sou · H8B379 · 2020-12-15 00:00:00 — Anledningen till det är att inväntat en möjlig överflyttning av tillsynen om diskriminering för det skollagsregle- rade området från DO till Skolinspektionen, vilket också har över- vägts av flera utredningar, men ännu inte genomförts. arbetar dock med att ta fram en kunskapsöversikt om arbetet mot trakasserier, kränkande behandling och mobbning. Syftet är att tyd- ligare visa hur skolorna kan arbeta med frågorna. 19www.skolinspektionen.se/sv/Tillsyn--granskning, inhämtat . Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området handahåller material som rör kränkande behandling/ trakasserier och aktiva åtgärder i diskrimineringslagen och skollagen. I skollagen finns det olika bemyndiganden, t.ex. om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela före- skrifter om uppgiftsskyldighet. Det saknas ett bemyndigande i skol- lagen om att meddela föreskrifter om 6 kap. Skolinspektionen kan vid sin tillsyn använda sig av flera olika verktyg och sanktioner. Skolinspektionen har tillträde till lokaler och andra utrymmen som används i verksamheten och den som står under till- syn är skyldig att lämna upplysningar och tillhandahålla handlingar och annat material som behövs för tillsynen. får meddela föreläggande om uppgifts- skyldighet, 26 kap. 8 § skollagen och ska inom ramen för sin tillsyn lämna vägledning och råd, 26 kap. 9 §. Skolinspektionen får också förelägga en huvudman att fullgöra sina skyldigheter eller vid mindre allvarliga överträdelser ge en an- märkning, 26 kap. 10 och 11 §§. Förelägganden får förenas med vite, 26 kap. 27 §. Därutöver finns det enligt 26 kap. 13 § möjlighet för tillsynsmyndigheten att återkalla ett godkännande, ett medgivande eller ett beslut om rätt till bidrag som myndigheten meddelat enligt skollagen om ett föreläggande inte har följts och om missförhållan- dena är allvarliga. Vidare kan staten på kommunens eller regionens bekostnad vidta åtgärder i vissa fall, 26 kap. 17 §. Det finns också under vissa förhållanden möjlighet för tillsynsmyndigheten att för- bjuda huvudmannen att tills vidare, helt eller delvis, driva verksam- heten vidare, 26 kap. 18 §. Av 6 kap. 12 § skollagen följer att skadestånd utgår till barnet eller eleven om huvudmannen eller personalen gjort sig skyldig till kränkande behandling, repressalier eller om huvudmannen brustit i utrednings- eller åtgärdsskyldigheten. Skadestånd till barn/elev ut- går också om huvudmannen inte vidtagit åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling. Det är huvudmannen som ska betala skadestånd till barnet eller eleven för den kränkning som behandlingen innebar och ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. Skadestånd för kränkande be- Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området handling i andra fall än vid repressalier lämnas dock inte om kränk- ningen är ringa. Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet för kränkning sättas ned eller helt falla bort, 6 kap. 12 § andra stycket. Till skillnad från diskrimineringsersättning enligt DL innehåller skade- stånd för kränkning enligt skollagen ingen särskild preventiv del. Regleringen innebär därmed att ersättning för kränkning även kan utgå vid brister i arbetet med aktiva åtgärder. Här föreligger en skillnad jämfört med DL, diskrimineringsersättning utgår enbart vid överträdelse av diskrimineringsförbuden, inte på grund av brister i arbetet med aktiva åtgärder. Från Skolinspektionen har till utred- ningen dock anförts att det i praktiken inte förekommer skadestånd för brister i arbetet med aktiva åtgärder som enda grund. Skadestånd för brister i arbetet med aktiva åtgärder utreds nämligen endast i sam- band med anmälda kränkningar. En förutsättning för att sådan ersättning ska utgå är också att barnet eller eleven lidit skada. Detta framgår inte direkt av lagtexten, men av dess förarbeten. Avseende skadestånd på grund av diskrimi- nering angavs följande i propositionen Trygghet, respekt och ansvar – om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever: Ett särskilt problem kan vara avgränsningen av den ersättningsberät- tigade kretsen vid diskriminering. Vad som här blir tillämpligt är läran om skadeståndets s.k. skyddsändamål, vilken – med någon förenkling – innebär att bara sådana intressen som skyddas genom den överträdda handlingsnormen skall ersättas. Vid direkt diskriminering, som ju riktas mot ett visst barn eller en viss elev, kan bara denne anses berättigad till skadestånd, medan förbudet mot indirekt diskriminering enligt 10 § av- ser att skydda hela den diskriminerade gruppen. Det kan dock inte inne- bära att var och en som tillhör denna grupp skall vara berättigad till er- sättning för kränkning, t.ex. kan inte alla kvinnliga elever i en skola få skadestånd på grund av en könsdiskriminerande bestämmelse som skol- ledningen har utfärdat. Rimligen bör fordras att just den skadelidande eleven på ett särskilt sätt har drabbats av regelns tillämpning, t.ex. att hon har hindrats att på lika villkor som manliga kamrater delta i någon sport som hon brukat ägna sig åt.20 Slutsatsen av det anförda är att det förutsätts att skada för ett barn eller en elev för att skadestånd ska utgå även i förhållande till dagens regler om aktiva åtgärder. 2005/06:38, Trygghet, respekt och ansvar – om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, s. 148. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Av 6 kap. 15 § skollagen framgår att Skolinspektionen som part får föra talan om skadestånd för ett barn eller en elev som medger det i en tvist om skadestånd enligt 6 kap. Av paragrafen framgår också att när Skolinspektionen för sådan talan får myndigheten i samma rätte- gång också föra annan talan för barnet/eleven. Här åsyftas enligt för- arbetena att Skolinspektionen i dessa fall får föra talan om diskrimi- neringsersättning.21 Möjligheten används inte. Skälet är att det inte har ansetts vara praktiskt när myndigheten saknat tillsynsansvaret och spetskompe- att driva mål om diskriminering. Skolinspektionen och DO har därför träffat en överenskommelse. Enligt den utreder myndig- heter enbart det som direkt faller inom deras respektive tillsyns- område.22 DO har till utredningen anfört att avgörande för överens- kommelsen är att respektive myndighet saknar tillsynsmandat inom den andres myndighetens område. För barn krävs vårdnadshavares medgivande. Ansvaret för att föra talan ligger på BEO, som är en del av Skolinspektionen, men som har en självständig funktion, se 13 § förordning (2011:556) med instruktion för . Det betyder att även BEO kan bli ersättningsskyldig för rättegångskostnader precis som påtalats ovan angående DO och diskrimineringsbyråerna när det gäller processkostnader enligt DL. I 6 kap. 13 § skollagen finns det dock en bestämmelse som anger att rätten kan förordna att vardera parten ska bära sin egen rätte- gångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anled- ning att få tvisten prövad. I praktiken är det därför enligt uppgift från Skolinspektionen till utredningen ovanligt att BEO blir ersätt- ningsskyldig för rättegångskostnader. Både Skolinspektionen och BEO utreder anmälningar som hand- lar om kränkande behandling. Gränsdragningen görs så att BEO ut- reder anmälningar som endast rör kränkande behandling medan de ärenden som utreds av Skolinspektionen rör kränkande behandling och någon annan anmälningsgrund, t.ex. frågor om särskilt stöd eller frånvaro. De ärenden BEO utreder kan i vissa fall leda till beslut om skadestånd, men oftast leder det till andra kritikbeslut såsom före- 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 472. 22Skolinspektionens yttrande över utkast till lagrådsremiss Stärkt skydd mot diskriminering i skolan, s. 5–6. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området lägganden och, dock mer sällan, anmärkningar. I de ärenden där Skol- inspektionen konstaterar brister avseende kränkande behandling fat- tar inspektionen ett beslut, som ofta innebär att huvudmannen före- läggs att vidta vissa åtgärder. Ärendet överlämnas sedan till BEO, som tar ställning i frågan om skadestånd. Skolinspektionen och BEO har till utredningen uppgett att de utreder alla anmäl- ningar om kränkande behandling, utom i de fall där det är uppenbart att anmälan inte är relevant. Skolinspektionen har dock vidare till utredningen anfört att det pågår en översyn av arbetssättet. Det kan därför komma att förändras. BEO fattar efter utredning beslut i skadeståndsfrågan. Här ingår att vid behov föra talan, men i de flesta fall motsätter sig huvudman- nen inte kravet. Om huvudmannen motsätter sig kravet träffas enligt uppgift till utredningen i många fall en förlikning med huvudman- nen. Som framgått ovan har BEO 16 årsarbetskrafter som huvudsak- ligen utreder ärenden. I skollagens 6 kap. finns skyddsbestämmelser. Kapitlets ändamål är att motverka kränkande behandling av barn och elever. Med kränkande behandling avses ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt DL kränker ett barns eller en elevs värdighet. Det handlar där- med om kränkande behandling utan koppling till diskriminerings- grunderna. De som är skyddade mot kränkande behandling är barn och elever och förbudet mot kränkande behandling avser huvudmannen och personalen. I skollagen finns även ett förbud mot repressalier. Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet/eleven har medverkat i en utredning enligt 6 kap. eller anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestäm- melserna i kapitlet. Vidare finns det bestämmelser om utrednings- och åtgärdsskyl- dighet. Skollagen saknar i likhet med DL, ett uttalat förbud mot krän- kande behandling mellan barn och elever. På det området är dock på Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området samma sätt som i DL huvudmannens utrednings- och åtgärdsskyl- dighet av avgörande betydelse för att förhindra kränkningar. Det finns även bestämmelser i skollagen om aktiva åtgärder mot kränkande behandling. Av dem följer att huvudmannen ska se till att det inom varje särskild verksamhet bedrivs ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever. I detta ingår att se till att det genomförs åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling och att det upprättas en plan. Skolinspektionen har tillsyn över frågor om kränkande behand- ling och kraven på aktiva åtgärder enligt 6 kap. skollagen inom det skollagsreglerade området. Det innebär att inspektionen har tillsyn över de frågor i skollagen som är särskilt relevanta för vårt uppdrag. På Skolinspektionen arbetar 137 årsarbetskrafter med tillsyn, varav 60 årsarbetskrafter med individärenden. I dessa 60 ingår 16 årsarbets- krafter hos BEO. Skolinspektionen bedriver regelbunden tillsyn och riktad tillsyn. Särskilt granskas undervisning och lärande, extra anpassningar och särskilt stöd, bedömning och betygssättning, trygghet, studiero och åtgärder mot kränkande behandling, förutsättningar för skolenheten samt styrning och utveckling av verksamheten. Det betyder att till- syn av kränkande behandling är ett av flera olika tillsynsområden. Därtill kommer kvalitetsgranskning, som kan vara både regelbun- den eller tematisk. Tillsynen sker genom granskning av dokumentation och besök av inspektörer i skolan. Besöken brukar innehålla intervjuer med elever, lärare, elevhälsan och rektor. I vissa fall gör också inspektö- rerna lektionsobservationer och intervjuar annan personal. Skolinspektionen kan vid sin tillsyn använda sig av flera olika verktyg och sanktioner. Inspektionen får meddela föreläggande om uppgiftsskyldighet, förelägga en huvudman att fullgöra sina skyldig- heter eller vid mindre allvarliga överträdelser ge en anmärkning. Förelägganden får förenas med vite. Därutöver finns möjlighet för tillsynsmyndigheten att återkalla ett godkännande, ett medgivande eller ett beslut om rätt till bidrag som myndigheten meddelat enligt skollagen om ett föreläggande inte har följts och om missförhållan- dena är allvarliga. Det finns också under vissa förhållanden möjlighet för tillsynsmyndigheten att förbjuda huvudmannen att tills vidare, helt eller delvis, driva verksamheten vidare. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Skadestånd kan utgå till barnet eller eleven om huvudmannen eller personalen gjort sig skyldig till kränkande behandling, repressalier eller om huvudmannen brustit i sin utrednings- eller åtgärdsskyldig- heten. Skadestånd till ett barn/elev kan också utgå om huvudmannen låtit bli att följa krav om aktiva åtgärder. Till skillnad från diskrimi- neringsersättning enligt DL innehåller skadestånd för kränkning ingen särskild preventiv del. Regleringen innebär därmed att ersättning för kränkning även kan utgå vid brister i arbetet med aktiva åtgärder. En förutsättning för att sådan ersättning ska utgå är dock att barnet eller eleven lidit skada. Skolinspektionen får som part föra talan om skadestånd för ett barn eller en elev som medger det i en tvist om skadestånd. Ansvaret för att föra talan ligger på BEO, som är en del av Skolinspektionen. utövar inte tillsyn över frågor om diskriminering eller kränkande behandling, men myndigheten ska genom sin verksamhet bl.a. främja att alla barn och elever får tillgång till en likvärdig utbild- ning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö. Verket har tidigare tillhandahållit allmänna råd om arbetet mot diskriminering och om kränkande behandling och tillhandahåller vägledning i frågan. Preskriptionsbestämmelserna skiljer sig åt mellan DL och skollagen. I DL gäller vissa särskilda bestämmelser för arbetslivet. I övrigt, vil- ket alltså bl.a. avser det skollagsreglerade området gäller enligt 6 kap. 6 § DL att talan ska väckas från det att den påtalade handlingen företogs eller skyldigheten skulle fullgjorts. Annars går rätten att föra talan förlorad. Om talan rör en person som var vid gärningstillfället räknas två – årsfristen från den dag perso- nen fyllde . Skollagen innehåller däremot inga särskilda preskriptionsbestäm- melser för att väcka talan. Då gäller i stället allmänna regler, som finns i preskriptionslagen (1981:130). Huvudregeln är enligt lagens 2 § att en fordran preskriberas efter tillkomsten. Det skulle då gälla för talan om ersättning för kränkande behandling.23 23SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 575. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Sammantaget betyder det att det med undantag för vissa fall i arbetslivet gäller en tvåårig tid för att väcka talan om diskriminerings- ersättning, men att den för unga börjar löpa först när personen fyllt . Talan om kränkande behandling enligt skollagen har i stället en tioårig preskriptionsfrist. Därmed är preskriptionsbestämmelserna för skollagen oftast betydligt mer fördelaktiga för den skadelidande än . Undantag skulle gälla om den utsatta per- sonen vid tillfället var . I de fallen blir DL:s preskrip- tionsregler mer fördelaktiga. Som framgått inledningsvis har frågan om överflyttning utretts förut. Senast analyserades frågan av Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering i ett betänkande från 2016.24 Utredningens uppdrag var enligt direktiven25 bl.a. att överväga om diskrimineringsreglerna på det skollagsreglerade området skulle flyt- tas till skollagen. Det betyder att den utredningens uppdrag var att överväga om såväl de materiella reglerna om diskriminering som be- stämmelserna om sanktioner och tillsyn för det skollagsreglerade området skulle flyttas från DL till skollagen. Här finns en skillnad jämfört med denna utrednings uppdragsbeskrivning. Vårt uppdrag är i stället mer begränsat till att överväga om tillsynen över bestäm- melserna som rör det skollagsreglerade området kan flyttas från DO till Skolinspektionen. Det skulle kunna betyda att de materiella reglerna skulle kunna vara kvar i DL. Idirektiven till betänkande anges som bakgrund till upp- draget att frågan om överföring till skollagen hade diskuterats i be- tänkanden , respektive 2014.26 Det anges att det har kritiserats att det upprätthålls en skarp gräns mellan trakasserier ut- ifrån diskrimineringsgrunderna i DL och kränkningar enligt skollagen. Skälen för en överflyttning skulle vara att den nuvarande regler- ingen med två lagar som överlappar varandra skapar otydligheter. En samlad lagstiftning för skollagsreglerad verksamhet skulle ge större 24SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering. 25Kommittédirektiv 2015:129, Tilläggsdirektiv till utredningen bättre möjligheter att motverka diskriminering. 26SOU 2010:99, Flickor, pojkar, individer – om betydelsen av jämställdhet för kunskap och utveck- ling i skolan, och SOU 2014:41, Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området tydlighet och underlätta för barn, elever, föräldrar och personal att hitta stöd i frågor om kränkande behandling och diskriminering. Ett särskilt problem var att barn och elever behövde vända sig till olika myndigheter, DO eller Skolinspektionen beroende på av vilka skäl trakasserier eller kränkande behandling skett och att myndigheterna kunde ha olika förhållningssätt till sådana ärenden. I frågor om skol- verksamhet skulle det vara naturligt att vända sig till skolmyndig- heter. Det skulle också bli tydligare vilka krav som gäller för utbild- ningsanordnare. anförs det i direktivet att det finns skäl som talar för att samtliga regler som rör diskriminering borde finnas samlat på ett ställe. Skälen för att tidigare slå ihop olika lagar till DL var just som också framgått i kapitel 3 att möjliggöra ett sammanhållet arbete. DO har också byggt upp en värdefull kompetens och översikt över det breda arbetet mot diskriminering. 6.6.12016 års betänkandets slutsatser om överflyttning Utredningen föreslog att tillsynsansvaret för arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet skulle läggas på Skol- inspektionen. DL:s materiella regler för det skollagsreglerade områ- det skulle flyttas till skollagen och samordnas med bestämmelserna om kränkande behandling. Det innebar att såväl förbuden mot dis- kriminering och repressalier som reglerna om aktiva åtgärder skulle regleras i skollagen.27 Utredningen anförde inledningsvis att det fanns flera skillnader mellan DO och Skolinspektionen i arbetssätt, sanktionsmöjlighet och resurser. Detta medförde problem när ett barn eller en elev ut- sattes för såväl trakasserier som kränkande behandling i ett samman- hang, vilket var vanligt förekommande. Det kunde exempelvis enligt utredningen handla om att ett barn kallades både ”blatte” och ”idiot”, där det förstnämnda skulle vara trakasserier enligt DL, medan det sist- nämnda skulle vara kränkning enligt skollagen. Utredningen pekade också på att en anmälan till Skolinspektionen skulle leda till utred- ning om rätt till skadestånd, men att motsvarande knappast skulle ske hos DO. 27SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 28. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området utredning anförde även att flertalet av dem som upplever kränkningar vänder sig till Skolinspektionen och att Skolinspektio- nens förutsättningar att bedriva effektiv tillsyn är bättre än DO:s, Skolinspektionen har ett stort antal inspektörer och utredare till sitt förfogande för att utöva tillsyn, medan DO:s resurser är betydligt mindre. DO:s enda sanktionsmöjlighet skulle vara att väcka talan om diskrimineringsersättning, medan Skolinspektionen har möjlighet att bl.a. utfärda förelägganden med vite eller bedriva riktad tillsyn. Utredningen menade att utgångspunkten måste vara barnperspek- tivet. Den som utsätts för kränkande behandling har större möjlig- het att få upprättelse än den som utsätts för diskriminering. Att föra över reglerna till skollagen innebär också att skyddet för barn och elever blir mer likvärdigt. Möjligheten att få upprättelse skulle vara lika stor oavsett anledning. Mot en överflyttning fann utredningen främst att det skulle kunna innebära en risk av uppdelning av skyddet i DL, vilket skulle vara stick i stäv med syftet med en samlad diskrimineringslag. Utred- ningen ansåg att om en överflyttning sker skulle det behöva leda till krav om kompetenshöjande insatser hos Skolinspektionen, eftersom personalen behövde utbildas om diskriminering. Utredningen fann att behovet av en samlad diskrimineringslag- stiftning var det tyngsta argumentet mot en överflyttning. pekade utredningen på att skolområdet är ett område som skiljer sig från andra samhällsområden när det gäller diskriminering. Den menade att skydd mot kränkande behandling i skolan inte har någon mot- svarighet inom andra områden. Utbildningen ska också förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna. Frågor om diskri- minering skulle därför naturligt ingå i utbildningen. Utredningen an- såg att skälen för en överflyttning vägde över.28 6.6.22016 års betänkandets slutsatser om samordning av lagstiftningen Förslaget om överflyttning ledde i sin tur till att bestämmelserna om det skollagsreglerade området i DL behövde samordnas med skol- lagen. Utredningens förslag var att de materiella bestämmelserna om 28SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 501 ff. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området diskriminering flyttades från DL till skollagen för det skollagsregle- rade området. Det var i enlighet med direktiven. Utredningen föreslog därför bl.a. att skollagens förbud mot krän- kande behandling ändras till att omfatta både förbud mot diskri- minering och annan kränkande behandling samt att diskriminering skulle ha samma betydelse som i DL. Det föreslogs även en bestäm- melse i skollagen om att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier samt att det befintliga förbudet mot repres- salier kompletterades.29 När det gällde frågan om diskrimineringsersättning och kränknings- ersättning som senare i remissutfallet visade sig bli en avgörande fråga, se nedan, föreslog utredningen att diskrimineringsersättning skulle utgå även för kränkande behandling. Skolinspektionen skulle ha talerätten, men den skulle fullgöras av BEO.30 Utredningen ansåg att reglerna om de båda ersättningsformerna behövde samordnas i skollagen. Skälet var att i många fall är kränkande behandling och trakasserier svåra att särskilja, eftersom det kan vara svårt att dela upp det bakomliggande händelseförloppet. Den sam- ordningen kunde ske på två sätt, antingen skulle diskriminering om- fattas av skadestånd eller så skulle den som utsätts för kränkande behandling ersättas med diskrimineringsersättning. Utredningen konstaterade att diskrimineringsersättning bygger på EU-direktiv, vilket betyder att ersättningen ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Det s.k. preventionspåslaget i diskrimineringsersätt- ningen har till syfte att verka avskräckande. Utredningen menade att oavsett om detta preventionspåslag i praktiken var avskräckande eller inte så skulle det knappast vara förenligt med likabehandlings- direktivet31 att ta bort det vid bestämmande av ersättning för diskri- minering. Om man vill ha samma ersättningsform skulle därmed diskrimineringsersättning behöva väljas. Utredningen pekade på att ersättningen för kränkande behandling då skulle bli högre än tidi- gare, eftersom den skulle innehålla ett preventionspåslag. Det skulle det kunna anföras principiella invändningar mot, eftersom diskrimi- neringens särart ofta betonas för att motivera påslaget. Här valde ut- redningen att citera utredaren i professorn 29SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 547 ff.