sou · H8B326 · 2020-04-29 00:00:00 — I kapitel 4 har vi redogjort för rättsläget beträffande frågan om en försäkrad som har en behovsanställning ska betraktas som anställd eller arbetslös när dennes rätt till sjukpenning bedöms. vidrar är att de flesta kammarrätter som prövat frågan anser att endast behovsanställda som har inbokade arbetspass som de på grund av sjukdom inte kan utföra ska betraktas som anställda vid bedömningen av rätt till sjukpenning. I övriga fall betraktas de behovsanställda som arbetslösa vid bedömningen av rätt till sjukpenning och får därför arbetsförmågan prövad mot normalt förekommande arbete. Det är också detta som är tillämpning.1 Bland de organisationer och myndigheter som ingår i vår referensgrupp är det många som framfört ståndpunkten att regelverket kring de behovsanställdas rätt till sjukpenning är otydligt och oförutsebart. kommuner och regioner (SKR) anger att det finns en ovisshet om syn på detta och detta ”måste i allra högsta grad anses rättsosäkert för arbetstagare”.2 TCO talar om en ”betydande rättsosäkerhet” beträffande hur de timanställda ska betraktas när rätten till sjukpenning avgörs.3 Inspektionen för socialförsäkringen (ISF) har i sin rapport ”Tidsbegränsade anställningar och sjukförsäkringen” sammanfattat rättsläget utifrån den försäkrades perspektiv på följande sätt: 1Försäkringskassan 2015, Vägledning Sjukpenning, rehabilitering, rehabiliteringsersättning 2015:1, version 12, s. 94. 2SKR:s svar till utredningen . 3TCO:s svar till utredningen . Sammanfattningsvis kan sägas att det kan vara svårt för de försäkrade att förutse om en ansökan om sjukpenning kommer att prövas mot ett normalt förekommande arbete eller mot det arbete som de faktiskt har utfört före insjuknandet. Det innebär att även storleken på eventuellt beviljad sjukpenning kan vara svår att förutse.4 I betänkandet ”Tid för trygghet” (SOU 2019:5) anges bland annat följande om sjukpenningbedömningarna för timanställda: För tim- och behovsanställda är det inte klart i vilka situationer de ska betraktas som anställda och när de ska betraktas som arbetslösa. Det gör att skyddet för inkomstbortfall kan se olika ut. Enlig en genomgång av Inspektionen för socialförsäkringen (ISF) kan rättsläget betecknas som oklart eftersom det saknas entydig praxis från Högsta förvaltningsdomstolen.5 6.2Fler nekas sjukpenning när de betraktas som arbetslösa och bedöms mot normalt förekommande arbete Frågan om en försäkrad som har en behovsanställning ska betraktas som anställd eller arbetslös får stora konsekvenser för den försäkrades möjligheter att få sjukpenning. Den som betraktas som anställd får arbetsförmågan bedömd mot behovsanställningen medan den som betraktas som arbetslös får sin arbetsförmåga bedömd mot normalt förekommande arbete. När arbetsförmågan bedöms mot normalt förekommande arbete resulterar det i betydligt högre andel avslag än om arbetsförmågan bedöms mot det vanliga arbetet. avslogs ansökningar för dem i den grupp bestående i huvudsak av arbetslösa, som ansökt om sjukpenning, i av fallen.6 I pågående sjukfall var avslagsprocenten för motsvarande grupp . För arbetslösa bedöms arbetsförmågan mot normalt förekommande arbete i sjukfallet. Dessa uppgifter kan jämföras med andelen avslag för alla pågående sjukfall, såväl anställda som arbetslösa, som uppgår till för 2019.7 4Inspektionen för socialförsäkringen, Arbetsrapport 2016:1 ”Tidsbegränsade anställningar och sjukförsäkringen”, s. 17. 5SOU 2019:5 Tid för trygghet, s. 206. 6Uppgifterna är hämtade från rörande sjukfall som inte ingår i rehabiliteringskedjan. Den vanligaste sysselsättningen som gör att sjukfallet inte ingår i rehabiliteringskedjan är arbetslöshet, men även studier och föräldraledighet ger samma utfall. 7Försäkringskassan Årsredovisning 2019, s. 113. Utifrån tillämpning skulle man alltså kunna hävda att en försäkrad som är behovsanställd och saknar inbokade arbetspass har en betydligt högre risk att få avslag på sin ansökan om sjukpenning än en försäkrad som är anställd. Det sagda kan illustreras med ett exempel. I vården är det vanligt med behovsanställd personal i vissa personalkategorier, till exempel vårdbiträden. Drabbas en person, som arbetar som vårdbiträde, av rygg- eller axelbesvär kommer arbetsförmågan att bedömas mot normalt förekommande arbete om inbokade arbetspass inte finns. Risken är då stor att nekar sjukpenning med motiveringen att den försäkrade kan försörja sig i ett arbete som inte är fysiskt krävande och att ett sådant arbete är normalt förekommande på arbetsmarknaden.8 Om den försäkrade bedöms mot arbetet som vårdbiträde är sannolikheten betydligt större att arbetsförmågan bedöms vara nedsatt och sjukpenning beviljas. 6.3Den som betraktas som arbetslös får ofta lägre sjukpenning Vi har konstaterat att den som är behovsanställd och som saknar inbokade arbetspass betraktas som arbetslös och att detta ofta får till följd att ansökan om sjukpenning nekas eftersom bedömningsgrunden då blir normalt förekommande arbete. Men även om den försäkrade skulle beviljas sjukpenning riskerar denna att bli lägre än vad som skulle varit fallet om den försäkrade hade betraktats som anställd. För försäkrade som är arbetslösa finns en begränsningsregel som innebär att sjukpenning inte utgår med högre belopp än vad som hade betalats ut i arbetslöshetsersättning. Detta belopp är per dag.9 I den rapport från Inspektionen för socialförsäkringen, som tidigare återgivits, beskrivs några utfall av begränsningsregeln: Ett vårdbiträde med en årsinkomst på skulle få i sjukpenning om hen bedöms ha en anställning men om hen skulle bedömas som arbetslös skulle ersättningen sänkas till , vilket motsvarar en skillnad på . 8För en beskrivning av tillämpning av begreppet ”normalt förekommande arbete”, se SOU 2020:6 En begriplig sjukförsäkring med plats för rehabilitering, s. 121. 928 kap. 11 § SFB. En lärare med en årsinkomst på skulle om hen bedöms ha en anställning få i sjukpenning men om hen skulle bedömas som arbetslös skulle ersättningen sänkas till , vilket motsvarar en skillnad på . För en försäkrad med den högsta ersättningsnivån, per dag, som blir arbetslös under pågående ersättningsperiod är skillnaden i ersättning i månaden.10 Den som är behovsanställd och som drabbas av sjukdom kommer alltså utan inbokade arbetspass att bli betraktad som arbetslös och därför ofta få en lägre sjukpenning än vad som annars hade varit fallet. Det kan ifrågasättas om regelverkets konstruktion i detta fall är förenligt med inkomstbortfallsprincipen. 6.4Vissa yrkesgrupper och branscher med hög andel kvinnor har en hög andel behovsanställd personal LO har i sitt svar till vår utredning uppgivit att frågan om anställningstider och anställningsformer har ett tydligt klass- och könsperspektiv. Enligt LO har fler kvinnor än män en tidsbegränsad anställning. Tidsbegränsade anställningar är även, enligt LO, vanligare bland så kallade LO-yrken än bland tjänstemän och akademiker.11 Dåvarande kommuner och landsting12 publicerade 2018 en rapport med personalstatistik för kommuner och regioner.13 Av den rapporten går det inte att dra slutsatsen att kvinnor – utifrån en uppdelning mellan privat sektor, kommun, region och stat – skulle ha behovsanställningar i högre utsträckning än män. Visserligen är kvinnor i absolut majoritet bland de anställda i regioner och regioner, , men skillnaden i andel tidsbegränsat anställda är inte stor om dessa sektorer jämförs med den privata sektorn där männen dominerar. av de anställda i privat sektor är män. Inom kommunerna och regionerna är andelen tidsbegränsat anställda högre bland männen än kvinnorna. I privat sektor är andelen tids- 10Inspektionen för socialförsäkringen ”Tidsbegränsade anställningar och sjukförsäkringen”, Arbetsrapport 2016:1, s. 18. 11LO:s svar till utredningen . 12Numera kommuner och regioner. 13Sveriges kommuner och regioner; ”Personalen i välfärden”, se avsnitt 5.1. begränsat anställda kvinnor högre än de tidsbegränsat anställda männen.14 Däremot visar nämnda rapport att vissa enskilda yrkesgrupper har en hög andel kvinnor och en hög andel behovsanställda. Exempelvis är av vårdbiträdena i kommunerna kvinnor och bland dem har behovsanställningar. Andelen tidsbegränsade anställningar i kommunerna är i genomsnitt 19 procent.15 Det finns andra undersökningar som tyder på att kvinnor skulle kunna vara överrepresenterade bland de behovsanställda även på ett mer generellt plan. I betänkandet ”Tid för trygghet” (SOU 2019:5) redovisas statistik utifrån arbetskraftsundersökningar (). Av denna statistik framgår att av alla behovsanställda saknade en överenskommen arbetstid 2017. Det motsvarar 200 000 personer. 6 av 10 var kvinnor. I Inspektionen för socialförsäkringens nämnda rapport framhålls att tidsbegränsade anställningar är vanligast inom branscher som är kvinnodominerade: Tidsbegränsade anställningar är vanligast inom hotell- och restaurangbranschen följt av branschen för personliga och kulturella tjänster, men de är också vanliga inom utbildningssektorn samt vård- och omsorgssektorn. Gemensamt för de ovan nämnda yrkesområdena är att de är kvinnodominerade. Vård- och omsorg är den bransch som sysselsätter flest kvinnor. var antalet årsarbeten utförda av timanställda av samtliga årsarbeten inom verksamhet. Motsvarande siffra för landstingsanställda var . utgjorde tim- och visstidsanställda av alla anställda inom sektor och av alla landstingsanställda. Sjukfallen inom denna sektor står för en hög andel av det totala antalet sjukfall i Sverige.16 Oavsett hur det förhåller sig med om kvinnor rent generellt har behovsanställningar i högre utsträckning än män kan det konstateras att det finns yrken där kvinnor är kraftigt överrepresenterade och där behovsanställningar är vanligare än genomsnittet. Ur ett jämställdhetsperspektiv kan det därför finns anledning att se över dagens tillämpning som innebär att försäkrade med behovsanställningar i högre utsträckning nekas sjukpenning än försäkrade med andra anställningar. 14SKR 2018, ”Personalen i välfärden”, s. 7 och 14. s. 11, 14 och 24. Det bör dock noteras att tidsbegränsade anställningar inte är synonymt med timanställningar. 16Inspektionen för socialförsäkringen, Arbetsrapport 2016:1, s. 11. 7 Förslag och överväganden 7.1Utökade möjligheter för försäkrade som är behovsanställda att få sin arbetsförmåga bedömd mot behovsanställningen En försäkrad som är behovsanställd ska få sin arbetsförmåga bedömd mot behovsanställningen om det kan antas att den försäkrade skulle ha arbetat om han eller hon inte hade varit sjuk. Bedömningen mot behovsanställningen ska göras till den dag då den försäkrade har haft nedsatt arbetsförmåga . Den som får arbetsförmågan bedömd mot sin behovsanställning ska inte få sjukpenning begränsad till det belopp om per dag som gäller för den som är arbetslös. 7.1.1Sjukförsäkringen måste anpassas efter en förändrad arbetsmarknad Gruppen som har andra anställningar än tillsvidareanställningar är mycket stor. hade 750 000 personer tidsbegränsade anställningar.1 utgår sjukförsäkringens regelverk för hur arbetsförmågan ska bedömas vid prövning av rätten till sjukpenning från att de försäkrade har tillsvidareanställningar. Många försäkrade med andra anställningar än tillsvidareanställningar missgynnas, se kapitel 6. Några ändringar av regelverket utifrån hur anställningarna på dagens arbetsmarknad ser ut har inte genomförts. Den parlamentariska socialförsäkringsutredningen framhöll förändringarna på arbetsmarknaden med fler osäkra och tillfälliga anställningar som ett skäl för att reformera sjukförsäkringen men lämnade inga konkreta förslag.2 Vi 1Se avsnitt 5.3.2. 2SOU 2015:21 Mer trygghet och bättre försäkring, s. 240. delar socialförsäkringsutredningens bedömning av behovet av reformer på området. är det viktigt att de avgränsningar som görs är hållbara och förutsebara. Vår ambition har varit att identifiera en målgrupp som i någon mening kan anses ha ett otillräckligt försäkringsskydd och vars arbetsförhållanden inte skiljer sig nämnvärt från dem som försäkrade med bättre försäkringsskydd arbetar under. Detta utesluter inte att det i ett annat sammanhang kan finnas skäl att utreda försäkringsskyddet för andra personer än dem som träffas av vårt förslag. 7.1.2Olika sätt att avgränsa gruppen som har ett särskilt behov av ett förbättrat försäkringsskydd I våra direktiv talas det om att ”timanställda” har brister i sitt försäkringsskydd eftersom de utan inbokade arbetspass betraktas som arbetslösa när deras rätt till sjukpenning bedöms. Vårt uppdrag beskrivs i direktivet som att ”utreda behovet av anpassningar av försäkringsskyddet för personer med timanställningar och andra tidsbegränsade anställningar”.3 Frågan om hur avgränsningen av försäkringsskyddet ska göras är komplicerad. Det finns, som vi ser det, två alternativ. De ena alternativet är att man försöker fastställa en arbetsrättslig definition av gruppen. Detta är svårt eftersom arbetsrätten inte rymmer någon definition av dem som kallas in vid behov för att arbeta, den tolkning av ”timanställda” som enligt vår mening ligger närmast till hands. I avsnitt 5.3 har vi redogjort närmare för begreppet intermittent anställda och den definition som ställts upp i betänkandet ”Tid för trygghet” (SOU 2019:5) utifrån Arbetsdomstolens praxis.4 Enligt betänkandet föreligger en intermittent anställning om: •Arbetstagaren arbetar endast kortare perioder i taget •Arbetstagaren arbetar endast på kallelse från arbetsgivaren •Det är ett nytt anställningsförhållande vid varje arbetstillfälle •Tiden mellan arbetstillfällena räknas inte som anställningstid •Arbetstagaren har möjlighet att säga nej till arbete. 2018:26, s. 1 och 9. 4SOU 2019:5 Tid för trygghet, s. 178 och AD 2008 nr 81. Det andra alternativet är att man avgränsar gruppen utan att den definieras arbetsrättsligt. I så fall skulle det avgörande kriteriet för att omfattas av gruppen vara att man kallas in vid behov för att arbeta. Vilken grund för den tidsbegränsade anställningsformen som den försäkrade har skulle i så fall vara underordnat, liksom frågan om det i arbetsrättslig mening finns en arbetsgivare mellan arbetspassen. 7.1.3Avgränsningen bör inte göras utifrån en definition av intermittent anställda Vi har övervägt om avgränsningen av gruppen ska göras till den som kan betraktas som intermittent anställd enligt de kriterier som ställs upp i betänkandet ”Tid för arbete” (SOU 2019:5). En fördel är att sjukförsäkringen då skulle utgå från ett mer konsistent begrepp som kan härledas till Arbetsdomstolens praxis. Vi ser dock stora problem med en sådan ordning. Intermittent anställda är inget begrepp som finns i arbetsrättslig lagstiftning. I det nämnda betänkandet sägs också att det inte råder någon enighet om vad som egentligen konstituerar en intermittent anställning.5 Det är också en uppfattning som framförts till oss från delar av vår referensgrupp. Det finns en mängd olika anställningar på arbetsmarknaden som har karaktären av en behovsanställning men som inte uppfyller alla de rekvisit för att betraktas som intermittent anställda som förs fram i betänkandet ”Tid för arbete” (SOU 2019:5). Det kan exempelvis röra sig om personer som visserligen kallas in vid behov men som i praktiken arbetar under längre sammanhängande perioder varav en del också har avtalat med sin arbetsgivare att det ska finnas en anställning även mellan arbetstillfällena. Det kan också handla om personer som rent formellt kan tacka nej till arbete men som ändå arbetar utifrån arbetsgivarens behov av arbetskraft vid varje givet tillfälle och som på grund av sin ekonomiska situation helt enkelt inte kan tacka nej till erbjudet arbete. Slutligen skulle ett krav på att en försäkrad har en anställning som uppfyller de nämnda kriterierna på intermittent anställning innebära att handläggare skulle vara tvungna att genomföra tämligen omfattande utredningar med arbetsgivaren. Detta skulle innebära administrativt 5SOU 2019:5 Tid för trygghet, s. 178. merarbete både för och arbetsgivaren. I många fall skulle kanske arbetsgivaren inte heller kunna ge tillfredsställande svar. Vi har därför landat i att detta alternativ inte bör ligga till grund för en framtida reglering. 7.1.4Den som har ett arbete som innebär att hen kallas in vid behov ska i sjukförsäkringen betraktas som behovsanställd och ges ett förstärkt försäkringsskydd Som framhållits tidigare finns inte någon anställningsform som heter intermittent anställning. Inte heller finns begreppet behovsanställning i någon arbetsrättslig lagstiftning. Alla anställningar som utförs vid behov är dock någon form av tidsbegränsade anställningar antingen med stöd i lag eller kollektivavtal. De tidsbegränsade anställningsformer som finns reglerade i lag är allmän visstidsanställning, vikariat, säsongsarbete samt provanställning.6 Utöver detta finns olika typer av visstidsanställningar som framgår av kollektivavtal, exempelvis anställningar som personlig assistent så länge uppdraget varar och anställning för enstaka dagar i hotell- och restaurangbranschen.7 Den som arbetar vid behov kan alltså utföra arbete inom ramen för en mängd olika anställningsformer. Vi uppfattar att vårt uppdrag är att avgränsa en viss grupp försäkrade som utför arbete och ge dem ett stärkt försäkringsskydd vid sjukdom. Vi bedömer att avgränsningen inte låter sig göras med ett arbetsrättsligt entydigt begrepp. Vi har därför valt att inom socialförsäkringen använda oss av begreppet behovsanställning och ge det en mer allmän innebörd. Utgångspunkten är att det rör sig om en behovsanställning om arbetet utförs utifrån arbetsgivarens behov av arbetskraft ofta vid varje givet tillfälle, det vill säga att den försäkrade vid behov kallas in för att arbeta. Ofta arbetar arbetstagaren endast i eller under vissa perioder. Det kan saknas överenskommen arbetstid men arbetsgivaren kan också ha kommit överens med den anställde att denne ska arbeta exempelvis men endast på kallelse från arbetsgivaren och utan några på förhand fastställda arbetstillfällen. Grunden för den tidsbegränsade anställningsformen, liksom frågan om det finns ett anställningsförhållande mellan arbetstillfällena, saknar med andra ord betydelse för frågan om det 65 och 6 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd. 7SOU 2019:5 Tid för trygghet, s. 210–211. rör sig om en behovsanställning i socialförsäkringens mening. På så sätt kan arbetstagare som arbetar på likartat sätt men med olika typer av anställningsavtal omfattas av begreppet behovsanställd. Det sagda kan illustreras med följande exempel. Två arbetstagare har båda haft varsitt vikariat på en månad. Båda två arbetade endast på kallelse från arbetsgivaren. Båda arbetade under , men det som skilde dem åt var att den ena hade rätt att säga nej när arbetsgivaren ringde medan den andra inte hade rätt att säga nej. Detta med anledning av att anställningsavtalet, det vill säga det som arbetstagaren och arbetsgivaren kommit överens om, såg olika ut för dem. För den som hade rätt att säga nej var varje arbetstillfälle en ny anställning och tiden mellan arbetstillfällena räknades inte som anställningstid, medan det för den andra sågs som en och samma anställning under en månad. Båda dessa arbetstagare kan med andra ord ses som behovsanställda vid bedömningen av rätten till sjukpenning. Den som har en timanställning har en behovsanställning i den mening som avses här.8 De närmare avgränsningarna får utvecklas genom rättspraxis. 7.1.5Försäkrade som avslutat tidsbegränsade anställningar, som inte är behovsanställningar, bör inte ges ett stärkt försäkringsskydd Många tidsbegränsade anställningar innebär ett bristande försäkringsskydd för den enskilde. Det handlar till exempel om försäkrade som ges en tidsbegränsad anställning i ett projekt och som efter avslutat projekt blir sjuka utan att ha avtalat om en ny projektanställning.9 Hen kommer då att få sin arbetsförmåga prövad mot normalt förekommande arbete med den ökade risk för ett avslag på ansökan om sjukpenning som denna prövning innebär. Ett annat exempel är en lärare som har vikariat under terminerna. Blir hen sjuk mellan 8Även begreppet ”timanställning” saknar legaldefinition. Det används dock ofta just för att beskriva en situation där den enskilde avlönas ” utifrån arbetsgivarens behov. 9De konsulter som är egenföretagare, det vill säga har enskild firma eller handelsbolag, och som fakturerar en uppdragsgivare är inte anställda av uppdragsgivaren i arbetsrättslig mening och faller därför helt utanför vårt uppdrag. Detsamma gäller dem som har ett aktiebolag och fakturerar en uppdragsgivare. De räknas visserligen som anställda i rehabiliteringskedjan men av aktiebolaget. Egenanställda är en grupp som ökat . De är anställda av ett egenanställningsföretag och har i regel en allmän visstidsanställning. Visstidsanställningen begränsas tidsmässigt av de uppdrag de själva kan dra in från olika uppdragsgivare. Egenanställda omfattas inte av vårt uppdrag. terminerna betraktas hen som arbetslös och arbetsförmågan bedöms direkt mot normalt förekommande arbete. Om avtal om anställning under nästa termin inte finns kommer den försäkrade att även framledes bedömas mot normalt förekommande arbete. Under anställningen har läraren däremot en arbetsgivare som har ett rehabiliteringsansvar för det fall läraren blir sjuk. Vidare har den försäkrade rätt till sjuklön i sjukperioden. Rehabiliteringsansvaret liksom sjuklöneansvaret upphör i och med att anställningen upphör vid terminens slut.10 Det går att argumentera för att gruppen som har tidsbegränsade anställningar och som har avslutat dessa anställningar ska ges ett bättre försäkringsskydd eftersom de ofta arbetar sida vid sida med andra försäkrade som utför samma typ arbetsuppgifter men som har tillsvidareanställningar. Vi gör dock bedömningen att det inte är möjligt att på ett hållbart sätt avgränsa denna grupp från andra försäkrade som också är arbetslösa och som väntar på ett arbete. Det skulle, enligt vår mening, sträcka sig alltför långt att alla arbetslösa som med någon sannolikhet skulle kunna få ett arbete skulle ges en mer förmånlig bedömningsgrund än ”normalt förekommande arbete” när rätten till sjukpenning ska bedömas. Om den tidsbegränsade anställningen är att betrakta som en behovsanställning görs bedömningen dock på det sätt som framgår av vårt förslag. 7.1.6Två sätt att stärka försäkringsskyddet för behovsanställda I Inspektionen för socialförsäkringens arbetsrapport ”Tidsbegränsade anställningar och sjukförsäkringen” diskuteras om arbetsgivarnas rehabiliteringsansvar borde utsträckas till försäkrade som återkommande arbetat på samma arbetsplats i en tidsbegränsad anställning.11 Vi anser att det inte ligger inom våra direktiv att föreslå förändringar i arbetsrätten vilket i så fall skulle krävas. Dessutom skulle ett sådant förslag inte förhindra att arbetsförmågan hos behovsanställda redan från dag 1 i rehabiliteringskedjan bedöms mot normalt förekommande arbete. 10I Inspektionen för socialförsäkringens Arbetsrapport 2016:1 ”Tidsbegränsade anställningar och sjukförsäkringen” finns (s. 20) ett illustrativt exempel på detta. 11Inspektionen för socialförsäkringen, Arbetsrapport 2016:1 ”Tidsbegränsade anställningar och sjukförsäkringen”, s. 31. Det finns, enligt vår mening, två alternativ för att reglera att behovsanställda inte ska prövas mot normalt förekommande arbete redan från dag 1 i rehabiliteringskedjan. Det ena alternativet är att de behovsanställda bedöms mot ”sitt vanliga arbete eller annat lämpligt arbete som arbetsgivaren tillfälligt erbjuder honom eller henne”, det vill säga den bedömningsgrund som finns för den som är anställd.12 Man kan också tänka sig att det införs en ny bedömningsgrund i lagen: behovsanställning. Oavsett hur detta rent lagtekniskt utformas innebär det att arbetsförmågan i praktiken bedöms mot behovsanställningen.