sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Enligt vår tolkning ligger det närmast till hands att det som åsyftas är den ansvarsfrihet som det talas om i skäl 91 och som med stöd av artikel 21.2 åtminstone ska finnas vid överträdelser av avtal och arbetsledningsbeslut. Vi menar därför att skäl 28 inte påverkar vår bedömning vid tolkningen av artikel 21.2 dvs. att det åtminstone ska finnas ansvarsfrihet vid överträdelser av tystnads- plikt som följer av avtal och arbetsledningsbeslut, medan det synes oklart om det krävs ansvarsfrihet även vid överträdelser av tystnads- plikt som följer av författning. Vi anser mot bakgrund av ovanstående att direktivet endast får anses innehålla krav på straffrättslig ansvarsfrihet i de fall avtalsbrott är kriminaliserade. Det bör i sammanhanget uppmärksammas att det straffansvar för brott mot tystnadsplikt som finns i 20 kap. 3 § inte kan bli aktuellt när någon bryter mot en avtalad tystnadsplikt. Vad innebär direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet sammantaget (artikel 21.2 och 21.7)? Även om regleringen om ansvarsfrihet i artikel 21.2 och 21.7 inte är tydlig anser vi att syftet med regleringen framträder relativt klart genom skälen. Syftet är att motverka att olika former av rättsligt Skyddet för rapporterande personer ansvar används för att avskräcka eller bestraffa. Regleringen kan därmed ses som en form av åtgärd för att skydda rapporterande per- soner från repressalier. Det ska alltså t.ex. inte vara möjligt för en arbetsgivare att åberopa en avtalsklausul i syfte att avskräcka en person att rapportera i enlighet med direktivet. Det ska även finnas en möjlighet för en rapporterande person att försvara sig vid ett rättsligt förfarande som vidtas för att den rapporterande personen har rapporterat om missförhållanden. Utifrån direktivets ordalydelse och syftet med regleringen om ansvarsfrihet kan vår tolkning av artikel 21.2 och 21.7 sammanfattas på följande sätt. Under förutsättning att en rapporterande person har rimliga skäl att tro att det var nödvändigt att rapportera eller offentliggöra infor- mation för att avslöja en överträdelse av den relevanta unionsrätten, ska personen inte kunna göras ansvarig för att ha brutit mot restrik- tioner om offentliggörande av information i avtal, arbetslednings- beslut och eventuellt författning (uttolkning av artikel 21.2). I rättsliga förfaranden ska det dessutom finnas rätt att åberopa rapporteringen som en omständighet till stöd för avslag på motpartens yrkande. Rätten att åberopa rapporteringen i rättsliga förfaranden har sannolikt ett vidare tillämpningsområde än den ansvarsfrihet som ska finnas när någon bryter mot restriktioner om offentlig- görande av information. Förstnämnda rätt ska gälla åtminstone i förfaranden om förtal, upphovsrättsintrång, brott mot tystnads- plikt, överträdelse av dataskyddsregler, röjande av företagshemlig- heter och om ersättningsanspråk som bygger på privaträtt, offentlig rätt eller kollektiv arbetsrätt (uttolkning av artikel 21.7). Om den rapporterande personen genom rapporteringen begår ett brott, behöver inte medlemsstaterna medge ansvarsfrihet annat än när det gäller överträdelser av avtalade restriktioner. Ansvarsfrihet behöver inte heller medges när det gäller nationell säkerhet eller sekretess inom områden som är undantagna från direktivets tillämp- ningsområde enligt artikel 3.2 och 3.3. Det ska alltså inte vara möjligt att ansvarsfritt bryta mot regelverk som syftar till att säkerställa en medlemsstats nationella säkerhet eller skydda en medlemsstats väsent- liga säkerhetsintressen. Det ska inte heller vara möjligt att ansvars- fritt bryta mot unionsrätt eller nationell rätt som rör skydd av säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter, skydd av advokatsekretess Skyddet för rapporterande personer och sekretess inom hälso- och sjukvården, sekretess i fråga om rätts- liga överläggningar, eller straffprocesslagstiftning (artikel 21.2. Rapportering av företagshemligheter ska vara laglig under förut- sättning att rapporteringen sker i enlighet med direktivets bestäm- melser, dvs. den rapporterande personen ska inte kunna göras ansvarig för angrepp på företagshemligheter (artikel 21.7 andra stycket). 6.4.2Överväganden om ansvarsfrihet vid beredningen av visselblåsarlagen visselblåsarutredning övervägdes en straffrättslig ansvars- frihet för gärningar som begås genom ett larm. Utredningen menade dock att det skulle leda för långt med en sådan ansvarsfrihet eftersom skyddsintresset för arbetstagares larm systematiskt skulle överordnas skyddsintressen som kommer till uttryck i andra lagar, framför allt och offentlighets- och sekretesslagen. En ordning som motsvarar den inom tryck- och yttrandefrihetsrätten övervägdes också men utredningen fann att en sådan ordning i praktiken skulle medföra en betydande utvidgning av meddelarfrihetens principer eftersom utredningens förslag inte endast gällde i förhållande till vissa skyddade mottagare (författare, representanter för media m.fl.), utan också i förhållande till andra mottagare. Utredningen framhöll även att det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regelsystemet vilar på principen om ensamansvar där, vanligtvis, en ansvarig utgivare svarar för eventuella tryck- och yttrandefrihetsbrott. I stället för en ord- ning med full eller partiell ansvarsfrihet föreslog utredningen att den arbetstagare som genom att slå larm gör sig skyldig till brott ska undantas från skyddet (SOU 2014:31 s. 288 f.). Regeringen gick på utredningens förslag. I propositionen angav regeringen att det främsta skälet för att skyddet mot repressalier inte skulle gälla om arbetstagaren gjort sig skyldig till brott var att det allmänna annars skulle ge dubbla signaler. En och samma handling skulle då kunna vara straffbar enligt en lagstiftning, men skyddad enligt en annan. En skyddsreglering som inte gäller vid brott ger dessutom ett tydligt incitament att undvika brott, t.ex. genom att arbetstagaren som slår larm uttrycker sig på ett sätt som inte utgör förtal eller hot eller maskerar uppgifter på ett sådant sätt att sekretess- belagda uppgifter inte röjs (prop. 2015/16:128 s. 77). Skyddet för rapporterande personer 6.4.3Ansvarsfrihet ska finnas vid brott mot vissa tystnadsplikter Förslag: En rapporterande person som uppfyller förutsättning- arna för skydd ska inte få göras ansvarig för att ha rapporterat information som omfattas av tystnadsplikt, om personen vid rap- porteringen hade rimliga skäl att tro att rapporteringen av denna information var nödvändig för att avslöja det missförhållande som rapporteras. Ansvarsfriheten ska dock inte gälla om den rapporterande per- sonen gör sig skyldig till uppsåtligt åsidosättande av sådan tyst- nadsplikt som enligt offentlighets- och sekretesslagen inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter enligt tryckfrihets- förordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Befintliga bestämmelser om ansvarsfrihet räcker inte Visselblåsardirektivet föreskriver att medlemsstaterna ska säker- ställa att rapporterande personer blir skyddade mot repressalier genom att bl.a. vidta åtgärder som innebär en viss ansvarsfrihet för rapporterande personer. I svensk rätt finns inga generella bestäm- melser som innebär att den som rapporterar information om miss- förhållanden ska vara ansvarsfri. Visserligen följer en viss ansvars- frihet av grundlag, men den ansvarsfriheten gäller endast när någon offentliggör eller meddelar uppgifter för publicering i ett grundlags- skyddat medium och är därför inte tillräcklig för att tillgodose direk- tivets krav. Grundlagarna medför alltså inte ansvarsfrihet i alla de situationer som ska skyddas enligt visselblåsardirektivet. Inom finansmarknadsområdet finns också regler om ansvars- frihet. Inte heller dessa bestämmelser räcker för att kraven enligt visselblåsardirektivet ska vara uppfyllda, eftersom de endast gäller anmälningar till vissa myndigheter och vid överträdelser av viss reglering. För att ska uppfylla sina skyldigheter enligt visselblåsar- direktivet måste därför en reglering av ansvarsfrihet utöver den som gäller införas. Skyddet för rapporterande personer Ansvarsfriheten ska införas genom en materiell reglering Som framgått ställs i visselblåsardirektivet krav på ansvarsfrihet i både materiellt och processuellt hänseende. Det processuella kravet synes utgå från en ordning där det inte råder fri bevisprövning, dvs. där parterna i en rättegång inte får åberopa all bevisning som de kan få fram och där värdet av bevisningen inte prövas fritt av domstolen. I råder emellertid principen om fri bevisföring, dvs. en frihet för parterna i en rättegång att åberopa all bevisning som de kan få fram. Vi anser därför att det inte finns något behov av att föreslå någon bestämmelse med innebörden att en rapporterande person ska få åberopa rapporteringen till styrkande av att motpartens yrkande ska avslås. I stället bör direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet genomföras genom uteslutande materiell reglering. Ansvarsfrihet ska gälla vid åsidosättande av tystnadsplikt som följer av avtal eller arbetsledningsbeslut Under alla omständigheter bör ansvarsfriheten gälla när någon bryter mot en tystnadsplikt eftersom lojalitets- och sekretessavtal uttryckligen anges som exempel på restriktioner i skäl 91. Vi har som framgått tolkat direktivet på så sätt att det sannolikt endast ställs krav på en materiell reglering om ansvarsfrihet vid avtalad tystnadsplikt och tystnadsplikt som följer av arbetsledningsbeslut. Det skulle kunna anses att det inte behövs någon reglering om ansvarsfrihet när någon bryter mot en avtalsreglerad tystnadsplikt eller tystnadsplikt som följer av ett arbetsledningsbeslut. Möjlig- heten att utkräva ansvar vid överträdelse av sådan tystnadsplikt inskränks nämligen redan genom våra förslag. För det första föreslår viatt det inte ska vara möjligt att genom avtal upphäva eller inskränka skyddet för rapporterande personer annat än genom vissa kollek- tivavtal (se avsnitt 5.4). Genom att utforma lagen så att skyddet inte får avtalas bort blir det inte möjligt att utkräva ansvar eller ersättning om den rapporterande personen bryter mot ett avtal som inskränker rätten att rapportera. För det andra föreslår vi ett förbud mot repres- salier och förbud mot hindrande åtgärder (se avsnitt 6.5). En upp- sägning av anställningsavtal eller andra avtal kommer därmed att vara förbjuden om den utgör en repressalie för att den rapporterande personen har rapporterat enligt lagen. Det kan slutligen konstateras Skyddet för rapporterande personer att arbetsledningsrätten är begränsad på så sätt att den inte får utövas lagstridigt (se avsnitt 2.5.3). Det innebär att det inte kommer att vara möjligt att ålägga någon en tystnadsplikt genom ett arbetslednings- beslut i strid med lagen. Förslaget om att lagen ska vara tvingande, att det ska finnas ett förbud mot repressalier och hindrande åtgärder och att arbets- ledningsrätten enligt gällande rätt inte får utövas i strid med lag medför således redan att det inte kommer att vara möjligt att utkräva ansvar med stöd i avtal eller arbetsledningsbeslut om ansvaret har ett direkt samband med att någon med stöd av den föreslagna lagen rapporterar om missförhållanden. I det efterföljande avsnittet föreslår vi emellertid att ansvars- friheten ska gälla för den som bryter mot viss författningsreglerad tystnadsplikt. Vi anser att regleringen blir enklare att tillämpa om ansvarsfriheten gäller för den som bryter mot tystnadsplikt, oavsett om tystnadsplikten följer av lag, avtal eller annan grund. Bestäm- melsen om ansvarsfrihet bör därför utformas så att den gäller för den som bryter mot tystnadsplikt, oavsett på vilken grund den gäller. Frågan om åsidosättande av tystnadsplikt som följer av lag –det finns både kvalificerad och okvalificerad tystnadsplikt Sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen innebär att det är förbjudet att röja (avslöja) en uppgift, oavsett om det sker muntligen, genom att lämna ut en handling som innehåller uppgiften eller på annat sätt. Sekretess gäller bara om det finns en bestämmelse som skyddar uppgiften i lagen eller i offentlighets- och sekretessförordningen. En bestämmelse om sekretess i lagen innebär alltså att det föreligger tystnadsplikt för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen. Sekre- tess gäller i förhållande till alla utomstående, såväl fysiska som juridiska personer och andra myndigheter och mellan skilda verksamhetsgrenar inom en myndighet. Straff för åsidosättande av lagreglerad tystnads- plikt kan utdömas med stöd av 20 kap. 3 § . Meddelarfriheten utgör ett undantag från sekretessen. Meddelar- friheten innebär en rätt att muntligen lämna uppgifter till bl.a. massmedier för publicering, även sekretessbelagda uppgifter. I vissa fall är det dock inte möjligt att utnyttja sin meddelarfrihet för att lämna uppgifter som omfattas av sekretess. Detta gäller vid s.k. kvalificerad tystnadsplikt. I tryckfrihetsförordningen och yttrande- Skyddet för rapporterande personer frihetsgrundlagen anges att ansvarsfriheten för meddelare inte gäller vid uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som anges i en särskild lag. Den särskilda lag som avses är offentlighets- och sekre- tesslagen (se 13 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen). Vilka tystnadsplikter som följer av förbehåll eller sekretessbestämmelser och som inskränker meddelarfriheten anges i slutet av varje kapitel i offentlighets- och sekretesslagen. Det stora flertalet av dessa tyst- nadsplikter följer av sekretessbestämmelser som skyddar enskildas personliga och ekonomiska förhållanden. Förutom dessa tystnads- plikter följer en relativt omfattande tystnadsplikt av sekretessbestäm- melser som skyddar allmänna intressen, t.ex. utrikessekretess och försvarssekretess. De tystnadsplikter som har företräde framför meddelarfriheten finns inte endast i offentlighets- och sekretesslagen. I 44 kap. offent- lighets- och sekretesslagen anges ett antal tystnadsplikter som följer av andra författningar än offentlighets- och sekretesslagen och som inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. I förarbetena till den tidigare sekretesslagen (1980:100) inskärp- tes att stor återhållsamhet ska iakttas när det övervägs om en in- skränkning ska göras i rätten att meddela och offentliggöra uppgifter (prop. 1979/80:2 Del A s. 111). Denna återhållsamhet brukar betonas i lagstiftningsarbeten när inskränkningar i rätten övervägs. Faktorer som ska beaktas vid sådana överväganden är bl.a. vilken styrka sekre- tessen har, om uppgiften har lämnats av en enskild i en förtroende- situation eller om uppgiften hänför sig till myndighetsutövning. När det gäller uppgifter som hänför sig till myndighetsutövning gäller oftast meddelarfrihet. Det sker alltså, vilket framhölls vid ändringar i tryckfrihetsförordningen, en avvägning mellan motstående och svårjämförbara intressen – intresset av sekretess och intresset av in- syn – en avvägning som oundvikligen får karaktären av en kompro- miss (prop. 1975/76:204 s. 95). Hur förhåller sig undantagen från direktivets tillämpningsområde till de kvalificerade tystnadsplikter som finns enligt offentlighets- och sekretesslagen? Eftersom vi är osäkra på om begreppet restriktioner i artikel 21.2 omfattar även författningsreglerad tystnadsplikt anser vi att det finns anledning att analysera hur de kvalificerade tystnadsplikterna i Skyddet för rapporterande personer offentlighets- och sekretesslagen förhåller sig till direktivet och i synnerhet till de undantag som görs från direktivets tillämpnings- område. Vissa av de kvalificerade tystnadsplikterna enligt offentlighets- och sekretesslagen är sådana som enligt artikel 3.2 och 3.3 i direk- tivet inte ska påverkas när direktivet genomförs. Detta gäller t.ex. tystnadsplikt som följer av utrikessekretess, försvarssekretess och advokatsekretess samt sekretess inom hälso- och sjukvård och för skyddet av intresset att förebygga och beivra brott. Vidare finns kvalificerade tystnadsplikter på områden som helt eller huvudsakligen faller utanför direktivets horisontella tillämp- ningsområde enligt artikel 2.1. Exempel på sådana tystnadsplikter är sådana som följer av sekretess i förskola och viss annan pedagogisk verksamhet, inom familjerådgivning och i ärenden om etableringsinsatser. Det finns också kvalificerade tystnadsplikter som har införts i offentlighets- och sekretesslagen med anledning av genomförande eller komplettering av unionsrättsakter, t.ex. sekretess vid samarbete inom EU i fråga om beskattning och sekretess vid tillsyn över efter- levnad av det s.k. fjärde penningtvättsdirektivet. Vi anser det vansk- ligt att inom ramen för genomförande av visselblåsardirektivet avgöra vad som ska ges företräde; skyldigheten enligt unionsrättsakter att skydda vissa uppgifter genom sekretessbestämmelser, eller skyldig- het enligt visselblåsardirektivet att säkerställa ansvarsfrihet för den som rapporterar och därmed avslöjar sådana uppgifter. Inom några områden är det osäkert om de kvalificerade tystnads- plikter som finns i offentlighets- och sekretesslagen omfattas av vissel- blåsardirektivets tillämpningsområde eller inte. Exempelvis skulle den kvalificerade tystnadsplikt som följer av skattesekretess i vissa fall kunna omfattas av direktivets tillämpningsområde enligt arti- kel 2.1 c angående överträdelser av regler om bolagsskatt eller arrange- mang vars syfte är att erhålla skattefördelar som motverkar målet eller syftet med tillämplig bolagsskattelagstiftning. Sekretessen har inte införts med anledning av unionsrätt och kan inte heller hänföras till något av undantagen i artikel 3.2 eller 3.3. Detta skulle kunna tala för att ansvarsfrihet bör gälla vid åsidosättande av sådan tystnads- plikt. Vi anser emellertid sammantaget att de områden där kvalificerad tystnadsplikt råder i allt väsentligt inte omfattas av direktivet med Skyddet för rapporterande personer den följden att ett åsidosättande av dem inte omfattas av direktivets krav på ansvarsfrihet. Vissa områden faller in under de kategorier som inte ska påverkas av direktivet enligt artikel 3.2 och 3.3, vissa faller utanför direktivets materiella tillämpningsområde enligt arti- kel 2.1 och vissa har förts in med anledning av annan unionsrätt. Vi bedömer därför att det är förenligt med direktivets krav att ha en ordning där ansvarsfrihet inte gäller för åsidosättande av kvalificerad tystnadsplikt Ansvarsfriheten ska gälla vid åsidosättande av författningsreglerad tystnadsplikt som är okvalificerad Som framgått tolkar vi direktivet som att det sannolikt inte krävs en materiell ansvarsfrihetsgrund vid brott mot författningsreglerad tystnadsplikt. Frågan är då om ansvarsfrihet ändå bör gälla vid åsido- sättande av sådan tystnadsplikt. En ansvarsfrihet som endast gäller vid tystnadsplikt som följer av avtal eller arbetsledningsbeslut är inte särskilt långtgående. Direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet är svåra att tolka och det finns en risk att vi har gjort en felaktig be- dömning. Det är inte uteslutet att skulle finna att direktivet kräver ansvarsfrihet även vid författningsreglerad tystnads- plikt. Eftersom det är fråga om en straffsanktionering som den som rapporterar skulle kunna drabbas av finns det vid tveksamhet skäl att inte göra tillämpningsområdet för ansvarsfriheten alltför inskränkt. Saknas ansvarsfrihet finns det en risk för att den som vill rapportera drar sig för att göra det. Frågan är vidare hur ansvarsfrihet vid brott mot författnings- reglerad tystnadsplikt bör regleras i svensk rätt. Hur stort utrymme kan medlemsstaterna anses ha att utforma ansvarsfriheten på ett sätt som är anpassat till den nationella regleringen i övrigt? Vi har i tidi- gare avsnitt redan konstaterat att flera bestämmelser skapar sådant handlingsutrymme. I artikel 3.2 och 3.3 görs undantag för nationell säkerhet samt för sekretess bl.a. inom hälso- och sjukvården, vid rättsliga överläggningar och i straffprocess. Ansvarsfriheten behöver vidare inte omfatta frihet från ansvar som aktualiseras för de rappor- terande personerna genom handlingar eller underlåtenheter som inte rör rapporteringen eller offentliggörandet eller som inte är nödvän- diga för att avslöja en överträdelse (artikel 21.4). Skyddet för rapporterande personer Direktivet ger sålunda medlemsstaterna ett förhållandevis stort handlingsutrymme att utforma ansvarsfrihet vid brott mot författ- ningsreglerad tystnadsplikt på ett sätt som är anpassat efter det natio- nella regelverket. Eftersom det är fråga om ett direktiv får varje med- lemsstat besluta om ett genomförande som är anpassat till det nationella systemet, under förutsättning att genomförandet uppnår det resultat som ska uppnås enligt direktivet (artikel 288 tredje stycket EUF- fördraget). Ansvarsfriheten skulle vid brott mot författningsreglerad tyst- nadsplikt schematiskt kunna utformas på två olika sätt. I båda fallen gäller ansvarsfrihet som huvudregel. Undantagen från huvudregeln skiljer sig dock åt. Undantag skulle antingen kunna göras endast för uppgifter som omfattas av artikel 3.2 och 3.3, dvs. uppgifter som rör nationell säkerhet och uppgifter som omfattas av viss typ av sekretess. Undantag skulle alternativt kunna utformas på motsvarande sätt som i grundlagarna, dvs. vid uppsåtligt åsidosättande av kvalificerad tystnadsplikt (jfr 7 kap. 22 § första stycket 3 tryckfrihetsförord- ningen och 5 kap. 4 § första stycket 3 yttrandefrihetsgrundlagen). Om regleringen utformas på det första sättet blir konsekvensen att insynsintresset konsekvent överordnas intresset av sekretess, med undantag för den typen av uppgifter som omfattas av artikel 3.2 och 3.3.Vi vill understryka att detta också blir fallet även om lagstiftaren i tidigare lagstiftningsärenden har kommit fram till att sekretess- intresset ska ges företräde, t.ex. för att det har varit frågan om att skydda ett förtroendeförhållande. En annan besvärande konsekvens av det första genomförandesättet är att ansvarsfriheten i praktiken i vissa fall skulle bli mindre omfattande för den som meddelar eller offentliggör uppgifter enligt grundlagarna jämfört med den som rapporterar eller offentliggör information enligt den nu föreslagna lagen. Lagstiftaren skulle alltså ge personer som offentliggör upp- gifter utanför den grundlagsskyddade ordningen ett starkare skydd än de som håller sig inom samma ordning, t.ex. genom att meddela uppgifter till en i grundlagarnas mening skyddad mottagare. De in- citament som har funnits för att förse media med nyhets- stoff skulle alltså försvagas. vill vi också påminna om att vi i detta betänkande föreslår att direktivet ska genomföras genom en reglering som gäller gene- rellt inom all privat och offentlig verksamhet, dvs. inte endast inom de områden och vid de överträdelser som anges i direktivet. Skyddet för rapporterande personer påverkar också frågan om ansvarsfrihet. Det kan nämligen finnas kvalificerade tystnadsplikter på områden som inte omfattas av direk- tivets tillämpningsområde. Om ansvarsfriheten utformas på det första sättet får det därför konsekvensen att även kvalificerade tystnads- plikter på områden som inte omfattas av direktivets tillämpnings- område får ge vika för ansvarsfriheten, trots att det naturligtvis inte alls krävs av direktivet. Motsvarande skulle även gälla beträffande tystnadsplikter som följer av sekretessbestämmelser som har införts med anledning av unionsrättsakter. Någon grund för att en person ansvarsfritt ska kunna bryta mot sådana tystnadsplikter finns inte enligt vår tolkning av visselblåsardirektivet. Det finns flera fördelar med att i stället utforma regleringen om ansvarsfrihet vid brott mot författningsreglerad tystnadsplikt enligt grundlagarnas mönster, dvs. att ansvarsfriheten inte ska gälla vid uppsåtligt åsidosättande av kvalificerad tystnadsplikt. För det första blir en sådan reglering som en helhet den mest enhetliga och därmed mest lättillämpade och transparenta.