sou · H8B32 · 2020-01-15 00:00:00 — När det gäller inskränkningar av rätten att ingå äktenskap enligt ges konventionsstaterna en relativt bred bedömningsmarginal genom hänvisningen i artikel 12 till nationella lagar, så länge själva substansen eller kärnan (essence på engelska) i rättigheten inte urholkas.12 Stater har rätt att begränsa rätten att ingå äktenskap utifrån bestämmelser om t.ex. lägsta tillåtna ålder men även för att motverka polygami.13 I sin rättspraxis har bl.a. konstaterat följande: “The Convention institutions have accepted that limitations on the right to marry […] may also include substantive provisions based on generally recognised considerations of public interest, in particular concerning capacity, consent, prohibited degrees of affinity or the prevention of bigamy.”14 Någon rätt för en gift person att ingå ett nytt äktenskap synes alltså inte kunna grundas på konventionen så länge det tidigare äktenskapet består.15 Det har ansetts att den som redan är gift kan nekas att ingå ett nytt äktenskap på den grunden att lagstiftning mot månggifte är djupt förankrad i konventionsstaterna och att ett sådant för- 11Tone (2017), s. 44. 12Se t.ex. m.fl. (2014), of Convention on Human Rights, s. 755. Se även m.fl. (2011), Den Europæiske Meeneskerettighedskonvention, s. 937. 14O’ Donoghue and others v. The , 34848/07, . Others v. , 9697/82, , hänvisade domstolen vidare till […] a society adhering to the principle of monogamy […]. 15Hans Danelius (2015), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 398. Internationell rätt och europarätt bud inte påverkar åtnjutandet av rättighetens kärna för den som redan är gift.16 Rätten att gifta sig regleras även i EU-stadgan (artikel 9) som föreskriver att rätten att ingå äktenskap och rätten att bilda familj ska garanteras enligt de nationella lagar som reglerar utövandet av dessa rättigheter.17 Rätten att gifta sig enligt konventionen och stadgan torde främst reglera frågan om själva ingåendet av äktenskap enligt staters interna rättsordningar.18 Frågan om redan existerande giftermål, däribland erkännande av utländska äktenskap (inklusive månggiften), faller däremot under tillämpningsområdet för rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8.1 i ). Enligt bestämmelsen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv (samt sitt hem och sin korrespondens). Rätten till familjeliv omfattar bl.a. relationer mellan makar och mellan föräldrar och barn. Enligt har familjemedlemmar som huvudregel rätt att leva tillsammans och att på andra sätt upprätthålla och utveckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från statens sida.19 Rätten till familjeliv får dock inskränkas i vissa angivna fall (artikel 8.2 i ).20 De rättigheter som följer av bestämmelsen innebär inte heller någon generell skyldighet för en konventionsstat att erkänna äktenskap som står i strid med statens egen lagstiftning. har t.ex. uttalat att en stat aldrig är skyldig att erkänna ett äktenskap som ingåtts av en 14-åring (och mot , nr. 60119/12, ). Ett nekat erkännande kan dock i vissa fall utgöra en inskränkning av rättigheterna i artikel 8 i konventionen. Detta konstaterades av i ett mål där den omständigheten att ett utländskt 16Pieter m.fl. (2017), Theory and Practice of Convention on Human Rights, s. 841. 17Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. Se artikel 52.1 i EU-stadgan. Även i detta fall gäller en princip om icke-diskriminering, utifrån bl.a. kön. Se artikel 21.1 i EU-stadgan. 18Jfr dock and Tsotsorou v. , 57854/15, . 19Se t.ex. m.fl. (2014), s. 564. 20Offentlig myndighet får inskränka åtnjutande av denna rättighet endast med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Internationell rätt och europarätt äktenskap inte registrerades i medförde en rad problem för parterna i deras vardagliga liv, bl.a. avseende frågor om skatt, rätten till sociala förmåner och tillstånd att arbeta (Dadouch mot , nr. 38816/07, ). Domstolen konstaterade att det visserligen kan vara godtagbart med bestämmelser som innebär att utländska äktenskap nekas registrering om förfarandet syftar till förebyggande av oordning eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Det anfördes också att det i första hand ankommer på konventionsstaterna att reglera vilka äktenskap som är giltiga eller ska registreras samt rättsverkningarna därav. I det aktuella avgörandet fann domstolen dock att en tidsutdräkt överstigande innan äktenskapet erkändes (vilken enbart berodde på formaliakrav) inte var nödvändig. Det finns inte någon rättspraxis som direkt tar sikte på frågan om erkännande av utländska polygama äktenskap. Frågan har dock aktualiserats i migrationsrättsliga sammanhang. har artikel 8 i prövats i relation till nationella regler om rätten till uppehållstillstånd för tredjelandsmedborgare i polygama hushåll. kommission för de mänskliga rättigheterna21 har framhållit att månggiften i och för sig kan ge upphov till en rätt till respekt för familjelivet, i vart fall mellan en förälder och ett barn som fötts inom ramen för ett polygamt äktenskap (E.A. och A.A. mot , nr. 14501/89, ).22 Målet behandlade familjerelationen mellan en pappa och dennes son i hans första äktenskap och avsåg bl.a. en vägran att bevilja sonen uppehållstillstånd i . Pappan var gift med två kvinnor och bodde i med sin hustru från äktenskap nummer två. Mannens första hustru bodde kvar i hans ursprungsland. Avgörandet hade sin bakgrund i nederländsk lagstiftning som i månggiftessituationer endast medgav att en make och dennes barn beviljas uppehållstillstånd i landet baserat på anknytning. Kommissionen framhöll att en stat, i samband med immigrationsärenden på grund av familjeanknytning, inte kan avkrävas att fullt ut erkänna polygama äktenskap som är i strid med dess interna rättsordning. I avgörandet konstaterade kommissionen att en sådan ordning som den nederländska var ändamålsenlig och godtagbar enligt artikel 8 i . 21Kommissionen var ett till knutet organ som tidigare hade i uppgift att granska anmälningar från enskilda om kränkningar av . Sedan enskilda 1998 givits talerätt direkt i har kommissionen upphört. 22Se även M. och O.M. mot , nr. 12139/86, . Internationell rätt och europarätt Ett annat exempel är kommissionens uttalanden i ett mål där sökanden var en minderårig flicka vars mor hade fått avslag på sin ansökan om uppehållstillstånd. Ansökan var gjord med hänvisning till anknytningen till kvinnans make, tillika sökandens far, som var brittisk medborgare (. mot , nr. 19628/92, ). Orsaken till avslagsbeslutet var att maken/fadern redan levde tillsammans med en annan hustru som tidigare hade beviljats uppehållstillstånd i på grund av anknytning till honom. Även sökanden hade tidigare beviljats uppehållstillstånd på grund av anknytning till fadern. Brittisk lag, som syftade till att förhindra polygama hushåll, tillät dock inte att sökandens mor beviljades uppehållstillstånd i den beskrivna situationen. uttalade att de brittiska myndigheternas avslagsbeslut innebar ett intrång i sökandens rätt till familjeliv enligt artikel 8.1 i . En viss bedömningsmarginal ansågs dock föreligga på utlänningsrättens område och det kunde enligt kommissionen inte krävas att en konventionsstatstat fullt ut erkände polygama äktenskap om de stod i strid med statens egen lagstiftning. Kommissionen noterade i detta sammanhang att polygami har varit förbjudet och straffsanktionerat i . Enligt kommissionen kunde omständigheterna i det enskilda fall som var föremål för prövning inte anses väga tyngre än legitima intresse av att förbjuda polygami. De brittiska reglerna ansågs nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till skyddet för moral och andra personers fri- och rättigheter och utgjorde en sådan inskränkning i rätten till familjeliv som är tillåten enligt artikel 8.2 i . Värt att notera är att familjebanden mellan makarna i månggiftena inte var föremål för direkt prövning i något av de två nämnda målen.23 23Utan att göra några jämförelser mellan samkönade äktenskap och månggiften kan det nämnas att behandlat frågan om erkännande av förstnämnda kategori av äktenskap (Orlandi m.fl. mot , nr. 44057/12 m.fl., ). Avgörandet avsåg ett antal samkönade par som ingått äktenskap i utlandet och därefter ansökt om registrering av sina giftermål i men vägrats detta. Domstolen påpekade att en majoritet av konventionsstaterna tillåter ingåendet av samkönade äktenskap eller registrerat partnerskap eller liknande – men däremot i regel inte erkänner utländska äktenskap mellan personer av samma kön. Med hänvisning till staters rätt att förebygga oordning slogs det därefter fast det inte finns någon skyldighet att erkänna utländska samkönade äktenskap. Men eftersom det för händelserna i målen inte var möjligt att ingå registrerade partnerskap eller liknande i (vilket redan hade kritiserats av domstolen i ett tidigare avgörande) konstaterade domstolen att sökandena hamnade i ett rättsligt vakuum, vilket innebar en överträdelse av artikel 8 i konventionen. Internationell rätt och europarätt Rätten till skydd för privat- och familjeliv regleras också i EU- stadgan (artikel 7) och kan även enligt denna rättsakt inskränkas.24 I sammanhanget bör rätten till religionsfrihet i nämnas (artikel 9.1, som även reglerar rätten till s.k. tanke- och samvetsfrihet och alltså skyddar såväl religiösa som icke-religiösa livsåskådningar). Enligt denna bestämmelse har var och en rätt till religionsfrihet vilket innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och ritualer. Även denna rättighet får inskränkas i vissa angivna fall på så sätt att rätten att utöva sin religion eller tro får begränsas (artikel 9.2 i ).25 Inte alla handlingar som bygger på religiös övertygelse eller tro omfattas av bestämmelsen om religionsfrihet. Om ett agerande inte direkt ger uttryck för den aktuella livsåskådningen, eller endast har en avlägsen koppling till religiösa principer, faller det utanför bestämmelsens räckvidd. För att kvalificera sig som en sedvänja har det ansetts att handlandet i fråga måste ha en nära koppling till religion eller annan livsåskådning.26 I senare rättspraxis har dock i någon mån mjukat upp kravet på den nödvändiga kopplingen till religion och uttalat att inte endast sådan tillbedjan eller andakt som utgör en del av utövandet av en religion omfattas. Även andra handlingar träffas om det finns ett tillräckligt nära och direkt samband mellan agerandet och den underliggande tron, vilket måste avgöras utifrån förhållandena i varje enskilt fall. Domstolen har även uttalat att det inte ankommer på den enskilde att visa att denne handlade för att uppfylla en plikt föreskriven av den aktuella religionen i fråga (Ewida m.fl. mot , 48420/10, 15januari 2013). Generellt tillämpliga regler som tillämpas neutralt utan hänsyns- tagande till enskildas religion faller ofta utanför rätten till religionsfrihet. Exempelvis har enskildas vägran, på religiösa grunder, att sälja preventivmedel eller betala skatt inte ansetts omfattas av skyddet i bestämmelsen.27 24Se fotnot 17. 25Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den allmänna säkerheten eller till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. 26Se t.ex. m.fl. (2017), s. 737. Internationell rätt och europarätt Såvitt utredningen har kunnat konstatera finns det inte någon rättspraxis som rör frågan om just erkännande av utländska äktenskap i förhållande till rätten till religionsfrihet. När det gäller polygami har dock omnämnt företeelsen som exempel på en religiös yttring som är oförenlig med underliggande grundprinciper och uttalat att inskränkningar från statens sida med hänsyn till detta kan vara berättigade (Jehovas Wittnesses of mot , nr. 302/02, ). Avgörandet avsåg bl.a. rätten till religionsfrihet enligt konventionen sedan ryska myndigheter upplöst ett religiöst samfund och förbjudit det att fortsätta sin verksamhet. Målet behandlade alltså varken rätten att ingå månggiften eller att få sådana äktenskap erkända. Rätten till religionsfrihet regleras även i EU-stadgan (artikel 7.1) och kan också enligt denna rättsakt begränsas.28 Också RF skyddar religionsfriheten, på så sätt att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad friheten att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion (2 kap. 1 § 6 RF). Till skillnad från och EU-stadgan är religionsfriheten enligt svensk grundlag absolut och kan alltså inte inskränkas. RF:s skydd för religionsfrihet är dock begränsat jämfört med europarätten. Detta har uttryckts på så sätt att friheten i princip inte avser annat än enskild religionsutövning29, dvs. att i ensamhet, och utan att påverka någon i omgivningen, utöva sin tro.30 Alla faktiska uttryck, som att exempelvis manifestera sin tro eller mötas för gudstjänst, faller i stället under yttranderespektive mötesfriheten (som kan begränsas) eller andra tillämpliga rättigheter.31 Detta innebär bl.a. att de övriga positiva opinionsfriheterna inte får något förstärkt skydd när de utövas i religiösa sammanhang eller med religiösa förtecken och att en vanligtvis straffbar handling såsom tvegifte inte är skyddad bara för att den förekommer i ett religiöst sammanhang.32 Detta mycket begränsade tillämpningsområde förklarar varför religionsfriheten ansetts böra vara en av de rättigheter i RF som inte kan inskränkas.33 28Se fotnot 17. 29Joakim Nergelius (2018), Svensk statsrätt, s. 146. 30Mattias Derlén m.fl. (2016), Konstitutionell rätt, s. 333 f. Se även prop. 1975/76:209 s. 114. 32Joakim Nergelius (2018), s. 145. 33Mattias Derlén m.fl. (2016), s. 334. Internationell rätt och europarätt 5.4.3Fri rörlighet inom EU Frågor om ingående och erkännande av äktenskap faller in under medlemsstaternas befogenheter. Det är alltså som utgångspunkt upp till varje medlemsstat att ta ställning till i vilken utsträckning andra staters äktenskap ska erkännas. Medlemsstaterna är vid detta ställningstagande dock skyldiga att iaktta unionsrätten och i synnerhet bestämmelserna om unionsmedborgares rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (se t.ex. m.fl., C- 673/16, ). Den fria rörligheten för personer är en av EU:s grundprinciper och gäller även för familjemedlemmar. Rätten till fri rörlighet regleras i såväl fördragen och EU-stadgan (artikel 3.2 i fördraget om Europeiska unionen, artikel 21 och avdelningarna IV och V i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt samt artikel 45 i stadgan) som i sekundärrätten (det s.k. rörlighetsdirektivet34). Den innebär att EU-medborgare har rätt att resa till ett annat EU-land och vistas där en längre eller . Den fria rörligheten för personer omfattar även rätten att ta med sig sin familj vid flytt till en annan medlemsstat oavsett om de är unionsmedborgare eller inte (invandring till EU från tredjeland regleras dock inte av rätten till fri rörlighet inom unionen utan av de EU-rättsliga bestämmelserna om migration). Värt att notera är att den unionsmedborgare som har uppehållit sig i en annan medlemsstat kan åberopa rätten till fri rörlighet även mot den egna ursprungsmedlemsstaten, om denne t.ex. avser att flytta hem. avgöranden på namnrättens område anses ofta kunna överföras till andra frågor om en persons status, däribland erkännande av utländska äktenskap.35 Det ska därför nämnas att det i rättspraxis konstaterats att en medlemsstats vägran att godta ett visst utländskt namn kan innebära en begränsning av rätten till fri rörlighet om åtgärden ger upphov till avsevärda problem för den berörda i administrativt, yrkesmässigt eller privat hänseende (Runevič- Vardy och Wardyn, C-391-09, ). 34Europaparlamentets och rådets direktiv /38/EG av om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven /221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG. 35Se t.ex. (2019), Utredning av konsekvenser av ikke å anerkjenne ekteskap som er gyldig inngått i utlandet av parter uten tilknytning til på vigselstidspunktet – barneekteskap (under både 16 og ), bigami og søskenbarnekteskap, s. 28 och prop. 2017/18:288 s. 19 f. Internationell rätt och europarätt För det fall ett äktenskap inte erkänns i det land dit EU-med- borgaren vill flytta för att t.ex. arbeta, skulle det således kunna invändas att dennes fria rörlighet i det enskilda fallet kan komma till skada. Arbetstagaren kan föredra säkerhet om utgången, framför eventuell ovisshet om en sådan flytts familjerättsliga konsekvenser, till den grad att han eller hon avstår från att flytta. Rätten till fri rörlighet kan också påverkas negativt för det fall en unionsmedborgares make inte ges uppehållsrätt i en annan medlemsstat för att parternas äktenskap inte erkänns där. Rätten till fri rörlighet är dock inte absolut. En begränsning av den fria rörligheten inom EU kan bl.a. enligt rättspraxis vara motiverad och därmed tillåten. För det krävs att inskränkningen grundar sig på objektiva skäl av allmänt intresse som är oberoende av de berörda personernas nationalitet och står i proportion till det legitima syfte som eftersträvas med de nationella reglerna. Den fria rörligheten kan således på olika sätt begränsas på grund av hänsyn till exempelvis allmän ordning, säkerhet och hälsa. Såvitt utredningen har kunnat konstatera finns det inte någon rättspraxis som avser erkännande av utländska polygama äktenskap i förhållande till rätten till fri rörlighet. I det ovan nämnda Comanavgörandet prövades däremot frågan om beviljande av en härledd uppehållsrätt för en tredjelandsmedborgare som genom ett samkönat äktenskap var gift med en unionsmedborgare. Även om månggiften inte bör likställas med samkönade äktenskap kan avgörandet behandlas för att på ett generellt plan belysa frågan om nekat erkännande i förhållande till unionsrätten. Målet avsåg en manlig rumänsk medborgare som flyttat till och där ingått äktenskap med en annan man som var tredjelandsmedborgare. När makarna vände sig till rumänska myndigheter för att undersöka möjligheterna för tredjelandsmedborgaren att få uppehållsrätt där mottog de ett negativt besked baserat på att samkönade äktenskap inte erkänns i den medlemsstaten. slog i målet fast att ett vägrat erkännande av ett äktenskap som tredjelandsmedborgaren ingått med en unionsmedborgare av samma kön under en vistelse i en annan medlemsstat, kan utgöra hinder för unionsmedborgarens utövande av sin rätt till fri rörlighet. Ett sådant beslut att neka erkännande leder nämligen till att unionsmedborgaren kan berövas möjligheten att återvända till den medlemsstat han eller hon är medborgare i tillsammans med sin make eller maka. Internationell rätt och europarätt Domstolen konstaterade vidare att en begränsning av den fria rörligheten för personer i och för sig kan vara motiverad. När det kommer till ordre public (vilket åberopats av ) ska detta begrepp emellertid tolkas restriktivt när det används för att motivera ett undantag från en grundläggande frihet. En skyldighet för att erkänna ett sådant samkönat äktenskap som var för handen, såvitt avsåg beviljandet av en härledd uppehållsrätt för en tredjelandsmedborgare, ansågs därför inte innebära någon kränkning av denna medlemsstats nationella identitet och inte heller att lag och ordning påverkades menligt i denna stat. Mot bl.a. denna bakgrund slog fast att rätten till fri rörlighet hindrade de behöriga myndigheterna i den medlemsstat som unionsmedborgaren var medborgare i, från att neka en tredjelandsmedborgare uppehållsrätt med motiveringen att dess lagstiftning inte medger samkönade äktenskap. Det ska framhållas att domstolen tydligt påpekade att bedömningen avseende icke-erkännandet av äktenskapet enbart avsåg frågan om en härledd uppehållsrätt för en tredjelandsmedborgare. Någon granskning av andra rättsverkningar eller konsekvenser av ett nekat erkännande gjordes inte i avgörandet. I sammanhanget ska det poängteras att synen på samkönade äktenskap och månggiften torde skilja sig åt inom såväl unionsrätten som i medlemsstaterna. Många medlemsstater tillåter ingåendet av äktenskap mellan homosexuella men inte polygami. Och när det gäller rätten till fri rörlighet för unionsmedborgare har i en vägledning om tillämpningen av rörlighetsdirektivet uttryckligen framhållit att en medlemsstat inte är skyldig att erkänna ett äktenskap mellan en EU-medborgare och en tredjelandsmedborgare om det är fråga om ett polygamt äktenskap (KOM(2009) 313). EU- domstolens avgörande i Coman-fallet kan alltså inte tas till intäkt för att medlemsstaterna är skyldiga att erkänna månggiften i samband med att rätten till fri rörlighet aktualiseras. Avslutningsvis kan det nämnas att har tagit rätten till fri rörlighet för unionsmedborgare i beaktande när landet införde en ny lagstiftning om förbud mot erkännande av barnäktenskap, genom att göra undantag för särskilt graverande fall. I motiven till lagen anges som exempel på enskilda graverande fall bl.a. situationer där den fria rörligheten skulle komma till skada.36 Vidare gäller det danska förbudet mot att erkänna utländska barnäktenskap inte för EU/EES- 36SOU 2017:96 s. 95. Internationell rätt och europarätt medborgare och deras anhöriga. Även inställningen till månggiften och barnäktenskap skiljer sig dock åt, bl.a. i det avseendet att majoriteten av EU:s medlemsstater tillåter giftermål men att ingen av dessa tillåter ingåendet av månggiften. Frågan om fri rörlighet kommer därför i ett annat ljus när det är fråga om månggiften. I kapitlet redogörs för regleringen av utländska månggiften i ett urval av europeiska länder. Inledningsvis behandlas lagstiftningen i tre av våra nordiska grannländer, (avsnitt 6.2) (avsnitt 6.3) och (6.4). Därefter berörs den rättsliga regleringen i två kontinentaleuropeiska länder, nämligen (avsnitt 6.5) och (avsnitt 6.6). Sedan redogörs för ordningen i (avsnitt 6.7). Gemensamt för dessa länder är att inhemska månggiften inte är tillåtna utan motverkas på civil- eller straffrättslig väg, eller både och, vilket även är normalfallet i övriga . Hur länderna ställer sig till polygama äktenskap ingångna i utlandet skiljer sig däremot åt i någon mån. Den som redan har ingått äktenskap eller registrerat partnerskap får inte gifta sig i så länge det tidigare äktenskapet eller partnerskapet består (1 kap. 9 § lov om ægteskabs indgåelse og opløsning [ægteskabsloven]). Om ett månggifte ingås i strid med detta förbud ska det senare äktenskapet upplösas (omstødes på danska) genom dom, såvida inte det tidigare äktenskapet har upphört. Detta kan ske efter talan från myndighet (Familieretshuset) eller någon av makarna i äktenskapet. Även maken i det först ingångna äktenskapet kan väcka en sådan talan (3 kap. 23 § ægteskabsloven). För bestämmelsens tillämplighet saknar det betydelse om någon av makarna hade anknytning till för äktenskapets ingående. Det är tillräckligt att någon av dessa sedermera förvärvat hemvist i .