sou · H8B314 · 2020-03-11 00:00:00 — Bestämmelsen ska således inte tillämpas för att t.ex. fortlöpande kunna bereda en person som är varaktigt beslutsoförmögen hälso- och sjukvård som inte är av akut karaktär. I dessa fall torde stöd för vården även fort- 8Av bestämmelsen framgår att den är subsidiär till annan lagstiftning. 2013/14:106. Patientlag, s. 57. 2013/14:106 s. 57 och 120. sättningsvis få hämtas i den allmänna nödbestämmelsen i 24 kap. 4 § , enligt förarbetena. 11 Det har dock ifrågasatts om så- dant stöd kan anses tillräckligt, se t.ex. i SOU 2015:80.12 Att hälso- och sjukvårdsåtgärder inte får vidtas utan patientens samtycke framgick före patientlagens ikraftträdande endast indirekt. Av förarbetena till den äldre hälso- och sjukvårdslagen framgår dock att patienten i princip ansågs ha en obegränsad rätt att avstå från behandling och att han eller hon därmed kunde kräva att en åtgärd genast avbryts eller aldrig vidtas (jfr prop. 1981/82:97 s. 118). I patientdatalagen (2008:355), förkortad PDL, finns vissa regler gällande behandling av personuppgifter som rör människor med nedsatt beslutsförmåga. Det handlar dels om sammanhållen journal- föring, dels om nationellt kvalitetsregister. Sammanhållen journal- föring är en benämning för ett elektroniskt system som möjliggör att vårddokumentation görs åtkomlig för andra vårdgivare genom direktåtkomst. Härigenom kan offentliga och privata vårdgivare bygga upp system för elektroniskt utlämnande i gemensamma data- baser eller andra gränsöverskridande informationssystem för utbyte av individuell patientinformation.13 14 Enligt 6 kap. 2 § PDL har patienten rätt att motsätta sig att upp- gifter görs tillgängliga för andra vårdgivare genom sammanhållen journalföring. En förutsättning för att uppgifter om en patient ska få göras tillgängliga för andra vårdgivare är enligt tredje stycket att patienten i förväg har informerats om vad den sammanhållna journal- föringen innebär och om att det är möjligt att motsätta sig person- uppgiftsbehandlingen.15 I 6 kap. 2 a § PDL finns dock ett undantag: En vårdgivare får göra uppgifter om en patient som inte endast tillfäl- ligt saknar förmåga att ta ställning enligt 2 § tillgängliga om patientens 2013/14:106. s. 120 f. 12Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. (2015). 13Landstingen skapade inom ramen för regeringens strategi för Nationell eHälsa tjänsten Nationell patientöversikt (NPÖ) som bygger på bestämmelserna om sammanhållen journal- föring och medger sammanhållen journalföring över hela riket, förutsatt att vårdgivare har tecknat tjänstekontrakt med om att få ansluta sig till tjänsten antingen som ”pro- ducent” eller ”konsument” av information. De flesta privata vårdgivare är indirekt anslutna via regionernasit-plattformar. Även vissa kommuner har anslutit sig. 2007/08:126 s. 170. Sådan direktåtkomst är inte tillåten mellan hälso- och sjukvård och socialtjänst Den kommunala hälso- och sjukvården har däremot sådana möjligheter. 15Bestämmelsen i 6 kap. 2 § PDL kompletteras av en sekretessbrytande bestämmelse i 25 kap. 11§ OSL som innebär att hälso- och sjukvårdssekretessen inte hindrar att uppgift lämnas till en myndighet som bedriver verksamhet inom hälso- och sjukvården eller till en enskild vård- givare enligt reglerna om sammanhållen journalföring. inställning till sådan behandling av personuppgifter så långt som möj- ligt klarlagts och det inte finns anledning att anta att patienten skulle ha motsatt sig behandlingen av personuppgifter. I författningskommentaren till 6 kap. 2 a § PDL anges bl.a. följ- ande.16 Med att ta ställning avses det förhållandet att patienten inte har förmåga att ta ställning till om han eller hon ska motsätta sig att personuppgifter om honom eller henne ska få göras tillgängliga för andra vårdgivare i sammanhållen journalföring eller ta del av infor- mation som ska lämnas enligt sistnämnda paragraf. Förmågan för patienten att ta ställning kan exempelvis påverkas av olika former av kognitiva störningar. Oförmåga kan uppstå av många skäl. Exempel- vis behöver demens inte alltid medföra att personen har nedsatt för- måga i alla avseenden. I tidigt stadium kan personen ofta ta ställning till vård- och behandlingsinsatser eller den informationshantering som föranleds inom hälso- och sjukvården. Förmågan att ta ställning till frågor om personuppgiftsbehandling måste bedömas i det en- skilda fallet. Vidare anges följande. Hur omfattande åtgärder vårdgivaren be- höver vidta för att klarlägga inställningen får avgöras av förhållandena i det enskilda fallet. Med att det inte finns anledning att anta menas att det inte ska föreligga konkreta omständigheter som visar att patienten skulle motsätta sig personuppgiftsbehandlingen. En vård- givare kan t.ex. ha fått information av en närstående eller en vård- och omsorgsanställd om att patienten skulle ha motsatt sig att dennes personuppgifter görs tillgängliga för andra vårdgivare genom samman- hållen journalföring. Sådan information får anses medföra att någon personuppgiftsbehandling i form av tillgängliggörande i ett system för sammanhållen journalföring inte bör ske. Skulle omständigheterna vara sådana att patienten när han eller hon hade förmåga att ta ställ- ning har givit uttryck för att han eller hon inte vill att vårdgivare ska tillgängliggöra personuppgifterna för annan vårdgivare så bör inte heller uppgifterna tillgängliggöras genom sammanhållen journalföring. Detta bör gälla under förutsättning att inte alltför har förflutit mellan viljeyttringen och oförmågan att ta ställning. Saknas känne- dom eller går det inte att ta reda på vad patienten har för inställning och finns det inte någon omständighet som visar att patienten skulle 2013/14:202 s. 41. motsätta sig personuppgiftsbehandlingen så kan personuppgifterna göras tillgängliga med stöd av denna paragraf. I förarbetena anfördes vidare bl.a. följande.17 Enligt regeringens mening måste en avvägning göras mellan den person- liga integriteten och det intresse som ska tillgodoses med ett tillgänglig- görande av personuppgifter för personer som inte själva kan fatta dessa beslut. Möjligheten att tillgängliggöra personuppgifter i ett system för sammanhållen journalföring för personer med nedsatt beslutsförmåga måste därför framstå som proportionerligt i förhållande till ändamålet. Regeringen bedömer att behovet av skydd för patientens liv och hälsa väger tyngre än dennes behov av skydd för den personliga integriteten. Regeringen har i detta också beaktat den sekretessbrytande bestämmelse som är tillämplig och som innebär att uppgifterna i sig kan lämnas ut på sedvanligt vis. Regeringen föreslog och på liknande grunder att det ska vara tillåtet att behandla personuppgifter i ett nationellt eller regionalt kvalitetsregister för enskilda som inte endast tillfälligt saknar förmåga att ta ställning till detta om hans eller hennes inställning till sådan personuppgiftsbehandling så långt som möjligt klarlagts och det inte framkommer att han eller hon skulle ha motsatt sig personuppgifts- behandlingen (huvudregeln är att personuppgifter inte får behandlas i ett kvalitetsregister, om den enskilde motsätter sig det). En sådan bestämmelse återfinns nu i 7 kap. 2 a § PDL: För den enskilde som inte endast tillfälligt saknar förmåga att ta ställning enligt 2 § första stycket får personuppgifter behandlas i ett nationellt eller regionalt kvalitetsregister, om 1.hans eller hennes inställning till sådan personuppgiftsbehandling så långt som möjligt klarlagts, och 2.det inte finns anledning att anta att han eller hon skulle ha mot- satt sig personuppgiftsbehandlingen. Av förarbetena framgår att bl.a. Datainspektionen avstyrkte förslaget, bl.a. för att lagförslaget saknade krav på att de utredningar som görs av den beslutsoförmögnes inställning ska dokumenteras. Regeringen anförde emellertid att förutsättningarna för att kvalitetssäkra och utveckla vården för personer som eller har nedsatt beslutsförmåga är begränsade och ansåg att det ska finnas lika goda legala förutsättningar att förbättra vården, omhändertagandet och 2013/14:202 s. 19. livskvaliteten för personer med nedsatt beslutsförmåga som det gör för personer som kan samtycka och ge uttryck för sin inställning i dessa frågor. Det handlar om bärande värden i samhället och om att tillgodose alla människors behov av trygghet och rätt till bästa möj- liga vård och omhändertagande. Det ansågs inte acceptabelt att det saknas legala förutsättningar för förbättringar av vården, ett gott och patientsäkert omhändertagande och ett aktivt arbete med livskvalite- ten för personer med nedsatt beslutsförmåga. En patient som saknar möjlighet att samtycka till eller motsätta sig registrering i kvalitets- register ska inte riskera sämre vård än andra patienter, anförde reger- ingen (prop. 2013/14:202 s. 29 f.). En särskild fråga som berördes av regeringen på s. 35 var om och i vilken utsträckning hälso- och sjukvårdspersonalen bör dokumentera bedömningen av beslutsförmågan. Utredningen om rätt information i vård och omsorg hade inte föreslagit några ytterligare dokumenta- tionskrav18 än de som följer av gällande bestämmelser i och av föreskrifter. Flera remissinstanser hade synpunkter på dokumentationen av bedömningen av beslutsförmåga. Regeringen anförde därvid bl.a. följande. Regeringen anser att hälso- och sjukvården omfattas av en omfattande dokumentationsskyldighet. Redan av nuvarande regelverk följer att de uppgifter som behövs för en god och säker vård av patienten ska dokumenteras i patientjournalen (3 kap. 6 § PDL). Det handlar bl.a. om väsentliga uppgifter om bakgrunden till vården, uppgift om diagnoser samt om vidtagna och planerade åtgärder. … Regeringen anser att det av ovanstående följer att hälso- och sjukvårdspersonalen bör dokumen- tera att man bedömt att patienten saknade förmåga att lämna samtycke samt att man bedömt att uppgifterna behövdes för den vård som var nödvändig med hänsyn till patientens hälsotillstånd. Det möjliggör en spårbarhet i journalsystemen och en uppföljning av sådan åtkomst som sker med stöd av den bestämmelse som föreslås. Även andra grunder för åtkomst till journaluppgifter genom sammanhållen journalföring bör lämpligen dokumenteras i patientjournalen. Regeringen finner inte anled- ning att ytterligare reglera dokumentationsskyldigheten i lag. Behov av ytterligare föreskrifter inom området för att tydliggöra dokumentations- skyldigheten bör i så fall utfärdas på myndighetsnivå och komplettera de av gällande föreskrifterna om informationshantering och journalföring. 18Utredningen om rätt information i vård och omsorg, överlämnade sitt delbetän- kande Rätt information – Kvalitet och patientsäkerhet för vuxna med nedsatt beslutsförmåga (SOU 2013:45). 7.1.3Närmare om olika former för att lämna samtycke I den juridiska doktrinen har förts diskussioner om olika typer av samtycken och i vad mån de kan ligga till grund för åtgärder inom hälso- och sjukvården samt den sociala omsorgen.19 En helt grundläggande förutsättning för att ett samtycke ska anses giltigt är förstås att det har avgetts frivilligt.20 Ett samtycke kan vara skriftligt. Skriftliga samtycken har fördelar i bevishänseende, t.ex. vid disciplinförfaranden mot personal. Det är dock mindre vanligt inom svensk hälso- och sjukvård. Dessutom utgör ett skriftligt samtycke knappast någon garanti för att personen verkligen har förstått innebörden av situationen. Det kan också ge det felaktiga intrycket av att man ingått ett avtal som inte får brytas, när i själva verket ett samtycke får återkallas när som helst.21 Ett vanligt sätt att tillkännage sin inställning till en hälso- och sjuk- vårdsåtgärd är att uttrycka ett muntligt samtycke. Den stora fördelen med denna samtyckesform är att det kan ingå som ett naturligt led i det föreskrivna samrådet mellan hälso- och sjukvårdspersonal och patient. Det är också mindre resurskrävande än ett skriftligt för- farande, även om det bör dokumenteras på något sätt. Om en person inte i ord ger uttryck för ett samtycke, kan ett samtycke likväl komma till uttryck genom patientens handlande, s.k. konkludent samtycke, en sorts tyst samtycke. Patienten kan t.ex. ta emot och svälja erbjuden medicin. Detta är troligen den vanligast förekommande samtyckestypen inom hälso- och sjukvården, i vart fall beträffande åtgärder av mindre ingripande art.22 Hälso- och sjuk- vårdspersonalen informerar om vad som planeras, varpå patienten ställer sig till förfogande för åtgärdens genomförande. Fördelen är att det är enkelt och tidsbesparande att patienten inte måste lämna ett muntligt eller skriftligt samtycke till varje liten åtgärd. Risken för missförstånd antas emellertid vara större. har fört fram att tillämpningen av konkludent samtycke, att inte särskilt efterfråga ett verbalt uttryckt samtycke, kan anses vittna om en mer nonchalant inställning till patientens självbestämmanderätt och det 19Ett standardverk är avhandling. (1994). Avhandlingen avspeglar dock rättsläget före patientlagen. 20Jfr lag (1924:323) om verkan av avtal, som slutits under påverkan av en psykisk störning och 28–31 §§ lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. 21Angående skriftliga samtycken, se (1994), s. 318 f. 22Rynning (1994), s. 322. principiella kravet på samtycke. Patienten kan få den felaktiga upp- fattningen att det saknar betydelse om man samtycker till åtgärden eller ej. Enligt bör konkludent samtycke undvikas dels vid ingrepp av mer ingripande art, dels när patientens hälsotillstånd eller personliga förutsättningar är sådana att det finns en ökad risk för missförstånd.23 Om en person är fullt medveten om vilken åtgärd som planeras och rent faktiskt samtycker utan att på något sätt låter detta komma till uttryck kan ett inre samtycke sägas föreligga. Detta skiljer sig från ett konkludent samtycke genom att personen är helt passiv och neutral.24 I detta läge kan alltså inte personalen med säkerhet veta att personen verkligen samtycker. Man kan bara presumera detta, på mer eller mindre goda grunder. Att godta ett inre samtycke skulle göra det svårt att fastställa att ett samtycke föreligger. Det kan t.ex. vara så att patienten på grund av sitt hälsotillstånd har svårt att åstadkomma ens en avvärjande gest. Enligt nuvarande lagstiftning är det heller inte tillräckligt som samtycke till vård och behandling. Presumerat samtycke är ett begrepp som florerar inom äldre- omsorgen och som utredningen ofta har stött på. Egentligen är ut- trycket missvisande, eftersom det inte alls är fråga om något samtycke från personen utan om antaganden från personalens sida. I vissa äldre utredningar på hälso- och sjukvårdsrättens område finns exempel på att presumerade samtycken ansetts godtagbara.25 För att man ska kunna tala om samtycke fordras dock en viljeinriktning från den person som ska lämna samtycke, framhåller Rynning.26 Vad som möjligen skulle kunna presumeras är att patienten skulle ha samtyckt om han eller hon haft tillfälle att ta ställning i frågan, ett hypotetiskt samtycke. Detta är dock, som framhåller, inte fråga om något samtycke utan om en alternativ rättsgrund för vård. tar upp att personalen kan ställas inför motstridiga ut- tryck för patientens vilja.27 Det torde inte vara alltför sällan förekom- mande att en patient i rädsla eller frustration över sin sjukdom och de föreslagna, kanske obehagliga, åtgärderna ger motstridiga uttryck för sin inställning. Patienten säger sig kanske samtycka, men undan- 23Rynning (1994), s. 323, där hänvisas till SOU 1984:64 s. 176. 24Rynning (1994), s. 325. 25Se t.ex. i Socialberedningens betänkande Psykiatrin, rättssäkerheten och tvånget (SOU 1984:64 s. 176 f.), jfr (1994), s. 324. 26Rynning (1994), s. 325. 27Rynning (1994), s. 323. drar sig genomförandet av åtgärden. Det kan också för- hålla sig tvärtom, dvs. att patienten underkastar sig åtgärden under verbala protester. Patientens ambivalens kan bero på rädsla inför en åtgärd som hon eller han trots allt ändå vill underkasta sig, men det kan också vara så att patienten inte riktigt har kunnat bestämma sig för vad hon eller han egentligen vill. Enbart det förhållandet att en patient ger uttryck för det obehag eller den smärta en åtgärd för- orsakar behöver inte uppfattas som en protest mot dess genom- förande. Att patienten protesterar verbalt men inte drar sig undan fysiskt kan dock t.ex. bero på oförmåga och svaghet orsakad av sjuk- dom eller ålderdom. I dessa fall måste hälso- och sjukvården närmare utreda om patienten samtycker till åtgärden eller ej. Som redan nämnts finns det numera i 4 kap. 2 § PL en regel om att samtycke som regel endast är giltigt om det föregåtts av informa- tion som gör det möjligt för patienten att fatta beslut i den aktuella frågan, s.k. informerat samtycke (eng. informed consent). Man kan ha invändningar mot tillägget ”informerat”, då en förutsättning för ett samtyckes giltighet är att det lämnats med kännedom om rele- vanta omständigheter.28 Uttrycket är dock väl inarbetat. Ett samtycke kan vara specifikt, dvs. omfatta vissa åtgärder. Dess- värre torde inhämtandet av kompletta, specificerade samtycken ofta vara en omöjlighet.29 Med allmänt samtycke brukar avses samtycke till en åtgärd vilket omfattar även diverse under- och sido- åtgärder, risker m.m. Det gäller för åtgärder som är mer eller mindre nödvändiga för genomförandet av huvudåtgärden.30 31 Det kan vara så att patienten inte vill ta del i beslutsprocessen och så att säga ger sin läkare en generalfullmakt, eller ett ”samtycke in ” att be- stämma vilka åtgärder som ska vidtas.32 Enligt bör ett sådant samtycke aldrig lämnas i form av ett konkludent samtycke. Även om ett samtycke inte återkallats kan det ha blivit överspelat, obsolet, antingen genom den tid som förflutit eller genom att förut- sättningarna för den aktuella åtgärdens genomförande ändrats.33 Som 28Rynning (1994), s. 24. 29Rynning (1994), s. 327. 30I NJA 1990 s. 442 tog ställning till räckvidden av ett samtycke till opera- tion som syftade till att åtgärda patientens höftsmärta. Avskärning av en nerv hade inte disku- terats som en möjlighet och ansågs inte omfattas av patientens allmänna samtycke. 31Så snart under- eller sidoåtgärden inte klart ingår i själva huvudåtgärden gäller inte det all- männa samtycket för denna. 32Rynning (1994), s. 329 f. 33Rynning (1994), s. 348. konstaterat kan det bli besvärligt för hälso- och sjukvårds- personalen när patientens aktuella inställning kan inhäm- tas för att hans eller hennes beslutskompetens avtagit. Enligt Inspektionen för vård och omsorg (), som gjorde en särskild tillsynsinsats riktad mot verksamheter där personer med nedsatt beslutsförmåga bor eller vistas, kan det inne- bära stora svårigheter att inhämta samtycke från personer med ned- satt beslutsförmåga.34 Som en verksamhet uttryckte saken: Några av de enskilda kan inte svara och då försöker personalen i stället läsa av kroppsspråk och om den enskilde verkar trygg. Det skulle vara problematiskt att inhämta samtycke från den enskilde mer formellt och man måste tänka för vems skull skyddsåtgärden görs. Tillsynsinsatsen visade också att själva begreppet samtycke upplevdes komplicerat ute i verksamheterna. Man är inte insatt i olika former av samtycke och i vilka situationer dessa kan tillämpas. Personal har ibland också svårt att hantera krav från anhöriga som anser att åt- gärder ska vidtas för att skydda den enskilde men som innebär be- gränsningar. Tillsynen visade att det förekom tvångs- och begräns- ningsåtgärder utan att personalen ansett sig ha samtycke.35 anförde vidare att personer med nedsatt beslutsförmåga på många sätt är en utsatt grupp med stort behov av stöd och hjälp från sin omgivning. Att ge personer med nedsatt beslutsförmåga så mycket frihet och självbestämmande som möjligt är en stor utmaning för personalen. Det är ett ständigt balanserande på gränsen mellan skydd och begränsande tvång. För detta krävs personal med rätt kompetens och utbildning men också med ett förhållningssätt och en attityd som signalerar respekt för den enskilde, enligt IVO.36 34IVO (2015). Skapa trygghet utan tvång. Rapport om tillsynsinsats vid verksamheter där personer med nedsatt beslutsförmåga bor eller vistas. (Regeringsuppdrag S2013/4269/, S2013/9047/), s. 5. 35Detta skedde enligt i betydligt större utsträckning inom LSS-boenden. konstate- rade dessutom att personalens kompetens är lägre i LSS-boenden. 36IVO (2015), s. 6. 7.2Grundlagsskyddet mot frihetsberövanden och tvång från det allmänna Av målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen, förkortad RF, framgår att den offentliga makten ska utövas med respekt för den enskilda människans frihet och värdighet samt att det allmänna ska värna den enskildes privatliv och familjeliv. De grundläggande bestämmelserna om fri- och rättigheter i svensk rätt finns i 2 kap. RF. De rättighetsbestämmelser som här är av störst intresse är 2 kap. 6 och 8 §§, se vidare nedan. Skyddet enligt RF ges i princip enbart gentemot ”det allmänna”, dvs. domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som ägnar sig åt myndighetsutövning, men också normgivande organ som beslutar offentligrättsliga föreskrifter. De grundlagsskyddade fri- och rättig- heterna kan däremot inte åberopas av medborgarna mot varandra. Av 2 kap. 6 § andra stycket RF37 följer att var och en gentemot det allmänna är skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, som sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Bakgrunden till att grundlagsbestämmelsen infördes var att det ansågs att det inte lagts tillräcklig vikt vid integritetsskyddsaspekterna när ny lagstiftning arbetats fram och att integritetsskyddet rent allmänt värderats lågt. Avsikten med den nya grundlagsbestämmelsen var att påverka och främja respekten för individens självbestämmande och den fria åsiktsbildningen (prop. 2009/10:80 s. 176). Undantag från det skydd som föreskrivs i 2 kap. 6 § kan endast föreskrivas i lag och då bara i syfte att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle (2 kap. 20–21 §§ RF). Sådana begränsningar får heller aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett begränsningen. Vad som avses med övervakning respektive kartläggning får, enligt förarbetena, bedömas med utgångspunkt från vad som enligt normalt språkbruk läggs i dessa begrepp. Avgörande för om en åt- gärd ska anses innebära övervakning eller kartläggning är inte dess syfte utan vilken effekt åtgärden har. förhållanden har samma innebörd som i tryckfrihetsförordningen och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Både åtgärdens omfattning och arten av det intrång som åtgärden innebär ska beaktas vid bedömningen av vilka åtgärder som kan anses utgöra ett ”betydande intrång”. Åtgärdens ändamål och andra om- ständigheter kan också ha betydelse vid bedömningen. Bestämmelsen omfattar endast sådana intrång som på grund av åtgärdens intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifternas integritetskänsliga natur eller andra omständigheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär.38 Enligt 2 kap. 6 § första stycket RF är var och en gentemot det allmänna skyddad mot bl.a. påtvingat kroppsligt ingrepp. Med påtvingat kropps- ligt ingrepp avses i första hand våld mot människokroppen, men även läkarundersökningar, smärre ingrepp som blodprovstagning samt kroppsbesiktning. Inom kategorin kroppsbesiktning faller även sjuk- vård i mera allmän bemärkelse, varmed torde avses diverse mindre ingripande omvårdnads- och behandlingsåtgärder.39 Vad som avses med begreppet ”påtvingat” framgår endast indirekt av förarbetena.