sou · H8B314 · 2020-03-11 00:00:00 — Svenskt Demenscentrum i uppgift att ta fram en handbok om hur tvångs- och begränsnings- åtgärder kan undvikas53 och fick i uppdrag att göra verksamhets- tillsyn vad gäller tvångs- och begränsningsåtgärder.54 ansåg i sin slutrapport att det fanns skäl att överväga en fördjupad analys inom ramen för en rättsutredning, bl.a. i fråga om ny teknik och om vilka typer av samtycken som går att tillämpa inom vård och omsorg. Först borde man emellertid vänta in Utredningen om besluts- 49Lagrådet hänvisade beträffande social adekvans till NJA 2009 s. 776 och avsnitt 3.8 i , Ulväng & Jareborg (2013) Kriminalrättens grunder. 50Av 2 kap. 5 § socialtjänstlagen framgår att kommunen inte får överlämna uppgifter som innefattar myndighetsutövning till exempelvis ett bolag. 51Socialstyrelsen (2015c). Se s. 9. 522013/4018/FST. Jfr (2015c). 53Beslut S2103/4019/FST. 54Regleringsbrev för Inspektionen för vård och omsorg . oförmögna personers ställning i hälso- och sjukvård, tandvård, social- tjänst och forskning, se nästa avsnitt.55 Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i hälso- och sjukvård, tandvård, socialtjänst och forskning tillsatte regeringen en utredning med uppdrag att lämna förslag till en enkel och ändamålsenlig reglering avseende personer som på grund av att de är beslutsoförmögna helt eller delvis saknar möjlighet att fullt ut vara delaktiga eller på annat sätt utöva sitt själv- bestämmande i situationer då detta förutsätts inom hälso- och sjuk- vård, tandvård eller forskning.56 Utredningen skulle bl.a. ta ställning till när, av vem och hur det ska avgöras när beslutsoförmåga före- ligger, ta ställning till vem som ska fatta beslut för en enskild vid sådan beslutsoförmåga, möjligheter till överklagande och liknande, som den föreslagna ordningen utifrån ett verksamhets- perspektiv inte fick bli alltför komplicerad. Den föreslagna regler- ingen fick enligt direktiven inte innefatta några tvångsåtgärder. Vidare framgår att förslag på omsorgsområdet skulle lämnas endast om det fanns ”synnerliga skäl” (s. 14). Fokus låg med andra ord inte på social- tjänstområdet. Det framgår inte vad orsaken till detta var. I sitt betänkande Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning (SOU 2015:80) föreslog utredningen en ny lag: lagen om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg (LSH), att tillämpas i både offentligt och enskilt bedriven verksamhet. Lagen skulle inte ge stöd för tvång eller frihetsberövanden och inte heller tillämpas i fråga om åtgärder som innefattar betydande intrång i den personliga integ- riteten och innebär övervakning eller kartläggning av enskildas per- sonliga förhållanden.57 Man eftersträvade att bestämmelserna, så långt möjligt och lämpligt, skulle vara gemensamma för hälso- och sjuk- vården och den sociala omsorgen. I vissa avseenden ansågs det dock ofrånkomligt med skilda lösningar. 55IVO (2015), s. 7 f. 2012:72 Beslutsoförmögna personers ställning i hälso- och sjukvård, tandvård, social- tjänst och forskning. 57Inte heller skulle den tillämpas i akuta nödsituationer (jfr 4 kap. 4 § patientlagen). En person skulle anses ha behov av en företrädare om han eller hon behöver hjälp vid ett ställningstagande i en fråga som gäller hans eller hennes hälso- och sjukvård eller omsorg på grund av att per- sonen uppenbarligen inte har förmåga att 1.förstå den information som är relevant för ställningstagandet, 2.överväga olika beslutsalternativ, 3.ta ställning i frågan i enlighet med de gjorda övervägandena, eller 4.skriftligen, muntligen eller på annat sätt visa vilken inställning han eller hon har i frågan. Bedömningen av hjälpbehovet skulle alltid föregås av ett övervägan- de i det enskilda fallet och fick inte enbart grunda sig på en viss funktionsnedsättning eller diagnos. Genom att uppställa objektiva kriterier för bedömningen skulle säkerställas och tydliggöras att en person inte ska anses ha behov av en företrädare enbart av det skälet att han eller hon avser att fatta ett beslut som andra uppfattar som oklokt, oförnuftigt eller omdömeslöst. Gällande vanlig omvårdnad anförde utredningen bl.a. följande.58 Av bl.a. rimlighetsskäl och effektivitetsskäl måste, enligt vår mening, vissa vardagliga och rutinbetonade åtgärder få vidtas av ansvarig personal utan att formaliserade beslut fattas och företrädare invol- veras. Även om en person inte kan ta ställning i en fråga själv (efter att ha fått lämpligt stöd m.m.), och således som utgångspunkt skulle ha behov av en företrädare, ska därför personen inte anses ha behov av en sådan vid ett ställningstagande i en fråga om en löpande om- vårdnadsåtgärd. Detsamma ska gälla vid ett ställningstagande i en fråga om hälso- och sjukvård eller vid genomförande av omsorg, som med hänsyn till art, omfattning och övriga omständigheter framstår som mindre ingripande eller som saknar ingripande karaktär. Inom hälso- och sjukvården skulle ett beslut om att en person har behov av en företrädare fattas av en legitimerad läkare. Bedöm- ningarna kunde lämpligen göras i team bestående av personal från olika yrkesgrupper inom vården och, i vissa fall, även från omsorgen. Inom skulle beslutet formellt fattas av den som bedri- ver verksamheten. Tanken var att beslutanderätten skulle kunna delegeras, t.ex. till den som är ansvarig för att handlägga och besluta 58SOU 2015:80 s. 38. i ett ärende gällande en insats för den enskilde. Vidare skulle ett beslut, som inte ska fattas av en legitimerad läkare, grunda sig på intyg utfärdat av en sådan läkare eller annan likvärdig utredning. När en person ansetts ha behov av en företrädare i en fråga skulle denne som utgångspunkt representeras i första hand av en framtids- fullmäktig, och i andra hand av en närstående till honom eller henne enligt följande turordning: make eller sambo, barn, barnbarn, för- äldrar, syskon och slutligen annan närstående. I de fall företrädaren skulle ta ställning för personens räkning skulle denne till grund för sitt ställningstagande i princip lägga per- sonens inställning så som denna skulle ha varit, om personen hade haft förmåga att själv ta ställning vid den aktuella tidpunkten (för- modad vilja). Inför ställningstagandet skulle företrädaren så långt som möjligt samråda med personen och göra honom eller henne del- aktig och ta hänsyn till vad han eller hon då ger uttryck för. Om före- trädaren inte kunde bilda sig en uppfattning om personens förmodade vilja, skulle i stället personens bästa utgöra grund för ställningstagandet. Beträffande social omsorg skulle företrädaren enligt 29 § LSH, så långt som möjligt i samråd med personen, i hans eller hennes ställe 1.ansöka om eller begära insatser och företräda personen vid hand- läggning av ärenden som rör insatser, 2.ta ställning till om samtycke till en viss åtgärd vid genomförandet av insatsen ska lämnas, och 3.ta ställning i frågor i övrigt som gäller hans eller hennes omsorg. Som redan nämnts skulle dock ställföreträdaren inte behöva fatta beslut när det gällde löpande omvårdnadsåtgärder. Remissutfallet var blandat. En återkommande kritik handlade om att utredningens förslag inte löser problemen och att det behövs en tydlig reglering som ger utrymme för flexibilitet i olika situationer som kan uppstå. Nedan återges en del av synpunkterna. tillstyrkte lagförslaget, men framhöll bl.a. behovet av ytterligare vägledning om när en åtgärd blir övervakning eller kart- läggning mot bakgrund av att viss välfärdsteknik kan falla in under området för 2 kap. 6 § andra stycket RF. Om tillsyn via kamera eller användande av sensorer för att upptäcka att någon ramlat i hemmet anses innefatta betydande intrång i den personliga integriteten och innebära övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden, blir innebörden att personer med nedsatt beslutsför- måga inte kan få del av sådana insatser eller åtgärder. ifrågasatte om det är en acceptabel avgränsning, då det leder till att personer med nedsatt beslutsförmåga riskerar att inte kunna få del av samma insatser eller åtgärder som personer med beslutsförmåga. Även sådana åtgärder borde därför kunna falla inom ramen för de ställningstaganden som företrädaren ska kunna göra, ansåg Social- styrelsen. Om den enskilde ger uttryck för att motsätta sig åtgärden får dock åtgärden inte ske. Dåvarande Kommuner och Landsting (SKL) ansåg inte att förslagen var ändamålsenliga och praktiskt användbara när det gäller tämligen vanliga situationer som uppstår i hälso- och sjuk- vården och . Förslagen ansågs alltför teoretiska. SKL anförde att det krävs mer funktionella bestämmelser om de ska gå att tillämpa i det vardagliga vård- och omsorgsarbetet. Det behövs ett tydligt lagstöd för att en företrädare ska kunna samtycka till vissa åtgärder som är nödvändiga för att en enskild inte ska lida och fara illa, även när den enskilde ger uttryck för visst motstånd. I vissa situationer krävs att det görs något för att beslutsoförmögna inte ska fara illa. Det kan handla om att hindra en person från att gå ut utan kläder mitt eller att ge medicin när personen motsätter sig detta. För vissa personer är det en del av sjukdomsbilden. Möjlig- heten för beslutsoförmögna att neka insatser (eller vård) kan i värsta fall leda till att personer i behov av omsorg (eller vård) får leva i misär. Det finns en risk att de avgränsningar som gjorts i utred- ningen inte löser några problem utan bara ger upphov till ytterligare administration. SKL ansåg att kartläggning, tillsyn och övervakning som naturligt förekommer inom vården inte omfattas av begreppen ”övervakning” och ”kartläggning” i 2 kap. 6 och 8 §§ RF. Det leder tanken fel att använda dessa begrepp för verksamheter som syftar till att vårda och skydda utsatta för att de inte ska lida eller fara illa. ombudsmän () ansåg att förslaget i sin nuvarande form inte borde leda till lagstiftning. JO hade i sin tillsyn inte upp- märksammat några mer påtagliga problem med att enskilda inte fått rätt vård eller omsorg på grund av att personen inte själv kunnat lämna samtycke till en föreslagen insats eller åtgärd. JO instämde dock i att det är en brist i lagstiftningen att det inte reglerats hur situationen ska hanteras när den enskilde inte själv kan samtycka till föreslagna åtgärder. Den föreslagna lagregleringen ansågs emellertid alltför komplicerad. Reglerna torde dessutom i praktiken komma till användning endast i begränsad omfattning, anförde JO. Vidare ansågs inte tillräcklig hänsyn ha tagits till den enskildes rättssäkerhet. Ris- kerna med att ge närstående en legal rätt att besluta i den enskildes ställe ansågs kräva noggrannare överväganden. Enligt JO måste man fråga sig om inte den enskildes rättssäkerhet bättre tillgodoses om beslutanderätten inom vård och omsorg läggs på den medicinska professionen respektive ansvariga för omsorgen, som den enskildes inställning till den aktuella åtgärden eller insatsen naturligtvis så långt som möjligt måste klarläggas. Vid bedömningen borde då även anhöriga och i förekommande fall före- trädare involveras och deras uppfattning om vad som är den enskil- des önskemål och vad som är den enskildes bästa väga tungt. Inspektionen för vård och omsorg () ifrågasatte utredningens definition av tvång och ansåg dessutom att utredningen inte fullt ut hade lyckats uppfylla intentionen att regelverket skulle vara tydligt och enkelt att förstå och tillämpa. konstaterade att det råder stor ovisshet i fråga om hur inblandade parter ska och får agera när vård- och omsorgspersonal möter personer med bristande förmåga att förstå och samtycka till olika insatser. såg för sin del alltjämt ett behov av en lagstiftning som till viss del möjliggör tvång. Flera kommuner och landsting, bl.a. , uttryckte att utredningen misslyckats med att lämna ett enkelt och ändamåls- enligt förslag. Det presenterade förlaget ansågs som en teoretisk produkt som inte kan tillämpas i verkligheten, ”i linjen”. Vissa remiss- instanser, bl.a. Förvaltningsrätten i , framhöll risken för tvister om vem bland de anhöriga som ska vara en persons företrädare, särskilt när anhöriga har olika uppfattning om lämpliga åtgärder. Förvaltningsrättens erfarenhet var att det inte var alltför ovanligt att det råder delade meningar mellan anhöriga i sådana frågor. Det läm- nas åt ”personalen” att lösa sådana konflikter. skulle lämna förslag på hur patientens ställning inom och inflytande över hälso- och sjukvården kunde stärkas. lämnades utredningens delbetänkande Patientlag (SOU 2013:2). föreslog att en patient ska få den hälso- och sjukvård som behövs för avvärjande av fara som akut hotar patientens liv eller hälsa även om hans eller hennes vilja på grund av medvetslöshet eller av annan orsak inte kan utredas. En sådan regel infördes senare i 4 kap. 4 § patientlagen. Vidare föreslogs att, när en patient inte endast tillfälligt saknar förmåga att samtycka till hälso- och sjukvård, vården ska ges utifrån en bedömning av vad som är bäst för patienten i det enskilda fallet. Bestämmelsen skulle alltså täcka även icke-akuta situationer, utan fortlöpande, ofta långvariga vårdinsatser. Utredningen ansåg det borde finnas tid till att göra de bedömningar som krävs för att utröna vad som kan anses vara i patientens intresse när patien- terna vårdas i sitt ordinarie hem eller i särskilt boende. Att göra en bra bedömning av den enskildes bästa kräver god personkännedom om patienten. Beslut om hälso- och sjukvårdsåtgärder utifrån patien- tens bästa skulle därför lämpligen kunna fattas av ett team av hälso- och sjukvårds- och omsorgspersonal, som tillsammans har övervägt den enskildas behov samt hur behoven ska tillgodoses, menade ut- redningen. Bedömningen skulle göras löpande, dvs. omprövas regel- bundet utifrån patientens egen inställning till vården och eventuell ny kunskap som kan påverka uppfattningen om vad som är den en- skildes bästa. Patientens inställning till åtgärden skulle så långt möj- ligt klarläggas (SOU 2013:2 s. 179 f). Utredningen anförde vidare bl.a. följande. Patientens egen inställning till den aktuella åtgärden ska så långt det är möjligt klarläggas och vara vägledande i beslut om vård. Den enskildas integritet ska värnas. Även patienter som exempelvis är dementa kan i vissa fall uttrycka en vilja om sin vård och behandling, genom ord, hand- lingar eller kroppsspråk i en aktuell situation. har i Natio- nella riktlinjer för vård och omsorg vid demenssjukdom lämnat centrala rekommendationer om personcentrerad omvårdnad. … En person som regelmässigt säger nej till alla frågor som ställs honom eller henne kan inte säkert anses ha en i sig negativ inställning till vårdåtgärden bara för att han eller hon säger nej till behandling. Alla dessa aspekter måste vägas in i den samlade bedömningen. Tanken var att de nya bestämmelserna skulle kompletteras alterna- tivt ersättas av de lagförslag som Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i hälso- och sjukvård, tandvård, socialtjänst och forskning (S 2012:06) skulle komma att lämna. Patientmaktsutred- ningen framhöll att i brist på lagbestämmelser på området saknar hälso- och sjukvården och dess personal tydlig vägledning om på vilka grunder vård ändå kan ges till personer som saknar förmåga att samtycka till vården. Bristen på reglering av vad som ska gälla när patienten inte kan lämna samtycke eller vara delaktig i beslutsfattan- det ansågs ”ytterst otillfredsställande” (s. 180). Patientmaktsutred- ningen fann därför skäl att i väntan på den andra utredningens för- slag föreslå en reglering av vad utredningen hade uppfattat ändå utgjorde praxis inom hälso- och sjukvården för dessa patienter. Remissinstanserna hade i regel inget att invända i sak mot Patient- maktsutredningens förslag om vård till patienter med varaktigt ned- satt beslutsförmåga. Flera framhöll dock att tidpunkten för en lag- ändring var illa vald, då en annan statlig utredning skulle se över bl.a. detta, bl.a. Justitiekanslern () och JO, som båda ansåg att man borde avvakta resultatet av Utredningen om beslutsoförmögna per- soners ställning i hälso- och sjukvård, tandvård, socialtjänst och forsk- ning (S 2012:06) som då pågick. tillstyrkte i huvudsak förslaget gällande hälso- och sjukvård utifrån en bedömning av patientens bästa (för patienter med varaktigt nedsatt beslutsförmåga), dock med följande tillägg: Av den allmänna motiveringen till förslaget om bestämmelsen framgår att beslut om hälso- och sjukvårdsåtgärder utifrån patien- tens bästa kan fattas av ett team av hälso- och sjukvårdspersonal samt omsorgspersonal. anser att det inte är lämpligt med ”kollektiva beslut”. Enligt 6 kap. 2 § patientsäkerhetslagen bär hälso- och sjukvårdspersonal själv ansvaret för hur hon eller han fullgör sina arbetsuppgifter. Det föreligger således ett personligt ansvar i förhållande till yrkesutövandet. Det är också problematiskt hur ett kollektivt beslut ska dokumenteras då det är den som är skyldig att föra journal och signera denna som bär ett ansvar för att innehållet i anteckningen är riktig. Om det fattas ett kollektivt beslut går det inte att i efterhand utröna vem som har bidragit med vad i ställnings- tagandet. Inte heller finns det någon som har helhetsansvaret för vare sig bedömningen av patientens behov eller för vidtagna åtgär- der. Risken finns också att dessa väsentliga ställningstaganden och beslut om åtgärder inte dokumenteras i patientens journal eftersom det inte finns någon utpekad person som bär ansvaret för journal- föringen. Då ett av syftena med patientjournalen är att bidra till en god och säker vård av patienten vore det olyckligt om patientens nästa behandlare inte kan utläsa vilka bedömningar som har gjorts och vilka insatser som har beslutats. Detta skulle i sig utgöra en stor patientsäkerhetsrisk. För såväl anhöriga som patienter kan det te sig osäkert att inte veta vem som har beslutat om insatser och vem man kan vända sig till med frågor om hälsotillståndet eller behandlingen. Det bör också regleras i patientdatalagen att bedömningarna ska dokumenteras i journalen. Detta är viktigt när patienten själv saknar förmåga att uttrycka sin vilja klart och tydligt. såg också en risk för tvångs- eller begränsnings- åtgärder som saknar stöd i lag. Det lämpligaste vore därför att invänta den pågående utredningen (dvs. S 2012:06), menade . Vidare avstyrkte förslaget om verkställighetsföre- skrifter om samtycke med hänvisning till att samtyckesfrågor av denna karaktär av rättssäkerhetsskäl borde regleras i lag. hade inga synpunkter på betänkandet över huvud taget. Utredningen kvalitetsplan för äldreomsorgen Enligt direktiven skulle utredaren bl.a. lämna förslag på hur välfärds- teknologi kan användas för en ökad kvalitet och effektivitet. Utreda- ren lämnade betänkandet ”Läs mig! Nationell kvalitetsplan för vård och omsorg om äldre personer” 2017.59 Där framgår bl.a. följande. På en övergripande nivå ansågs det önskvärt att välfärdsteknik kan användas inom vården och omsorgen om äldre personer i större omfattning men det måste ske inom ramen för vad som är etiskt och rättsligt möjligt och lämpligt.60 Utredaren framhöll att mycket av det som diskuteras utgör välfärdsteknik som används som ett verktyg vid utförandet av insatser. behöver därför ha tydliga 59Utredningen om nationell kvalitetsplan för äldreomsorgen (2017). Nationell kvali- tetsplan för vård och omsorg om äldre personer. Del 1 & Del 2. (SOU 2017:21). 60SOU 2017:21 s. 619 f. rutiner för vad som behöver klargöras beträffande den äldre perso- nens inställning till välfärdsteknik redan i samband med bistånds- handläggningen.61 Frågan är också hur det bäst säkerställs att den äldre personen får ett verkligt inflytande på frågan om användning av viss välfärdsteknik oavsett om den utgör bistånd eller en del i verk- ställigheten av biståndsbeslutet. Även om välfärdstekniken används som en del i utförandet, ska när så krävs alltid göras överväganden utifrån individuella förutsättningar och den enskildes vilja. Det är viktigt att det finns ett tydligt förhållningssätt och rutiner som stöd för avgörande om vad som kan begäras som bistånd och vad som utgör en del av verkställigheten. Gällande samtycke till välfärdsteknik framhölls att det för social- tjänstens del inte finns några bestämmelser om former för samtycke som finns för hälso- och sjukvårdens del, i patientlagen. Det innebär att det exempelvis i särskilda boenden finns olika tillämp- ningar för samtycke i verksamhet som styrs av såväl socialtjänstlagen som HSL. Enligt utredarens mening rådde dessutom oklarhet om utrymmet för hypotetiskt eller presumerat samtycke i socialtjäns- tens verksamhet. Utredaren nämner att i ett tidigare bedöm- ningsstöd ansett att ett hypotetiskt samtycke kan godtas för vissa tekniska lösningar under vissa begränsade förutsättningar. Utredaren ansåg dock att den frågan behövde utredas vidare. I fråga om kameraövervakning konstaterades att det varken i social- tjänstlagen, HSL eller patientlagen finns någon bestämmelse om pro- portionalitetsavvägning (jfr då gällande kameraövervakningslagen). Även frågan om hur krav på samtycke förhåller sig till beslut som bygger på överviktsprincipen ansågs behöva utredas vidare. Sammanfattningsvis förordades därför att en särskild utredning skulle se över de rättsliga förutsättningarna när det gäller användning av välfärdsteknik inom äldreomsorgen. Med anledning av detta beslu- tade regeringen om direktiven för förevarande utredning. 61SOU 2017:21 s. 622. 8.6Överväganden om behovet av lagreglering gällande vård och omsorg till enskilda med nedsatt beslutsförmåga 8.6.1Två huvudsakliga modeller för tillhandahållandet En ”HSL-modell” och en ”SoL-modell” En utgångspunkt som vi har haft i utredningsarbetet är att de förslag som utredningen lägger så långt som är möjligt och lämpligt ska kodi- fiera dagens bästa praxis och inte upplevas verksamhetsfrämmande. Eftersom rättsläget är oklart, har vi därför undersökt hur kommu- nerna gör vid tillhandahållandet av välfärdsteknik. Vi har gjort iakttagelsen att kommuner tillhandahåller välfärds- teknik antingen genom ett beslut om bistånd enligt 4 kap. social- tjänstlagen (ibland i själva beslutet och ibland som del av genom- förandet av en hemtjänstinsats eller i särskilt boende) eller som en hälso- och sjukvårdsinsats som förskrivs av exempelvis sjukskö- terska eller arbetsterapeut. Enligt vad utredningen erfar är det vanligt att kommuner som arbetar med välfärdsteknik väljer förfaringssätt utifrån om personen ifråga har kognitiv svikt eller ej. Om personen lider av kognitiv svikt väljer man ”HSL-spåret”. Detta innebär ibland att behovsbedömningen görs av ett team med flera kompetenser. Bakom förskrivningsbeslutet står dock en ansvarig förskrivare. För- skrivningen sker på förskrivarens yrkesansvar och i linje med vad som gäller för hjälpmedel för det dagliga livet (ofta är det en arbets- terapeut som gör detta och denne använder sig då av samma arbets- metod som man gör när det gäller andra hjälpmedel). går skiljelinjen mellan om personen bor kvar hemma eller om personen bor i särskilt boende – beroende på hur personen bor ska antingen arbetsterapeut eller biståndshandläggare kontaktas.62 I särskilt bo- ende ska detaljkartläggning göras av vårdteamet och en arbetstera- peut/sjuksköterska beslutar om tekniken som en skydds- och begränsningsåtgärd. Vi har inte sett något exempel på att välfärds- teknik beviljas genom förenklad biståndshandläggning, men däremot att biståndshandläggaren överlämnar till utföraren att ta ställning till hur insatsen ska utformas, t.ex. om teknik ska användas. Dokumen- tationen ska i sådant fall framgå av genomförandeplanen. kommun, som också gör en skillnad mellan om personen själv kan definiera sina behov eller ej. SINTEF/Splinter. HÄNDELSER rutiner och dokumentation personen ska Kontrollerasökkriteriernaom i användarenStödjaatt larmetanvändaoch kontrolleraatt sökkriterierna följs. ijusteringarhantering larmmottagning,och ärvem..extansvarig vad?för