sou · H7B364 · 2020-01-01 00:00:00 — Föräldrars rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med deras religiösa och filosofiska övertygelse framgår av EKMR:s första tilläggsprotokoll (TP1) artikel 2. Rättigheten innebär en frihet att inrätta privata sko- lor, se avsnitt 4.5.1 och avsnitt 10.7. Enligt EKMR artikel 14 ska åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen säker- ställas utan diskriminering på grund av t.ex. religion. TP1 artikel 2 får därmed inte begränsas på ett sätt som innebär diskriminering som har samband med religion. I detta sammanhang kan noteras att bland de existerande skolorna i med en registrerad konfessionell inriktning är majoriteten kristna. Därutöver finns det ca tio muslimska skolor och en judisk skola med konfessionell inriktning. Ett etableringsstopp innebär att det med all sannolikhet inte kommer att etableras några skolor med inriktning mot andra religioner. Utredningen bedömer att personer som bekänner sig till dessa religioner därmed riskerar att drabbas hårdare av ett etableringsstopp än personer vars religioner redan finns representerade bland skolor och fritidshem med konfessionell inrikt- ning. En annan iakttagelse är att artikel 9 EKMR omfattar såväl reli- gion som filosofisk övertygelse. Ett etableringsstopp för fristående konfessionella skolor kommer endast att träffa skolor med konfessio- nell inriktning. Det innebär att det kommer att vara en åtskillnad i behandling mellan skolor som har en konfessionell inriktning, dvs. en anknytning till en viss religion, och skolor som baseras på en filosofisk övertygelse, t.ex. humanism. I har frågan varit uppe för prövning hos den norska motsvarigheten till Diskriminerings- ombudsmannen.1 1Likestillingsombudet (12/793/32-MBA). Likestillingsombudet ansåg att det inte fanns giltiga skäl för en åtskillnad i behandling mellan skolor med religiös respektive filosofisk inriktning och ansåg att det utgjorde diskriminering eftersom skolor med religiös inriktning hade möj- lighet att få godkännande men inte skolor grundade på s.k. livssyn. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant Vidare innebär ett etableringsstopp att befintliga fristående sko- lor och fritidshem med konfessionell inriktning kommer att behand- las olika jämfört med andra fristående skolor och fritidshem, eftersom de förstnämnda inte kommer att vare sig kunna ansöka om godkän- nande för att utvidga sin verksamhet med ytterligare årskurser eller etablera verksamheten i en annan kommun, med bibehållen konfes- sionell inriktning. Fristående verksamheter med konfessionell inrikt- ning kommer alltså inte att kunna utvidgas eller förändras utöver vad som inryms i det befintliga tillståndet, medan andra fristående verk- samheter kommer att kunna göra det. Det finns dock situationer när en olikhet i behandling kan vara objektiv och godtagbart motiverad. I det tidigare nämnda belgiska språkmålet2 uttalade t.ex. följande när det gäller diskrimineringsförbudet i artikel 14 EKMR. …likabehandlingsprincipen är kränkt, om åtskillnaden inte har en objektiv och godtagbar grund. Huruvida en sådan grund är för handen måste bedömas med hänsyn till en åtgärds syften och verkningar och med be- aktande av de principer som normalt tillämpas i demokratiska samhällen. En olikhet i behandlingen vid utövandet av en i konventionen garan- terad rättighet måste inte endast ha ett legitimt ändamål, utan artikel 14 är också kränkt, om det klart framgår att det inte finns några rimliga proportioner mellan de medel som används och det mål man vill uppnå. Avgörande är alltså vilka skäl som anförs till grund för olikheten i behandlingen. Skälen bakom ett etableringsstopp måste därför vara kända för att det ska gå att avgöra om en bristande likabehandling är motiverad och förenlig med EKMR. De medel som vidtas för att uppnå syftet med åtgärden måste också vara proportionerliga. Om det finns mindre ingripande medel så ska dessa användas, se ovan av- snitt 4.6. För att utredningen ska kunna uttala sig om huruvida ett etable- ringsstopp är förenligt med EKMR och annan lagstiftning, hade vi behövt pröva de skäl som ligger till grund för etableringsstoppet. Några sådana skäl har inte redovisats i våra direktiv, se vidare av- snitt 15.4.8. 2Belgiska språkmålet, Case ”Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in ” (ansökningar nr 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 och 2126/64), . Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant Diskrimineringslagen förbjuder diskriminering som har samband med t.ex. religion i fråga om tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att någon ska kunna starta eller be- driva näringsverksamhet (2 kap. 10 § DL). Förbudet kan antas om- fatta tillstånd att bedriva skolverksamhet enligt skollagen. DL för- bjuder bl.a. direkt och indirekt diskriminering, och för att det ska vara fråga om direkt diskriminering krävs att någon missgynnas på ett sätt som har samband med en diskrimineringsgrund. Eftersom eta- bleringsstoppet är neutralt utformat bör detta typiskt sett inte vara fallet. Om överväganden som har samband med religiös tillhörighet i kausal mening ligger till grund för eventuella avslag som följer av etableringsstoppet kan förbudet mot direkt diskriminering dock bli tillämpligt.3 Den form av diskriminering som i första hand aktualiseras är i stället indirekt diskriminering, vilket innebär att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att sär- skilt missgynna personer med exempelvis en viss religion eller tros- föreställning. En sådan tillämpning utgör dock inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte samt om de medel som används är lämpliga, nödvändiga och proportionerliga i förhållande till det syfte som ska uppnås (1 kap. 4 § DL). Frågan om etableringsstoppet har ett berättigat, lämpligt, nödvändigt och proportionerligt syfte kommer därför att få stor be- tydelse för bedömningar gällande indirekt diskriminering. I den fort- satta beredningen av ärendet bör det också göras en bedömning av om det föreslagna etableringsstoppet står i överensstämmelse med principen om icke-diskriminering. Det finns svårigheter med ett etableringsstopp för fristående skolor med konfessionell inriktning utifrån ett likabehandlingsperspektiv. Ett etableringsstopp för fristående skolor med konfessionell inrikt- ning kan riskera att slå hårdare mot personer som bekänner sig till religioner som inte finns representerade som inriktning bland be- 3Mål C-83/14 Chez. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant fintliga skolor och fritidshem med konfessionell inriktning. Etable- ringsstoppet innebär också att befintliga fristående skolor och fri- tidshem med konfessionell inriktning behandlas olika jämfört med övriga fristående skolor och fritidshem vid myndigheternas godkän- nandeprövning vid t.ex. en utvidgning av verksamheten. Detta inne- bär en bristande likabehandling från statens sida som kan riskera att vara oförenlig med bl.a. diskrimineringsförbudet enligt EKMR. Det syfte som läggs till grund för ett etableringsstopp är av stor betydelse för bedömningen av om personer som på grund av sin religion sär- skilt missgynnas av etableringsstoppet utsätts för diskriminering. För att utesluta diskriminering krävs därmed att staten har ett berättigat syfte med ett etableringsstopp som är lämpligt nödvändigt och proportionellt, om staten tillåter redan etablerade skolor med konfessionell inriktning att fortsätta. Utredningens bedömning: Ett etableringsstopp för fristående skolor och fritidshem med konfessionell inriktning riskerar att utgöra en otillåten begränsning av den näringsfrihet som följer av 2 kap. 17 § RF och artikel 16 i rättighetsstadgan, särskilt avseende rätten att bestämma inriktning på verksamheten. Näringsfriheten är en grundläggande fri- och rättighet som regleras som tidigare nämnts i 2 kap. 17 § RF, se avsnitt 3.2.4. Näringsfri- heten innebär bl.a. en rätt att starta, driva och bestämma inriktning på näringsverksamhet. Med näringsverksamhet menas enskilda som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art. Näringsfriheten i RF ska också tolkas utifrån Europarättens regleringar i bl.a. arti- kel 16 rättighetsstadgan och EKMR:s artiklar om äganderätt (TP1 artikel 1) respektive förbud mot diskriminering (artikel 14). I EKMR är näringsfriheten inte en uttrycklig rättighet men den kan ses som en del av skyddet för äganderätt (TP1 artikel 1). Av artikel 16 i rättig- hetsstadgan framgår att näringsfrihet ska erkännas i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. En inledande fråga är om drift av skola mot ersättning utgör en sådan verksamhet som omfattas av näringsfriheten i RF. Det handlar formellt om utförande av en offentligt finansierad verk- Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant samhet under statlig reglering mot fastställd ersättning, vilket talar för att syftet med verksamheten huvudsakligen inte behöver vara just att bedriva näring. Skolor kan därtill drivas i många olika associa- tionsformer, som delvis aktualiserar olika former av grundläggande fri- och rättigheter. Det kan t.ex. vara ett aktiebolag med vinstsyfte som driver skolverksamhet, vilket tämligen uppenbart är en närings- verksamhet. Det kan också vara en idéburen stiftelse med ett uttalat vinstförbud. I samband med lagförslaget om förbud för landstingen att lämna över drift av akutsjukhus till andra aktörer (prop. 2000/01:36 s. 31) ansåg regeringen att lagförslagen, som reglerade vilka aktörer som skulle få bedriva akutsjukvård, begränsade näringsfriheten även om själva begränsningen i detta fall riktade in sig mot landstingen. Sjukvård, som även det är en offentligt finansierad del av välfärden, ansågs alltså kunna vara en näringsverksamhet. Som tidigare konstaterats är likhetsprincipen en viktig utgångspunkt för näringsfriheten i RF. Likhetsprincipen tar sikte på den ekono- miska sidan av närings- och yrkesfriheten och innebär att regleringar som avser näringsfrihet måste vara generella så att alla kan kon- kurrera på lika villkor, om de i övrigt uppfyller förutsättningarna för att bedriva en viss verksamhet. Likhetsprincipen innebär att det inte får finnas ett syfte med en begränsning av näringsfriheten som en- bart är avsedd att gynna vissa näringsidkare eller yrkesutövare fram- för andra. I samband med ändringar i RF med anledning av inkorpo- rering av EKMR i svensk rätt (prop. 1993/94:117 s. 51 f.) uttalade regeringen bl.a. följande angående förbud mot nyetableringar. Det skall såsom kommittén påpekat därmed i princip inte vara tillåtet att införa regler som innebär att nyetableringar inom viss näring eller visst yrke förhindras eftersom detta innebär ett skydd för dem som redan är etablerade, såvida det inte finns något angeläget allmänt in- tresse av regleringen. Avsikten med den föreslagna lydelsen är emeller- tid inte att hindra ett offentligt monopol som drabbar alla presumtiva konkurrenter lika, under förutsättning att det införts för att skydda något angeläget allmänt intresse. Det bör för tydlighetens skull även anmärkas att med uttrycket företag avses både juridiska och fysiska personer som driver näring till skillnad från enskilda personer som utövar ett yrke hos något offentligt organ. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant Av förarbetsuttalandet framgår alltså att det är möjligt med en begräns- ning av näringsfriheten om det finns ett angeläget allmänt intresse av en sådan reglering. Vad som utgör ett sådant angeläget allmänt intresse som kan berättiga en inskränkning av näringsfriheten måste avgöras från fall till fall. Utgångspunkten är vad som kan anses vara acceptabelt i ett demokratiskt samhälle. Skälen som anförs för inskränkningen har därför betydelse för bedömningen av om den är förenlig med grund- lagen eller inte. Lagrådet uttalade i sitt yttrande över lagrådsremissen Tillstånd att ta emot offentlig finansiering inom , assistansersätt- ningen och skollagsreglerad verksamhet (Fi2018/00226/K) att det skulle kunna hävdas att likhetsprincipen inte träder in så länge alla har möjlighet att konkurrera på samma villkor. Tillåtna inskränkningar måste dock enligt Lagrådet ta sikte på ett sådant intresse som Fri- och rättighetskommittén tog upp i sitt betänkande (SOU 1993:40). I be- tänkandet nämnde kommittén säkerhets-, hälsovårds- och arbetar- skyddsintressen. Andra angelägna intressen som kommittén nämnde var bestämmelser om kompetens och vissa krav för att få utöva ett yrke samt bedömningar av näringsidkares vilja och förmåga att full- göra kommande skyldigheter mot det allmänna. Regeringen uttalade bl.a. i propositionen Skärpta djurskyddskrav för minkuppfödning (prop. 2005/06:197 s. 20) att det allmännas in- tresse av en reglering som påverkar enskildas rättigheter måste ställas mot den enskildes intresse av att fortsätta driva näringsverksam- heten. Regeringen konstaterade också att en ändring av rättsregler som påverkar enskildas rättigheter måste vara baserad på ett sakligt underlag grundat på forskningsrön och liknande. När det gäller näringsfriheten enligt artikel 16 i rättighetsstadgan finns också möjlighet till inskränkningar som i det allmännas in- tresse begränsar hur näringar får bedrivas, eftersom näringsfriheten enligt stadgan ska betraktas i förhållande till den plats som den har i samhället. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant De inskränkningar som görs i näringsfriheten enligt EKMR måste vidare vara proportionerliga i förhållande till det syfte som ska upp- nås. Inskränkningen får alltså inte vara mer långtgående än vad som krävs för att uppnå det ändamål som begränsningen är avsedd att främja. För att en åtgärd ska vara proportionerlig krävs att den kan bidra till att nå syftet med åtgärden. Det krävs också att det inte finns något mindre ingripande alternativ för att nå ändamålet. Det måste alltså finnas en balans mellan mål och medel. EU-rättsligt finns det också en proportionalitetsprincip i arti- kel 52.1 i rättighetsstadgan. Varje begränsning i utövningen av de rättigheter och friheter som erkänns i rättighetsstadgan ska enligt proportionalitetsprincipen vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begräns- ningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt sam- hällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. Ett etableringsstopp kan innebära en viss otillåten begränsning av näringsfriheten för en enskild fysisk eller juridisk person som vill prövas för godkännande som huvudman för en fristående verksam- het, eftersom stoppet innebär en begränsning i hur den enskilde kan utforma sin verksamhet. Den som önskar bedriva en skola eller ett fritidshem med konfessionell inriktning kommer inte att kunna bli godkänd som huvudman för enskilt bedriven verksamhet. Etable- ringsstoppet innebär också en inskränkning för befintliga fristående skolor och fritidshem med konfessionell inriktning, eftersom dessa inte kommer att kunna få godkännande för att t.ex. utvidga sin verk- samhet så länge skolan eller fritidshemmet behåller en konfessionell inriktning. Det är viktigt att komma ihåg att etableringsstoppet endast innebär att det är skolor och fritidshem med en viss inriktning som inte längre får etableras – den som vill starta en fristående skola har möjlighet att göra det utan konfessionell inriktning och kan då Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant godkännas som huvudman, om den sökande i övrigt uppfyller kraven för att godkännas som sådan. På motsvarande sätt kan en huvudman som driver en befintlig verksamhet med konfessionell inriktning agera om denne vill utvidga sin verksamhet; om huvudmannen inte längre gör anspråk på att driva verksamheten med konfessionell in- riktning kan godkännande förstås lämnas om den sökande i övrigt uppfyller kraven för att godkännas som huvudman. Även med dessa möjligheter är det svårt att komma ifrån att etableringsstoppet inne- bär en faktisk inskränkning i hur enskilda kan bedriva näring. Något som avsevärt komplicerar bilden är att det etablerings- stopp som efterfrågas i utredningens direktiv enbart ska avse nya etableringar av skolor och fritidshem med konfessionell inriktning. Det innebär att befintliga skolor och fritidshem med konfessionell inriktning ska kunna fortsätta sin verksamhet enligt gällande god- kännanden fram till dess att förändringar av dessa av någon anled- ning aktualiseras. Följden av detta blir att en enskild som före lag- ändringen blivit godkänd som huvudman för verksamhet får fortsätta driva den med konfessionell inriktning inom ramen för gällande god- kännande. Men en annan enskild, som ansöker om godkännande som huvudman först efter lagändringen, kommer inte att kunna bli godkänd som huvudman för en sådan verksamhet. Vissa enskilda får alltså driva skolor och fritidshem med konfessionell inriktning medan andra enskilda inte får den möjligheten. Detta innebär ett avsteg från likhetsprincipen. För att en sådan begränsning av näringsfriheten ska vara tillåten krävs att det finns ett angeläget allmänt intresse för det som blir resultatet av ett etableringsstopp. Det krävs också att åtgärden är proportionerlig, dvs. inte är mer långtgående än vad som är nöd- vändigt för att uppnå syftet med åtgärden. Ett etableringsstopp för fristående skolor och fritidshem med konfessionell inriktning kan också utmana den näringsfrihet som skyddas av artikel 16 i EU:s rättighetsstadga. Det är visserligen möj- ligt med begränsningar i denna näringsfrihet, men begränsningarna får inte påverka näringsfrihetens grundläggande innehåll. Begräns- ningen måste därför vara proportionerlig och motiverad av ett all- mänintresse. Vad som utgör sådana allmänintressen som motiverar en begränsning av näringsfriheten enligt rättighetsstadgan är en be- dömning som måste göras från fall till fall, och frågan kan prövas av . Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant Utredningens bedömning: Etableringsstopp för fristående skolor och fritidshem med konfessionell inriktning riskerar inte att ut- göra en begränsning av föreningsfriheten i 2 kap. 1 § femte punk- ten RF eller enligt internationella åtaganden. Föreningsfriheten i bl.a. 2 kap. 1 § femte punkten RF, artikel 12 i rättighetsstadgan och artikel 11 EKMR innebär bl.a. en rätt att sam- mansluta sig med andra i enskilda och allmänna syften. Förenings- friheten enligt RF kan endast begränsas under särskilda förutsätt- ningar. Det handlar om situationer där det är sammanslutningar av militär natur eller om föreningen ägnar sig åt förföljelse av folkgrupp på grund av etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhåll- ande (2 kap. 20, 21 och 24 §§ RF). Däremot är det möjligt att upp- ställa krav för föreningar eller regler och villkor som anger de rätts- liga ramarna för dessa, s.k. formkrav. 1975/76:209 s. 112 f. ges som exempel på tillåtna begränsningar av föreningsfriheten de formkrav som finns i t.ex. lagstiftningen om ekonomiska föreningar. Föreningsfriheten enligt EKMR innebär bl.a. en rätt att ha samman- komster och verksamheter i föreningar och andra sammanslutningar. Staten måste enligt EKMR uppfylla sina positiva förpliktelser för att se till att rättigheten tillgodoses. Föreningsfriheten innebär också en negativ rätt att t.ex. avstå från att delta vid sammankomster och i föreningsverksamhet. För att inskränkningar i rätten att tillhöra eller bilda föreningar ska vara tillåtna krävs stöd i lag och att åtgärderna är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oord- ning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Det finns dock möjligheter att göra lagliga inskränkningar för medlemmar i väpnade styrkor, polis eller statlig förvaltning. Föreningsfriheten innebär bl.a. att begränsningar i möjligheten att överhuvudtaget bilda föreningar med ett syfte att t.ex. driva skolor eller fritidshem med konfessionell inriktning endast kan göras under Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant vissa specifika förutsättningar. En förening som önskar bedriva en offentligt finansierad verksamhet, t.ex. genom att bli godkänd som huvudman för enskilt bedriven verksamhet enligt skollagen, har natur- ligtvis möjlighet att ansöka om ett sådant godkännande även efter ett etableringsstopp för fristående skolor och fritidshem med konfes- sionell inriktning. Föreningen kan då bli godkänd som huvudman om den uppfyller de krav som uppställs för att godkännande ska kunna lämnas. Att en förening därigenom måste uppfylla vissa krav innebär inte någon otillåten inskränkning av den grundlagsskyddade föreningsfriheten. Samma sak bör gälla även i fråga om ett förbud mot etablering av skolor och fritidshem med konfessionell inriktning. Utredningens bedömning: Ett etableringsstopp mot fristående skolor och fritidshem med konfessionell inriktning riskerar inte att strida mot religionsfriheten enligt 2 kap. 1 § 6 RF, artikel 9 EKMR och artikel 14 m.fl., om det säkerställs att barn och elever ges utrymme att utöva sin religionsfrihet inom ramen för den obligatoriska skolgången. I avsnitt 10.5 och 10.6 redogör vi för religionsfrihetens omfattning i RF, artikel 9 EKMR, artikel 14 och artikel 10 i rättighetsstadgan. Att de konfessionella inslagen anordnas av en huvudman för skola eller fritidshem genom att verksamheten har en konfessionell inriktning kan vara ett sätt att underlätta för barn och elever att utöva sin religionsfrihet enligt RF och artikel 9 EKMR. Den sammanhållna skoldagen och den långtgående skolplikten inne- bär det att det uppkommer situationer då utbildning måste anpassas särskilt för vissa barn och elever på grund av deras religiösa övertygelse.4 Konfessionella inslag som innebär utövande av religiös övertygelse omfattas dessutom av skyddsområdet i arti- kel 9 EKMR; religionsutövande som omfattas av artikel 9 kan endast begränsas under vissa förutsättningar. Det bör noteras att den rättig- het till religionsutövning som här nämns är en individuell rättighet, dvs. den tillkommer den enskilda individen, alltså barnet eller eleven. 4HFD 2013 ref. 49. Förslag om etableringsstopp och konsekvenser av ett sådant Det kan i vissa situationer vara svårt för en tillsynsmyndighet att avgöra om ett religionsutövande sker individuellt, dvs. utifrån barnets eller elevens egen vilja, eller om den initierats av en huvudman. Denna svårighet kan dock inte tillåtas att inskränka barns och elevers individuella religionsfrihet. Så länge elever ges möjlighet att utöva sin religionsfrihet inom ramen för den obligatoriska skolan riskerar ett etableringsstopp inte att strida mot religionsfriheten i RF, EKMR eller internatio- nella åtaganden. Det finns andra sätt för elever att utöva sin religion i skolan eller fritidshemmet än genom konfessionella inslag som anordnas av huvudmannen för en verksamhet med konfessionell in- riktning. Konfessionella inslag anordnade av huvudmannen är i detta sammanhang snarare ett praktiskt sätt att lösa elevers religionsutöv- ande under skoltid utifrån t.ex. schemaläggning och möjliggör inte minst för vårdnadshavare att välja en utbildning som är i linje med familjens trosuppfattning. Förekomsten av skolor och fritidshem med konfessionell inriktning och konfessionella inslag är därför inte en nödvändig förutsättning för att tillgodose elevers rätt till religions- frihet. Ett etableringsstopp strider därmed inte mot religionsfriheten. 15.4.5Respekt för religiös övertygelse Utredningens bedömning: Ett etableringsstopp riskerar att strida mot TP1 artikel 2 EKMR.