sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Vi gör bedömningen att uttrycket ”på grund av”, som återfinns i t.ex. visselblåsarlagen och diskrimineringslagens repres- salieförbud är mer lämpligt för lagtext. Rapporteringen bör i detta sammanhang avse både rapportering som är avslutad när repressalien vidtas och rapportering som på- börjats men ännu inte avslutats. Det kan tänkas situationer där en rapporterande person har påbörjat rapportering vilket kommer till verksamhetsutövarens kännedom. Om verksamhetsutövaren då vidtar Skyddet för rapporterande personer en repressalieåtgärd på grund av att den rapporterande personen har påbörjat rapportering bör det anses vara fråga om en repressalie på grund av rapporteringen. Man kan också tänka sig situationer där en rapporterande person ännu inte har påbörjat någon rapportering utan endast har gjort vissa förberedelser. Om det kommer till verksamhetsutövarens känne- dom och leder till att verksamhetsutövaren vidtar någon bestraf- fande åtgärd kan det inte anses vara fråga om en repressalie på grund av rapporteringen. Det kan dock anses vara fråga om en hindrande åtgärd, dvs. en åtgärd som hindrar eller försöker hindra rapporter- ingen. Åtgärden kommer i så fall att omfattas av det föreslagna för- budet mot hindrande åtgärder. Även mot denna bakgrund bedömer viatt det är lämpligt att använda uttrycket ”på grund av” för att tydliggöra vad som krävs i fråga om orsakssambandet mellan repres- salie och rapportering. 6.5.6Hur ska repressalieskyddet påverkas av att en rapporterande person gör sig skyldig till brott? Förslag: En rapporterande person som genom rapporteringen gör sig skyldig till brott ska inte ha skydd mot repressalier, om inte ansvarsfrihet gäller för brottet enligt lagens bestämmelser om ansvarsfrihet. Skälen för förslaget: Vi har gjort bedömningen att visselblåsar- direktivet kräver att det införs en viss ansvarsfrihet för att ska uppfylla sina skyldigheter enligt direktivet. Ansvarsfriheten bör dock bara gälla vid vissa brott mot tystnadsplikt. Det innebär att en rapporterande person inte får en total ansvarsfrihet utan en rappor- terande person som gör sig skyldig till brott kommer att kunna dömas till ansvar för brott i vissa situationer. Frågan är hur det faktum att en rapporterande person gör sig skyldig till brott bör påverka skyddet mot repressalier. Man kan tänka sig två helt motsatta synsätt på frågan. Å ena sidan skulle man kunna argumentera för att om en rapporterande persons agerande är sådant att det uppfyller förutsättningarna för skydd så bör personen omfattas av skyddet mot repressalieförbud, även om agerandet inte skulle vara ansvarsfritt. Å andra sidan skulle man Skyddet för rapporterande personer kunna ha uppfattningen att om en rapporterande persons agerande är sådant att personen gör sig skyldig till brott så ska personens agerande helt undantas från lagens skydd. Vi anser att det kan framstå som motsägelsefullt om en rapporte- rande person skulle vara skyddad enligt en lagstiftning, t.ex. genom att omfattas av skyddet i form av repressalieförbud, och anses ansvarig enligt en annan lagstiftning, t.ex. genom att dömas för brott. En ordning där en rapporterande person gör sig skyldig till en brottslig gärning, som inte är ansvarsfri, och ändå skulle skyddas av ett repressalieförbud skulle innebära motsägelsefulla signaler från det allmänna. En och samma handling skulle då kunna vara straffbar enligt en lagstiftning men skyddad enligt en annan. Om en rapporterande person som begår en brottslig gärning som inte är ansvarsfri, inte heller omfattas av repressalieförbud får lagen i stället en handlingsdirigerande verkan genom ett tydligt incitament att undvika brott. Exempelvis uppmanas rapporterande personer att uttrycka sig på ett sätt som inte utgör förtal eller hot eller att undvika ett lämna sådana uppgifter som omfattas av kvalificerad tystnads- plikt. Som framgår av avsnitt 6.4 föreslås att ansvarsfrihet ska finnas vid brott mot tystnadsplikt, dock inte vid brott mot tystnadsplikter som är kvalificerade. Det föreslås inte heller att ansvarsfrihet ska råda vid brott mot andra restriktioner om offentliggörande av information, såsom ärekränkningsbrott eller upphovsrättsintrång. Det är således endast vissa särskilt utpekade gärningar, i form av vissa brott mot tystnadsplikt, som bör vara ansvarsfria. Övriga brott bör inte om- fattas av ansvarsfrihet. Inom ramen för en straffrättslig bedömning kan skälen bakom ett uppgiftslämnande komma att beaktas. Som framgår av avsnitt 6.4.1 innebär visselblåsardirektivet att rapportering som sker i enlighet med direktivet ska kunna åberopas i rättsliga förfaranden rörande exempelvis förtal. Enligt vår tolkning av direktivet innebär detta inte att det aldrig ska kunna vara möjligt att utsätta någon för repressalier som kan prövas i förfaranden om t.ex. förtal, men det ska finnas en möjlighet att åberopa rapporteringen som försvar mot anklagelserna. En sådan möjlighet kommer att finnas eftersom det i svensk rätt råder fri bevisföring och bevisvärdering. Vid bedömningen av om ett handlande utgör förtal tas dessutom hänsyn till om ett uppgifts- lämnande med hänsyn till omständigheterna är försvarligt, och i så Skyddet för rapporterande personer fall om uppgiften är sann eller om den som lämnade den annars haft skälig grund för den (se 5 kap. 1 § andra stycket ). Det faktum att rapportering om ett missförhållande har skett kan således komma att utgöra ett skäl för varför en person inte bör anses skyldig till ett förtalsbrott. Det kan innebära att förutsättningarna för att döma någon till ansvar för t.ex. förtal i praktiken är begränsade. De nu nämnda omständigheterna, dvs. att rapporteringen kan åberopas som försvar mot anklagelserna om förtal, bör kunna åbe- ropas även i t.ex. en tvist där en rapporterande person hävdat att han eller hon utsatts för repressalier. Om den som bedriver verksam- heten i tvisten gör gällande att repressalieskyddet inte gäller med hänvisning till att den rapporterande personen har gjort sig skyldig till brott har verksamhetsutövaren att visa att den rapporterande personen verkligen har begått ett brott. Beviskravet bör då inte sättas lägre än de beviskrav som skulle ställas i motsvarande brottmål (jfr AD 1995 nr 121, AD 2003 nr 93 och AD 2005 nr 97). Med en sådan ordning kommer det att finnas möjligheter för en rapporterande person att försvara sig mot påståenden om att denna gjort sig skyldig till brott. Om den rapporterande personen når framgång med sitt försvar och slutsatsen således blir att den rappor- terande personen inte gjort sig skyldig till brott, så kommer repres- salieskyddet att kvarstå. Vi gör mot denna bakgrund bedömningen att ett sådant undantag som behandlas inte skulle vara en omotiverat stor begränsning av skyddet mot repressalier. Den rapporterande person som genom rapporteringen gör sig skyldig till brott bör därför inte ha skydd mot repressalier, om inte ansvarsfrihet gäller för brottet enligt den regler- ing som vi föreslår i avsnitt 6.4.3. 7Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning I detta kapitel behandlas direktivets bestämmelser om interna rappor- teringskanaler och förfaranden. I kapitlet behandlas särskilt frågan om vilka aktörer som bör omfattas av kravet på att inrätta interna rap- porteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning samt förutsättningarna för att aktörer ska kunna ha gemensamma rapporteringskanaler och förfaranden eller kunna anlita någon för att ta emot och följa upp rapporteringen för verksamhetens räkning. 7.2Några språkliga reflektioner rörande interna rapporteringskanaler och förfaranden Visselblåsarfunktion är en vanlig benämning på ordningar som syftar till att inom en verksamhet ta emot och följa upp rapportering om missförhållanden av olika slag. Några centrala delar som ofta ingår i en visselblåsarfunktion är kanaler och förfaranden som gör det möj- ligt att ta emot rapportering, kommunicera med den rapporterande personen, utreda och i övrigt följa upp de förhållanden som rappor- teringen avser, samt lämna återkoppling om uppföljningen till den rapporterande personen. Det finns flera begrepp som vid sidan av visselblåsarfunktion brukar användas för att benämna ordningar med en eller flera av dessa delar. Några av de vanligast förekommande är rapporteringsordning, rap- porteringsrutin, rapporteringsförfaranden, rapporteringsfunktion och visselblåsarsystem. Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning I direktivet används uttrycket interna rapporteringskanaler. Vi tolkar uttrycket som att det syftar på de kommunikationsvägar som gör det möjligt att rapportera internt inom en verksamhet, t.ex. en särskild e-postadress, ett särskilt telefonnummer eller någon form av kommunikationslösning som har utformats särskilt för rapportering av missförhållanden, t.ex. ett webbaserat formulär. Direktivets be- stämmelser om intern rapportering handlar dock inte bara om kom- munikationsvägarna. Direktivets bestämmelser anger också vilka förfaranden som ska vara kopplade till användningen av rapporter- ingskanalerna. Dessa förfaranden omfattar krav på att rapporter- ingen bekräftas och följs upp samt att återkoppling ges till den rap- porterande personen. Vi väljer att ibland använda begreppet visselblåsarfunktion i be- tänkandet eftersom det omfattar både kommunikationsvägarna som möjliggör mottagande av rapporter och de förfaranden som är kopp- lade till rapporteringen och eftersom det har kommit att bli ett be- grepp som många myndigheter och företag själva använder. 7.3Befintliga bestämmelser i svensk rätt om interna visselblåsarfunktioner Det finns inte någon generell skyldighet för myndigheter, företag eller andra verksamheter att inrätta interna visselblåsar- funktioner. Däremot finns flera sektorsspecifika regelverk som före- skriver en sådan skyldighet för verksamheter inom vissa branscher. På framför allt finansmarknadens område finns flera regelverk som medför en skyldighet för olika verksamheter att inrätta interna visselblåsarfunktioner. SOU 2020:38Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning Verksamheter som på finansmarknadsområdet har en skyldighet Lag som innehåller skyldig- Lagen (2004:46) om värde- Revisorslagen (2001:883) Lagen (2016:1306) med kom- Lagen (2007:528) om Lagen (2004:297) om bank- Bank- eller finansierings- rörelse och vissa värde- pappersrörelser Lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism EU:s förordning om uppgifter som ska åtfölja överföringar av medel och fjärde penning- tvättsdirektivet Svenska värdepappers- centraler och konto- förande institut Lagen (1998:1479) om värde- ing av finansiella instrument De ovannämnda regelverken innehåller bestämmelser om en skyldig- het att ha en intern visselblåsarfunktion, utan att ange hur funktionen ska vara utformad. En viss ledning till hur en visselblåsarfunktion bör utformas lämnas emellertid i förarbeten till bestämmelserna. I pro- positionen till lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden anges att ändamålsenliga interna rutiner för att anställda ska kunna anmäla och rapportera misstänkta överträdelser skulle kunna vara införande av visselblåsarsystem. Sådana system kan, enligt propositionen, bestå i en särskild e-postadress, telefontjänst eller webbplats genom vilka uppgifter om brottsmisstankar om enskilda personer samlas in och behandlas. Det föreligger inget krav på att det ska vara en datoriserad eller telebaserad rapporteringskanal (prop. 2013/14:228 s. 249). Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning Det saknas krav på interna visselblåsarfunktioner i visselblåsarlagen I visselblåsarlagen anges att en arbetstagare har skydd enligt lagen om arbetstagaren slår larm till arbetsgivaren eller en representant för arbetsgivaren, eller genom att använda sig av interna rutiner för rapportering av missförhållanden som gäller hos arbetsgivaren. Det uppställs inga krav på att interna larm enligt visselblåsarlagen ska göras till en viss utpekad person eller avdelning. Det räcker att larmet görs till en person i verksamheten som har möjlighet att påverka eller besluta i den fråga som larmet rör. Med interna rutiner för rappor- tering menas alla sätt att lämna uppgifter om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet som anvisats av arbetsgivaren och som av arbetsgivaren gjorts kända för arbetstagaren. Rutinen kan innebära att uppgifterna ska lämnas till närmaste chef men kan också innebära att uppgifterna ska lämnas till någon utanför verksamheten, t.ex. till en advokatbyrå (prop. 2015/16:128 s. 103). Visselblåsarlagen innehåller inga uttryckliga krav på att arbets- givaren ska ha interna rutiner för larm. Det finns inte heller några krav på hur arbetsgivare ska organisera sina rutiner för att ta emot och hantera interna larm. Det står därmed arbetsgivarna fritt att organisera sin hantering av interna larm. Det kan dock noteras att visselblåsarutredning föreslog att det skulle finnas en skyl- dighet för arbetsgivaren att, i den utsträckning verksamheten krävde det, antingen se till att det finns rutiner för sådana interna larm som avses i lagen eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm (SOU 2014:31 s. 320–326). 7.4Förekomsten av interna visselblåsarfunktioner i och några exempel på sådana funktioner Allt fler verksamheter i privat och offentlig sektor har visselblåsarfunktioner Det har blivit vanligare att myndigheter, företag och andra verksam- heter inrättar interna visselblåsarfunktioner. På regeringens uppdrag kartlade Statskontoret hur myndigheter under regeringen arbetar med visselblåsarfunktioner. Av Statskontorets kartläggning framgick att av myndigheterna hade någon form av visselblåsarfunktion. Visselblåsarfunktioner var vanligast bland de Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning större myndigheterna (Statskontorets rapport 2016:30, Visselblåsar- funktioner i staten). Även inom den privata sektorn har det blivit vanligare med vissel- blåsarfunktioner. En undersökning som presenterades visade att av de undersökta svenska företagen och orga- nisationerna hade en visselblåsarfunktion dit anställda kan vända sig för att berätta om oegentligheter (Nordic Business Ethics Survey 2019). Undersökningen vände sig till 504 respondenter som var verksamma både i privata och i offentliga verksamheter. som har sin verksamhet i flera länder kan omfattas av krav i utländsk rätt på att ha en visselblåsarfunktion, t.ex. enligt brittisk eller amerikansk rätt. Det handlar ofta om företag som är noterade på utländska börser där det finns krav som även omfattar den del av verksamheten som finns i andra länder, t.ex. i . och andra stora verksamheter har naturligtvis även ett eget intresse av att identifiera fel och brister som kan vara dolda i verksamheten och därför inte kommer till ledningens kännedom. Eftersom det är anställda inom den egna verksam- heten som först upptäcker sådana missförhållanden har många verk- samheter insett nyttan av att göra det smidigt, enkelt och tryggt för anställda att rapportera om missförhållanden. Visselblåsarfunktionen blir då ett komplement till de ordinarie kommunikationsvägarna. Inrättandet av en visselblåsarfunktion kan också stärka förtroendet för verksamheten hos ägare, kunder och allmänheten. Den övergripande trenden är sammantaget att allt fler verksam- heter inrättar interna visselblåsarfunktioner. Detta gäller i synnerhet stora organisationer med gränsöverskridande verksamhet. Hur brukar visselblåsarfunktioner typiskt sett vara utformade? Enligt Statskontoret kan en visselblåsarfunktion förenklat sägas be- stå av tre delar: en kommunikationslösning, t.ex. i form av en sär- skild e-postadress, en mottagarfunktion som sorterar de rapporter- ingar som kommer in och en utredningsfunktion för de anmälningar som det finns behov av att utreda vidare (Statskontoret, En vissel- blåsarfunktion – överväganden och praktiska råd, 2018). Även rikt- linjer och rutiner, dvs. den information som rör användningen av visselblåsarfunktionen brukar anses vara en del av själva funktionen. Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning En verksamhet kan välja att själv administrera alla delar av vissel- blåsarfunktionen, men den kan också tillhandahållas av någon som anlitats för att ta emot och följa upp rapporter för verksamhetens räkning. En anlitad part kan hantera en, flera eller samtliga delar av visselblåsarfunktionen. Visselblåsarfunktioner som bygger på att någon har anlitats för att ta emot och följa upp rapporter för verksamhetens räkning kan se ut på olika sätt. Det kan vara ett företag, t.ex. en revisionsbyrå, en advokatbyrå eller ett säkerhetsföretag, som erbjuder möjligheter till den initiala kommunikationen med visselblåsaren. Sådan kommuni- kation kan ske genom krypterade onlinetjänster men även genom traditionella kommunikationsvägar såsom telefon, post och e-post. Det finns också exempel på verksamheter som har valt att driva visselblåsarfunktionens samtliga delar internt inom verksamheten. I de fallen kan dock den tekniska lösningen till själva visselblåsar- funktionen ha köpts från någon utomstående. Det bör emellertid understrykas att en visselblåsarfunktion inte förutsätter någon sär- skild teknisk lösning. En visselblåsarfunktion kan bestå av enbart traditionella kommunikationsvägar såsom telefon, post och e-post. Utvecklingen går dock mot digitala lösningar som möjliggör en säker och krypterad kommunikation med visselblåsaren och en begräns- ning av behörigheten att ta del av uppgifterna. Här nedan följer en redogörelse av hur några myndigheter, kom- muner och företag har utformat sina interna visselblåsarfunktioner. Det kan noteras att visselblåsarutredning också innehåller en redogörelse med exempel på hur några företag och myndigheter utformat sina visselblåsarfunktioner (SOU 2014:31 s. 185–189). Redo- görelsen nedan bygger på uppgifter som vi har fått från myndig- heterna och företagen och inte på egna observationer av hur funk- tionerna är utformade. har en internutredningsfunktion dit anställda, praktikanter och uppdragstagare ska anmäla eventuella misstankar om interna överträdelser eller brott mot Försäkrings- kassan. Anmälan görs till internutredarna vid en särskild enhet inom Rättsavdelningen genom att anmälaren fyller i ett elektroniskt for- Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning mulär på intranätet, ringer, bokar ett möte eller lämnar uppgifter via stödtelefonen. Med överträdelser avses bl.a. brott enligt brotts- balken eller annan författning eller avsteg från interna styrande dokument. Med interna överträdelser avses att den som misstänks vara skyldig till överträdelsen är anställd, praktikant eller uppdrags- tagare hos . En intern utredning initieras genom en s.k. impuls, vilket kan vara en anmälan, en upptäckt i en planerad kontroll, en upptäckt i en annan intern utredning eller information i media. För att klarlägga impulsen kan internutredarna begära underlag från en särskild enhet för dataanalys, vilken ansvarar för att analysera uttag av integritets- loggar och andra loggar som registrerat aktiviteter eller händelser i it-systemen i syfte att ta fram underlag till kontroll eller utredning. Kontrollerna som görs syftar endast till att skapa ett underlag för ställningstagande till om en utredning ska inledas eller inte. En chef beslutar sedan om en internutredning ska inledas. Om impulsen gäller en chef i verksledande ställning och det finns anledning att anta att utredningen kan leda till en anmälan till Statens ansvars- nämnd är utgångspunkten att impulsen överlämnas till JO eller JK. Om impulsen avser generaldirektören eller en styrelseledamot ska den förmedlas till . Gäller impulsen en anställd på Rättsavdelningen eller någon av internutredarnas närmaste kollegor ska den utredas av någon annan intern eller extern funktion. En specifikt utpekad chef beslutar om att vidta åtgärder eller att avsluta utredningen utan åtgärd. Ett beslut om åtgärd kan exempel- vis vara att den interna utredningen överlämnas till chefen för den berörda avdelningen med en rekommendation om fortsatt hanter- ing. Ärendet kan också överlämnas med en rekommendation om att anmälan ska göras till personalansvarsnämnden. Endast behöriga chefer och medarbetare har åtkomst till upp- gifter som ingår i en utredning om interna överträdelser eller brott mot . har en visselblåsarfunktion. Syftet med visselblåsarfunktionen är att säkerställa att eventuella oegentlig- heter kommer till stadens kännedom i de fall personer upplever att Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning den normala kommunikationen internt inom förvaltningen eller ett kommunalt bolag inte är möjlig. Funktionen ska användas om oegentligheter misstänks, vilket kan vara muta, bedrägeri, stöld, jäv, olämplig bisyssla eller annan situation där någon får privat eller fördel på grund av sin tjänsteställning eller att närstående gyn- nas på något sätt. Lagbrott eller allvarliga avvikelser mot interna regler och riktlinjer i tjänsten kan också anmälas. Personen som anmäls ska vara förtroendevald, ha en ledande ställning eller en nyckelposition inom . Anmälan kan göras genom att anmälaren fyller i ett formulär på stadens webbplats eller genom att ringa. Visselblåsarfunktionen är placerad inom internkontrollfunktio- nen på . Tjänsten att tillhandahålla en mottag- nings- och utredningsfunktion för stadens räkning är upphandlad av ett företag. Det anlitade företaget gör en värdering av inkomna tips och ger en rekommendation om fortsatt hantering. Det innebär att inkomna tips alltid passerar det anlitade företaget innan de vidare- befordras till eller direkt till berörd förvalt- ning eller bolag där de diarieförs och hanteras. Generellt finns det tre olika kategorier av tips som kommer in via visselblåsarfunktionen: tips som föranleder en extern utredning, tips som föranleder en intern utredning eller tips som skickas till berörd förvaltning eller bolag för kännedom. Om tipset bedöms avse en fråga som ligger inom visselblåsar- funktionens uppdrag och avser misstanke om allvarliga oegentlig- heter som rör personer i ledande ställning eller nyckelfunktioner inom , beställer en extern ut- redning, dvs. en utredning som utförs av ett anlitat företag. Utred- ningen ska syfta till att utreda närmare vad tipset avser, värdera tipsets karaktär och allvarlighetsgrad samt utreda om tipset är sakligt grundat och om behov finns av omedelbara åtgärder. Det ska även klargöras vilka ytterligare utredningar som bör genomföras samt resultera i en bedömning och rekommendation om hur ärendet bör hanteras. Alla utredningar ska utmynna i en rapport med ett utlå- tande. Berörd förvaltning eller bolag ansvarar för att utse en kontakt- person som ska samordna utredningen och vara behjälplig med att ta fram material. En lämplig person kan t.ex. vara en controller, admi- nistrativ chef, ekonomichef eller utvecklingschef. Interna rapporteringskanaler och förfaranden för rapportering och uppföljning En del tips innehåller omständigheter som behöver utredas men som inte kvalificerar sig för extern utredning. Så kan vara fallet om den som misstänkts ha begått oegentligheterna är en chef längre ner i organisationen eller om det är fråga om mindre allvarliga miss- tankar. Tipset skickas då vidare till den berörda förvaltningen eller bolaget med begäran om utredning och svar till visselblåsarfunk- tionen. Tipset skickas alltid till en direktör eller verkställande direk- tör. Visselblåsarfunktionen kan i dessa fall ställa följdfrågor och be- gära in material, hålla intervjuer och ge stöd och hjälp. Ansvaret för att vidta eventuella åtgärder med anledning av det som framkommer i utredningen ligger hos den berörda förvaltningen eller bolaget. Tips som inte ligger inom funktionens uppdrag, dvs.