sou · H8B374 · 2020-12-15 00:00:00 — Det vanliga är dock att utredningsarbetet utförs av polisen, dels därför att åklagare – med undantag för åklagare vid Ekobrotts- myndigheten – inte har några egna utredningsresurser, dels på grund av polismäns exklusiva rätt att använda våld för att genomföra tjän- steåtgärder. De svenska förhållandena motsvarar således Eppo-för- ordningens krav på att de europeiska delegerade åklagarna ska kunna vidta utredningsåtgärder och andra åtgärder på egen hand eller upp- dra åt någon annan myndighet att göra det. Det bör tilläggas att för- ordningen inte ställer något krav på att de europeiska delegerade åklagarna ska ha exekutiva befogenheter. När en myndighet har instruerats av en Eppo-åklagare ska den se till att alla instruktioner följs och vidta de åtgärder som har anvisats. Det kravet anges tillsammans med det viktiga tillägget att det ska göras ”i enlighet med nationell lagstiftning”. Det innebär att framför allt regler ska tillämpas. Åklagarens rätt att begära biträde av polis eller av annan myndighet motsvaras inte av någon ovillkorlig skyldighet för den verkställande myndigheten att göra det som åklagaren begär. Den verkställande myndigheten ska dock en- ligt JO se till att de utredningsdirektiv som åklagaren ger leder till adekvata åtgärder, se JO 2012/13 s. 94. Det sagda innebär emellertid inte att åklagaren styr över den verkställande myndighetens resurser. Blir det en fråga om prioriteringar är det den verkställande myndig- heten som avgör hur olika utredningar ska prioriteras inbördes. Det kommer att gälla även för Eppos åklagare. Enligt utredningens me- ning finns det ingen motsättning mellan den svenska ordningen och Eppo-förordningens krav. De nationella myndigheternas roll I både och förundersökningskungörelsen finns det bestämmelser om att polismän får agera utan instruktion från förun- dersökningsledaren i vissa fall. Enligt 23 kap. 3 § fjärde stycket rät- tegångsbalken får en polisman, innan förundersökning har inletts, hålla förhör och vidta andra utredningsåtgärder som är av betydelse för utredningen. Bestämmelsen förtydligas i 3 a § förundersöknings- kungörelsen. Där framgår att en polisman som ingriper mot ett brott eller annars kommer till platsen för ett brott eller tar upp en anmälan ska vidta de utredningsåtgärder som är möjliga, även om förunder- sökning inte har hunnit inledas. Vidtagna åtgärder ska enligt para- grafen anmälas till den som har rätt att leda för- undersökning rörande brottet. De bestämmelserna uppfyller kravet i artikel 28.2 att nationella myndigheter ska vidta brådskande åtgär- der även utan att ha fått instruktion om det. När en förundersökning har inletts är utredningsåtgärder som inte är anvisade och som polismän får vidta begränsade till dels åt- gärder som förundersökningsledaren inte ska besluta om, dels åtgär- der där polisens behörighet i brådskande fall framgår direkt av en författningsbestämmelse. I den förstnämnda kategorin av åtgärder ingår exempelvis att polismän får hålla förhör och inhämta annan in- formation och vidta åtgärder inom ramen för förhöret. I den senare kategorin av åtgärder ingår exempelvis gripande utan föregående an- hållningsbeslut (24 kap. 7 § första stycket ), förvar vid fara i dröjsmål (26 kap. 3 § andra stycket ), be- slag av föremål vid gripande eller annars vid fara i dröjsmål (27 kap. 4 § andra stycket ) och husrannsakan vid fara i dröjsmål (28 kap. 5 § ). I vissa fall finns det ett lag- stadgat krav på att den vidtagna åtgärden skyndsamt ska anmälas till förundersökningsledaren. I andra fall är det inte uttryckligen regle- rat. Även i de fallen får åklagaren emellertid normalt kännedom om åtgärden, eftersom uppgifter om användning av tvångsmedel och andra uppgifter av betydelse för förundersökningen ska antecknas i förundersökningsprotokollet (20 § förundersökningskungörelsen). Under alla förhållanden kommer kravet i artikel 28.2 i Eppo-förord- ningen att gälla, när åtgärder vidtas för vilka det inte finns ett lagstad- gat krav på skyndsam rapportering till förundersökningsledaren. Det innebär att de brådskande åtgärder som har vidtagits alltid ska rapporteras till den handläggande europeiska delegerade åklagaren utan onödigt dröjsmål. Utredningen anser att det inte finns några motsättningar mellan den svenska regleringen och Eppo-förordningens krav. Det finns inte heller behov av några kompletterande bestämmelser. Den europeiska åklagarens befogenheter Utredningen har i avsnitt 7.2.3 och 7.2.4 delvis behandlat artikel 28.4 genom förslaget att om den europeiska åklagaren har övertagit åkla- garuppgifter från en europeisk delegerad åklagare ska han eller hon ha ställning som särskild åklagare. Enligt artikel 28.4 ska den euro- peiska åklagaren ha samma befogenheter och skyldigheter som en europeisk delegerad åklagare när han eller hon har övertagit en åkla- garuppgift från någon av dem. Det går inte att på förhand avgöra i vilka situationer den svenska europeiska åklagaren kan komma att överta brottsutredning eller lagföring. Det går därmed inte heller att avgöra vilka befogenheter som han eller hon kan behöva utnyttja och vilka som eventuellt kan vara onödiga. Mot bakgrund av det bör den svenska europeiska åklagaren ges generell befogenhet att utföra åkla- garuppgifter. Den svenska europeiska åklagaren bör alltså ha samma befogenheter som en svensk europeisk delegerad åklagare när han eller hon agerar i stället för den . Det bör framgå av den nya lagen. Det bör dock understrykas att befogenheterna endast ska gälla när den europeiska åklagaren är särskild åklagare, vilket han eller hon enligt utredningens förslag alltså ska vara när artikel 28.4 tillämpas, se avsnitt 7.2.3. Den anmälningsskyldighet som föreligger för Eppo enligt sista meningen i artikel 28.4 bör fullgöras till den centrala funktion som enligt utredningens förslag i avsnitt 8.3.2 ska fungera som kontakt- punkt mot Eppo. Åtgärder som de europeiska delegerade åklagarna ska ha tillgång till Enligt artikel 30.1 ska medlemsstaterna, åtminstone när det brott som utreds är belagt med en maximal påföljd fäng- else, säkerställa att de europeiska delegerade åklagarna har rätt att begära eller beordra vissa utredningsåtgärder. De åtgärder som anges är följande. a)Genomsökning av lokaler, tomter, transportmedel, privata bostä- der, kläder och annan personlig egendom eller datasystem samt vidtagande av de åtgärder som krävs för att bevara deras integritet eller undvika att bevismaterial förstörs eller förorenas. b)Erhållande av relevanta föremål eller handlingar, antingen i ori- ginalformat eller i annat angivet format. c)Erhållande av lagrade krypterade eller dekrypterade datauppgif- ter, antingen i originalformat eller i annat angivet format, inbe- gripet bankkontouppgifter och trafikuppgifter med undantag för uppgifter som har bevarats specifikt i enlighet med nationell lag- stiftning i överensstämmelse med artikel 15.1 andra meningen i och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritets- skydd inom sektorn för elektronisk kommunikation. d)Frysning av hjälpmedel eller av brott, inbegripet till- gångar, som förväntas bli föremål för förverkande av den behö- riga domstolen och där det finns anledning att tro att den som äger, innehar eller är ansvarig för de hjälpmedlen eller den vin- ningen kommer att försöka hindra en dom om förverkande. e)Avlyssning av elektronisk kommunikation till och från den miss- tänkte eller tilltalade via alla de elektroniska kommunikationsme- del som den misstänkte eller tilltalade använder. f)Spårning av ett föremål med tekniska metoder, inbegripet kon- trollerade varuleveranser. Enligt artikel 30.4 ska de europeiska delegerade åklagarna därutöver ha rätt att begära eller beordra alla andra åtgärder i deras medlems- stater som är tillgängliga för åklagare enligt nationell lagstiftning i liknande nationella ärenden. Utredningsåtgärderna som anges i artikel 30.1 kan enligt artikel 30.2 vara förenade med villkor i enlighet med tillämplig nationell lagstift- ning, om den innehåller särskilda restriktioner som är tillämpliga på vissa kategorier av personer eller yrkesverksamma som är bundna av tystnadsplikt. När det gäller åtgärderna i artikel 30.1 c, e och f kan de enligt artikel 30.3 vara förenade med ytterligare villkor, inbegripet begränsningar som föreskrivs i tillämplig nationell lagstiftning. Med- lemsstaterna får i synnerhet begränsa tillämpningen av artikel 30.1 e och f till specifika grova brott. En medlemsstat som avser att an- vända sig av en sådan begränsning ska anmäla den relevanta förteck- ningen över specifika grova brott till Eppo, enligt artikel 117. Enligt artikel 30.5 sista meningen ska förfaranden och metoder för att vidta åtgärderna som avses i artikel 30.1 och 30.4 styras av tillämplig nationell lagstiftning. Grundläggande krav för åtgärderna Förutsättningen för att de europeiska delegerade åklagarna ska få be- ordra de åtgärder som avses i artikel 30.1 och 30.4 är enligt arti- kel 30.5 att det finns rimliga skäl att anta att de särskilda åtgärderna i fråga kan rendera information eller bevismaterial som är till nytta för utredningen och att det inte finns någon mindre ingripande åt- gärd med vilken de skulle kunna uppnå samma mål. Utöver de åtgärder som anges i artikel 30 får den handläggande euro- peiska delegerade åklagaren enligt artikel 33.1 beordra eller begära att den misstänkte eller tilltalade anhålls eller häktas i enlighet med den nationella lagstiftning som är tillämplig på liknande nationella ärenden. Artikel 30 måste läsas i ett sammanhang I artikel 30 finns det ett antal olika bestämmelser. Artikeln är emel- lertid sammanflätad på ett sätt som gör att det är nödvändigt att se till helheten i artikeln. Ett tydligt exempel finns i artikel 30.5, som gäller för åtgärder enligt både artikel 30.1 och 30.4. Bestämmelsen ger uttryck för behovs- och proportionalitetsprinciperna. Den utgör såväl en viktig begränsning av hur artikeln får tillämpas som en tydlig hänvisning till att nationell rätt ska gälla. Trots det sagda är det nödvändigt att i analysen dela upp artikelns olika beståndsdelar, eftersom det annars är svårt att få en överblick. Det görs i det följande, efter några inledande kommentarer om de generella kraven enligt artikeln. De gemensamma kraven för åtgärderna i punktlistan i artikel 30.1 I svensk rätt används ibland ett brotts minimistraff som krav för när tvångsmedel får användas. Så är fallet för de flesta hemliga tvångs- medel, se t.ex. 27 kap. 18 § andra stycket 1 . Det an- vänds dock även andra sätt att reglera när tvångsmedel får beslutas, kopplade till brottets svårhet. I vissa fall ställs det krav på brottets förväntade straffvärde, se t.ex. 27 kap. 18 § andra stycket 4 rätte- gångsbalken. I andra fall utgår kravet från vilket straff som är före- skrivet för brottet, dvs. brottets straffskala, se t.ex. 24 kap. 1 § första stycket och 28 kap. 3 § andra stycket . Den kon- struktion som har valts i första meningen i artikel 30.1 utgår däremot från brottets straffmaximum. Någon motsvarande reglering finns inte när det gäller svenska tvångsmedel. En konsekvens som uppstår när Eppo-förordningen och de svenska reglerna utgår från olika lagtekniska konstruktioner är att det, för varje brott som Eppo kan vara behörig för, måste övervägas om det enligt nationell rätt är tillåtet att använda de åtgärder som förordningen föreskriver. I den första meningen i artikel 30.1 föreskrivs att medlemssta- terna ska säkerställa att de europeiska delegerade åklagarna ska kun- na begära eller beordra åtgärderna i punktlistan. Det är oklart om någon saklig skillnad mellan orden ”begära” och ”beordra” är avsedd och i så fall vilken. Det kan tänkas att ordet ”begära”, med hänsyn till hur det ordet används i andra artiklar (se t.ex. artikel 33.2), tar sikte på situationer där det krävs ett tillstånd från en annan myndig- het, t.ex. en domstol, för att åtgärden ska få vidtas medan ordet ”be- ordra” kan avse fall där Eppo-åklagare ger direktiv till andra myndig- heter. Användningen av orden kan dock likaväl vara ett försök att återspegla uttryckssätt som används i medlemsstaternas lagstiftning- ar. Utredningen bedömer att de ord som används i för att beskriva åklagarens befogenheter i förhållande till de myndig- heter som biträder honom eller henne, t.ex. ”anlita biträde”, ”uppdra åt”, ”besluta om” och ”förordna”, täcks av förordningens uttrycks- sätt. Eftersom en åklagare enligt svensk rätt antingen själv kan be- sluta om åtgärden, eller begära domstolsbeslut om den, eller uppdra åt polisen eller annan myndighet att utföra åtgärden i de situationer som krävs enligt artikel 30.1 (med undantag för punkten f, vilket ut- redningen återkommer till) får de krav som ställs i det avseendet an- ses vara uppfyllda. De grundläggande kraven i artikel 30.5 De principer som anges som grundläggande krav i artikel 30.5 knyter an till två av de principer som gäller för alla beslut om tvångsmedel och all verkställighet av tvångsmedel, nämligen behovsprincipen och proportionalitetsprincipen. Behovsprincipen innebär att en åtgärd får användas endast om det finns ett påtagligt behov och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Enligt proportionalitetsprinci- pen, som är lagfäst på flera ställen i tvångsmedelslagstiftningen, ska en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Tvångs- medlet får användas endast om skälen som talar för åtgärden uppvä- ger det intrång eller men som åtgärden innebär. Mot bakgrund av att de svenska reglerna inom straffprocessrätten vilar på bl.a. dessa prin- ciper korresponderar de väl med Eppo-förordningen. 11.3.3Genomsökning enligt artikel 30.1 a Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven angå- ende genomsökning. Inga lagstiftningsåtgärder eller andra åtgär- der behövs. Skälen för utredningens bedömning: I artikel 30.1 a ställs det krav avseende genomsökning av bl.a. platser, kläder, egendom och data- system. Enligt utredningens mening finns det genom reglerna om husrannsakan, annan undersökning och kroppsvisitation i 28 kap. 1, 3, 10 och 11 §§ möjlighet till genomsökning av de platser respektive föremål som anges i punktens första led. Svensk rätt uppfyller alltså förordningens krav i den delen. Det krävs också att det ska finnas åtgärder för att bevara de ge- nomsökta platsernas eller föremålens integritet eller undvika att be- vismaterial förstörs eller förorenas. Begreppet integritet får i sam- manhanget förstås som att platser eller föremål som har genomsökts ska lämnas i orubbat skick, dvs. att de inte ska förändras till följd av genomsökningen. När det gäller orden förstörs respektive förorenas är den svenska översättningen inte helt lyckad. När det gäller bevis- ning framstår det som rimligare att tala om förlust av bevisning re- spektive beviskontaminering. Stöd för att dessa ord är mer adekvata finns i de engelska, franska och tyska språkversionerna där uttrycken ”loss or contamination of evidence” (engelska), ”la perte ou la con- tamination de preuves” (franska) och ”einen Beweisverlust oder eine Beweisbeeinträchtigung” (tyska) används. Reglerna om beslag i 27 kap. gör det möjligt att ta hand om och därmed förhindra förlust respektive kontaminering av bevis. Bestämmelsen i 27 kap. 15 § om bl.a. av- spärrning och tillträdesförbud medför motsvarande effekt. De reg- lerna gör det också möjligt att bevara bevisningens integritet, i den mening som angetts. Till det kommer kraven på att åtgärder som har vidtagits ska dokumenteras. Sådana krav finns i 23, 27 och 28 kap. och i förundersökningskungörelsen. Ut- redningen gör bedömningen att det svenska regelverket motsvarar det som krävs enligt andra ledet i punkt a i artikel 30.1. När det gäller det generella straffskalekravet i inledningen av ar- tikel 30.1 konstaterar utredningen att föremål som utgångspunkt kan tas i beslag utan någon begränsning avseende straffskalan för brottet, se 27 kap. 1 § . I vissa fall krävs det emel- lertid att det för brottet är föreskrivet fängelse eller däröver, se 27 kap. 3 § . När det gäller husrannsakan är ut- gångspunkten att brottet ska ha fängelse i straffskalan, se 28 kap. 1 § första stycket . Samma krav gäller enligt 28 kap. 10 och 11 §§ för annan undersökning respektive för kroppsvisitation. I vissa särskilda situationer gäller för husrannsakan att det för brottet ska vara föreskrivet fängelse eller däröver, se 28 kap. 3 § andra stycket . I samtliga de fall som punkten aktualiserar, dvs. när det brott som utreds är belagt med en maximal påföljd fängelse, är det möjligt att använda de aktuella åtgärderna. Utredningen anser således att de svenska reglerna uppfyller för- ordningens krav enligt artikel 30.1 a och att inga lagstiftningsåtgär- der eller andra åtgärder behövs. 11.3.4Erhållande av handlingar enligt artikel 30.1 b Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven angå- ende erhållande av föremål och handlingar. Inga lagstiftningsåt- gärder eller andra åtgärder behövs. Skälen för utredningens bedömning: Även när det gäller arti- kel 30.1 b är de svenska reglerna om beslag i 27 kap. rättegångsbal- ken relevanta. Genom dem finns det nämligen möjlighet för åklagare att få tillgång till sådana föremål eller handlingar som behandlas i punkten. När det gäller handlingar är bestämmelserna om edition i 38 kap. också av betydelse. Enligt editionsreglerna har åklagare möjlighet att vid domstol begära ut skriftliga handlingar från den som innehar dem. En åklagare har också möjlighet att be- gära att rätten med stöd av 38 kap. 8 § ser till att en allmän handling tillhandahålls. För edition och tillhandahållande av allmän handling gäller inga särskilda begränsningar avseende brottets straffskala. Det motsvarar således det som gäller för beslag. Utredningen anser att de svenska reglerna om beslag, edition och tillhandahållande av allmän handling uppfyller kraven i artikel 30.1 b. Det innebär att det är möjligt att använda åtgärderna i samtliga fall som punkten aktualiserar, dvs. det brott som utreds är belagt med en maximal påföljd fängelse. Inga lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder behövs. 11.3.5Tillgång till lagrade datauppgifter enligt artikel 30.1 c Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven angåen- de tillgång till lagrade datauppgifter. Inga lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder behövs. Skälen för utredningens bedömning: De uppgifter som de europe- iska delegerade åklagarna ska kunna få tillgång till enligt arti- kel 30.1 c är alla typer av lagrade datauppgifter utom sådana som av- ses i artikel 15.1 andra meningen i direktiv /58/EG. Undantaget avser uppgifter som, på grund av en författningsgrundad skyldighet, är lagrade för att skydda nationell säkerhet (dvs. statens säkerhet), försvaret och allmän säkerhet samt för förebyggande, undersökning, avslöjande av och åtal för brott eller vid obehörig användning av ett elektroniskt kommunikationssystem. Alla andra typer av lagrade uppgifter ska de europeiska delegerade åklagarna alltså kunna få till- gång till enligt artikeln. Vid en husrannsakan anses den som genomför den ha rätt att söka igenom t.ex. datorer och telefoner som påträffas på platsen för hus- rannsakan. Finns det i sådan utrustning uppgifter av betydelse, kan utrustningen tas i beslag. I vissa fall kan uppgifterna i stället kopieras eller skrivas ut. När en dator eller telefon har tagits i beslag får egen- domen genomsökas. Påträffas då lagrade uppgifter av betydelse för utredningen, eller uppgifter som till följd av kryptering inte kan läsas men som antas vara av betydelse, får de tas om hand. Det kan möj- liggöras genom att beslaget består eller genom att uppgifterna kopi- eras. Det finns inga författningsregler om kopiering men det anses vara ett allmänt vedertaget förfarande, se exempelvis NJA 1988 s. 471. I betänkande Beslag och husrannsakan – ett regelverk för dagens behov, SOU 2017:100, s. 325 f. och 425 f., föreslogs bl.a. att kopiering och undersökning av informationssys- tem på distans ska införas som tvångsmedel. Förslaget bereds inom . Genom edition kan en åklagare också begära ut lagrade uppgifter. De svenska reglerna om husrannsakan, beslag och edition motsvarar således i allt väsentligt kraven enligt den nu aktu- ella punkten. Specifika regler om tillgång till vissa typer av lagrade uppgifter finns även i annan lagstiftning. Enligt 6 kap. 22 § första stycket 2 la- gen om elektronisk kommunikation (i fortsättningen LEK) ska den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst och som därvid har fått del av eller tillgång till en uppgift om abonnemang, vid misstanke om brott, på begäran lämna uppgiften till en åklagarmyndighet, Polismyndig- heten, Säkerhetspolisen eller någon annan myndighet som ska in- gripa mot brottet. Brottsbekämpande myndigheter kan alltså begära ut lagrade abonnemangsuppgifter från sådana företag. Det finns ingen legaldefinition av begreppet abonnemangsuppgifter men det kan enligt förarbetena definieras som uppgifter som identifierar abonnenten eller den registrerade användaren av ett visst nummer eller en viss adress, i motsats till uppgifter som redogör för hur num- ret eller adressen har använts, se Datalagring vid brottsbekämpning –anpassningar till , prop. 2018/19:86, s. 93. Trafikuppgifter, som nämns uttryckligen i artikel 30.1 c i Eppo- förordningen, ska lagras av operatörer enligt 6 kap. 16 a § LEK. Så- dana uppgifter kan begäras ut av brottsbekämpande myndigheter efter beslut om hemliga tvångsmedel. Eftersom uppgifterna har lag- rats i enlighet med nationell lagstiftning i överrensstämmelse med artikel 15.1 andra meningen i direktiv /58/EG omfattas de emellertid inte av kravet i artikel 30.1 c. Från det kravet finns dock ett undantag, nämligen för uppgifter som lagras av operatörerna för eget behov (t.ex. fakturering). När trafikuppgifter har lagrats för operatörens eget behov omfattas de inte av artikel 15.1 andra me- ningen i direktivet och kan därför hämtas in av brottsbekämpande myndigheter, efter ett beslut om hemliga tvångsmedel. Skillnaden mellan vilka trafikuppgifter som lagrats för operatörens eget behov respektive till följd av lagringsskyldigheten får dock ingen praktisk betydelse eftersom Eppo-åklagare, på motsvarande sätt som svenska åklagare, kommer att kunna begära tillstånd till hemliga tvångsmedel enligt artikel 30.4. Därmed kan åklagarna i praktiken begära att få ut trafikuppgifter oavsett på vilken grund de har lagrats. Det finns också bestämmelser i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (i fortsättningen LBF) som träffar den aktuella artikeln. Enligt 1 kap. 11 § LBF är ett kreditinstitut skyldigt att läm- na ut uppgifter om enskildas förhållanden till institutet, bl.a. om det under en utredning enligt bestämmelserna om förundersökning i brottmål begärs av undersökningsledaren. Uppgifterna ska lämnas ut utan dröjsmål och i elektronisk form. Motsvarande gäller för andra finansiella företag enligt 8 kap. 2 a § lagen (1998:1479) om vär- depapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument, 2 kap. 20 § lagen (2004:46) om värdepappersfonder, 6 kap. 8 § lagen (2006:531) om särskild tillsyn över finansiella konglomerat, 1 kap. 12 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, 3 kap. 14 § lagen (2010:751) om betaltjänster, 19 kap. 46 § försäkringsrörelselagen (2010:2043), 3 kap. 14 § lagen (2011:755) om elektroniska pengar, 8 kap. 25 § lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder och 6 kap. 11 § lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag. Varken beträffande möjligheten att begära ut uppgifter enligt 6 kap. 22 § första stycket 2 LEK eller enligt 1 kap. 11 § LBF och motsvarande bestämmelser för andra finansiella företag ställs det nå- got krav på viss straffskala.