sou · H8B347 · 2020-08-26 00:00:00 — förekommer det att barn inte får det stöd och den hjälp som de behöver på grund av att vårdnadshavaren inte samtycker till insatser. kan även ha svårt att nå barn som far illa eller riskerar att fara illa på grund av att vårdnadshavaren motsätter sig kontakt. Så kan t.ex. vara fallet i familjer där det förekommer våld, missbruk eller hedersförtryck och där vårdnadshavaren inte vill att ska ha insyn i barnets förhållanden. Flera statliga myndigheter och intresseorganisationer har upp- märksammat utredningen på vikten av att kan erbjuda insatser till barn även utan vårdnadshavarens samtycke, däribland och i , som arbetar med att sprida kunskap och arbeta stödjande i frågor rörande mäns våld mot kvinnor respektive hedersrelaterat våld och förtryck. Även Barnens Rätt i Samhället () har framhållit att ett vanligt problem som barn upplever i kontakten med är att de inte kan söka stöd på sina egna villkor utan att det kräver vårdnads- havarens samtycke. I syfte att underlätta för barn att få det stöd och den hjälp som de behöver anser utredningen att barn som har fyllt , oberoende av vårdnadshavarens samtycke, bör kunna ta del av insatser utan be- hovsprövning. har barn i regel uppnått en sådan mog- nad att deras önskemål i detta sammanhang bör tillmätas avgörande betydelse i förhållande till vårdnadshavarens ansvar och rätt att be- stämma vad som är bäst för barnet. En möjlighet för den som fyllt att enligt utredningens förslag ta del av en insats oberoende av vårdnadshavarens samtycke innebär att det inte finns någon skyldig- het att i fråga om den insatsen tillfråga vårdnadshavaren om dennes inställning till att barnet deltar. Det innebär i sin tur att den som fyllt 15år skulle kunna ta del av en insats utan att vårdnadshavaren känner till det. Det är därför lämpligt att barnet informeras om att de som arbetar i verksamheten är skyldiga att anmäla till socialnämnden om de får kännedom om eller misstänker att ett barn far illa. I fråga om sekretess och tystnadsplikt tillämpas det regelverk som finns i fråga om barnet och vårdnadshavarens rätt att råda över uppgifterna.52 Att begränsa vårdnadshavarens rättigheter enligt artikel 8 i europa- konventionen av hänsyn till barnets välmående, hälsa och utveckling är enligt praxis ett legitimt intresse.53 Mot denna bakgrund får det anses vara proportionerligt att låta barnets bestämmanderätt i detta fall ha företräde framför vårdnadshavarens rätt att bestämma vad denne bedömer är bäst för barnet. Utredningen har övervägt om kommunen bör ges möjlighet att tillhandahålla insatser även till barn som är . Frågan är viktig eftersom yngre barn som riskerar att fara illa annars kan ha svårt att få insatser utan vårdnadshavarens medverkan. Regeringen har dock givit i uppdrag att lämna förslag på hur möj- ligheterna att ge öppna insatser utan samtycke till barn och unga kan öka. I uppdraget ingår bl.a. att göra en fördjupad analys av frågan om öppna insatser utan vårdnadshavarnas samtycke ska kunna ges till barn och vilka insatser som i sådana fall kan anses vara lämpliga. ska analysera om effekterna av sådana in- satser kan motivera att vårdnadshavarnas bestämmanderätt får stå 52Se t.ex. 6 kap. 11 § FB, 26 kap. 1 § och 12 kap. 1–3 §§ offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) samt 15 kap. SoL. 53Jfr Kocherov and Sergeyeva mot , nr 16899/13, dom meddelad , p. 94–95. Med hänsyn till detta uppdrag har utredningen valt att inte utreda frågan vidare.54 Särskilda hänsynstaganden vid insatser till barn Barn som tar del av insatser mot vårdnadshavarens vilja riskerar att hamna i en lojalitetskonflikt med vårdnadshavaren, vilket kan för- sätta barnet i en besvärlig situation. I familjer där det t.ex. förekom- mer våld eller hedersförtryck kan barnet i vissa fall riskera att utsät- tas för ytterligare våld och hot. kan insatser utan vårdnads- havarens samtycke vara en förutsättning för att nå dessa barn. För att minska riskerna bör kommunen noga överväga vilka insatser som är lämpliga att tillhandahålla utan vårdnadshavarens samtycke och hur insatserna bör utformas för att möta barnens behov på bästa sätt. Det bör noteras att socialnämnden , i enlighet med 3 kap. 6 a § andra stycket SoL, alltid ska göra en individuell lämplighetsbe- dömning innan den beviljar öppna insatser utan vårdnadshavarens samtycke. Någon sådan bedömning kommer inte att göras när barn som har fyllt tar del av insatser utan behovsprövning. Förslaget innebär en lägsta åldersgräns . Någon bedöm- ning av barnets mognad i förhållande till hans eller hennes ålder kom- mer inte att göras. Det innebär att även barn som på grund av t.ex. en kognitiv funktionsnedsättning möter vissa svårigheter kommer att kunna ta del av insatser utan behovsprövning. Fråga uppkommer om det kan vara förenat med några risker för dessa barn? Det får dock förutsättas att de utförare som kommunen väljer att anlita är professionella och att de kan bemöta och vägleda barnet utifrån hans eller hennes individuella förutsättningar. Informationsskyldigheten innebär också att utförarna ska lämna informationen på lämpligt sätt och i lämplig utsträckning. Att barnet har kontakt med en av social- tjänstens verksamheter vilken har till uppgift att stödja och hjälpa torde som utgångspunkt inte vara till skada för ett barn som inte har uppnått viss mognad även om nyttan för vissa kan antas bli begrän- sad. För det fall att vissa insatser bedöms medföra risker för barn som deltar bör kommunen noga överväga om dessa alls bör till- handahållas utan behovsprövning och under vilka förutsättningar och till vilka grupper en sådan insats kan tillhandahållas utan risk. 54Regeringsbeslut med ärendebeteckning S2019/04727/FST. kommunen som, i ett särskilt beslut eller riktlinjer, anger om och i så fall vilka åldersgränser som ska gälla för de insatser som kommunen valt att tillhandahålla utan behovsprövning. Utredningens förslag: Den som genomför insatser utan före- gående individuell behovsprövning ska informera om möjligheten att ansöka om bistånd enligt socialtjänstlagen. Informationen ska lämnas till enskilda som vänder sig till verksamheten. Den ska lämnas på lämpligt sätt och i lämplig utsträckning. Utredningens förslag i innebär att den enskilde kan vända sig direkt till den utförare som erbjuder insatser. På så sätt kan den enskildes delaktighet och självbestämmande öka. finns det en risk att den enskilde inte får vetskap om vilka andra insatser som social- nämnden kan erbjuda. Utan kännedom om tillgängliga alternativ är det svårt att utöva sitt självbestämmande och göra medvetna val för att förändra sin livssituation. Det är därför angeläget att den enskilde får information om möjligheten att ansöka om bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL. Många människor behöver upplysningar, vägledning, råd och annan hjälp för att kunna ta till vara sin rätt. Det gäller inte minst enskilda som vänder sig till . Bland dessa är det många som sak- nar kunskap om de insatser som kan fås och om möjligheten att ansöka om bistånd. Till socialnämndens uppgifter hör därför enligt 3 kap. 1 § SoL att informera om i kommunen. Vidare ska kommunen, enligt 6 § förvaltningslagen (2017:900), lämna den enskilde sådan hjälp att han eller hon kan ta till vara sina intressen. Utredningen anser emellertid att det ska införas en särskild infor- mationsskyldighet för den som genomför insatser utan behovspröv- ning. Det innebär att utföraren ska lämna övergripande information om rätten till bistånd och var man kan ansöka om sådant bistånd. Informationsskyldigheten gäller oavsett om utförandet sker i egen regi eller om utförandet lämnats över till någon annan. Informationsskyldigheten gäller i förhållande till alla som vänder sig till utföraren, dvs. när en enskild på något sätt tar kontakt för att söka information om eller ta del av en viss insats. Även den som väljer att inte ta emot insatser ska således få information om möjligheten att ansöka om bistånd. På så sätt kommer även den som anser att insatsen inte motsvarar hans eller hennes förväntningar och behov, att få information om möjligheten att få stöd och hjälp på annat sätt. Genom informationen får enskilda bättre förutsättningarna att fatta välgrundade beslut. Det bidrar i sin tur till en mer effektiv vård och omsorg. Informationen ska lämnas på lämpligt sätt och i lämplig utsträck- ning. Informationsskyldigheten kan alltså inte fullgöras genom att lämna samma information till alla och envar, utan informationen måste anpassas efter den enskildes individuella förutsättningar för att en- skilda ska kunna tillgodogöra sig informationen på ett likvärdigt sätt. Det kan exempelvis röra sig om att undanröja hinder i förhållande till olika typer av funktionsnedsättningar eller begränsade språk- kunskaper. 17.4Myndighetsutövning och privata utförare bestämmer vilka insatser som ska tillhandahållas och vilka villkor som ska gälla för att ta del av dem. Insatserna kan till- handahållas i kommunens egen regi eller av andra utförare. Om insatserna tillhandahålls av andra utförare aktualiseras frågan huruvida det uppkommer myndighetsutövning. Frågan har bety- delse eftersom det av 12 kap. 4 § andra stycket regeringsformen (RF) följer att förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning endast får överlämnas till privata rättssubjekt med stöd av lag. Något sådant lagstöd finns inte i socialtjänstlagen. Av 2 kap. 5 § SoL följer att en kommun, utöver avtalssamverkan enligt kommunallagen, får sluta avtal med en enskild person (fysisk eller juridisk) om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjäns- ten. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får dock inte över- lämnas. Det innebär att en kommun inte får överlämna uppgifter som innefattar myndighetsutövning till en enskild person (fortsätt- ningsvis privat utförare). I12 kap. 4 § RF har begreppet myndighetsutövning samma inne- börd som förvaltningslag (1971:290), nämligen ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyl- dighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande”.55 Begreppet myndighetsutövning används även i flera andra författ- ningar, bl.a. , skadeståndslagen (1972:207) och kommu- nallagen. I allmänhet har begreppet samma innebörd, även om det kan variera något beroende på syftet med respektive författning.56 Vad kännetecknar myndighetsutövning? I förarbetena till förvaltningslag uttalas att gemensamt för all myndighetsutövning är att det rör sig om beslut eller andra åtgär- der som ytterst är uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhål- lande till medborgarna. Det behöver dock inte vara fråga om åtgärder som medför förpliktelser för enskilda. Myndighetsutövning kan före- ligga i form av gynnande beslut, t.ex. tillstånd att driva viss verk- samhet, befrielse från viss i författning stadgad förpliktelse och be- viljande av social förmån. Karaktäristiskt är emellertid att den enskilde på visst sätt befinner sig i ett beroendeförhållande. Är det fråga om ett beslut, varigenom den enskilde förpliktas att göra, tåla eller underlåta något, måste han eller hon rätta sig efter beslutet, eftersom han eller hon annars riskerar att tvångsmedel av något slag används mot honom eller henne. Rör det sig om ett gynnande beslut, kommer beroendeförhållandet till ut- tryck på det sättet att den enskilde för att komma i åtnjutande av exempelvis en rättighet är tvungen att vända sig till samhällsorganen och att dessas tillämpning av de författningsbestämmelser som gäller 55Se 3 § förvaltningslag samt prop. 1971:30 s. 331. Se även prop. 2016/17:180 s. 46 f. och prop. 1973:90 s. 397. Jfr Lagrådets protokoll vid sammanträde , God vård och omsorg om personer med demenssjukdom samt regler för skydd och rättssäkerhet, s. 10. Där anförs att användningen av uttrycket myndighetsutövning i förvaltningslagen, enligt Lagrådet, inte tar sikte på mer än förvaltningsmyndigheternas handläggning och avgörande av ärenden. Formuleringen har inte fått sin utformning för att täcka all verksamhet där offentlig makt utövas. Det kan sålunda inte ges den betydelsen att all verksamhet som faller utanför den beskrivning som fanns förvaltningslagen därmed inte utgör myndighetsut- övning i någon bemärkelse. 56Örnberg s. 305. Se även prop. 2016/17:180 s. 47 och JO 2001/02 s. 250 (särskilt s. 258). på det aktuella området blir av avgörande betydelse för honom eller henne.57 Genom orden ”bestämma om” markeras att det ska vara fråga om ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndighet.58 Vidare klargör uttrycket ”bestämma om förmån etc.” att endast ären- den som mynnar ut i bindande beslut omfattas av begreppet myndig- hetsutövning.59 Uttrycket ”bestämma om” syftar inte bara på sådana avgöranden då myndigheten skiljer sig från ärendet genom prövning i sak utan även på de fall då ärendet avskrivs eller annars inte prövas i sak.60 17.4.2Överlämnande av uppgifter till privaträttsliga subjekt JO har behandlat frågan om begreppet myndighetsutövning som be- gränsning av kommuners möjlighet att överlämna uppgifter till privat- rättsliga subjekt i olika situationer.61 Vad gäller överlämnade av uppgifter inom kan nämnas JO 2001/02 s. 250, som avser frågan om anlitande av privaträttsliga subjekt som utredare inom . JO uttalar där att typiska förvaltningsuppgifter inom är nämndens handlägg- ning gällande bl.a. ekonomiskt bistånd eller andra biståndsinsatser för enskilda. När det gäller tolkningen av vad som i 12 kap. 4 § andra stycket RF (tidigare 11 kap. 6 § tredje stycket) avses med en förvalt- ningsuppgift å ena sidan och en förvaltningsuppgift som innefattar myndighetsutövning å andra sidan kan det enligt JO diskuteras om bestämmelsen tar sikte på de olika slag av ärenden/uppgifter som en myndighet har att handlägga eller på delar av ett ärende såsom ett ärendes beredning kontra beslut i samma ärende. Enligt JO kan 12 kap. 4 § RF inte ges annan innebörd än att bestämmelsen tar sikte på hela handläggningen av ett ärende. Beredningen av och beslutet i ett ärende måste i princip anses utgöra oskiljaktiga delar av en och samma förvaltningsuppgift. Om ärendet (förvaltningsuppgiften) inne- fattar myndighetsutövning hos socialnämnden kan nämnden enligt 1971:30 s. 331. 1971:30 s. 331. 1971:30 s. 332. 1971:30 s. 333. JO 2006/07 s. 461 om överlämnande av uppdrag att utreda förutsättningar för ser- veringstillstånd, JO 2007/08 s. 530 om överlämnande av uppdrag att handlägga ärende om bostadsanpassningsbidrag och JO 2008/09 s. 550 om överlämnande av uppdrag att handlägga framställningar om handlingsutlämnande. Se vidare Örnberg s. 309 för fler exempel. 12 kap. 4 § RF inte överlämna handläggningen av det till ett privat- rättsligt subjekt om det inte finns stöd härför i lag. När det gäller finns inte något sådant lagstöd. Det är därför inte möj- ligt för socialnämnden att till exempelvis ett bolag överlämna en upp- gift att utföra utredningar enligt nuvarande 11 kap. 1 § SoL. I JO 2014/15 s. 404 behandlas frågan om anlitande av ett privat vaktbolag för att ombesörja transport av en ungdom som var om- händertagen enligt LVU. I det aktuella fallet hade en socialnämnd beslutat att en ungdom som var omhändertagen enligt LVU skulle omplaceras från ett familjehem till ett ungdomshem. Nämnden be- gärde biträde av polis för att genomföra transporten (s.k. handräck- ning). Polisen meddelade att man inte avsåg att lämna något biträde. Nämnden anlitade då ett privat vaktbolag för transporten. JO an- förde att utgångspunkten för prövningen var 12 kap. 4 § andra stycket RF. Där stadgas att förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt juri- diska personer (t.ex. ett bolag) och enskilda individer. Om uppgiften innefattar myndighetsutövning, får ett överlämnande göras endast med stöd av lag. Av utredningen framgick att den hjälp som nämn- den ansåg sig behöva vid omplaceringen avsåg de särskilda tvångs- befogenheter som handräckningsbestämmelsen i 43 § LVU omfattar, dvs. i praktiken möjligheten att vid behov kunna genomföra den aktu- ella transporten med tvång. Nämnden anlitade vaktbolaget för att säkerställa säkerheten under transporten och de väktare som med- verkade utförde således bevakningsuppgifter under resan. Det upp- drag som nämnden lämnade till bolaget innefattade därmed, enligt JO, myndighetsutövning. Någon bestämmelse som ger mandat åt en nämnd att vända sig till ett privat bolag för biträde med en sådan handräckningsåtgärd (dvs. myndighetsutövning) finns inte i LVU eller i någon annan lag. Det saknades följaktligen rättsligt stöd för nämnden att anlita ett privat bolag för att utföra transporten. 17.4.3Uppkommer myndighetsutövning vid tillämpning av utredningens förslag? Utredningens bedömning: Att tillhandahålla insatser utan före- gående individuell behovsprövning utgör inte myndighetsutövning. Som framgår av föregående avsnitt får en kommun inte överlämna uppgifter inom till privata utförare om uppgifterna innefattar myndighetsutövning. Det behöver därför klargöras om myn- dighetsutövning kan uppkomma inom ramen för utredningens förslag. Tre riktmärken för att precisera myndighetsutövning Sammantaget är det tre termer i den definition som gavs förvaltningslag som har angetts som riktmärken i försöken att pre- cisera begreppet myndighetsutövning. Det ska för det första vara fråga om utövning av en befogenhet att bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär påföljd, avskedande eller annat jämförbart förhållande. Denna befogenhet kan grunda sig på ett konkret beslut av regering eller riksdag, men framför allt på stadganden i offentlig- rättsliga författningar, vilka bemyndigar eller ålägger en myndighet att agera på visst sätt. Beslutet eller åtgärderna kommer således till stånd och får rättsverkningar för eller emot den enskilde med stöd av offent- ligrättsliga regler och inte på grund av avtal eller i övrigt privaträttsliga regler. Denna offentligrättsligt grundade befogenhet ska för det andra utövas i förhållande till enskild. De för myndighetsutövning reserve- rade reglerna är således principiellt inte tillämpliga i ärenden när en myndighet uppträder som part hos en annan myndighet. Det ska för det tredje röra sig om bindande beslut som är uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna.62 62Örnberg s. 301 f. Är alla tre riktmärken uppfyllda? Utredningen bedömer att det första och andra riktmärket för be- greppet myndighetsutövning är uppfyllda i fråga om utredningens förslag. Detta eftersom förslaget ger socialnämnden en befogenhet att bestämma om vissa sociala förmåner,63 såsom rådgivning, omsorg, vård, stöd och annan hjälp. Denna befogenhet regleras i socialtjänst- lagen och utövas i förhållande till enskild. Förslaget medför ingen rättighet för den enskilde och inte heller någon skyldighet för social- nämnden. Vad gäller det tredje riktmärket – att det rör sig om bindande beslut som är uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna – måste först konstateras att det inte finns någon entydig definition av vad som avses med begreppet beslut. Ett beslut innefattar dock regelmässigt ett uttalande från en myndighet som är avsett att ha vissa verkningar för den som beslutet är riktat mot. Det är uttalandets syfte och innehåll som avgör uttalandets karaktär av beslut, inte dess yttre form.64 Uttalandet syftar ofta till att påverka mottagarens handlande i en given situation. När en myndighet läm- nar upplysningar och råd med stöd av den allmänna bestämmelsen om serviceskyldighet i 4 § FL ger myndighetens besked inte uttryck för beslut i förvaltningsrättslig mening, även om informationen kan påverka mottagarens handlande. Den huvudsakliga skillnaden kan sägas vara att den information som lämnas genom myndighetens faktiska handlande i dessa fall innefattar ett besked som adressaten inte nödvändigtvis måste följa och som därför inte har ett norme- rande syfte. Ett undantag från denna princip gäller dock t.ex. i de fall då råd och upplysningar lämnas med stöd av särskilda föreskrifter om viss information och rådgivning, jfr t.ex. 2 § skuldsaneringslagen (2016:675) och 1 § kameraövervakningsförordningen (2013:463). När en myndighet fullgör en sådan särskilt författningsreglerad uppgift 63Gränsen mellan vad som i detta sammanhang är en social förmån eller rättighet är flytande, se under rubrik 3, Myndighetsutövning. Av förarbetena till förvaltningslag framgår att begreppet ”förmån” omfattar såväl sociala förmåner, t.ex. förmåner från den allmänna försäkringen, socialhjälp och allmänt barnbidrag, som förmåner av annan natur, t.ex. statligt lokaliseringsstöd. Begreppet ”rättighet” syftar på det som i dagligt tal bru- kar hänföras under detta begrepp. Det behöver inte vara fråga om en rättighet som uttryck- ligen tillerkänts den enskilde i författning. I många fall kan det förhålla sig så att rättigheten tilläggs den enskilde efter en mer eller mindre fri prövning av myndigheten, t.ex. när myndig- heten beviljar tillstånd att bedriva viss näring. 1971:30 s. 333. 64RÅ 2004 ref. 8. anses myndighetens åtgärder innefatta handläggning av ett ärende även om adressaten i det enskilda fallet inte är skyldig att följa myn- dighetens besked.65 För att bedöma om det vid tillämpningen av utredningens förslag fattas bindande beslut som är uttryck för samhällets maktbefogen- heter i förhållande till medborgarna, bör man skilja mellan insatser som är öppna för alla och insatser som är avgränsade till vissa mål- grupper. Insatser som är öppna för alla kan bestämma att vissa insatser ska vara öppna för alla. I så fall uppställs inte några villkor för att ta del av insatserna. Insatserna kan visserligen vara riktade till särskilda målgrupper, men var och en som vill ta del av dem ska kunna göra det. Till exempel kan en föräldrautbildning vara riktad till föräldrar med barn i en viss ålder, men ändå vara öppen för mor- och farföräldrar eller andra intresserade. Utförarens uppgift är i dessa fall begränsad till att ta emot den enskilde och genomföra insatsen. Något utrymme att jaka eller neka till insatsen finns inte. Däremot kan utföraren informera om insat- sens innehåll och inriktning, samt ha en dialog med den enskilde kring huruvida insatsen passar just honom eller henne. Vidare kan utföraren, om verksamheten blir fulltecknad, hänvisa den enskilde till att ställa sig i kö eller återkomma . Enligt utredningens mening kan utföraren i dessa fall inte anses fatta något beslut, eftersom det uteslutande är den enskilde som avgör om han eller hon ska ta del av insatsen. Inte heller kan utföraren på annat sätt anses utöva makt gentemot den enskilde. Tvärtom ligger all makt hos den enskilde. Därmed kan det inte anses uppkomma myndighetsutövning i dessa fall. Insatser som är avgränsade till vissa målgrupper kan även bestämma att vissa insatser bara ska erbju- das särskilda målgrupper. Det kan t.ex. handla om insatser som er- bjuds flickor eller pojkar inom ett visst åldersspann, personer som är bosatta inom ett visst område eller personer som har en viss diagnos. 2016/17:180 s. 24 f. För att ta del av en sådan insats måste den enskilde visa att han eller hon tillhör målgruppen. Utföraren ska förvissa sig om att den enskilde uppfyller socialnämn- dens villkor, t.ex. genom att kontrollera en uppvisad identitetshandling, ett hyresavtal eller ett läkarintyg. Det handlar om en summarisk kon- troll av vissa faktiska förhållanden.66 Någon behovsprövning får inte göras. Utförarens kontroll resulterar sedan i ett besked om huruvida den enskilde – just där och då – uppfyller villkoren för att ta del av insatsen på ett förenklat sätt, dvs. Däremot påverkas inte den enskildes rätt att ta del av insatsen som sådan. Den enskilde kan när som helst ansöka om att få del av samma insats som bistånd och socialnämnden är då inte bunden av utförarens besked. Beskedet är alltså inte avgörande för om den enskilde får ta del av en viss insats eller inte. För att den enskilde ska beviljas bistånd måste han eller hon upp- fylla de krav som följer av 4 kap. 1 § SoL.