sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — Den som gör en utredning i mål om vårdnad, boende och umgänge ska, om det inte är olämpligt, försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. Även mindre barn måste få komma till tals. Det är inte lämpligt att i lag slå fast en viss ålder för när ett barn bör tillfrågas inom ramen för en vårdnadsutredning. Barn har ju olika mognadsgrad och förut- sättningar, och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av om det är olämpligt att tala med barnet och vilken betydelse hans eller hennes inställning ska tillmätas. Små barn kan komma till tals t.ex. genom att utredaren samtalar med personer i barnets omgivning som känner honom eller henne väl. Vid snabbupplysningar, inför interi- mistiska beslut, kan barnets vilja av praktiska skäl inte utredas och redovisas lika utförligt som i en fullständig vårdnadsutredning. Det bör därför inte ställas något uttryckligt krav i lagen på att man som vid en vårdnadsutredning ska försöka klarlägga barnets inställning. Men socialnämnden bör så långt det är praktiskt möjligt vara lyhörd för att barnet kan vilja komma till tals, och nämnden bör redovisa för domstolen vad som har kommit fram om barnets inställning. får barnet inte känna sig pressat att ta ställning för eller emot en förälder. Det kan av olika skäl vara olämpligt att ha ett sär- skilt samtal med barnet inför ett interimistiskt beslut, t.ex. om barnet är särskilt känsligt, om hans eller hennes inställning har ut- retts eller om ett beslut måste fattas så snabbt att det inte finns ut- rymme för att under godtagbara former och med den försiktighet som krävs samtala med honom eller henne. Om bedömningen görs att det inte är lämpligt att höra föräldrarna eller barnet, bör orsaken till detta redovisas för domstolen. När det gäller samarbetssamtal bör barnet på något stadium komma med i samtalen, om det inte är olämpligt. Som regel bör detta ske när föräldrarna har börjat sam- arbeta och kan föra konkreta diskussioner i tvistefrågorna.4 Se även övervägandena i samband med att det infördes en bestäm- melse om att den som verkställer en vårdnadsutredning som huvud- regel ska söka klarlägga barnets vilja.5 2005/06:99 s. 45–48. 1994/95:224 s. 32–37. Av författningskommentaren till bestämmelsen om att den som verk- ställer en utredning ska söka klarlägga barnets inställning framgår i huvudsak följande. Regeln ska gälla för både vårdnads- och umgänge- smål och är avsedd att säkerställa att domstolen får det underlag som är nödvändigt för att domstolen ska kunna ta hänsyn till barnets vilja. Barnets inställning ska klarläggas om det inte är olämpligt. Det är givetvis inte lämpligt att försöka få fram en inställning hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken. Det går inte att säga någon bestämd ålder för när ett barn bör tillfrågas. Utredaren får bedöma detta från fall till fall. Även i andra situationer än då barnet är mycket ungt kan det vara olämpligt att forska i barnets inställning. Det kan vara fallet om barnet är särskilt känsligt och dess huvudsakliga inställning är känd genom annan ut- redning. Bestämmelsen tar sikte på vad som kan vara olämpligt för barnet. För att socialnämnden ska kunna lämna upplysningar i de fall detta bör ske måste utredaren sammanträffa med barnet och ställa frågor som kan ge kunskap om barnets inställning. Det är utredarens uppgift att på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till barnets ålder och mognad bedöma om barnet bör tillfrågas om sina synpunkter. Utredaren måste uppträda med vaksamhet och med respekt för den lojalitetskonflikt som barnet befinner sig i. Barnet får inte pressas på synpunkter. Av yttrandet bör framgå sådana observationer som ut- redaren kunnat göra och som kan ge en bild av barnets inställning. Eventuella uttalande ståndpunkter från barnets sida bör noteras, var- vid utredaren bör ange vilken betydelse som enligt hans eller hennes mening bör tillmätas sådana uttalanden. Har det enligt utredarens bedömning inte varit lämpligt att tillfråga barnet, bör detta och skälen därtill anges. Skyldigheten för domstolen att ta hänsyn till barnets vilja gäller även vid interimistiska beslut. I socialnämndens upplysningar inför ett sådant beslut bör barnets inställning anges, om det är möjligt och lämpligt. Barnets vilja kan emellertid självfallet inte utredas och redovisas lika utförligt som i en fullständig vårdnads- eller umgänges- utredning.6 1994/95:224 s. 54 och 55. Författningskommentaren till de ändringar som gjordes av bestäm- melsen innehåller ingenting av värde för tolkningen av bestämmelsen.7 52.3Tolkning i den praktiska tillämpningen Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF) har tagit fram allmänna råd om en socialnämnds ansvar för vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge.8 I dessa allmänna råd ges rekommen- dationer till stöd för en socialnämnds handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge enligt och social- tjänstlagen. I de allmänna råden finns också rekommendationer om hur sam- tal med ett barn ska gå till. Om en handläggare har bedömt att det är lämpligt att tala med barnet, bör han eller hon först tala om varför samtalet förs. Därefter bör handläggaren låta barnet berätta eller på annat sätt åskådliggöra hur han eller hon ser på sin situation samt ge honom eller henne möjlighet att förmedla sin inställning. Om hand- läggaren gör bedömningen att det inte är lämpligt att tala med bar- net, bör orsaken till detta redovisas för domstolen. I sådana fall kan det ibland vara lämpligt att låta barnet komma till tals genom perso- ner i barnets omgivning som känner barnet väl.9 I handbok , boende och umgänge finns också råd och rekommendationer. Syftet med handboken är att underlätta tillämpningen av det regelverk som gäller på området. Den tar upp lagstiftning, förarbeten, rättsfall, JO-uttalanden samt kunskap som baseras på vetenskap och erfarenheter från det familjerättsliga om- rådet inom socialtjänsten.10 Av handboken framgår bl.a. att barns per- spektiv, barns behov och barns bästa är begrepp som är svåra att definiera. Begreppen är inte entydiga och innebörden av dem varierar beroende på person, situation och sammanhang. Tidsaspekten, vär- deringar i samhället och ny kunskap om barn är också faktorer som 2005/06:99 s. 92. 9HSLF-FS 2017:51 s. 7. 10Socialstyrelsen handbok , boende och umgänge. – stöd för rättstillämpning och handläggning inom familjerätt (2012) s. 3. påverkar synen på vad som är barns bästa.11 I hand- bok finns också instruktioner och råd om hur samtal med ett barn ska gå till, t.ex. anges att handläggaren kan hitta barnets språkliga nivå och anpassa sitt språk till barnet genom att småprata. Om det är svårt att förstå vad barnet menar, kan handläggaren säga det och be barnet att berätta en gång till. Det är också bra att fråga barnet om det förstår vad man säger. Handläggaren kan också sammanfatta vad barnet berättat och fråga om det stämmer med vad barnet menade.12 Av rättsfallet NJA 2017 s. 557 framgår att såväl olovliga bortföran- den som olovliga kvarhållanden av barn anses normalt stå i strid med barnets bästa enligt 6 kap. 2 a § FB. Det finns enligt Högsta dom- stolen utrymme att beakta barnets vilja att vara med sina föräldrar i förhållande till straffbestämmelsen egenmäktighet med barn, trots att straffbestämmelsen är utformad som ett brott mot vårdnadshavaren och inte mot barnet. I rättsfallet NJA 2014 s. 307 påpekar kopp- lingen mellan 6 kap. 2 a § FB och artikel 3 i . Rätts- fallet rör i första hand den särskilda bestämmelse om barnets bästa vid vårdnadsöverflyttningar som finns i 6 kap. 8 § FB. Av rättsfallen NJA 2009 s. 798, 2011 s. 311 och 2019 s. 160 fram- går det att en hovrätt måste beakta bestämmelsen om barnets bästa även när det gäller processen i sig vid överväganden om prövnings- tillstånd. Dels bör inte tillståndet begränsas på ett sätt som vållar komplicerade processuella situationer som inte gagnar barnet. Dels ska beaktas att långvariga och upprepade domstolsprocesser inte är till barnets bästa. Eftersom det kan finnas flera lösningar som får an- ses kunna tillgodose barnets behov, finns det som regel inte skäl att ge prövningstillstånd om tingsrättens beslut är väl motiverat och fram- står som rimligt med hänsyn till utredningen i målet, även om det också skulle finnas goda skäl som talar för en annan lösning. har i rättsfallet NJA 2007 s. 382 förtydligat att det inte finns några andra intressen som kan gå före barnets bästa, 11Socialstyrelsen handbok , boende och umgänge. – stöd för rättstillämpning och handläggning inom familjerätt (2012) s. 22. 12Socialstyrelsen handbok , boende och umgänge. – stöd för rättstillämpning och handläggning inom familjerätt (2012) s. 52. t.ex. rättvisa mellan föräldrarna eller en förälders behov av kontakt med barnet. Domstolen bedömer barnets bästa i vårdnadsfrågan till stor del utifrån bestämmelsen i 6 kap. 5 § FB och förarbetsuttalan- dena hänförliga till både 6 kap. 2 a § och 5 § FB. Bl.a. uttalar dom- stolen att uttryck för brist på förtroende för den andra föräldern liksom för bristande vilja eller förmåga att vara flexibel och jämka samman sin uppfattning med den andres är tecken som tyder på att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedöm- ning av de individuella förhållandena. I rättsfallet NJA 2003 s. 372 uttalade att bar- nets bästa ska bedömas bl.a. utifrån barnets grundläggande rättighe- ter enligt 6 kap. 1 § FB, såsom rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran. Domstolen bedömde att det fanns en konkret risk för att barnet skulle fara illa psykiskt vid gängse umgänge med fadern, men att det kunde motverkas genom umgänge i begränsad omfattning under medverkan av kontaktperson. Barnets intresse av kontakt med sin far fick stor betydelse för bedömningen av barnets bästa. En 13-årings bestämda vilja var avgörande för vilken förälder som skulle ha vårdnaden om barnet i rättsfallet NJA 1995 s. 398. ansåg att förälderns lämplighet som vårdnadshavare kunde ifrågasättas men att det inte fanns någon bestående fara för hennes hälsa eller utveckling vid en lösning i enlighet med barnets vilja. har i rättsfallet RH 1998:2 uttryckt att det inte gick att bortse från en 11-årings önskemål om var han skulle bo. Även om hans vilja inte kunde tillmätas helt avgörande betydelse var den enligt hovrätten av vikt vid en helhetsbedömning. Vår rättsfallsstudie omfattar avgöranden av tingsrätter och hovrätter meddelade . Av rättsfallsstudien, som omfattar avgöranden om vårdnad, boende och umgänge i tings- rätt och hovrätt, framgår i huvudsak följande. Bedömningar av barn- ets bästa utgår till stor del från de kriterier som särskilt anges i 6 kap. 2 a och 5 §§. I vårdnadsfrågor hänvisas t.ex. ofta till parternas sam- arbetsproblem som en grund för ensam vårdnad. I ett mål om umgänge anges att en utgångspunkt är att umgänge är till ett barns bästa. varierar hur mycket hänsyn som tas till barnets egen vilja, även inom samma åldersgrupper. Det hänvisas ibland till den ena förälderns på- tryckningar på barnet. Bl.a. kan nämnas en hovrättsdom i vilken en tolvårings bestämda åsikter, av den anledningen, inte gavs någon av- görande betydelse vid bedömningen av vad som var bäst för henne.13 I en annan dom gavs en nioårings uttryck för en vilja att inte umgås med fadern stor betydelse.14 har i ett avgörande lagt vikt vid en sexårings bestämda vilja att inte träffa fadern.15 I ytterligare ett annat avgörande vägs barnets behov av kontinuitet och stabilitet i tillvaron mot behovet av en god och nära relation med båda för- äldrarna i bedömningen av vad som är bäst för barnet. I samma dom uttalas att hänsyn måste tas till allt som rör barnets fysiska och psy- kiska välbefinnande och såväl kortsiktiga som långsiktiga effekter för barnet ska beaktas. När det gäller boendefrågan anger domstolen att bedömningen ska grundas på bl.a. barnets vilja, var eller hos vem barnet har sin invanda miljö och vilken av föräldrarna som bäst kan antas främja en god och nära kontakt med den andre föräldern.16 Nedan följer en presentation av enkätsvaren för yrkeskategorin familje- rättssekreterare. Totalt har 60 handläggare svarat på enkäten, varav 12 svarat på endast vissa frågor. De flesta av respondenterna har svarat att de oftast känner sig trygga i hur de ska bedöma och beakta barnets bästa i utredningar om vård- nad, boende och umgänge. Det gäller oavsett hur länge de varit yrkes- verksamma, eller i vilken typ av kommun de arbetar. Fyra respon- denter har svarat att de alltid känner sig trygga i hur de ska beakta och bedöma barnets bästa. Två har svarat att de sällan känner sig trygga. På frågan Vad innebär enligt din uppfattning att ta hänsyn till barnets bästa i din yrkesutövning? svarar flera att det innebär att samtala med barnet och göra ett barn delaktigt i beslut som rör barnet. Vanligt förekommande bland svaren är också resonemang om vikten av att sätta föräldrarnas förmågor i relation till ett barns behov. En respon- dent skriver: 13Hovrätten för , dom i mål T 1905-18. 14Alingsås tingsrätt, dom i mål T 541-17. 15Svea Hovrätt, dom i mål T 9962-17. 16Kalmar tingsrätt, dom i mål T 2960-17. Att inta barnperspektivet när jag har samtal med föräldrar. Att, när det är möjligt och med hänsyn till barnets ålder och mognad, prata med bar- net i olika utredningssammanhang. Att barn ges möjlighet att få komma till tals och ges möjlighet att få information. Att barn får berätta så mycket som de själv vill men även har rätten att vara tyst. Att barnets beskriv- ning av sin situation tas på allvar men att också väga in att barn rimligtvis inte alltid kan överblicka och se långsiktiga konsekvenser. Ofta nämns att ett barns intressen ska komma i första hand, inte för- äldrarnas samt att man måste se till både ett barns nuvarande situa- tion och bedöma konsekvenser för barnet på . Enkätundersökningen visar att de mest vanligt förekommande hindren för att göra en fullgod prövning av barnets bästa inom en utredning om vårdnad, boende och umgänge är tidsbrist, resursbrist, konflikt med annan lagstiftning och otydlig lagstiftning. Drygt en tredjedel av respondenterna har uppgett att tidsbrist i hög eller ganska hög utsträckning utgör försvårande faktorer. Respondenterna håller i låg utsträckning eller inte alls med om att deras kunskapsnivå eller avsaknad av interna rutiner eller riktlinjer försvårar en bedömning av barnets bästa. De som angett att otydlig lagstiftning utgör ett hinder har bl.a. framfört att lagen öppnar upp för tolkning. En respondent skriver: Lagen är ganska öppet formulerad, att barnets bästa ska vara vägledande vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge är tydligt formulerad, men sen ger inte lagen så tydlig vägledning. Alltså är det upp till utre- daren i varje enskilt fall att göra en sammanvägd bedömning av vad som är barnets bästa, baserat på en rad komplexa ställningstaganden. När det gäller konflikt med annan lagstiftning hänvisas främst till att föräldrars rättigheter enligt och barnets bästa enligt socialtjänstlagen kan vara motsägelsefulla. Även LVU och sekretess- lagstiftningen nämns. En respondent skriver: [har] ett ganska starkt föräldraperspektiv även om prin- cipen om barns bästa transformerats in i lagen. av respondenterna har svarat att otydlig lagstift- ning eller konflikt med annan lagstiftning inte hindrar dem att göra en fullgod prövning av barnets bästa. Hos en majoritet av respondenterna blir principen om barnets bästa oftast avgörande i bedömningen vid en utredning om vårdnad, boende och umgänge. En femtedel (11 respondenter) uppger att det viktas mot andra intressen och väger tungt. På frågan om Vilka andra intressen som beaktas är föräldrars omsorgsförmåga, samarbetsför- måga samt förmåga att tillgodose barnets behov vanligt förekom- mande svar. Även praktiska omständigheter, såsom långa resor för barnet och skolflytt beaktas enligt svaren. Att inga andra intressen än barnets bästa beaktas är också ett annat vanligt förekommande svar. Respondenterna använder sina kollegor, lagtext och handböcker i hög utsträckning för att hitta stöd kring hur de ska bedöma och beakta barnets bästa. Vad respondenterna lärt sig under sin univer- sitetsutbildning används också. Knappt hälften av respondenterna använder sig av material från barnrättsorganisationer. Lagkommen- tarer, information från SKR, eller andra myn- digheter använder de flesta i låg utsträckning eller inte alls för att inhämta kunskap om hur barnets bästa ska beaktas. används även forskning på området som respondenterna själva söker upp. I samband med utredningar samtalar respondenterna i hög ut- sträckning med barn som fyllt . samtalar alla alltid eller oftast med barnet. Det finns däremot tillfällen då familje- rättssekreterarna anser att det är olämpligt att klarlägga ett barns inställning i en utredning om vårdnad, boende och umgänge. Några anledningar är återkommande: om barnets ålder är för låg eller om ett barn har någon försvårande funktionsnedsättning. I något svar framhålls att ”klarlägga barnets inställning” måste tolkas utifrån det enskilda barnets mognadsgrad och förutsättningar att förstå konse- kvenser. Andra tillfällen då det anses olämpligt att klarlägga ett barns inställning är om barnet kan utsättas för påtryckningar eller riskerar att fara illa om det uttalar sig eller uttrycker sin vilja. Risken att ett barn hamnar i en lojalitetskonflikt gentemot sina föräldrar återkom- mer bland svaren. En respondent skriver: Att klarlägga barnets inställning låter som en sak man alldeles självklart borde sträva efter att göra. Dock, barn som befinner sig i kläm mellan sina föräldrars olika uppfattningar och önskemål känner sig sällan fria att ge uttryck för sin egen inställning. Behovet av att skapa balans, rätt- visa och lugn mellan sina föräldrar väger tyngre och är det som främst färgar barnets beskrivning av sin situation. (…) Det vanliga är att barn undviker att säga något som på minsta sätt skulle kunna upp- fattas som att de väljer en förälder framför den andra. En annan respondent skriver: När barnet uttrycker ovilja till att medverka i något som faktiskt egent- ligen är de vuxnas ansvar att få ordning på. Barnet har rätt, inte skyldig- het, att medverka i en utredning. Vissa respondenter svarar att klarlägga barnets inställning inte alltid handlar om att ha barnsamtal eller att ställa direkta frågor till barnet. Det kan också innebära att ta del av annan information som finns tillgänglig via andra myndigheter, se samspelet mellan barnet och för- äldrarna och tolka inte bara vad barnet säger utan också på vilket sätt det sägs. Nästintill samtliga respondenter har uppgett att barnets inställ- ning används som ett av flera intressen vid en bedömning av barnets bästa. Två respondenter anger att barnets inställning endast används vid den slutgiltiga bedömningen eller rekommendationen till dom- stolen. Respondenterna använder sig av flera olika källor för att inhämta information om hur de kan samtala med barn i sin yrkesroll. De mest vanligt förekommande är kollegor, internutbildning, interna riktlin- jer eller handböcker, universitetsutbildning och interna checklistor. Fler än hälften använder sig av material från barnrättsorganisationer i hög eller ganska hög utsträckning. Minst vanligt är att man använ- der sig av lagkommentarer, lagförarbete, information från myndig- heter och information från SKR. De flesta av respondenterna som arbetar i en större kommun uppger att de har tillgång till vägledning om hur de ska samtala med ett barn med funktionsnedsättning. I andra slags kommuner (stor- stadskommuner och mindre kommuner) är svaren varierande. Vissa uppger att de har tillgång till vägledning och andra inte. Ett barns unga ålder uppges vara den främsta försvårande faktorn för att kunna samtala med ett barn inom en utredning om vårdnad, boende och umgänge. Andra försvårande faktorer är att en vårdnads- havare motsätter sig samtal med barnet, att en vårdnadshavare är när- varande vid samtalet samt risken att barnet hamnar i en lojalitets- konflikt. Risken för att en lojalitetskonflikt försvårar att klarlägga barnets inställning framhålls ofta av respondenterna. Det framhålls att ett barn i många fall inte vill göra sina föräldrar besvikna och därför undanhåller sin inställning och vilja. En respondent skriver: Barn i svåra lojalitetskonflikter tenderar att bli väldigt tysta och de vill inte klargöra sin inställning då de inte vet hur det ska tas emot av för- äldrarna. En strategi för barnet blir då att hålla sig ’neutral’. I princip alla respondenter redovisar omfattande information i sam- band med en utredning om vårdnad, boende och umgänge. Samtliga respondenter uppger att de redovisar om de har samtalat med barnet eller varför de inte har gjort det. Samtliga respondenter redovisar vilka som var närvarade vid samtalet, vad barnet berättade, vad responden- ten bedömer är barnets bästa samt en slutlig bedömning i frågan om vårdnad, boende och umgänge. Nästan alla redovisar på vilken plats samtalet ägde rum, vad barnet uttryckte på annat sätt än verbalt samt vilka omständigheter som talar för eller emot barnets vilja vid bedöm- ning av barnet bästa. Samtalets längd redovisas oftast inte. vårdnadsutredning gick igenom 139 domar från 37 olika tingsrätter. Domarna är och meddelades efter huvudför- handling. I samtliga mål fanns det ett tvistigt yrkande om vårdnad om barn. Av kartläggningen framgår följande.17 I två fall kunde barnet inte höras inom vårdnadsutredningen på grund av att en förälder motsatt sig att barnet hördes. Inget av bar- nen hördes under huvudförhandlingen. I domarna redovisade tingsrätten barnets inställning i frågan om vårdnad, boende och umgänge enligt följande. Totalt var det av barnen som fick sin inställning redovisad i domen.18 Det var mer vanligt ju äldre barnet var. För barn som fyllt var det , för barn som fyllt nio men inte var det 65 pro- cent och för barn som fyllt sex men inte var det . Inställningen redovisades inte i något fall när barnet var yngre än . I de flesta fall framgick att domstolen beaktat barnets inställning, om den var redovisad. 17Se SOU 2017:6 s. 143, 156, 159–162, 280 och 296–298. 18Det framgick inte av alla målen om barnets inställning undersökts eller inte. Men utred- ningen kunde konstatera att barnets inställning framgick av antingen snabbupplysningar eller vårdnadsutredning i av målen. Det var alltså inte i alla domar som barnets inställ- ning redovisades, trots att det fanns uppgifter om den i målet. I mål där barnets inställning redovisats stämde utgången överens med inställning (oaktat om den beaktats eller inte) vid av domarna som gällde barn som var eller äldre, när barnet fyllt nio men inte och när barnet var yngre (dvs. barn som fyllt men inte nio). Anledningen till att dom- stolen frångick barnets inställning motiverades i hälften av fallen med hänvisning till barnets ålder och mognad. I drygt en fjärdedel av fallen ansåg tingsrätten att barnet var påverkad av den ena föräldern. I övriga fall var det andra anledningar, såsom att domstolen ansåg att barnet hade en vacklande inställning eller att det inte fanns förutsättningar för växelvis boende, trots att barnet ville bo lika mycket hos båda föräldrarna. Genomgången visade vidare att utredaren träffade barnet inom ramen för en utredning om vårdnad, boende och umgänge. Vid en utredning träffade utredaren inte barnet, på grund av att modern hade skyddat boende och barnet hade inte haft något umgänge med fadern. Enskilda samtal med barn förekom inte men hölls regelmässigt med barn som fyllt . Vid några fall hölls inte något sådant samtal, eftersom det hållits vid tidigare tillfälle och vid något fall motsatte sig en vårdnadshavare enskilt samtal med barnet. Relativt sällan redovisades yngre barns åsikter.