sou · H8B346d2 · 2020-08-07 00:00:00 — Kommunernas och regionernas existens, ställning, organisation och verksamhet är reglerade i grundlagen, kommunallagen och ett stort antal författningar med inriktning på speciella verksamhets- grenar som socialtjänst, skola och hälso- och sjukvård. Ett samlat ansvar läggs genom decentralisering av finansiering, beslut och ut- förande nära befolkningen, vilket ökar möjligheten att utöva infly- tande över verksamheten. Det ökar också möjligheterna till att an- passa verksamheten utifrån lokala förutsättningar och utveckla så effektiva lösningar som möjligt. måste den kommunala självstyrelsen vägas mot andra intressen. Det finns ett antal värden på nationell nivå som kan motivera en lagreglering som inskränker den kommunala självstyrelsen. Rättssäkerhet, samhällsekonomisk stabilitet, effektivitet och likvärdighet över landet är exempel på så- 4914 kap. 6§ andra stycket skolförordningen. 13 kap. 5 § andra stycket gymnasieförordningen. 50SOU 2020:28 s. 125. 511 kap. 1§ regeringsformen. Ett område som berörs är skolväsendet, där staten styr genom att sätta upp regler och mål för verksamheten för att skolan ska uppfylla krav på likvärdighet, på respekt för en allmänt accepte- rad värdegrund och på effektivitet.52 Av kommunallagen (2017:725), KL, framgår att kommuner och re- gioner får genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller regionen. En utgångspunkt är att det inte ligger i allmänintresset att individuellt stödja enskilda näringsidkare, om det inte föreligger synnerliga skäl.53 I förarbetena har man resonerat om att synnerliga skäl kan föreligga i det fall som väsentlig service i av- saknad av stöd faller bort, då det kan finnas möjlighet att lämna stöd till enskilt företag.54 I glesbygdsområden kan till exempel en kom- mun ha rätt att ekonomiskt stödja innehavare av till exempel livs- medelsbutiker eller bensinstationer, om stödet är nödvändigt för att garantera en viss minimistandard av kommersiell service åt hushål- len.55 Beslut av kommunfullmäktige om stöd till hotell- och restau- rangrörelse har i visst fall ansetts som synnerliga skäl.56 Inom skolområdet har frågan om ett hyresavtal för en skola i en kommun prövats, förvisso endast i förvaltningsrätt, efter att en kommuninvånare menade att avtalet avsåg ett individuellt stöd till en fristående skola som var olagligt enligt kommunallagen. Förvalt- ningsrätten menade att beslutet medförde en ekonomisk garanti för den fristående skolan och att det därför utgör ett individuellt stöd riktad till enskild. Det fanns inte några synnerliga skäl. Det gjordes inte gällande att stödet skulle vara förenligt med statsstödsreglerna. Beslutet hade inte tillkommit på lagligt sätt och upphävdes.57 Sammanfattningsvis bör synnerliga skäl i kommunallagen tolkas restriktivt, och det är svårt att inom skolområdet nå framgång med att fristående förskolors och skolors lokaler skulle kunna få indivi- duellt ekonomiskt stöd från kommunerna med stöd av synnerliga skäl. Regleringen i skolförordningen och gymnasieförordningen som 2009/10:80. 532 kap. 8 § kommunallagen, KL. 1990/91:117 och prop. 2008/09:21. 55RÅ79 Ab 14. 56RÅ 1995 ref. 98. 57Förvaltningsrättens i dom mål nr 13120-19. ger kommuner möjlighet att beräkna ersättning för lokalkostnader för fristående förskolor och skolor på ett annat sätt (ge särskilt gyn- nande villkor till fristående förskolor och skolor som etablerar sig i kommunen) är oförenlig med kommunallagens bestämmelser om individuellt stöd till enskilda näringsidkare. Vid kommunalt stöd till näringslivet måste kommunerna beakta inte bara regleringen i kommunallagen utan också regler om statsstöd.58 Ett stöd kan kommunalrättsligt vara godtagbart, men inte EU-rättsligt. i artiklarna 107–109 fördraget om europeiska unionens funktionssätt, FEUF, har till syfte att förhindra att kon- kurrensförhållandena inom EU snedvrids. Statsstödsreglerna gäller bara företag, och med det avses varje enhet som bedriver en ekono- misk verksamhet oavsett rättslig form och sättet för finansieringen. För att det ska vara fråga om ett statligt otillåtet stöd ska fyra kriterier enligt artikel 107.1 FEUF var uppfyllda. 1.Utgöra en selektiv ekonomisk förmån, det vill säga gynna ett visst företag eller produktion. 2.Finansieras direkt eller indirekt genom offentligt medel. 3.Snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. 4.Påverka handeln mellan medlemsstaterna. Nedan följer en genomgång av dessa kriterier för bedömning om stöd till fristående förskolor och skolor som etablerar sig i kommunen kan utgöra ett otillåtet statsstöd. Den första punkten avser en selektiv ekonomisk förmån. Att stödet är selektivt innebär att det gynnar vissa företag i en viss region eller viss bransch. Det är alltså inte ett selektivt stöd, om alla företag gynnas. Ett argument som har använts för att utbildning inte är att anse som en ekonomisk verksamhet är att utbildning inte är bero- 2008/09:21. ende av att tjänsten betalas av den som drar nytta av den.59 Mot detta kan ställas ett annat senare avgörande från som slår fast att offentligt finansierad utbildningsverksamhet är att betrakta som ekonomisk verksamhet.60 rättspraxis kan ge stöd för bedömningen att fristående förskolor och skolor inom ut- bildningsområdet är att betrakta som företag i statsstödsreglerna.61 Även svenska domstolar har bedömt att fristående skolor utgör eko- nomisk verksamhet och således är företag.62 Enskilda huvudmän som tar emot offentliga medel får en eko- nomisk fördel och trygghet jämfört med vad som gäller på den vanliga marknaden. Den ekonomiska förmånen är selektiv, eftersom den riktar sig till de huvudmän som har tillstånd från Skolinspektionen. Sammanfattningsvis uppfyller fristående skolor de- finition av ekonomisk verksamhet, och dessa är att anse som företag i statsstödsreglerna. Av punkten 2 framgår att stödet ska finansieras genom den offentliga budgeten.63 Kriteriet är uppfyllt för de fristå- ende skolorna, som får kommunala bidrag. När det gäller punkten 3, finns det en risk att fristående förskolor och skolor kan snedvrida konkurrensen, eftersom den offentliga finansieringen inte bygger på priskonkurrens och inte kan ses som upphandling i EU-rättslig mening. Risken att konkurrens snedvrids är särskilt stor där de fristående förskolorna och skolorna kan hän- visa till affärssekretess.64 Den fjärde punkten handlar om att stödet till de fristående sko- lorna ska påverka handeln mellan medlemsstaterna. Det som kan lyf- tas som ett argument emot att villkoret inte är uppfyllt är att mark- naden för förskolor och skolor är lokal. Men några större svenska aktörer inom skolväsendet har etablerat sig både i och i andra medlemsstater. Investeringar i andra medlemsstater blir möjliga ge- nom vinster som görs i . Den enskilda huvudmannen kan öka sina marknadsandelar i andra medlemsstater med de offentliga medel 59EU-domstolens dom i mål C-263/86, v and , ECLI:EU:C:1988:451, punkterna 18–20. 60EU-domstolens dom i mål i C-281/06, and v Finanzamt Offenburg, ECLI:EU:C:2007:816 punkterna 30–34. 61Wehlander (2020). 62Kammarrättens i dom mål nr 584-08, Tibble gymnasium. Kammarrättens i dom mål nr 6267-19, SCB. Domen är överklagad. 63Hettne (2020). 64Jfr Kammarrätten i mål nr 6267-19, SCB. som de tar i emot i det svenska systemet. Det i sin tur påverkar den inre marknaden för kapital och tjänster.65 Sammanfattningsvis riskerar ett offentligt stöd till lokaler till en enskild huvudman för att den ska kunna etablera sig i kommunen att vara ett otillåtet statsstöd enligt . Men det finns undan- tagsbestämmelser där stöd inte förutsätts påverka handeln inom EU, nämligen om det omfattas av de minimis-bestämmelserna.66 Stöd kan utbetalas till enskilda företag utan krav på anmälan till kommissio- nen, om beloppet understiger per företag . När det gäller stöd till tjänster av allmänt ekonomiskt in- tresse kan beloppsgränsen uppgå till 500 000 euro.67 Bestämmelserna om statsstöd måste läsas tillsammans med reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och Altmark-kriterierna. Utmärkande för dessa regler om tjänster av allmänt intresse är att det finns ett större spelrum för offentlig finansiering än vad som annars gäller för statsstödsreglerna. Dessa undantagsregler i EU-rät- ten är sannolikt mer generösa än kommunallagens synnerliga skäl.68 I Altmark-målet69 var frågan om ett bussbolag kunde erhålla ett offentligt bidrag utan att det skulle ses som ett statsstöd i EU-rättslig mening. Bolaget hade fått ersättning för tjänster som företaget hade tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster (bedriva linjetrafik). De fyra kriterier som ska vara uppfyllda är för det första att företaget har ålagts en klart definierad skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. För det andra ska de krite- rier på vilka ersättningen beräknades vara fastställda i förväg på ett objektivt sätt. För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävdes för att täcka hela eller delar av de kostnader som uppkom- mit. För det fjärde skulle i frånvaro av ett offentligt upphandlings- förfarande storleken av den nödvändiga ersättningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt 65Wehlander (2020). 66Kommissionens förordning (EU) nr 1407/2013 av om tillämpningen av artiklarna 107 och 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på stöd av mindre betydelse. 67Kommissionens förordning (EU) nr 360/212 av om tillämpningen av artiklarna 107 och 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på stöd av mindre betydelse som beviljats företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 68Wehlander (2020). 69EU-domstolens dom i mål C-280/00, och Regierungspräsidium mot , i närvaro av Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht, ECLI:EU:C:2003:415. och välskött företag normalt skulle ha haft med tillägg för en rimlig vinst.70 Om alla kriterierna är uppfyllda, är åtgärden inte statsstöd. Om något av de fyra Altmarkkriterierna inte är uppfyllt är åtgärden ett statsstöd, om även övriga kriterier i artikel 107.1 i FEUF är upp- fyllda. Det innebär att statsstöd kan uteslutas genom upphandling. Det är endast ett upphandlingsförfarande som gör det möjligt att an- skaffa tjänsten till den lägsta kostnaden för allmänheten som kan uppfylla det fjärde kriteriet.71 Den offentliga finansiering som i skol- förordningens och gymnasieförordningens ersättningsmodell kan subventionera lokalkostnaderna för fristående skolor uppfyller inte Altmark-kriterierna. Det är främst det fjärde kriteriet som inte är uppfyllt, på grund av att vissa kommuner kan avvika ifrån ersätt- ningsmodellen och indirekt höja bidraget för en specifik fristående skola genom att subventionera lokalkostnaderna på en nivå som kan ligga över den ordinarie skolpengen. Det är sannolikt ett otillåtet statsstöd enligt de EU-rättsliga reglerna. Slutsatsen är att när en kommun vill uppmuntra nyetableringar och ger subvention till enskilda huvudmän för lokaler i skolförord- ningen och gymnasieförordningen, kan det aktualisera förbudet i kommunallagen om stöd till enskilda företag och EU-statsstödsregler. definition av stöd är vidare än kommunallagens regler. vilar också på tanken att stöd principiellt är förbjudet. Sannolikt är det enligt de EU-rättsliga reglerna ett otillåtet statsstöd, när kommunen subventionerar enskilda huvudmän genom att ge särskilt bidrag till lokalkostnader för att de ska kunna etablera sig i kommunen. Men genom undantagsbestämmelser finns ett stort ut- rymme för statsstöd. Subvention till lokalkostnaderna skulle i vissa kommuner kunna falla in under beloppsgränser i de så kallade de- minimibestämmelserna. Men subventionen uppfyller inte Altmark- kriterierna; det fjärde Altmark-kriteriet är inte uppfyllt. Skolförordningens och gymnasieförordningens möjlighet för kommunen att avvika från ersättningsmodellen och höja bidraget genom att subventionera lokalkostnader utgör sannolikt ett otillåtet statsstöd och måste upphävas. 70Hettne (2020). 71EU-domstolens som i mål C-280/00 punkten 93. Förslag: Det utrymme för kommunerna att subventionera lokal- kostnaderna för fristående skolor som ges i skolförordningen och gymnasieförordningen strider mot kommunallagen och sanno- likt mot och bör upphävas. Integrering av fristående förskolor och skolor i ett gemensamt utbildningssystem Med ett fastare offentligt grepp över resurstilldelningen och en för- bättrad fördelningsnyckel ökar förutsättningarna att integrera de fri- stående skolorna i ett gemensamt skolsystem för att skapa ett mer likvärdigt utbildningssystem. Det kan inte uteslutas att vissa kom- mersiellt drivna förskolor, skolor eller skolkoncerner väljer att lämna utbildningssektorn på grund av försämrad lönsamhet, om ovan- nämnda förslag realiseras. Därutöver måste två andra inslag i dagens system omprövas eller justeras: den fria etableringen och skolvalet. I debatten antas ofta att skolval förutsätter fristående skolor och en fri etableringsrätt. Skolval kan dock förekomma även inom ramen för en helt offentlig organisation, som fallet är med högskolan, varför de positiva effekter som kan eftersträvas med ett skolval inte förutsätter fri etableringsrätt. Den fria etableringsrätten är en del av näringsfriheten, som är grundlagsskyddad i regeringsformen sedan 1995.72 Det finns ytterli- gare skydd i . I 2 kap. 17 § regeringsformen sägs att närings- friheten är total och endast får inskränkas för att skydda angelägna allmänna intressen. Syftet med en begränsning av näringsfriheten får inte vara att ekonomiskt gynna eller missgynna vissa näringsidkare eller yrkes- utövare framför andra, utan för att en begränsning ska få införas krävs att syftet är att skydda något från samhällets synpunkt skydds- värt intresse. Regeringsformen med dess förarbeten förklarar inte vad ett angeläget allmänt intresse är. Lagstiftaren har emellertid möjlighet att inskränka näringsfriheten som från allmänna utgångs- 1993/94:117 samt prop. 2013/14:215. punkter bedöms angelägna med hänsyn till säkerhets-, hälsovårds- och arbetarskyddsintressen och andra liknande intressen.73 Bilaga 2 i den aktuella SOU:n är en redovisning av de författningsbestämmel- ser som kan sägas begränsa närings- och yrkesfriheten. Däri nämns Skollagen (1985:1100): ”För att en fristående skola ska få meddela undervisning för fullgörande av skolplikten krävs godkännande för ändamålet”. Etableringsfriheten är på så vis redan begränsad av att friskolorna har tillståndskrav. De angelägna allmänna intressen som är aktuella som motiv för att kunna begränsa etableringsrätten är integration och likvärdighet för skolsystemet som helhet och, på det individuella planet, barnens rätt till kontakt med barn med annan social och kulturell bakgrund. Den fria etableringsrätten i kombination med skolval hindrar som framgått av exemplen ovan en politik som syftar till integration och likvärdighet i den grundläggande obligatoriska utbildningen. Den skapar förutsättningar för att elever och lärare ska kunna undvika områden och skolor med utmaningar, så kallad pedagogisk segrega- tion, med eller utan etniska undertoner. Den fria etableringsrätten riskerar också att komma i konflikt med krav på att barn genom skolan ska utveckla respekt för kulturer som skiljer sig från barnets egen.74 Sådan respekt kan inte förvärvas genom abstrakta studier av deklarationer om mänskliga rättigheter och liknande dokument utan måste utvecklas i ett dagligt umgänge med barn med annan bakgrund. I viss utsträck- ning kan förekomsten av sådana kontakter påverkas med en regler- ing av vilka urvalsgrunder som tillåts för de fristående skolorna, men helt kan risken inte elimineras denna väg. Den fria etableringsrätten ger potentiella huvudmän mycket stor frihet. ligger det i skolverksamhetens natur att en tillsyns- myndighet inte kan granska mer än en bråkdel av all undervisning och att tillsynen därför blir beroende av olika former av avvikelse- rapportering. Missförhållanden av olika slag – avvikelser från läro- planerna, låg kvalitet på undervisningen, odemokratiska eller till och med antidemokratiska inslag i värdegrunden, med flera – kan råda utan motåtgärder. Avvikelser från läroplaner och låg kvalitet i undervisningen har förekommit såväl i offentliga som i fri- stående skolor, men värdegrunden framstår enligt kommissionens 73Se SOU 1993:40 del A s. 115 och 118. 74Barnkonventionen, art. 29 c. bedömning som utsatt för en större risk med den fria etablerings- rätten. Det finns ett systemvärde i variationer i utbildningsutbudet för att säkra förnyelse. Det finns dock inget inneboende hinder mot variation inom ett helt offentligt administrerat system, som universitets- väsendet visar. Om man ändå bedömer att en eftersträvad variation åstadkoms bäst av någon extern producent, kan detta realiseras med mindre risk för missbruk genom att kompletterande tjänster från privata producenter upphandlas. Sådana aktiviteter bör i så fall prö- vas och utvärderas i pilotskala, innan de genomförs på bredare front. Kommunerna har tidigare haft ett varierande inflytande över ny- etablering av fristående skolor. Med ett förstärkt statligt ansvar för skolan kommer denna prövningsfunktion inför eventuella nyetabler- ingar att naturligen ligga på regionala representation. Innan tillstånd att starta ny verksamhet i privat regi ges, ska alltså en bedömning av behovet enligt kommissionens mening göras. Den huvudsakliga ekonomiska konsekvensen av en begränsning av etableringsfriheten torde bli att utgifterna för skolan minskar genom att olika former av läckage reduceras eller elimineras. Eftersom ny- etablering av fristående skolor tenderar att leda till fler och mindre skolor, kan effektiviteten påverkas positivt av en begränsning av ny- etableringen. Åtgärden måste dock utvärderas gemensamt med den föreslagna förändringen av ersättningsmodellen. Rekommendation: De fristående skolorna integreras tydligare i det offentliga utbildningssystemet. Dimensioneringen och planer- ingen av utbildningen görs gemensamt för offentliga och fristå- ende skolor inom ramen för regionala organisation. Den fria etableringsrätten inom skolområdet begränsas genom förhandsprövning av behovet. Förvaltningspolitiska aspekter på fristående skolor Som konstaterats tidigare finns det tydliga tecken på betygsinflation i den svenska skolan. Utrymmet för betygsinflation påverkas av i vilken mån betygen förankras i externt rättade prov, så föregående förslag kan bidra till att reducera problemet. Men problemet med betygssättning reser allmännare frågor om fristående skolors ställ- ning inom skolsystemet. Genom skollagen har enskilda juridiska personer anförtrotts rätten att bedriva myndighetsutövning. Exempel på myndighetsutövning är, förutom betygssättning, antagning, tillfällig omplacering och av- stängning. Myndighetsutövning innebär utövande av offentlig makt med potentiellt långtgående konsekvenser för enskilda. För att för- hindra missbruk av offentlig makt omgärdas myndighetsutövningen av restriktioner. I 1 kap. 9 § regeringsformen formuleras ett krav på opartiskhet och saklighet, i 1 kap. 5 § förvaltningslagen uttryckt som ett objektivitetskrav. Innebörden är att den som fattar beslut inte ska ta ovidkommande hänsyn, det vill säga väga in faktorer som den be- rördas identitet eller annat som inte föreskrivits i lag. Detta objek- tivitetskrav söker man i sin tur garantera genom exempelvis krav på utredningsunderlag, dokumentation och öppenhet. Av 29 kap. 10 § skollagen framgår vilka av förvaltningslagens bestämmelser som ska tillämpas vid myndighetsutövning inom skolan. I det följande behandlas tre problem av olika dignitet med anknyt- ning till myndighetsutövning inom skolan: objektivitetsprincipen vid myndighetsutövning för de fristående skolorna, jäv vid betygs- sättning och den mer allmänna frågan om jäv hos anställda i fri- stående skolor. Offentlighetsprincipen gäller inte för de fristående skolorna men principen bör gälla för att öka allmänhetens insyn i fristående skolor. I 16–18 §§ förvaltningslagen finns jävsbestämmelser. Dessa gäller i de fristående skolornas myndighetsutövande verksamhet. För kom- munala skolor finns motsvarande bestämmelse i kommunallagen. 10 § skollagen framgår i vilken omfattning som förvaltnings- lagen ska tillämpas i skolorna. Regleringen gäller för alla skolformer och har ett generellt undantag för betygssättning. läggning vid betygssättning finns i 3 kap. och respektive skolforms- kapitel i skollagen. Jävsfrågan vid betygssättning regleras för offent- liganställda lärare genom deras ställning som tjänstemän. Det finns särskilda bestämmelser om jäv i kommunallagen. Privatanställda lärare som sätter betyg omfattas då inte av jävs- bestämmelserna i förvaltningslagen, men av objektivitetsprincipen i regeringsformen. Att jävsfrågan vid betygssättning inte reglerats för privatanställda lärare har genom vad som framstår som ett förbise- ende inte skett. I en fristående skola skulle eleverna kunna ha sämre förutsättningar att nå framgång med ett klagomål om jäv än i en skola. Jävsreglerna bidrar till en rättvis och likvärdig be- tygssättning. Som ett minimum måste samma regler gälla för privat och offentligt anställda lärare. Det kan noteras att jävsreglerna är ett uttryck för objektivitets- principen i 1 kap. 9 § regeringsformen. Jävsreglerna är däremot mer specifika än objektivitetsprincipen. Lärare vid fristående skolor om- fattas av principen, vilken innefattar ett krav på att iaktta saklighet och opartiskhet vid myndighetsutövning, bland annat vid betygs- sättning. Om en lärare vid fristående skola har påverkats av irrele- vanta faktorer vid betygsbeslutet, kan 1 kap. 9 § regeringsformen tillämpas. Den kan utgöra en grund för kritik samt arbetsrättsliga- och straffrättsliga sanktioner, som tjänstefel i 20 kap. 1 § brotts- balken. Även om 1 kap. 9 § regeringsformen är en garanti för saklighet och opartiskhet, är principen svårtillämpad och inte lika specifik som jävsbestämmelserna, vilket talar för att man inför en specificerad jävs- bestämmelse också för fristående skolor. Utgångspunkten för utformningen av en ny bestämmelse i skol- lagen är att objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen ska gälla vid myndighetsutövning och offentlig förvaltningsverksamhet. förtydligades att objektivitetsprincipen är tillämplig på pri- vata aktörer, när de utför förvaltningsuppgifter som har överlämnats till dem. Att förvaltningsuppgifter får överlämnas från det allmänna att utgöras av enskilda stadgas i 12 kap. 4 § andra stycket regerings- formerna. För att överta förvaltningsuppgift som innebär myndighets- utövning krävs lagstöd. Enskilda huvudmäns verksamhet regleras av skollagen, och i de delar som verksamheten styrs genom skollagen utgör de offentliga förvaltningsuppgifter. I offentliga förvaltnings- uppgifter ingår undervisning (så kallat faktiskt handlande) och myn- dighetsutövning (exempelvis betygssättning) med stöd av skollagen. Sammantaget innebär det att när personal vid fristående skola ska iaktta objektivitetsprincipen vid det faktiska handlandet och vid myn- dighetsutövning. Ett förtydligande om detta bör införas i skollagen. Det finns olika situationer vid betygssättning, och för att samma regler ska gälla för privat och offentligt anställda lärare bör en jävs- regel vid betygssättning och annan myndighetsutövning införas i skol- lagen och göras liknande den som finns i 6 kap. 28 § p 5 kommunal- lagen. Bestämmelsen är något av en generalklausul, som kan tilläm- pas då det i ett ärende finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för opartiskhet. Förslag: Objektivitetsprincipen ska iakttas vid myndighetsutövning vid fristående skola. Jävsfrågan vid betygssättning bör regleras även i fristående skolor. Förslag: Frågan huruvida vinstdrivande verksamhet är förenlig med myndighetsutövning inom skolområdet utreds förutsätt- ningslöst.