sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Visselblåsardirektivet har emellertid inga uttryckliga bestämmel- ser om tillsyn eller tillsynsmyndigheter. Behövs tillsynsinsatser för att kontrollera och följa upp efterlevnaden av vissa bestämmelser? Behovet av tillsynsinsatser varierar påtagligt mellan olika rättsområ- den. Inom samhällsområden som är reglerade genom civilrättslig lag- stiftning är behovet av tillsynsinsatser i allmänhet litet eftersom rättigheter och skyldigheter enligt avtal och civilrättsliga lagar i regel kan hävdas av enskilda i förhandlingar och ytterst prövas av domstol. Annorlunda förhåller det sig när det gäller offentligrättsliga be- stämmelser. Tillsyn för att säkra efterlevnaden av sådana bestämmel- ser är ofta nödvändig för att säkra bestämmelsernas genomslag. Till- synsverksamhet brukar beskrivas som en offentligrättslig verksamhet som typiskt sett innebär myndighetsutövning mot enskilda. Den lag som vi nu föreslår innehåller både bestämmelser som är civilrättsliga och bestämmelser som är offentligrättsliga. Bestäm- melserna om skydd mot hindrande åtgärder och repressalier (av- snitt 6.5) är civilrättsliga. Bestämmelserna om skyldigheten för arbetsgivare att inrätta interna rapporteringskanaler och förfaranden (kapitel 7) och bestämmelserna om skyldigheten för behöriga myn- digheter att inrätta externa rapporteringskanaler och förfaranden (kapitel 8) är däremot offentligrättsliga. En överträdelse av förbuden mot hindrande åtgärder och repres- salier ska enligt våra förslag kunna leda till sanktioner i form av skade- stånd. En person som anser sig ha blivit hindrad vid sin rapportering eller utsatt för repressalier kommer med förslagen att ha möjlighet att väcka talan om skadestånd i domstol och få en rättslig prövning (avsnitt 14.2). Risken för en skadeståndsprocess och skadestånds- skyldighet vid brott mot förbuden kommer enligt vår bedömning att vara tillräckligt avskräckande för att säkerställa efterlevnaden av bestämmelserna. Vi anser därför att det inte behövs några tillsyns- insatser beträffande de civilrättsliga bestämmelserna i den föreslagna lagen. Beträffande de offentligrättsliga bestämmelserna är, som ovan konstaterats, situationen annorlunda. Vi föreslår ingen skadestånds- skyldighet för den arbetsgivare som bryter mot skyldigheten att in- rätta interna rapporteringskanaler och förfaranden. Enligt artikel 8 i direktivet ska dock medlemsstaterna säkerställa att rättsliga enheter i den privata och offentliga sektorn inrättar kanaler och förfaranden. I begreppet säkerställa ligger enligt vår mening inte bara ett krav på att det ska införas en skyldighet att inrätta interna rapporteringskanaler och förfaranden. I begreppet säkerställa får även anses ligga ett krav på någon form av åtgärder som säkrar att de som omfattas av skyldigheten också uppfyller den. Det finns mot denna bakgrund skäl att överväga om bestämmel- ser om tillsynsinsatser bör införas i lagen, och om så är fallet, vilken omfattning tillsynen bör ha. Tillsyn bör riktas mot arbetsgivare som omfattas av skyldigheten att ha interna rapporteringskanaler och förfaranden Vi föreslår i avsnitt 6.3.6. att en rapporterande person får rapportera externt till en behörig myndighet utan att först ha rapporterat in- ternt. Arbetsgivare kan dock av flera skäl antas ha ett intresse av att intern rapportering sker innan extern rapportering. Förekomsten av interna rapporteringskanaler och förfaranden får antas öka benägen- heten att först rapportera internt. Om sådana saknas ökar sannolikt extern rapportering till behöriga myndigheter. Det kommer alltså finnas incitament för en arbetsgivare att inrätta interna rapporter- ingskanaler och förfaranden. Det skulle därför kunna sägas att det saknas behov av tillsyn. Förekomsten av interna rapporteringskanaler och förfaranden kan emellertid antas allmänt bidra till att rapportering sker i större utsträckning, både internt och externt. Förekomsten av kanaler skickar nämligen signaler om att rapportering är något accepterat, vilket kan öka benägenheten att rapportera hos den som får känne- dom om missförhållanden. Tillsyn är därför enligt vår mening en viktig åtgärd för att säkerställa att lagen kommer att fylla sitt syfte, dvs. att understödja sådan rapportering som bör uppmuntras. In- terna rapporteringskanaler och förfaranden skyddar också berörda personer genom att information om dessa omgärdas av regler om sekretess och tystnadsplikt. Berörda personers intressen värnas där- för också av att det säkerställs att arbetsgivare efterlever sina skyldig- heter enligt den föreslagna lagen. En eller flera tillsynsmyndigheter bör därför få till uppgift att utöva tillsyn över att arbetsgivare följer lagens bestämmelser om interna rapporteringskanaler och förfaranden. Det behövs ingen tillsyn över de myndigheter som utses som behöriga myndigheter Skyldigheten att inrätta och utforma externa rapporteringskanaler och förfaranden i enlighet med den föreslagna lagen och förord- ningen är en offentligrättslig förpliktelse. Skyldigheten kommer, enligt förslaget, att gälla för de myndigheter som utses som behöriga myndigheter. Myndigheter kan också vara föremål för tillsynsinsatser inom olika områden. Som exempel kan nämnas Datainspektionen som ut- övar tillsyn och ska arbeta för att människors rättigheter skyddas i samband med behandling av personuppgifter, vilket kan förekomma även i offentliga verksamheter. Ytterligare exempel är Arbetsmiljö- verket som i sin tillsynsverksamhet även kan rikta t.ex. ett föreläg- gande eller förbud mot staten i dess egenskap av arbetsgivare. En stor del av de skyldigheter eller uppgifter som åvilar myndig- heter är det dock ingen som utövar tillsyn över. Det gäller generellt när de fullgör de skyldigheter som åvilar dem i deras egenskap av myndigheter. Statliga förvaltningsmyndigheter lyder under reger- ingen enligt 12 kap. 1 § regeringsformen vilket innebär att regeringen har möjlighet att agera om en myndighet inte fullgör sina skyldig- heter. JO har dessutom allmän tillsyn som omfattar såväl domstolar och andra myndigheter som de anställda befattningshavarna. En central del i en behörig myndighets skyldigheter kommer att vara att ha externa rapporteringskanaler och förfaranden. Det saknas enligt vår mening skäl att tro att de behöriga myndigheterna skulle underlåta att inrätta de kanaler och förfaranden som är förenade med uppdraget som behörig myndighet. Det saknas därför skäl att före- skriva om någon särskild tillsyn när det gäller de behöriga myndig- heternas uppgift att inrätta externa rapporteringskanaler och för- faranden. 15.2Arbetsmiljöverket ska vara tillsynsmyndighet Förslag: Regeringen ska i förordning utse att utöva tillsyn över att arbetsgivare uppfyller sina skyldigheter att ha interna rapporteringskanaler och förfaranden enligt lagen. Det ska dock framgå att inte ska utöva till- syn om en arbetsgivare är skyldig enligt annan lag eller förordning att ha en rapporteringsordning och en annan myndighet utövar tillsyn över den skyldigheten. Bör de behöriga myndigheterna också ha tillsynsansvar? De behöriga myndigheterna skulle inom sina respektive ansvars- områden kunna ges i uppgift att utöva tillsyn över att arbetsgivare följer lagens bestämmelser om interna rapporteringskanaler och för- faranden. Det finns dock nackdelar med en sådan ordning. Flera av de behöriga myndigheterna kan utöva tillsyn över en och samma arbetsgivare. Ett finansiellt företag kan t.ex. stå under tillsyn när det gäller den finansiella verksam- heten medan Datainspektionen utövar tillsyn när det gäller före- tagets behandling av personuppgifter. Att båda dessa myndigheter skulle kontrollera om företaget har interna rapporteringskanaler och förfaranden vore enligt vår uppfattning olämpligt. Ett annat alternativ som skulle kunna övervägas är att någon av de behöriga myndigheterna får i uppgift att utöva tillsyn över samt- liga arbetsgivare. Många av arbetsgivarna har emellertid mycket begränsad kontakt med de myndigheter som föreslås bli behöriga, särskilt om det är fråga om arbetsgivare som inte kan sägas bedriva verksamhet inom något av de områden som omfattas av de behöriga myndigheternas föreslagna ansvarsområden. Som exempel kan nämnas den verk- samhet som drivs av en förskola. Den verksamheten är inte som sådan föremål för tillsynsinsatser från någon av de behöriga myndig- heterna. Datainspektionen har visserligen ett tillsynsansvar över att människors rättigheter skyddas i samband med behandling av per- sonuppgifter, vilket kan förekomma i alla typer av verksamheter. Det ligger dock i sakens natur att Datainspektionen inte på regel- bunden basis, eller ens någonsin, vidtar tillsynsinsatser gentemot alla verksamheter som behandlar personuppgifter. Ytterligare ett exempel på en myndighet som kan tänkas komma i kontakt med arbetsgivare inom många verksamheter och branscher är som är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen. Inte heller tillsyn sker emeller- tid på regelbunden basis. Det kan alltså finnas åtskilliga arbetsgivare som i praktiken aldrig kommer i kontakt med någon av de myndig- heter som föreslås ska utses som behöriga myndigheter. Det är enligt vår mening lämpligt att den myndighet som får i uppgift att utöva tillsyn bedriver ett tillsynsarbete som särskilt är riktat mot arbetsgivare. Fördelen med en sådan ordning är att det redan finns upparbetade metoder och arbetssätt för att be- driva den formen av tillsyn och att tillsynen naturligt kommer att kunna samordnas med annan tillsyn. Det kan konstateras att ingen av de behöriga myndigheterna har till uppgift att bedriva tillsyn som är riktad mot myndigheter och företag i deras roll som arbetsgivare. Mot denna bakgrund är det enligt oss mindre lämpligt att någon av de behöriga myndigheterna får till uppgift att utöva tillsyn över att arbetsgivare följer lagens bestämmelser om interna rapporteringskanaler och förfaranden. Tillsynsansvaret ska ligga på Den reglering som vi föreslår innebär att missförhållanden inom en mängd olika områden ska kunna rapporteras skyddat. Det kan handla om allt från korruption och annan brottslighet till risker för miljön och människors liv och hälsa. Det faktum att de missförhållanden som omfattas av våra förslag kan förekomma inom olika områden innebär att det inte finns någon given tillsynsmyndighet. Ingen myndighet har kunskap och kompe- tens på samtliga de områden som omfattas av direktivet. Det är dock en fördel om den myndighet som utses till tillsynsmyndighet redan har kunskap om reglerna rörande något eller några av dessa områden. Det går att se på frågan om lämplig tillsynsmyndighet ur olika perspektiv. Ett sätt är att utgå från syftet med visselblåsardirektivet. Enligt artikel 1 är syftet att stärka kontrollen av efterlevnaden av unionsrätten och unionspolitik på särskilda områden genom att fast- ställa gemensamma miniminormer som tillgodoser en hög skyddsnivå för personer som rapporterar överträdelser av unionsrätten. Direk- tivet kan således ses som ett verktyg för ett mer effektivt genom- förande av EU-rätt. Direktivet har dessutom en tydlig koppling till yttrandefriheten. I skäl 31 framhålls t.ex. att personer som rapporterar information om hot mot eller skada för allmänintresset, som de har erhållit inom ramen för sin arbetsrelaterade verksamhet, utnyttjar sin rätt till yttrandefrihet. Rätten till yttrande- och informationsfrihet som slås fast i artikel 11 i EU:s rättighetsstadga och artikel 10 i Europa- konventionen omfattar såväl rätten att ta emot och sprida infor- mation som mediernas frihet och mångfald. I skäl 45 framhålls att skyddet mot repressalier är ett sätt att skydda yttrandefriheten och mediernas frihet och mångfald. Direktivet kan således ses också som ett verktyg för att värna yttrandefriheten. Även med detta perspektiv – dvs. att direktivet kan ses som ett verktyg för att värna yttrandefriheten eller som ett verktyg för ett mer effektivt genomförande av EU-rätt – finns det enligt vår mening inte någon given tillsynsmyndighet. Det finns i inte några myndigheter vars huvudsakliga uppgift är att värna yttrandefriheten eller att verka för ett mer effektivt genomförande av EU-rätt. Skyldighet att ha interna rapporteringskanaler och förfaranden kommer enligt våra förslag att gälla för arbetsgivare av en viss storlek. Som vi redan har nämnt är det lämpligt från ett effektivitets- perspektiv, att den eller de myndigheter som får i uppgift att utöva tillsyn i nu aktuellt avseende bedriver ett tillsynsarbete gentemot arbetsgivare. har bl.a. till uppgift att utöva tillsyn över att arbetsmiljö- och arbetstidslagstiftningen följs. Skyldigheten att följa arbetsmiljö- och arbetstidslagstiftningen ligger i första hand på arbets- givare. Det innebär att i stor utsträckning riktar sina tillsynsinsatser mot aktörer just i deras egenskap av arbetsgivare. Det faktum att utövar tillsyn gent- emot arbetsgivare innebär att myndigheten är van att utöva tillsyn i situationer där relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare är central. Detta är enligt vår mening en fördel. Även om de som om- fattas av visselblåsardirektivets skydd också utgörs av andra person- kategorier än arbetstagare kan det, med hänsyn till hur arbetslivet är organiserat, antas att arbetstagare kommer att utgöra majoriteten av de personer som rapporterar om missförhållanden. Det kan även konstateras att flera missförhållanden som skyddat kommer att kunna rapporteras enligt den föreslagna lagen kommer att innebära risker för ohälsa och olycksfall och att en tillfreds- ställande arbetsmiljö inte uppnås. Som exempel kan nämnas att en arbetsgivare vidtar åtgärder som skadar miljön, t.ex. genom att för- orena naturen genom utsläpp av kemikalier. Det kan innebära att även den som vidtar åtgärderna för arbetsgivarens räkning, dvs. de anställda, utsätts för risker. I vissa situationer kan det alltså finnas en koppling mellan visselblåsning och arbetsmiljöfrågor. Ytterligare en myndighet som skulle kunna övervägas är Data- inspektionen. Datainspektionen har ett tillsynsansvar över att män- niskors rättigheter skyddas i samband med behandling av person- uppgifter, vilket kan förekomma i alla typer av verksamheter. Det innebär således att Datainspektionens tillsynsuppdrag omfattar alla arbetsgivare. Det kan dessutom konstateras att rappor- tering av missförhållanden innebär att personuppgifter kommer att behöva behandlas i stor utsträckning (se mer om detta i kapitel 10). Integritetsintresset betonas dessutom i direktivet. Datainspektionen är dock en förhållandevis liten myndighet med färre än 100 anställda. Som redan konstaterats ligger det därför i sakens natur att Data- inspektionen inte på regelbunden basis, eller ens någonsin, vidtar till- synsinsatser gentemot alla arbetsgivare som behandlar personuppgifter. Vi kan sammantaget konstatera att det inte finns någon myndig- het som framstår som en given tillsynsmyndighet. Det finns dock flera omständigheter som talar för att kan vara lämplig. Det finns i vart fall ingen annan myndighet som framstår som mer lämplig än . Vid den bedömningen fäster visärskild vikt vid att i stor utsträckning riktar sina tillsynsinsatser mot arbetsgivare. Det nu sagda leder enligt oss till slutsatsen att bör utses att utöva tillsyn över att arbetsgivare följer lagens bestämmelser om interna rapporterings- kanaler och förfaranden. ska utses till tillsynsmyndighet genom förordning. Regeringen får, med stöd av den s.k. restkompetensen enligt 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om t.ex. statliga förvalt- ningsmyndigheters organisation och arbetsuppgifter. Som exempel på föreskrifter som kan meddelas genom förordning kan nämnas utseende av tillsynsmyndigheter. Det finns dock inget som hindrar att utses till tillsynsmyndighet genom lag. Vi bedömer emellertid att det saknas skäl för att utse Arbets- miljöverket till tillsynsmyndighet genom lag. Den föreslagna lag- stiftningen är en helt ny typ av reglering. Det går inte att utesluta att andra tillsynsbehov kan komma att identifieras efter att lagstift- ningen har varit i kraft . Det kan också komma att framstå som lämpligare att tillsynsansvaret bör utövas av flera myndigheter. att ge regeringen utrymme att göra nya bedömningar i tillsynsfrågor bör inte utses till tillsynsmyndighet genom lag. I lagen bör det i stället anges att den eller de myndigheter som regeringen utser utövar tillsyn över att arbetsgivare följer lagens be- stämmelser om interna rapporteringskanaler och förfaranden. Arbets- miljöverket bör utses till tillsynsmyndighet genom förordning. En sektorsspecifik tillsynsmyndighet ska ibland ha tillsynsansvaret i stället för Det finns regelverk som föreskriver en skyldighet för verksamheter inom vissa branscher att ha en intern visselblåsarfunktion, framför allt på finansmarknadens område (se avsnitt 7.3). Som exempel kan nämnas att kreditinstitut ska tillhandahålla ändamålsenliga rapporter- ingssystem för anställda som vill göra anmälningar om misstänkta överträdelser av bestämmelser som gäller för kreditinstitutets verk- samhet (6 kap. 2 a § lagen [2004:297] om bank- och finansierings- rörelse). utövar tillsyn över att kreditinstitut bedriver sin rörelse i enlighet med bl.a. den aktuella lagen (13 kap. 2 §). Det innebär att således redan har tillsyns- ansvar beträffande skyldigheten att ha ändamålsenliga rapporterings- system. Det bör då i detta fall vara och inte Arbets- miljöverket som, även med det nya regelverket om tillsyn över vissel- blåsarfunktioner, ska utöva tillsynen över denna skyldighet. I för- ordningen bör därför tas in en bestämmelse som föreskriver att inte ska utöva tillsyn om en arbetsgivare är skyldig enligt annan lag eller förordning att ha en intern rapporteringsord- ning och en annan myndighet utövar tillsyn över den skyldigheten. Som framgår av avsnitt 7.7.2 bör bestämmelserna om rapporter- ingskanaler och förfaranden i den nya lagen komplettera de särskilda föreskrifter som finns i annan lag eller i en förordning som genomför eller kompletterar en unionsrättsakt och som föreskriver att en verksamhet ska ha en visselblåsarfunktion. I praktiken innebär detta att om det i en sektorsspecifik föreskrift stadgas att en verksamhet ska ha en intern visselblåsarfunktion – men föreskriften saknar för- farandebestämmelser – så kommer förfarandebestämmelserna i den föreslagna lagen att bli tillämpliga även på den sektorsspecifika visselblåsarfunktionen. Det innebär t.ex. att tillsyn över att kreditinstitut har ändamålsenliga rapporteringssystem kommer att omfatta att de aktuella rapporteringssystemen uppfyller de krav som uppställs i den föreslagna lagen om skyldigheten att inrätta och utforma interna rapporteringskanaler och förfaranden på ett visst sätt. Vad bör gälla i fråga om tillsyn om det avtalas om avvikelser från bestämmelserna om interna rapporteringskanaler genom kollektivavtal? Vi föreslår i avsnitten 5.4 och 17.18 att det ska vara möjligt att under vissa förutsättningar göra avvikelser från bestämmelserna om interna rapporteringskanaler och förfaranden genom kollektivavtal. Om ett sådant kollektivavtal ingås innebär det att kollektivavtalets villkor gäller i stället för den föreslagna lagens bestämmelser om interna rapporteringskanaler och förfaranden. Frågan är vad som bör gälla i fråga om tillsyn om det ingås ett sådant kollektivavtal. Regleringen liknar den som finns på det arbetsmiljörättsliga om- rådet, framför allt såvitt gäller arbetstidslagstiftningen. Bestämmel- ser om arbetstid utgör – i likhet med de föreslagna bestämmelserna om interna rapporteringskanaler och förfaranden – en offentligrätts- lig reglering som det i viss utsträckning går att göra avsteg från genom kollektivavtal. och i viss utsträckning även Transportstyrelsen utövar tillsyn över arbetstidslagstiftningen. Om det görs avvikelser från arbetstidslagstiftningen i kollektivavtal an- svarar emellertid inte längre myndigheterna för tillsynen eftersom arbetsgivaren i den situationen inte är skyldig att följa arbetstids- lagstiftningen. Eftersom kollektivavtalet gäller i stället för arbetstids- lagstiftningen är det de avtalsslutande arbetstagarorganisationerna som har att kontrollera att kollektivavtalets villkor om arbetstid följs. Den som inte följer ett ingånget kollektivavtal kan av domstol för- pliktas att betala skadestånd för kollektivavtalsbrott till motparten (se mer om detta i avsnitt 14.6). Förekomsten av kollektivavtal inne- bär således att kollektivavtalsparterna får tillgång till effektiva sank- tioner i form av skadeståndsskyldighet om kollektivavtalsvillkoren inte följs. Vi anser att motsvarande ordning bör gälla om det görs avvikelser från bestämmelserna om interna rapporteringskanaler och förfaran- den genom kollektivavtal. I sådana situationer bör tillsynsmyndig- heten inte längre utöva tillsyn över att arbetsgivare uppfyller den föreslagna lagens bestämmelser. I de situationerna kommer i stället den avtalsslutande arbetstagarorganisationen att kunna kontrollera om kollektivavtalets villkor följs. Om arbetstagarorganisationen finner att en arbetsgivare inte uppfyller sina skyldigheter enligt kollektiv- avtalet kommer organisationen att t.ex. ha möjlighet att i domstol yrka skadestånd för kollektivavtalsbrott. Det behövs dock inga bestämmelser för att uppnå en sådan ord- ning utan det kommer att gälla ändå. Det följer av den föreslagna bestämmelsen om att avvikelser får göras genom kollektivavtal. 15.3Vilka åtgärder behöver tillsynsmyndigheten kunna vidta? 15.3.1Tillsynsmyndigheten behöver ha verktyg för att kunna vidta tillsynsåtgärder Bedömning: bör ges verktyg för att kunna vidta de åtgärder som krävs för att förmå arbetsgivare att följa bestämmelserna om interna rapporteringskanaler och förfaranden. Några utgångspunkter för tillsynsåtgärder Det finns en fördel med att möjlighet att vidta åtgärder vid tillsyn över arbetsgivarens skyldighet att ha interna rapporteringskanaler och förfaranden så långt som möjligt överens- stämmer med de tillsynsåtgärder som får vidta enligt lagstiftningen på arbetsmiljöområdet. Därmed kommer Arbets- miljöverket att kunna hantera tillsynen när det gäller kanalerna på samma sätt som myndigheten hanterar annan tillsyn som faller inom myndighetens tillsynsansvar. Det går dock inte att bortse från att skyldigheten att ha interna rapporteringskanaler och förfaranden påtagligt skiljer sig från de skyldigheter som följer av lagstiftningen på arbetsmiljöområdet. Tillsynen på arbetsmiljöområdet rör bl.a. frågor om utformning av lokaler, maskiner, redskap, skyddsutrustning och andra tekniska an- ordningar. Dessa åtgärder syftar till att undanröja risk för ohälsa eller olycksfall i arbetet. Det ligger i sakens natur att det vid tillsyn över den sortens skyldigheter finns behov av en mängd kraftfulla tillsyns- åtgärder som inte kan anses motiverade vid tillsyn över skyldigheten ha interna rapporteringskanaler och förfaranden. Det finns därför anledning att närmare överväga vilka verktyg som bör ges vid sistnämnda tillsyn. Regleringen bör utformas på ett sätt som ger möjlighet att i varje enskilt fall kunna besluta om de tillsynsåtgärder som är lämp- liga för att genomdriva lagens krav så effektivt och ändamålsenligt som möjligt. Vad ska utöva tillsyn över? En central del i en tillsynsmyndighets uppgift är att undersöka de faktiska förhållandena i en verksamhet i syfte att kontrollera att den bedrivs i enlighet med de regler som gäller för verksamheten. I de situationer som kan bli aktuella enligt den nu föreslagna lagen kommer att först behöva kontrollera och ta ställning till om en arbetsgivare omfattas av skyldigheten att inrätta interna rappor- teringskanaler och förfaranden samt – om så är fallet – om arbets- givaren har uppfyllt denna skyldighet. I kontrollen ingår då även att bedöma om rapporteringskanalerna och förfarandena uppfyller alla de krav på kanalernas utformning som ställs enligt den föreslagna lagen.