sou · H8B361 · 2020-11-05 00:00:00 — Utredningen menar att det inte får råda någon tvekan om vilket av dessa datum, det ordinarie förfallodatumet eller det senare datumet, som ska användas eller vilka villkor som behöver vara uppfyllda för att ett senare förfallodatum ska kunna tillämpas vid beräkningen av kravet på en särskild likviditetsbuffert. Ett alternativ är att tillåta att beräkningen av likviditetsbuffertens storlek baseras på det senare förfallodatumet redan om det finns en möjlighet till löptidsförlängning i avtalsvillkoren för den säkerställda obligationen i fråga. För detta alternativ talar det förhållandet att de ökade kostnader som likviditetsbuffertkravet för med sig för emittent- institutens del därigenom skulle kunna minskas. Vidare är det möjligt att andra länder inom EES kommer att införa bestämmelser av denna innebörd, även om det då detta betänkande färdig- ställs, , råder stor osäkerhet i detta avseende. Om flera sådana länder, särskilt länder som har en betydande marknad för säkerställda obligationer, införde sådana bestämmelser skulle detta kunna tala för att bestämmelser av nu aktuell innebörd bör tas in även i LUSO. Därigenom skulle regelverken i de olika länderna bli likvärdiga i nu aktuellt avseende. Vilket förfallodatum som används har inte endast betydelse för beräkningen av likviditetsbuffertens storlek och emittentinstitutens likviditetshantering, utan även för likviditets- och riskhantering hos de som investerar i säkerställda obligationer. Många av dessa investe- rare står själva under tillsyn och omfattas av placeringsregler enligt lagstiftningen för t.ex. fonder, kreditinstitut eller försäkringsföretag. I fråga om t.ex. en räntefond behöver det stå klart vilken löptid som gäller för en placering i en säkerställd obligation som fondbolaget har gjort för fondens räkning. ningen anser att det ligger närmast till hands för investerare i allmän- het att utgå från det förfallodatum som gäller under normala om- ständigheter, snarare än i exceptionella fall. Enligt direktivet syftar förlängningsbara löptidsstrukturer ytterst till att förhindra fallissemang i emittentinstitutet (se vidare avsnitt 11.2). Likviditetsbufferten ska däremot inte endast fylla funktionen att vara tillgänglig i händelse av obestånd i emittentinstitutet (eng. gone concern) utan även vara tillgänglig vid normala förhållanden under institutets fortlevnad (eng. going concern) i syfte att stärka investerar- skyddet (se vidare avsnitt 10.2.1) och upprätthålla likviditetsmatch- ningen. Eftersom det rör sig om delvis olika syften, ger således inte det förhållandet att utredningen föreslår att löptidsförlängning ut- tryckligen ska tillåtas i svensk rätt något svar på frågan om det ordi- narie förfallodatumet eller det datum som gäller efter en eventuell förlängning av löptiden ska användas vid beräkningen av likviditets- bufferten för en säkerställd obligation för vilken löptiden kan för- längas. Enligt utredningens mening behöver syftet med likviditets- bufferten beaktas vad gäller denna fråga. Det förhållandet att en tillämpning av artikel 16.5 kan medföra att likviditetsbufferten inte behöver vara lika stor9 som om det senare förfallodatumet inte hade tagits i beaktande och att kostnaderna för emittentinstitutet således kan minska, är därför inte ett tillräckligt skäl för att tillämpa den artikeln. Tvärtom skulle en tillämpning av artikel 16.5 kunna mot- verka det syfte som finns med likviditetsbufferten, om inte det senare förfallodatumet används endast när refinansieringsrisken för emittentinstitutet minskar och flyttas fram i tiden. Möjligheten att förlänga löptiden syftar som sagt ytterst till att undvika fallissemang i emittentinstitutet, vilket får ses som en lös- ning att använda i yttersta undantagsfall. Det rör sig således inte om något verktyg för likviditetshanteringen under normala förhållanden eller ens när tillfälliga likviditetstörningar inträffar. Mot denna bakgrund menar utredningen att det delvis skulle motverka syftet med att likviditetsbufferten även ska vara tillgänglig under normala förhållanden (eng. going concern) om det senare för- 9Detta gäller under förutsättning att det senare datumet i motsats till det ordinarie för- fallodatumet inträffar efter den 180- eller 150-dagarsperiod som används vid beräkningen av likviditetsbuffertkravet. fallodatumet alltid kunde användas vid beräkningen av likviditets- buffertens storlek. Det kan i detta sammanhang framhållas att endast det förhållan- det att det finns en möjlighet till löptidsförlängning inte innebär att refinansieringsrisken minskar och att likviditetsrisken överförs från emittentinstitutet till investerarna, annat än i de yttersta undantagsfall som en löptidsförlängning innebär enligt utredningens förslag ovan. En anpassning av beräkningen utifrån möjligheten till löptids- förlängning bör i stället ske endast om och när en löptidsförlängning är aktuell. Eftersom utredningen föreslår att medgivande ska krävas för löptidsförlängningen, framstår det som rimligt att ett sådant medgivande ska krävas även för att det senare förfallodatumet ska få användas vid beräkningen av likviditets- buffertens storlek. Av naturliga skäl bör ett medgivande i det förra fallet föranleda ett medgivande även i det senare fallet. Det finns också möjliga konsekvenser för marknadens funktions- sätt som bör beaktas. Som framgår av avsnitt 3.2 är den svenska marknaden för utgivning av säkerställda obligationer i hög grad standardiserad. Utredningen menar att en sådan marknad är möjlig mot bakgrund av att grundläggande villkor för bland annat värdering och riskmätning är enkla, standardiserade och inte föränderliga, t.ex. vad gäller villkor för förfallodag, räntor etc. Som framgår av avsnitt 11.1 är det relativt ovanligt att emitterar säkerställa obligationer med en möjlighet till löptids- förlängning, även om det förekommer. Om det senare förfallodatum som aktualiseras efter en eventuell lötidsförlängning alltid ska ligga till grund för beräkningen av kravet på en särskild likviditetsbuffert, skulle detta kunna skapa starka incita- ment för emittentinstituten att använda sig av avtalsvillkor som möjliggör löptidsförlängning. Anledningen till detta är att ett senare förfallodatum skulle medföra betydande kostnadsminskningar i fråga om likviditetsbufferten, även i den stora majoritet av fallen då möjlig- heten till löptidsförlängning inte får utnyttjas eller ens behöver över- vägas. Sådana incitament skulle med stor sannolikhet medföra att avtals- villkor som möjliggör löptidsförlängning blir vanligare eller rent av dominerande bland svenska säkerställda obligationer, även för obliga- tioner som är denominerade i svenska kronor. En sådan utveckling kan sin tur leda till att den standardiserade svenska marknaden för säkerställda obligationer blir mer komplex och att dessa obligationer blir mer svårvärderade, vilket även har berörts i en rapport från Svensk Försäkring10. Detta gäller t.ex. vilka obligationer som om- fattas av en möjlighet till löptidsförlängning och vilka specifika vill- kor som gäller för varje enskild obligation – i fråga om t.ex. förfallo- datum, eventuellt justerad kupongränta etc. Skillnaderna i dessa avseenden kan leda till ett mer splittrat utbud av svenska säkerställda obligationer, speciellt om andelen säkerställda obligationer för vilka löptiden kan förlängas skulle öka markant och utgöra en stor del av marknaden. Detta skulle i sin tur kunna öka komplexiteten för svenska säkerställda obligationer både gällande värdering och trans- parens och kunna leda till högre finansieringskostnader för aktörer på marknaden. Det kan visserligen anföras att även de ökade kostnader som kravet på en särskild likviditetsbuffert medför har betydelse för marknadens funktionssätt. Dessa kostnader får dock ställas mot de konsekvenser i form av ökad komplexitet och minskad standardisering av säkerställda obligationer som sannolikt blir följden om LUSO ger incitament att emittera säkerställda obligationer med avtalsvillkor som möjliggör löptidsförlängning. Vidare är de ökade kostnader som följer av kravet på en särskild likviditetsbuffert en konsekvens av reglerna i direktivet. Mot ovanstående bakgrund föreslår utredningen att det senare för- fallodatumet ska användas vid beräkningen av likviditetsbuffertens storlek endast när en förlängning är aktuell, dvs. när Finansinspek- tionen har gett sitt medgivande. Huvudregeln ska i stället vara att det ordinarie förfallodatum som följer av avtalsvillkoren ska använ- das vid denna beräkning. På detta sätt slår utredningen vakt om funktionssättet hos den svenska marknaden för säkerställda obliga- tioner. Vissa av kraven i direktivet är inte av sådant slag att de nödvändigtvis måste genomföras genom bestämmelser på lagnivå. Här avses kraven avseende vilken information som emittentinstituten ska lämna till investerare för att dessa ska kunna bedöma den risk som är förknippad 10Svensk Försäkring, Omvärldstrender 2020. med säkerställda obligationen till följd av möjligheten till löptids- förlängning och vilken slutlig förfallodag som gäller (artikel 17.1 c och Utredningen anser att dessa krav ska genomföras genom bestämmelser på lägre nivå än lag. Utredningen föreslår således att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela bestämmelser om hur dessa krav ska genomföras. Bestäm- melser som meddelas med stöd av detta bemyndigande har dock endast näringsrättslig verkan och medför t.ex. inte att ett avtalsvillkor blir ogiltigt (jfr 8 kap. 2 § första stycket 1 och 8 kap. 3 § regeringsformen). Det kan anföras att det på annat håll inom unionsrätten finns regler om information till investerare och om utformningen av avtalsvillkor. Sådana regler finns bland annat i EU:s s.k. prospekt- förordning (se avsnitt 13.2.1) och i andra EU-rättsakter på värde- pappersmarknadens område. Trots detta har regler om transparens och information till investerare vad gäller löptidsförlängning tagits in i det nu aktuella direktivet. Detta förhållande får enligt utred- ningens mening uppfattas på så sätt att EU-lagstiftaren har bedömt att de nu gällande informationskraven inte är tillräckliga för den nu aktuella frågan. Mot den bakgrunden finns det ett behov av ett bemyndigande trots den reglering som finns i andra EU-rättsakter än direktivet om utgivning av säkerställda obligationer. I likhet med vad som gäller för övriga beslut enligt LUSO och annan lagstiftning på finansmarknadens område ska beslut i fråga om att lämna medgivande eller att avslå en begäran om detta kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol av emittent- institutet och berörda investerare. Detta är en följd av att ett sådant beslut innefattar en prövning av emittentinstitutets och de berörda investerarnas civila rättigheter och skyldigheter i den mening som avses i artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänsk- liga rättigheterna. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. ska även ha möjlighet att besluta om att ett medgivande av nu aktuellt slag ska gälla . Detta är av stor vikt för att säkerställa att ett beslut om medgivande till löptids- förlängning får avsedd effekt, dvs. att det bidrar till att undvika fallissemang i fråga om det aktuella emittentinstitutet. Med andra ord har utredningen utgångspunkten att ett beslut om att medge förlängning av löptiden ska gälla . Detta hindrar givetvis inte att beslutet om att medge förlängning överklagas. Även dom- stolsprövningen måste dock ske med stor skyndsamhet. Om denna prövning leder till ett lagakraftvunnet avgörande av innebörden att ett medgivande från ändras, kan detta få återverkningar för avtalsförhållandet mellan emittent- institutet och investerarna på så sätt att den aktuella säkerställda obligationen t.ex. förfaller till betalning eller därefter, beroende och om det återstår någon del av den ordinarie löptiden. Även om frågan om betalnings- skyldighet givetvis kan prövas i ett skiljeförfarande eller i allmän domstol, åligger det att utöva tillsyn över att emittentinstitutet efterlever kraven i LUSO. Det krävs dock inga lagstiftningsåtgärder i fråga om överklagande och verkställighet, eftersom de bestämmelser som finns i 6 kap. 1 § LUSO gäller för alla beslut enligt LUSO. 12Koncerninterna strukturer och gemensam finansiering I svensk rätt finns det inte några uttryckliga bestämmelser om utgivning av säkerställda obligationer som är knutna till tillgångar som emittentinstitutet har köpt från ett annat kreditinstitut. Det finns inte heller några särskilda bestämmelser om sådan utgivning som görs av ett emittentinstitut enbart i syfte att de säkerställda obligationerna i sin tur ska utgöra tillgångar i en säkerhetsmassa för utgivning av andra säkerställda obligationer från ett annat emittent- institut i samma koncern. I skuldebrevslagen finns det dock civilrättsliga bestämmelser om överlåtelser av enkla och löpande skuldebrev. Dessa bestämmelser berör bland annat frågan om erhållande av sakrättsligt skydd vid för- värv av sådana skuldebrev, dvs. bestämmelser om rättsverkan gentemot tredjeman. Bestämmelserna behandlas utförligt i Riksbankskom- mitténs slutbetänkande (SOU 2019:46 s. 1095–1102). Som framgår av beskrivningen där är t.ex. bostadskrediter till konsumenter van- ligtvis löpande skuldebrev, medan det kan förekomma att större företagskrediter är enkla skuldebrev. Utredningen konstaterar att bestämmelserna i skuldebrevslagen inte hindrar att kreditportföljer överlåts från ett kreditinstitut till ett annat kreditinstitut, vare sig det rör sig om enkla eller löpande skuldebrev. Vid försäljning av kreditportföljer i form av löpande skuldebrev behandlas bland annat kreditinstitut särskilt förmånligt i sakrättsligt hänseende, eftersom försäljningen i ett sådant fall blir gällande gentemot institutets borgenärer även om skuldebreven finns kvar hos institutet (22 § andra stycket skuldebrevslagen). Det kan nämnas att överlåtelser av bland annat kreditportföljer i de flesta fall omfattas av näringsrättsliga bestämmelser om anmälnings- Koncerninterna strukturer och gemensam finansiering plikt (se föreskrifter om anmälan av vissa för- värv, FFFS 2016:1, jfr 7 kap. 2 § lagen om bank- och finansierings- rörelse) vilket innebär att anmälan ska ske till innan förvärv sker. I direktivet finns det två artiklar som gäller utgivning av säkerställda obligationer från ett emittentinstitut som inte är kreditgivare eller på annat sätt en av de ursprungliga parterna i de avtal som kan utgöra tillgångar i säkerhetsmassan enligt artikel 6.1 i direktivet. Dessa regler rör koncerninterna strukturer (artikel 8) respektive gemen- sam finansiering (artikel 9). 12.2.1Koncerninterna strukturer med säkerställda obligationer i säkerhetsmassan Enligt artikel 8 i direktivet får medlemsstaterna fastställa regler om användning av s.k. koncerninterna strukturer med säkerställda obligationer i säkerhetsmassan. Det är således fråga om en medlems- statsoption. Med koncerninterna strukturer avses i detta samman- hang att ett emittentinstitut i en koncern ger ut säkerställda obliga- tioner som köps endast av ett annat emittentinstitut inom samma koncern (internt utgivna säkerställda obligationer) och att det senare institutet använder de förvärvade obligationerna som tillgångar i en säkerhetsmassa för att i sin tur ge ut säkerställda obligationer på mark- naden (externt utgivna säkerställda obligationer). Den säkerställda obligation som utgör en skuld för det förstnämnda institutet blir således en tillgång i säkerhetsmassan för det andra institutet. Reglerna om koncerninterna strukturer åskådliggörs i figur 12.1 nedan. Koncerninterna strukturer och gemensam finansiering Figur 12.1 En illustration av reglerna om koncerninterna strukturer • Ger ut internt • Ger ut externt massa i form av • Säljs enbart till Anm.: Utredningens egen illustration. 2 i exemplet i figur 12.1 får köpa internt utgivna säkerställda obligationer från endast ett annat emittentinstitut (artikel 8 c och skäl 20 i direktivet). Sådana koncerninterna strukturer som avses i artikel 8 i direktivet förekommer inte på den svenska marknaden för säker- ställda obligationer. I förekommer det visserligen att krediter säljs av ett kreditinstitut till ett annat kreditinstitut (emittentinstitut) (se även avsnitt 12.2.2), men inte att säkerställda obligationer ges ut endast i syfte att fungera som tillgångar i en säkerhetsmassa hos ett annat emittentinstitut i koncerngemenskap. I förekommer det två huvudsakliga organisatoriska lös- ningar inom bankkoncernerna vad gäller utgivning av säkerställda obligationer. I vissa koncerner är moderbolaget emittentinstitut och i andra koncerner är det ett dotterbolag som har denna uppgift. I de koncerner som använder sig av den senare lösningen är dotterbolaget ett kreditmarknadsföretag, inte en bank (se vidare tabell 3.1 i avsnitt 3.2.1). I båda fallen är det dock det emittentinstitut som ger ut säkerställda obligationer på marknaden som också äger de till- gångar i form av hypotekskrediter, fyllnadssäkerheter och – i före- kommande fall – offentliga krediter – som utgör säkerhetsmassan. Om en medlemsstat väljer att tillåta koncerninterna strukturer, finns det en rad krav i artikel 8 som behöver tillgodoses i den natio- nella rättsordningen. I de fall reglerna om koncerninterna strukturer genomförs i natio- nell rätt ska reglerna om kvantitativa begränsningar för exponeringar mot kreditinstitut (se avsnitten 7.3.5 och 7.4.6) som ska tillämpas på godtagbara tillgångar i säkerhetsmassan enligt artikel 6.1 a i direktivet inte tillämpas avseende godtagbara tillgångar i form av internt Koncerninterna strukturer och gemensam finansiering utgivna säkerställda obligationer. Detta förhållande framgår av artikel 129.1 b och skäl 20 i tillsynsförordningen. I fråga om bakgrunden till att dessa regler inte ska tillämpas kan det nämnas att säkerhetsmassan för externt utgivna säkerställda obligationer enligt artikel 8 ska bestå av internt utgivna säkerställda obligationer. Utredningen utesluter inte att andra slags tillgångar får ingå i säkerhetsmassan för sådana obligationer, men de internt utgivna säkerställda obligationerna får i vart fall utgöra en betydande del av säkerhetsmassan. Med andra ord får den till stor del bestå av exponeringar mot kreditinstitut, trots att sådana exponeringar enligt huvudregeln i tillsynsförordningen får uppgå till som högst av det nominella beloppet av de säkerställda obligationerna. För att reglerna om koncerninterna strukturer i direktivet ska vara möjliga att tillämpa har ovan nämnda undantag från huvudregeln om begränsning av exponeringar mot kreditinstitut införts. Mot bakgrund av att exponeringsbegränsningarna inte ska tillämpas gäller i stället att såväl de internt som de externt utgivna obligationerna i de flesta fall ska uppfylla kraven för kreditkvalitetssteg 1 (artikel 8 första stycket e i direktivet, se även undantagsregeln i andra stycket i samma artikel). Enligt direktivet ska medlemsstaterna tillåta s.k. gemensam finan- siering (artikel 9.1). Med detta avses att tillgångar som härrör från ett kreditinstitut, och som uppfyller kraven för att kunna ingå i en säkerhetsmassa, ska kunna köpas av ett annat kreditinstitut (ett emittentinstitut) och därefter användas som tillgångar i en säker- hetsmassa vid utgivning av säkerställda obligationer i detta institut. Medlemsstaterna ska reglera sådana köp i syfte att säkerställa att kraven i artiklarna 6 och 12 angående godtagbara säkerställda till- gångar respektive separering av sådana tillgångar är uppfyllda. Utred- ningen uppfattar att innebörden av denna regel är att medlemsstaterna ska säkerställa att kraven i artiklarna 6 och 12 är uppfyllda även för tillgångar i säkerhetsmassan som har förvärvats på så sätt. Enligt artikel 9.2 i direktivet får medlemsstaterna tillåta att över- låtelser av tillgångar av nu aktuellt slag sker genom avtal om finan- siellt säkerställande enligt det s.k. säkerhetsdirektivet (Europaparla- mentets och rådets direktiv /47/EG av om Koncerninterna strukturer och gemensam finansiering ställande av finansiell säkerhet). Med sådana avtal avses dels åter- köpsavtal (repor) eller andra slags säkerhetsöverlåtelser, dels att en finansiell säkerhet ställs. I det första fallet övergår äganderätten till mottagaren och i det andra fallet behåller den som har ställt säker- heten äganderätten (artikel 2.1 a–c i säkerhetsdirektivet). Det andra fallet motsvaras i svensk rätt av pantsättning av finansiella instru- ment. Det förhållandet att gemensam finansiering kan ske genom avtal om finansiellt säkerställande utesluter dock inte att även andra metoder kan tillämpas, såsom köp av tillgångar på annat sätt än genom säkerhetsöverlåtelse. Under vissa särskilda förutsättningar får medlemsstaterna också tillåta att emittentinstitut köper tillgångar av nu aktuellt slag från företag som inte är kreditinstitut (artikel 9.2). I fråga om svenska förhållanden kan det här nämnas att det förekommer att vissa s.k. bostadskreditinstitut som inte är kreditinstitut lämnar bostads- krediter till konsumenter. Sådana institut omfattas av bestämmel- serna i lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter. Det förekommer att vissa av dessa institut, efter att en bostadskredit har lämnats, säljer krediten till ett annat – ofta närstående – företag. Om köparen däremot skulle vara ett emittentinstitut, kan den överlåtna krediten komma att ingå i säkerhetsmassan vid utgivning av säker- ställda obligationer. En sådan överlåtelse omfattas av regleringen i artikel 9.2 och innebär att äganderätten övergår till mottagaren. Av skäl 21 i direktivet framgår att reglerna om gemensam finan- siering syftar till att möjliggöra för mindre emittentinstitut att föra samman tillgångar till en säkerhetsmassa och därigenom kunna ge ut säkerställda obligationer, trots att de initiala kostnaderna för detta ofta är höga. Vidare kan gemensam finansiering enligt skälen till direktivet underlätta utgivning av säkerställda obligationer i de medlemsstater där det inte finns någon välutvecklad marknad för sådana obligationer. Koncerninterna strukturer och gemensam finansiering 12.3Genomförandet i svensk rätt Utredningens bedömning: Det finns inte något behov av att genomföra reglerna om koncerninterna strukturer i artikel 8 i svensk rätt. Det krävs inte några lagstiftningsåtgärder för att genomföra reglerna om gemensam finansiering i artikel 9.1 i direktivet. Reglerna om koncerninterna strukturer i artikel 8 i direktivet är, som berörs i avsnitt 12.2.1, en medlemsstatsoption. De behöver således inte genomföras i svensk rätt. Det kan visserligen anföras att ett genomförande av reglerna i svensk rätt skulle medföra en ökad flexibilitet för de och den svenska mark- naden för säkerställda obligationer. Enligt utredningens mening har det dock inte framkommit tillräckliga skäl för att anta att det kom- mer att föreligga något reellt behov av koncerninterna strukturer av nu aktuellt slag i . Som har framhållits ingår det också i utredningens upp- drag att värna om funktionssättet hos den svenska marknaden för säkerställda obligationer, vilket innebär att det krävs starka skäl för att införa en ordning av nu aktuellt slag som inte krävs enligt direk- tivet. Vidare finns det två ytterligare skäl mot att införa reglerna i artikel 8 i direktivet i svensk rätt. För det första innebär koncern- interna strukturer att de som har investerarat i de externt utgivna säkerställda obligationerna från emittentinstitut 2 enligt figur 12.1 (se avsnitt 12.2.1) inte nödvändigtvis har en lika god insyn i vilka tillgångar som finns i säkerhetsmassan i emittentinstitut 1 (den ursprungliga säkerhetsmassan) som investerare har i säkerhets- massor i allmänhet. Detta gäller trots att dessa investerare i praktiken är beroende av att säkerhetsmassan i emittentinstitut 1 håller en god kvalitet. Detta förhållande innebär en försämrad transparens i fråga om vilken risk som dessa investerare är utsatta för.