sou · H8B361 · 2020-11-05 00:00:00 — Detta gäller även kortfristiga insättningar i kreditinstitut som endast uppfyller kraven för kreditkvalitetsteg 3. Vidare föreslår utredningen att tillgångarna i likviditetsbufferten enligt huvudregeln i tillsynsförordningen ska få utgöras av kort- fristiga exponeringar mot kreditinstitut som uppfyller kraven för kreditkvalitetssteg 1 eller 2 och sådana kortfristiga insättningar i kreditinstitut som avses i artikel 129.1 c (i) i tillsynsförordningen, förutsatt att kreditinstitutet uppfyller kraven för kreditkvalitets- steg 1 eller 2. Förslaget om att inkludera kortfristiga insättningar i kredit- institut är en utvidgning jämfört med vilka tillgångar som får inklu- deras vid beräkningen av likviditetstäckningskvoten, men sådana tillgångar är möjliga att inkludera i enlighet med artikel 16.3 b i direktivet. Detta bidrar till att utöka kretsen av de godtagbara till- gångar som kan användas för att uppfylla det särskilda likviditets- buffertkravet. Frågan om undantag med hänsyn till kravet på likviditetstäckningskvot Mot bakgrund av kravet i direktivet och följaktligen utredningens förslag om att ta in bestämmelser om en särskild likviditetsbuffert i LUSO inställer sig frågan om kravet på en sådan buffert ska gälla även för den 30-dagarsperiod som omfattas av kravet på likviditets- täckningskvot. Direktivet ger, som framgår ovan, utrymme för ett undantag i nationell rätt i detta avseende, fram till den tidpunkt då en ändring av likviditetstäckningsförordningen har skett på så sätt att någon överlappning mellan regelverken, dvs. en dubbelreglering, inte längre finns (artikel 16.4). Det finns skäl såväl för som emot detta och olika möjliga konse- kvenser att ta ställning till gällande frågan om att eventuellt göra ett undantag. Följande skäl talar för att göra ett undantag från kravet på en likviditetsbuffert: •Med tanke på att nettolikviditetsutflödet hos emittentinstitutet förekommer vid beräkningen av såväl kravet på en likviditets- buffert som kravet avseende likviditetstäckningskvoten uppstår en dubbelreglering om något undantag inte görs. Tillgångar som finns i säkerhetsmassan, som inte utgör övervärde utöver det lag- stadgade kravet på övervärde, är att ses som belastade (inteck- nade) och får inte läggas till grund för beräkningen av om andra unionsrättsliga krav är uppfyllda. •Det finns inte något undantag enligt direktivet som gör det möjligt för emittentinstituten att hålla likviditetsbufferten på något annat sätt än på enskild nivå. Detta påverkar placeringen och kontrollen av tillgångarna i likviditetsbufferten för de emittentinstitut som ingår i en koncerngemenskap. •Dubbelregleringen skulle också vara kostsam för emittent- instituten (se avsnitt 16.5.2). Som beskrivs tidigare (avsnitt 3.2) är det vanligt att de har byggt upp en utestående volym i säkerställda obligationer . De kan därmed ha relativt stora förfall av sådana obligationer på en och . Det innebär att när ett eller flera sådana större förfall inträffar inom den närmaste 180-dagarsperioden, och då omfattas av kravet på en likviditetsbuffert, behöver instituten hålla likvida tillgångar som motsvarar storleken på det uppkomna högsta ackumulerade nettolikviditetstutflödet . Sådana större förfall som beskrivits ovan brukar vanligtvis inträffa någon eller hos varje emittent- institut. I konsekvensanalysen (avsnitt 16.5.2) finns en kostnads- uppskattning vad gäller kravet på att hålla en likviditetsbuffert. För att få en uppskattning om vad en eventuell dubbelreglering skulle kunna kosta kan man utgå ifrån samma exempel och anpassa den , vilket är perioden för en eventuell dubbelreglering. Om exemplet i konsekvensanalysen räknas om för en period , uppgår kostnadsökningen till per förfallande miljard kronor.7 Storleken på de uppskattade kostnaderna talar således för att göra ett undantag för den aktuella perioden . •Undantag i LUSO bör så långt som möjligt anpassas så att lik- värdiga regler gäller i de olika medlemsstaterna (eng. level playing field). Det har kommit till utredningens kännedom att flera med- lemsstater kan komma att utnyttja undantaget. Detta gäller även vissa av de nordiska grannländerna. Även detta talar för att ska utnyttja undantaget. Det finns också skäl som talar emot att göra undantag från kravet på en likviditetsbuffert: •Den särskilda likviditetsbufferten syftar till att öka investerar- skyddet i fråga om säkerställda obligationer. Om undantaget tillämpas, kan direktivets krav vad gäller tillgångarna i likviditets- bufferten urholkas med avseende på att dessa ska vara tillgängliga i säkerhetsmassan. Den särskilda likviditetsbuffertens storlek 7Exemplet i avsnitt 16.5.2 avser en period , kostnaden ovan är en femtedel av denna. minskar också till följd av buffertkrav som ställs i andra unions- rättsakter. Detta skulle kunna leda till motsatt effekt jämfört med syftet med att hålla en särskild likviditetsbuffert. •Det är inte beskrivet hur ett undantag från kravet på en särskild likviditetsbuffert skulle tillämpas rent praktiskt med avseende på uppföljning, beräkning, rapportering och tillsynen av regel- efterlevnaden avseende de aktuella bestämmelserna. Det finns således skäl både för och emot att göra undantag från kravet på en likviditetsbuffert. Dubbelreglering, dvs. överlappande krav, är dock något som bör undvikas i största möjliga mån. Kost- nadsökningen för att hålla extra likvida tillgångar och hänsynen till eventuella undantag i andra länder inom EES än är starka skäl för att göra ett undantag i svensk rätt från kravet på en likviditetsbuffert . Mot bakgrund av att undantaget för likviditetsbufferten är en tillfällig lösning, om det behöver användas över huvud taget, och kostnadsaspekten anser utredningen att kravet på en särskild likvidi- tetsbuffert inte ska gälla för den 30-dagarsperiod som omfattas av kravet på likviditetstäckningskvot. Utredningen föreslår således att möjligheten till undantag ska användas. Av direktivet (artikel 16.4) och kommissionens uttalande om att göra en ändring i likviditetstäckningsförordningen (se avsnitt 10.2.3) framgår att något undantag från kravet på att hålla en särskild likvidi- tetsbuffert är nödvändigt eller ens möjligt efter att en sådan ändring har genomförts. Undan- taget behövs endast om det inte har skett någon ändring i likviditets- täckningsförordningen gällande hanteringen av säkerställda obliga- tioner i relation till beräkningen av likviditetstäckningskvoten innan reglerna i direktivet ska vara genomförda. Utredningen menar att en sådan ändring är att föredra framför ett generellt undantag i enlighet med artikel 16.4 i direktivet. En anledning till detta är att en sådan ändring i högre grad kan antas få de båda regelverken att samspela på ett ändamålsenligt sätt jämfört med de olika tolkningar och tillämp- ningar som kan bli följden av genomförandet av direktivet i de olika medlemsstaterna. Utredningen föreslår mot denna bakgrund även en lag om ändring i lagen om ändring i LUSO av innebörden att undantaget för den 30-dagarsperiod som omfattas av kravet på likviditetstäckningskvot ska kunna upphävas när en ändring av likviditetstäckningsförord- ningen har skett, dvs. när det inte längre finns någon överlappning av regelverken (se även avsnitt 15.1 i fråga om ikraftträdande). Som berörs ovan kan det inte uteslutas att det kan uppkomma situationer när ett emittentinstitut inte till fullo kan uppfylla kravet på en likviditetsbuffert. Direktivet ger inte utrymme för att i natio- nell rätt medge undantag från kravet. Ett åsidosättande av kravet är således en överträdelse som ska medföra ett ingripande från Finans- inspektionen (se 15 kap. 1 § lagen om bank- och finansieringsrörelse). Av direktivet framgår ett minimikrav att åtminstone upprepade eller systematiska åsidosättanden av det nu aktuella kravet ska för- anleda sanktioner eller andra åtgärder från sida (artikel 23.1 n). Det innebär att det inte är ett krav enligt direktivet att enstaka åsidosättanden av likviditetsbuffertkravet ska föranleda t.ex. sanktioner från . Utredningen kan inte ta ställning till på vilket sätt Finansinspek- tionen i varje situation ska övervaka efterlevnaden av kravet på en likviditetsbuffert i säkerhetsmassan och, vid behov, ingripa för att säkerställa att emittentinstitutet uppfyller kravet (jfr skäl 23 i direk- tivet). Utifrån nuvarande ingripandemöjlig- heter skulle en situation av nu aktuellt slag vid upprepade eller syste- matiska åsidosättanden t.ex. kunna föranleda ett föreläggande om att vidta rättelse, vanligtvis vid vite. Det ifrågavarande emittentinstitutet bör, även vid en enstaka överträdelse av kravet, självmant och om- gående underrätta inspektionen om överträdelsen, ta fram en plan för hur likviditetsbufferten ska återställas och öka rapporterings- frekvensen till inspektionen på ett liknande sätt som gäller vid åter- ställande av likviditetstäckningskvoten enligt artikel 414 i tillsyns- förordningen. Beräkningen av storleken på likviditetsbufferten vid löptidsförlängning I avsnitt 11.3 berörs vilket förfallodatum som ska användas vid beräkningen av likviditetsbuffertens storlek vad gäller säkerställda obligationer för vilka löptiden kan förlängas. Frågan om löptidsförlängning avser förutsättningarna för att skjuta upp återbetalningstidpunkten för en säkerställd obligation. I svensk rätt finns det inte några uttryckliga bestämmelser om detta. I avsaknad av sådana bestämmelser är det således till följd av avtalsfriheten möjligt att förlänga löptiden, om detta är förenligt med de aktuella avtalsvillkoren. I praktiken förekommer det också avtalsvillkor av innebörden att löptiden kan förlängas och att återbetalningstidpunkten kan senare- läggas på särskilda villkor. Ett konkret exempel på ett sådant avtals- villkor i fråga om ett svenskt emittentinstitut är att löptiden för den säkerställda obligationen automatiskt och ensidigt förlängs upp till om emittentinstitutet inte betalar efter den ordinarie förfallodagen, oavsett skälet till den uteblivna betal- ningen. Ett sådant avtalsvillkor innebär således att emittentinstitutet ensidigt kan besluta att skjuta upp återbetalningen utan att detta anses innebära en betalningsinställelse eller ett dröjsmål med betal- ningen och utan att institutet är förpliktigat att ange några skäl för detta. En annan sak är att en uppskjuten betalning kan medföra all- varliga konsekvenser för t.ex. emittentinstitutets anseende och dess fortsatta möjligheter att finansiera sin verksamhet genom upplåning på kapitalmarknaderna. Det är relativt ovanligt att ger ut säker- ställda obligationer för vilka löptiden kan förlängas, men det före- kommer i viss utsträckning och då främst vad gäller sådana säker- ställda obligationer som är denominerade i utländsk valuta.1 1Enligt statistik från ECBC:s Fact Book uppgick andelen förlängningsbara säkerställda obligationer i till mindre än en procent av samtliga utestående säkerställda obligationer. Den har ökat till att 2019 uppgå till . Såvitt utredningen kan bedöma har möjligheten till löptidsförläng- ning i praktiken inte medfört några påtagliga konsekvenser för de , exempelvis gällande prissättningen. Om- ständigheter som kan ha betydelse i detta sammanhang är dels att de som har gett ut säkerställda obligationer med en sådan möjlighet har högsta möjliga kreditbetyg2, dels att det hitintills inte har inträffat att en svensk säkerställd obligation har förlängts. Svenska investerare i svenska säkerställda obligationer, t.ex. försäkringsföretag, har inte heller påverkats.3 I andra medlemsstater inom EU än är det vanligare med emissioner av säkerställda obligationer för vilka löptiden kan för- längas, även om det i detta avseende finns en stor variation mellan olika länder.4 I direktivet förekommer uttrycket förlängningsbara löptidsstruk- turer för att beskriva möjligheten till löptidsförlängning (artikel 17). Detta uttryck definieras i direktivet som en mekanism som ger möjlighet att förlänga den planerade löptiden för säkerställda obliga- tioner och i händelse av att specifika utlösande faktorer inträffar (artikel 3.17). För vissa slags förläng- ningsbara löptidsstrukturer används ibland det engelska uttrycket soft bullets. Enligt direktivet har användningen av förlängningsbara löptids- strukturer ökat (skäl 38). I direktivet anges också att innovativa löptidsstrukturer har utvecklats i ett antal med- lemsstater i syfte att hantera potentiella likviditetsrisker, inbegripet löptidsobalanser (skäl 24). Det kan till exempel röra sig om att den 2Alla utom har högsta möjliga kreditbetyg (Aaa eller AAA) från någon eller båda av de största kreditvärderingsinstituten, Moodys och Standard & Poors. Det kan dock nämnas att kreditbetyget kan påverkas positivt om det finns en möjlighet till löptidsförlängning. 3Svenska försäkringsföretag investerar visserligen även i säkerställda obligationer som har getts ut av andra europeiska emittenter än . Emellertid utgör svenska säkerställda obligationer uppskattningsvis av dessa företags innehav av säkerställda obligationer, se Svensk Försäkrings Omvärldstrender 2019. Mot den bakgrunden kan det antas att svenska försäkringsföretag i relativt liten utsträckning investerar i säkerställda obligationer för vilka löptiden kan förlängas. 4Som exempel kan nämnas att andelen ”soft bullets”, dvs. en form av förlängningsbara säker- ställda obligationer, i uppgår till . I förekommer detta inte alls. ursprungliga löptiden för den säkerställda obligationen kan förlängas med (se även exemplet i avsnitt 11.1 ovan). För att harmonisera regelverket för förlängningsbara löptids- strukturer i hela unionen är det enligt direktivet viktigt att fastställa på vilka villkor medlemsstaterna får tillåta löptidsförlängning, så att det säkerställs att förutsättningarna för löptidsförlängning inte är alltför komplexa och inte utsätter investerarna för högre risk (skäl 24). En viktig del av dessa villkor är att säkerställa att emittent- institutet inte kan förlänga löptiden efter eget gottfinnande. En förlängning av löptiden bör enligt direktivet vara tillåten endast om objektiva och klart definierade utlösande händelser som fastställs i nationell rätt har inträffat eller förväntas inträffa (skäl 24). Sådana utlösande händelser bör syfta till att förhindra fallissemang, t.ex. genom att åtgärda likviditetsbrist, marknadsmisslyckanden eller marknadsstörningar. Det kan också röra sig om att underlätta en ordnad avveckling av emittentinstitut genom att tillåta löptidsförlängning i händelse av insolvens eller resolution för att undvika en utförsäljning av tillgångar. Mot denna bakgrund innehåller direktivet regler om vilka minimi- krav som ska gälla för att medlemsstaterna ska få tillåta löptids- förlängning (artikel 17). Det är frågan om en medlemsstatsoption, dvs. medlemsstaterna får själva avgöra om löptidsförlängning ska tillåtas i den nationella rättsordningen eller inte. Flera av de villkor som ska tillämpas om löptidsförlängning tillåts avser frågor om transparens, dvs. utformningen av avtalsvillkoren och övrig information till investerare (artikel 17.1 b–17.1 d). Vissa andra villkor avser att rangordningen (förmånsrättsordningen enligt svensk rätt) inte får rubbas till följd av en löptidsförlängning och att konkursskyddet i övrigt inte får påverkas (artikel 17.1 e och 17.1 f). Det mest centrala kravet avser dock att löptiden endast ska kunna förlängas till följd av objektiva utlösande faktorer som anges i nationell rätt och inte efter emittentinstitutets eget godtycke (artikel 17.1 a). Det måste således röra sig om en händelse, en s.k. trigger, som är objektiv i den meningen att den kan konstateras av även andra än emittentinstitutet. Detta är av särskild vikt för investerarna. Enligt utredningens mening kan det t.ex. röra sig om ett myndighetsbeslut av visst slag eller att emittentinstitutet självt har gett in en ansökan om konkurs till tingsrätten (se vidare avsnitt 11.3 nedan). I direktivet finns också regler som rör beräkningen av storleken på den särskilda likviditetsbufferten, beroende på om löptidsförläng- ning tillåts i nationell rätt eller inte. Av skäl 23 och artikel 16.5 i direktivet framgår att medlemsstaterna får tillåta att beräkningen av storleken på likviditetsbufferten baseras på det senare förfallodatum som gäller efter en eventuell löptidsförlängning, om medlemsstaten ifråga tillåter löptidsförlängning. Det rör sig således även här om en medlemstatsoption. Som berörs i avsnitt 11.1 har inte reglerna om löptidsförlängning någon motsvarighet i gällande svensk rätt. 11.3Genomförandet i svensk rätt Utredningens förslag: Löptidsförlängning ska uttryckligen tillåtas i svensk rätt. Ett avtalsvillkor om att löptiden på en säkerställd obligation kan förlängas och att återbetalningstidpunkten således ska skjutas upp får vara villkorat endast av att ger sitt medgivande till förlängningen (3 kap. 15 § LUSO i utredningens författningsförslag). Ett avtalsvillkor som medger förlängning av löptiden eller för- skjutning av återbetalningstidpunkten i andra fall än detta är utan verkan. Detsamma gäller om det inte framgår av avtalsvillkoret vilken tidsperiod som den eventuella förlängningen kan avse. Ett medgivande får lämnas endast om emittentinstitutet har en likviditetsbrist av sådant slag att ett medgivande i hög grad bidrar till att motverka fallissemang. Vid beräkningen av storleken på likviditetsbufferten i fråga om säkerställda obligationer för vilka löptiden kan förlängas, ska emittentinstitutet utgå från det ordinarie förfallodatumet enligt avtalsvillkoren, om inte har gett sitt med- givande till att emittentinstitutet använder det förfallodatum som enligt avtalsvillkoren gäller efter ett beslut om förlängning av löp- tiden enligt ovan (3 kap. 9 d § LUSO i utredningens författnings- förslag). beslut ska få överklagas till allmän för- valtningsdomstol. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. ska få bestämma att ett medgivande gäller . Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om krav på information till investerare enligt det förslag som lämnas i avsnitt 13.4.1, även vad gäller vilken information som emittentinstituten ska lämna till investerare för att dessa ska kunna bedöma den risk som är förknippad med säkerställda obligationen till följd av möjligheten till löptids- förlängning och vilket förfallodatum som gäller. Ska löptidsförlängning tillåtas? En första fråga för utredningen att ta ställning till är om löptids- förlängning över huvud taget ska tillåtas i svensk rätt, dvs. om den möjlighet som direktivet ger i detta avseende ska utnyttjas. Att tillåta en sådan förlängning innebär inte någon ändring i sak i svensk rätt. Det kan här nämnas att det inte finns någon standardisering av villkoren för löptidsförlängning. Avtalen kan således vara olika utformade för enskilda säkerställda obligationer (se avsnitt 11.1). Att obligationens förfallotidpunkt potentiellt sett kan skjutas upp kan behöva tas i beaktande vid tillämpningen av även andra regelverk än det som gäller utgivning av säkerställda obligationer, vilket ytter- ligare kan öka komplexiteten. Hur investerare och emittentinstitut förhåller sig till detta är inte känt för utredningen. Vid en första anblick kan således behovet av investerarskydd sägas tala emot att tillåta löptidsförlängning, eftersom detta gör de säker- ställda obligationerna mer komplexa och svårvärderade. Emellertid har använt sig av avtalsvillkor som möjliggör detta , om än i mindre omfattning och framför allt avseende säkerställda obligationer som riktar sig till andra än svenska investerare. Vidare innebär kraven i direktivet en skärpning jämfört med avsaknaden av reglering i gällande svensk rätt såtillvida att vissa objektiva villkor måste vara uppfyllda för att en förlängning av löp- tiden ska få göras. Vid en allvarlig likviditetsbrist hos ett emittentinstitut, som med- för att fallissemang är nära förestående, kan en förlängningsmöjlig- het minska refinansieringsproblemen genom att återbetalningen skjuts . Det skulle kunna leda till att fallissemang und- viks eller att tillgångarna i emittentinstitutets säkerhetsmassa kan säljas under mer ordnade former. Detta talar för att tillåta löptids- förlängning. En utgångspunkt för utredningen är att sträva efter att slå vakt om funktionssättet hos den svenska marknaden för säkerställda obligationer och att således inte i onödan störa denna (se vidare avsnitt 5.2). Eftersom det inte har framkommit några starka skäl emot att behålla möjligheten att avtala om rätt till löptidsförläng- ning, anser utredningen således att detta även fortsättningsvis ska tillåtas under förutsättning att reglerna i direktivet om objektiva triggers efterlevs och att behovet av investerarskydd kan beaktas i tillräcklig mån. Objektiva och institutspecifika triggers Nästa fråga att ta ställning till är vilka slags objektivt konstaterbara händelser, triggers, som ska utlösa tillämpningen av ett eventuellt avtalsvillkor om löptidsförlängning. Det bör hållas i minnet att en löptidsförlängning innebär att återbetalningen till investerarna skjuts upp och att den säkerställda obligationen får ett ändrat för- fallodatum. Detta påverkar bland annat beräkningen av olika risk- mått som obligationen är förknippad med (se även nedan), vilket gör obligationen mer komplex, särskilt i situationer när sannolikheten att en trigger ska utlösas stiger. De triggers som ska tillämpas behöver således vara tillräckligt förutsägbara för investerarna och inte alltför komplicerade att tillämpa. Utredningen anser att det i fråga om bör röra sig om triggers som är hänförliga till det aktuella institutet. Det bör därför vara frågan om idiosynkratisk likviditetsstress som på- verkar det aktuella institutet, därmed inte sagt att inte flera kredit- institut kan drabbas av liknande stress . Det bör däremot inte röra sig om triggers som är hänförliga till allmänna marknadsstörningar. Löptidsförlängning bör således inte ses som ett medel för att hantera en omfattande finansiell kris eller liknande allmänt gällande förhållanden, som exempelvis en störning av hela finansieringsmarknaden som gör att många institut får finansieringsproblem. Vid sådana kriser som gäller för samhälls- ekonomin eller det finansiella systemet i stort brukar andra typer av stödåtgärder från myndigheter vara mer betydelsefulla än löptids- förlängning för att säkra kreditinstitutens likviditetsförsörjning och fortlevnad (se vidare slutbetänkande SOU 2019:46 s. 409–412). Före eller efter att obestånd har uppkommit? Givet att det ska röra sig om institutspecifika triggers, inställer sig frågan om dessa ska knytas till att emittentinstitutet har en så allvarlig likviditetsbrist att fallissemang är nära förestående, att institutet är insolvent och har ställt in betalningarna eller till en likviditetsstress som inträffar utan att någon av dessa omständigheter föreligger. Med insolvens eller obestånd avses här detsamma som i 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen, dvs. att institutet inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Att använda sig av insolvens som trigger har den lagtekniska för- delen att avtalsvillkoren för den säkerställda obligationen kan knytas till den omständigheten att emittentinstitutet t.ex. har gett in en egen ansökan om konkurs till tingsrätten, även om bestämmelserna om resolution medför att det i praktiken är osannolikt att tingsrätten skulle pröva en sådan ansökan i sak.5 En uppenbar nackdel är att likviditetssituationen i ett sådant fall troligtvis är så allvarlig att den akuta likviditetsbristen inte går att åtgärda. Med andra ord skulle förmodligen inte obligationens förlängningsbarhet kunna användas för att förhindra att institutet fallerar. En sådan ordning skulle därför inte tillgodose ett av de syften med löptidsförlängning som anges i direktivet, nämligen att förhindra fallissemang genom att åtgärda t.ex. en likviditetsbrist.