sou · H8B314 · 2020-03-11 00:00:00 — Utredningen anser ändå att det vore bra med en uttrycklig sekre- tessbrytande bestämmelse för del när det handlar om personer som inte kan samtycka till en samordnad individuell plan. Det kan vara nödvändigt att bryta socialtjänstsekretessen, som är avgränsad med ett omvänt skaderekvisit, i förhållande till den per- sonal från hälso- och sjukvården som ska delta i den samordnade individuella planeringen. Den som har varaktigt nedsatt beslutsför- måga kan sällan förväntas kunna ta verklig ställning till vilka upp- gifter som ska lämnas ut. Om inga uppgifter om personens hälsa får lämnas ut inför mötet, kan det vara svårt för mötesdeltagarna att förbereda sig på ett meningsfullt sätt. Som framgått tidigare anser utredningen att en individuell plan är en bra arbetsmetod när det gäller att bedöma vilka behov som en person med varaktigt nedsatt beslutsförmåga har. Sekretesslagstiftningen behöver möjliggöra det informationsutbyte som krävs för att en individuell planering ska kunna komma till stånd. Det är svårt att se hur syftet med planer- ingen skulle kunna uppnås utan att verksamheterna utbyter upp- gifter om den enskildes hälsa. Lagen behöver därför möjliggöra att integritetskänslig information kan lämnas utan att samtycke har in- hämtats eller lämnats från den enskilde. Vi bedömer att en sådan regel som föreslås inte medför stora risker för att känsliga personuppgifter som omfattas av sekretess sprids till en större krets än de närmast berörda. Det handlar inte om att möjliggöra direktåtkomst utan om utlämnande i enskilda fall när det gäller personer som saknar förmåga att samtycka till uppgifts- lämnandet. I sammanhanget ska också framhållas följande. Upp- gifterna som lämnas till hälso- och sjukvården kommer alltså att på samma sätt som tidigare omfattas av stark sekretess och tystnads- plikt. Den personal inom hälso- och sjukvården som kommer att ta del av uppgifterna är legitimerade yrkesutövare som tar del av upp- gifterna som ett led i sin tjänsteutövning. Hälso- och sjukvårdsper- sonal är dessutom vana vid att handskas med sekretessuppgifter om hälsa. Verksamhetssystemen inom hälso- och sjukvården omgärdas av minst lika höga krav när det gäller informationssäkerhet som verk- samhetssystem inom . Sekretessen kan vidare bara bry- tas i den enskildes eget intresse, inte för andra ändamål. Kravet för att bryta socialtjänstsekretessen är dessutom högt ställt – det handlar om situationer där den enskilde ska tillhandahållas nödvändig vård, omsorg, behandling eller annat stöd. Formuleringen överensstämmer med kravet för att bryta hälso- och sjukvårdssekretessen för att lämna uppgifter om enskilda till . Informationen borde kunna gå i båda riktningarna. Utredningens fokus ligger på äldreomsorgen, men vi har i allmän- het inte velat avgränsa lagförslagen till någon viss ålder. I det här sam- manhanget föreslås dock en 18-årsgräns. Det sammanhänger med att denna utredning inte haft möjlighet att utreda konsekvenserna av en sekretessbrytande bestämmelse när det gäller barn och i förhållande till skolhuvudmän, där andra sekretessregler gäller. Vi noterar att Utredningen om översyn av vissa frågor som rör personuppgiftshantering i socialtjänst- och hälso- och sjukvårds- verksamhet (S 2019:01) bl.a. har i uppdrag att utreda och lämna för- slag om sekretessbrytande bestämmelser för viss personuppgifts- hantering i socialtjänst och hälso-och sjukvård. Det är sannolikt att den utredningen kommer att lämna lagförslag som, om de blir verk- lighet, medför att den paragraf som föreslås här blir obehövlig. Den utredningen har emellertid inte kommit så långt i arbetet . 8.8Överväganden om behovet av lagstiftning om skyddet för den personliga integriteten I det moderna samhället behandlas personuppgifter i en mycket stor omfattning av både företag och myndigheter. Sådan behandling är nödvändig för att verksamheter ska fun- gera ändamålsenligt och effektivt. Myndigheter har ofta berättigade skäl att behandla känsliga personuppgifter och i många fall sker detta i den registrerades eget intresse. All personuppgiftsbehandling medför dock risker för intrång i den enskildes personliga integ- ritet. Uppgifter som av den enskilde kan uppfattas som känsliga och integritetskränkande kan t.ex. behandlas i olika former av register, upp- komma genom kameraövervakning eller publiceras i inlägg på inter- net. För att skydda enskildas integritet finns därför ett behov av bestämmelser som bl.a. begränsar vilka personuppgifter som får behandlas och för vilka ändamål och som föreskriver att en otillåten behandling ska rättas eller upphöra. berörde välfärdsteknik i sitt delbetänkan- de.110 Man konstaterade att många av de tjänster som personer med avsaknad av beslutsförmåga har behov av inte kan ges med ut- tryckligt och tydligt lagstöd i lagstiftningen på omsorgens område. Vidare framhölls att användning av digitala och tekniska lösningar i såsom kameraövervakning, gps-sändare och sensorer innefattar hantering av mycket nära och känsliga uppgifter om en- skilda personer med stort hjälpbehov. Man såg en risk för bristande informationssäkerhet. Bedömningen var att det finns allvarliga risker för den personliga integriteten i samband med hantering av person- uppgifter inom användning av välfärdsteknik. Hantering av digitala uppgifter innebär vissa risker. Dessa är av olika art och kan betraktas som olika allvarliga. I en rapport från Myndigheten för vård- och omsorgsanalys nämns flera exempel på hur känsliga personuppgifter fått oönskad spridning.111 Generellt kan ris- kerna för oönskad spridning grupperas enligt följande. 1.Uppgifter kan spridas av misstag, på grund av slarv eller okunnig- het. Det finns exempel på hur e-post med mycket integritetskäns- lig information skickats till många användare. Vidare kan bristande säkerhetsrutiner göra att register är öppna för dataintrång. 2.Onödig information kan vara tillgänglig. Personal kan ha till- gång till information som inte är nödvändig i sammanhanget. Det finns många exempel på att personal läst kända personers eller grannars journaler av olika skäl. Det kan också vara för att kontrollera kvinnliga släktingar.112 Personer med skyddad identitet riskerar att få denna röjd. En vanlig upp- fattning är att de fall som upptäcks bara är toppen på ett isberg.113 110Hur står det till med den personliga integriteten? (SOU 2016:41). 111Vårdanalys (2016b). Vad står på spel? Om nyttan med digitala hälsouppgifter och risker ur ett integritetsperspektiv, Rapport 2016:3, s. 57 f. 112Vårdanalys (2016b), s. 61 f. 113När det gäller hackning kan konstateras att s.k. personuppgiftsincidenter enligt data- skyddsförordningen numera ska bli föremål för anmälan till Datainspektionen. Ett incident- rapporteringskrav finns även till MSB, jfr MSBFS (2016:2). 4.Stora mängder data försvårar anonymisering. Ju fler uppgifter och ju färre individer som delar de egenskaper som analyseras desto lättare är det att ringa in enskilda individer även om data anonymiserats. Detta har särskilt betydelse för kunskapsinhämt- ning genom s.k. big data.114 Big data-analyser medför också att individer kan kartläggas på sätt som inte varit möjligt. Enorma mängder uppgifter i form av bl.a. elektroniska spår, ofta väldigt detaljerade, kan inhämtas och pusslas ihop på ett sätt som exponerar individens livsföring. Det är den sammantagna mäng- den uppgifter som är integritetskänslig. Hur problematiskt det är beror på vem som gör det och vad syftet med insamlandet är.115 5.Uppgifter kan användas för andra ändamål . Det kan vara för syften som är otillåtna eller anses oacceptabla. Det kan handla om en ändrad tillämpning eller lagstiftning, men också till följd av större samhällsförändringar. Det finns heller inga garantier för att inte uppgifter hamnar i oönskade händer.116 Konsekvenser av att uppgifter hamnar fel och hur allvarligt det är beror på uppgifternas art, vem det rör och andra omständigheter. Uppgifter om psykiatrisk vård och sexuell läggning kan anses extra känsliga, men även adressuppgifter kan vara av stor betydelse för en person som lever under hot. För vissa kan det finnas skäl att oroa sig för att anhöriga ska få del av uppgifter som man berättat för sin läkare i förtroende, t.ex. genom att ens patientjournal i ökad utsträckning tillgängliggörs på nätet, medan det för andra är värre om ytligt be- kanta eller andra, t.ex. arbetsgivare eller försäkringsbolag, ska få reda på saker om ens hälsa. Många fall av skvallerläsning handlar om att vårdpersonal läser kända personers journal. Riskerna handlar inte bara om att utsättas för andras missaktning utan också om att avstå från att söka vård eller avbryta behandling. I detta sammanhang kan nämnas att det kan vara förenat med livsfara för vissa kvinnor att det uppdagas att de utfört en abort. Attityder kring psykisk hälsa kan medföra att man får sämre somatisk vård.117 På samhällsnivå finns risker som handlar om sårbarhet för hot, utpressning och sabotage, men kanske också minskad tillit. Oavsett om en oönskad spridning 114Begreppet är oklart men handlar om möjligheter till insamling och samanalysering av enorma mängder data, vilket möjliggörs av den tekniska utvecklingen. 115Vårdanalys (2016b), s. 65 f. 116Vårdanalys (2016b), s. 67. 117Vårdanalys (2016b), s. 69. av personuppgifter har fått några påvisbara konsekvenser eller ej bör det rimligen ses som ett allvarligt problem i sig att personuppgifter har nått obehöriga. Myndigheten för vård- och omsorgsanalys har konstaterat118 att även om det finns en i vissa delar oöverblickbar potential i använd- ningen av digitala uppgifter om individers vård och hälsa medför insamlandet, hanteringen och användandet av sådan infor- mation risker och problem ur ett integritetsperspektiv. Debatten om huruvida nyttoaspekterna eller skyddet av den personliga integri- teten bör väga tyngst har intensifierats under senare år.119 Myndigheten noterar att frågorna om värdet av digitala hälso- uppgifter och integritetsproblematiken ofta diskuteras var för sig. En rad statliga utredningar har gjorts med ett övergripande syfte att analysera hur informationshanteringen kan bli mer effektiv och ändamålsenlig i förhållande till olika begränsande faktorer, i första hand skyddet av den personliga integriteten.120 Parallellt med utred- ningar som fokuserat på ett ökat tillgängliggörande av digitala hälso- uppgifter har andra utredningar fått i uppdrag att undersöka vilka integritetsrisker som kan drabba medborgare inom bl.a. hälso- och sjukvården (t.ex. SOU 2016:41). De utredningar som föreslagit ett förenklat eller ett ökat användande av digitala hälsouppgifter har väckt motstridiga reaktioner. Samma splittring präglar den offentliga debatten, menar för vård- och omsorgsanalys. Vissa anser att integritetsskyddet tillmäts en orimligt stor betydelse, medan andra anser att integritetsskyddet är en grundpremiss. De flesta anser att det krävs någon form av intresseavvägning. Det finns dock få exempel på analyser som lyckas förena utnyttjandet av den stora potentialen i individers hälsouppgifter med ett rimligt skydd av den personliga integriteten. För att diskussionen ska komma vidare, politiska beslut kunna fattas och nya lösningar utformas behöver dessa aspekter hanteras tillsammans, anser myndigheten.121 118Vårdanalys (2016b). 119Vårdanalys (2016b), s. 4. 120Utredningarna har bl.a. handlat om hur elektroniska journaluppgifter lättare ska kunna delas mellan samverkande aktörer (SOU 2014:23), hur personuppgifter ska få användas på mer ändamålsenliga sätt i registerforskning (SOU 2014:45) och införandet av en gemensam läke- medelslista (SOU 2015:32). 121Vårdanalys (2016b), s. 10 och 20. Ett skäl till att det är svårt att nå enighet kring integritetsskyddets värde och omfattning är att man lägger olika innebörd i begreppet personlig integritet.122 En svårighet i sammanhanget är att individer är olika ”känsliga” när det gäller gränsen för det privata. När person- lig integritet ses som en grundläggande mänsklig fri- och rättighet, vilket synsätt också kan sägas ha stöd i lagstiftningen, påverkar det dock synen på vilka integritetsintrång som kan anses legitima eller acceptabla. Det har då ingen avgörande betydelse om det får några negativa konsekvenser för en viss individ om hans eller hennes per- sonuppgifter råkar spridas till obehöriga. En sådan spridning ska alltid anses allvarlig, eftersom det rör sig om uppgifter som man bör kunna förfoga över själv. kan sägas företräda det synsättet. Vissa typer av personuppgifter har lagstif- taren pekat ut som särskilt känsliga. Hit hör uppgifter om hälsa. Sådana personuppgifter anses känsliga oavsett vad individen tycker. Faktum är att skyddsvärdet ansetts så högt att det är förbjudet att behandla sådana personuppgifter. Den som vill göra det måste stödja sig på ett uttryckligt undantag.123 Sekretesslagstiftning ger också ut- tryck för hur känsliga vissa typer av uppgifter typiskt sett kan anses vara genom att verksamheter omgärdas av sekretess med olika styrka. Inom hälso- och sjukvården liksom inom tillämpas ett omvänt skaderekvisit, dvs. en presumtion för sekretess. Sammantaget kan därför konstateras att personuppgifter som han- teras inom äldreomsorgen anses ha ett högt skyddsvärde från integri- tetssynpunkt. När verksamheter inom brister i infor- mationssäkerhet är det således allvarligt. Om det ska vara möjligt att breddinföra välfärdsteknik inom äldreomsorgen måste sådana brister åtgärdas och de måste åtgärdas före införandet. 122Vårdanalys (2016b) kap. 4 123Artikel 9 i dataskyddsförordningen. 8.9Förslag om lagstöd med fokus på skyddet av den personliga integriteten 8.9.1Lagstöd för att använda viss digital teknik Förslag: I 3 kap. socialtjänstlagen införs en ny bestämmelse av följande lydelse. Användning av digital teknik som medför övervakning eller kart- läggning av den enskildes personliga förhållanden får ske inom under förutsättning att ändamålet är att säkerställa eller öka den enskildes trygghet, självständighet, aktivitet eller del- aktighet. Värdet av att använda tekniken ska vid en samlad bedömning uppväga intrånget i den enskildes personliga integritet. Denna utredning har som övergripande mål att främja användningen av välfärdsteknik inom äldreomsorgen. Att rättsläget uppfattas som oklart är en faktor som påverkar beredvilligheten att satsa på väl- färdsteknik i kommunerna. Vår utgångspunkt är därför att föreslå de lagändringar som kan behövas för att klargöra förutsättningarna, både för personer med nedsatt beslutsförmåga och andra. Målsätt- ningen är däremot inte att försämra skyddet för den personliga integriteten. Vi föreslår därför nya regler som ska stärka både rätts- säkerheten och informationssäkerheten på detta område. Behovet av lagstöd vid betydande intrång i den personliga integriteten Av 2 kap. 6 § andra stycket RF framgår att enskilda gentemot det allmänna är skyddade mot betydande intrång i den personliga integ- riteten som innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden, om inte den enskilde samtyckt till åtgärden. Ett sådant samtycke behöver vara en frivillig viljeyttring som före- gåtts av tillräckligt med information för att möjliggöra ett ställnings- tagande. Undantag från det skydd som föreskrivs i 2 kap. 6 § RF kan endast föreskrivas i lag och då bara i syfte att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle (2 kap. 20–21 §§ RF). Sådana begränsningar får heller aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett begränsningen. Både åtgär- dens omfattning och arten av det intrång som åtgärden innebär ska beaktas vid bedömningen av vilka åtgärder som kan anses utgöra ett ”betydande intrång”. Åtgärdens ändamål och andra omständigheter kan också ha betydelse. Bestämmelsen omfattar endast sådana in- trång som på grund av åtgärdens intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifternas integritetskänsliga natur eller andra omstän- digheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär.124 Med det sagt är det ändå inte uppenbart vad som i det enskilda fallet räknas som ett betydande intrång eller inte. Ett sätt att se på bestämmelsen är därför som en anvisning till lagstiftaren: om man vill möjliggöra för det allmänna att övervaka och kartlägga enskildas personliga förhållanden på ett sätt som skulle kunna anses utgöra betydande intrång i den personliga integriteten behöver man reglera förutsättningarna i lag och därvid se till att begränsningarna inte går utöver vad som är nödvändigt. Att begränsningarna måste ske i lagform och stå i proportion till ändamålet framgår också av artikel 8 i , som gäller som svensk lag. Lagar och föreskrifter får heller inte meddelas i strid med (2 kap. 19 § RF). Även i artikel 52 i EU:s stadga föreskrivs att begränsningar av rättigheterna däri måste ske i lag med beaktande av proportionalitetsprincipen och vidtas endast om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors fri- och rättigheter. Stadgan är tillämplig när med- lemsstaterna tillämpar unionsrätten, t.ex. dataskyddsförordningen. Till saken hör att enligt den nuvarande regleringen på dataskydds- området är det olämpligt att grunda lagligheten i en personuppgifts- behandling på samtycke när förhållandet mellan parterna inte är jämlikt, med tanke på risken för att samtycket inte lämnas frivilligt (skäl 43 i dataskyddsförordningen, se avsnitt 7.11.1). Datainspek- tionen har i ett ärende rörande användning av ansiktsigenkänning inom gymnasieskola i syfte att underlätta närvarokontroll av eleverna funnit att inom skolområdet är det tydligt att eleven står i bero- endeställning till skolan vad gäller betyg, studiemedel, utbildning och därmed möjlighet till framtida arbete eller fortsatta studier (dess- 2009/10:80 s. 250 f. utom är det fråga om barn). Vid närvarokontroll är eleven i en sådan beroendeställning att det råder betydande ojämlikhet, ansåg Data- inspektionen som därav drog slutsatsen att samtycke inte kunde utgöra laglig grund för de personuppgiftsbehandlingar som ärendet om- fattade.125 Det framstår som uppenbart att relationen mellan en patient och hälso- och sjukvården, liksom relationen mellan en biståndssökande och också präglas av en betydande ojämlikhet. Varken det allmänna eller privata utförare skulle därmed kunna stödja en behandling av personuppgifter på att personen i och för sig har sam- tyckt till behandlingen. Det här visar att problemet inte är begränsat till dem som saknar förmåga att lämna ett informerat samtycke utan tvärtom gäller alla potentiella användare, alldeles oavsett om de har beslutsförmåga eller ej. Från dataskyddsförordningens synpunkt är inhämtandet av samtycke meningslöst när den som samtycker är i en beroendeställning. Det är avgörande att man har stöd i lag. Frågan är då om registerförfattningen på socialtjänstområdet, SoLPUL, kan anses utgöra ett sådant lagstöd eftersom den möjlig- gör behandling av personuppgifter oberoende av samtycke inom . SoLPUL tillämpas enligt 1 § vid behandling av per- sonuppgifter inom , om behandlingen är helt eller del- vis automatiserad eller om uppgifterna ingår i eller är avsedda att ingå i en strukturerad samling av personuppgifter som är tillgängliga för sökning eller sammanställning enligt ett eller flera särskilda kriterier. Där finns inga bestämmelser som rör välfärdsteknik. Många anser att SoLPUL behöver moderniseras. Lagen infördes som socialtjänstlagen och skulle ange de undantag och preciseringar i förhållande till personuppgiftslagen (1998:204), PUL, som ansågs motiverade.126 I samband med anpassningen av svensk rätt till dataskyddsförordningen gjorde en översyn av bl.a. SoLPUL, men denna tog endast sikte på eventu- ella ändringsbehov till följd av dataskyddsförordningen.127 Det kan inte heller sägas ligga inom ramen för denna utrednings uppdrag att göra en mer allmän översyn av SoLPUL. Därför har vi att förhålla oss till den lagens aktuella disposition och innehåll. 125Datainspektionen DI-2019-2221, s. 6 2000/01:80 s. 132. 127Datainspektionens expert menade att lagen var föråldrad och borde ses över mer ingående. SoLPUL är en utpräglad registerlagstiftning som i huvudsak tar sikte på behandling av personuppgifter i samband med handläggning av ärenden och annan nödvändig administration. Även om behand- ling av personuppgifter innefattar i stort sett allt man kan göra som innefattar hantering av personuppgifter, bl.a. kameraövervakning, kan konstateras att välfärdsteknik inte var något som lagstiftaren hade i åtanke när SoLPUL togs fram . Även om användningen av exempelvis kamera eller gps som en del av utföran- det av en tillsynsinsats skulle kunna rymmas inom lagens ändamål, kan SoLPUL inte anses utgöra något tydligt stöd för detta. Vissa pragmatiska bedömare har fört fram att det borde gå bra att använda integritetskänslig digital teknik utan explicit samtycke så länge intrånget inte kan anses som betydande och att frågan om intrånget är betydande ska avgöras mot bakgrund av om åtgärden ger individen stora mervärden eller ej. Andra hävdar att det inte är fråga om vare sig övervakning eller kartläggning av individers personliga förhållanden eftersom syftet är att tillhandahålla hälso- och sjukvård eller omsorg. Härigenom skulle man kunna undvika kravet på sam- tycke som föreskrivs i 2 kap. 6 § andra stycket RF och stödja behand- lingen på enbart SoLPUL. Resonemangen har vissa uppenbara svag- heter. Det råder ingen konsensus om vad ett betydande intrång är, vilket gör tillämpningen rättsosäker. Det är mycket osäkert om ett ändamål som är starkt positivt för individen ”neutraliserar” intrånget så att grundlagsskyddet inte aktualiseras. Att ett lagstöd kan anses otillräckligt framgår också av det nämnda tillsynsärendet rörande närvarokontroll genom ansiktsigenkänning i skolan. Datainspektionen konstaterade att det finns en rättslig grund för att administrera elevers närvaro i skolan, men att det saknas ett uttryckligt lagstöd för att utföra uppgiften genom behandling av känsliga personuppgifter eller på annat mer integritetskänsligt sätt.128 Myndigheten anförde bl.a. att enligt förarbetena till dataskyddslagen (prop. 2017/18:105 s. 51) ökar kraven på den kompletterande natio- nella regleringen avseende precision och förutsägbarhet när det är frågan om ett mer kännbart intrång och att det krävs ”särskilt lag- stöd” enligt 2 kap. 6 § 2 och 2 kap. 20 § RF. Genom att använda ansiktsigenkänning via kamera för närvarokontroll av elever ansågs kommunen ha behandlat personuppgifter i strid med artikel 5 i data- skyddsförordningen. Elevers personuppgifter hade behandlats på ett 128Se s. 7. för den personliga integriteten mer ingripande sätt och som omfattat fler personuppgifter än vad som varit nödvändigt för det angivna ändamålet. Det lagstöd som kommunen åberopat ansågs inte till- räckligt tydligt för den här typen av behandling och det samtycke från elever och vårdnadshavare som hade inhämtats ansågs inte ha något värde från rättslig synpunkt eftersom relationen mellan skola och elev inte är jämlik och samtycke därför olämpligt som rättslig grund för behandlingen.129 Datainspektionen har ännu inte har haft tillfälle att presentera sin syn på rättsläget för äldreomsorgens del efter att dataskyddsförord- ningen trätt i kraft. Det vägledande beslut som finns är och rör tillämpningen av dåvarande kameraövervakningslagen i gemen- samma utrymmen på ett äldreboende130. För övrigt är det inget i be- slutet som tyder på att SoLPUL också ansetts tillämplig.131 Till utredningen har framförts uppfattningen att det skulle kunna vara så att det saknas tillräckligt stöd i själva grundförfattningarna för verksamheten, dvs. HSL och socialtjänstlagen, för att använda teknik som inkräktar på det grundlagsskyddade området, oavsett om den berörde har nedsatt beslutsförmåga eller ej.