sou · H8B381 · 2020-12-15 00:00:00 — Som framgår i avsnitt 10.1.3 ska en arbetstagare som är ledig för vård av närstående inte heller missgynnas på grund av att han eller hon begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen om ledighet för närståendevård, i annan mån än vad som följer av uppe- hållet i arbetet (25 §). Motsvarande bestämmelse finns också i 4 § lagen om rätt till ledighet av trängande familjeskäl. Bestämmelserna är avsedda att skydda arbetstagaren mot olika former av försäm- ringar som har samband med att denne utnyttjar sina rättigheter enligt lagarna. I dessa paragrafer tillförsäkras alltså en arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet skydd mot försämrade Arbetstagarnas rättigheter och diskriminering anställningsförmåner eller anställningsvillkor (prop. 1997/98:81 s. 19). Utöver det finns även skyddet mot att sägas upp eller avskedas enbart på grund av att arbetstagaren begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet (24 § lagen om ledighet för närståendevård och 3 § lagen om rätt till ledighet av trängande familjeskäl). Alla tre lagarna innehåller därutöver bestämmelser om att om en arbetstagare sägs upp eller avskedas enbart av skäl som har samband med ledigheten ska uppsägningen eller avskedandet ogiltigförklaras om arbetstagaren begär det (17 § föräldraledighetslagen, 24 § lagen om ledighet för närståendevård och 3 § lagen om rätt till ledighet av trängande familjeskäl). Missgynnandeförbudet i föräldraledighetslagen och de ovan angivna bestämmelserna i lagen om ledighet för närståendevård och lagen om rätt till ledighet av trängande familjeskäl motsvarar enligt utredningens bedömning förbudet mot mindre gynnsam behandling i artikel 11. Det behövs därför inte några lagändringar för att genom- föra direktivets bestämmelser om att förbjuda mindre gynnsam behandling av arbetstagare på grund av att de ansöker om eller utnyttjar sin rätt till pappaledighet, föräldraledighet, ledighet för vård av anhörig eller frånvaro på grund av force majeure. I likhet med vad som framgår ovan ändras inte utredningens bedömning av att den närmare tillämpningen av missgynnandeför- budet i 16 § föräldraledighetslagen är semidispositiv, eftersom de preciseringar som får göras inte får leda till en försämring av arbets- tagarens förmåner enligt lagen. För att genomföra artikel 9 i balansdirektivet föreslår utred- ningen nya bestämmelser om flexibla arbetsformer i föräldraledig- hetslagen och lagen om ledighet för närståendevård, se avsnitt 9.3. Bestämmelserna om skydd mot mindre gynnsam behandling i för- äldraledighetslagen respektive lagen om ledighet för närståendevård bör därför utvidgas så att även en sådan begäran om flexibla arbets- former omfattas av förbuden. Undantaget vid nödvändig följd av ledigheten förändrar inte utredningens bedömning Förbudet mot missgynnande i föräldraledighetslagen är inte absolut. Enligt 16 § andra stycket finns det undantag för när olika villkor eller olika behandling är en nödvändig följd av ledigheten. Arbetstagarnas rättigheter och diskriminering stämmelser finns som redan framgått i lagen om ledighet för närstå- endevård (25 §) och lagen om rätt till ledighet vid trängande familjeskäl (4 §). I enlighet med vad som anförs i avsnitt 10.1.4 är det utredningens slutsats att undantaget inte gör att svensk rätt inte uppfyller artikel 11 i balansdirektivet. 11Skydd mot uppsägning och bevisbörda 11.1Skyddet mot uppsägning ska avse även flexibla arbetsformer Förslag: Det ska framgå av bestämmelserna om skydd mot upp- sägning i föräldraledighetslagen och lagen om ledighet för när- ståendevård att de även avser flexibla arbetsformer. Balansdirektivets bestämmelser om skydd mot uppsägning finns i artikel 12.1. Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att förbjuda uppsägning och alla förberedelser till uppsägning på grund av att en arbetstagare ansöker om eller utövar sin rätt till pappa- ledighet, föräldraledighet eller ledighet för vård av anhörig enligt direktivet. Detsamma gäller när arbetstagaren utövat den i direktivet föreskrivna rätten att begära flexibla arbetsformer. Även föräldraledighetsdirektivet1 föreskriver ett skydd mot upp- sägning på grund av att arbetstagaren ansöker om eller utnyttjar sin rätt till föräldraledighet, § 5.4. Vid genomförandet av föräldraledig- hetsdirektivet gjordes bedömningen att svensk lagstiftning upp- fyllde direktivets krav. Detta genom bestämmelserna i föräldra- ledighetslagen (1995:584) om att en uppsägning eller ett avskedande som sker enbart av skäl som har samband med föräldraledighet kan ogiltigförklaras och att en arbetstagare kan kräva skadestånd med stöd av förbudet mot missgynnande om föräldraledigheten är ett av flera skäl till uppsägningen. En uppsägning som sker på grund av föräldraledighet skulle inte heller vara förenlig med lagen (1982:80) 1Rådets direktiv /18/EU av om genomförandet av det ändrade ramav- talet om föräldraledighet som ingåtts av BUSINESSEUROPE, UEAPME, ECPE och EFS och om upphävande av direktiv /34/EG. Skydd mot uppsägning och bevisbörda om anställningsskydd (anställningsskyddslagen), se promemorian Genomförandet av det nya föräldraledighetsdirektivet (Ds 2010:44 s. 26). Enligt svensk rätt kan en arbetsgivare skilja en arbetstagare från anställningen genom uppsägning eller avskedande. I båda dessa situa- tioner finns ett skydd för arbetstagaren i anställningsskyddslagen. Enligt 7 § ska en uppsägning från arbetsgivarens sida vara sakligt grun- dad. Om en arbetstagare grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren får arbetsgivaren avskeda arbetstagaren, 18 § första stycket. Vad som är saklig grund för uppsägning eller laga grund för avskedande anges inte i lagen utan framgår av omfattande rättspraxis från Arbetsdomstolen. Domstolen bedömer frågan efter en helhets- bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. En uppsägning eller ett avskedande som beror på att en arbetstagare begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt föräldraledighets- lagen eller lagen (1988:1465) om ledighet för närståendevård kan inte anses vara sakligt grundad enligt anställningsskyddslagen, se prop. 1977/78:104 med förslag om utvidgad rätt till ledighet för vård av barn, 38, prop. 1987/88:176 om äldreomsorgen inför 90-talet s. 119 och propositionen Förstärkning och förenkling – ändringar i anställ- ningsskyddslagen och föräldraledighetslagen (prop. 2005/06:185 s. 93). Detsamma bör enligt utredningens bedömning gälla om arbetstagaren blir uppsagd eller avskedad för att han eller hon har begärt flexibla arbetsformer. Med andra ord kan en arbetstagare som begärt eller ut- nyttjat sin rätt till ledighet sägas upp eller avskedas på samma sätt som andra arbetstagare så länge uppsägningen eller avskedandet inte beror på ledigheten och så länge det kan konstateras att det finns saklig grund för uppsägning eller laga grund för avskedande enligt anställningsskyddslagen (prop. 2005/06:185 s. 93). För de arbets- tagare som omfattas av anställningsskyddslagen är det därför utred- ningens bedömning att lagens skydd mot uppsägning är tillräckligt för att uppfylla artikel 12.1 i balansdirektivet. För att även de arbetstagare som är föräldralediga eller lediga för närståendevård, men inte omfattas av anställningsskyddslagen (se 1 §) ska tillförsäkras ett skydd mot uppsägning och avskedande finns bestämmelser som gäller för alla arbetstagare i 24 och 25 §§ lagen om ledighet för närståendevård, samt i 16 § första stycket 7 och 17 § föräldraledighetslagen. Enligt dessa bestämmelser är det inte tillåtet att säga upp eller avskeda en arbetstagare enbart på grund av han eller Skydd mot uppsägning och bevisbörda hon begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet för att vårda en när- stående. Det är inte heller tillåtet att missgynna en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet när arbetsgivaren säger upp eller avskedar. Om en arbetstagare sägs upp eller avskedas en- bart av skäl som har samband med föräldraledighet kan uppsäg- ningen eller avskedandet också ogiltigförklaras om arbetstagaren begär det, 17 §. Detsamma gäller för en arbetstagare som utövar sin rätt enligt lagen om ledighet närståendevård, se 24 §. Eftersom dessa bestämmelser ger ett likvärdigt skydd mot uppsägning för de arbets- tagare som inte omfattas av anställningsskyddslagen är det utred- ningens bedömning att gällande rätt uppfyller direktivets krav även för dem, i vart fall när det gäller skydd mot uppsägning på grund av de ledigheter som täcks av balansdirektivet. Förbudet mot missgynnande behandling i 16 § föräldraledighets- lagen är semidispositivt på så sätt att det får avtalas om den närmare tillämpningen av förbudet. I lagrådsremissen En enklare ledighets- lagstiftning (beslutad ) föreslog regeringen att möjligheten att bestämma den närmare tillämpningen av förbudet mot missgynnande behandling skulle tas bort eftersom det inte ansågs fylla någon funktion, se s. 43. Se även promemorian En enk- lare ledighetslagstiftning (Ds 2009:15 s. 72). Förslaget har inte lett till lagstiftning. Det kan övervägas att ta bort bestämmelsen även i detta sammanhang. Utredningen lämnar inte ett sådant förslag eftersom de preciseringar som får göras inte får leda till en försäm- ring av arbetstagarens förmåner enligt lagen (prop. 1977/78:104 s. 44) och bestämmelsen därför inte påverkar utredningens bedöm- ning att den aktuella bestämmelsen i direktivet är uppfylld. För att genomföra artikel 9 i balansdirektivet föreslår utred- ningen nya bestämmelser om flexibla arbetsformer i föräldraledig- hetslagen och lagen om ledighet för närståendevård, se avsnitt 9.3. Det bör därför framgå av bestämmelserna om skydd mot uppsägning i föräldraledighetslagen och lagen om ledighet för närståendevård att de även avser arbetstagare som tar i anspråk sina rättigheter enligt bestämmelserna om flexibla arbetsformer. Skydd mot uppsägning och bevisbörda 11.2Det krävs inte några ändringar för att skydda mot förberedelse till uppsägning Bedömning: Det behövs inte några ändringar för att skydda arbetstagare mot förberedelse till uppsägning. Att det uttryckligen framgår av balansdirektivet att det finns ett för- bud mot förberedelse till uppsägning är en nyhet i förhållande till för- äldraledighetsdirektivet. Vad som avses med förberedelse till uppsäg- ning är inte närmare definierat i balansdirektivet. I skäl 41 hänvisar direktivet till rättspraxis, bl.a. Paquay C-460/06, som handlar om artikel 10 i mammaledighetsdirektivet2. I det målet sva- rade domstolen jakande på frågan om artikeln ska tolkas så, att den innebär ett förbud inte enbart mot delgivning av ett beslut om upp- sägning på grund av graviditet eller ett barns födelse under direkti- vets skyddsperiod utan även mot att ett beslut om uppsägning fattas och att förberedande åtgärder för att tillsätta en definitiv ersättare för arbetstagaren vidtas före utgången av skyddsperioden. En annan tolkning skulle enligt domstolen medföra att bestämmelsen förlo- rade sin verkan och riskera att möjliggöra kringgående av förbudet mot uppsägning. Skyddet i mammaledighetsdirektivet utgör alltså ett hinder både mot att fatta beslut om uppsägning och mot att vidta förberedande åtgärder inför en uppsägning. Sådana åtgärder kan t.ex. vara att söka efter och planera för en permanent ersättare för den berörda arbetstagaren på grund av graviditet eller ett barns födelse. Till skillnad från mammaledighetsdirektivet finns det inte någon bestämd skyddsperiod för när en uppsägning inte får ske i balans- direktivet. Detsamma gäller enligt svensk rätt. Som framgår ovan är det inte tillåtet att säga upp eller avskeda någon för att den har varit föräldraledig, ledig för att vårda en närstående eller begärt flexibla arbetsformer. Detta oavsett när uppsägningen eller avskedandet sker. Om anledningen till skiljandet från anställningen är utövandet av någon av de rättigheter som omfattas av artikel 12.1 balansdirek- tivet spelar det inte någon roll om arbetstagaren sägs upp eller avske- das innan, under eller efter det att han eller hon har varit ledig eller begärt flexibla arbetsformer. Det är fortfarande inte tillåtet. 2Rådets direktiv /85/EEG av om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv /391/EEG. Skydd mot uppsägning och bevisbörda finns alltså inte något utrymme på samma sätt som i målet Paquay C-460/06 för arbetsgivaren att kringgå bestämmelserna genom att agera efter en uttalad skyddsperiod. Även arbetsvillkorsdirektivet3 innehåller ett skydd mot förbere- delse till uppsägning, se artikel 18.1. I promemorian Genomförande av arbetsvillkorsdirektivet (Ds 2020:14 s. 262) anges att det under direktivsförhandlingarna framfördes att förberedelse till uppsägning skulle kunna anses träffa situationer då en arbetsgivare genom sitt agerande i praktiken gjort det omöjligt för arbetstagaren att fortsätta sin anställning. Slutsatsen i promemorian är att svensk rätt i det här avseendet uppfyller arbetsvillkorsdirektivets krav. Om det med förberedelse skulle avses att arbetsgivaren genom sitt agerande i praktiken gjort det omöjligt för arbetstagaren att fortsätta sin anställning finns, i likhet med vad som anförs i Ds 2020:14, skyddet mot s.k. provocerad uppsägning enligt rättspraxis från Arbetsdomsto- len (se AD 2020 nr 23 och där angivna rättsfall och Ds 2020:14 s. 262). Utredningens slutsats är att det inte behövs några lagändringar för att genomföra direktivets bestämmelse om skydd mot förbere- delser till uppsägning. 11.3Utvidgad skyldighet att ange skäl för uppsägningen Förslag: Om en arbetstagare gör gällande att han eller hon har blivit uppsagd eller avskedad av skäl som har samband med för- äldraledighet, ledighet för vård av närstående eller en begäran om flexibla arbetsformer ska arbetsgivaren vara skyldig att på arbets- tagarens begäran uppge de omständigheter som åberopas som grund för uppsägningen eller avskedandet även när det gäller an- ställda som inte omfattas av anställningsskyddslagen. Om arbets- tagaren begär det och gör gällande ett samband med föräldra- ledighet eller ledighet för vård av närstående ska uppgiften vara skriftlig. Bestämmelser om detta ska föras in i föräldraledighets- lagen och lagen om ledighet för närståendevård. 3Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1152 av om tydliga och förutsägbara arbetsvillkor i Europeiska unionen. Skydd mot uppsägning och bevisbörda Arbetstagare som anser att de har sagts upp på grund av att de ansökt om eller tagit ut pappaledighet, föräldraledighet eller ledighet för vård av anhörig eller på grund av att de utnyttjat sin rätt att begära flexibla arbetsformer ska ha möjlighet att begära att arbetsgivaren skriftligen ger en väl underbyggd motivering till uppsägningen. Vid uppsägning av en arbetstagare som ansökt om eller tagit ut pappa- ledighet, föräldraledighet eller ledighet för vård av anhörig, ska arbetsgivaren skriftligen ange skälen för uppsägning. Detta framgår av artikel 12.2 balansdirektivet. Vid en genomgång av andra språkversioner av direktivet4 har utredningen konstaterat att dessa till skillnad från den svenska ver- sionen inte innehåller något krav på skriftlighet i första meningen i artikel 12.2. Utredningen utgår därför från att skriftlighetskravet i detta avseende är en felaktighet i den svenska versionen, och har underrättats om att det har begärts en rättelse. Av exempelvis den engelska versionen framstår det också som tydligt att andra meningen i artikel 12.2 är avsedd att reglera frågan om skriftlighet i de situationer som avses i första meningen och att de alltså reglerar samma situation och ska läsas tillsammans. En sådan uppbyggnad av bestämmelsen framstår dessutom som mest logisk och är i linje med hur artikel 18.2 i arbetsvillkorsdirektivet som behandlar motsva- rande fråga är uppbyggd. Det skulle innebära att om en arbetstagare som anser sig ha blivit uppsagd på grund av pappaledighet, föräldra- ledighet eller ledighet för närståendevård begär det ska arbetsgivaren ge en väl underbyggd motivering till uppsägningen enligt artikel 12.2 första meningen, och av andra meningen framgår att motiveringen dessutom ska var skriftlig. Om det i stället rör sig om en arbetstagare som begärt flexibla arbetsformer finns det däremot inte något krav på skriftlighet, men väl en motivering. En arbetsgivare är enligt anställningsskyddslagen skyldig att på arbetstagarens begäran uppge de omständigheter som åberopas som grund för uppsägningen av en arbetstagare. Om arbetstagaren begär det ska uppgiften vara skriftlig. Detsamma gäller även vid avske- danden. Detta gäller med andra ord alla arbetstagare som omfattas av anställningsskyddslagen, oavsett om de anser sig ha blivit upp- sagda eller avskedade av ett särskilt skäl. Bestämmelserna finns i 9 § anställningsskyddslagen respektive 19 § tredje stycket i samma lag. 4De franska, tyska, engelska och danska versionerna. Skydd mot uppsägning och bevisbörda I AD 1991 nr 83 anges att det viktigaste syftet med bestämmelsen i 9 § anställningsskyddslagen är att arbetstagaren inte ska behöva sväva i tvivel om varför denne har sagts upp. Detta får också bety- delse för vilka omständigheter som sedan kan åberopas av arbetsgiva- ren i en eventuell tvist och det finns en omfattande praxis kring detta från Arbetsdomstolen. Av denna praxis framgår också att det finns ett krav på att arbetsgivaren är så specifik som möjligt för att underlätta för arbetstagaren att bedöma om uppsägningen är laglig även i fall då det förekommer sekretessbelagda uppgifter (se AD 1989 nr 42). Kra- vet på att arbetsgivaren ska ange de omständigheter som åberopas till stöd för uppsägningen är mot denna bakgrund enligt utredningens bedömning fullt tillräckligt för att uppfylla direktivets krav på en väl underbyggd motivering till uppsägningen. Det bör inte heller stå i strid med direktivet att detta ska ske skriftligen först på arbets- tagarens begäran, det viktiga är att det finns en skyldighet att lämna skriftlig information. Det finns inte några motsvarande bestämmelser i föräldraledig- hetslagen eller lagen om ledighet för närståendevård. Frågan är där- för om det bör införas sådana bestämmelser för att även arbetstagare som inte omfattas av anställningsskyddslagen ska få motsvarande rätt till en skriftlig motivering. Det kan visserligen ifrågasättas vilken nytta det skulle innebära för t.ex. en VD där möjligheten att säga upp anställningen styrs av ett individuellt avtal. Även dessa arbetstagare ska emellertid tillförsäkras ett skydd mot uppsägning av skäl som har samband med ledighet enligt balansdirektivet. Det innebär att en prövning av skälen för uppsägningen kan bli aktuell. En uppgift om vilka grunder som åberopas av arbetsgivaren kan därför i viss ut- sträckning fylla samma funktion som för en arbetstagare som om- fattas av anställningsskyddslagen, nämligen att arbetstagaren får en tydligare bild av om uppsägningen skett på oriktiga grunder och kan fatta ett mer välgrundat beslut i frågan om det finns några utsikter till framgång om beslutet angrips. Det är utredningens bedömning att bestämmelserna i anställnings- skyddslagen behöver kompletteras med nya bestämmelser i föräldra- ledighetslagen och lagen om ledighet för närståendevård. Om en arbetstagare gör gällande att han eller hon har blivit uppsagd av skäl som har samband med föräldraledighet, ledighet för vård av närstå- ende eller begäran om flexibla arbetsformer bör arbetsgivaren vara skyldig att på arbetstagarens begäran uppge de omständigheter som Skydd mot uppsägning och bevisbörda åberopas som grund för uppsägningen av arbetstagaren. Detsamma bör gälla vid avskedanden. Om arbetstagaren begär det ska uppgiften vara skriftlig om det görs gällande ett samband med föräldraledighet eller ledighet för vård av närstående. Eftersom pappaledighet och ledighet för motsvarande medförälder omfattas av begreppet föräldraledighet i föräldraledighetslagen behövs det inga särskilda regler för att den typen av ledighet ska omfattas. 11.4En bevislättnadsregel i lagen om ledighet för närståendevård Förslag: Det ska införas en bevislättnadsregel i lagen om ledighet för närståendevård. Om en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har missgynnats genom att ha blivit uppsagd eller avskedad av skäl som har samband med ledighet för vård av närstående, är det arbetsgivaren som ska visa att det inte har förekommit något sådant missgynnande. Enligt artikel 12.3 i balansdirektivet ska medlemsstaterna säkerställa att det finns en bevislättnadsregel för arbetstagare som anser att de har sagts upp på grund av att de ansökt om eller tagit ut pappa- ledighet, föräldraledighet eller ledighet för vård av anhörig. Om de inför en domstol eller annan behörig myndighet visar på omständig- heter av vilka man kan dra slutsatsen att de sagts upp på sådana grunder, ska det åligga arbetsgivaren att bevisa att uppsägningen grun- dades på andra skäl. Den svenska versionen av direktivet stämmer inte överens med den engelska versionens ”establish (…) facts capable of giving rise to a presumption that they have been dismissed on such grounds” och artikel 19 i likabehandlingsdirektivet5. Utredningen har upplysts om att rättelse av den svenska versionen har begärts. För arbetstagare som omfattas av anställningsskyddslagen finns det inte något behov av en bevislättnadsregel eftersom det enligt fast rättspraxis från Arbetsdomstolen är arbetsgivaren som har bevis- bördan för att det finns saklig grund för uppsägning eller skäl för avskedande (se t.ex. AD 1976 nr 117, AD 1986 nr 160, AD 1987 nr 90, AD 1995 nr 11 och AD 2000 nr 81). Det är mer fördelaktigt 5Europaparlamentets och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Skydd mot uppsägning och bevisbörda för arbetstagaren än en bevislättnad. Av artikel 12.4 i direktivet framgår att bestämmelsen i artikel 12.3 inte hindrar att medlems- staterna inför bevisregler som är fördelaktigare för arbetstagarna. Bestämmelserna i föräldraledighetslagen och lagen om ledighet för närståendevård gäller för alla arbetstagare, även de som inte om- fattas av anställningsskyddslagen. I 24 § föräldraledighetslagen finns en bevislättnadsregel. Av be- stämmelsen framgår att om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, är det arbetsgivaren som ska visa att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten. Enligt 16 § första stycket 7 gäller det exem- pelvis vid uppsägning och avskedande. Bevislättnadsregeln infördes delvis med förebild i de då gällande diskrimineringslagarna och be- kräftade enligt förarbetena väsentligen det rättsläge som gällde enligt Arbetsdomstolens praxis (prop. 2005/06:185 s. 90 f.). Bestämmelsen motsvarar enligt utredningens bedömning väl balansdirektivets krav på bevislättnad. Någon motsvarande bevislättnadsregel finns däremot inte i lagen om ledighet för närståendevård. En bevislättnadsregel bör därför in- föras. Den bör utformas på motsvarande sätt som i föräldraledig- hetslagen och vid sidan av uppsägning omfatta även avskedande. 12.1Befintliga sanktioner uppfyller direktivets krav Bedömning: Det behövs inte några lagändringar för att genom- föra direktivets bestämmelse om sanktioner. I syfte att uppnå jämställdhet mellan könen i fråga om möjligheter på arbetsmarknaden och behandling i arbetslivet föreskriver balans- direktivet ett antal individuella rättigheter.