sou · H8B334 · 2020-06-12 00:00:00 — 1993/94:117 Inkorporering av och andra fri- och rättighetsfrågor, s. 21. 121Eka, A. m.fl. (2018). Regeringsformen: med kommentarer, s. 160. 1993/94:117, Inkorporering av och andra fri- och rättighetsfrågor, s. 51. En inskränkning som införs för att tillgodose ett angeläget all- mänt intresse får inte leda till att likhetsprincipen åsidosätts.123 Det skall såsom kommittén påpekat i princip inte vara tillåtet att införa regler som innebär att nyetableringar inom viss näring eller visst yrke förhindras eftersom detta innebär ett skydd för dem som redan är etable- rade, såvida det inte finns något angeläget allmänt intresse av regleringen.124 uttalade ska det inte vara tillåtet att in- föra regler mot nyetableringar om det inte finns något angeläget allmänt intresse.125 Närings- och yrkesfriheten är ingen rättighet utan en frihet. Inskränkande föreskrifter har tillkommit på näringsområdet för att främst tillgodose säkerhets-, hälsovårds- och arbetarskyddsintressen.126 Av Grundlagskommitténs betänkande fram- går dock att det måste finnas möjligheter att föreskriva inskränk- ningar i närings- och yrkesfriheten, från allmänna utgångspunkter, som bedöms angelägna med hänsyn till miljö, säkerhet, utbildning och andra liknande intressen.127 Näringsfriheten kan därtill begränsas mot bakgrund av vad som kan anses acceptabelt i ett demokratiskt samhälle. Det blir således en fråga om en politisk värdering, i vilken hänsyn måste tas till vad som är godtagbart ur rättssäkerhets- och demokratisynpunkt.128 Uttrycket anknyter också till vad som gäller i fråga om egendomsskyddet i Europakonventionen.129 Detta innebär att bestämmelsen i 2 kap. 17 § regeringsformen ska tolkas i ljuset av den praxis som utkristalliseras i förhållande till praxis om egendomsskyddet. Som ovan anförts är staternas så kallade of appreciation be- tydande och vid. Som utredningen anfört vid jämförelsen mellan pedagogisk om- sorg och förskola, samt även vid ställningstaganden om pedagogisk 123Eka, A. m.fl. (2018). Regeringsformen: med kommentarer, s. 161. 1993/94:117, Inkorporering av och andra fri- och rättighetsfrågor, s. 51. 125SOU 1993:40 Fri- och rättighetsfrågor – Del A – Regeringsformen. 1993/94:117, s. 51. 127SOU 1993 :40, s. 118. 1993/94:117, s. 48. prop, s. 48. omsorg faktisk stimulerar barnen till utveckling och lärande, kan det in ett demokratiskt samhälle inte vara acceptabelt att näringsfriheten får gå före barnens rätt till utbildning. Det vore att gå för långt att hävda den vuxnes rätt i det här fallet. Det skulle också innebära att en riksdag aldrig kan fatta nya lagar på utbildningsområdet. Av den anledningen anser utredningen att det kan införas ett etablerings- stopp för pedagogisk omsorg kan etableringsstoppas.130 Är förslaget förenligt med proportionalitetsprincipen? Det är som utredningen visat ovan svårt att invända mot det allmänna intresset i det här fallet. Inte desto mindre behöver en proportiona- litetsbedömning göras. Följande frågor ska då besvaras: 1) Uppnås syftena med de föreslagna reglerna? 2) Finns det mindre ingripande metoder att uppnå samma i och för sig legitima syften? 3) Vilka in- tressen står på spel och hur förhåller de sig till varandra? Uppnås syftena med den föreslagna regeln? Syftet med etableringsstoppet är att pedagogisk omsorg ska upphöra eftersom den i jämförelse med förskolan inte ger barnen samma förutsättningar för fortsatt lärande. I jämförelse med för- skolans uppdrag uppfattas dessutom pedagogisk omsorg otidsenlig. Det finns dock vissa problem som måste adresseras. Det kan till exempel handla om att pedagogisk omsorg, mot bakgrund av de kvalitetsregler som finns, är lättare att driva vidare på en ort där förskolan har fått stänga. Det är dock inte en fråga för närings- friheten, utan ett samhälleligt problem att lösa. Sammantaget måste åtgärderna svara upp mot ett samhällsbehov (problem) som åtgärdas genom de nya reglerna. Samhällsbehovet är att alla barn ska ges likvärdiga förutsättningar inför start i förskole- klass. Kartläggningen har visat att pedagogisk omsorg inte ger dessa förutsättningar i tillräcklig grad. 130Se även RÅ 1999 ref. 76. Finns det mindre ingripande metoder för att uppnå samma syfte? Utredningens förslag om etableringsstopp har sin grund i det kart- läggningen visat att pedagogisk omsorg inte kan nå upp till lagstifta- rens krav om att stimulera barn till utveckling och lärande och fortsatt lärande. Ett mindre ingripande alternativ har redan före- slagits och det är att höja kvalitetskraven. Även om dessa kvalitets- krav för pedagogisk omsorg närmare en möjlighet att kunna stimu- lera utveckling och lärande etc. så kommer pedagogisk omsorg inte att kunna nå upp till de intentioner som finns för förskolan, som utgör det första steget i det livslånga lärandet. Det innebär att högre kvalitetskrav i praktiken enbart innebär att lagstiftaren accepterar att en parallell verksamhet med en sämre kvalitet än förskolan får fortgå. Man skulle därmed kunna säga att etableringsstoppet är ett mjukare alternativ till ett verksamhetsförbud, eftersom det innebär de som bedriver verksamheten kan fortsätta med det, men att inga nya verksamheter kan tillkomma på marknaden. är det också en metod som gör att syftet uppnås, dvs. att det inte ska få finnas två parallella barnomsorgssystem där båda finansieras med offentliga medel, men enbart det ena har acceptabla kvalitetskrav. Vilka intressen står på spel och hur förhåller de sig till varandra? Det är det allmännas (legitima) intresse att kunna reglera välfärden som står emot företagens skydd för äganderätten. Som tidigare nämnts syftar regleringen till att avveckla en verksamhet inte kan anses stimulera utveckling och lärande samt förbereda för fortsatt lärande i tillräcklig grad. Omsorgsformen kan mot bakgrund av för- skolan utveckling ses som otidsenlig. Det blir till syvende och sist en barnrättsfråga samt en fråga om motstående rättigheter. Barnets rätt att få en så god start som möjligt i det livslånga lär- andet kontra näringsfriheten. Den svenska förskolan, med omsorg, utveckling och lärande i en helhet utgör den så kallade svenska modellen och får anses vara ett uttryck för det allmännas intentioner för barnen. Det allmännas intentioner med utbildningsystemet får därför anses gå före äganderättsliga hänsyn. Rätten till näringsfrihet är inskriven som en grundläggande fri- och rättighet i artikel 16, EU-stadgan.131 Näringsfriheten är emellertid inte inskriven som en självständig rättighet i . Vid ett etableringsstopp kan EU-rättsliga regler aktualiseras. Det kan röra sig om principer om fri rörlighet, icke diskriminering samt regler om konkurrens och offentlig upphandling. EU-stadgan måste således uppmärksammas. Av stadgan framgår att The freedom to conduct a business in accordance with Community law and national laws and practices is recognized. Näringsfriheten ska erkännas i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. Som framgår av artikel 16 är rätten till näringsfrihet inte absolut. Den begränsas av vad som följer av kodifierad unionsrätt och de unionsrättsliga principer som är fastlagda av praxis liksom av nationell rätt. När det gäller ärenden som kan falla in under EU-stadgans tillämpningsområde ska det sägas att praxis är av större betydelse än nationella bedömningar. Det ska ock- så poängteras att EU-stadgan inte är tänkt att påverka autonomin i medlemsstaternas olika konstitutionella modeller. EU-stadgan ut- arbetades för att synliggöra och understryka vikten av grundläg- gande fri- och rättigheter.132 Det förefaller som om att artikel 16 inte ska tolkas som att rätts- subjekt har en allmän rätt att vara fria från inblandning eller stör- ningar i sina val när de bedriver verksamhet.133 Rättsutvecklingen tog sin början genom Stauder134 och Nold135. fall som avgjorts efter EU-stadgans ikraftträdande är bland 131Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, (2010/c 83/02). 132Usai, A, The Freedom to Conduct a Business in the EU, Its Limitations and Its Role in Legal Order: A New Engine for Deeper and Stronger Economic, Social, and Political Integration, , 2013: 133Gill-Pedro, E, Freedom to conduct Business in EU law: Freedom from interference or free- dom from domination, vol 9, nr 2, , s. 112. 134Mål 29-69 mot – Sozialamt. – Reference for a preliminary ruling: Verwaltungsgericht. 135Mål 4/73 J. Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung v Commission, ECLI:EU:C:1974:51, 491. Domstolen uttalade i de fallen att vid konflikter mellan olika friheter måste det råda fair balance. Vad som också framkommer när tolkning av artikel 16 blir aktuell är att de fall som finns från oftast har handlat om 1) Att sökanden har riktat klagomål mot lagstiftning som härrör från EU:s rättsakter, 2) I alla dessa fall som rör enskilda som åberopat sin näringsfrihet har avvisat deras talan, 3) I sina be- dömningar fokuserar på EU-lagstiftningens syfte och mål och inte på de störningar som sökanden har åberopat. Eftersom rättigheten inte är absolut är begränsningar av friheten tillåten. Alla sådana begränsningar, vare sig av EU eller medlems- staterna, måste vara motiverade och proportionerliga. Även om det kan finnas starka argument för att rättssubjekt ska få bedriva näringsverksamhet utan störningar och statlig inblandning finns det naturligtvis begränsningar som är berättigade. Vad gäller pedagogisk omsorg är det mot bakgrund av vad som tidigare framkommit i betänkandet berättigat att införa ett etabler- ingsstopp. Utredningens förslag: De nya bestämmelserna ska träda i kraft . 136Mål C‑70/10 mot belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM). 137Mål C-360/10 , Componisten en Uitgevers CVBA (Sabam) mot Netlog NV. 12 Konsekvenser av förslagen I detta kapitel beskrivs konsekvenserna av utredningens förslag. In- ledningsvis beskrivs vilka slags konsekvenser som ska redovisas en- ligt kommittéförordning och utredningens direktiv. Därefter följer redovisningen av konsekvenserna av utredningens förslag rörande pedagogisk omsorg respektive rörande fritidshemmet. 12.1Konsekvenser enligt kommittéförordningen och utredningens direktiv Av utredningens direktiv (dir. 2018:102) framgår att utredaren ska redogöra för ekonomiska och andra konsekvenser av sina förslag. Ut- över vad som följer av 14–15 a §§ kommittéförordningen (1998:1474) ska utredaren redovisa vilka konsekvenser de förslag som lämnas har för kompetensförsörjning, tillgång på utbildad personal samt andra verksamheter inom skolväsendet och annan pedagogisk verksamhet. Utredaren ska ha ett barnrättsperspektiv i de analyser som görs och redovisa konsekvenserna av förslagen utifrån FN:s konvention om barnets rättigheter (). Utredaren ska även ha ett jämställdhetsperspektiv och redovisa förslagens konsekvenser ut- ifrån FN:s konvention om rättigheter för personer med funktions- nedsättning och principen om icke-diskriminering. Om förslagen har betydelse för vårdnadshavares och barns valfrihet ska det redo- göras för konsekvenserna av dessa. I 14 kap. 3 § regeringsformen anges att en inskränkning av den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålen. Det innebär att en proportionalitets- prövning ska göras under lagstiftningsprocessen. Om något av för- slagen i betänkandet påverkar den kommunala självstyrelsen ska där- för, utöver förslagets konsekvenser, också de särskilda avvägningar som har lett fram till förslaget särskilt redovisas. 12.2Ökade krav på pedagogisk omsorg I konsekvensutredningen beskrivs utredningens förslag separat. Dessa benämns hädanefter alternativ 1 och alternativ 2 (se tabell 12.1 respek- tive tabell 12.2). Utredningen har även föreslagit regler avseende kon- fessionella inslag i verksamheter för aktörer som bedriver pedagogisk omsorg. Det förs ingen statistik över hur stor andel av aktö- rerna som bedriver verksamhet med sådana inslag. Bedömningen är att det rör sig om en mycket liten grupp och att kostnaderna för att implementera ett sådant förslag inte skapar några ekonomiska effek- ter för dessa aktörer. För förslagen om konfessionella inslag, registerutdrag och etabler- ingsstopp är proportionalitetsbedömningarna samt förslagens förenlig- het med samt för mänskliga rättig- heter beskrivna direkt i förslagstexten. Utredningens bedömning: Förslagen kommer få begränsade offentligfinansiella effekter. Utredningens bedömning är att förslagen kommer att få begränsade offentligfinansiella effekter, med undantag av en potentiell ökning av antalet arbetslösa. Det skulle kunna öka antalet mottagare av för- sörjningsstöd. Konsekvensen av att reglera en verksamhet som tidi- gare varit oreglerad kan bli att individer som varit anställda inom pedagogisk omsorg, blir arbetslösa. Den pedagogiska omsorgen i är en förhållandevis liten bransch, som enligt stati- stik sysselsätter cirka 2 330 personer. Av dessa uppskattas cirka 1 190 personer vara kommunalt anställda. Vid ett etableringsstopp (och successiv avveckling) kommer sannolikt större andelen av per- sonalen med kommunen som arbetsgivare att flyttas över till för- skolan. Individer anställda i enskilda verksamheter kan potentiellt drabbas hårdare vid en sådan förändring. Potentiell risk för ökad arbetslöshet De förhöjda kvalitetskraven som följer på utredningens förslag kan komma att innebära problem för delar av de anställda inom peda- gogisk omsorg. Tidigare studier och samtal med kommuner och för- skolor vittnar om att vissa anställda kan ha svårt att tillgodogöra sig den utbildning som den föreslagna kvalitetshöjningen kräver. Detta innebär en överhängande risk att en del av de anställda som är verksamma inom pedagogisk omsorg kan komma att förlora sina an- ställningar om huvudmannen bedömer deras kompetens som brist- fällig. Hur stor denna grupp är av de totalt antalet anställda är svårt att bedöma, då det handlar om individens förmåga att ta till sig ny kompetens. Denna förmåga får sägas bero på en rad faktorer, men är inte begränsad till att ta in information, utan kan övervägas av fler- årig erfarenhet av barnomsorg och liknande praktisk kompetens. Det kan alltså inte med säkerhet sägas att någon i riskgruppen kommer att bli uppsagd. Riskbedömningen sker utifrån intervjuer som genomförts med kommuner och med flera enskilda aktörer verksamma inom pedagogisk omsorg. Enligt dessa har huvudmän (främst större aktiebolag) tidigare frivilligt erbjudit kompetenshöj- ning (i form av motsvarande barnskötarkompetens) till sina anställda, som många dagbarnvårdare inte förmått slutföra. Vid ett framtida lagkrav på kompetens kommer huvudmän i en sådan situation ha möjlighet att avskeda personal som inte förmår slutföra kompetens- höjningsutbildningen, men eftersom majoriteten av verksamheterna bedrivs av en enskild person så kan det naturligtvis få den konse- kvensen att det i stället är huvudmannen som måste lägga ned sin verksamhet. Tabell 12.1 Alternativ 1 – Utredningens förslag avseende skärpta kompetens- och tillsynskrav inom pedagogisk omsorg Krav på kompetenshöjning av personal inom pedago- gisk omsorg Säkerställa en förhöjd kvalitet av den pedago- giska verksamheten i linje med förskolans arbete Stärkta krav på huvud- mannens lämplighet Huvudmän i verksam- Vidareutbildning och säkerställande av tillräcklig kompetens hos personal Kontinuerlig uppföljning, utvärdering, planering av verksamheten. utifrån insikt och förutsättningar att den med väsentligt inflytande över verksamheten ska bedömas som Karaktär och laglydighet hos intressenterna ska tas i beaktande. Huvudmän i verksam- Krav på att samtliga bosatta på verk- samhetsadress som angetts lämnar utdrag från belastningsregistret. Det ska utövas tillsyn över att kraven på ägare och ledning samt de ekono- miska förutsättningarna är uppfyllda. Förändringar av den krets av personer som omfattas av ägar- och lednings- prövningen ska anmälas till tillsyns- myndigheten senast efter förändringen. Verksamhetens godkän- nande ska kunna återkallas utan före- gående föreläggande om kraven inte är uppfyllda. Tabell 12.2 Alternativ 2 – Utredningens förslag avseende skärpta kompetens- och tillsynskrav inom pedagogisk omsorg inklusive etableringsstopp av personal inom pedago- av tillräcklig kompetens hos personal Kontinuerlig uppföljning, utvärdering, kvalitet av den pedago- planering av verksamheten. giska verksamheten i linje Stärkta krav på huvud- utifrån insikt och förutsättningar att den med väsentligt inflytande över verksamheten ska bedömas som Karaktär och laglydighet hos intressenterna ska tas i beaktande. Krav på att samtliga bosatta på verk- samhetsadress som angetts lämnar utdrag från belastningsregistret. Ingen ny verksamhet får etableras inom pedagogisk omsorg. hindra att ansökningar görs för att säkra framtida bruk, införs en förord- ningsändring gällande att en verksam- het ska starta från det att verk- samheten beviljades rätt till bidrag. Vid ett etableringsstopp kan arbetslöshet komma att bli ett mer tro- ligt utfall för många av de anställda. Här finns dock en skillnad mel- lan personal anställd i offentlig och enskild verksamhet. Kommunen har som arbetsgivare skyldighet att försöka omplacera sina anställda, genom att finna en likvärdig tjänst inom organisationen. Detta skulle innebära att de anställda som jobbar inom pedagogisk omsorg överförs till den kommunala förskolan, till tjänster som barnskötare. Bedömningen är att detta kommer att vara fallet för den stora majo- riteten av dagbarnvårdare, då personalen ofta har mångårig arbets- livserfarenhet inom barnomsorg och därmed har god möjlighet att få anställning som barnskötare i förskolan. Undantagsfall finns, sär- skilt i kommuner där det finns en god kompetensförsörjning till för- skolan (med hög andel förskollärare och välutbildade barnskötare). prognoser över arbetsmarknaden visar dock på ett fram- tida behov av personal inom skola och omsorg1, vilket gör att ut- redningen bedömer möjligheten till fortsatt anställning som god för många av de berörda. Merparten av de individer som är anställda inom pedagogisk omsorg kan därmed inte sägas beröras av en avveckling av den pedagogiska omsorgen. I företagsgruppen av enskilda näringsidkare som granskats (denna grupp utgör av hela populationen) är medelåldern hög (), och av de som bedriver verksamhet når pen- sionsålder . Eftersom utredningens förslag om etabler- ingsstopp inte innebär en omedelbar nedstängning av verksamheten, finns därför skäl att tro att ungefär hälften av de som bedriver en- skild pedagogisk omsorg kommer att kunna fortsätta att göra det tills dess att de går i pension. Denna grupp utgörs av verksamhets- utövare som bedriver företagande i enskild firma, och därmed ofta inte behöver ombesörja kompetensförsörjning för andra än sig själva. Resterande individer (cirka 400 personer) är anställda i andra bolags- former, där verksamhetsutövaren och huvudmannen inte nödvän- digtvis är samma person. I dessa bolag finns en risk att huvudmannen väljer att lägga ned verksamheten i stället för att vidareutbilda perso- nal. Vissa av de anställda kan komma att hinna gå i pension innan detta händer, men vid intervjuer med kommunala tjänstemän i ett flertal kommuner framgår dock att det i gruppen också återfinns medelålders och yngre individer med många yrkesverksamma år kvar innan pension. Inte sällan har dessa personer en utländsk bakgrund och en svag förankring på den svenska arbetsmarknaden. På grund av en, generellt sett, lägre utbildningsbakgrund och ibland bristfäl- liga färdigheter i det svenska språket, kan det bli svårt för dessa individer att finna nyanställning som barnskötare i förskolan vid ett etableringsförbud av pedagogisk omsorg. Då av indivi- derna som arbetar inom pedagogisk omsorg saknar utbildning för att arbeta med barn, skulle en kompetenshöjning behöva ske i denna grupp. I samtal med kommuner med stor enskild pedagogisk omsorg framgår dock att individer som bedriver berörd verksamhet sällan 1Skolverkets prognos, behov av lärare och pedagogisk personal 2019–2033. klarar av att fullfölja motsvarande barnskötarutbildning på gymnasie- nivå, vilket antagligen skulle motsvara en lägstanivå i en framtida kompetenshöjning. Det finns därför skäl att tro att dessa individer kommer ha svårt att finna nyanställningar, och att en stor del av dem därmed kan komma att bli arbetslösa vid ett etableringsstopp. Trots detta utfall vill utredningen påminna om att gruppen an- ställda inom enskild pedagogisk omsorg utgör en försvinnande liten del av den totala arbetsstyrkan i , och att de offentligfinan- siella effekterna av ett etableringsstopp därmed kommer få mycket små allmänfinansiella effekter. Figur 12.1 Uppskattning över totalt antal anställda som jobbar inom pedagogisk omsorg, offentligt och privat Uppskattning av antalet anställda i pedagogisk omsorg i respektive enskild regi. Uppskattningen baseras på det totala antalet anställda och andelar av verksamheterna som bedrivs i offentlig respektive enskild regi 1 8 3 4 1 2 2 2 1 1 8 91 1 4 2 Källa: statistik över pedagogisk omsorg. Utredningens bedömning: En förändring i regelverket för peda- gogisk omsorg påverkar myndigheter som bedriver tillsyn eller annat arbete med omsorgs- och skolverksamhet i . Skol- verket som den enda direkt berörda myndigheten. Utredningens båda förslag innehåller krav på ökad kompetenshöj- ning hos anställda inom pedagogisk omsorg, för att säkerställa en fullgod kvalitet inom verksamheten. I samtal med har en webbaserad utbildning i moduler (temabaserade segment) identifie- rats som den mest troliga formen för en sådan kompetenshöjning. uppskattar att framtagandet av en webbaserad utbild- ning som kan användas för kompetenshöjning inom pedagogisk om- sorg bör kosta att ta fram. Denna kostnad kan sedan behöva kompletteras med utbildningsmaterial för att säker- ställa att alla som berörs av de nya utbildningskraven kan tillgodo- göra sig utbildningen. Kursen kommer inte innebära kontinuerlig utvärdering av , utan genererar ett certifikat vid genom- förande som kan användas av den anställde som bevis på fullgjord kompetenshöjning. Totalt rör det sig enligt uppskatt- ning om en kostnad på cirka 1,5 miljoner kronor.2 Därtill kan Skolinspektionen komma att påverkas av de ökade tillsynskraven, vid granskning av kommunernas tillsynsrutiner. Be- dömningen är emellertid att den eventuellt ökade arbetsinsatsen ryms inom myndighetens budgetramar. Tabell 12.3 Identifierade kostnader för Framtagande av webbaserad utbildning Källa: Analysys . Ett förbud för nyetablering innebär inga direkta merkostnader för och Skolinspektionen jämfört med alternativ 1, då alla aktörer som fortsätter driva sin verksamhet ändå måste genomföra kompetenshöjande insatser och tillsyn. Utredningens bedömning: De föreslagna lagändringarna och lag- förslagen kommer att ha en direkt påverkan för kommunerna. kommuner ansvarar för tillsyn och godkännande av verk- samheter som bedriver pedagogisk omsorg. Kommunerna bekostar därtill förskolor och fritidshem. Utredningens förslag om regeländ- ringar och nya lagförslag innebär ett flertal kostnadsposter som direkt kommer att beröra kommunerna. •Ansvaret för tillsynen av den pedagogiska omsorgen ligger hos den kommun där näringsidkaren är verksam. •Skärpta krav på ägar- och tillsynsprövning kommer därmed inne- bära att det åligger kommunen att genomföra denna prövning. •Ett etableringsförbud för pedagogisk omsorg kommer att leda till att etablerade verksamheter läggs ned och försvinner. Dessa kommer i sin tur att behöva ersättas med platser inom förskolan. Oavsett om barnen hamnar i enskild eller förskola kommer kommunen att stå för kostnaderna, genom den ersätt- ning som utfärdas till förskolan. Eftersom barn inom pedagogisk omsorg erhåller en mindre ersättning än barn i förskolan, innebär detta en ökad kostnad för kommunerna. fattade beslut om nya bestämmelser i skol- lagen liksom motsvarande lagar för andra välfärdssektorer.