sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Dessa förutsättningar innebär bl.a. att begränsningar får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle och att de aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett dem och inte heller sträcka sig så långt att de utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folk- styrelsens grundvalar. Det skydd för yttrandefriheten som regeringsformen ger innebär att en myndighet inte får ingripa vare sig formellt eller informellt mot en anställd hos myndigheten för att denne använt sig av sin grundlagsskyddade rätt att yttra sig, med mindre än att det finns stöd för ett ingripande i regeringsformen. En myndighet får inte heller för- söka motarbeta att den anställde använder sig av sina rättigheter. Det gäller således ett repressalieförbud för det allmänna när någon ut- nyttjat de rättigheter som följer av regeringsformen, även när tryck- frihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen inte är tillämpliga. En viktig del av yttrandefriheten är meddelarskyddet som regleras i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Meddelar- skyddet brukar anses bestå av meddelarfriheten, anskaffarfriheten, rätten till anonymitet, efterforskningsförbudet och repressalieförbudet. Meddelarskyddet gäller endast när någon meddelar uppgifter för publicering i ett grundlagsskyddat medium, dvs. i tryckt skrift, ljud- radio, television och i vissa liknande överföringar, offentliga upp- spelningar ur en databas samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. Efterforskningsförbudet och repressalieförbudet gäller, som ut- gångspunkt, endast för myndigheter och andra allmänna organ. För- buden gäller även när en myndighet eller ett allmänt organ uppträder som arbetsgivare. Efterforskningsförbudet och repressalieförbudet utgör inte hinder för privaträttsliga subjekt att ingripa mot arbets- tagare eller andra för bruk av meddelar- eller anskaffarfriheten. För- buden har dock utsträckts till att gälla även i förhållande till privata arbetsgivare i vissa fall enligt offentlighets- och sekretesslagen och meddelarskyddslagen. Enligt offentlighets- och sekretesslagen gäller förbuden i bl.a. bolag, där en region eller en kommun utövar ett rättsligt bestämmande inflytande, samt i de organ som anges i bi- lagan till offentlighets- och sekretesslagen. Enligt meddelarskydds- lagen gäller förbuden i yrkesmässigt bedrivna enskilda verksamheter, som bedriver verksamhet inom områdena skola, vård och omsorg och som till någon del är offentligt finansierade. Meddelarfriheten innebär en rätt för var och en att fritt lämna upp- gifter i vilket ämne som helst för publicering i ett medium som om- fattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Ivissa undantagsfall kan dock en meddelare straffas för sitt uppgifts- lämnande. Det rör sig om fall där utlämnande av uppgifter omfattar vissa grövre brott mot rikets säkerhet, oriktigt utlämnande av hemlig handling eller ett uppsåtligt åsidosättande av s.k. kvalificerad tystnads- plikt, dvs. sådan tystnadsplikt som enligt offentlighets- och sekretess- lagen har företräde framför meddelarfriheten. Skyddet avser endast uppgiftslämnande till vissa mottagare och uppställer ett krav på pub- liceringssyfte. Anskaffarfriheten innebär att var och en har rätt att straffritt an- skaffa uppgifter avsedda för publicering i ett medium som omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. En an- skaffare kan dock straffas om anskaffandet innefattar sådana grövre brott mot rikets säkerhet som också är straffbara för meddelare. Vanlig lag tillämpas på det sätt som anskaffandet sker på. Det inne- bär att det är straffbart att anskaffa uppgifter genom t.ex. stöld eller dataintrång. Rätten till anonymitet innebär att en författare, en upphovsman eller en meddelare inte är skyldig att avslöja sin identitet. Vidare finns det ett förbud för den som har tagit befattning med utgivning eller mot- svarande att avslöja vem som är författare eller står bakom ett med- delande, det s.k. källskyddet. Det betyder att en journalist inte får avslöja identiteten på en uppgiftslämnare som inte vill framträda öppet. Denna tystnadsplikt är straffsanktionerad. Förbudet är dock inte absolut utan kan frångås i vissa undantagsfall, bl.a. om förfat- taren eller meddelaren har samtyckt till att identiteten avslöjas eller om det finns misstanke om vissa brott. Efterforskningsförbudet betyder att efterforskning av identiteten hos en författare, upphovsman eller en meddelare som omfattas av anonymitetsskyddet endast är tillåten i den begränsade utsträckning som anges i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Det är endast JK som är behörig att under vissa förutsättningar be- sluta om sådana åtgärder. Andra myndigheter och andra allmänna organ är alltså förbjudna att efterforska. Uttrycket efterforska har en vidsträckt innebörd och innefattar alla former av förfrågningar och åtgärder som syftar till att få fram vem som har lämnat eller offentliggjort en uppgift. Överträdelser av förbudet är straffbelagda enligt tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Som nämnts ovan gäller efterforskningsförbudet även i förhållande till privata arbetsgivare i vissa fall enligt offentlighets- och sekretess- lagen och meddelarskyddslagen. Repressalieförbudet innebär att en myndighet eller ett annat allmänt organ inte får ingripa, vare sig formellt eller informellt, mot någon för att denne brukat sin tryck- eller yttrandefrihet eller medverkat till ett sådant bruk. Som nämnts ovan gäller repressalieförbudet även i förhållande till privata arbetsgivare i vissa fall enligt offentlighets- och sekretesslagen och meddelarskyddslagen. Repressalieförbudet innebär t.ex. att en meddelares uppgifts- lämnande inte får leda till negativa konsekvenser för meddelaren om det inte har stöd i grundlagarna. Repressalieförbudet framgår ut- tryckligen av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrund- lagen där det är straffsanktionerat. För uppsåtligt ingripande i med- delarfriheten kan det dömas till böter eller fängelse i högst , om åtgärden utgör avskedande, uppsägning, meddelande av disciplin- påföljd eller en liknande åtgärd. Straffbestämmelsen avser endast allvarligare åtgärder. Repressalieförbuden i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen är dock mer omfattande än det straff- belagda området. Den närmare innebörden av förbudet framgår i första hand av granskningsärenden från JO och JK. Med repressalie avses enligt granskningsärenden från JO och JK varje åtgärd som medför negativa konsekvenser för en person och som grundar sig på utnyttjandet av den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten. Myndigheter och chefer hos myndigheten får således inte vidta några för den enskilde negativa åtgärder på grund av den enskildes bruk av tryck- eller yttrandefriheten, även om in- gripandet mot den enskilde inte skulle vara så allvarligt att det är straffbart. En myndighet får inte heller försöka motarbeta att en an- ställd använder sig av sina rättigheter. Myndigheten får således så- som arbetsgivare varken genom generella uttalanden eller genom kritik i enskilda fall försöka påverka arbetstagaren i fråga om det sätt på vilket tryck- och yttrandefriheten används. Varje myndighetsåtgärd som har samband med vad en enskild person yttrat behöver dock inte vara otillåten. Det ska vara fråga om ett ingripande som framstår som en bestraffning eller reprimand mot den som gjort bruk av sin tryck- och yttrandefrihet. Ett typexempel på en sådan åtgärd är enligt JO en negativ förändring av en tjänste- mans anställningsförhållanden. Som nämnts gäller ett motsvarande repressalieförbud när någon utnyttjat de rättigheter som följer av regeringsformen, även om tryckfrihetsförordningen eller yttrande- frihetsgrundlagen inte kan tillämpas. En myndighet får också, som nämnts, ingripa med stöd av lagar eller andra föreskrifter som har meddelats i enlighet med grundlagarnas bestämmelser om inskränk- ningar av yttrandefriheten. Offentlighets- och sekretesslagen innehåller bestämmelser om myndig- heters och vissa andra organs handläggning vid registrering, utläm- nande och övrig hantering av allmänna handlingar. Lagen innehåller vidare bestämmelser om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och om förbud att lämna ut allmänna handlingar. Dessa bestämmel- ser avser förbud att röja uppgifter, vare sig detta sker muntligen, genom utlämnande av allmän handling eller på något annat sätt. Sekretess innebär således dels handlingssekretess, dels tystnadsplikt. Bestämmelserna innebär begränsningar i yttrandefriheten enligt re- geringsformen, begränsningar i den rätt att ta del av allmänna hand- lingar som följer av tryckfrihetsförordningen samt, i vissa särskilt angivna fall, även begränsningar i den rätt att meddela och offentlig- göra uppgifter som följer av tryckfrihetsförordningen och yttrande- frihetsgrundlagen. Sekretess gäller som huvudregel inte bara i förhållande till en- skilda utan också mellan myndigheter och inom en myndighet, om det inom myndigheten finns olika verksamhetsgrenar som är att be- trakta som självständiga i förhållande till varandra. Sekretess gäller också mot utländska myndigheter och mellanfolkliga organisationer. I vissa fall måste dock myndigheter kunna utbyta uppgifter för att kunna utföra sina uppgifter. Sekretessregleringen innehåller därför särskilda sekretessbrytande bestämmelser. Dessa har utformats efter en intresseavvägning mellan myndigheternas behov av att utbyta uppgifter och det intresse som den aktuella sekretessbestämmelsen avser att skydda. Av offentlighets- och sekretesslagen framgår vilka tystnadsplik- ter som har företräde framför meddelarfriheten med innebörden att meddelaren kan straffas vid brott mot dessa tystnadsplikter i enlig- het med reglerna i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihets- grundlagen. Flertalet av de tystnadsplikter som har företräde fram- för meddelarfriheten gäller för skydd av enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, t.ex. tystnadsplikter inom vård och om- sorg, medan det finns färre tystnadsplikter som har företräde framför meddelarfriheten för att skydda det allmännas intressen. Även privatanställda kan omfattas av lagreglerad tystnadsplikt. Anställda inom den privata vården, skolan och omsorgen omfattas i stor utsträckning av lagreglerade tystnadsplikter som motsvarar den sekretess som enligt offentlighets- och sekretesslagen gäller i sådan verksamhet när den bedrivs av det allmänna. Inom arbetsrätten finns flera regelverk som kan innebära ett skydd för en arbetstagare som rapporterar om missförhållanden och som utsätts för repressalier. Det arbetsrättsliga skyddet utgörs av både lagar och rättsgrundsatser som har utvecklats i rättspraxis. Bestämmelser om anställningsskydd finns i svensk rätt främst i an- ställningsskyddslagen. Den mest centrala bestämmelsen är 7 § som innebär att arbetsgivare för att få säga upp en arbetstagare måste ha saklig grund. Vad som utgör saklig grund för uppsägning beskrivs inte närmare i lagen, men har belysts i ett stort antal rättsfall från Arbetsdomstolen. Domstolen bedömer frågan efter en helhets- bedömning av samtliga omständigheter och vad som utgör saklig grund låter sig därför inte sammanfattas i någon enkel formel. Lagen skiljer mellan uppsägning på grund av arbetsbrist och uppsägning på grund av förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen. Bestämmelsen om krav på saklig grund för uppsägning är tving- ande och kan inte avtalas bort. Kravet på saklig grund utgör ett skydd för anställningen som sådan men innebär inte något befatt- nings- eller löneskydd i form av rätt till vissa arbetsuppgifter eller viss lön. Om en arbetstagare sägs upp utan saklig grund, kan upp- sägningen förklaras ogiltig och arbetsgivaren kan bli skadestånds- skyldig. Till anställningsskyddet hör också regler som begränsar möjlig- heten att ingå tidsbegränsade anställningar, regler om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist och företrädesrätt till återanställ- ning. Skydd mot åtgärder under pågående anställning En repressalie kan vidtas mot en anställd under pågående anställning, t.ex. i form av ändrade arbetsuppgifter, omplacering, trakasserier eller underlåtenhet att förnya en tidsbegränsad anställning. Av in- tresse i detta sammanhang är bl.a. principen om god sed på arbets- marknaden, arbetsmiljölagen samt medbestämmandelagens bestäm- melser om föreningsrätt. I bedömningen av om en åtgärd från arbetsgivarens sida kan ut- göra en repressalie är det centralt att beakta arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet, arbetsledningsrätten. Arbetsgivarens arbets- ledningsrätt innebär att arbetsgivaren har rätt att bestämma över arbetsorganisationen, metoder och produktionssätt. Arbetslednings- rätten innebär även att arbetsgivaren inom ramen för anställnings- avtalet bestämmer om bl.a. arbetsuppgifterna, sättet för arbetets ut- förande och platsen för arbetet. En arbetsgivare har även rätt att om- placera arbetstagare inom ramen för arbetstagarnas arbetsskyldighet. Arbetsledningsrätten får dock inte utövas på ett godtyckligt eller annars otillbörligt sätt. Detta brukar också uttryckas så att ett arbetsledningsbeslut inte får stå i strid med lag och goda seder. Ut- trycket god sed på arbetsmarknaden har ingen klar definition men har i bl.a. förarbetena till diskrimineringslagen ansetts motsvara en viss standard eller ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som motsvarar en viss yrkesetik eller allmän moralisk nivå (SOU 2006:22 s. 188). Arbetsledningsrätten kan också begränsas genom kollektiv- avtal. Om arbetsgivaren utövar arbetsledningsrätten på ett sätt som strider mot lag eller goda seder kan de vidtagna åtgärderna angripas rättsligt och arbetsgivaren kan bli skadeståndsskyldig. Genom Arbetsdomstolens praxis har den s.k. bastubadarprinci- pen etablerats. Principen inskränker arbetsledningsrätten på så sätt att en omplacering som sker på grund av skäl som är hänförliga till arbetstagaren personligen och som får särskilt ingripande verk- ningar, ska kunna prövas rättsligt på ett sätt som påminner om vad som gäller vid uppsägning. I sådana fall krävs att det finns godtagbara skäl för omplaceringen. Även arbetsmiljöregleringen kan utgöra ett skydd för den som rapporterar om missförhållanden. Syftet med arbetsmiljölagen är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö. Arbetsmiljölagen är en s.k. ramlag och Arbets- miljöverket har bemyndigats att meddela föreskrifter som förtyd- ligar och preciserar lagen. Med kränkande särbehandling avses enligt föreskrifter om organisatorisk och social arbets- miljö (AFS 2015:4) handlingar som riktas mot en eller flera arbets- tagare på ett kränkande sätt och som kan leda till ohälsa eller att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. Enligt föreskrifterna åligger det arbetsgivaren att bl.a. vidta åtgärder för att motverka förhållanden i arbetsmiljön som kan ge upphov till kränkande sär- behandling samt se till att det finns rutiner för hur kränkande sär- behandling ska hanteras. utövar tillsyn över att meddelade föreskrifter följs. Även föreningsrätten kan utgöra ett skydd för en rapporterande arbetstagare. Föreningsrätt innebär en rätt för arbetsgivare och arbets- tagare att tillhöra en arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation, att utnyttja medlemskapet och att verka för organisationen eller för att en sådan bildas. Föreningsrätten ska enligt medbestämmandelagen lämnas okränkt. Kränkning av föreningsrätten föreligger, om någon på arbetsgivar- eller arbetstagarsidan vidtar en åtgärd till skada för någon på andra sidan för att denne har utnyttjat sin föreningsrätt eller i syfte att förmå denne att inte utnyttja sin föreningsrätt. En arbets- tagare kan med stöd av sin föreningsrätt vända sig till sin arbetstagar- organisation i olika frågor, t.ex. med uppgifter om missförhållanden på arbetsplatsen. Om en arbetstagare blir utsatt för en åtgärd på grund av det kan det utgöra en föreningsrättskränkning. Den vidtagna åt- gärden kan angripas rättsligt, t.ex. genom en skadeståndstalan. Särskilt om lojalitetsplikten och kritikrätten När det gäller arbetstagare som rapporterar om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet är arbetstagarens lojalitetsplikt av särskilt intresse. är en form för samarbete som skapar ett per- sonligt förhållande mellan parterna. Anställningen grundar därför för- pliktelser som går längre än vad som gäller i kontraktsförhållanden i allmänhet. Det innebär att arbetstagaren, oavsett om denne är privat- anställd eller offentliganställd, är skyldig att sätta arbetsgivarens in- tresse framför sitt eget samt att undvika lägen där han eller hon kan komma i en pliktkollision. Lojalitetsplikten är ömsesidig i ett anställningsförhållande och gäller både arbetstagaren och arbetsgivaren. Lojalitetsplikten kom- mer till uttryck i flera kollektivavtal. Lojalitetsplikten anses dock även utan ett kollektivavtalsvillkor vara en del av anställningen. För privatanställda anses en tystnadsplikt regelmässigt vara en del av lojalitetsplikten och således följa underförstått av anställnings- avtalet. Många enskilda anställningsavtal, särskilt inom vissa branscher, innehåller dessutom uttryckliga sekretessklausuler. Arbetsdomstolen har i flera domar uttalat att arbetstagare i en- skild verksamhet har en relativt vidsträckt rätt att kritisera och ifrågasätta arbetsgivarens handlande samt att lojalitetsplikten som utgångspunkt inte innebär något avgörande hinder för en arbets- tagare att hos en behörig myndighet påtala missförhållanden som råder i arbetsgivarens verksamhet. Kritikrätten anses vara en viktig förutsättning för goda arbetsförhållanden, ett gott arbetsresultat och en effektiv facklig verksamhet. En anmälan till en myndighet kan dock ske under sådana för- hållanden eller på sådant sätt att arbetstagaren kan anses ha åsidosatt sin lojalitetsplikt. Av Arbetsdomstolens praxis framgår att bedöm- ningen av om kritikrätten överskridits beror på omständigheterna i det enskilda fallet. I praxis har det utvecklats vissa kriterier som ska beaktas särskilt, såsom arbetstagarens ställning och uppdrag, arten av de rapporterade uppgifterna, fog för uppfattningen att de rappor- terade uppgifterna var riktiga, arbetstagarens motiv, den skada som drabbat arbetsgivaren, samt till vem rapporteringen skett. Ju allvar- ligare ett missförhållande är, desto större frihet har arbetstagaren att agera obunden av hänsyn till arbetsgivaren. Av central betydelse är i vad mån arbetstagaren före rapportering har försökt att åstadkomma rättelse av missförhållanden genom kontakter direkt med arbets- givaren. I vart fall om det inte rör sig om mycket allvarliga regelöver- trädelser eller missförhållanden anses arbetsgivaren ha ett befogat anspråk på att arbetstagaren hos arbetsgivaren på ett seriöst sätt för- söker påtala missförhållanden, innan arbetstagaren vänder sig till en myndighet. Detta gäller framför allt om arbetsgivarens verksamhet är beroende av tillstånd från en myndighet och de uppgifter som arbetstagaren rapporterar har betydelse för ett sådant tillstånd. Av betydelse är även om uppgifter lämnas utan godtagbar faktisk grund och på ett sätt som får anses vittna om bristande hänsyn och lojalitet mot arbetsgivaren. Lojalitetsplikten medför således i viss utsträck- ning inskränkning av möjligheten att kritisera arbetsgivaren, liksom att avslöja förhållanden som rör arbetsgivarens verksamhet. Det bör understrykas att det ovannämnda gäller anställda i privat verksamhet. När det gäller möjligheten att framföra kritik mot sin arbetsgivare har – mot bakgrund av det skydd som yttrandefriheten ger – offentligt anställda ett större utrymme. För att begränsa offent- liganställdas yttrandefrihet krävs att begränsningen har stöd i lag (se vidare i avsnitt 2.5.1). trädde visselblåsarlagen i kraft. I lagen föreskrivs att arbetstagare som utsätts för repressalier av sin arbetsgivare i strid med lagens bestämmelser har rätt till skadestånd. Även inhyrd per- sonal som slår larm om allvarliga missförhållanden i inhyrarens verk- samhet omfattas av repressalieskyddet. Lagen är tvingande till arbets- tagarnas fördel och inskränker inte det skydd som kan gälla på annan grund, t.ex. enligt anställningsskyddslagen eller grundlagarna. En arbetstagare som slår larm kan göra detta direkt till arbets- givaren (internt), till en arbetstagarorganisation eller externt genom att själv offentliggöra uppgifterna, lämna dem till annan för offentlig- görande eller genom att vända sig till en myndighet. För att skyddas enligt lagen måste de missförhållanden som arbetstagaren slår larm om vara allvarliga. Med allvarliga missförhållanden avses brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga missförhållanden. Vid interna larm är det tillräckligt att arbetstagaren har konkreta misstankar om att allvarliga missförhållanden föreligger. Några ytter- ligare krav behöver då inte vara uppfyllda för att skyddet ska inträda. Samma sak gäller vid larm till den egna arbetstagarorganisationen. Vid externa larm, dvs. när arbetstagaren offentliggör uppgifter, lämnar uppgifter till annan för offentliggörande eller slår larm genom att vända sig till en myndighet, krävs det att arbetstagaren haft fog för påståendet om allvarliga missförhållanden. Som utgångspunkt gäller enligt lagen att arbetstagaren ska slå larm internt. Skyddet gäller emellertid även om arbetstagaren först slagit larm internt utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder och därefter slår larm externt. Skyddet gäller dessutom om arbetstagaren av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt utan att först slå larm internt. Arbetstagare som begår brott genom att slå larm har inget skydd enligt lagen. 2.5.4Skyldighet att rapportera inom vissa områden Det förekommer flera regleringar där anställda och vissa andra per- soner omfattas av en skyldighet att rapportera om missförhållanden. Som exempel kan nämnas att det inom hälso- och sjukvården och därmed jämförlig verksamhet gäller en särskild skyldighet att anmäla missförhållanden och förhållanden som kan innebära risker. patientsäkerhetslagen (2010:659) ska en vårdgivare anmäla en hän- delse och ge in utredning om en händelse som har medfört eller hade kunnat medföra en allvarlig vårdskada till , en s.k. lex Maria- anmälan. Verksamhetspersonalen är därför skyldig att rapportera ris- ker samt händelser som medfört eller kunde ha medfört vårdskador till vårdgivaren. Patientsäkerhetslagen innehåller även andra regler om rapporteringsskyldighet. Om en legitimerad yrkesutövares för- skrivning av narkotiska läkemedel, andra särskilda läkemedel, alko- holhaltiga läkemedel eller teknisk sprit skäligen kan befaras stå i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet, ska den hälso- och sjuk- vårdspersonal som expedierar läkemedel anmäla detta till . Liknande bestämmelser om rapporteringsskyldighet finns på område enligt socialtjänstlagen (2001:453) inom om- sorgen om äldre och personer med funktionshinder, s.k. lex Sarah- anmälan. Rapporteringsskyldigheten enligt lex innebär att den som fullgör uppgifter inom eller vid Statens institutions- styrelse genast ska rapportera om han eller hon uppmärksammar eller får kännedom om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, som rör den som får, eller kan komma i fråga för, insatser inom verksamheten. Ett missförhållande eller en påtag- lig risk för ett missförhållande ska dokumenteras, utredas och av- hjälpas eller undanröjas utan dröjsmål. Om det rör sig om ett allvar- ligt missförhållande eller en påtaglig risk för ett allvarligt missförhål- lande, ska det anmälas till av socialnämnden, den som bedriver yrkesmässig enskild verksamhet eller av Statens institutions- styrelses ledning.