sou · H7B364 · 2020-01-01 00:00:00 — Rätten att utöva sin religion i förhållande till det allmänna tillför- säkras i den nationella rätten genom det ovan nämnda stadgandet i RF och gäller således också för barn och elever i förskolan, skolan och fritidshemmet. Barnet eller eleven kan t.ex. behöva avstå från viss skolmat av religiösa skäl. Genom att undervisningen vid alla för- skolor, skolor och fritidshem, och även utbildningen i övrigt vid en- heter med offentlig huvudman, ska vara icke-konfessionell, och även allsidig och saklig, är barn och elever tillförsäkrade lika möjligheter att ta del av undervisning och utbildning, oavsett vilken religiös eller filosofisk övertygelse barnet och dess familj tillhör. 10.5.2Barns och elevers egna religionsutövande kan inte förbjudas inom skolväsendet Utredningens bedömning: Barn och elever har rätt att själva ut- öva sin religion i skolan, förskolan och fritidshemmet. Förbud mot egen religionsutövning i skolan, t.ex. genom att inte tillåta bär- andet av religiösa symboler under skoltid, kan endast ske under vissa förutsättningar. Eftersom religionsfriheten enligt RF är absolut kan det allmänna aldrig förbjuda barn eller elever att utöva religion, så länge det är frågan om utövande i den mer snäva definition som avses i grund- lagen. betonar värdet av ett balanserat förhåll- ningssätt till utbildning. Genom ett sådant synsätt ska olika värden förenas genom dialog och respekt för skillnader (se avsnitt 6.4). Ett barn eller en elev har t.ex. rätt att på eget initiativ be en bordsbön i samband med måltider inom skolväsendet. Vårdnadshavarens inställ- ning vad gäller elever som inte önskar delta i ett konfessionellt inslag har enligt således begränsad betydelse. Det innebär att pedagogisk och annan personal i skolor med konfessio- nell inriktning enligt bör följa en elevs vilja att, eventuellt stick i stäv med en vårdnadshavares önskemål, inte medverka i konfessionella inslag under skoldagen.14 Europadomsto- 14CRC/C/GBR/CO/5 2016 p. 35 och 36, CRC/C/GRC/CO/2-3 2012 p. 34 och 35. Analys av regeringsformen och internationella åtaganden len förefaller inte ha uttalat sig i frågan. Däremot bör vårdnads- havarna med stöd av TP1 artikel 2 EKMR, artik- larna 5 och 14 samt 6 kap. 11 § FB jämte 7 kap. 20 § skollagen kunna bestämma över skolval, om en omyndig elev och vårdnadshavare har olika uppfattningar när det gäller val av grundskola eller motsvarande skolform. Av 29 kap. 12 § skollagen framgår att den som har fyllt har rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt skol- lagen. Denna rätt gäller bl.a. ansökan till gymnasieskolan. Av religionsfriheten enligt EKMR:s praxis följer att ett barn eller en elev också i princip har rätt att bära religiösa symboler i skol- väsendet, t.ex. kors eller sjal, men bärandet av sådana kan under vissa förutsättningar begränsas, t.ex. när det av säkerhetsskäl uppställs särskilda krav på klädsel. Det måste dock finnas objektiva skäl för begränsningen, och begränsningen måste vara legitim och stå i pro- portion till syftet med åtgärden. Som vi tidigare konstaterat finns det ingen skyldighet för det allmänna att anordna konfessionella inslag under skoldagen. Kraven på aktiva åtgärder i 3 kap. diskrimineringslagen (2008:567) innebär dock skyldigheter för en utbildningsanordnare att bedriva ett före- byggande och främjande arbete för att motverka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter. Det inne- fattar att vidta förebyggande och främjande åtgärder med anledning av sådana hinder för enskildas lika rättigheter och möjligheter i verk- samheten som utbildningsanordnaren har identifierat. 10.6Rätten att avstå från religion gäller också i skolväsendet Religionsfriheten har två sidor – en positiv sida som innebär en rätt att utöva sin religion eller tro under skoldagen, och en negativ sida som innebär en rätt att avstå från religion och därmed också från att delta i konfessionella inslag. I det här avsnittet beskriver vi rätten att avstå från religion inom skolväsendet. Analys av regeringsformen och internationella åtaganden 10.6.1Vad innebär rätten att avstå från religion? har i sin rättspraxis framhållit att religionsfriheten också har en negativ sida, vilket innebär en rätt att inte utsättas för religiösa påtryckningar från det allmänna, t.ex. i skolan eller för- skolan.15 I bl.a. målet Lautsi m.fl. mot fann domstolen att varje lands nationella bedömningsmarginal påverkar vilket utrymme som finns för användandet av religiösa symboler från det allmännas sida. I målet tilläts krucifix på klassrumsväggar med hänvisning till traditioner i . Den nationella bedömningsmarginalen innebar i fall att det var möjligt att utsmycka skollokaler med kruci- fix med hänvisning till landets tradition utan att det ansågs inskränka den negativa religionsfriheten.16 har inte prövat vilka symboler eller traditioner som kan godtas inom det svenska skolväsendet med hänvisning till nationella bedömnings- marginal. (Se vidare våra överväganden när det gäller definitioner av konfessionella inslag i avsnitt 11.4.) I målet Dahlab mot gjorde sin bedöm- ning utifrån avvägningar mellan olika individers möjlighet att utöva sin religion och att inte utsättas för andra individers religionsutöv- ning.17 Religionsfriheten enligt EKMR tar således hänsyn till andra individers rätt att avstå från religion. Religionsfriheten enligt 2 kap. 2 § RF gäller gentemot det allmänna och det görs inte prövningar i förhållande till andra individer. När utövandet av religionsfrihet även omfattar andra opinionsfriheter, t.ex. yttrandefrihet och mötesfri- het, kan emellertid begränsningar ske under de omständigheter vi redogjort för i avsnitt 3.2.2. Rätten att utöva sin religion innebär också att barnet eller eleven har rätt att under vissa förutsättningar avstå från handlingar som kan vara i strid med dess religion. har understrukit att medlemsstaterna har ett ansvar för att informera alla elever om att religiös undervis- ning är helt frivillig. Enligt är det viktigt att barnets autonomi i förhållande till vårdnadshavarnas då respekteras. Också relativt unga barn ska enligt kommittén ha rätt till befrielse 15Se t.ex. mot (ansökan nr 14307/88), . 16Lautsi m.fl. mot . 17Dahlab mot (ansökan nr 42393/98), . Analys av regeringsformen och internationella åtaganden från konfessionella inslag i skolan utan att vårdnadshavares samtycke ska krävas.18 10.6.2Hur tillgodoses rätten i skolväsendet? Rätten att avstå från religion tillgodoses i nationell rätt genom att utbildningen, dvs. såväl undervisning som övriga inslag i verksam- heten, i skolor och förskolor med offentlig huvudman, ska vara icke- konfessionell (1 kap. 6 § skollagen). Även i fristående förskolor, skolor och fritidshem ska undervisningen vara icke-konfessionell och del- tagande i eventuella konfessionella inslag i utbildningen ska vara frivilligt (1 kap. 7 § skollagen). En grundprincip är alltså att inget barn och ingen elev mot sin vilja kan tvingas att delta i konfessionella inslag i skolväsendet. Någon reglering av hur frivilligheten ska garan- teras finns dock inte. Enligt skollagens förarbeten måste frågan om hur frivilligheten närmare ska lösas hos varje huvudman hanteras lokalt på ett praktiskt fungerande sätt utifrån de behov och förutsättningar som gäller i den aktuella verksamheten (prop. 2009/10:165 s. 226). Genom utredningens enkäter och vid skolbesök har framkommit att sätten att tillgodose frivilligheten varierar mellan olika skolor. Det bör noteras att den negativa religionsfriheten inte kan tas till intäkt för att elever har rätt att avstå från undervisning i t.ex. religions- kunskap som ges i enlighet med skollagens krav på överensstäm- melse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna samt vilar på vetenskaplig grund och beprövad erfaren- het (1 kap. 5 § skollagen). 10.6.3Konfessionella inslag måste alltid vara frivilliga Utredningens bedömning: Religionsfrihet innebär även att barn och elever har rätt att avstå från religion. Det måste därmed finnas en rätt för barn och elever att avstå från konfessionella inslag i förskolan, skolan och fritidshemmet. Det är dock upp till staten att avgöra hur rätten för barn och elever att avstå från konfes- sionella inslag ska säkerställas. 18CRC/C//CO/3-4 2011 p. 30 och 31; CRC/C/GBR/CO/5 2016 p. 35 och 36; CRC/C/GRC/CO/2-3 2012 p. 34 och 35. Analys av regeringsformen och internationella åtaganden En förutsättning för konfessionella inslag i förskolan, skolan och fritidshemmet är att dessa är frivilliga för barn och elever. Det gäller såväl skolformer som är frivilliga som skolformer för vilka skolplikt gäller. Förskolan, skolan eller fritidshemmet kan inte kräva att barn eller elever deltar i t.ex. bön.19 Exakt hur barn och elevers frivillighet ska säkerställas framgår inte av internationella åtaganden. Inte heller av svensk lagstiftning framkommer hur denna frivillighet ska tillförsäkras. Ur ett barnrättsperspektiv är det viktigt att framhålla att alla åtgärder inom skolväsendet ska bejaka varje barns rätt att leva och utvecklas utifrån sina egna förutsättningar och behov. 10.7Det finns en rätt att etablera skolor Av EKMR:s förarbeten till TP1 artikel 2 och praxis från Europa- domstolen framkommer att det finns en rätt att etablera och driva privata skolor. Också enligt artikel 29.2 och FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter artikel 13.4 finns en rätt att inrätta undervisningsanstalter. Fysiska och juridiska personer ges där en rätt att starta skolor så länge som statens minimistandarder är uppfyllda. Nedan följer våra slutsatser när det gäller möjligheten för enskilda huvudmän med konfessionell grund att starta och driva fristående förskolor, skolor och fritidshem framför allt ur ett europarättsligt perspektiv. Av- snittet handlar alltså om möjligheten att få prövas för godkännande som huvudman och, om kraven uppfylls, att få tillstånd att driva verk- samhet enligt skolväsendet. Frågan om vilka krav som kan ställas på verksamhetens innehåll i förhållande till konfessionella inslag be- handlas i avsnitt 10.8. Inledningsvis bör dock noteras att det svenska skolväsendet inte inrymmer någon ovillkorlig rätt för enskilda, dvs. vare sig enskilda fysiska eller juridiska personer, att starta och driva fristående för- skolor, skolor eller fritidshem. Systemet är i stället uppbyggt på det sättet att alla enskilda fysiska och juridiska personer har möjlighet att ansöka om att bli godkända som huvudman för viss verksamhet (jfr 2 kap. 5 § skollagen) och de ska därefter, om de uppfyller de krav som uppställs, ges sådant godkännande. 19Buscarini m.fl. mot (ansökan nr 24645/94), . Analys av regeringsformen och internationella åtaganden 10.7.1Vad innebär rätten att etablera skolor? innebär en rätt till fri rörlighet för varor, tjänster, per- soner och kapital. Artikel 14(3) i rättighetsstadgan innehåller en ut- trycklig rätt att starta skolor under förutsättning att de demokra- tiska principer och nationella lagar som reglerar vårdnadshavares rätt att tillförsäkra sina barn en undervisning i överensstämmelse med vårdnadshavarnas religiösa övertygelse respekteras, se avsnitt 4.5.1. Likabehandlingsprincipen och principen om icke-diskriminering innebär bl.a. att det finns en rätt för medborgare och företag från andra EU-länder att inte bli sämre behandlade än landets egna med- borgare. Det innebär att en fysisk eller juridisk person från ett annat EU-land som vill etablera sin verksamhet i har rätt att göra det på samma villkor som svenska fysiska eller juridiska personer. En medborgare i ett annat EU-land eller ett företag med säte i ett annat EU-land har alltså samma rättigheter och möjligheter som motsva- rande svensk aktör. I målet , och mot ut- talade att det av förarbetena till EKMR framgår att det finns en frihet att etablera privata skolor.20 Uttalandet upp- repades i målet m.fl. mot där Europakom- missionen uttalade att även om det finns en rätt att inrätta privata skolor, så kan staten ställa vissa krav på t.ex. lärarnas behörighet och minsta antalet elever.21 Uttalandet om rätten att etablera skolor är generellt för alla enskilda aktörer som vill starta fristående skolor. Ett förbud för huvudmän med konfessionell grund att starta förskolor, skolor eller fritidshem riskerar därför att stå i strid med diskrimineringsförbudet i artikel 14 EKMR i kombination med TP1 artikel 2. För att en åt- skillnad i behandling mellan olika slags fristående verksamheter inte ska utgöra diskriminering krävs att det finns ett legitimt syfte med åtskillnaden och att de åtgärder som vidtas är proportionerliga i förhållande till det syfte som avses uppnås med åtgärderna. Det krävs alltså att staten har tungt vägande skäl för ett förbud mot etablering av förskolor, skolor eller fritidshem där huvudmannen har en kon- fessionell grund om staten tillåter andra huvudmän att starta sådana fristående verksamheter. Det finns således en risk för 20Kjeldsen, och mot , p. 21Ingrid och mot , p. Analys av regeringsformen och internationella åtaganden att ett förbud för huvudmän med konfessionell grund att vara huvud- män för förskolor, skolor och fritidshem, som andra en- skilda tillåts bli huvudmän för sådan verksamhet, skulle utgöra diskri- minering enligt artikel 14 EKMR i kombination med TP1 artikel 2.22 De nationella minoriteterna har dessutom en rätt att inrätta under- visningsanstalter enligt ramkonvention om skydd för de nationella minoriteterna. 10.7.2Hur tillgodoses rätten i skolväsendet? Som vi berört inledningsvis finns det i nationell rätt inga bestämmel- ser som garanterar enskilda en ovillkorlig rätt att starta förskolor, skolor eller fritidshem. Reglering kring möjligheten för enskilda att bli huvudmän för sådana fristående verksamheter finns i 2 kap. skol- lagen. Enligt dessa bestämmelser har enskilda fysiska och juridiska personer möjlighet att ansöka om att bli godkända som huvudmän för en fristående förskola, skola eller fritidshem. Ett sådant godkän- nande ska lämnas om den sökande uppfyller de krav som uppställs i lagstiftningen. Vidare fastslås i 1 kap. 7 § skollagen att konfessionella inslag får förekomma i utbildningen vid sådana fristående verksam- heter med enskild huvudman. Det finns inget hinder för enskilda fysiska eller juridiska personer från ett annat EU-land som vill etablera enskilda förskolor, skolor eller fritidshem i att ansöka om att bli godkänd som huvud- man för sådan verksamhet på samma villkor som svenska enskilda fysiska eller juridiska personer. Vidare uppställs samma krav på den sökande oavsett om denne har konfessionell grund eller inte, och oberoende av om den sökande har för avsikt att driva en verksamhet med konfessionell inriktning. Alla enskilda fysiska eller juridiska personer som blir godkända som huvudmän för verksamhet enligt skollagen har rätt till kommu- nala bidrag (se t.ex. 10 kap. 37 § skollagen), för att finansiera sin verksamhet, oberoende av vilken inriktning verksamheten har. 22Jfr Lerwall, L. Förbud mot konfessionella skolor?, SvJT 2018 s. 535. Analys av regeringsformen och internationella åtaganden 10.7.3Det skulle vara problematiskt att förbjuda att vissa enskilda prövas som huvudmän för fristående förskolor, skolor eller fritidshem Utredningens bedömning: Det riskerar att utgöra diskriminering enligt EKMR om enskilda fysiska eller juridiska personer med konfessionell grund nekas att prövas för godkännande som huvud- man för fristående förskolor, skolor eller fritidshem. Det finns en fri rörlighet och en fri etableringsrätt som gör att utländska fysiska eller juridiska personer från andra EU-länder har rätt att ansöka om godkännande som huvudman för förskola, skola eller fritidshem på samma villkor som svenska sådana. Samma regler ska gälla alla sökande. Staten har dock möjlighet att ställa krav för godkännande som huvudman om det är motiverat från ett trängande allmänintresse och sker på ett icke-diskriminerande sätt. Det är som framgått ovan inte möjligt att förbjuda etablering av fristående skolor, förskolor och fritidshem under förutsättning att huvudmannen uppfyller villkoren för att godkännas som huvudman för sådan verksamhet. Inget hindrar dock att staten uppställer krav som huvudmannen måste uppfylla för att bli godkänd. Om staten ställer olika krav för godkännande beroende på vem huvudmannen kan det enligt vår bedömning riskera att utgöra otillåten diskrimi- nering enligt TP1 artikel 2 i kombination med artikel 14 EKMR. Av artikel 14(3) i EU:s rättighetsstadga framgår en uttrycklig rätt att inrätta s.k. undervisningsanstalter. Där anges att friheten att in- rätta undervisningsanstalter som står i överensstämmelse med för- äldrarnas religiösa, filosofiska och pedagogiska övertygelse ska respek- teras enligt de nationella lagar som reglerar utövandet av dessa rättig- heter. Det innebär att grundläggande principer inom EU om t.ex. den fria rörligheten måste följas även på detta område. Den rätt att inrätta skolor som etableras i artikel 14(3) gäller för migrerande unionsmedborgare och EU-företag och är enligt förklaringen till stadgan en aspekt av friheten att inrätta och driva verksamhet. För att rättigheten ska kunna begränsas krävs därmed att åtgärden är icke- diskriminerande och motiverad av ett trängande allmänintresse.23 Det innebär alltså att det måste finnas starka skäl för att det ska vara 23Bernitz H., Rätten att inrätta undervisningsanstalter och föräldrarätten, SvJT 2016 s. 583 ff. Analys av regeringsformen och internationella åtaganden möjligt att begränsa denna rättighet. Om det allmänna skulle välja att inte finansiera skolor med konfessionell inriktning, som andra fristående skolor finansieras, kan det riskera att utgöra otillåten diskriminering enligt artikel 14 EKMR tillsammans med TP1 arti- kel 2. Om skolor behandlas olika i samband med finansiering måste det finnas ett förutsebart och legitimt ändamål för att de behandlas olika. Behandlingen måste också vara proportionerligt i förhållande till syftet med åtgärden. Det är mot ovanstående bakgrund utredningens bedömning att ett förbud, som specifikt riktar sig mot att potentiella huvudmän med en konfessionell koppling prövas för godkännande som huvud- män för verksamhet enligt skollagen, är problematiskt ur ett lika- behandlingsperspektiv enligt såväl EKMR som . 10.8Rätt till respekt för religiös övertygelse Som beskrivits i kapitel 4 så har vårdnadshavare rätt att tillförsäkra sina barn en utbildning i enlighet med sin religiösa eller filosofiska övertygelse enligt TP1 artikel 2 EKMR. Nedan följer utredningens slutsatser av vad som kan anses följa av internationella åtaganden när det gäller utrymmet för religiös eller filosofisk övertygelse i skol- väsendet. 10.8.1Vad innebär vårdnadshavares rätt att få sin religiösa eller filosofiska övertygelse respekterad? Som tidigare nämnts har funnit att det i första hand åligger vårdnadshavare att se till att deras barn får en utbildning. har konstaterat att övertygelse (convictions) är be- släktat med tro (beliefs) snarare än med åsikter (opinions) och idéer (ideas).24 När det gällde begreppet filosofisk övertygelse menade domstolen att med detta kunde varje övertygelse förstås som är för- tjänt av respekt i ett demokratiskt samhälle och som inte är oförenlig med mänsklig värdighet. Begreppet kan därtill innebära en rad olika övertygelser, t.ex. ateism eller humanism. När vårdnadshavarna full- gör skyldigheten att ge sina barn en utbildning så har de en rätt att kräva att staten respekterar deras religiösa eller filosofiska över- 24Campbell och Cosans mot . Analys av regeringsformen och internationella åtaganden EKMR TP1 artikel 2 syftar enligt till att se till att det finns ett pluralistiskt utbildningsväsende och att staten, när den tillhandahåller utbildning, inte har ett indoktrinerande syfte. har uttalat följande. is forbidden to pursue an aim of indoctrination that might be considered as not respecting parents’ religious and philosophical convictions. That is the limit that must not be exceeded.25 Staten får alltså inte försöka bedriva indoktrinering av barnen eller eleverna, dvs. försöka att ensidigt påverka dem till vissa uppfatt- ningar, vilket kan ses som att staten inte respekterar vårdnadshavares religiösa eller filosofiska övertygelse. Det finns därför en skyldighet för staten att utföra undervisningen på ett objektivt, kritiskt och pluralistiskt sätt. Det finns dock inte någon rätt för vårdnadshavarna att ställa krav på undervisningen utifrån sin religiösa eller filosofiska uppfattning, så länge undervisningen sker på ett objektivt, kritiskt och pluralistiskt sätt. Vårdnadshavare har alltså inte rätt att vägra sina barn rätt till utbildning med hänsyn till religiös övertygelse om kraven ovan uppfylls. har vidare konstaterat att TP1 artikel 2 inte hindrar att undervisningen ändå omfattar religiösa eller filosofiska frågor. har uttalat att det skulle bli mycket svårt att ha undervisning om den inte fick behandla religiösa eller filo- sofiska frågor, eftersom många ämnen till en större eller mindre grad innehåller dessa element; de utgör en naturlig del av undervisningen.26 I målet Lautsi m.fl. mot fann vidare att även sekularism är att anse som en övertygelse i EKMR:s mening.27 I målet Folgerö mot diskuterade om undervisning i kristendom var förenlig med kravet på objektiv, kritisk och pluralistisk undervisning. Domstolen fann att det faktum att kristendom omfattade en större del av religionsundervisningen inte i sig utgjorde ett avsteg från principen om objektivitet och pluralism. Den större tonvikten på kristendom innebar inte att under- visningen utgjorde indoktrinering. Att planera undervisningen faller enligt domstolen inom varje stats nationella bedömningsmarginal.28 25Kjeldsen, och mot , p. Se även Schiratzki J., Föräldra- ansvar i välfärdsrätten, juridik 2013 s. 74 f. 26Kjeldsen, och mot , p. 27Lautsi m.fl. mot , p. 28Folgerö mot (ansökan nr 15472/02), , B, Assess- ment by the Court, 1 (g). Analys av regeringsformen och internationella åtaganden har kritiserat en medlemsstat för att ha krävt att vårdnadshavare uppgav familjens religiösa övertygelse för att barnet skulle medges befrielse från undervisning med konfessio- nella inslag. Enligt var förfarandet inte i linje med rätten till personlig integritet. I stället rekommenderar att staten upprättar en generell policy för befri- else från undervisning med en viss religiös inriktning.29 I målet , och mot reso- nerade kring vilka alternativ som fanns för vård- nadshavarna. Besides, the preserves an important expedient for parents who, in the name of their creed or opinions, wish to dissociate their children from integrated sex education; it allows parents either to entrust their children to private schools, which are bound by less strict obligations and moreover heavily subsidised by the State [---] or to educate them or have them educated at home, subject to suffering the undeniable sacrifices and inconveniences caused by recourse to one of those alternative solutions.30 Förutom att den aktuella undervisningen ansågs vara bedriven på ett objektivt, kritiskt och pluralistiskt sätt så fanns det alltså andra alternativ för vårdnadshavarna, t.ex. att undervisa sina barn i hemmet eller i privatskolor med mindre strikta skyldigheter när det gällde undervisningen i fråga. Även i exempelvis målet Jimenez och mot konstaterade att vårdnadshavarna hade ett annat alternativ, vilket var möjligheten att välja privata skolor som bättre passade deras tro. I det fallet hade vårdnadshavarna valt en statlig skola, och ansåg att det inte fanns någon rätt för vårdnadshavarna att kräva en åtskill- nad i behandling för deras barn i enlighet med vårdnadshavarnas religiösa övertygelse.31 29CRC/C/15/Add. CRC/C/15/Add. 23 1994 p. 9 och 23. 30Kjeldsen, och mot , p. 31Jimenéz och mot (ansökan nr 51188/99), , p. Analys av regeringsformen och internationella åtaganden 10.8.2Hur tillgodoses rätten i skolväsendet?