sou · H8B341 · 2020-06-26 00:00:00 — En sådan uppgift kan vara att hjälpa företag inom kommunen att hitta arbetskraft. Kommunernas befogenheter inom arbetsmarknadsområdet Enligt utredningens bedömning är det mycket som talar för att kommunerna faktiskt har sådana befogenheter på arbetsmarknadsområdet att de redan kan utföra vissa arbetsmarknadsåtgärder och därför även har befogenheter att vara leverantörer till Arbetsförmedlingen. Enligt utredningens mening finns det i vart fall ingenting som hindrar att kommunerna engagerar sig på arbetsmarknadsområdet. Men det beror på vilka uppgifter det är fråga om och hur de gör det. Staten och kommunerna har nämligen inte samma ansvar eller befogenheter på arbetsmarknadsområdet. Staten genom Arbetsförmedlingen har det övergripande och yttersta ansvaret för verkställandet av arbetsmarknadspolitiken. Det innebär t.ex. att det knappast skulle anses som kompetensenligt för en kommun att starta upp en egen arbetsförmedling med den service som Arbetsförmedlingen hade, om myndigheten lämnar en ort eftersom det är en uppgift som enbart skötts av staten. Den verksamhet till stöd för de arbetslösa i kommunerna som kommunerna däremot bedrivit parallellt eller i samarbete med Arbetsförmedlingen torde däremot kunna rymmas inom befogenheterna. I avsaknad av rättspraxis vet vi dock inte var de närmare gränserna går mellan statens och kommunens ansvar i alla avseenden. Här fyller laglighetsprövningen en särskilt viktig roll för utvecklingen av de kommunala befogenheterna. Den samhällsutveckling som domstolarna beaktar vid laglighetsprövning påverkas av vad många eller det stora flertalet kommuner faktiskt gör. Det kan även ha utvecklats en faktisk praxis som blivit så vedertagen att den inte ger anledning till överklagande eller saknar sådan betydelse för rättstillämpningen att inte prövat ett mål i sak. Den faktiska utvecklingen ska därför inte förringas vid en analys av de kommunala befogenheterna. Det går dock inte att vara rättsligt säker om en enskild uppgift ryms inom de kommunala befogenheterna förrän det endera finns ett stöd i för att ett kommunalt beslut ryms inom de kommunala befogenheterna eller det finns ett uttryckligt lagstöd för att kommunerna får befatta sig med den. Med hänsyn till den variation av verksamhet och sätt att utföra verksamhet i kommunerna som är en grundläggande del i den kommunala självstyrelsen bedömer utredningen att uttryckligt stöd i lagstiftningen är att föredra om man vill förverkliga ett nationellt politiskt intresse av att kommunerna ska ha vissa särskilda befogenheter inom arbetsmarknadsområdet. 6Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster 6.1Kommunernas rättsliga möjligheter som leverantörer till Arbetsförmedlingen 6.1.1Kommunala verksamheter och marknaden För att bedöma kommunernas möjligheter att inom upphandlings-, konkurrens- och statsstödsreglerna leverera tjänster till Arbetsförmedlingen behövs en analys av de tjänster som kommunerna utför, eller skulle kunna utföra, med anknytning till arbetsmarknadsområdet. Det går inte att generellt svara på vilka av kommunernas tjänster som anses erbjudas på en marknad. Men som utgångspunkt får tjänster som Arbetsförmedlingen lämnar till fristående aktörer, däribland kommunerna, att utföra i konkurrens anses bedrivna på en marknad och därför vara ekonomiska. Vad som utgör kommunernas tjänster som det finns en marknad för behöver ändå klarläggas i det enskilda fallet och utifrån vad Arbetsförmedlingen beställer.1 Kommunernas ekonomiska verksamheter på marknaden För konkurrensreglerna och reglerna om statligt stöd är begreppen företag och ekonomisk verksamhet centrala. Om en verksamhet anses som ekonomisk verksamhet är som utgångspunkt dessa regler tillämpliga. definieras i praxis. Det avgörande för bedömningen är om företaget bedriver ekonomisk verksamhet oavsett vilken juridisk form företaget bedrivs i eller om det har skapats för att generera vinst. Den ekonomiska verksamheten är 1Jfr Wehlander (2020), Är offentligt finansierade tjänster i valfrihetssystem för arbetsförmedling, skola och hemtjänst förenliga med EU-reglerna om statsstöd?, s. 38. Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster det som avgränsar företaget i förhållande till icke-ekonomisk verksamhet. Icke-ekonomisk verksamhet omfattas inte av begreppet företag. Det innebär att om en organisatorisk enhet, t.ex. en , bedriver både ekonomisk och icke-ekonomisk verksamhet är det bara den ekonomiska som anses som företag. Det innebär också att det som vi i benämner som en ideell förening helt eller delvis kan vara ett företag, samt att även två eller flera juridiska personer kan anses som ett företag.2 Med ekonomisk verksamhet förstås all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. Sedvanlig affärsverksamhet är alltså per definition ekonomisk verksamhet. Förutom sådan har följande fall ansetts utgöra företag i verksamhet, oavsett hur verksamheten organiserats: kommunalt bedriven friskvårdsverksamhet, tolktjänster, utomhusbad, försäljning och service av brandredskap hos räddningstjänsten, viss specialisttandvård, friskvårds- och spaverksamhet, mark- och anläggningsentreprenader, kommunikationsoperatörstjänster, försäljning av tomtmark, beställningstrafik med buss och tillhandahållande av brandövningsområde.3 Vilka verksamheter utför kommunerna inte på en marknad? Från ekonomisk verksamhet skiljer dels verksamhet som innebär offentlig maktutövning eller när myndigheter agerar i egenskap av just offentliga myndigheter, dels sociala verksamheter som är baserade på solidaritetsprincipen.4 Dessa omfattas inte av konkurrensreglerna om inte medlemsstaten beslutat att införa marknadsmekanismer för dessa verksamheter. Viktiga faktorer för att avgöra om ett system är baserat på solidaritetsprincipen är om medlemskap i systemet är obligatoriskt, om systemet har ett rent socialt syfte och drivs utan vinstsyfte, om förmånerna är oberoende av hur stora bidrag som lämnas och inte nödvändigtvis står i proportion till den försäkrades 2SOU 2015:14 del A s. 380 samt exempelvis dom i målet Höfner och mot Macroton, C-41/90, 1991 I-1979, p. 21 samt dom i målet mot Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, C-67/96, 1999 I-5751, p. 3Se (2013), konkurrensrätt, s. 26 och /konkurrens/avgoranden/konkurrensbegransande-offentlig- saljverksamhet/ för senare praxis. 4Se bl.a. C-264/01, C-306/01, C-354/01 och C-355/01 AOK Bundesverband m.fl. mot Ichthyol- Gesellschaft Cordes, , , GödeckeGmbH, Intersan, , 2004 I-2493, p. Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster inkomster samt om systemet övervakas av staten. Några av de uppgifter som i utförs av kommuner och regioner, som grundläggande utbildning och sjukvård, kan i vissa medlemsstater vara sådana system.5 Exempel på verksamhet som inte ansetts som företag är utfärdande av borgen, upphandling av tolktjänst, upphandling av arbetskläder för egen förbrukning och utvidgning av kommunalt avfallsmonopol.6 Verksamhet som inte går att särskilja från icke-ekonomisk verksamhet I praxis har det i vissa fall accepterats att en i sig ekonomisk verksamhet inte anses som ekonomisk om den inte går att särskilja från den icke-ekonomiska verksamhet som en myndighet bedriver. Förutsättningen för det är att huvuduppgiften är förenad med utövandet av offentlig makt. Två aktiviteter anses som icke separerbara om den ena i huvudsak skulle bli meningslös utan den andra eller om två aktiviteter är nära sammankopplade.7 Om ett uppdrag ges från Arbetsförmedlingen bör det gå att särskilja utförandet av det. Det gäller särskilt om uppdraget getts i konkurrens med andra leverantörer. Det skulle dock kunna förekomma fall då den uppgift som en kommun fått från Arbetsförmedlingen utförs som en integrerad del i den befintliga verksamheten och inte går att särskilja utan att utförandet av den blir lidande. I sådana fall skulle även den verksamhet som kommunen utför inte anses som ekonomisk verksamhet trots att det sker mot ersättning från Arbetsförmedlingen.8 5Se t.ex. 2.1.4 och 2.1.5 i kommissionens meddelande om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (2012/C 8/02). 6Se (2013), konkurrensrätt, s. 26 och för senare praxis /konkurrens/avgoranden/konkurrensbegransande-offentlig- saljverksamhet/. 7Se bl.a. dom i målet C-687/17 TenderNed, EU:C:2019:932. 8Jfr Wehlander (2020), Är offentligt finansierade tjänster i valfrihetssystem för arbetsförmedling, skola och hemtjänst förenliga med EU-reglerna om statsstöd?, s. 39. Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster Utredningens bedömning: Kommuner kan vara leverantörer av arbetsmarknadstjänster till Arbetsförmedlingen enligt lagen om offentlig upphandling. Reglerna kan tillämpas för kommunerna som leverantörer En leverantör är enligt 1 kap. 16 § första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling () den som på en marknad tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Enligt skäl 14 till den bakomliggande direktivregleringen i direktiv /24/EU om offentlig upphandling, det s.k. LOU-direktivet, omfattas såväl offentliga som privata juridiska personer av begreppet leverantör. Enligt skäl 31 i direktivet utesluter inte det faktum att både köpare och utförare är myndigheter att upphandlingsreglerna blir tillämpliga. Även tillämpningen av de s.k. Teckal-kriterierna9 i 3 kap. 11–16 §§ visar att en upphandlande myndighet kan vara leverantör. Upphandlingslagarna förutsätter vidare att leverantörer ska behandlas lika av den upphandlande myndigheten (4 kap. 1 § ). Likabehandlingsprincipen innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten inte får ställa krav på att leverantören ska ha en viss juridisk form. Enligt 4 kap. 4 § får en leverantör inte uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person, om leverantören har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser i det land denne är etablerad. Alla, såväl fysiska som juridiska personer, har alltså möjlighet att vara leverantörer inom offentlig upphandling. En kommun som vill leverera tjänster till Arbetsförmedlingen i konkurrens med andra leverantörer kan därför lämna anbud enligt . För det krävs inga lagändringar. Vad anbudet sedan kan omfatta beror bl.a. på de befogenheter som kommunerna har. Anbudet kan därför inte omfatta tjänster som går utöver den kommunalrättsliga regleringen. En kommun kan inte utföra tjänster som den saknar befogenhet att utföra, vilket som huvudregel innebär att den inte kan agera utanför sitt område. 9Efter dom i målet C-107/98 Teckal, EU:C:1999:562. Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster Det förekommer redan att kommuner lämnar anbud på andra kommuners upphandlingar eller på egna verksamheter som utsätts för konkurrens, s.k. egenregianbud.10 Det finns som beskrivits i avsnitt 4 inte något i upphandlingslagstiftningen som hindrar att det offentliga deltar i upphandlingar och lämnar anbud. Syftet med upphandlingsreglerna är bl.a. att offentliga inköp ska gå till på ett förutsebart och rättssäkert sätt. Det är i rollen som upphandlande myndighet man vanligtvis förknippar en kommun. Men även när det offentliga agerar som en leverantör på en marknad är det av vikt att det offentliga uppträder på ett förutsebart och rättssäkert sätt. Det kan i och för sig ifrågasättas hur väl reglerna är anpassade för det offentliga som leverantör. Utredningen kan i vart fall konstatera att reglerna inte är skrivna med det offentliga som leverantör i fokus. Men reglerna är neutrala, t.ex. i fråga om leverantörens juridiska form och kan tillämpas även när det offentliga deltar som leverantör. väcker det ett antal frågor: Hur prövar man i sådana fall finansiella krav som omsättningskrav? Vilken eller vilka företrädare för kommunen ska uteslutningsgrunderna som avser skatt, brottslighet etc. prövas mot? Hur kan man formulera kvalificeringskraven för att neutralt inte hindra en kommun från att delta? Dessa är exempel på frågor som behöver hanteras på särskilt sätt när offentliga aktörer är potentiella leverantörer. Utredningen vill framhålla att en upphandlande myndighet har en stor frihet att utforma krav och villkor i upphandlingen utefter de behov som myndigheten har så länge som de grundläggande principerna följs. Mot den bakgrunden anser utredningen att den gällande upphandlingslagstiftningen inte utgör något hinder för upphandlande myndigheter att anpassa sina upphandlingar på ett lämpligt sätt även med hänsyn taget till att det kommer att finnas offentliga leverantörer i form av kommuner. Att det förekommer en mångfald av leverantörstyper är inte heller något nytt. En mångfald av leverantörer ska eftersträvas bl.a. mot bakgrund av den nationella upphandlingsstrategin. Kommuner som leverantörer bidrar till en ökad mångfald i det avseendet. Det finns därför inte tillräckligt underlag som pekar på ett behov av regelförändringar. Eventuella regeländringar skulle dessutom kräva en allmän översyn av upphandlingsreglerna. Det ligger inte i utredningens uppdrag att se över det EU-rättsligt grundade upphandlingsregelverket. 10Hedelin (2013), konkurrensrätt, s. 36 och 37. Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster Vilka avvägningar som bör göras i den enskilda upphandlingen är den upphandlande myndighetens ansvar. Vägledning kan ges av även om det saknas särskilt vägledningsmaterial som behandlar offentliga aktörer som leverantörer. Som utgångspunkt ska dessa enligt likabehandlingsprincipen behandlas som vilka leverantörer som helst. Ett exempel på det är frågan om hur man ska förhålla sig till att kommuner utan erfarenhet av att utföra en viss tjänst som leverantör inte kan hänvisa till något utfört referensuppdrag. I sådana fall bör de enligt utredningens bedömning behandlas på samma sätt som ett privat företag som inte heller kan det, t.ex. om företaget är nystartat. Kommunerna kan med nuvarande organisationsformer delta Hur kommunerna är organiserade har betydelse då de som upphandlande myndigheter tillämpar upphandlingsreglerna. Det kan då krävas att en kommun genomför en upphandling för att kunna anskaffa något från en verksamhet som tillhör kommunen om den är fristående från den del av kommunen som upphandlar, t.ex. ett kommunalt bolag som även levererar till andra än kommunen. Gränserna för det framgår av reglerna om intern upphandling som finns i 3 kap. 11–18 §§ . Reglerna medger under vissa omständigheter att anskaffningen genomförs utan tillämpning av . När kommunerna däremot uppträder som leverantörer och ska lämna anbud har de på samma sätt som alla andra leverantörer fria möjligheter att organisera sig som de vill. De kan därför lämna anbud som en förvaltning, ett bolag eller på annat sätt. Den juridiska formen saknar betydelse. Tjänsterna och verksamheterna behöver därför inte delas upp för att upphandlingsreglerna ska efterlevas. Risk för ökad priskonkurrens och låga anbud De kommunala befogenheterna och särskilt självkostnadsprincipen medför att kommunerna som utgångspunkt inte tar marknadsmässiga priser för de tjänster som de utför. Företrädare för leverantörer har i samtal med utredningen påtalat att det råder en hård priskonkurrens på marknaden för arbetsmarknadstjänster. Det finns en oro för att kommunernas medverkan kan leda till en ännu hårdare pris- Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster konkurrens och även leda till ett ökat antal överprövningar på grund av att anbud anses vara onormalt låga. Upphandlingsreglerna kräver inte att det anbud som kommunen lämnar ska vara marknadsmässigt utan ett anbud kan vara lägre än alla andras även om det skulle bero på att kommunen kan dra fördelar av andra delar av kommunens verksamhet. Enligt 16 kap. 7 § ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden, om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten ska enligt paragrafen förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten, enligt 16 kap. 8 § , ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med EUF-fördraget. Om leverantören, dvs. kommunen, efter en sådan åtgärd inte visat att stödet är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas och kommissionen underrättas om det. Om en kommun således underprissatt ett anbud och avser att täcka förlusten med kommunala medel, kan det bli aktuellt för Arbetsförmedlingen att underrätta kommissionen om detta och att förkasta anbudet. Reglerna om onormalt låga anbud ger den upphandlande myndigheten en möjlighet att förkasta ett anbud om förklaringen inte är tillfredställande och den upphandlande myndigheten därför har skäl att misstänka att leverantören inte kommer att kunna fullfölja avtalet till det lämnade priset. När det gäller den befarade risken för att kommunernas deltagande kan leda till ett ökat antal överprövningar kan en möjlig lösning vara att fullgöra skyldigheten att begära in en förklaring om det är osäkert om anbudet verkar vara onormalt lågt. Det minskar riskerna för att konkurrerande leverantörer ansöker om överprövning av det skälet. Reglerna om onormalt låga anbud utgör i och för sig ett visst skydd mot prisdumpning men är främst ett skydd mot att myndigheten ska behöva anlita en leverantör som inte kommer att kunna fullfölja avtalet. Det är utredningens bedömning att en osund priskonkurrens beror på flera omständigheter som till viss del kan stävjas genom dialog med marknaden, väl genomtänkta utvärderingsmodeller, kommunikation att ställda krav kommer att Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster följas upp, väl avvägda sanktioner i avtalen och genom att följa upp ingångna avtal. Det finns också möjlighet att använda fasta priser för att undvika en allt för kraftig prispress. Genom ett grundligt förarbete inför upphandlingar och en effektiv avtalsuppföljning minskar risken för att kommuners medverkan bidrar till priskonkurrens. Med en marknad bestående av både privata och offentliga leverantörer uppstår frågor om hur förhållandena dem emellan påverkas om de levererar till varandra. Kommunerna kan också som leverantör komma att anlita egna underleverantörer som utförare av de uppgifter som de åtar sig. I sådana fall betraktas kommunerna som huvudleverantörer inom ramen för upphandlingslagstiftningen. De regler och principer som gäller för den situationen ska därför tillämpas. Det finns enligt utredningen inget behov av regeländringar med anledning av de tjänster som är aktuella inom ramen för denna utredning. Även om det inte är den normala situationen, kan det omvända också förekomma, dvs. att en kommun i en viss situation kommer att agera som underleverantör till andra leverantörer i systemet. Det förutsätter förstås att kommunen har befogenhet i det enskilda fallet att utföra uppgiften. Det föranleder inte heller något behov av ändringar av reglerna. Utredningens bedömning: Kommuner kan vara leverantörer av arbetsmarknadstjänster till Arbetsförmedlingen enligt lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen och lagen om valfrihetssystem. Med leverantör enligt lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen (LOVA) avses enligt 1 och 2 §§ nämnda lag den som på marknaden tillhandahåller tjänster som upphandlas inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet. tillhandahåller valfrihetssystem enligt den lagen ska myndigheten tillämpa lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster De upphandlingsrättsliga principerna är tillämpliga i ett valfrihetssystem, vilket framgår av 2 § LOV. I motiven till LOV lyftes det bl.a. fram att valfrihetsmodellen bör underlätta för kommuner att utföra hemtjänstinsatser åt varandra, över kommungränserna.11 Närliggande kommuner som infört ett valfrihetssystem enligt LOV kan samarbeta och ordna olika specialboenden, trots att befolkningsunderlaget i den egna kommunen är för litet, genom att vara utförare åt varandra. Resonemanget innebär bl.a. att det inte finns några begränsningar i LOV som gör att kommuner, eller andra offentliga organ för den delen, kan utestängas som leverantörer i ett valfrihetssystem. Tvärtom är LOV konkurrensneutral i den bemärkelsen och alla leverantörer, dvs. de som tillhandahåller tjänster på marknaden, ska behandlas lika. Definitionen av leverantör i LOVA skiljer sig inte i sak från den i LOV. Även enligt LOVA anses leverantörer vara de som på en marknad tillhandahåller de tjänster som lagen gäller för. I förarbetena till LOVA anfördes att det inte borde skapas någon möjlighet för kommuner att delta som en valbar aktör i ett valfrihetssystem hos Arbetsförmedlingen.12 Men trots det uttalandet infördes inte någon begränsning av den möjligheten varken i LOV eller LOVA. Det skulle också vara svårt att göra det, särskilt när principer är tillämpliga. Om någon, dvs. även en kommun, tillhandahåller lagens tjänster på en marknad anses den därför som en leverantör. Att de upphandlingsrättsliga principerna gäller innebär bl.a. att alla leverantörer ska behandlas lika. Det inkluderar också en kommun när den agerar som leverantör i ett valfrihetssystem. I diskussioner som utredningen har haft med leverantörer och företrädare för näringslivet har en oro för bristande konkurrensneutralitet mellan privata leverantörer och kommuner väckts. Frågan om konkurrensneutralitet mellan den privata marknaden och det offentliga inom ramen för ett valfrihetssystem är inte ny. När valfrihetsreglerna togs fram hanterades frågor som rörde konkurrensneutralitet. Det handlade då bl.a. om hur konkurrensneutralitet mellan egen regi och de privata leverantörerna i ett valfrihetssystem kunde uppnås. Enligt lagstiftaren skulle det eftersträvas för att uppnå ett välfungerande valfrihetssystem.13 I jämförelse med att uppnå konkurrensneutralitet mellan 2008/09:29 s. 120. 2009/10:146 s. 19. 2008/09:29 s. 90 och 138. Kommunerna som utförare av arbetsmarknadstjänster egen regi och privata leverantörer framstår frågan om konkurrensneutralitet när kommunerna agerar som leverantör, enligt utredningen, som något mindre problematisk. Detta mot bakgrund av att kommuner i detta fall inte kommer att vara både beställare och leverantörer utan bara vara leverantörer. Som leverantör kommer kommuner att behöva ansöka till valfrihetssystemet och då bli bedömd mot ställda krav och villkor. Det finns vidare möjlighet att få krav och villkor prövade i domstol om konkurrerande leverantörer anser att de strider mot principerna. Det innebär att kommunerna kan vara leverantörer och delta i valfrihetssystem utan att reglerna behöver ändras. Utredningens bedömning: Kommunerna kan vara leverantörer till Arbetsförmedlingen om de följer konkurrenslagens bestämmelser, däribland reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (KOS-reglerna). Konkurrensneutralitet, eller så likvärdiga förutsättningar som möjligt, bör uppnås mellan kommunerna och de privata leverantörerna. Det kan ske genom att kommunerna separerar verksamhet de bedriver på uppdrag av och med ersättning från Arbetsförmedlingen från annan verksamhet, att de bedriver den på affärsmässig grund eller att kommunerna särredovisar den. Enligt 1 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) har den lagen till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.