sou · H8B374 · 2020-12-15 00:00:00 — De svenska reglerna om hemliga tvångsmedel har kommit till efter ett lagstiftningsarbete där noggranna avvägningar gjorts avse- ende vilka gränser som ska gälla för att tvångsmedlen ska få använ- das. Att ändra de svenska reglerna för att ska kunna ansluta sig till Eppo-förordningen skulle leda till två alternativa lösningar. Den ena är att det accepteras att svenska åklagare i en motsvarande nationell situation inte skulle ha tillgång till hemliga tvångsmedel i samma utsträckning som Eppos åklagare. Den andra är att gränsen för tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (och hemlig dataavläsning) ändras generellt, åtminstone avseende de brott som Eppo kan vara behörig för, så att hemliga tvångsmedel får användas i betydligt fler fall än . Inget av dessa alternativ fram- står som rimligt. De svenska reglerna, som alltså är förenliga med artikel 30, bör därför inte ändras. Även om det kan hävdas att det därmed inte finns något krav på anmälan till Eppo av de villkor som gäller enligt den svenska lagstift- ningen, bör enligt utredningens mening av tydlighetsskäl göra en sådan anmälan. Den uppräkning av brott som har gjorts i anslutning till behandlingen av artikel 30.1 e kan nämligen uppfattas som en sådan förteckning avseende specifika grova brott som ska anmälas enligt artikel 117. Utredningen återkommer till den frågan i avsnitt 19.2.3. 11.3.11 Anhållande och häktning enligt artikel 33.1 Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven angåen- de anhållande och häktning. Det behövs därför inga lagstiftnings- åtgärder eller andra åtgärder. Skälen för utredningens bedömning: Den handläggande europe- iska delegerade åklagaren ska enligt artikel 33.1 ha möjlighet att be- gära eller beordra att den misstänkte eller tilltalade anhålls eller häk- tas i enlighet med nationell lagstiftning. Reglerna om anhållande och häktning finns i 24 kap. . Med den lösning som ut- redningen har valt, där de europeiska delegerade åklagarna ska vara särskilda åklagare med samma befogenheter som en allmän åklagare, tillgodoses kravet i artikel 33.1. Den åklagare som har ansvaret för en utredning kan således, när det finns förutsättningar för det enligt 24 kap. , besluta att en misstänkt eller tilltalad ska anhållas och begära att domstolen häktar honom eller henne. Det behövs därför inga lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder. 11.4.1Vad är spårning av föremål? Eppo-förordningen är en utgångspunkt Utredningen har i avsnitt 11.3.8 kommit fram till att det krävs regle- ring av spårning av föremål för att leva upp till Eppo-förordningens krav. En utgångspunkt för utredningens överväganden angående en sådan reglering är ordalydelsen i artikel 30.1 f i Eppo-förordningen. Där anges att spårning av ett föremål med tekniska metoder, inbe- gripet kontrollerade varuleveranser, ska ingå bland de utredningsåt- gärder som de europeiska delegerade åklagarna ska ha rätt att begära eller beordra i de situationer som avses i bestämmelsen. ordningen definierar således spårning av föremål som en utrednings- åtgärd. Som tidigare nämnts utvecklas det inte i förordningen vad åtgärden närmare innebär. Det är känt att spårning förekommer vid brottsbe- kämpning, se t.ex. SOU 2010:103 s. 259 f. Utredningen har därför, i syfte att klarlägga hur spårning används i , träffat företrädare för , och . Vid dessa möten har sammanfattningsvis följande framkommit. Alla tre myndigheterna använder spårning med hjälp av teknisk utrustning i sin brottsbekämpning. Användningen sker i en betydan- de omfattning, t.ex. efter att teknisk utrustning placerats på fordon. Metoden används huvudsakligen som ett komplement till fysisk spaning. Den utgör i många fall det enda verkningsfulla sättet att genomföra spaningen på, med hänsyn till omständigheter hänförliga till den person som är föremål för åtgärden eller de geografiska förhållandena. Dessutom möjliggör metoden att spaningsresurser kan användas mer effektivt, eftersom spårning inte bara visar när ett föremål eller fordon är i rörelse utan också när det är stillastående. De tre myndigheterna har framhållit att metoden är synnerligen vik- tig, närmast oumbärlig, för att bekämpa allvarlig brottslighet. I de allra flesta fall när metoden används görs det inom ramen för en förundersökning avseende allvarliga brott. Det förekommer även att metoden används i underrättelseverksamhet. Det finns interna regelverk hos respektive myndighet som klar- gör de grundläggande förutsättningarna för metoden. De reglerar bl.a. när spårning får användas, vem som är behörig att fatta beslut (vilket i samtliga myndigheter är en chef på högre nivå) och vad som ska dokumenteras. Samtliga myndigheter har uppgett att resultatet av spårning så gott som alltid används endast som ett led i utredningsarbetet och inte som bevisning i domstol. Det gör att åklagare endast undantags- vis är involverade i frågor som gäller spårning. Spårning är inte ett tvångsmedel Det förhållandet att spårning – för att kunna fungera effektivt – be- höver genomföras i hemlighet väcker frågan om spårning bör ses som ett hemligt tvångsmedel och regleras i enlighet med det. Det finns inte någon legaldefinition av vad ett straffprocessuellt tvångs- medel är. Det rör sig dock om åtgärder som har en funktion inom straffprocessen men som inte är straff eller andra sanktioner. Åtgär- derna företas i myndighetsutövning och utgör ett intrång i någons rättssfär. Vanligtvis – men det gäller inte alla tvångsmedel – innefat- tar användningen tvång mot person eller egendom. Se t.ex. , Straffprocessuella tvångsmedel – när och hur får de använ- das?, 4 uppl. 2018, s. 5 f. och Per m.fl., Rättegång, tredje häftet, 8 uppl. 2006, s. 39 f. Bland de straffprocessuella tvångsmedlen har de hemliga tvångs- medlen en särställning. Den berörde är inte medveten om att hemliga tvångsmedel används mot honom eller henne, men det antas att de äger rum mot hans eller hennes vilja. De intrång i den personliga in- tegriteten som åtgärderna innebär medför att de, även i avsaknad av tvång, betecknas som tvångsmedel. Såväl före som under en förundersökning kan polisen i sin spa- ning använda sig av arbetsmetoder som inte är särskilt reglerade. Det har exempelvis allmänt ansetts att polisen utan särskilt lagstöd måste ha rätt att vidta de åtgärder som vanliga medborgare har rätt att vidta. Vem som helst kan t.ex. iaktta vad som äger rum på en allmän plats och fotografera eller filma det. Av det skälet bör även polisen få göra detsamma utan särskilt lagstöd. Se Per m.fl. a.a. s. 50. Det ligger i sakens natur att många åtgärder i en förundersökning genomförs utan att den som är misstänkt får kännedom om dem så länge förundersökningen pågår. Enbart det förhållandet att en poli- siär åtgärd görs i hemlighet motiverar alltså inte att beteckna den som tvångsmedel. Åtgärden att spåra något är inte heller förbjuden i sig. Så länge föremålet inte utsätts för någon skada och det inte görs någon be- gränsning i möjligheten att flytta föremålet kan det inte heller ses som ett intrång i en ägares eller brukares möjlighet att förfoga över föremålet. Enligt utredningens mening utgör den spårning som dis- kuteras här en spaningsmetod som, vilket framgår i avsnitt 11.3.8, i och för sig kan leda till intrång i privatlivet. Metoden är dock inte endast av den anledningen ett tvångsmedel – det finns en rad åtgär- der som kan leda till intrång i privatlivet utan att utgöra tvångsmedel. Spårning bör enligt utredningens mening i stället även fortsättnings- vis betraktas och behandlas som en spaningsmetod. 11.4.2Allmänna utgångspunkter för den nya regleringen Utredningens förslag: Lagstiftningen om spårning ska vara ge- nerell och ha god marginal till kraven i rättighetslagstiftningen. Skälen för utredningens förslag Den nuvarande svenska ordningen bör beaktas Eftersom spårning redan förekommer i framstår det som di- rekt olämpligt att skapa en lagstiftning som tar sikte enbart på de utredningar som Eppo ansvarar för. En svensk reglering angående spårning bör göras generell, dvs. den bör inte bara gälla för Eppo utan även för svenska brottsbekämpande myndigheter. Utredning- ens utgångspunkt är således att regleringen även bör omfatta natio- nella ärenden där spårning används. I direktiven anges att om utredaren kommer fram till att det krävs eller är lämpligt med kompletterande bestämmelser eller andra åt- gärder i andra delar än de som ska utredas särskilt, ska sådana före- slås. Ändringar av nu aktuellt slag ryms alltså i uppdraget. Enligt utredningens mening bör de nuvarande sätten att använda metoden, tillsammans med Eppo-förordningens krav, tjäna som ut- gångspunkt för övervägandena. Det innebär att Eppo-förordningens krav, vilka måste uppfyllas, behöver jämföras med hur spårning an- vänds i . En första fråga är om det finns någon materiell skillnad mellan den utredningsåtgärd som Eppo-förordningen be- nämner spårning av föremål och det som svenska brottsbekämpande myndigheter betraktar som enbart en spaningsmetod. Utredningen anser att alla spaningsmetoder som får användas i en förundersök- ning utgör utredningsåtgärder. Det innebär att det nuvarande sven- ska synsättet inte står i strid med Eppo-förordningen, när det gäller vilken typ av åtgärd det är fråga om. God marginal till kraven i rättighetslagstiftningen Innan utredningen kommer in på frågor som gäller hur regleringen bör utformas bör det understrykas att utredningen inte gör någon bedömning av om den användning av spårning som spaningsmetod som har förekommit är förenlig med regeringsformens skydd för den personliga integriteten och och stad- gans bestämmelser om rätten till privatliv. Det ligger för det första utanför utredningens uppdrag. För det andra finns det inget un- derlag för att bedöma det. Det enda som utredningen konstaterar är att spårning i sig kan medföra en risk för intrång i de intressen som regeringsformen, konventionen och stadgan värnar. Det kan i det sammanhanget noteras att uttalade bl.a. föl- jande i SOU 2010:103 s. 79. Utredningen har inte funnit att dagens regelverk [när det gäller] tek- niska spaningsmetoder står i direkt strid med kraven enligt artikel 8 och därför inte skulle vara tillåtna. Emellertid bör, enligt utredningen, lag- stiftaren eftersträva att vid utformning av regelverket uppfylla Europa- konventionens krav med viss marginal så att det för framtiden inte kom- mer att råda någon som helst tvekan om att regelverket uppfyller dessa krav, även om praxis skulle fortsätta utvecklas i den riktning mot allt större krav på uttryckligt lagstöd och integritetsskydd som har varit fallet. Det som anförde om utformningen av reg- ler om användande av tekniska spaningsmetoder har fog för sig. Det är en utgångspunkt i utredningens överväganden angående spårning att de förslag som läggs fram med god marginal ska leva upp till bl.a. så som den har tolkats, som de så långt som möjligt bör tillgodose de behov som brottsbekäm- pande myndigheter har pekat på. Utredningens bedömning: Spårning är en proportionerlig spa- ningsmetod, om den lagregleras och förses med tillräckliga rätts- säkerhetsgarantier som hindrar missbruk av metoden. Skälen för utredningens bedömning Även om spårning av föremål är att anse som en spaningsmetod och inte ett tvångsmedel bör liknande överväganden avseende om åtgär- den är proportionerlig göras. Skälet till det är att åtgärden kan leda till intrång i privatlivet och den personliga integriteten. anförde bland annat följande be- träffande de analyser och avvägningar som krävs när det gäller nya tvångsmedel i SOU 2007:22, Del 1, s. 176 f. och regeringsformens krav på att en inskränk- ning i envars rätt till respekt för sitt privatliv etc. skall vara nödvändig torde som ett minimikrav innebära att man kan påvisa och beskriva ett faktiskt behov av en sådan inskränkning. Det är således inte tillräckligt att i allmänna ordalag resonera kring att det kan finnas ett behov av ut- vidgade möjligheter att använda ett tvångsmedel. När ett faktiskt behov väl är påvisat gäller det för lagstiftare att väga detta behov mot vikten av att värna rättssäkerhet och personlig integritet, dvs. att göra en propor- tionalitetsbedömning. Det är därvid inte tillfyllest att lagstiftaren lako- niskt ”finner” att nyttan av ett på visst sätt utformat tvångsmedel är större än behovet av att bevara skyddet för den personliga integriteten på en intakt nivå, utan vad som krävs är en resonerande framställning där omständigheter som talar för tvångsmedlets supremati omsorgsfullt prövas och bryts mot de argument som talar i motsatt riktning. Utan en sådan noggrann genomgång saknas möjlighet till verklig insikt i vilka motiv som varit avgörande för lagstiftaren. Om nödvändigheten av att införa ny integritetskränkande tvångsmedelslagstiftning inte förklaras på ett övertygande sätt finns risk att lagstiftningen möts med misstro och att medborgarnas förtroende för lagstiftningen och intentionerna bakom densamma minskar till skada för rättssamhället i stort. Det ligger också i lagstiftarens eget intresse att ge en fyllig analys och beskrivning av motivbilden beträffande i princip all integritetsinskränkande lagstift- ning. Om behovsanalysen är alltför knapphändig och ingen egentlig proportionalitetsavvägning görs löper lagstiftaren nämligen i värsta fall risken att de dömande instanserna med rätt eller fel underkänner lag- stiftningen såsom stridande mot och/eller rege- ringsformens krav i fråga om skyddet för den personliga integriteten. Det finns skäl att ansluta sig till upp- fattning om de analyser och avvägningar som bör göras beträffande lagstiftning som kan vara integritetskränkande. Här är det dock inte fråga om en ny åtgärd eller en utvidgning av en befintlig sådan, utan om en åtgärd som redan används i men som Eppo-förord- ningen förutsätter ska vara författningsreglerad. Det är således fråga om att reglera en spaningsmetod som inte är särskilt reglerad men ofta använd. När det gäller behovet av spårning har utredningen den något an- norlunda utgångspunkten att Eppo-förordningen kräver att den ut- redningsåtgärden ska finnas tillgänglig för Eppo-åklagare under vissa förutsättningar. För att ska kunna ansluta sig till det fördju- pade samarbetet behöver således åtgärden finnas. Som utredningen har funnit i avsnitt 11.3.8 behöver åtgärden vara lagreglerad för att säkerställa att kravet i Eppo-förordningen är uppfyllt. Till det kommer att de brottsbekämpande myndigheterna vid ut- redningens möten med dem, framhöll att spårning är ett viktigt komplement i det spaningsarbete som utförs. Inte minst det faktum att metoden används i betydande omfattning talar i den riktningen. Myndighetsrepresentanternas egna uppgifter om att det är en synnerligen viktig, närmast oumbärlig, metod för att bekämpa allvarlig brottslighet har utredningen ingen anledning att ifrågasätta. Sammantaget anser utredningen att det finns gott stöd för att meto- den behövs. När det gäller nyttan av spårning som spaningsmetod består utred- ningens underlag av de uppgifter som har lämnats av de brottsbe- kämpande myndigheterna. Det kan noteras att uppgifterna som samlas in vid spårning enligt uppgift mycket sällan används som be- visning i en rättegång. I stället utgör informationen en del av det pus- sel som läggs i brottsutredningar. Främst synes det vara fråga om kunskap om var ett visst föremål – och därmed inte sällan en viss person – befinner sig i stunden, för att spaningsarbetet ska kunna bedrivas effektivt. Genom den informationen kan arbetet planeras bl.a. så att fysiska spaningsresurser endast används i den aktuella ut- redningen när det behövs och kan tas i anspråk för andra utredningar när det är möjligt. Informationen används också vid kartläggningen av rörelsemön- ster, exempelvis för att identifiera var det finns en gömma eller en Anledningen till att uppgifterna sedan inte används som bevisning i domstol synes vara att de åtgärder som vidtas efter en sådan kartläggning utgör bättre och tillräcklig bevisning, oavsett om den består i t.ex. en polismans spaningsuppgifter eller fotografier av en viss person eller något annat på en viss plats. Utredningen finner inte skäl att ifrågasätta de brottsbekämpande myndigheternas upp- fattning om att spårning är till mycket stor nytta som ett komple- ment i spaningsverksamheten. Spårning kan medföra integritetsintrång Att spårning med teknisk utrustning kan utgöra ett integritetsin- trång råder det ingen tvekan om, se redogörelsen i avsnitt 11.3.8 för avgöranden i Uzun- och . Det kan noteras att där konstaterade att såväl själva övervakningen som insamlingen och behandlingen av informationen utgjorde intrång i privatlivet. är i rättslig mening inte bundet av andra avgöranden än sådana där man intar partsställning. Ut- gångspunkten är dock att så långt det är möjligt utifrån svenska för- hållanden lojalt följa även andra avgöranden. är stadgan tillämplig, eftersom Eppo-förordningen är en EU-rättsakt. Därmed torde avgöranden åtminstone indirekt leda till bundenhet för , jfr artikel 52.3 i stadgan. Det bör dock understrykas att spårning inte nödvändigtvis utgör ett integritetsintrång eller intrång i privatlivet som inte är godtag- bart. Det är omständigheterna i det enskilda fallet som avgör det. Mot bakgrund av det anförda kan det konstateras att det finns ett starkt behov av spårning som metod, dels för att Eppo-förordningen kräver det, dels för att åtgärden är viktig i den brottsbekämpande verksamheten. Spårning kan förväntas fortsätta ge motsvarande nytta som den ger i de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet. Den har av de brottsbekämpande myndigheterna be- skrivits som mycket stor. är det en åtgärd som kan med- föra integritetsintrång. Utgångspunkten för proportionalitetsavvägningen måste vara nödvändighetskriterierna som föreskrivs i såväl 2 kap. 21 §§ rege- ringsformen som artikel 8.2 i och artikel 52.1 i stadgan. Utöver kravet på lagreglering av åtgärder som kan utgöra intrång i den enskildes personliga integritet och privatliv krävs där- för att vissa rättssäkerhetsgarantier är uppfyllda. Utredningen har i bedömningen av vilka sådana garantier som behövs utgått från dels de slutsatser som kan dras av de nämnda Europadomstolsavgöran- dena, dels hur spårning används i . Lagreglering medför i sig en ökad förutsebarhet. För att med marginal leva upp till Euro- pakonventionens krav på lagregleringen krävs emellertid att det också preciseras vad spårning är och i vilka situationer metoden får användas och att det framgår vad som görs för att undvika missbruk. Vid avvägningen mellan behovet av metoden och det integritets- intrång som kan uppstå anser utredningen, i likhet med Europadom- stolen, att metoden i sig inte är lika ingripande som de hemliga tvångsmedlen. Huvudskälet är att den information som kan tas fram och bearbetas vid spårning är klart mer begränsad än vid hemliga tvångsmedel. Det framstår därför inte som nödvändigt att för spår- ning tillämpa samma strikta rättssäkerhetsgarantier som gäller för hemliga tvångsmedel i svensk rätt. Det finns stöd för den bedöm- ningen i avgöranden, se t.ex. Uzun-målet p. De rättssäkerhetsgarantier som behövs är enligt utredningens upp- fattning framför allt följande. –Att det finns en klar och tydlig lagreglering i vilken det framgår vid vilka brott som åtgärden får användas. –Att det tydliggörs att proportionalitetsprincipen gäller. –Att det begränsas hur länge spårning får pågå. –Att beslutsfattandet regleras. –Att det ställs krav på dokumentation. –Att det finns möjlighet till extern kontroll. Utredningen gör den sammantagna bedömningen att en lagreglering som balanserar behovet av spårning som metod mot risken för in- tegritetsintrång på det sätt som angetts innehåller tillräckliga rättssäkerhetsgarantier. Det framstår under sådana förhållanden som proportionerligt att införa en lagreglering av spårning. Vid den be- dömningen beaktar utredningen också att eftersom spårning redan används innebär en reglering i sig inte något ökat integritetsintrång. Det är snarare så att risken för intrång minskar jämfört med nuva- rande förhållanden, eftersom det kommer att finnas offentliga och tydliga regler för vad som är tillåtet. 11.4.4Spårning regleras i polislagen Utredningens förslag: Bestämmelser om spårning införs i polis- lagen. Skälen för utredningens förslag: Utredningen har kommit fram till att spårning som metod bör lagregleras. När det gäller vilken lag som sådana bestämmelser bör placeras i anser utredningen att systema- tiska skäl talar för att placera bestämmelserna i polislagen. Där finns grundläggande bestämmelser om polisverksamheten och där regleras också vissa tvångsmedel och andra tvångsåtgärder som polisen har rätt att använda utanför förundersökning. Det är också möjligt att reglera möjligheter att använda spårning i polislagen. Alternativet vore att införa regler i eller i en sär- skild lag. Mot bakgrund av att spårning bör ses som en spaningsme- tod, som ska kunna användas både i och utanför förundersökning, framstår det emellertid som mindre lämpligt att reglera den i rätte- gångsbalken, som enbart reglerar förfarandet i förundersökning. Även om det kan finnas skäl för en egen lag för spårning är det enligt utredningens mening bättre att regleringen av polisiära uppgifter så långt som möjligt hålls samlad i polislagen. Regleringen om spårning bör därför införas i polislagen. Utredningens förslag: Det ska av lagtexten framgå vad åtgärden innebär. Teknisk spårning innebär att positioneringsutrustning placeras i eller på en lös sak för att få uppgift om dess position. Skälen för utredningens förslag Spårning bör definieras i lagen Mot bakgrund av utredningens uppdrag är det ett minimikrav för en reglering att den tillgodoser Eppo-förordningens krav på att spår- ningen ska avse föremål och genomföras med tekniska metoder. För att göra regleringen förutsebar bör det emellertid preciseras ytterli- gare vad metoden innebär och i vilka situationer den får användas. Det görs lämpligen genom en definition. Eftersom spårning utgör en spaningsmetod bör det i samman- hanget noteras att spårningen utgör ett komplement till fysisk spa- ning, som förblir oreglerad. Det finns inget som hindrar att spårning utförs parallellt med sådan spaning. Utredningen noterar att risken för intrång i den personliga integriteten eller privatlivet ökar i sådana fall. Det måste beaktas i det enskilda fallet, bl.a. vid bedömningen av om åtgärden är proportionerlig (se avsnitt 11.4.6). För att tydliggöra skillnaden mellan spårning och annan spaning bör det framgå av bestämmelsen att spårning är en teknisk metod. Det kan lämpligen uttryckas dels genom att ange att spårning inne- bär att positioneringsutrustning placeras i eller på det som ska spå- ras, dels genom att metoden kallas ”teknisk spårning”. Det finns skäl att nämna att viss spårning, som också är av teknisk natur, möjliggörs med andra åtgärder som är klart mer ingripande, bl.a. hemlig dataavläsning. Utredningen kan dock inte se att det finns något överlappande tillämpningsområde mellan åtgärderna. Det be- ror på att hemlig dataavläsning innebär att uppgifterna som hämtas in läses av eller tas upp från det informationssystem, exempelvis en mobiltelefon, som den som är föremål för åtgärden använder, medan teknisk spårning innebär att uppgifterna hämtas in från positione- ringsutrustning som tillhör och används av de brottsbekämpande myndigheterna. Det finns inte heller någon överlappning mellan hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och teknisk spårning. Lösa saker bör kunna spåras IEppo-förordningen anges att det som ska kunna spåras är ett ”fö- remål”. Det kan noteras att i andra språkversioner än den svenska används orden ”object” (engelska), ”objet” (franska) och ”Gegen- ständen” (tyska), vilket närmast tyder på att ordet ”objekt” möjligen vore lämpligare än ”föremål”.