sou · H8B363 · 2020-11-12 00:00:00 — Genom tillägget utan åtskillnad (without discrimination) framhålls att staten dessutom ska avhålla sig från att göra omoti- verade eller diskriminerande skillnader mellan barnen när de upp- fyller denna skyldighet. Det kan betraktas som en negativ skyldig- het, men också som en positiv skyldighet i den mån rättigheterna i praktiken utförs av privata aktörer. I de flesta svenska lagar som direkt kan knytas till rättigheterna i konventionen, t.ex. socialtjänstlagen, skollagen och hälso- och sjuk- vårdslagen, finns det inte något uttryckligt förbud mot att personer inte får diskrimineras i verksamheten. (I diskrimineringslagen finns dock ett sådant förbud mot viss diskriminering, se nedan.) Däremot stadgas det en skyldighet för det allmänna att tillhandahålla t.ex. sjuk- vård och utbildning. Även i regeringsformen finns ett liknande ut- tryckssätt. Där stadgas att var och en är gentemot det allmänna till- försäkrad …, ingen får av det allmänna …, alla barn som …, etc.). Regeringsformen innehåller också, i 2 kap., ett uttryckligt förbud mot diskriminering, men det är begränsat till vissa diskrimineringsgrun- der. Därtill finns målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF, att det all- männa ska motverka diskriminering av människor på alla grunder som gäller den enskilde som person. Avsaknaden av ett uttryckligt heltäckande diskrimineringsförbud får minskad betydelse, så länge de bestämmelser som reglerar vem som har rätt till t.ex. sjukvård och utbildning, är tvingande och inte diskriminerande. Har t.ex. alla barn rätt till samma vård innebär det implicit ett förbud mot diskriminering. Ett uttryckligt diskriminer- ingsförbud får därför främst pedagogisk betydelse, i förhållande till att ett barn ska få sin rättighet uppfylld. Artikel 2 – skydd mot diskriminering som är kopplat till sanktioner eller skadestånd kan också ha en av- hållande effekt för den som diskriminerar och en upprättande effekt för den som blivit diskriminerad. Det sagda kan inte helt överföras på stadgandet i artikel 2.2. En- ligt denna del av artikeln krävs det att konventionsstaten ska vidta alla lämpliga åtgärder för att motverka en viss typ av diskriminering. Sådan diskriminering kan t.ex. förekomma vid en näringsidkares försäljning av varor och tjänster samt andra situationer som inte det allmänna direkt svarar för. Det kan således vara nödvändigt att det t.ex. stadgas ett förbud eller vidtas andra åtgärder mot sådan diskri- minering som åsyftas i denna del av artikeln. I detta fall blir förbudet inte ett tillägg till andra bestämmelser, utan utgångspunkten för att uppfylla skyldigheterna enligt artikeln. Mer om detta kan läsas i av- snittet nedan. Utöver den nationella lagstiftningen finns det ett skydd mot diskri- minering bl.a. i EU-stadgan och . Dessa bestäm- melser är vida när det gäller diskrimineringsgrunder men är begränsade till situationer när respektive en rättighet i Europakon- ventionen aktualiseras. När det gäller identifiering av missgynnade och särskilt utsatta grupper av barn sker det, från det allmännas sida, främst genom Barn- ombudsmannens och andra myndigheters arbete. Därutöver kan dessa grupper uppmärksammas av civila aktörer som arbetar för att stärka rättigheterna för barn eller särskilda grupper av barn. Även tillsyns- arbetet av dessa offentliga och civila aktörer utgör ett skydd mot diskriminering. I finns ett antal bestämmelser som innebär att barn behand- las olika på grund av sin ålder, även i förhållande till rättigheterna i konventionen. T.ex. framgår det i kapitlet om artikel 34 att det straff- rättsliga skyddet mot sexuella övergrepp är annorlunda för barn jämfört med äldre barn. Ett annat exempel från straffrätten är att den som är inte får dömas till påföljd för brott (1 kap. 6 § BrB). Även i övrigt ska en brottslings ungdom beaktas särskilt vid straffmätningen (29 kap. 7 § BrB). Enligt fast praxis får den som Artikel 2 – skydd mot diskriminering är yngre en större reduktion av straffet än den som är äldre.85 Även utanför straffrätten finns bestämmelser som behandlar barn olika på grund av ålder. Ett exempel på det är kravet på samtycke för att få adopteras, som bara gäller den som har fyllt (4 kap. 7 § FB). Det gäller också olika förutsättningar när en socialnämnd ska besluta om öppna insatser för ett barn som är yngre respektive (3 kap. 6 a § SoL). Varje åtskillnad av barn är inte förbjuden enligt barnkonventio- nen. Som tydligare framgår i den engelska versionen av konventions- texten är det diskriminering och inte olikbehandling som är otillåten. När det just gäller ålder kan vi först konstatera att det inte uttryck- ligen nämns bland diskrimineringsgrunderna i artikel 2. Diskriminer- ingsförbudet måste dock läsas mot bakgrund av artikel 1, dvs. att med barn avses varje (omyndig) människa under . Det kan också argumenteras för att ålder omfattas av begreppet ”ställning i övrigt” (other status, i engelska versionen).86 är det uppenbart att inte förbjuder att man behandlar barn på olika sätt. Enligt artikel 12 ska ett barns åsikter tillmätas betydelse i förhållande till, inte bara barnets mog- nad, utan även ålder. Ålder har således en egen betydelse för hur åsikten ska beaktas. Vidare finns det i artiklarna 32.2 (c) och 40.3 (a) krav på att en stat ska införa minimiåldrar. I artikel 38 görs en åtskil- lnad mellan dem som fyllt och inte fyllt . Det kan alltså konsta- teras att skyddet för barn är olika utformat beroende på ålder. I inledning (preambel) står det att barnet på grund av sin fysiska och psykiska omognad behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad. En utgångspunkt har alltså varit att den som är fysiskt och psykiskt omogen (dvs. yngre) har ett större behov av skydd och omvårdnad. Detta betyder, enligt vår mening, att bestäm- melser som särbehandlar barn på grund av ålder normalt är förenliga med , om det görs utifrån en saklig grund och på ett sätt som i övrigt är förenligt med konventionen. Det bör framhållas att detta inte innebär att en stat kan undgå att uppfylla ett barns rättigheter t.ex. på grund av att barnet bedöms till- räckligt gammalt och moget (jämför definitionen i artikel 1). Där- emot kan t.ex. skyddet mot sexuella övergrepp se annorlunda ut 85Se t.ex. rättsfallet NJA 2000 s. 421. 86Barnrättskommittén nämner ålder bland de diskrimineringsgrunder som omfattas av diskri- mineringsförbudet, se ovan i avsnittet om artikelns innebörd. Artikel 2 – skydd mot diskriminering beroende på ålder utan att det utgör en diskriminering enligt arti- kel 2.1, så länge skyddet är tillräckligt. Detta har bl.a. att göra med att behovet av skydd dels kan vara annorlunda beroende på ålder, dels måste vägas mot andra intressen, såsom ett barns rätt till privat- liv och inflytande, som också förändras med barnets utveckling (jäm- för artiklarna 5, 12 och 16). Läs vidare om skyddet mot sexuella över- grepp i kapitlet om artikel 34. 5.3.4Olikbehandling på grund av medborgarskap Det finns bestämmelser i den svenska lagstiftningen som kan aktua- lisera rättigheterna i och som behandlar utländska medborgare på andra sätt än svenska. Vissa bestämmelser gör också skillnad mellan EES-medborgare och andra utländska medborgare, t.ex. när det gäller rätt till sjukvård och utbildning, om detta se kapit- len om artiklarna 24 och 28. Ett mer påtagligt exempel är utvisning. Det gäller högre krav för att utvisa en EES-medborgare jämfört med någon som inte är det. Bl.a. krävs att det är oundgängligen nödvän- digt av hänsyn till allmän säkerhet för att ett barn som är EES-med- borgare ska kunna utvisas. (Se 8 kap. 14 § och 8 a kap. 5 § utlännings- lagen, 2005:716). Svenska medborgare kan naturligtvis inte utvisas alls. När det gäller särbehandlingen av utländska medborgare i kan först noteras att medborgarskap inte räknas upp bland diskrimi- neringsgrunderna i artikel 2, i motsats till t.ex. en persons nationella ursprung. Enligt vår mening utgör medborgarskap emellertid ett slags annan ställning (status) och omfattas således i och för sig av diskri- mineringsförbudet. Förbudet mot att behandla barn olika på grund av medborgarskap kan emellertid inte gälla förutsättningslöst. Det får antas att i princip alla stater som var med och utformade då som behandlar sina egna och utländska medborgare olika till viss del, även när rättigheterna i konventionen aktualiseras. Ett exempel på detta är just utvisning. Det kan följaktligen inte ha varit avsikten att sådana skillnader skulle strida mot konventionen, så länge särbehandlingen har ett legitimt syfte och är proportionell (jämför även undantaget i artikel 1.2 i den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering). Artikel 2 – skydd mot diskriminering Ett sådant resonemang stöds också av att flera av rättigheterna i konventionen får inskränkas under vissa förutsättningar. T.ex. får religionsfriheten inskränkas om det är nödvändigt för att skydda vissa intressen, däribland den allmänna säkerheten. Det framgår också av artikel 9.4 i konventionen att t.ex. utvisning i och för sig är tillåtet. Enligt vår mening måste huvudregeln vara att rättigheterna ska gälla lika för samtliga barn inom jurisdiktionen. För att en rättighet ska kunna inskränkas bör det krävas att det framgår av konventions- texten att rättigheten får inskränkas (t.ex. artiklarna 13–15) eller att det stadgas att bara vissa ingrepp i rättigheten är förbjudna (t.ex. god- tyckliga eller olagliga ingrepp, i artikel 16). Detta kan jämföras med artiklarna 32–37, som inte stadgar några undantag från ett barns rätt till skydd. En inskränkning bör därtill alltid vara sakligt motiverad och i övrigt stämma överens med konventionen.87 Läs mer om de skillnader som finns beroende på medborgarskap i svensk lagstiftning under de kapitel som rör respektive rättighet. I diskrimineringslagen ges det ett utrymme för positiv särbehandling bl.a. vid antagning till högre utbildning. Även av andra lagstiftningar som berör rättigheterna i konventionen framgår det att vissa grupper kan behandlas mer förmånligt än andra. T.ex. är en förutsättning för att få omvårdnadsbidrag att sökandens barn har en funktionsned- sättning. När det först gäller individer med ett särskilt behov av stöd och skydd råder det inget tvivel om att positiv särbehandling är förenlig med . Det framgår redan av inledningen (preambeln) till konventionen. Där framgår det bl.a. att barn som lever under exceptionellt svåra förhållanden är i behov av särskild uppmärksam- het. I artikel 26, som rör social trygghet, anges att förmåner ska be- viljas med hänsyn till de resurser som barnet och de personer som ansvarar för dess underhåll har. Av artikel 23 framgår att barn med en funktionsnedsättning har rätt till särskild omvårdnad. Följaktligen kan det finnas anledning att behandla barn på olika sätt, eftersom förutsättningarna är olika och möjligheterna att upp- 87Barnrättskommittén har uttryckt att om inget annat uttryckligen föreskrivs i konventionen ska rättigheterna gälla för samtliga barn inom landets gränser (CRC/GC/2005/6 p. Artikel 2 – skydd mot diskriminering fylla deras rättigheter enligt konventionen kräver olika åtgärder. Även barnrättskommittén har, med hänvisning till , kon- staterat att icke-diskriminering inte nödvändigtvis innebär att alla behandlas lika utan att det kan finnas anledning att vidta åtgärder för att reducera eller avskaffa de betingelser som ger upphov till diskri- minering. När det gäller positiv särbehandling till förmån för jämställdhet är det mer komplicerat. Det är tveklöst så att allas rättigheter måste uppfyllas. Det är alltså inte möjligt att offra ett enskilt barns rättig- heter till förmån för kollektivet. Enligt vår mening utesluter däremot inte konventionen att någon på grund av sitt kön prioriteras om förutsättningarna i övrigt är lika, såsom det är möjligt enligt den svenska diskrimineringslagstiftningen. I vart fall finns det stöd för sådan sär- behandling i t.ex. Konvention om avskaffande av all slags diskriminer- ing av kvinnor och i de uttalanden som har gjort (se avsnittet om artikeln ovan). Ett bra exempel för att illustrera vilket slags positiv särbehandling som skulle kunna vara förenlig med konventionen kan hämtas från utbildningsväsendet. Enligt diskrimineringslagen är positiv särbe- handling inom detta område endast tillåten i syfte att öka jämställd- heten och vid studier som inte omfattas av skollagen. Det blir alltså, såvitt nu är av intresse, främst vid högre studier som sådan särbe- handling blir aktuell. Enligt 28.1 (c) i ska staterna vidta åtgärder för att göra högre studier tillgängliga på grundval av förmåga. Som anges i kapitlet om artikel 28 kan förmåga ha olika innebörd. Däremot kan det inte innebära kön. Eftersom kön, enligt svensk rätt, endast får vara ett urvalskriterium vid annars likvärdiga kvalifikationer sker urvalet på grundval av förmåga även vid en sådan positiv särbehandling. Vidare syftar särbehandlingen till att minska underrepresentationen av en viss grupp, vilket inte kan anses som oförenligt med konventionen. I grunden är därmed en sådan positiv särbehandling, som också måste stå i proportion till ändamålet, för- enlig med konventionen. I förarbetena till bestämmelsen om positiv särbehandling i diskri- mineringslagen framhålls att det inte var klarlagt om möjligheten till positiv särbehandling på grund av kön (som redan tidigare var till- låten enligt svensk rätt) haft några positiva effekter. Det utgjorde i sig ett skäl till att inte en motsvarande bestämmelse infördes för Artikel 2 – skydd mot diskriminering positiv särbehandling på grund av etnisk härkomst.88 Utifrån det kan man ifrågasätta om det verkligen finns en saklig grund för den sär- behandling som åsyftas eller i vart fall om åtgärden är proportionell. Det ska dock framhållas att undantaget i diskrimineringslagen inte utgör ett krav på positiv särbehandling, utan en möjlighet att göra avsteg från huvudregeln. På så sätt liknar undantaget dem som anges i de internationella konventionerna mot diskriminering (se ovan). Enligt vår bedömning är undantaget för positiv särbehandling för ut- bildningsväsendet sammantaget förenligt med konventionen. Även i övrigt ger konventionen i vissa fall ett utrymme för sär- behandling på grundval av vissa egenskaper. Som nämnts ska t.ex. högre utbildning göras tillgänglig på grundval av förmåga. Sammanfattningsvis kan sägas att när det finns en saklig grund, som kan anses förenlig med , utgör en särbehand- ling normalt inte en diskriminering, i konventionens mening. Det innebär emellertid aldrig att en stat kan undgå att uppfylla ett barns rättigheter. har uttryckt att rättigheterna i konventionen ska uppfyllas utan åtskillnad på grund av var i landet ett barn bor. Kommittén har också, i sina rekommendationer till , uttryckt oro över de skillnader som finns mellan olika regioner och kommu- ner och som leder till att ett barns tillgång till stöd och tjänster inte är likvärdig.89 Även har i en skrivelse till barn-, äldre- och jämställdhetsministern påpekat att det finns regionala olik- heter i möjligheterna att få sina rättigheter enligt konventionen upp- fyllda.90 I uppfylls flera av statens skyldigheter enligt konven- tionen genom en regions eller en kommuns försorg. Den grundläg- gande skyldigheten att uppfylla rättigheten, t.ex. erbjuda sjukvård, skolutbildning eller socialtjänst, är däremot uttryckt i nationella lagar. I vissa fall finns det också en statlig styrning genom förordningar och föreskrifter, som mer i detalj föreskriver hur skyldigheten ska 2007/08:95 s. 168 och 170. 89CRC/C/SWE/CO/5 p. 90Barnombudsmannens skrivelse Barn som växer upp i utsatta kommuner och förorter, dnr 3.2:0307/17 (2018). Artikel 2 – skydd mot diskriminering Ett exempel på det är läroplanerna för de olika skolorna, som finns i förordningar. Viss statlig styrning sker även genom sek- torsmyndigheters kunskapsarbete och metodstöd. Detaljnivån i den statliga styrningen är olika mellan de olika rättig- hetsområdena. På de flesta områdena är dock den regionala besluts- kompetensen omfattande. Det är alltså främst upp till respektive region och kommun att bestämma bl.a. vilket slags sjukvård, socialt stöd och undervisning som ska erbjudas. Därtill har regionerna och kom- munerna olika förutsättningar och kan göra olika prioriteringar. Allt detta ger upphov till regionala skillnader i hur ett barn i praktiken får sina rättigheter tillgodosedda. Det kan finnas regionala skillnader som får till följd att rättig- heterna i inte uppfylls av regioner och kommu- ner. Om det finns nationell lagstiftning som ger varje barn inom juris- diktionen samma rättigheter innebär de regionala skillnaderna inte en bristande överensstämmelse med artikel 2.1, utifrån ett lagstift- ningsperspektiv. Geografisk bosättning nämns inte heller i uppräk- ningen av diskrimineringsgrunderna och det är inte självklart att det skulle omfattas av någon av de grunder som nämns i artikeln. I sam- manhanget kan noteras att flera av artiklarna i konventionen ger ut- rymme för en stat att själv avgöra vilka åtgärder som är lämpliga för att tillförsäkra ett barn sina rättigheter. har påpekat innebär det, enligt vår mening, emellertid inte att staten kan överlåta det yttersta ansvaret för att rättigheterna uppfylls till respektive region. Det innebär inte heller att skillnaderna kan vara så stora att det upplevs som att ett barns möjlighet att få sina rättigheter uppfyllda varierar beroende på var i landet barnet är bosatt. Oaktat att det kan finnas ett utrymme för regionala skillnader är det viktigt att ett barn tillförsäkras sina rättigheter oavsett var i lan- det barnet bor. Det kan därför finnas anledning att överväga en större detaljreglering när det gäller barns rättigheter, i vart fall i den mån konkreta skyldigheter följer av konventionen. Tillsyn och dokumen- tation blir också särskilt betydande för att en stat ska kunna veta dels om barn får sina rättigheter uppfyllda i alla regioner, dels om det finns regionala skillnader som är så stora att de innebär en diskriminering enligt artikel 2.1. Vid vår kartläggning har vi fått indikationer på att det finns vissa betydande skillnader t.ex. när det gäller tillgången till socialt stöd. Till största delen tycks de regionala skillnaderna främst bero på till- Artikel 2 – skydd mot diskriminering gängliga resurser, kunskapsbrister och organisatoriska svårigheter. Skillnaderna beror i så fall främst på respektive regions och kommuns förmåga att uppfylla ett barns rättigheter, snarare än brister i lagstift- ningen. En ingående kartläggning över tillämpningen av den svenska lagstiftningen faller dock utanför vårt uppdrag. Läs mer om tillämp- ning och regionala skillnader i kapitlet om artikel 4. Diskrimineringslagen kan, tillsammans med straffrätten, sägas utgöra ett komplement till socialtjänstlagen, skollagen, hälso- och sjukvårds- lagen och andra lagar som mer direkt kan hänföras till de rättigheter som omfattas av . Även om dessa lagar i princip inte ger något utrymme för att behandla barn olika på grundval av någon diskrimineringsgrund, förtydligas förbudet mot diskriminer- ing, i vart fall delvis, i diskrimineringslagen. I diskrimineringslagen regleras också följderna av att förbudet överträds. Redan vid diskrimineringslagens tillkomst påtalades det att lagen begränsas av en uttömmande lista av diskrimineringsgrunder och att det hade varit mer förenligt med om listan varit öppen. Vi instämmer delvis i det påståendet. När det först gäller diskrimineringsförbudet enligt artikel 2.1, dvs. i förhållande till rättigheterna i konventionen, behöver disharmonin mellan listan i diskrimineringslagen och diskrimineringsgrunderna i inte nödvändigtvis föranleda att svensk lag är oför- enlig med konventionen. Som nämnts utgör diskrimineringslagen främst ett komplement och extra skydd mot diskriminering. Så länge varje barn inom jurisdiktionen tillförsäkras rättigheterna genom annan lagstiftning (t.ex. om alla barn har rätt till sjukvård) och utan åtskill- nad är svensk lag förenlig med konventionen, oaktat vilka diskriminer- ingsgrunder som diskrimineringslagen omfattar. Huruvida varje barn tillförsäkras sina rättigheter diskuteras i kapitlen som handlar om respektive rättighet. Det kan för övrigt noteras att listan i artikel 2.1 i är begränsad till ett antal diskrimineringsgrunder ”eller ställning i övrigt” (other status), även om den ger ett tolknings- utrymme. När det gäller diskrimineringslagens överensstämmelse i förhål- lande till artikel 2.2 i är diskrimineringslagens be- Artikel 2 – skydd mot diskriminering gränsade omfattning mer problematisk. Detta diskuteras närmre i avsnittet nedan. har särskilt uttryckt sin oro över att ras inte finns med bland diskrimineringsgrunderna i lagen. Regeringen har noga redovisat varför man valt att inte använda ordet ras och har i förarbetena förklarat att förbudet även omfattar diskriminering med hänvisning till någons ”ras”. Utifrån det är vår bedömning att avsak- naden av ordet ras inte innebär att lagen är oförenlig med barnkon- ventionen. Diskrimineringsgrunderna i diskrimineringslagen täcker till stor del in det som artikel 2.1 hänvisar till. I den mån det inte råder en fullständig överensstämmelse innebär det inte i sig att lagen inte har- monierar med , enligt samma resonemang som gäller för diskrimineringsgrunderna. En eventuell oförenlighet föreligger först när inte alla barn inom jurisdiktion tillförsäkras rättig- heterna utan åtskillnad av något slag genom annan lagstiftning (se kapitlen om respektive rättighet). När det gäller lagens förenlighet med artikel 2.2, se avsnittet nedan. Det finns flera undantag från diskrimineringsförbuden enligt diskrimineringslagen. Dessa har alla sin grund i att det kan finnas situationer när det finns ett sakligt och berättigat syfte att behandla personer olika. Både på grund av dessa begränsningar i undantagen och eftersom , i enlighet med vad vi konstaterat ovan, ger ett visst utrymme för att behandla barn olika när det görs med ett berättigat syfte, bedömer vi att undantagen är förenliga med konventionen. Vi kan slutligen konstatera att diskrimineringslagen är formu- lerad på ett sådant sätt att den inte bara omfattar diskriminering på grund av att den diskriminerade tillhör någon av de grupper som lagen syftar till att skydda. Diskrimineringsförbudet omfattar även diskri- minering på grund av någon annans, t.ex. en förälders, vårdnadshava- res eller annan familjemedlems grupptillhörighet. 5.3.8Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. Till skillnad från artikel 2.1 stadgas det i artikel 2.2 en skyldighet för en stat att vidta åtgärder mot viss diskriminering, nämligen diskrimi- nering som hänför sig till ett barns förälders, vårdnadshavares eller Artikel 2 – skydd mot diskriminering familjemedlems ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro. Till skillnad från artikelns första del berör artikel 2.2 inte främst en stats förmåga och vilja att uppfylla ett barns rättigheter enligt konventio- nen, utan en stats skyldighet att skydda ett barn mot detta slags diskri- minering. Det finns inte heller någon begränsning till rättigheterna i konventionen. En stat ska enligt artikel 2.2 genom alla lämpliga åtgärder säker- ställa att ett barn skyddas från alla former av diskriminering eller bestraffning på de angivna grunderna. Det måste anses omfatta även diskriminering av privata aktörer, som inte agerar på uppdrag av det allmänna. Det innebär att en stat inte bara kan förlita sig på sin egen förmåga att behandla barn utan åtskillnad. Staten måste också vidta lämpliga åtgärder för att bygga upp ett skydd mot diskriminering i situationer utanför det allmännas direkta kontroll. Även om artikeln ger visst utrymme för varje stat att bedöma vad som utgör en lämplig åtgärd, ligger det därför nära till hands att hävda att en stat behöver ha något slags diskrimineringsförbud, såvida inte ett skydd mot diskriminering kan säkerställas på annat sätt.