sou · H8B349 · 2020-09-01 00:00:00 — För att kunna identifiera bristande överensstämmelse och erhålla bevis behöver marknadskontrollmyndigheten kunna få fram och ta del av utredningsmaterial vid en inspektion på plats. För att uppfylla förordningens krav kan det knappast vara nödvändigt att marknads- kontrollmyndigheterna på egen hand ska kunna eftersöka dokument eller liknande och tvångsomhänderta dem. Marknadskontrollmyn- digheternas behov av handlingar är dessutom sällan så brådskande att det krävs omedelbar tillgång till dem. Förordningens krav får anses tillgodosedda genom att marknadskontrollmyndigheten kan begära att den ekonomiska aktören tillhandahåller utredningsmaterialet på plats eller i efterhand. kan då använda sina befogenheter i artikel 14.4 a)–c) för att kräva att ekonomiska aktörer tillhandahåller bland annat relevanta handlingar och tekniska specifikationer. Enligt artikel 14.4 a) ingår då befogenhet att göra eller erhålla kopior av materialet. Även befogenheten att införskaffa varuprover i artikel 14.4 j) kan användas vid en inspektion på plats. Enligt utredningens förslag ska en marknadskontrollmyndighet även kunna begära kostnadsfria varuprover, se avsnitt 9.6. Marknads- kontrollmyndigheten kan förelägga en ekonomisk aktör att lämna ut begärt material eller varuprov vid vite och ett sådant beslut kan gälla , se avsnitt 9.8 samt kapitel 10 avsnitt 10.4. I vissa situationer kan en marknadskontrollmyndighets behov av handlingar eller varuprover vara så brådskande att det inte är lämpligt att avvakta att den ekonomiska aktören följer ett utfärdat förelägg- ande. Om den ekonomiska aktören inte överlämnar begärda hand- lingar eller varuprover vid inspektionen, kan det finnas behov för marknadskontrollmyndigheten att kunna omhänderta dokument eller varuprover. I likhet med vad som anges ovan när det gäller begränsningar för att få genomföra oanmälda inspektioner i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten, bör inte varje risk en produkt kan innebära medföra befogenhet att omhänderta hand- lingar. För att en marknadskontrollmyndighet ska få omhänderta handlingar eller varuprover bör det krävas en allvarlig risk enligt defi- nitionen i artikel 3.20 i EU:s marknadskontrollförordning som det ska kunna befaras att den ekonomiska aktören inte följer ett föreläggande om att lämna ut handlingen eller varuprovet. Enligt definitionen av allvarlig risk omfattas endast risker som kräver ett snabbt ingripande från marknadskontrollmyndigheterna. I andra fall kan det befaras att en ekonomisk aktör försöker förhindra eller försvåra en kontroll av marknadskontrollmyndigheten, till exempel genom att undanhålla, förvanska eller förstöra handlingar och lik- nande eller produkter. När det föreligger en sådan sabotagerisk kan det antas att den ekonomiska aktören inte skulle följa ett förelägg- ande om att exempelvis lämna över dokument eller varuprover. För att den ekonomiska aktören inte ska få möjlighet att undanskaffa relevant information eller varuprover kan en marknadskontroll- myndighet behöva omhänderta dokument eller produkter direkt i sam- band med inspektionen. Det finns därför anledning att ge marknads- kontrollmyndigheter befogenhet att fatta beslut om att omhänderta handlingar och liknande samt varuprover på plats vid en inspektion om det kan befaras att en produkt utgör en allvarlig risk och den ekonomiska aktören inte följer ett föreläggande om att lämna ut handlingen eller varuprovet, eller att den ekonomiska aktö- ren kommer att undanhålla, förvanska eller förstöra handlingar eller varuprover. En marknadskontrollmyndighet kan inte på egen hand tvångsvis få tillgång till en handling eller en produkt (jfr rättsfallet NJA 2018 s. 936). För att omhänderta en handling eller en produkt som den ekonomiska aktören inte vill överlämna till marknadskontrollmyn- digheten får handräckning begäras av . Vid en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten är det inte säkert att en marknadskontrollmyndighet på egen hand kan bereda sig tillträde. Även i de situationerna bör en marknadskontrollmyndighet kunna begära handräckning av Krono- fogdemyndigheten. För ska bestämmelserna i 2 kap. 17 § utsökningsbalken gälla, dock med undantaget att Kronofogdemyn- digheten inte ska underrätta den som inspektionen ska genomföras hos innan verkställighet sker. En ekonomisk aktör som är missnöjd med att eventuella handlingar eller varuprover omhändertas genom åtgärd, har möjlighet att överklaga Krono- fogdemyndighetens beslut om verkställighet till allmän domstol. Verk- ställigheten regleras av bestämmelserna i 16 kap. 11–12 a §§ utsök- ningsbalken. I likhet med vad som gäller när och begär handräckning vid platsundersökningar, bör marknadskontrollmyndigheter omfattas av avgiftsbefrielse enligt för- ordningen (1992:1094) om avgifter vid . Utredningen har övervägt behovet av att införa en bestämmelse om möjlighet att försegla material som omhändertas vid inspektioner på plats (jfr 4 kap. 10 § lagen [2016:1306] med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning). Med hän- syn till att kontrollen avser ett begränsat material kopplat till en viss produkt, bedömer utredningen att en sådan bestämmelse inte är nödvändig utan att det är tillräckligt att den ekonomiska aktören kan överklaga marknadskontrollmyndighetens beslut om omhändertag- ande och beslut om handräckning. Krav på rättslig prövning i och EU:s rättighetsstadga I skäl (68) till EU:s marknadskontrollförordning anges att förord- ningen är förenlig med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i EU:s rättighetsstadga samt att förordningen ska tolkas och tillämpas i enlighet med dem. För att uppfylla förordningens krav måste tilldela sina marknadskontrollmyndigheter befogen- het att utföra inspektioner på plats, även oanmälda sådana, både i utrymmen som är tillgängliga för allmänheten och sådana som inte är det. Det står dock fritt att besluta hur en marknads- kontrollmyndighet ska få utöva befogenheten. Medlemsstaterna får föreskriva att befogenheten ska kunna utövas antingen direkt av en marknadskontrollmyndighet, med hjälp av andra myndigheter eller först efter ansökan till domstol (artikel 14.3). När villkoren för ut- övandet av befogenheten fastställs finns anledning att särskilt beakta åtaganden enligt och EU:s rättighets- stadga. Som anges ovan kan en inspektion på plats hos en ekonomisk aktör utgöra ett intrång i den rätt till skydd för privatlivet som följer av artikel 8 i och artikel 7 i EU:s rättighets- stadga. Det gäller särskilt i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten. Av rättspraxis framgår att beslut om inspektioner på plats måste kringgärdas av processuella rättssäker- hetsgarantier för att förhindra missbruk och skönsmässighet. Ett beslut om inspektion på plats ska därför vara väl avgränsat, den som inspektionen utförs hos ska ha rätt till juridiskt biträde och vid genom- förandet av inspektionen ha insyn i vilka handlingar som myndigheten avser att omhänderta.16 Även har uttalat sig angående artikel 7 i EU:s rättighetsstadga jämförd med artikel 8 i Europakon- ventionen.17 Jämför även Högsta domstolens avgörande NJA 2018 s. 936 om regleringen av platsundersökningar enligt konkurrens- lagen (2008:579), och EU:s rättighetsstadga. Vidare framgår av rättspraxis att rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13 i jämförd med artikel 8 i medför att den som berörs av en inspektion på plats har rätt till rättslig prövning av såväl beslutet som medger undersökningen som av de åtgärder som vidtas med stöd av beslutet.18 Den svenska lagstiftaren har uttalat sig om denna 16Se till exempel avgöranden Robathin mot , nr 30457/06, dom meddelad , m.fl. mot , nr 24117/08, dom med- delad och och et Services mot , nr 63629/10 och 60567/10, dom meddelad . 17Se domstolens dom av , m.fl. mot Europeiska kom- missionen, C-583/13 P, ECLI:EU:C:2015:404. 18Se avgöranden Societé m.fl. mot , nr 29408/08, dom meddelad och des gaz de pétrole Primagaz mot , nr 29613/08, dom meddelad . rätt till prövning när det gäller respektive Finans- inspektionens platsundersökningar i prop. 2014/15:96 Säkring av bevis vid platsundersökningar, s. 13 f. och prop. 2016/17:22 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk, s. 158 f. När det gäller den rättsliga prövningen av själva beslutet om in- spektion på plats följer av rättspraxis att en rätts- lig prövning av domstol kan ske antingen på förhand och således innan inspektionen genomförs eller i efterhand när den har genom- förts.19 Även om en domstol på förhand har godkänt en myndighets tvångsåtgärd kan en kränkning av en enskilds rättigheter enligt föreligga om domstolens prövning inte är en reell prövning av de förhållanden som tvångsåtgärden innebär.20 Rättslig prövning av beslut om inspektion Som utredningen redogör för ovan bör inspektioner i utrymmen som är tillgängliga för allmänheten få ske utan några begränsningar. En inspektion i exempelvis en butik innebär visserligen att den eko- nomiska aktören utsätts för en kontroll, eventuellt oannonserad, av en myndighet. Inspektionen kan dock inte anses särskilt ingripande och leder endast till några följder för den ekonomiska aktören om myndigheten upptäcker brister vid sin kontroll. I de fallen har aktören möjlighet att överklaga eventuella förelägganden, förbud eller andra åtgärder av marknadskontrollmyndigheten. Det finns därför inte något behov av att inspektioner i utrymmen som är tillgängliga för allmänheten föregås av ett överklagbart beslut av marknadskontroll- myndigheten. För många marknadskontrollmyndigheter utgör in- spektioner i exempelvis butiker frekventa inslag i verksamheten. Att ställa krav på ett formellt beslut om inspektion i sådana utrymmen skulle vara ineffektivt för marknadskontrollmyndigheterna och ge upphov till onödig pappersexercis för de ekonomiska aktörerna. Ut- redningen föreslår därför att inspektioner i utrymmen som är tillgäng- liga för allmänheten, både anmälda och oanmälda, ska få genomföras enbart med stöd av interna beslut vid marknadskontrollmyndig- 19Europadomstolens avgörande mot , nr 56716/09, dom meddelad den 15 feb- ruari, som gällde husrannsakan och beslag, p. 20Europadomstolens avgörande Iliya Stefanov mot , nr 65755/01, dom meddelad den Det finns dock inget som hindrar en marknadskontroll- myndighet från att meddela ett formellt beslut. Inspektioner i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten innefattar moment som påminner om en husrannsakan enligt rätte- gångsbalken. Åtgärden innebär ett från myndighets sida påtvingat intrång i den enskildes privata sfär, som skyddas av artikel 8 i Europa- konventionen och artikel 7 i EU:s rättighetsstadga. I de fallen måste ett formellt beslut om inspektion fattas som den ekonomiska aktö- ren har möjlighet att begära en rättslig prövning av, antingen i förväg eller i efterhand. Vid en jämförelse med hur har valt att reglera villkoren för utövandet av liknande befogenheter framgår att beslut om undersökningar på plats i företagslokaler i flera fall fattas av domstol på ansökan av en myndighet. har möjlighet till bevissäkring i verksamhetslokaler efter beslut av förvaltningsrätt (45 kap. 13 § skatteförfarandelagen [2011:1244]). har möjlighet till undersökningar i verksamhetslokaler för beslag av data och dokument efter beslut av (4 kap. 1 § lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmiss- bruksförordning). Även har befogenhet att göra oanmälda inspektioner hos företag, så kallade gryningsräder, efter beslut av Patent- och (5 kap. 3 § konkurrens- lagen). Vid bevissäkring enligt skatteförfarandelagen finns möjlighet för en granskningsledare vid att själv besluta om åt- gärden om det finns en påtaglig risk för sabotage innan förvaltnings- rätten kan fatta beslut, samt under förutsättning att åtgärden ska genomföras i en verksamhetslokal. Om granskningsledaren själv fattat beslut om bevissäkringen, ska denne och senast , ansöka om bevissäkring hos förvaltningsrätten (45 kap. 14 § skatteförfarandelagen). Vid den typ av platsundersök- ningar som , och genomför har myndigheterna befogenhet att själva eftersöka doku- ment och annat och omhänderta dem. De inspektioner på plats hos en ekonomisk aktör som en mark- nadskontrollmyndighet ska få utföra skiljer sig till viss del från ovan nämnda myndigheters platsundersökningar. Marknadskontrollmyn- digheterna har mer begränsade befogenheter på plats eftersom de inte själva får eftersöka dokument och endast får omhänderta hand- lingar eller varuprover under vissa förutsättningar. Det ska även framhållas att marknadskontrollmyndigheternas kontroller syftar till att underlätta för de ekonomiska aktörerna att släppa ut produkter på marknaden. I stället för administrativt betungande förhandspröv- ningar intygar tillverkarna genom dokumentation och märkning att relevanta produkter överensstämmer med gällande krav, vilket mark- nadskontrollmyndigheterna senare kontrollerar genom stickprov. När exempelvis en tillverkare genom CE-märkning intygar att en pro- dukt överensstämmer med gällande produktkrav, får denne sam- tidigt anses godta att marknadskontrollmyndigheterna utför kontroller i efterhand, även på plats i aktörens verksamhetslokaler. Även om marknadskontrollmyndigheternas inspektioner på plats till viss del skiljer sig från de platsundersökningar , och genomför, har utred- ningen övervägt om en liknande reglering med förhandsprövning i domstol av beslut om inspektioner i utrymmen som inte är tillgäng- liga för allmänheten bör införas för att uppfylla Europakonventio- nens och EU:s rättighetsstadgas krav på rättslig prövning och effek- tiva rättsmedel. Utredningen bedömer dock att vid inspektioner på plats som anmäls i förväg uppfylls kravet på rätt till rättslig prövning genom möjligheten att överklaga en marknadskontrollmyndighets beslut om inspektion innan det verkställs. I samband med över- klagandet kan den ekonomiska aktören begära inhibition och har på så sätt en reell möjlighet att få till stånd en ändring i sak innan åt- gärden verkställs. Vid prövning av inhibitionsfrågan gör domstolen en preliminär bedömning av om förutsättningarna för att genomföra en inspektion har förelegat. Domstolen kan komma att pröva om det aktuella utrymmet har sådant samband med den ekonomiska aktö- rens verksamhet att tillträdesrätten gäller. Domstolen kan även komma att pröva om åtgärden står i rimligt förhållande till de oläg- enheter som vid beslutet kunnat antas uppstå för den som åtgärden riktas mot, det vill säga göra en proportionalitetsbedömning. Om domstolen finner att det finns viss sannolikhet för att beslutet kommer att ändras i sak, får domstolen besluta att inspektionen inte får verkställas innan domstolen slutligt avgjort målet. Vid en oanmäld inspektion saknas det faktisk möjlighet för en ekonomisk aktör att begära en förhandsprövning i domstol av ett beslut av en marknadskontrollmyndighet. Däremot är det möjligt att överklaga ett sådant beslut i efterhand och få en prövning som kan leda till att en rättighetsöverträdelse konstateras. Det är i praktiken inte möjligt för en ekonomisk aktör att genom ett överklagande till domstol i efterhand få effekterna av beslutet undanröjda eller lindrade, det vill säga att få reparerat följderna av ingreppet. Utredningen har därför övervägt att införa en skyldighet för en marknadskontroll- myndighet att på förhand begära domstolsprövning av en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten på motsvarande sätt som får ansöka hos förvaltningsrätt om ett beslut om bevissäkring. För att säkerställa en effektiv mark- nadskontroll ställer en ordning med förhandsprövning i domstol av beslut om oanmälda inspektioner på plats dock krav på att en mark- nadskontrollmyndighet själv ska kunna fatta beslut i brådskande fall och då begära prövning av beslutet i domstol i efterhand (jfr 45 kap. 14§ skatteförfarandelagen). Enligt utredningens förslag ska oanmälda inspektioner i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten få äga rum antingen när en allvarlig risk kan befaras och åtgärden är så brådskande att den inte kan vänta ens , eller om det kan befaras att inspektionen annars skulle förlora i betydelse, det vill säga när det finns en risk för sabotage. I det första fallet är det inte möjligt att avvakta domstolens prövning. Även vid befarad sabotagerisk kan det förutsättas att beslut i många fall måste fattas snabbt och att domstolens beslut inte heller då kan avvaktas. Det innebär att beslut om oanmälda inspektioner i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten i praktiken i de flesta fall ändå skulle komma att fattas av marknadskontrollmyndigheten själv. Den rättsliga prövningen skulle då i många fall ske först i efterhand. Mot bakgrund av detta och i syfte att åstadkomma en så effektiv marknadskontroll som möjligt, anser utredningen att möjligheten att överklaga beslut om inspektioner i efterhand är tillräcklig för att uppfylla Europakonven- tionens och EU:s rättighetsstadgas krav på rättslig prövning. Utred- ningen föreslår därför att även beslut om oanmälda inspektioner på plats i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten bör få fattas av marknadskontrollmyndigheten själv utan förhandsprövning av domstol. Mot bakgrund av den rättspraxis som gäller vid bevissäkring enligt skatteförfarandelagen är det möjligt att ett överklagande av en marknadskontrollmyndighets beslut om en inspektion på plats, i avsaknad av uttrycklig reglering om det, inte skulle komma att sak- prövas av domstol om inspektionen redan har verkställts, se Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden RÅ 2007 ref. 80 och HFD 2020 ref. 26. Om inte ens underrätt, det vill säga förvaltningsrätt eller mark- och miljödomstol, skulle pröva en marknadskontrollmyndig- hets beslut om inspektion sedan inspektionen har verkställts bör den ekonomiska aktören visserligen kunna utnyttja möjligheten till skade- stånd som ett kompensatoriskt rättsmedel enligt artikel 13 i Europa- konventionen. Utgångspunkten i rättspraxis är att tillgången till rättsmedel bör finnas i eller i anslutning till det förfarande där en överträdelse har inträffat.21 Eftersom ett beslut om en oanmäld in- spektion inte kommer att förhandsprövas av en domstol, skulle en domstolsprövning av inspektionsbeslutet i efterhand kunna anses motiverad även om följderna av inspektionen inte kan repareras genom en sådan prövning utan det endast kan konstateras att ett fel har begåtts. Utredningen har därför övervägt att uttryckligen i lag ange att domstol, i vart fall i underrätt, efter överklagande ska sak- pröva förutsättningarna för ett beslut om inspektion på plats, även om åtgärden redan har verkställts. På så vis skulle det av författnings- regleringen framgå att tillämpligt rättsmedel i första hand är en efter- handsprövning av inspektionsbeslutet i domstol. Utredningen har emellertid funnit att det är tillräckligt att inspektionsbeslut, oavsett om de redan är genomförda eller inte, formellt sett är överklagbara till domstol. Som framgår i kapitel 7 avsnitt 7.4.3 kan alla beslut som fattas av en marknadskontrollmyndighet med stöd av den föreslagna lagen överklagas till domstol, det vill säga även beslut om inspek- tioner på plats. Författningsregleringen bör utformas med tillräcklig flexibilitet för att svensk domstolspraxis ska kunna följa med i och dynamiska rättsutveckling. Utredningen överlämnar därför åt rättspraxis att fylla ut det före- slagna regelverket vad gäller frågan om det effektivaste och mest ändamålsenliga rättsmedlet för en ekonomisk aktör är att få laglig- heten av ett redan verkställt beslut om en oanmäld inspektion prövat i efterhand av domstol eller om gottgörelse i stället lämpligast bör ske i form av skadestånd eller om flera rättsmedel ska finnas till- gängliga. Även om en efterhandsprövning av inspektionsbeslutet kommer att ske i underrätt, det vill säga i förvaltningsrätt eller mark- och miljödomstol, är det möjligt att prövningen i andra instans är be- gränsad. Rättspraxis får utvisa om Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden RÅ 2007 ref. 80 samt HFD 2020 ref. 26 angående bevis- 2017/18:7Skadestånd och , s. 12. säkring i skattemål kommer att tillämpas vid prövning i andra instans, det vill säga i kammarrätten respektive mark- och miljööverdom- stolen, av ett överklagande av lägre rätts avgörande angående en oanmäld inspektion efter det att inspektionen har genomförts. Som framgår av nämnda avgöranden ska en sakprövning som utgångs- punkt inte ske i andra instans när inspektionen redan har genom- förts, om inte den klagande har ett beaktansvärt intresse av att få till stånd en sådan prövning.22 Kravet på att en ekonomisk aktör ska ha rätt till en rättslig pröv- ning av de åtgärder som vidtas med stöd av ett beslut om inspektion på plats uppfylls genom möjligheten att överklaga såväl marknads- kontrollmyndighetens beslut om omhändertagande av handlingar eller varuprover som beslut om handräck- ning. För att uppfylla och EU:s rättighetsstadgas krav på processuella rättssäkerhetsgarantier bör det i den föreslagna lagen anges vad ett beslut om en inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten ska innehålla. Utredningen föreslår att det likt regleringen av undersökningar för be- slag av data och dokument (4 kap. 4 § lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning), ska införas en bestämmelse som anger att beslut om inspektioner i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten ska innehålla uppgift om vilken eller vilka ekonomiska aktörer som inspektionen avser, vilken eller vilka produkter eller produkttyper som ska kontrolleras samt i vilken eller vilka lokaler och när inspektionen ska ske. Vidare bör det i beslutet anges vilka befogenheter marknadskontrollmyndigheten har vid inspektionen samt information om att beslutet kan över- klagas till domstol. Ett beslut om inspektion behöver inte delges den ekonomiska aktören på förhand. I stället är det tillräckligt att beslutet i efterhand skickas till den ekonomiska aktörens registrerade adress eller den senast använda adressen i myndighetens ärenden. 22Jfr Patent- och marknadsöverdomstolens avgörande i PMÖD 2016:2. Patent- och marknads- överdomstolen sakprövade där ett överklagande av Patent- och beslut om undersökning på plats hos ett företag enligt 5 kap. 3 § konkurrenslagen även efter det att åtgärden redan genomförts. När det gäller beslut om en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten bör det lämnas till den eko- nomiska aktören i samband med att inspektionen inleds (jfr 4 kap. 3 § lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknads- missbruksförordning och 5 kap. 7 § konkurrenslagen). Om den eko- nomiska aktör som inspektionen avser finns på plats vid inspek- tionen kan beslutet överlämnas direkt till en företrädare för den ekonomiska aktören. Om det inte är möjligt behöver underrättelse om beslutet i stället ske så snart det är möjligt i efterhand (jfr 28 kap. 7 § andra stycket ). Underrättelse får då ske genom att beslutet skickas till den ekonomiska aktörens registrerade adress. Om inspektionen av någon anledning inte kan genomföras skulle möjligheten att uppnå syftet med en oanmäld inspektion försämras om den ekonomiska aktören informerades om det första beslutet. Därför bör en marknadskontrollmyndighet bara vara skyldig att underrätta berörd ekonomisk aktör om ett be- slut om en oanmäld inspektion i samband med att inspektionen genomförs. I berörd sektorslagstiftning finns det i flera fall möjlighet för mark- nadskontrollmyndigheterna att begära hjälp av vid utövande av vissa befogenheter.