sou · H8B312 · 2020-03-09 00:00:00 — De allmänna bestämmelserna på arbetsrättens område, däribland kravet på saklig grund för uppsägning och rättsgrundsatsen om god sed på arbetsmarknaden, ger ett skydd för anställda som rapporterar om oegentligheter. Därutöver finns i lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, här kallad visselblåsarlagen, regler som ger ett sådant skydd. Med allvarliga missförhållanden avses brott med fängelse i straff- skalan eller därmed jämförliga missförhållanden (1 § andra stycket). Överträdelser av regler som syftar till att upprätthålla stabilitet, sundhet och ordning på finansmarknaden, t.ex. regler om kapitaltäckning, 13I lagstiftningsärendet gjordes bedömningen att motsvarande regler i detta avseende bör gälla för värdepappersbolag som för fondbolag och kreditinstitut, se prop. 2015/16:170 s. 82. anges som exempel på vad som kan utgöra sådana allvarliga missför- hållanden (se prop. 2015/16:128 s. 97 f.). Visselblåsarlagen reglerar inte arbetstagares rätt att slå larm (se a. prop. s. 94 och 101). Den ger däremot ett skydd som består i att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren slår larm i enlighet med lagens bestämmelser (4 §). Som repressalier räknas bl.a. åtgärder som uppsägning, ompla- cering, försämrade förmåner, andra negativa förändringar av anställ- ningsförhållandena och trakasserier (se prop. 2015/16:128 s. 101). I 5–7 §§ anges under vilka förutsättningar en arbetstagare har skydd mot repressalier vid larm som görs internt, till arbetstagarorganisa- tionen eller externt. Med externa larm avses att en arbetstagare slår larm genom att offentliggöra uppgifter eller lämna uppgifter för offent- liggörande, eller genom att vända sig till en myndighet (7 §). När det gäller förhållandet mellan interna och externa larm är utgångspunk- ten att en arbetstagare måste slå larm internt först för att ha skydd mot repressalier (se a. prop. s. 105). Sanktionen vid brott mot repressalieförbudet är skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som repressalien innebär (9 §). I 10 § finns en regel om bevisbörda som innebär att det gäller en bevislättnad för arbetstagaren när det gäller om han eller hon blivit utsatt för repressalier som strider mot lagen. 9.2.1Behöriga myndigheter och deras befogenheter I avdelning II i värdepappersbolagsdirektivet finns föreskrifter om utseende av behöriga myndigheter och om deras befogenheter. Enligt artikel 4.1 ska medlemsstaterna utse en eller flera behöriga myndigheter som ska utföra de uppgifter som framgår av direktivet och värdepappersbolagsförordningen. Medlemsstaterna ska säkerställa att myndigheterna har alla nöd- vändiga befogenheter för att få tillgång till den information som krävs för att bedöma om de företag som omfattas av regelverket uppfyller kraven i detta och för att utreda eventuella överträdelser av kraven (artikel 4.3). Enligt artikel 4.5 ska medlemsstaterna kräva att värdepappers- företagen förser myndigheterna med all information som behövs för att bedöma efterlevnaden av regelverket. Vidare föreskrivs i samma artikel att värdepappersföretag ska ha interna kontrollrutiner, admi- nistrativa förfaranden och redovisningsförfaranden som gör det möj- ligt för myndigheterna att när som helst kontrollera att reglerna följs. Medlemsstaterna ska säkerställa att värdepappersföretagen registre- rar alla transaktioner och processer som omfattas av regelverket på ett sådant sätt att myndigheterna alltid kan bedöma efterlevnaden av detta (artikel 4.6). Avdelning IV i direktivet handlar om tillsyn. Enligt artikel 12 är huvudregeln att hemmedlemsstaten14 ska ha ansvaret för tillsynen av ett värdepappersföretag. Om ett värdepappersföretag bedriver verk- samhet genom en filial i en annan medlemsstat, ska värdmedlems- staten15 ge hemmedlemsstatens behöriga myndigheter rätt att inspek- tera filialen på plats och hämta in information (artikel 14.1). Även värdmedlemsstaten ska ha viss behörighet att utöva tillsyn över filialer som finns på dess territorium. Enligt artikel 14.2 ska behöriga myndigheter i värdmedlemsstaten ha befogenhet att utföra inspektioner och begära information från en filial, om myndigheten anser det vara relevant för stabiliteten i värdmedlemsstatens finansiella system. En sådan kontroll ska föregås av samråd med hemmedlems- statens myndigheter. Vidare ska hemmedlemsstatens myndigheter underrättas om den information som erhållits och de resultat som är relevanta för riskbedömningen av företaget. Artikel 19 i direktivet innehåller bestämmelser om undersöknings- befogenheter. Enligt artikeln ska medlemsstaterna säkerställa att de behöriga myndigheterna har de informationsinsamlings- och under- 14Beträffande begreppet hemmedlemsstat hänvisas enligt artikel 3.1.16 till definitionen i arti- kel 4.1.55 a i MiFID II. Om värdepappersföretaget är en juridisk person anses hemmedlems- staten vara den medlemsstat där företaget har sitt säte. 15Beträffande begreppet värdmedlemsstat hänvisas enligt artikel 3.1.17 till definitionen i artikel 4.1.56 i MiFID II. Värdmedlemsstat är den medlemsstat, annan än hemmedlemsstaten, där ett värdepappersföretag har en filial eller tillhandahåller investeringstjänster eller utför inve- steringsverksamhet. sökningsbefogenheter som de behöver för att utöva sina funktioner. Bland befogenheterna ingår att ålägga ett antal uppräknade juridiska och fysiska personer att lämna information. I artikeln nämns värde- pappersföretag, värdepappersinriktade holdingföretag, blandade finan- siella holdingföretag och holdingföretag med blandad verksamhet,16 fysiska personer vid dessa samt tredje parter som utför operativa upp- gifter eller annan operativ verksamhet på uppdrag av dessa. Vidare ska myndigheterna ha rätt att genomföra nödvändiga under- sökningar hos ovan nämnda personer, om de är etablerade eller be- lägna i medlemsstaten. Här ingår bl.a. att begära in dokument, att granska räkenskaper och affärshandlingar, att få förklaringar och att höra alla relevanta personer i syfte att samla in uppgifter som rör den som är föremål för en undersökning. Slutligen ska myndigheterna ha rätt att genomföra nödvändiga inspektioner i lokaler som tillhör ovan nämnda juridiska personer och andra företag som omfattas av tillsynen av uppfyllandet av vill- koren i gruppkapitaltestet, om den behöriga myndigheten är grupp- tillsynsmyndighet. I artikel 53 i värdepappersbolagsdirektivet finns särskilda bestäm- melser för holdingföretag med blandad verksamhet.17 Enligt dessa ska behöriga myndigheter ha rätt att få information från dessa före- tag och att utföra platsundersökningar för att kontrollera de uppgif- ter som lämnats av sådana företag och deras dotterföretag. Av artikel 54 i värdepappersbolagsförordningen framgår att värde- pappersföretag varje kvartal ska rapportera vissa uppgifter till de behöriga myndigheterna. Det rör bl.a. uppgifter om kapitalbasen, kon- centrationsrisker och likviditetskrav. För värdepappersföretag som tillhör kategorin små och icke-sammanlänkade värdepappersföretag omfattar rapporteringen något färre uppgifter och behöver endast ske en gång . 16En förutsättning beträffande de företag som nämns är att dessa är etablerade i den berörda medlemsstaten. 17Härmed avses ett moderföretag som inte utgör ett finansiellt holdingföretag, ett värde- pappersinriktat holdingföretag, ett kreditinstitut, ett värdepappersföretag eller ett blandat finansiellt holdingföretag och bland vars dotterföretag det finns minst ett värdepappersföretag (artikel 3.1.26 i värdepappersbolagsdirektivet). 9.2.4Allmänt om översyns- och utvärderingsprocessen Enligt artikel 36.1 i direktivet ska de behöriga myndigheterna, i den utsträckning det är relevant och nödvändigt och med beaktande av värdepappersföretagets storlek, riskprofil och affärsmodell, se över de styrformer, strategier, processer och rutiner som värdepappers- företagen har infört för att följa direktivet och värdepappersbolags- förordningen. Vidare ska myndigheterna, när så är lämpligt och rele- vant, utvärdera en rad faktorer för att säkerställa en sund hantering och täckning av företagets risker. De faktorer som ska utvärderas är sådana risker som avses i artikel 29, det geografiska området för värde- pappersföretagets exponeringar, värdepappersföretagets affärsmodell, bedömningen av systemrisker, de risker som säkerheten i värdepappers- företagens nätverks- och informationssystem utsätts för, värdepap- persföretagets exponering för ränterisker i samband med verksamhet utanför handelslagret samt värdepappersföretagets styrningsformer och förmågan hos ledamöterna i ledningsorganet att utföra sitt upp- drag18. Vid tillämpningen av ovan nämnda bestämmelser ska de behöriga myndigheterna ta vederbörlig hänsyn till huruvida värdepappersföre- taget har en ansvarsförsäkring. Vidare ska proportionalitetsprincipen beaktas vid fastställandet av hur ofta och hur ingående översynen och utvärderingen ska genomföras (artikel 36.2 första stycket). I detta av- seende ska hänsyn tas till nationell rätt om separationsrätt som är tillämplig på innehav av kundmedel (artikel 36.2 tredje stycket). Av artikel 36.2 andra stycket framgår att när det gäller små och icke-sammanlänkade värdepappersföretag ska myndigheterna i det enskilda fallet bedöma om och i vilken form översynen och utvär- deringen ska göras. Sådan ska ske endast om det är nödvändigt på grund av storleken, arten, omfattningen och komplexiteten hos före- tagets verksamhet. Enligt artikel 36.4 ges kommissionen befogenhet att anta delege- rade akter för att komplettera värdepappersbolagsdirektivet i syfte att säkerställa att värdepappersföretags styrformer, strategier, pro- cesser och mekanismer säkerställer en god riskhantering och risk- täckning. 18Vid översynen och utvärderingen av företagsstyrningen och förmågan hos ledamöterna i led- ningsorganet att utföra sitt uppdrag ska de behöriga myndigheterna ha tillgång till dagordningar, protokoll och andra dokument från ledningsorganets och kommittéernas möten samt resultaten från interna eller externa utvärderingar av ledningsorganets funktion (artikel 36.3). 9.2.5Tillsyn över tillstånd att använda interna modeller I artikel 37 finns bestämmelser om löpande översyn av tillstånd att använda interna modeller. Enligt punkten 1 ska medlemsstaterna säkerställa att myndigheterna med jämna mellanrum och minst gör en översyn av värdepappersföretagens efterlevnad av kraven för att få tillstånd att använda de interna modeller som avses i artikel 22 i värdepappersbolagsförordningen. Den modell som av- ses med hänvisningen är den s.k. alternativa internmodellmetoden som anges i del tre avdelning IV kapitel 1 b i tillsynsförordningen. De behöriga myndigheterna ska lägga särskild vikt vid ändringar av ett värdepappersföretags affärsverksamhet och tillämpningen av sådana modeller på nya produkter. Om myndigheterna upptäcker bety- dande brister i de interna metoderna, ankommer det på dessa att säkerställa att bristerna åtgärdas eller vidta åtgärder för att minska följderna av dem. Om det beträffande interna marknadsriskmodeller förekommer upprepade överskridanden enligt vad som avses i artikel 366 i till- synsförordningen, vilket tyder på att modellerna inte är tillräckligt exakta, ska de behöriga myndigheterna återkalla tillståndet att an- vända dessa interna modeller eller vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att modellerna förbättras inom en bestämd tids- ram (artikel 37.2). Av artikel 37.3 framgår att om ett värdepappersföretag som har fått tillstånd att använda interna modeller inte längre uppfyller kra- ven för användning av sådana modeller, ska de behöriga myndig- heterna kräva att värdepappersföretaget antingen visar att följderna av den bristande efterlevnaden är oväsentliga eller lägger fram en plan och tidsfrist för efterlevnad av dessa krav. De behöriga myndig- heterna ska kräva förbättringar av den presenterade planen om det är osannolikt att den leder till full efterlevnad eller om tidsfristen är olämplig. Om det är osannolikt att värdepappersföretaget kommer att efterleva kraven inom den angivna tidsfristen eller inte på ett tillfredsställande sätt har visat att följderna av den bristande efter- levnaden är oväsentliga, ska medlemsstaterna säkerställa att de behö- riga myndigheterna återkallar tillståndet att använda interna modeller eller begränsar det till områden där efterlevnad har uppnåtts eller kan uppnås inom en lämplig tidsfrist. Enligt artikel 37.4 ska utarbeta riktlinjer med riktmärken för hur värdepappersföretag ska använda interna modeller. I artikel 44 finns bestämmelser med krav på offentliggörande av viss information. Av artikeln följer att medlemsstaterna ska ge myndig- heterna rätt att kräva att värdepappersföretag som inte anses vara små och icke-sammanlänkade mer frekvent än vad som följer av värde- pappersbolagsförordningen offentliggör information om riskhanter- ing, intern bolagsstyrning, kapitalbas, kapitalkrav, ersättningspolicy, ersättningspraxis, investeringspolicy19 och risker avseende miljö, sam- hällsansvar och bolagsstyrning. Enligt artikel 44 ska myndigheterna också ha rätt att kräva att moderföretag offentliggör en beskrivning av den rättsliga strukturen och styrnings- och organisationsstrukturen för värde- pappersföretagskoncernen. Enligt artikel 45.1 i värdepappersbolagsdirektivet ska de behöriga myndigheterna informera om dels sin översyns- och utvärder- ingsprocess enligt artikel 36, dels den metod som används som grund för beslut enligt artiklarna 39–41 (om tillsynsbefogenheter, krav på ytterligare kapitalbas och riktlinje för ytterligare kapitalbas). Vidare ska myndigheterna informera om den av medlemsstaten fastställda nivån på de sanktioner som avses i artikel 18. Enligt artikel 45.2 får , efter samråd med , begära att de behöriga myndigheterna lämnar ytterligare information, i syfte att utveckla enhetligheten i översyns- och utvärderingsprocessen. 19Kravet avseende investeringspolicy gäller inte för värdepappersföretag vars tillgångar inom och utanför balansräkningen i genomsnitt uppgår till högst . 9.2.8Tillsynsansvarig myndighet på gruppnivå I artikel 46 regleras vilken myndighet som är ansvarig för den grupp- baserade tillsynen eller kontrollen av uppfyllandet av villkoren i det s.k. gruppkapitaltestet, dvs. kraven i artikel 8 i värdepappersbolags- förordningen. Punkten 1 handlar om tillsynen över en värdepappersföretagskon- cern. Genom en hänvisning i artikel 3.1.20 i värdepappersbolags- direktivet till artikel 4.1.25 i värdepappersbolagsförordningen fram- går att med en sådan avses en företagskoncern som består av ett moderföretag och dess dotterföretag eller av företag som uppfyller kraven i artikel 22 i direktiv /34/EU20, varav minst ett är ett värdepappersföretag och varav inget är ett kreditinstitut. Om en värdepappersföretagskoncern leds av ett modervärdepappersföretag inom EU, ansvarar den behöriga myndigheten för detta företag för den gruppbaserade tillsynen eller för tillsynen för kontroll av upp- fyllandet av villkoren i gruppkapitaltestet. Genom en hänvisning i artikel 3.1.31 i värdepappersbolagsdirektivet till artikel 4.1.56 i värde- pappersbolagsförordningen framgår att med termen modervärde- pappersföretag inom unionen avses ett värdepappersföretag i en med- lemsstat som ingår i en värdepappersföretagskoncern och som har ett värdepappersföretag eller ett finansiellt institut som dotterföretag, eller som har ett ägarintresse i ett sådant värdepappersföretag eller finansiellt institut, och som inte självt är ett dotterföretag till ett annat värdepappersföretag som auktoriserats i en medlemsstat eller till ett värdepappersinriktat holdingföretag eller ett blandat finansiellt holdingföretag som är etablerat i en medlemsstat. Dotterföretaget kan således bestå av ett värdepappersföretag eller ett finansiellt insti- tut. Med det senare menas ett företag som inte är ett kreditinstitut eller ett värdepappersföretag, och som inte är ett renodlat industriellt holdingföretag, vars huvudsakliga verksamhet består i att förvärva aktier eller andelar eller att bedriva en eller flera av de verksamheter som är upptagna i punkterna 2–12 och 15 i bilaga I till kapitaltäcknings- direktivet, inbegripet finansiella holdingföretag, blandade finansiella holdingföretag, värdepappersinriktade holdingföretag, betalningsin- 20Här avses företag som är skyldiga att upprätta en koncernredovisning enligt Europaparla- mentets och rådets direktiv /34/EU av om årsbokslut, koncernredovis- ning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av och rådets direktiv /43/EG och om upphävande av rådets direktiv /660/EEG och 83/349/EEG. stitut21 och kapitalförvaltningsbolag, men inte försäkringsholdingföre- tag eller försäkringsholdingföretag med blandad verksamhet22. I artikel 46.2–6 regleras den situationen att moderföretaget eller moderföretagen inom EU inte står under tillsyn på bolagsnivå enligt regelverket. Av bestämmelserna följer att tillsynsmyndigheten för dotterföretaget eller för något av dotterföretagen utifrån vissa krite- rier då ska vara grupptillsynsmyndighet. Av artikel 46.2 framgår att om moderföretaget till ett värdepappers- företag är ett värdepappersinriktat moderholdingföretag inom EU23 eller ett blandat finansiellt moderholdingföretag inom EU24 ska den behöriga myndigheten för värdepappersföretaget ansvara för den grupp- baserade tillsynen eller för kontrollen av uppfyllandet av villkoren i gruppkapitaltestet. I artiklarna 46.3–5 regleras frågan om vilken myndighet som ska utöva tillsyn på gruppnivå när dotterföretagen utgörs av minst två värdepappersföretag. Av artikel 46.3 framgår att om två eller flera värdepappersföretag som är auktoriserade i två eller flera medlems- stater har samma värdepappersinriktade moderholdingföretag inom EU eller samma blandade finansiella moderholdingföretag inom EU, ska tillsynen på gruppnivå utföras av den behöriga myndigheten för det värdepappersföretag som är auktoriserat i den medlemsstat där det värdepappersinriktade holdingföretaget eller det blandade finan- siella holdingföretaget är etablerat. I artikel 46.4 regleras den situationen att moderföretagen till två eller flera värdepappersföretag som är auktoriserade i två eller flera medlemsstater omfattar mer än ett värdepappersinriktat holding- företag eller ett blandat finansiellt holdingföretag med huvudkontor i olika medlemsstater och det finns ett värdepappersföretag i var och en av dessa medlemsstater. I detta fall ska den behöriga myndigheten för det värdepappersföretag som har den största totala balansomslut- 21I den mening som avses i och rådets direktiv (EU) 2015/2366 av den 25november 2015 om betaltjänster på den inre marknaden. 22Enligt definitionen i artikel i direktiv /138/EG. 23Beträffande definitionen hänvisas i artikel 3.1.32 i värdepappersbolagsdirektivet till arti- kel 4.1.57 i värdepappersbolagsförordningen. Enligt den artikeln avses härmed ett värdepappers- inriktat holdingföretag i en medlemsstat som inte självt är ett dotterföretag till ett värdepappers- företag som auktoriserats i en medlemsstat eller till ett annat värdepappersinriktat holding- företag i en medlemsstat. 24Beträffande definitionen hänvisas i artikel 3.1.33 i värdepappersbolagsdirektivet till arti- kel 4.1.58 i värdepappersbolagsförordningen. Enligt den artikeln avses härmed ett moderföre- tag i en värdepappersföretagskoncern som är ett blandat finansiellt holdingföretag enligt defi- nitionen i artikel 2.15 i direktiv /87/EG. ningen ansvara för den gruppbaserade tillsynen eller för kontrollen av uppfyllandet av villkoren i gruppkapitaltestet. Slutligen handlar artikel 46.5 om det fallet att två eller flera värde- pappersföretag som är auktoriserade i unionen har samma värde- pappersinriktade holdingföretag inom EU eller samma blandade finansiella holdingföretag inom EU som moderföretag men inget av dessa värdepappersföretag har auktoriserats i den medlemsstat där det värdepappersinriktade holdingföretaget inom EU eller det blan- dade finansiella holdingföretaget inom EU är etablerat. I ett sådant fall ska den behöriga myndigheten för det värdepappersföretag som har den största totala balansomslutningen vara ansvarig för tillsynen på gruppnivå. Artikel 46.6 gör det möjligt för de behöriga myndigheterna att i samförstånd underlåta att tillämpa artikel 46.3–5 när det skulle vara olämpligt, med beaktande av de berörda värdepappersföretagen och betydelsen av deras verksamhet i de relevanta medlemsstaterna, och i stället utse en annan behörig myndighet att utöva tillsyn på grupp- nivå eller tillsyn för kontroll av uppfyllandet av villkoren i grupp- kapitaltestet. I sådana fall ska de behöriga myndigheterna, innan de fattar beslut, ge det värdepappersinriktade moderholdingföretaget inom EU eller det blandade finansiella moderholdingföretaget inom EU eller det värdepappersföretag som har den största totala balans- omslutningen, beroende på vad som är tillämpligt, tillfälle att yttra sig om det planerade beslutet. De behöriga myndigheterna ska under- rätta kommissionen och om sådana beslut. Genom ändringsdirektivet ändras även reglerna i artikel 111 i kapitaltäckningsdirektivet om tillsynsansvarig myndighet på grupp- nivå. Utredningen om EU:s bankpaket om riskreducerande åtgärder redovisar sina förslag beträffande genomförandet av denna ändring i avsnitt 8.2 i betänkandet SOU 2019:60. Genom artikel 62.17 i värdepappersbolagsdirektivet får artikel 111 i kapitaltäckningsdirektivet en ny lydelse. Utredningen redovisar endast denna senaste lydelse, även om flera ändringar skett redan genom ändringsdirektivet. Om ett moderföretag är ett moderkreditinstitut i en medlemsstat eller ett moderkreditinstitut inom EU ska, enligt artikel 111.1 första stycket, gruppbaserad tillsyn utövas av den behö- riga myndighet som utövar tillsyn över det moderkreditinstitutet i medlemsstaten eller moderkreditinstitutet inom EU på individuell nivå. I artikel 111.1 andra stycket regleras den situationen att ett moderföretag är ett modervärdepappersföretag i en medlemsstat eller ett modervärdepappersföretag inom EU och inget av dess dotter- företag är ett kreditinstitut. Då ska gruppbaserad tillsyn utövas av den behöriga myndigheten som utövar tillsyn över det modervärde- pappersföretaget i medlemsstaten eller det modervärdepappersföre- taget inom EU på individuell nivå. Vidare följer av tredje stycket att om ett moderföretag är ett modervärdepappersföretag i en medlems- stat eller ett modervärdepappersföretag inom EU och minst ett av dess dotterföretag är ett kreditinstitut, ska gruppbaserad tillsyn utövas av den behöriga myndigheten för kreditinstitutet eller, om det rör sig om flera kreditinstitut, det kreditinstitut som har den största totala balansomslutningen. Om moderföretaget till ett kreditinstitut eller ett värdepappers- företag är ett finansiellt moderholdingföretag i en medlemsstat, ett blandat finansiellt moderholdingföretag i en medlemsstat, ett finan- siellt moderholdingföretag inom EU eller ett blandat finansiellt moder- holdingföretag inom EU, ska gruppbaserad tillsyn utövas av den behöriga myndighet som utövar tillsyn över kreditinstitutet eller värdepappersföretaget på individuell nivå (artikel 111.2). I artikel 111.3 regleras den situationen att två eller flera kredit- institut eller värdepappersföretag som är auktoriserade i unionen har samma finansiella moderholdingföretag i en medlemsstat, samma blandade finansiella moderholdingföretag i en medlemsstat, samma finansiella moderholdingföretag inom EU eller samma blandade finan- siella moderholdingföretag inom EU. I ett sådant fall ska den grupp- baserade tillsynen utövas av den behöriga myndigheten för kredit- institutet, om det bara finns ett kreditinstitut i gruppen (punkten a), och annars av den behöriga myndigheten för det kreditinstitut som har den största totala balansomslutningen (punkten b).