafföreläggande, straffvarning eller åtalsunderlåtelse kan det angripas genom särskilda rättsmedel, såsom resning eller undanröjande efter klagan (åtalsunder- låtelse kan bli föremål för en förvaltningsrättslig resning). Ett beslut om strafföreläggande, straffvarning eller åtalsunderlåtelse kan troli- gen även överklagas förvaltningsrättsligt. Enligt vår mening uppfyller den översyn som kan göras genom de särskilda rättsmedlen i i kombination med kravet på godkännande de krav på reglering som följer av artikel 40.2 (v), när det gäller strafförelägganden. När det gäller straffvarning och åtalsunderlåtelse är skuldfrågan visserligen inte rättskraftigt avgjord men barnet har genom ett beslut ansetts begått ett brott; en förutsättning för att kunna meddela en straffvarning eller åtalsunderlåtelse är att personen har begått ett brott. Vi har redan påpekat det problematiska i att dessa beslut formellt kan meddelas även om barnet motsätter sig det (även om det normalt utgör ett skäl att inte besluta om straffvarning eller åtalsunderlå- 160Jämför m.fl. (2011) s. 276. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott Det är ytterligare problematiskt att dessa beslut inte heller kan angripas på samma sätt som en brottsanklagelse normalt kan. Det framgår inte heller tydligt av lag under vilka förutsättningar beslutet kan överklagas eller att beslutet kan resas (det senare har förtydligats genom praxis161). För att resning ska beviljas krävs det enligt förvalt- ningsprocesslagen dessutom att det på grund av något särskilt för- hållande finns synnerliga skäl att pröva saken på nytt. Vår bedömning är att denna brist på en tydlig möjlighet till omprövning (i den mening som avses i punkten [v]) när det gäller straffvarning och åtalsunder- låtelse inte överensstämmer med artikel 40.2 (b) (v). Det ska framhållas att utvecklingscentrum inte utgör en oberoende och opartisk myndighet i förhållande till den åklagare som utfärdat beslutet om straffvarning eller åtalsunderlåtelse.162 Barn som är föremål för en utredning enligt 31 § LUL En utredning om ett barn enligt 31 § LUL kan enligt vår mening inte anses som ett beslut om att barnet har begått ett brott på det sätt som avses i artikel 40.2 (b) (v). En dom efter en bevistalan kan där- emot göra det. För en sådan dom gäller samma bestämmelser som för en vanlig tingsrättsdom. Domen kan alltså överklagas till hovrätten. Prövningstillstånd krävs endast i vissa fall när barnet frikänts från an- svar. Bestämmelserna om utredning enligt 31 § LUL samt om bevis- talan är således förenliga med artikel 40.2 (b) (v) i . 43.3.7Rätt till privatliv under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) Ett barn som är föremål för en straffprocess eller som blivit dömd ska garanteras att få sitt privatliv till fullo respekterat under hela för- farandet, enligt artikel 40.2 (b) (vii). Såsom bestämmelsen är formu- lerad (”till fullo”) ger det intrycket av att inga ingrepp i privatlivet får göras. Så ska emellertid inte bestämmelsen tolkas, vilket bl.a. fram- går av andra delar av artikeln och konventionen. T.ex. framgår det av artikel 40.4 att övervakning och familjehemsplacering kan utgöra alter- nativ till anstaltsvård. Av artikel 37 (b) framgår indirekt att gripande, 161Se hänvisningen till beslutet av Kammarrätten i under rubriken om straffvarning och åtalsunderlåtelse i avsnittet om alternativ till anstaltsvård. 162Jämför resonemang i avgörandet i målet Roman mot (2015) p. Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott anhållande, häktning och fängslande är tillåtna enligt konventionen, även om de ska användas som en sista utväg. Det finns också flera andra exempel som rör privatlivet, t.ex. att ett barn ska skyddas från olaglig användning av narkotika. Även bestämmelsen i artikel 40.2 (b) (ii)om att föräldrar och vårdnadshavare ska underrättas om brotts- misstanken utgör till viss del ett ingrepp i den misstänktes privatliv. Punkten (vii) måste i stället läsas i förhållande till artikel 16, som stad- gar att inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingrepp i pri- vatlivet. Om ingreppet har stöd i lag, ett godtagbart syfte och är pro- portionellt är det således i sig inte oförenligt med artikel 40.2 (b) (v). Inom straffprocessen kan det göras flera ingrepp i privatlivet, bl.a. genom olika slags tvångsmedel, kartläggningar av personers kontak- ter och förehavanden samt påföljder av olika slag. Som framgår nedan finns det särskilda bestämmelser, bl.a. i LUL, som är anpassade till barn och som till viss del inskränker det allmännas möjlighet till in- grepp i ett barns privatliv. I andra delar ger bestämmelserna utökade möjligheter till sådana ingrepp, i syfte att skydda barnet.