sou · H8B355 · 2020-09-15 00:00:00 — Svensk rätt innehåller ingen legal definition. Det är inte nödvändigt att definiera begreppet i den nya lagen men det bör i detta sammanhang klargöras vad som avses. Kännetecknande för en bestämmelse om tillgång i svensk rätt är enligt vår uppfattning att det är en författningsreglerad skyldighet för offentliga aktörer att lämna ut information, vanligtvis efter en begäran. I första hand återfinns sådana bestämmelser i 2 kap. TF avseende ut- lämnade av allmänna handlingar och i 6 kap. OSL för utlämnande av uppgifter. Det finns också specialbestämmelser som är att betrakta som bestämmelser om tillgång, t.ex. rätt till information om behand- ling av personuppgifter enligt artikel 15 i dataskyddsförordningen eller 4 kap. 3 § brottsdatalagen (2018:1177) och bestämmelser i regist- erförfattningar, exempelvis i form av direktåtkomst till uppgifter6 (för en närmare redogörelse avseende direktåtkomst, se exempelvis betänkande Myndighetsdatalag, SOU 2015:39, s. 122 ff.). Som vi anfört ovan reglerar direktivet inte frågan om tillgång utan hur information som görs tillgänglig ska tillhandahållas. Det står genom artikel 1.3 klart att direktivet inte avser att utöka de skyldig- heter som följer av nationella bestämmelser om tillgång. Vi anser att detta även ska gälla vid tillämpningen av den nya lagen. Gränserna för vilken information som en sökande kan kräva att få tillgång till regleras därmed exklusivt av de bestämmelser om tillgång som finns i svensk rätt. I syfte att undanröja eventuella oklarheter i denna del anser vi att det bör särskilt anges i den nya lagen att den inte ger en rätt att få tillgång till information. En sådan bestämmelse kan bidra till att tydliggöra att lagen i första hand reglerar frågan om tillhanda- hållande av information. 6Se bl.a. 2 kap. 8–9 §§ lagen (2001:181) om behandling av uppgifter i beskatt- ningsverksamhet. Även om dessa bestämmelser är formulerade som så att en myndighet får ha direktåtkomst uppkommer en skyldighet att lämna ut vissa uppgifter när direktåtkomst begärs och etableras. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen Vårt förslag: Med begäran om vidareutnyttjande avses en begäran om att information tillhandahålls med åberopande av något av de villkor eller format som anges i den nya lagen. Vad som kännetecknar en begäran om vidareutnyttjande Öppna data-direktivet innehåller inte någon definition av vad som avses med en begäran om vidareutnyttjande. I artikel 4.1 anges att myndigheter ska behandla en begäran om vidareutnyttjande, på elek- tronisk väg om det är möjligt och lämpligt, och ge sökanden tillgång till den efterfrågade informationen. Bestämmelsen handlar således enbart om handläggningen av en sådan begäran. Vid våra kontakter med företrädare för myndigheter har frågan om hur myndigheter ska skilja på en begäran om tillgång och en be- gäran om vidareutnyttjande lyfts. Enligt vår uppfattning tar en be- gäran om vidareutnyttjande enbart sikte på hur viss information till- handahålls, i den mening som avses i avsnitt 8.3.2, vilket påverkar möjligheten att vidareutnyttja den. Det bör understrykas att en be- gäran om vidareutnyttjande inte utgör en fristående begäran om att få tillgång till information, utan den får i första hand betydelse när information som efterfrågas med åberopande av en bestämmelse om tillgång tillgängliggörs. I praktiken kan det emellertid antas att en begäran om vidareutnyttjande ofta kommer att göras gällande i sam- band med att informationen efterfrågas. För att kunna ta ställning till en begäran om vidareutnyttjande måste frågan om tillgång först prövas. På detta sätt kan en begäran om vidareutnyttjande således anses innehålla en indirekt begäran om att få tillgång till viss infor- mation. Den ger, som vi anfört ovan, dock inte någon självständig rätt att få tillgång till information och gränserna för vad som kan göras tillgängligt regleras exklusivt i annan ordning. Om informatio- nen redan är tillgänglig, t.ex. genom att myndigheten på eget initiativ har publicerat den på sin webbplats för att den ska kunna laddas ned, torde någon formaliserad prövning av frågan om tillgång inte vara nödvändig. En begäran om vidareutnyttjande är ett sätt för användaren att manifestera särskilda krav på format eller andra villkor enligt den nya Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen lagen som denne vill göra gällande i förhållande till en myndighet eller ett offentligt företag, angående hur viss information ska till- handahållas. Det är således inte fråga om att myndigheter och offent- liga företag ska inrätta två parallella system för att hantera en för- frågan avseende viss information. En begäran om vidareutnyttjande behöver inte nödvändigtvis avse formatkraven, även om vi förutser att detta kommer att vara vanli- gast. För det fall en användare anger att denne vill att viss informa- tion ska tillhandahållas utan avgift, eller utan någon form av licens- villkor, är det också fråga om en begäran om vidareutnyttjande. När det gäller avgifter kan det visserligen antas att en användare alltid vill ha tillgång till information utan avgift. Detta bör emellertid inte leda till att det alltid finns en presumtion för att det finns en begäran om vidareutnyttjande, utan det bör krävas att ett sådant krav faktiskt manifesteras på något sätt i en begäran. En mer allmän förfrågan till en myndighet om viss information får vidareutnyttjas fritt eller om den finns tillgänglig bör inte heller betraktas som en begäran om vidareutnyttjande, utan frågan och svaret får ses som en del av myn- dighetens allmänna serviceskyldighet. Öppna data-direktivet innehåller inte något krav på att en begäran om vidareutnyttjande ska vara skriftlig och vi avser inte att föreslå en sådan ordning i den nya lagen. Ett krav på skriftlighet skulle i praktiken oavsiktligt kunna få en hämmande effekt i förhållande till offentlighetsprincipen. I många fall kan det emellertid antas att den som vill att information ska tillhandahållas enligt vissa särskilda villkor eller i ett visst digitalt format anger detta skriftligt för att und- vika onödig tidsutdräkt i handläggningen eller tolkningssvårigheter. Det krävs inte att användaren använder sig av uttrycket ”begäran om vidareutnyttjande” för att en sådan ska föreligga. När det gäller formatkraven behöver användaren, enligt vår bedömning, inte sär- skilt peka ut det specifika formatet för att det ska föreligga en begäran om vidareutnyttjande, så länge det framgår att användaren vill ha in- formationen i samma format som den innehas av myndigheten – det kan vara tillräckligt att en begäran om tillgång till viss information görs på digital väg, exempelvis via e-post. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen Principiellt finns det inte något som hindrar en offentlig aktör att tillämpa en generös tolkning av när det finns en begäran om vidare- utnyttjande, eller att använda särskilda formulär för att effektivisera arbetet, genom att formatkrav m.m. kan preciseras på ett sätt som underlättar för såväl myndigheten som användaren. Myndigheter bör dock iaktta särskild försiktighet så att formulär inte ger sken av att viss information endast kan göras tillgänglig genom ett särskilt förfarande som ligger utanför 2 kap. TF eller andra bestämmelser om tillgång (jfr JO:s beslut , dnr 8346-2018). Om det råder tveksamhet i ett enskilt fall ankommer det enligt vår uppfattning på myndigheten som tar emot en förfrågan att, inom ramen för serviceskyldigheten, tolka innehållet i den och eventuellt ta kontakt med sökanden för att klargöra om det görs gällande några särskilda krav enligt den nya lagen, eller hur de krav som framställts ska uppfattas. En parallell kan här göras till de uttalanden av Justitie- ombudsmannen angående myndighetens serviceåtgärder vid utläm- nande av handlingar respektive uppgifter som nämnts i avsnitt 8.3.1 (JO 1990/91 s. 400 och JO 1991/92 s. 434). Vid denna handläggning är det dock viktigt att myndigheten iakttar nödvändig försiktighet för att säkerställa att efterforskningsförbudet i 2 kap. 18 § TF efter- levs. Sökandens egenhändigt lämnade uppgifter kring begäran har då betydelse (jfr JO 1998/99 s. 509 och JO 2005/06 s. 466). Eftersom en begäran om vidareutnyttjande inte avser frågan om utlämnande i sig, utan hur information som är tillgänglig ska tillhandahållas, anser vidock att en skyldighet att precisera vilka krav som görs gällande inte kan anses stå i strid med efterforskningsförbudet i 2 kap. 18 § TF eller rätten att anonymt begära ut en allmän handling hos en myn- dighet. Sökanden har alltid möjlighet att få information utlämnad anonymt på det sätt som följer av 2 kap. TF. Det kan i detta sam- manhang noteras att när en myndighet är sökande ska tillgångs- frågan hanteras enligt 6 kap. OSL. I en sådan situation är efterforsk- ningsförbudet inte tillämpligt. Gränserna för vilka efterforskande åtgärder en myndighet får vidta kan också påverkas av informations- innehållet i det enskilda fallet. Om det exempelvis är fråga om person- uppgifter kan begäran behöva utredas närmare, för att myndigheten bl.a. ska kunna ta ställning till om uppgifterna omfattas av sekretess enligt 21 kap. 7 § OSL. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen Effekter av en begäran om vidareutnyttjande Att identifiera en begäran om vidareutnyttjande kommer att vara av betydelse för frågan om hur information tillhandahålls i ett visst fall, i synnerhet vad gäller formatkraven. Att det finns en sådan begäran som avses i lagen har även betydelse för frågan om hur begäran ska handläggas och är avgörande för att en myndighet ska vara skyldig att, vid avslag på begäran, meddela ett skriftligt och motiverat beslut som kan överklagas. Om den information som omfattas av en begäran om vidareutnyttjande inte görs tillgänglig förfaller däremot begäran om vidareutnyttjande. Vi återkommer till dessa frågor i kapitel 12 och 13. För att åskådliggöra de frågor som behandlats ovan ges här några exempel på typiska situationer som kan uppkomma. De särskilda ställ- ningstaganden som kan uppstå om informationen innehåller person- uppgifter eller andra känsliga uppgifter behandlas i kapitel 17. Situation 1: Ett företag vänder sig till en myndighet med en förfrågan avseende information som myndigheten har publicerat på sin webbplats som ett pdf-dokument. Företaget vill att informatio- nen tillhandahålls i maskinläsbart format. Detta utgör en begäran om vidareutnyttjande. Eftersom informationen har publi- cerats har den gjorts tillgänglig. Myndigheten har då att ta ställning till om den kan tillhandahållas i enlighet med begäran om vidareut- nyttjande. När det gäller företagets önskemål om maskinläsbart for- mat bedömer myndigheten att det inte är möjligt eller lämpligt från verksamhetssynpunkt att tillhandahålla den på det sättet, se om dessa formatkrav i avsnitt 11.4.4. Myndigheten ska i denna situation med- dela ett skriftligt beslut som även ska motiveras. Företaget har möj- lighet att få frågan om format prövad av domstol genom att över- klaga beslutet. Situation 2: Den information som företaget i exempel 1 vill ha till- handahållen i digitalt format finns inte tillgänglig . Myn- digheten prövar frågan om tillgång och kommer efter en prövning fram till att informationen inte kan lämnas ut på grund av sekretess. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen Begäran om utlämnande ska då avslås. Ett sådant beslut överklagas i den ordning som följer av relevanta bestämmelser om tillgång, inte enligt den nya lagen. Begäran om vidareutnyttjande förfaller i denna situation, se avsnitt 12.3.1. Situation 3: Myndigheten har tidigare gjort information tillgänglig på sin webbplats. Informationen omfattas av en licens. Företaget accepterar licensen, exempelvis genom att klicka i en ruta på webb- platsen, och laddar ner informationen. Nedladdningen utgör inte ett utlämnande eftersom det saknas en begäran som kräver att myndig- heten reagerar på något individualiserat sätt. Någon begäran om vidare- utnyttjande blir inte heller aktuell eftersom företaget accepterar de villkor som belastar informationen, och det inte riktas några krav på att tillhandahålla informationen i ett visst format till myndigheten. Om företaget vänder sig till myndigheten med en förfrågan om att informationen ska tillhandahållas utan en licens utgör detta en be- gäran om vidareutnyttjande. Situation 4: Den information som företaget i exempel 1 vill kunna vidareutnyttja finns inte tillgänglig . Myndigheten finner att det inte finns några hinder mot ett utlämnande på grund av sekre- tess, men anser att sammanställningen av uppgifterna kräver mer än rutinbetonade åtgärder. Informationen lämnas därför inte ut enligt 2 kap. TF, men myndigheten gör ändå informationen tillgänglig som en serviceåtgärd, mot att en avgift tas ut. Denna avgift ska följa de krav på högsta avgiftsnivåer som anges i lagen. Det finns i detta fall inte en begäran om vidareutnyttjande eftersom företaget inte angett något om avgiftsnivåer i sin förfrågan om att få tillgång till informa- tionen. Om företaget anser att avgiften överstiger de nivåer som tillåts enligt den nya lagen kan företaget ställa en sådan begäran för att utverka ett överklagbart beslut. Det kan i detta fall räcka att före- taget anger till myndigheten att avgiften inte accepteras för att en begäran om vidareutnyttjande ska anses finnas. 9.1Vissa uttryck bör definieras särskilt I artikel 2 i öppna data-direktivet definieras vissa uttryck som är av grundläggande betydelse för förståelsen av bestämmelserna i direk- tivet. Nedan följer en redogörelse för de definitioner som vi anser bör finnas med i den nya lagen, om inte annat särskilt anges. Vissa begrepp som inte definieras i direktivet men som används i den nya lagen – exempelvis tillgängliggöra och tillhandahålla – behandlas på annan plats i betänkandet, t.ex. kapitel 8. Vårt förslag: Med offentligt företag avses ett företag som en eller flera myndigheter har ett bestämmande inflytande över och som är verksamt inom en viss sektor såsom energi, vatten, trafik och transport eller som utgör ett kollektivtrafikföretag, lufttrafikföre- tag eller rederi. Med bestämmande inflytande avses detsamma som i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Begreppet offentligt företag bör definieras i lagen I öppna data-direktivet utvidgas tillämpningsområdet till att även omfatta offentliga företag inom vissa sektorer såsom energi, vatten, trafik och transport. I PSI-direktivet och ändringsdirektivet undan- togs offentliga företag, men i skäl 24 till öppna data-direktivet nämns att detta leder till försämrad tillgång till information som framställs i samband med utförande av tjänster av allmänt intresse på ett antal områden, särskilt inom de allmännyttiga sektorerna. i hög grad begränsa möjligheterna att skapa gränsöverskridande tjäns- ter som bygger på information som innehas av offentliga företag som tillhandahåller tjänster av allmänt intresse. I artikel 2.3 definieras vad som menas med ett offentligt företag. Det kan konstateras att två förutsättningar ska vara uppfyllda för att ett visst företag ska omfattas av öppna data-direktivets tillämpnings- område. Dels ska det vara fråga om ett företag som det allmänna har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande över, dels ska före- taget vara verksamt inom någon av de sektorer som pekas ut i artikel 1.1.b, bl.a. energi, vatten, trafik och transport. Begreppet offentligt företag förekommer i ett flertal bestämmelser i direktivet (exempelvis artikel 3.2, 4.6 och 5.7). Det är därför enligt vår bedömning lämpligt att definiera vad som avses med begreppet i den nya lagen. Den föreslagna bestämmelsen motsvarar definitionen i direktivet fullt ut. I artikel 2.3 anges att offentliga myndigheter ska anses utöva be- stämmande inflytande över ett offentligt företag när de direkt eller indirekt äger majoriteten av ett företags tecknade kapital, kontrol- lerar majoriteten av de rösträtter som är knutna till företagets emit- terade aktier eller kan utse mer än hälften av ledamöterna i företagets administrativa, styrande eller övervakande organ. Kravet på, och definitionen av, bestämmande inflytande är inte nytt. Det finns motsvarigheter i flera svenska författningar som bygger på unionsrättsliga direktiv, bl.a. i 2 § lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. och i 1 kap. 22 § första stycket 1 och andra stycket lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Även om ordalydelserna i dessa för- fattningar skiljer sig något åt är den materiella innebörden densamma och stämmer även överens med definitionen i öppna data-direktivet enligt vår bedömning. Med hänsyn till att begreppet bestämmande inflytande i artikel 2.3 är nära knutet till unionsrättsliga förordningar och direktiv är ett alternativ att hänvisa till en svensk författning som bygger på unionsrättsliga bestämmelser, i första hand 1 kap. 22 § första stycket 1 och andra stycket LUF för att definiera bestäm- En sådan koppling har enligt vår bedömning för- delen att ändringar i unionsrätten kan få direkt genomslag även i den nya lagen utan att en författningsändring behöver göras. Praxis på området kan med denna ordning också få en mer direkt tillämpning. inom vissa sektorer omfattas För att omfattas av den nya lagen ska ett offentligt företag, enligt artikel 1.1.b i direktivet, vara ett företag som: 1.är verksamt inom de områden som definieras i försörjningsdirek- tivet, 2.fungerar som kollektivtrafikföretag i enlighet med artikel 2 i kol- lektivtrafikförordningen, 3.fungerar som lufttrafikföretag som har allmän trafikplikt i enlig- het med artikel 16 i lufttrafikförordningen, eller 4.fungerar som rederi inom gemenskapen som uppfyller förplik- telser vid allmän trafik i enlighet med artikel 4 i cabotageförord- ningen. Den första punkten avser verksamheter inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster som regleras i försörjningsdirek- tivet. Detta direktiv är i svensk lagstiftning genomfört genom LUF. Den krets av företag som omfattas av öppna data-direktivet mot- svaras av de företag som är verksamma inom de sektorer som anges i 2 kap. 1–8 §§ LUF. Uppräkningen av företag som bedriver sådan verksamhet i LUF är förhållandevis omfattande, vilket talar för en hänvisning till bestämmelsen i LUF i stället för att göra motsvarande uppräkning i den nya lagen. 11 kap. 22 § LUF lyder: Med upphandlande enhet avses i denna lag dels en upphandlande myndighet enligt 23 §, dels ett sådant företag som 1.en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller 2.bedriver verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 1–8 §§ med stöd av en ensamrätt enligt 12 § eller en särskild rättighet enligt 20 §. Ett bestämmande inflytande enligt första stycket 1 ska anses finnas om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan. När det gäller den andra punkten i artikel 1.1.b kan det noteras att begreppet kollektivtrafikföretag definieras i 5 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik. I den lagen utgörs definitionen av en hänvisning till kollektivtrafikförordningen. Den tredje punkten i artikel 1.1.b i öppna data-direktivet avgränsar kretsen av företag till sådana lufttrafikföretag som har allmän trafik- plikt enligt artikel 16 i lufttrafikförordningen. har i upp- drag att besluta om detta enligt 3 § förordningen (1994:1808) om behöriga myndigheter på den civila luftfartens område. Den fjärde punkten är avgränsad på så sätt att endast rederier inom gemenskapen som uppfyller förpliktelser vid allmän trafik enligt artikel 4 i cabotageförordningen omfattas. Vår bedömning är att avgränsningen av vilka kollektivtrafikföre- tag, lufttrafikföretag och rederier som omfattas av den nya lagens tillämpningsområde bör göras genom hänvisningar till de relevanta bestämmelserna i respektive EU-förordning, jfr lagstiftningstekniken i 5 § lagen om kollektivtrafik. Hänvisningar till EU-rättsakter kan göras antingen statiska eller dynamiska. En statisk hänvisning inne- bär att hänvisningen avser EU-rättsakten i en viss angiven lydelse. En dynamisk hänvisning innebär att hänvisningen avser EU-rättsakten i den gällande lydelsen. Vi anser att det är lämpligt att hänvisningarna i lagen sker genom dynamiska hänvisningar. På så vis är det alltid den senast gällande lydelsen av EU-rättsakten som blir tillämplig och framtida ändringar får direkt genomslag även i den nya lagen. Vår bedömning: Med data avses de mindre beståndsdelarna i ett större informationsinnehåll. Det behöver inte införas en särskild definition av begreppet i den nya lagen. Öppna data-direktivet innehåller definitioner av begreppen dyna- miska data, forskningsdata och värdefulla dataset. Direktivet saknar emellertid en definition av vad som avses med data. Frågan är om begreppet behöver definieras särskilt i den nya lagen. Det saknas en legal definition av begreppet data också i svensk rätt. I informationsteknisk mening används det ofta för att repre- sentera de mindre beståndsdelarna i ett större informationsinnehåll. Data behöver inte vara ordnad på ett sätt som ger innehållet en mening utan utgör en representation av fakta (jfr Lag om kvalifice- rade elektroniska signaturer, m.m., prop. 1999/2000:117, s. 38 och Information och den nya informationsteknologin – straff- och process- rättsliga frågor, SOU 1992:110, s. 114). Även om data i första hand för tankarna till digital information kan data i princip även utgöras av analoga föremål, exempelvis biobanker som innehåller en eller flera provsamlingar bestående av biologiskt material. I den nya lagen är avsikten inte att data enbart ska omfatta digital information, även om det i praktiken är information i sådant format som oftast kan antas vara föremål för vidareutnyttjande. I öppna data-direktivet används begreppet data i första hand i skälen och då i en betydelse som i all väsentlighet är synonym med definitionen av handling i artikel 2.6. Det kan i detta sammanhang noteras att i användes termerna handling, informa- tion och data omväxlande, som i den allmänna debatten och språk- bruket, och att någon skillnad i sak inte var avsedd (Ett steg vidare – nya regler och åtgärder för att främja vidareutnyttjande av handlingar, SOU 2014:10, s. 27). Enligt vår bedömning förutsätter inte genom- förandet av direktivet att begreppet data definieras i den nya lagen. Vi kan inte heller identifiera några andra omständigheter som visar på en konkret fördel med att införa en sådan definition. 9.1.3Maskinläsbart format och metadata Vårt förslag: Med maskinläsbart format avses ett filformat som är strukturerat på ett sådant sätt att det enkelt kan läsas av ett datorprogram. Vår bedömning: Begreppet metadata behöver inte definieras sär- skilt i lagen. Av artikel 2.13 i öppna data-direktivet avses med maskinläsbart for- mat ett filformat som är strukturerat på ett sådant sätt att tillämp- ningsprogramvara enkelt kan identifiera, känna igen och extrahera specifika uppgifter, inklusive enskilda faktauppgifter, och deras interna struktur. Ett maskinläsbart format kan vara öppet eller proprietärt, men medlemsstaterna bör, när så är möjligt och lämpligt, uppmuntra användningen av i unionen eller internationellt erkända öppna, maskinläsbara format (skäl 35). Syftet är att den hanteringen som krävs ska minimeras så att information kan vidareutnyttjas i större skala och på ett sätt som inte påverkar dess aktualitet. Exempel på maskinläsbart format är EAN-koder2 och s.k. QR- koder3, som är ett sätt att lagra information i en maskinläsbar optisk etikett. Uppgifterna i en QR-kod kan vara allt från enkel text till e-postadresser, telefonnummer eller en webbplatsadress.