sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Frågan är hur dessa bestämmelser ska förhålla sig till den nya lagen. Visselblåsardirektivet är utformat på ett sådant sätt att skyddet för visselblåsare på vissa områden, framför allt området för finansiella tjänster, på unionsnivå följer både av vissa sektorsspecifika rättsakter och av visselblåsardirektivet. För att det inte ska vara frågan om en dubbel reglering anger direktivet att sektorregleringen har företräde framför den generella regleringen. Visselblåsardirektivet är alltså sub- sidiärt. Om skyddet i den generella regleringen i visselblåsardirektivet innehåller bestämmelser som inte motsvaras av obligatoriska be- stämmelser i sektorregleringen, ska dock den generella regleringen i visselblåsardirektivet tillämpas. Sektorsspecifika bestämmelser om rapportering av överträdelser bör därför ha företräde framför motsvarande bestämmelser i den nu föreslagna lagen. Det bör tydliggöras genom att det i den nya lagen anges att om det i en annan lag eller i en förordning finns avvikande föreskrifter om rapportering av överträdelser av unionsrätten, har dessa företräde framför lagen. Samma tydliggörande bör göras i den förordning som vi föreslår i kapitel 8 innehållande bestämmelser om utformningen av de externa rapporteringskanalerna och förfarandena. I avsnitt 7.7 behandlar vi frågan om huruvida de nya bestämmelser som föreslås om interna rapporteringskanaler och förfaranden bör komplettera befintlig reglering om sådana kanaler och förfaranden som har införts med anledning av sektorsspecifika unionsrättsakter. Obligatorisk och fakultativ reglering i sektorsspecifika unionsrättsakter Enligt artikel 3.1 ska bestämmelserna i direktivet vara tillämpliga i den utsträckning frågan inte obligatoriskt regleras i de sektorsspecifika unionsrättsakterna. Visselblåsardirektivets bestämmelser ska alltså tillämpas i den utsträckning bestämmelserna i de sektorsspecifika unionsrättsakterna inte är tvingande utan fakultativa. Som ovan nämnts bör direktivet vara tillämpligt såvitt avser alla de omständig- heter som inte regleras genom de sektorsspecifika akterna. Lagens förhållande till annan reglering tivet bör i synnerhet föreskriva närmare uppgifter om de interna och externa rapporteringskanalernas utformning, de behöriga myndig- heternas skyldigheter och de specifika formerna av skydd mot re- pressalier som ska tillhandahållas på nationell nivå (skäl 20). Mot bakgrund av dessa delar av direktivet skulle det kunna över- vägas en bestämmelse i den nya lagen som anger att lagen ska kom- plettera avvikande föreskrifter i annan författning. Vi anser emel- lertid att detta inte behövs eftersom det får anses följa av etablerade lagtolkningsprinciper att en subsidiär lagstiftning kan komplettera speciallagstiftning. Om det finns omständigheter som inte regleras i speciallagstiftningen bör alltså den nya lagen kunna reglera dessa omständigheter. Att så ska vara möjligt bör framhållas i författnings- kommentaren. 5.3Förhållandet till andra lagar Förslag: Lagen ska upplysa om att om det i annan lag eller för- ordning finns bestämmelser som ger skydd för personer som rapporterar om missförhållanden, eller om det på annan grund finns sådant skydd, ska lagen inte inskränka ett sådant skydd. Bedömning: Lagen bör inte vara subsidiär i förhållande till andra föreskrifter än de som genomför eller kompletterar sektors- specifika unionsrättsakter. Skälen för förslaget och bedömningen: I befintlig lagstiftning finns redan bestämmelser som kan ge skydd för den som slår larm om missförhållanden. En fråga är hur den nya lagen bör förhålla sig till sådan lagstiftning. Regeln om saklig grund i anställningsskyddslagen skulle kunna bli tillämplig om den rapporterande personen är arbetstagare och ut- sätts för en repressalieåtgärd i form av en uppsägning. Frågan är då om bestämmelserna om skadestånd och ogiltighet i den lagen ska kunna tillämpas och – i så fall – hur dessa förhåller sig till motsvarande be- stämmelser i den nu föreslagna lagen. En repressalie mot den som rapporterar om missförhållanden skulle också i vissa fall kunna ut- göra en kränkning av föreningsfriheten enligt medbestämmandelagen. Även i detta fall skulle sanktionsbestämmelser i den nu föreslagna Lagens förhållande till annan reglering lagen kunna vara tillämpliga. Också andra lagar skulle i vissa fall kunna ge skydd för den som rapporterar om missförhållanden, t.ex. ledighetslagstiftningen, arbetsmiljölagen och diskrimineringslagen. Visselblåsarlagen anger att den inte inskränker det skydd som kan gälla på annan grund. I förarbetena till visselblåsarlagen motiveras detta med att det är önskvärt att en arbetstagare kan få sin sak prövad utifrån den lagstiftning som i det enskilda fallet ger starkast skydd (prop. 2015/16:128 s. 20). Att notera är också att handlingsutrymmet när det gäller lagens förhållande till annan författning är begränsat. Direktivet tillåter nämligen inte medlemsstaterna att vid genomförandet inskränka det befintliga skyddet för visselblåsare (artikel 25.2). Om det i befintliga lagbestämmelser ges ett starkare skydd än det som följer av den nya lagen, får alltså inte den nya lagen ges företräde. ska det beaktas att direktivet även sätter vissa gränser för medlemsstaternas möjlighet att ha ett starkare skydd än det som föreskrivs i direktivet (artikel 25.1). Anställningsskyddslagen och medbestämmandelagen är vid sidan av visselblåsarlagen de främsta arbetsrättsliga lagarna som erbjuder visselblåsare skydd. Båda lagarna är subsidiära, dvs. de tillämpas inte om det i en annan lag eller förordning finns särskilda föreskrifter som avviker från lagarna. Om någon bestämmelse i den nu före- slagna lagen kan sägas utgöra en sådan avvikande föreskrift, ska alltså den bestämmelsen tillämpas. Man skulle kunna tänka sig att den nya lagen görs subsidiär, dvs. att den inte tillämpas om det finns särskilda föreskrifter i lag eller förordning som avviker från lagen. En sådan ordning skulle dock medföra vissa problem. För det första skulle det medföra oklarheter kring hur lagen förhåller sig till andra subsidiära lagar såsom anställ- ningsskyddslagen och medbestämmandelagen. För det andra grundar sig avvägningar i detta lagstiftningsärende på visselblåsardirektivets avvägningar. I direktivet balanseras skyddsintresset för rapporterande och berörda personer mot varandra. Om andra lagar skulle ges före- träde finns därför risken att dessa intressen skulle balanseras på ett annat sätt än som gjorts i direktivet. måste vi konstatera att om lagen ges företräde framför andra lagar finns risken att ett i och för sig starkare skydd i annan lagstiftning sätts åt sidan. Enligt vår bedömning är dock risken närmast obefintlig att så skulle vara fallet med tanke på att förslaget i detta betänkande medför ett mycket Lagens förhållande till annan reglering starkt skydd i förhållande till det skydd som finns i olika lagar. Lagen bör därför inte göras subsidiär i andra fall än de som behandlas i avsnitt 5.2. Som nämnts innehåller visselblåsarlagen en upplysning om att lagen inte inskränker det skydd som kan gälla på annan grund. Frå- gan vi har att ta ställning till är om en motsvarande bestämmelse bör finnas även i den nya lagen. Konfliktsituationer mellan olika regelverk som har betydelse för skyddet för visselblåsare kan förekomma . En situation kan t.ex. komma att prövas enligt såväl anställningsskyddslagen som ett flertal andra lagar som innehåller förbud mot uppsägning på vissa särskilda grunder. Sistnämnda arbetsrättsliga lagar kan i allmänhet tillämpas parallellt med anställningsskyddslagen. Vilka regelverk som kommer att prövas blir i praktiken beroende av hur arbetstagaren har valt att föra sin talan. När en arbetsgivare genom ett och samma agerande – t.ex. en uppsägning – anses ha brutit mot både diskrimi- neringslagen och anställningsskyddslagen, har Arbetsdomstolen emel- lertid ansett att det inte finns anledning att bestämma två skilda belopp som påföljd. I stället har Arbetsdomstolen valt att fastslå ett gemensamt belopp som ersättning för brott mot båda lagarna (se t.ex. AD 2011 nr 37). Vi anser att tillämpningsfrågor om förhållan- det mellan den föreslagna nya lagen och andra regelverk bör lösas utifrån motsvarande principer som gäller för förhållandet mel- lan t.ex. olika arbetsrättsliga lagstiftningar. Det finns dock anledning att tydliggöra i den nya lagen att det kan finnas ett skydd även om den nya lagens förutsättningar inte är uppfyllda. Därmed motverkas risken för att den nya lagen uppfattas som att den uttömmande reglerar skyddet för personer som rappor- terar om missförhållanden. Det bör därför tas in en upplysning i lagtexten om att om det i annan lag eller förordning finns bestäm- melser som ger skydd för personer som rapporterar om missförhål- landen, eller om det på annan grund finns sådant skydd, inskränker lagen inte ett sådant skydd. Lagens förhållande till annan reglering Förslag: Ett avtal ska vara ogiltigt i den utsträckning som det upphäver eller inskränker en rapporterande persons eller en be- rörd persons rättigheter enligt lagen. Det ska dock vara möjligt att genom ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation göra avvikelser från vissa av den föreslagna lagens bestämmelser, under förutsättning att avtalet respekterar de rättigheter för rapporte- rande och berörda personer som avses i visselblåsardirektivet. En berörd person ska definieras som en fysisk eller juridisk person som i en rapport anges ha orsakat missförhållandet eller anges ha anknytning till den personen. Enligt utredningens direktiv ska förslagen utarbetas så att de inte på- verkar den svenska arbetsmarknadsmodellen. En utgångspunkt för den svenska arbetsmarknadsmodellen är att det ofta går att göra avvikelser från lagstiftningen genom kollektivavtal (se avsnitt 4.3). Anställnings- skyddslagen och medbestämmandelagen är t.ex. delvis dispositiva, vilket innebär att arbetsmarknadens parter kan komma överens om avvikande lösningar som är anpassade till en särskild bransch eller en enskild arbetsgivare. I vissa fall begränsas utrymmet att göra av- vikelser till kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation. Bestämmelser som det är möjligt att göra avsteg från genom kollektivavtal brukar kallas semidispositiva. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bygger således på ansvars- tagande parter och lagstiftaren har i stor utsträckning anförtrott åt parterna att reglera arbetsvillkor och arbetsförhållanden. Lagstift- ningen på arbetsmarknadsområdet har därför utformats så att det ska finnas ett stort utrymme för parterna att avtala på olika områden. I de fall lagstiftning genomförs med anledning av krav i EU- direktiv kan parternas spelrum när det gäller att komma överens om särskilda lösningar behöva begränsas av en s.k. EU-spärr. Lagens förhållande till annan reglering innebär att den skyddsnivå som följer av unionsrättsakten inte får underskridas genom ett kollektivavtal. I den svenska arbetsmarknadsmodellen är det mer ovanligt att det går att avvika från lagbestämmelser i individuella avtal. Direktivets bestämmelser om avvikelser genom avtal Enligt artikel 24 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att det inte är möjligt att avstå från, eller begränsa, de rättigheter och rätts- medel som föreskrivs i direktivet genom ett avtal, en policy, en anställningsform eller ett anställningsvillkor, och inte heller genom ett skiljeavtal som ingås före eventuell tvist. I artikel 3.4 i direktivet anges dessutom att direktivet inte på- verkar nationella bestämmelser om utövandet av arbetstagares rätt att samråda med sina företrädare eller fackföreningar, om skydd mot oberättigade missgynnande åtgärder som föranleds av sådana sam- råd, och om arbetsmarknadens parters autonomi och rätt att ingå kollektivavtal. Enligt artikeln påverkar detta inte den skyddsnivå som beviljas genom direktivet. Artikeln rör flera olika frågor, dels rätten för den enskilda att samråda med sina fackliga företrädare, dels arbetsmarknadens parters autonomi och rätten att ingå kollek- tivavtal. Den sistnämnda tar enligt vår uppfattning närmast sikte på att freda utövandet av själva rätten att ingå kollektivavtal. Bestäm- melsen i den delen bör tolkas i ljuset av artikel 24 och förstås så att medlemsstaterna har möjlighet att ge parterna på arbetsmarknaden rätt att helt eller delvis avtala i frågor som berörs av direktivet, men det får inte leda till att det harmoniserade skydd som direktivet syftar till att uppnå inom unionen avtalas bort. Ett avtal är enligt visselblåsarlagen ogiltigt i den utsträckning som det upphäver eller inskränker arbetstagares skydd enligt lagen. I för- arbetena till lagen uttalade regeringen att utgångspunkten visserligen är att den svenska modellen ska värnas och respekteras, men att det borde beaktas att det är fråga om en utpräglad skyddslagstiftning som syftar till att vara ett skydd mot repressalier för arbetstagare som Lagens förhållande till annan reglering Därför föreslogs att det inte skulle vara möjligt att avvika från lagen till arbetstagarens nackdel (se prop. 2015/16:128 s. 48). Den föreslagna lagen ska tillåta avvikelser genom kollektivavtal under vissa förutsättningar Visselblåsardirektivet lämnar ett begränsat utrymme för en disposi- tiv nationell lagstiftning. Medlemsstaterna får nämligen som nämnts ovan inte lämna utrymme att genom avtal avstå från eller begränsa de rättigheter eller rättsmedel som föreskrivs i direktivet. I den ut- sträckning det finns bestämmelser i direktivet som inte medför rättig- heter eller rättsmedel skulle dessa bestämmelser dock kunna genom- föras genom en dispositiv lagstiftning. Det bör noteras att det kan vara vanskligt att med någon större säkerhet avgöra om det finns sådana bestämmelser och vilka dessa bestämmelser i så fall är. Bestämmelserna om t.ex. interna och ex- terna rapporteringskanaler kan vid en ytlig betraktelse uppfattas som att de inte medför rättigheter eller rättsmedel. De skyldigheter som följer av bestämmelserna kan emellertid sägas indirekt ge upphov till rättigheter för enskilda, t.ex. rätt för den rapporterande personen att få återkoppling på en rapport inom en utsatt tid eller rätt för en berörd person att få sina identitetsuppgifter skyddade. Med hänsyn till artikel 25.1 kan det hävdas att det bör vara möj- ligt att avtala så länge som skyddet för de rapporterande personerna inte upphävs eller inskränks. Vi noterar dock att direktivet också innehåller flera bestämmelser om skydd för berörda personer och att medlemsstaterna enligt artikel 25.1 inte får införa eller behålla rättig- heter om det påverkar bestämmelserna om skydd för de berörda per- sonerna. Vi kan också konstatera att rent allmänt står de rapporte- rande personernas och de berörda personernas intressen ofta emot varandra vid visselblåsning. Avvikelser till de rapporterande perso- nernas fördel skulle alltså i många fall kunna sägas vara till nackdel för berörda personer. Dessutom är den lagstiftning som föreslås en skyddsreglering med nära anknytning till grundläggande fri- och rättigheter såsom yttrande- frihet och personlig integritet. När det gäller sådan reglering har lag- stiftaren historiskt sett oftast valt att göra regleringen tvingande. Det bör också noteras att avtalsdispositivitet framför allt före- kommer i lagstiftning som reglerar förhållandet mellan arbetsgivare Lagens förhållande till annan reglering Den reglering som är aktuell kommer att tilläm- pas på även andra än parterna i anställningsförhållandet. Det finns sammanfattningsvis flera skäl som talar för att det inte bör vara möjligt att genom kollektivavtal avtala bort eller inskränka skyddet i den föreslagna lagen. Något som talar för en dispositiv lagstiftning är dock att det ger en större flexibilitet för anpassade lösningar på olika avtalsområden. Det kan t.ex. finnas behov av att utforma kraven avseende interna rapporteringskanaler på olika sätt beroende på aktuell bransch och personalkategori. Genom kollektivavtalsreglering har parterna möj- lighet att enas om förtydliganden och preciseringar av lagens regler. En dispositiv lagstiftning ligger dessutom i linje med den svenska arbetsmarknadsmodellen. Enligt vår uppfattning bör avtalsfriheten värnas både av princi- och praktiska skäl. Vi anser därför att lagstiftningen bör ge utrymme för avvikelser i kollektivavtal. Avvikelserna bör dock med hänsyn till artikel 25.1 inte få innebära att de rapporterande eller berörda personernas skydd eller rättigheter enligt direktivet upphävs eller inskränks. Möjligheten att ingå kollektivavtal bör därför be- gränsas av en s.k. EU-spärr till skydd för rapporterande och berörda personer. När det gäller regler som ger arbetstagarna ett viktigt skydd i förhållande till arbetsgivaren måste det även säkerställas att avvikel- ser inte görs alltför lättvindigt. Det bör därför krävas att kollektiv- avtalet ska ha slutits eller godkänts av arbetstagarorganisation på central nivå. Därigenom säkerställs att arbetstagarperspektivet be- aktas i tillräcklig utsträckning. Avvikelser som bör kunna göras Vi bedömer således att det som utgångspunkt bör vara möjligt att göra avvikelser från lagen genom ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation, under förutsätt- ning att avtalet respekterar de rättigheter för rapporterande och berörda personer som avses i visselblåsardirektivet. är möjligheten att göra avvikelser genom kollektiv- avtal begränsad till vissa särskilda bestämmelser. Vilka avvikelser som bör omfattas av den nu nämnda dispositiviteten återkommer vi Lagens förhållande till annan reglering till i anslutning till de avsnitt i betänkandet där vi bedömer att det är möjligt och lämpligt att avvikelser får göras. Det ska införas en definition av vad som avses med en berörd person Vi föreslår att begreppet berörd person används för att tydliggöra vilka avvikelser som får göras från den föreslagna lagen genom kollektivavtal. Uttrycket föreslås inte användas någon annanstans i den föreslagna lagen. Trots att vi föreslår att begreppet endast användas i begränsad utsträckning är den berörda personens intressen centrala i den före- slagna lagen. Stora delar av visselblåsardirektivet och den föreslagna lagen utgörs av bestämmelser som innebär en avvägning mellan den rapporterande personens intressen av att kunna rapportera skyddat och den berörda personens intresse av att den rapporterade infor- mationen inte kommer till allmänhetens kännedom, särskilt inte om rapporterna visar sig vara felaktiga eller falska. Den föreslagna be- stämmelsen om vilka avvikelser som får göras från lagen genom kollektivavtal visar tydligt att lagen handlar om att skydda både den rapporterande och den berörda personens intressen. Det är mot denna bakgrund viktigt att det står klart vad som avses med en be- rörd person. Det bör därför införas en definitionsbestämmelse som anger att en berörd person är en fysisk eller juridisk person som i en rapport anges ha orsakat missförhållandet eller anges ha anknytning till den personen. Förslag: Hänvisningar i den nya lagen till direktivet ska vara dyna- miska. Skälen för förslaget: När det gäller hänvisningar till bestämmelser i kan detta ske genom antingen en s.k. statisk hänvis- ningsteknik eller en dynamisk sådan. En statisk hänvisning innebär att den svenska lagen hänvisar till EU-direktivet i dess lydelse . Detta innebär att om EU-direktivet ändras måste även Lagens förhållande till annan reglering hänvisningen i den svenska lagen ändras för att ändringen i EU- direktivet ska få genomslag i den svenska lagen. En dynamisk hän- visning innebär att hänvisningen inte är knuten till en viss lydelse av EU-direktivet. Den svenska lagen behöver då inte ändras för att änd- ringar i direktivet ska få genomslag i den svenska lagen. I visselblåsardirektivet anges att hänvisningen i artikel 2.1 a till unionsrättsakterna i bilagan bör anses vara en dynamisk hänvisning, i enlighet med det sedvanliga hänvisningssystemet för unionsrätts- akter. Det vill säga, om en unionsrättsakt i bilagan har ändrats eller ändras, avser hänvisningen rättsakten i dess ändrade lydelse, och om en unionsrättsakt i bilagan har ersatts eller ersätts, avser hänvisningen den nya rättsakten (skäl 19). Detta innebär att direktivets tillämp- ningsområde kommer att ändras när förteckningen över unionsrätts- akter i bilagan ändras på något sätt. Om hänvisningar till direktivet i den nya lagen görs statiska, skulle det innebära att lagen behöver ändras varje gång ändringar görs i visselblåsardirektivet eller i bilagan till direktivet. Detta skulle riskera att leda till ett frekvent behov av ändringar i den föreslagna lagen för att ska anses ha genomfört direktivet korrekt. Om hänvisningarna i stället görs dynamiska, riskerar lagens tillämpnings- område att ändras utan att lagen eller dess förarbeten ändras, även om det är i mindre utsträckning. Detta skulle kunna anses vara otill- fredsställande. Enligt vår bedömning kommer dock betydelsen av sådana ändringar att bli begränsade eftersom vi föreslår en ny lag som gäller generellt, horisontellt. En unionsrättsakt i bilagan som ersätts kommer därför inte att ändra den svenska lagens tillämpningsområde mer än marginellt. Vi anser därför att det får anses acceptabelt att hänvisningarna i den nya lagen görs dynamiska. Att hänvisningarna är dynamiska bör anges i författningskommentaren. 6Skyddet för rapporterande personer I detta kapitel behandlas skyddet för rapporterande personer. Frågorna som behandlas rör huvudsakligen förutsättningarna för att skyddet ska gälla och skyddets innebörd. 6.2Gällande rätt ger inte ett tillräckligt starkt skydd för rapporterande personer Bedömning: Svensk rätt uppfyller inte direktivets krav på skydd för rapporterande personer. De nya bestämmelserna om skydd ska införas i lag. bedömningar vid genomförande av och kompletteringar till unionsrättsakter har genomfört ett antal sektorsspecifika EU-direktiv med bestämmelser om skydd för personer som rapporterar om överträ- delser av unionsrätten. har också infört kompletterande lag- stiftning till sektorsspecifika EU-förordningar med bestämmelser som skyddar rapporterande personer. En förteckning över dessa unionsrättsakter, överväganden i lagstiftningsärendena och de be- stämmelser som har införts i lag eller förordning med anledning av unionsrättsakterna finns i bilaga 4 till detta betänkande. Skyddet för rapporterande personer I samband med genomförande av dessa unionsrättsakter har reger- ingen bedömt att gällande rätt har tillgodosett kraven i rättsakterna på skydd mot repressalier, diskriminering och andra former av orättvis behandling (se t.ex. prop. 2013/14:228 s. 245–247, prop. 2015/16:10 s. 216–218, prop. 2015/16:170 s. 70–73 och prop. 2016/17:22 s. 308–311). Den gällande rätt som regeringen har hänvisat till har huvudsakligen utgjorts av kravet på saklig grund för uppsägning, rättsgrundsatsen om god sed på arbetsmarknaden, det grundlagsskyddade meddelar- skyddet samt enskildas rätt till yttrandefrihet enligt Europakonven- tionen. Vid senare bedömningar har även den befintliga visselblåsar- lagen beaktats. Bestämmelserna i de sektorsspecifika unionsrättsakterna om skydd för rapporterande personer har, till skillnad från de som finns i visselblåsardirektivet, varit kortfattade. Det har därtill varit fråga om skydd vid intern rapportering och vid rapportering till vissa behöriga myndigheter. Något skydd vid offentliggöranden till allmänheten av information om överträdelser har inte varit aktuellt. Ansvarsfriheten har varit begränsad till överträdelser av ett avgränsat regelverk och vid kontakter med specifika behöriga myndigheter. Det behövs nya bestämmelser som säkerställer det skydd som ska finnas enligt visselblåsardirektivet Visselblåsardirektivet innehåller en långtgående och detaljerad regler- ing om skydd för rapporterande personer.