sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Båda dessa sätt skulle leda till ett minimigenomförande av direktivet med följd att de skydds- värda intressen som anges i avsnitt 4.5 skulle påverkas så lite som möjligt, t.ex. när det gäller administrativa kostnader för näringslivet och föreningslivet. Horisontellt, generellt genomförande Direktivet skulle även kunna genomföras generellt, dvs. inte endast inom de områden och vid de överträdelser som anges i direktivet. Den svenska regleringen skulle alltså, precis som den nu gällande visselblåsarlagen, gälla inom all offentlig och privat verksamhet. Ett generellt genomförande skulle medföra en jämn skyddsnivå inom olika samhällsområden och minimera svåra gränsdragningar vid be- dömningen av om en verksamhet omfattas av lagens tillämpnings- område eller inte. Horisontellt genomförande genom nationellt utpekade områden Direktivet skulle också kunna genomföras på vissa utvalda områden som den svenska lagstiftaren fastställer. Förutom de områden som anges i direktivet skulle alltså den svenska lagstiftaren kunna genom- Principiella utgångspunkter och centrala vägval föra direktivet på ytterligare utpekade områden. Ett område skulle exempelvis kunna vara offentlig upphandling med ett utvidgat tillämpningsområde för den svenska regleringen som inte begränsar sig till överträdelser av de rättsakter som anges i direktivet. Ett annat alternativ skulle kunna vara att ange de nationellt utpekade områdena negativt, dvs. genom att vissa områden undantas från regleringens tillämpningsområde. Oavsett om områdena definieras positivt eller negativt skulle en fördel med en sådan genomförandemodell vara att den svenska lagstiftaren kan göra en självständig viktning av intres- sen som talar för och emot att skyddet ska finnas på ett visst sam- hällsområde. En nackdel även vid detta alternativ – i likhet med ett minimigenomförande – är de gränsdragningsproblem som kan uppstå. Skyddet som följer av direktivet bör gälla inom all privat och offentlig verksamhet Vid en avvägning mellan det som talar för och det som talar emot var och en av dessa genomförandemodeller noterar vi inledningsvis att regeringen i utredningsdirektiven anger att det i första hand är den andra modellen som ska övervägas, dvs. ett horisontellt, generellt genomförande. I utredningsdirektiven konstateras att det kan vara problematiskt att införa en reglering om skydd för rapporterande personer som bara ska tillämpas på vissa områden, bl.a. eftersom det kan leda till svårigheter att avgöra när skyddet gäller. Vi delar den uppfattningen. Det kan på goda grunder antas att det blir mycket svårt för arbetstagare och andra rapporterande personer att avgöra om det i det enskilda fallet rör sig om en överträdelse av en unions- rättsakt eller någon svensk författning som faller inom direktivets tillämpningsområde. Detta kan leda till att personer som har infor- mation om överträdelser inte vågar rapportera denna. Som ovan konstaterats leder ett generellt genomförande till att det blir en jämn skyddsnivå mellan olika samhällsområden. Ett genomförande inom endast de områden som följer av direktivet kan bli svårt att motivera utifrån ett svenskt perspektiv eftersom områ- dena i direktivet har valts för att skydda intressen inom EU-sam- arbetet och inte utifrån rent nationella intressen. Om den svenska regleringen endast gäller på vissa avgränsade områden som fastställs nationellt finns det även en risk att dessa områden är för snäva i för- hållande till direktivets tillämpningsområde. Principiella utgångspunkter och centrala vägval Vi noterar vidare att flera av de områden och de överträdelser som anges i direktivet griper in i många samhällsområden. Till exempel kan överträdelser av upphandlingsregler förekomma inom alla de områden där upphandling förekommer och överträdelser av regler om skydd för personuppgifter inom alla de områden där person- uppgifter behandlas. Det kan därför vara mycket svårt att över huvud taget identifiera samhällsområden där det inte behöver finnas något skydd enligt direktivet. Detta innebär att praktiskt taget alla privata och offentliga verksamheter som är av en sådan storlek att de om- fattas av skyldigheten att inrätta interna rapporteringskanaler kom- mer att behöva ha sådana kanaler. Därmed bör det inte vara någon mer betydande belastning för dessa verksamheter att rapporterings- kanalerna även används för rapportering av andra överträdelser än sådana som omfattas av direktivet. Argumenten som talar för ett horisontellt, generellt genomförande är alltså starka. finns nackdelar med ett sådant genomförande. Den främsta nackdelen är ett betydande överskjutande införlivande som har negativa inverkningar på de skyddsvärda intressen som vi redogör för i avsnitt 4.5. En annan nackdel är att en generell, svensk reglering kräver en precisering av vid vilka slag av överträdelser som skyddet ska finnas. En sådan precisering kan vid ett generellt genom- förande inte knytas till överträdelser av särskilt utpekade unions- rättsakter, utan måste formuleras så att den inte utesluter de överträ- delser som omfattas av direktivet. Vid en sammantagen bedömning anser vi att ett horisontellt minimigenomförande skulle resultera i en alltför svårtillämpad reglering. Svåra juridiska bedömningar skulle lämnas till enskilda att göra. Om enskilda skulle göra felaktiga bedömningar skulle de ris- kera att gå miste om skyddet. Vi anser också att det skulle vara svårt att genomföra direktivet på vissa nationellt utpekade områden, fram- för allt eftersom de områden och de överträdelser som anges i direk- tivet griper in i nästan alla samhällsområden. Riskerna att inte skulle anses ha genomfört direktivet fullt ut skulle vara svåra att undvika. Därför bör direktivet enligt vår uppfattning genomföras generellt, dvs. inte endast inom de områden och vid de överträdelser som anges i direktivet. Principiella utgångspunkter och centrala vägval 4.7Direktivet ska huvudsakligen genomföras genom en ny lag och den befintliga visselblåsarlagen ska upphävas 4.7.1Direktivet ska huvudsakligen genomföras genom en ny lag Förslag: Direktivet ska huvudsakligen genomföras genom en ny lag. Skälen för förslaget: Dagens regelverk som ger skydd för vissel- blåsare är omfattande och komplext. Skyddsbestämmelser finns i grundlagar, offentligrättsliga lagar och arbetsrättsliga lagar. Dess- utom finns principer och grundsatser som har etablerats i rättspraxis som påverkar skyddet för visselblåsare (se avsnitt 2.5 för en redogörelse av regelverket). Skyddet för rapporterande personer skulle kunna uppnås genom ändringar i visselblåsarlagen. I samma lag skulle också bestämmelser om interna och externa rapporteringskanaler, personuppgiftsbehand- ling och tystnadsplikt i enskild verksamhet kunna införas. På så sätt skulle en sammanhållen reglering kunna åstadkommas för stora delar av direktivet. Interna rapporteringskanaler och uppföljning av det som rappor- terats genom sådana kanaler skulle kunna sägas ha ett visst samband med arbetsmiljöarbete. Direktivets bestämmelser om detta skulle därför kunna läggas i arbetsmiljölagen. Vi kan alltså konstatera att den nationella regleringen kan placeras på olika ställen i det svenska regelverket. Vi kan också konstatera att det i utredningsdirektiven förespråkas en sammanhållen reglering. Vi tolkar inte uttrycket sammanhållen reglering som att det nödvän- digtvis ska vara frågan om att all reglering som direktivet kräver sam- las i en lag. Målsättningen bör dock vara att regleringen är så samman- hållen som möjligt. Enligt vår uppfattning talar övervägande skäl för att regleringen om skydd för rapporterande personer bör ligga i en och samma lag, oavsett om de rapporterande personerna är arbetstagare eller inte. Vi finner det också naturligt att placera bestämmelser som har att göra med interna och externa rapporteringskanaler i denna lag eftersom det i direktivet finns ett tydligt samband mellan bestämmelserna om skydd för rapporterande personer och bestämmelserna om rappor- teringskanaler. Principiella utgångspunkter och centrala vägval Den reglering som behöver införas för att genomföra direktivet avviker i centrala delar från regleringen i visselblåsarlagen. Det gäller framför allt rapporteringsordningen, interna och externa rapporter- ingskanaler samt återkopplingen om uppföljning av sådana rappor- ter. Vi bedömer därför att ändringarna med nödvändighet skulle bli så genomgripande att inte mycket skulle återstå av den befintliga visselblåsarlagens struktur och innehåll om den nya regleringen skulle införas i den befintliga visselblåsarlagen. Vi anser vidare att det vore olämpligt att lägga regleringen i arbetsmiljölagen. Arbetsmiljölagens ändamål är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbets- miljö, medan direktivets ändamål är att stärka kontrollen och efter- levnaden av många andra regler som inte har att göra med hälsa, säkerhet och arbetsmiljö. Den reglering som behövs för att genom- föra visselblåsardirektivet kan inte sägas rymmas inom arbetsmiljö- lagens ändamål och vi anser inte att arbetsmiljölagens ändamål bör ändras för att möjliggöra att regleringen placeras i den lagen. Det mest ändamålsenliga är i stället, enligt vår uppfattning, att införa regleringen i en ny lag. På så sätt kan hela skyddsregleringen samlas och presenteras på ett överskådligt och pedagogiskt sätt. Starka skäl talar också för att viss reglering läggs utanför den nya lagen, framför allt sekretessbestämmelser som bör placeras i offent- lighets- och sekretesslagen. 4.7.2Den befintliga visselblåsarlagen ska upphävas Förslag: Den befintliga visselblåsarlagen ska upphävas. Bedömning: Den nya lagen bör åtminstone ge samma skydd för visselblåsare som den befintliga visselblåsarlagen. Skälen för förslaget och bedömningen: Som framgår av föregående avsnitt föreslår vi att merparten av direktivet ska genomföras genom en ny lag. Den nya lagen har ett övergripande syfte som överens- stämmer med den befintliga visselblåsarlagen, nämligen att skydda personer som rapporterar om missförhållanden. Det är enligt vår uppfattning olämpligt med två lagar som har i det närmaste identiska syften och som till viss del dessutom innehåller samma typ av be- Principiella utgångspunkter och centrala vägval Det talar för att den befintliga visselblåsarlagen bör upp- hävas och ersättas av den nya lagen. Vid ett upphävande av den befintliga visselblåsarlagen måste emellertid artikel 25.2 i direktivet beaktas. Artikel 25.2 anger att genomförandet av direktivet under inga omständigheter får utgöra skäl för att inskränka det skydd som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av direktivet. Principen om att anta- gande av en ny EU-reglering inte får leda till försämringar för den som direktivet syftar till att skydda kallas på engelska ofta för non- regression. För att kunna upphäva den befintliga visselblåsarlagen måste således artikel 25.2 beaktas i anslutning till genomförande av varje del av direktivet i syfte att säkerställa att de förslag som lämnas inte leder till en lägre skyddsnivå för rapporterande personer än vad den befintliga visselblåsarlagen ger. Det innebär att den nya lagen dels måste garantera den skyddsnivå som direktivet kräver, dels garantera den skyddsnivå som den befintliga visselblåsarlagen ger. En sådan prövning kommer att göras i anslutning till respektive för- slag. Vid tillämpningen av artikel 25.2 måste även artikel 25.1 beaktas. Artikel 25.1 anger att medlemsstaterna får införa eller behålla be- stämmelser som är förmånligare för rapporterande personers rättig- heter än de som anges i direktivet, men endast under förutsättning att det inte påverkar tillämpningen av artiklarna 22 och 23.2 som rör skyddet för berörda personer. Med berörd person avses enligt arti- kel 5.10 en fysisk eller juridisk person som i en rapport anges som en person som gjort sig skyldig till överträdelsen eller till vilken den personen har anknytning. Innebörden av artikel 25.1 hänger alltså samman med artik- larna 22 och 23.2. I artikel 22 anges att medlemsstaterna ska, i enlig- het med EU:s rättighetsstadga, säkerställa att de berörda personerna fullt ut omfattas av rätten till ett effektivt rättsmedel och till en rätt- vis rättegång samt av oskuldspresumtionen och rätten till försvar, inbegripet rätten att bli hörd och rätten till tillgång till handlingar. Det framgår vidare att behöriga myndigheter ska, i enlighet med nationell rätt, säkerställa att de berörda personernas identitet skyd- das så länge utredningar som rapporten eller offentliggörandet gett upphov till pågår. Slutligen anges i artikel 22 att de regler som skyd- dar rapporterande personers identitet och som fastställs i artik- larna 12, 17 och 18 ska omfatta även berörda personers identitet. Principiella utgångspunkter och centrala vägval I artikel 23.2 anges att medlemsstaterna ska föreskriva effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner som ska vara tillämpliga om det konstateras att rapporterande personer medvetet rapporterat eller offentliggjort falsk information. Medlemsstaterna ska också i enlighet med nationell rätt föreskriva åtgärder för att ersätta skador till följd av sådana rapporter. Artiklarna som nämns i artikel 25.1 handlar alltså dels om vissa grundläggande rättssäkerhetsgarantier till skydd för berörda personers rättigheter (artikel 22), dels om sanktioner som ska finnas mot den som medvetet rapporterar eller offentliggör falsk information (artikel 23.2). Det innebär att det svenska genomförandet dels inte får leda till försämringar för den som direktivet syftar till att skydda, dvs. för de rapporterande personerna (artikel 25.2), dels inte får innebära att det påverkar de åtgärder som ska vidtas för att skydda berörda personer och de sanktioner som ska finnas mot den som medvetet rapporterar eller offentliggör falsk information eller den möjlighet till ersättning för skador som ska finnas (artikel 25.1 i förening med artiklarna 22 och 23.2). Vi bedömer att artikel 25.1 och 25.2 ger uttryck för två motstå- ende intressen som skulle kunna komma i konflikt med varandra. Det kan inte uteslutas att en hög skyddsnivå för rapporterande per- soner, vilket kan vara skyldigt att bevara enligt artikel 25.2, kan komma att inkräkta på det skydd i direktivet som en berörd person har rätt till enligt artikel 25.1 i förening med artiklarna 22 och 23.2.Vi kan i våra kommande överväganden därför behöva göra en avvägning mellan de intressen som artikel 25.1 och 25.2 ger uttryck för, i syfte att lämna förslag som så långt som möjligt iakttar och beaktar båda intressena. En sådan prövning kommer att göras i an- slutning till respektive förslag i den mån det behövs. 5Lagens förhållande till annan reglering 5.1.1Förhållandet till grundlagsbestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet Bedömning: I lagen bör inte tas in någon bestämmelse om dess förhållande till grundlagarna. Skälen för bedömningen: Enligt utredningsdirektiven ingår det inte i utredningsuppdraget att föreslå några ändringar i grundlag. Där- emot ska skyddet för tryck- och yttrandefriheten beaktas vid ut- formningen av förslagen och förslagen ska vara förenliga med svensk grundlag. En fråga är om lagens förhållande till grundlagarna bör regleras i den nya lagen. Grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten i är starkt. Det skydd som föreslås är dock i vissa avseenden mer om- fattande än grundlagsskyddet. Det gäller inte minst skyddet för per- soner som är verksamma på den privata sidan av arbetsmarknaden, skyddet för personer som rapporterar uppgifter internt eller till myndigheter samt skyddet för personer som rapporterar uppgifter om missförhållanden utan publiceringssyfte. Att grundlag är överordnad författning följer direkt av regerings- formen (8 kap. 18 §, 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § regeringsformen). I de eventuella fall som lagen skulle kunna komma i konflikt med grundlagarna har alltså grundlagarna företräde. Den s.k. exklusivitetsprincipen i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen medför en processuell och materiell ex- Lagens förhållande till annan reglering klusivitet när det rör sig om missbruk eller medverkan till missbruk av tryck- eller yttrandefriheten (1 kap. 9 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 14 § yttrandefrihetsgrundlagen). Den nya lagen kommer därför inte att kunna tillämpas i de situationer då tryckfrihetsförord- ningen och yttrandefrihetsgrundlagen är tillämpliga. Hur grundlagarna förhåller sig till vanlig lag följer sålunda direkt av grundlagarnas bestämmelser. Vi anser därför att detta inte be- höver anges i den föreslagna lagen. Vi vill i sammanhanget påminna om att det i direktivet anges att direktivets bestämmelser om offentliggöranden inte ska tillämpas om en person lämnar ut information direkt till pressen i enlighet med nationella bestämmelser som etablerar ett skyddssystem för yttrande- och informationsfriheten (artikel 15.2). Direktivet lägger således inga hinder för att de svenska grundlagsreglerna om tryck- och yttrandefrihet kan tillämpas före de bestämmelser som föreslås. 5.1.2Förhållandet till yttrandefriheten enligt Bedömning: I lagen bör inte tas in någon bestämmelse om dess förhållande till . Skälen för bedömningen: har gjorts till svensk lag genom den s.k. inkorporeringslagen. har en särskild status genom att det i regeringsformen har tagits in en be- stämmelse som anger att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av (2 kap. 19 § regeringsformen). har ansett att medför ett skydd för visselblåsare både inom den offentliga och inom den privata sektorn (se avsnitt 2.3.1 och 2.3.2). En fråga är därför hur den nu föreslagna lagen bör förhålla sig till . Det skydd som följer av visselblåsardirektivet bygger på Europa- domstolens rättspraxis rörande yttrandefriheten och även på Europa- rådets rekommendation om skydd för visselblåsare (skäl 31). Sam- tidigt måste det beaktas att är ett bindande internationellt åtagande för och att konventionen i Europa- domstolens praxis har ansetts vara ett levande instrument som ska Lagens förhållande till annan reglering tolkas i ljuset av nuvarande förhållanden (dom i målet Soering mot [serie A, nr 161], dom ). Det kan därför inte uteslutas att skulle kunna komma till slutsatsen att konventionens skydd för visselblåsare i något anseende går längre än visselblåsar- direktivets skydd. ingår enligt artikel 6.3 i som allmänna principer i unionsrätten. har i sin rätts- praxis utgått från en presumtion om att skyddet för de grundläg- gande rättigheterna inom EU normalt kan anses vara likvärdigt med skydd (domar i målen mot [45036/98], dom och Avotinš mot [17502/07], dom ). Pre- sumtionen kan motbevisas om det i det enskilda fallet finns om- ständigheter som innebär att skyddet för konventionsrättigheterna är uppenbart otillräckligt (manifestly deficient). Bestämmelsen om yttrandefrihet i EU:s rättighetsstadga ska som utgångspunkt ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen (artikel 52.3). Vi anser mot denna bakgrund att det inte finns någon mer påtaglig risk att rättspraxis kan komma i konflikt med vissel- blåsardirektivet, utan att det mesta talar för att de två regelverken kommer att utvecklas i harmoni. Lagens förhållande till Europa- konventionen behandlas även i kapitel 12. Det skulle kunna införas en bestämmelse i lagen som klargör att skyddet enligt den nya lagen inte upphäver eller inskränker det skydd för yttrandefriheten som följer av . Vi anser emellertid att särskilda status inom unionsrätten och i svensk rätt medför att hänsyn till Europakonven- tionen och praxis kommer att tas vid tillämpningen av den nya lagen utan att det särskilt påtalas. Att det kan finnas skydd för visselblåsare enligt och att detta skydd även gäller inom den föreslagna lagens tillämpningsområde behöver därför inte särskilt anges. Lagens förhållande till annan reglering 5.1.3Förhållandet till meddelarskyddet i viss enskild verksamhet Förslag: Den nya lagen ska vara tillämplig även i fall då det ut- sträckta meddelarskyddet är tillämpligt. Skälen för förslaget: Det svenska meddelarskyddet har utsträckts till att gälla utanför det allmännas verksamhet genom meddelar- skyddslagen, och enligt 13 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen som ger meddelarskydd för anställda och uppdragstagare i kommu- nala bolag och vissa andra organ. Enligt utredningsdirektiven ingår det inte i utredningsuppdraget att föreslå några ändringar i detta ut- sträckta meddelarskydd. Om en anställd i ett kommunalt bolag blir utsatt för en repres- salieåtgärd på grund av att denne har använt sin meddelarfrihet skulle denne kunna ha rätt till skydd enligt den nu föreslagna lagen. Visser- ligen ingår det, som framgått, inte i utredningens uppdrag att föreslå ändringar i lagbestämmelserna om meddelarskydd för anställda och uppdragstagare i kommunala bolag och vissa andra organ, men det som bör bedömas i vårt utredningsarbete är om personer som har meddelarskydd också bör ha skydd enligt den nya lagen. Enligt vår mening saknas skäl att göra en annan bedömning i den frågan, än vad vihar anfört i avsnitt 5.1.1 och 5.1.2 om att grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten och skydd inte bör utesluta skydd enligt den nya lagen. Den nya lagen bör därför vara tillämplig även i de fall då det utsträckta meddelarskyddet är tillämpligt. Det behöver dock inte tas in en särskild bestämmelse om det i lagen eftersom det kommer att gälla ändå enligt det förslag som vilämnar i avsnitt 5.3. 5.2Förhållandet till sektorsspecifika unionsrättsakter Förslag: Om det i en annan lag eller i en förordning finns av- vikande föreskrifter om rapportering av överträdelser av unions- rätten, ska dessa ha företräde framför lagen. Lagens förhållande till annan reglering Direktivets bestämmelser om förhållandet till sektorsspecifika unionsrättsakter Visselblåsardirektivets förhållande till andra unionsrättsakter regle- ras i artikel 3.1. Av artikeln framgår att om särskilda regler om rap- portering av överträdelser föreskrivs i sektorsspecifika unionsrätts- akter som förtecknas i del II i direktivets bilaga ska de reglerna gälla. Bestämmelserna i direktivet ska vara tillämpliga i den utsträckning frågan inte obligatoriskt regleras i de sektorsspecifika unionsrätts- akterna. Av direktivets skäl framgår att eventuella specialregler som föreskrivs i befintlig unionslagstiftning som är skräddarsydd för de berörda sektorerna, bör bibehållas. bör direktivet vara tillämpligt såvitt avser alla de omständigheter som inte regleras ge- nom de sektorsspecifika akterna. Direktivet bör i synnerhet före- skriva närmare uppgifter om de interna och externa rapporterings- kanalernas utformning, de behöriga myndigheternas skyldigheter och de specifika formerna av skydd mot repressalier som ska till- handahållas på nationell nivå (skäl 20). I utredningens direktiv anges att när förslagen utarbetas bör utred- aren överväga om förhållandet mellan direktivets bestämmelser och befintlig sektorsspecifik reglering om skydd för rapporterande perso- ner kan komma till uttryck genom en generell bestämmelse, snarare än genom ändringar i respektive sektorsspecifikt regelverk. De sektorsspecifika unionsrättsakterna och svenska bestämmelser som genomför akterna I del II av direktivets bilaga anges 17 unionsrättsakter, både förord- ningar och direktiv, som innehåller regler om rapportering av över- trädelser. I bilaga 4 till detta betänkande redovisas relevanta bestäm- melser i dessa rättsakter, svenska överväganden med anledning av bestämmelserna och de bestämmelser som har antagits i lag eller för- ordning på grund av unionsrättsakterna. Lagens förhållande till annan reglering Avvikande föreskrifter om rapportering av överträdelser av unionsrätten ska ha företräde Som framgår av bilaga 4 till detta betänkande finns det alltså ett relativt stort antal bestämmelser i lagar och förordningar som rör rapportering av överträdelser av unionsrätten.