sou · H8B363 · 2020-11-12 00:00:00 — I regeringsformen finns ett grundläggande stadgande att det all- männa ska motverka diskriminering av människor på grund av om- ständigheter som gäller den enskilde som person. Stadgandet är inte begränsat till vissa diskrimineringsgrunder, men såsom bestämmel- sen är uttryckt hänför sig den främst till omständigheter som rör den enskilde själv. Det är mer tveksamt om den gäller diskriminering av ett barn på grund av barnets familjemedlemmars ställning, verksam- het, åsikter eller tro. Oavsett har stadgandet i regeringsformen mål- sättningskaraktär och utgör varken en rättighet eller något konkret skydd mot diskriminering. Något skydd mot diskriminering finns inte heller genom att staten ålägger enskilda en skyldighet att erbjuda varor eller tjänster till alla; normalt finns det inte någon kontraheringsplikt för en näringsidkare. Det juridiska skydd som existerar mot att enskilda diskriminerar och bestraffar ett barn på sätt som anges i artikel 2.2 finns i stället i diskri- mineringslagen och . Både diskrimineringsförbudet enligt diskrimineringslagen och det straffrättsliga skyddet i 16 kap. BrB är utformat på ett sådant sätt att diskrimineringsgrunden inte måste ha direkt koppling till den diskri- minerade, utan kan hänföra sig till en närstående. På så sätt stämmer skyddet överens med artikel 2.2. Däremot är förbudet begränsat till Artikel 2 – skydd mot diskriminering Med undantag för tro, omfattas ingen av diskrimineringsgrunderna i artikel 2.2 av skyddet i dessa lagar. T.ex. saknas skydd mot diskriminering av ett barn på grund av att barnets föräldrar är ogifta eller mot bakgrund av barnets familjemedlems ut- tryckta politiska åsikter, facktillhörighet eller brottsliga verksamhet. Denna avsaknad av ett skydd mot diskriminering och bestraffning på sätt som menas i artikel 2.2 överensstämmer inte med barnkonven- tionen. Detta tomrum täcks inte heller av diskrimineringsförbuden i och . Av förarbetena till framgår att en grupp barn som artikel 2 skulle skydda från diskriminering var barn som fötts utan- för ett äktenskap. Sådan diskriminering aktualiseras kanske främst i frågor om arv. Frågan blir därmed om ett barn vars föräldrar är ogifta behandlas på ett annat sätt än ett barn vars föräldrar är gifta. Vi har inte för avsikt att redogöra för arvsreglerna i sin helhet men vill ändå peka på vissa skillnader. För att ärva krävs varken att man fötts inom ett äktenskap eller att ens föräldrar var gifta när arvlåtaren avled. Det görs inte heller någon skillnad på adopterade och biologiska barn. Däremot blir utfallet i praktiken lite annorlunda för ett barn vars efterlevande förälder var gift respektive ogift med arvlåtaren vid dödsfallet. Detta beror på makars inbördes arvsrätt. Enligt 3 kap. 1 § (1958:637) gäller nämligen att kvarlåtenskapen i första hand ska tillfalla den efter- levande maken. Men om det finns en bröstarvinge (t.ex. ett barn) som inte är den efterlevande makens bröstarvinge är detta inte huvud- regeln. Således måste ett barn ”inom äktenskapet” vänta på sitt arv, och stå risken för att egendomen minskar, på ett sätt som ett utom- äktenskapligt barn eller ett barn från ett tidigare äktenskap inte be- höver göra. Arvsbestämmelserna innebär i praktiken att barn behandlas olika beroende på deras föräldrars äktenskapliga status. Anledningen till detta är inte att dessa barn ska diskrimineras, utan att säkra försörj- ningen för den efterlevande maken. Det har ansetts naturligt att ett barn får avvakta båda sina (gifta) föräldrars död men att det är för- ståeligt om ett barn inte vill avvakta en annan persons bortgång för Artikel 2 – skydd mot diskriminering att få sitt arv.91 Resonemanget ligger enligt vår mening i linje med de utgångspunkter som nämns i inledning (preambel) om att familjen, såsom den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnens utveckling och välfärd, bör ges nöd- vändigt skydd och stöd, så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar i samhället. I förarbetena till bestämmelsen i anges att det normalt inte finns anledning att anta att makarnas gemensamma barns försörjning skulle tryggas i högre grad om arvet tillföll dem än om det i en eller annan form disponeras av den efterlevande föräldern.92 Detsamma kan inte anses gälla för någon som inte är barn till den efter- levande och som den efterlevande inte har någon försörjningsskyl- dighet för. Sammantaget bedömer vi att de skillnader som i arvsregleringen görs mellan inom- och utomäktenskapliga barn, med hänsyn till moti- ven bakom dem, inte är oförenliga med . 5.3.9Förbud mot vissa föreningar har i sina rekommendationer till , under rubriken ”Icke-diskriminering” föreslagit att olagligförklara organisationer som främjar och uppmanar till rashat. Det framgår inte på vilken grund kommittén gör denna rekommendation. Efter- som ordet ”rasdiskriminering” används kan det antas att rekommen- dationen är hänförlig främst till artikel 2.1. Kommittén har emeller- tid inte uttryckt att det skulle finnas någon koppling till att staten, på grund av dessa organisationer, inte skulle kunna tillförsäkra varje barn sina konventionsrättigheter utan åtskillnad. Någon uttrycklig skyldighet att förbjuda dessa grupper kan inte utläsas ur konventionen. Det framgår inte heller hur kommittén har resonerat kring frågor om t.ex. föreningsfrihet och yttrandefrihet, för det fall det finns barn som är medlemmar eller vill vara medlem- mar i en sådan organisation. Det kan visserligen argumenteras för att om någon uttrycker en kränkning av det slag som avses kan det ut- göra ett ingrepp i privatlivet, som staten bör skydda den enskilde ifrån (jämför artikel 16). Ett sådant skydd finns emellertid redan, bl.a. 1986/87:1 s. 87. 1986/87:1 s. 82. Artikel 2 – skydd mot diskriminering genom kriminaliseringen av de gärningar som omfattas av brottet hets mot folkgrupp. Vår bedömning är sammantaget att avsaknaden av ett förbud mot organisationer som främjar och uppmanar till rashat inte i sig innebär att svensk lagstiftning är oförenlig med . Det kan också påpekas att regeringen tillsatt en kommitté som ska överväga om det bör införas ett särskilt straffansvar för deltagande i en rasis- tisk organisation och ett förbud mot rasistiska organisationer som sådana. Uppdraget ska redovisas den 28 februari 2021.93 Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 2 i med följande undantag. Det är inte förenligt med artikel 2.2 att det saknas ett fullgott skydd mot diskriminering och bestraffning av ett barn på grund av barnets föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verk- samhet eller uttryckta åsikter. 6Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens- stämmer med innebörden av artikel 3 i med följande undantag. •I kapitlet om artikel 9 framgår att utformningen av 6 kap. 2 a § , om barnets bästa vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge, riskerar att ge upphov till bedömningar av ett barns bästa som inte stämmer överens med innebörden av bl.a. artikel 3.1 i . •I kapitlet om artikel 18 framgår att det inte är förenligt med artikel 18, läst tillsammans med artikel 3, att det inte finns något utrymme för en domstol att ta hänsyn till barnets bästa vid frågan om föräldrarna till ett barn, som är föremål för en vårdnadstvist, ska ha gemensam vårdnad om barnet, när båda föräldrarna motsatt sig det. 1.Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myn- digheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls 2.Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnads- havare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder. 3.Konventionsstaterna ska säkerställa att institutioner, tjänster och in- rättningar som ansvarar för omvårdnad eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säker- het, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn. Artikel 3 i består av tre punkter, varav den första brukar kallas för en av konventionens grundprinciper. Av den första punkten framgår att vid alla åtgärder som rör barn ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Begreppet barnets bästa förekommer inte i det grundläggande ram- verket om de mänskliga rättigheterna (of Human Rights). Däremot fanns det deklaration om barnets rättigheter1, som nämns i inledningen (preambeln) till barnkonventio- nen. Av princip 2 i deklarationen framgår att ett barn ska åtnjuta sär- skilt skydd och ska genom lagstiftning eller med andra medel bere- das möjligheter att fysiskt, psykiskt, moraliskt, andligen och socialt utvecklas på ett sunt och normalt sätt och under fria och värdiga betingelser. Vid lagstiftning i detta syfte ska barnets bästa vara av helt avgörande betydelse, enligt deklarationen. Även Genève- deklaration om barnets rättigheter2, som också nämns i barnkonven- tionens inledning (preambel), finns en liknande formulering: ”... men and women of all nations, recognizing that mankind owes to the Child the best that it has to give …”. Begreppet barnets bästa finns även i artikel 5 (b) i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor3: konventionsstaterna ska säkerställa att familjebildningen bibringar en riktig uppfattning 1Antagen av genom resolution 14/1386 . 2Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, , League of Nations O.J. 21, at 43 (1924). Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls om moderskapet såsom social funktion och erkänner att män och kvinnor har ett gemensamt ansvar för sina barns uppfostran och ut- veckling, varvid barnets bästa alltid ska komma i första hand. I kon- ventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning4, som tillkom efter , hänvisas på flera ställen till de rättig- heter som ett barn har enligt och begreppet bar- nets bästa förekommer på flera ställen i konventionen. I artikel 7.2 i nämnda konvention framgår t.ex. att i alla åtgärder som rör barn med funktionsnedsättning ska barnets bästa komma i främsta rum- met. Referenser görs också till barnets bästa i det fakultativa protokollet till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barn- pornografi och barnprostitution5 (inledningen samt artikel 8) och i det fakultativa protokollet till konventionen om barnets rättigheter om en internationell klagomekanism6 (inledningen samt artiklarna 2 och 3). Även om artikel 3.1 om barnets bästa är en grundprincip som ska vara vägledande vid uttolkningen av övriga bestämmelser i barnkon- ventionen återfinns begreppet barnets bästa på flera ställen i konven- tionen. Barnets bästa understryks bl.a. i relation till bestämmelser som rör ansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. I artikel 18.1, om principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling, fastställs att föräldrarna ska låta sig väg- ledas av vad som bedöms vara barnets bästa (The best interests of the child will be their basic concern). Av artikel 9.1 framgår att ett barn inte ska skiljas från sina föräldrar mot deras vilja om inte behöriga myndigheter bedömer att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa (such separation is necessary for the best interest of the child). Vidare framgår av artikel 9.3 att ett barn som är skilt från sina föräldrar har rätt att regelbundet upprätthålla kontakten med båda föräldrarna utom då detta strider mot barnets bästa (except if it is con- trary to the child’s best interest). Enligt artikel 21 ska en stat säkerställa att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa vid adop- tioner (the best interest of the child shall be the consideration). Ett frihetsberövat barn ska enligt artikel 37 (c) hållas åtskilt från vuxna om det inte bedöms vara till barnets bästa att inte göra detta (unless it is considered in the child’s best interest not to do so). Av artikel 40.2 (a) iii framgår att en stat ska säkerställa att ett barn utan dröjsmål får 6Antagen av genom resolution 66/138 och trädde i kraft . har inte ratificerat protokollet. Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls saken avgjord av en behörig, oberoende och opartiska myndighet eller rättskipande organ i en opartisk förhandling enligt lag och i närvaro av juridiskt eller annat lämpligt biträde, och såvida det inte anses strida mot barnets bästa, särskilt med beaktande av barnets ålder eller situation, barnets föräldrar eller vårdnadshavare (unless it is considered not to be in the best interest of the child). I den andra punkten i artikeln anges staternas övergripande skyl- dighet att tillförsäkra ett barn nödvändigt skydd och nödvändig om- vårdnad för barnets välfärd med hänsyn till föräldrarnas rättigheter och skyldigheter. Det skulle kunna ses som en grundprincip eller portalbestämmelse för sin placering men också för att det är en av de rättigheter för barn som varit centrala genom historien. dekla- ration om barnets rättigheter innehåller motsvarande skrivningar genom bl.a. principerna 2, 4 och 6. Även Genèvedeklaration innehåller en skyldighet för staten att ge ett barn nödvändigt skydd och omvårdnad. Även det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (of Human Rights) innehåller liknande formu- leringar. I artikel 24 i den internationella konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter7 stadgas att varje barn har rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Av artikel 10.3 i den internationella konven- tionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter8 framgår bl.a. att särskilda åtgärder bör vidtas för skydd och hjälp för alla barn och ungdomar. Genom den tredje punkten ställs krav på att de normer som gäller för institutioner, tjänster och inrättningar för barn fastställs av behö- riga myndigheter och att en stat säkerställer att normerna efterlevs. Någon liknande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna. I inledningen (preambeln) till barn- konventionen erinras dock om deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg om barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i familjehem och adoption9. Artiklarna 12 och 18 i den deklarationen handlar om övervakning och tillsyn. Av artikel 12 framgår bl.a. att ”a competent authority or agency 9Antagen av genom resolution 41/85 . Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls should be responsible for supervision to ensure the welfare of the child”. Artiklarna rör dock endast barn som omhändertagits eller som är föremål för adoption. På så sätt är de snävare än artikel 3.3, som har mer prägel av en portalbestämmelse.10 Bestämmelser om övervakning av den behandling som ett omhändertaget barn får återfinns i arti- kel 25 i . ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.11 Även artikel 3 ska läsas mot bakgrund av som helhet och i synnerhet konventionens övriga grundläggande principer. Nedan beskrivs i korthet dels hur de övriga grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till den grundläggande princip som ut- trycks i artikel 3.1, dels hur samtliga principer förhåller sig till arti- kel 3.2 och 3.3. Läs mer om övriga grundläggande principer i kapitlen om respektive artikel. Rättigheterna i gäller alla barn inom en stats juris- diktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Samma rättig- heter gäller oavsett t.ex. kön eller funktionsnedsättning. Artikel 2 innebär även att barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan till- stånd i omfattas av bestämmelserna i konventionen. Varje barn ska, utan åtskillnad, vid åtgärder som rör dem få sitt bästa bedömt och beaktat (artikel 3.1) och ges sådant skydd och stöd som behövs för dess välfärd (artikel 3.2). Vid säkerställandet av att institutioner, tjänster och inrättningar för omvårdnad och skydd av barn uppfyller fastställda normer om bl.a. säkerhet, hälsa, personalens antal och lämp- lighet samt behörig tillsyn enligt artikel 3.3 måste även säkerställas att ingen åtskillnad görs på de grunder som anges i artikel 2.1. 10SOU 1997:116 s. 139. Jämför även Detrick (1999) s. 94 och 95. 11CRC/GC/2003/5 p. Jämför (2019) s. 113. Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls Genom artikel 6 i garanteras ett barn den grund- läggande rätten till liv, som uttrycks som en universell mänsklig rättig- het bl.a. i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna12 och den internationella konventionen om politiska och medborger- liga rättigheter. Vidare garanteras rätten till överlevnad och utveck- ling till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grund- läggande för hela genomförandet av konventionen. menar att rätten till överlevnad och utveck- ling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i kon- ventionen tillämpas och ses i relation till varandra.13 Kommittén för- väntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, and- liga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.14 I bedömningen och fastställandet av barnets bästa (artikel 3.1) måste staten, enligt kommittén, säkerställa att barnets inneboende rätt till liv, överlevnad och utveckling respekteras fullt ut.15 I är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vård- nadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och ut- veckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39). Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättig- heter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet. 12Antagen av genom resolution 3/217 . 13CRC/C/GC/7 p. 14CRC/GC/2003/5 p. 15CRC/C/GC/14 p. Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mog- nad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla dom- stolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella proce- durregler. har uttryckt att bedömningen av barnets bästa måste ske med respekt för barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter. Barnets åsikter måste tillmätas betydelse i alla frågor som rör barnet. Kommittén understryker den nära kopplingen mellan artiklarna 3.1 och 12 samt att artiklarna kompletterar varandra. Den ena handlar om att förverkliga barnets bästa, den andra anger tillvägagångssättet för att lyssna till barnets eller barnens åsikter och beakta dem i alla frågor som rör barnet, inklusive bedömningen av barnets bästa. Det går, enligt kommittén, inte att tillämpa artikel 3.1 korrekt om kraven i artikel 12 inte uppfylls. Kommittén anser att artikel 3.1 stärker funk- tionaliteten i artikel 12 genom att främja barns grundläggande roll i alla beslut som påverkar deras liv.16 Ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter ska i enlighet med artikel 12 ges möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter i frågor som rör skydd och omvårdnad som behövs för barnets välfärd (artikel 3.2). Detsamma gäller vid frågor som gäller säkerställandet av att institu- tioner, inrättningar och tjänster, som ansvarar för omvårdnad och skydd av barn, uppfyller fastställda normer för verksamheten (arti- kel 3.3). lyfter fram att den fortlöpande utvecklingen av ett barns förmågor (jämför artikel 5) måste beaktas när det gäller barnets bästa och rätten att bli hörd. Kommittén menar att ju mer barnet vet, har upplevt och förstår, desto mer måste föräldrar, vård- nadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet om- vandla instruktioner och vägledning till påminnelser och råd, och sedan till ett utbyte på lika villkor. På samma sätt ska barnets egna åsikter, i takt med ökad mognadsgrad, tillmätas ökande betydelse i bedöm- 16CRC/C/GC/14 p. Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls ningen av barnets bästa enligt kommittén. Spädbarn och små barn har samma rättigheter som andra barn till en bedömning av sitt bästa, även om de inte kan uttrycka sina åsikter eller företräda sig själva på samma sätt som äldre barn. En stat måste, enligt kommittén, säker- ställa att det finns lämpliga arrangemang, t.ex. företrädare när så är lämpligt, för bedömningen av de minsta barnens bästa. Detsamma gäller barn som av någon anledning är oförmögna eller ovilliga att uttrycka sina åsikter.17 Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.18 Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myn- digheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och pröv- ning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundprinciper och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhåll- ande till barnets ålder och mognad (artikel 12). Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättig- heter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dyna- miskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.19 (Läs mer i avsnitten om artikel 3.1). Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artiklarna 3.2 och 3.3. 17CRC/C/GC/14 p. 18CRC/C/GC/12 p. 19CRC/C/GC/14 p.