sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — Det är syftet med befattningen som avgör om innehavet är försvarligt, inte att den som tar befattning med bilderna tillhör någon särskild yrkesgrupp.93 I rättsfallet NJA 2012 s. 400, det s.k. Mangamålet, ansåg att det var försvarligt att en man, som var expert på japansk kultur och hade arbetat som översät- tare av mangaserier, i en stor samling av mangateckningar även inne- hade en bild som utgjorde verklighetstrogen barnpornografi. I samma rättsfall uttalade domstolen att innehavet av bilden i sig inte omfatta- des av straffbestämmelsen, med hänvisning till yttrandefriheten och informationsfriheten i regeringsformen. Under vissa förutsättningar gäller förbuden mot skildring och innehav inte den som framställer en barnpornografisk bild. En första förutsättning är att skillnaden i ålder och utveckling mellan den av- bildade personen och den som framställer bilden är ringa. En andra förutsättning är att omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut. Bestämmelsen tar sikte på det fallet att två unga människor inom ramen för en ömsesidig relation enas om att avbilda sitt sexu- ella umgänge eller avbildar varandra i samband med sexuell posering. Inte heller i övrigt får det finnas omständigheter som gör det påkallat att ansvar döms ut. Lagstiftaren har konstaterat att barns intresse att fritt utöva sin sexuella självbestämmanderätt och att i samband där- med t.ex. framställa och därefter inneha pornografiska bilder av sig 2019/20:69 s. 23–25. 2009/10:70 s. 18. Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp själva eller varandra måste vägas mot intresset att skydda barn från att skadas, kränkas eller på annat sätt drabbas av negativa konsekven- ser av sitt handlande.94 Förbuden mot skildring och innehav gäller inte heller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt fram- ställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Utnyttjande av barn för sexuell posering, kränkande fotografering m.m. Om någon främjar eller utnyttjar att ett barn utför eller medverkar i en sexuell posering utgör det brottet utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 § BrB). Samma sak gäller den som be- går en sådan handling mot ett barn som fyllt 15 men inte , om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Som fram- går av förarbetena till bestämmelsen omfattar kriminaliseringen inte att t.ex. en pojkvän och flickvän poserar inför varandra i syfte att utforska sin sexualitet.95 Brottet kränkande fotografering infördes 2013 och straffbelägger den som i hemlighet fotograferar någon som be- finner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädnings- rum eller ett annat liknande utrymme (4 kap. 6 a § BrB). Bestäm- melsen tar sikte på sådan fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfär som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra en- skilda.96 Smygtagna bilder av pornografisk karaktär kan t.ex. falla in under såväl denna bestämmelse som under barnpornografibrottet (skildring). Se även avsnittet om artikel 16 om rätten till privatliv. Det är också brottsligt att sprida bilder av känslig karaktär. För att förstärka det straffrättsliga skyddet för den personliga integrite- ten och för att anpassa skyddet till teknik- och samhällsutvecklingen infördes brottet olaga integritetsintrång (4 kap. 6 c § BrB). Brottet innebär att det är olagligt att göra intrång i någon annans privatliv genom att sprida integritetskänsliga bilder, såsom t.ex. naken- bilder.97 För straffansvar krävs att spridningen är ägnad att medföra 2009/10:70 s. 44. 2004/05:45 s. 152. 2012/13:69 s. 39. 2016/17:222 s. 34–37, 97 och 98. Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp allvarlig skada för den som bilden eller uppgiften rör. Att sprida bil- der och filmer av sexuell karaktär kan också utgöra ett förtalsbrott (se 5 kap. 1 och 2 §§ BrB). Barnpornografibrott (som inte är ringa), grovt barnpornografibrott och utnyttjande av barn för sexuell posering är straffbara på försöks- stadiet (6 kap. 15 § och 16 kap. 17 § BrB). Kränkande fotografering, olaga integritetsintrång och förtal är inte straffbara på försöksstadiet. Medverkan är straffbart i enlighet med bestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB. Bestämmelser om svensk domsrätt m.m. är beskrivna i avsnittet ovan om olagliga sexuella handlingar. Barnpornografibrott, såvitt avser skildring (ej ringa brott), grovt barnpornografibrott, utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt sådant brott omfattas av undan- taget från kravet på dubbel straffbarhet (2 kap. 2 § BrB). Liksom för vissa sexualbrott gäller en förlängd preskriptionstid för barnpornografibrott, som inte är ringa, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild. Preskriptionstiden börjar för dessa brott löpa först den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt . Efter- som en bild kan vara barnpornografisk i lagens mening om personen visserligen fyllt men inte är könsutvecklad, ska preskriptions- tiden för skildringsbrottet i dessa fall räknas från den dag brottet begicks (dvs. huvudregeln för preskription). (Se 35 kap. 4 § BrB.) Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp Det finns andra bestämmelser vid sidan av straffbestämmelserna i som syftar till att förhindra att ett barn deltar i porno- grafiska föreställningar och pornografiskt material. I de tidigare av- snitten har redogjorts för det sociala skyddet i form av bl.a. bestäm- melserna i socialtjänstlagen och LVU. Nedan redogörs för ytterligare några skyddsbestämmelser. När det gäller rehabilitering och stöd till den som utsatts för brott, se kapitlet om artikel 39. Förverkande och spridning av barnpornografi För att förhindra spridning av barnpornografi finns bl.a. lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor. Lagen föreskriver en skyl- dighet för den som tillhandahåller elektroniska anslagstavlor att ta bort meddelanden vars innehåll uppenbart är att bedöma som barn- pornografibrott. Som regel förverkas allt material som utgör barnpornografi. Det kan ske enligt reglerna i 36 kap. BrB eller enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Även hjälpmedel (såsom datorer m.m.) som an- vänts kan förverkas. Om ingen av dessa bestämmelser kan användas, förverkas barnpornografiskt material i stället enligt lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi. För barnpornografiskt material i mål om barnpornografibrott gäller en särskild sekretessregel (18 kap. 15 § OSL). Sekretess gäller även till skydd för den enskilde i brottmål om barnpornografibrott vid domstol (35 kap. 12 § OSL). Arbetsmiljölagen (1977:1160) förbjuder att ett barn anlitas till eller utför arbete på sätt som medför risk för skadlig inverkan för barnets hälsa eller utveckling (5 kap. 3 §). Anlitande av ett barn för posering på sexklubb är ett exempel som omfattas av förbudet. Detsamma gäller om ett barn utnyttjas som fotomodell för pornografiskt mate- rial eller anlitas på massageinstitut eller poseringsateljéer.98 Arbets- miljöverket har möjlighet att ingripa med föreläggande eller förbud 2000/01:93 s. 23. Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp i fall då ett barn har arbetsuppgifter av sådant slag som avses i 5 kap. 3 §. Den som bryter mot ett sådant föreläggande eller förbud kan dömas till böter eller fängelse i högst . (Se 7 kap. 7 § och 8 kap. 1 § nämnda lag.) Se även kapitlet om artikel 32 om skydd mot eko- nomiskt utnyttjande. Förbud mot pornografisk föreställning finns även i 2 kap. 14 § ordningslagen (1993:1617). deltar i flera internationella samarbeten och har ingått såväl bilaterala som multilaterala överenskommelser i syfte att förebygga och bekämpa sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp mot barn. Nedan redovisas översiktligt några av dessa. Se även kapitlet om artikel 35. Utöver och det tillhörande protokollet om för- säljning av barn, barnprostitution och barnpornografi har bl.a. ratificerat Palermoprotokollet (se ovan under artikelns inne- börd samt under artikel 35). Vidare har genom FN:s globala mål för hållbar utveckling (Agenda 2030)99, förpliktat sig att elimi- nera övergrepp, utnyttjande och alla former av våld mot barn (del- mål 16.2). Även delmål 8.7, som berör bl.a. handel med barn, är aktuellt. Regeringen har uttryckt att ska vara ledande i genomförandet av agendan.100 Enligt , som är lag i , får ingen utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraff- ning (artikel 3). Vidare följer av artikel 8.1 att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Ett sexuellt övergrepp är ett allvarligt ingrepp i en enskild persons 99Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling, A/RES/70/1. 100Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1. Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp har tydliggjort att staterna har ett ansvar, särskilt enligt artiklarna 3 och 8, att tillämpa det straffrättsliga syste- met effektivt för att kriminalisera alla former av sexuellt utnyttjande.101 En annan internationell överenskommelse av betydelse är Europa- rådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp102 (Lanzarotekonventionen). Konventionen, som ratificerade , syftar till att förebygga och bekämpa sexuell exploa- tering av och sexuella övergrepp mot barn, att skydda brottsoffrens rättigheter samt att främja nationellt och internationellt samarbete i frågan (artikel 1). Inom EU finns det ett direktiv om bekämpande av sexuella över- grepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi.103 Direktivet syftar till att skapa minimiregler om brottsrekvisit och påföljder när det gäller sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploa- tering av barn och barnpornografi. Det syftar också till att stärka åtgärderna för att förebygga sådana brott och förbättra skyddet för brottsoffer. Utgångspunkten är att sexuella övergrepp mot barn och sexuell exploatering av barn, däribland barnpornografi, utgör allvar- liga kränkningar av de grundläggande rättigheterna, framför allt barns rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd i enlighet med vad som föreskrivs i och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.104 Direktivet är genomfört i svensk rätt. Bl.a. utvidgades registerkontrollen genom lagen (2013:852) om registerkontroll av personer som ska arbeta med barn. I EU-stadgan finns ett antal rättigheter som kan aktualiseras när det gäller barn som utnyttjas sexuellt, t.ex. artikel 5, som bl.a. stadgar att människohandel ska vara förbjudet. 101Se t.ex. avgörande i målet M. och C. mot (2011) § 111. 103Europaparlamentets och rådets direktiv /93/EU av om bekäm- pande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut /68/RIF, antogs och trädde för del i kraft . 104Se även SOU 2016:42 s. 140 och 141 och Ds 2012:45. Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp Regeringen har träffat flera bilaterala avtal i syfte att bekämpa människohandel och exploatering av barn. Avtal har slutits med bl.a. , , , och . Därtill har ingått i ett samarbete för barn i utsatta situationer inom Östersjöstaternas råd. Rådets arbete rör bl.a. barn som är utsatta för människohandel.105 var ord- förande i . Under ordförandeskapet utarbe- tades en rapport om prostitution i . När det särskilt gäller utlämning av personer som befinner sig i till andra länder på grund av misstanke om brott regleras det främst i lagen (1957:668) om utlämning för brott, lagen (2003:1156) om överlämnande från enligt en europeisk arresteringsorder och lagen (2011:1165) om överlämnande från enligt en nordisk arresteringsorder. Rättshjälp till andra länder kan ges enligt bestämmelserna i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål, lagen (2017:1000) om en europeisk utredningsorder och lagen (1998:620) om belast- ningsregister. Genom artikel 34 i åtar sig en stat att skydda ett barn mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Nära knutet till artikeln finns protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Det ligger inte i vårt uppdrag att bedöma om svensk lagstiftning och praxis är förenlig med be- stämmelserna i protokollet. Men med hänsyn till att ska vidta alla lämpliga åtgärder för att förhindra alla former av sexuella över- grepp och utnyttjanden finns det ändå anledning att undersöka hur svensk rätt förhåller sig till dessa betydligt mer konkreta bestämmel- serna. Det gäller särskilt eftersom har ratificerat protokollet och därmed accepterat de definitioner och synsätt som protokollet 2015/16:192 s. 13. Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp I sammanhanget bör även nämnas den analys reger- ingen gjorde inför ratificering av protokollet.106 Enligt analysen var svensk lagstiftning förenlig med bestämmelserna i protokollet, om brottet otillbörligt utverkande av samtycke eller tillstånd till adoption av barn infördes. Det brottet finns nu i 7 kap. 2 § BrB. Därefter har andra bestämmelser reviderats och tillkommit för att förebygga att barn utnyttjas sexuellt. Eftersom vår kartläggning är begränsad till lagstiftning och praxis kommer den här analysen endast översiktligt att beröra andra former av skyddsåtgärder. Analysen kommer inte heller beröra rehabilite- rande åtgärder, som i stället tas upp i kapitlet om artikel 39. Ett barn ska enligt artikel 34 skyddas mot alla former av sexuella över- grepp och utnyttjanden. Eftersom alla lämpliga åtgärder ska vidtas får det förutsättas att sådana utnyttjanden och övergrepp normalt bör vara kriminaliserade och straffbelagda för att kraven enligt konven- tionen ska vara uppfyllda. I artikel 34 ges ingen större ledning beträffande vilka sexuella hand- lingar som ska vara straffbara. I protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi finns däremot en uppräkning av gärningar som bör vara kriminaliserade. Såvitt är av intresse för arti- kel 34, rör dessa främst handel med barn för sexuell exploatering, barnprostitution och barnpornografi. Vi delar den bedömning som gjordes inför att skulle ratificera protokollet, dvs. att de svenska bestämmelserna i denna del lever upp till kraven i protokollet (se dock nedan när det gäller barnpornografi och barn med fullbordad pubertetsutveckling). Barnpornografiskt material är enligt svensk lagstiftning inte bara förbjudet att t.ex. skildra, sprida, överlåta, förvärva, importera, ex- portera, bjuda ut och inneha. Det kan även i vissa fall vara förbjudet att betrakta. I denna del går således svensk rätt längre än vad som krävs enligt protokollet. Det ska även framhållas att det inte bara är barnpornografibrottet som utgör det straffrättsliga skyddet, utan även t.ex. utnyttjande av barn för sexuell posering och smuggling av barn- pornografiskt material. De undantag som finns från förbudet mot 2005/06:68. Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp att skildra och inneha barnpornografiskt material är enligt vår mening inte av sådana slag att det är fråga om sexuella övergrepp eller utnytt- janden i konventionens mening. Sexuella övergrepp mot barn För ett barn råder det ett absolut straffrättsligt skydd mot att utnyttjas sexuellt på så sätt att sexuella handlingar med barnet är förbjudna, oavsett om barnet uttryckt att det frivilligt vill delta. gjordes det förändringar av strafflagstiftningen, bl.a. i syfte att öka skyddet för barn. I princip alla former av sexuella hand- lingar kriminaliserade. Detsamma gäller försök och medverkan till dessa gärningar. De förfaranden som omfattas av ansvarsfrihetsregeln, t.ex. att en person strax har frivilligt sexuellt umgänge med sin partner som nästan är , utgör enligt vår mening varken något sexuellt övergrepp eller utnyttjande i den mening som avses i kon- ventionen. Övergrepp över internet m.m. Även övergrepp som sker över internet är normalt kriminaliserade. Som exempel kan rättsfallet NJA 2015 s. 501 nämnas. Av avgöran- det framgår att det kan utgöra sexuellt övergrepp mot barn att via ett videosamtal förmå ett barn att utföra en sexuell handling på sig själv inför gärningspersonen. I rättsfallet NJA 2018 s. 1103 ogillades däremot åtalet. Där prö- vades om den som via internet försöker att förmå ett barn att senare, i ensamhet, utföra en sexuell handling på sig själv, filma detta och sedan överföra filmen till gärningspersonen kan dömas för försök till sexuellt övergrepp mot barn. Med hänvisning till legalitetsprincipen menade att genomförande av en sexuell handling med någon måste anses innefatta ett krav på att gärningspersonen är närvarande, dvs. på något sätt deltar under den del av händelseför- loppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvali- ficera handlingen som sexuell. Mannen kunde därför inte dömas för brottet. års revidering av sexualbrottslagstiftningen gjordes ut- talanden som antyder att lagstiftaren ansett att det inte ska finnas Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp något krav på att gärningspersonen är närvarande under den sexuella handlingen för att det ska kunna utgöra ett genomförande av en sexu- ell handling med målsäganden.107 Annorlunda uttryckt tycks lagstif- taren ha ansett att det är en lämplig skyddsnivå att övergrepp som sker när gärningspersonen inte är närvarande under den sexuella hand- lingen ska vara kriminaliserade som t.ex. våldtäkt, våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn. Även om beteenden som det fall kan vara straffbara på andra sätt än som (försök till) sexuellt övergrepp mot barn, kan det ifrågasättas om skyddet mot att barn utsätts för sexuella övergrepp, som utförs när gärningspersonen inte är närvarande (fysiskt eller digitalt) är tillräckligt. Mot bakgrund av de redovisade förarbetsut- talandena kan det också diskuteras om alla lämpliga lagstiftningsåt- gärder vidtagits för att skydda barn mot övergrepp av detta slag. Detta gäller i synnerhet mot bakgrund av informationsteknologins framväxt och den mängd övergrepp som begås över internet.108 Enligt vår be- dömning kan det därför sägas finnas en lucka avseende gärningar där gärningsmannen inte närvarar vid den sexuella handlingen. En särskild utredare har fått i uppdrag bl.a. att se över principerna för och bestämmelserna som rör straffansvaret för sexualbrott på distans samt för utnyttjande av barn för sexuell posering.109 Sexuella övergrepp mot barn som är eller äldre När det gäller barn som är eller äldre ser skyddet helt annor- lunda ut. Förutom vid ett övergrepp som begås av en närstående ser det straffrättsliga skyddet i princip likadant ut som för en vuxen. När det gäller barnpornografibrott och utnyttjande av barn för köp av sexuell handling finns dock ett skydd även för dessa barn. I finns inte något krav på att lagstiftningen ska behandla sexuella handlingar mot ett barn lika, oavsett barnets ålder. Det framgår också av förarbetena att det inte fanns någon avsikt att förbjuda alla former av sexuellt umgänge med äldre barn. Därtill hade flera stater en lägre ålder än för sexuell självbestämmanderätt när konventionen bildades. Avsaknaden av ett förbud mot att utföra sexu- 2017/18:177 s. 79. 108Jämför även de redovisade uttalandena av barnrättskommittén om att ett barn bör skyddas från sexuella kränkningar över internet. Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp ella handlingar med barn som är eller äldre är således förenlig med konventionen, så länge det inte är fråga om ett utnyttjande eller ett övergrepp. Vad först gäller sexuella handlingar som utförs av en förälder eller annan person med liknande ställning är dessa helt kriminaliserade, på samma sätt som om barnet hade varit under . I andra fall är alla sexuella handlingar med en person som är eller äldre olag- liga om de inte till fullo bygger på frivilligt deltagande. Det är inte tillåtet att genomföra en sexuell handling med någon som inte vill det; någon otillbörlig påverkan krävs inte för att gärningen ska vara olaglig. Sexuell aktivitet som bygger på frivillighet och där ingen står i någon beroendeställning till den andre är däremot laglig, även om någon av deltagarna är mellan . Enligt vår mening utgör sådan sexuell aktivitet, mot bakgrund av den sexuella självbestäm- manderätten, inte något övergrepp eller utnyttjande i den mening som avses i konventionen. Även ett barn har således ett straff- rättsligt skydd som är förenligt med . Det ska noteras att straffbestämmelserna för sexualbrott har änd- rats sedan barnrättskommittén uttryckte oro över det straffrättsliga skyddet för barn mellan . var det t.ex. inte olag- ligt att utföra en sexuell handling med någon som inte ville det, så- vida det inte förekommit våld, hot eller ett otillbörligt utnyttjande av att offret befann sig i en särskilt utsatt situation. Därtill har ett brottsoffers låga ålder uttryckligen lagts till som en omständighet som särskilt ska beaktas vid bedömningen om t.ex. en våldtäkt ska bedömas som grov. Preskriptionsbestämmelserna har ändrats och oaktsamhets- kravet i förhållande till offrets ålder har fått en ny lydelse. Av artikel 34 (c) i framgår att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att förhindra att ett barn utnyttjas i porno- grafiska föreställningar och pornografiskt material. Enligt svensk rätt utgör det barnpornografibrott att skildra ett barn i pornografisk bild, oavsett barnets pubertetsutveckling. För övriga befattningar (t.ex. sprida, överlåta och förvärva) med sådana bilder på ett barn med fullbordad pubertetsutveckling ska ansvar bara dömas ut Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är . Skyddet för ett barn att utnyttjas i pornografiskt material måste anses vara starkare om det även är förbjudet att t.ex. sprida och sälja materialet. Vi kan därför konstatera att skyddet är sämre för ett barn med fullbordad pubertetsutveckling än för andra barn. Lagstiftaren har gjort överväganden kring straffbestäm- melsens tillämpningsområde och om alla pornografiska bilder på per- soner under borde omfattas av barnpornografibestämmelsen i sin helhet (läs mer i avsnittet om svenska förhållanden). De betänklig- heter som regeringen anfört mot att alla barnpornografiska bilder ska omfattas av straffstadgandet för spridning m.m. utgörs huvudsakligen av att det i många fall skulle vara svårt att veta om bilden är olaglig eller inte, för den som t.ex. tar befattning med eller betraktar en bild av en fullt pubertetsutvecklad ung person. Därtill har det framförts att de brottsbekämpande myndigheterna kan behöva försöka identifiera personen på bilden för att veta om bilden är olaglig, vilket ofta är svårt. Även om det lyckas och personen är , behöver det inte betyda att personen som t.ex. spridit bilden döms för brott, eftersom det kan vara svårt att bevisa uppsåt, vilket också bedömts utgöra ett skäl mot kriminalisering. När det först gäller de skäl som anförs om legalitet, dvs. att det är svårt för den enskilde att bedöma om gärningen är olaglig eller inte är det inte unikt för barnpornografiskt material. Det krävs dessutom att gärningspersonen haft uppsåt eller oaktsamhet i förhållande till bar- nets ålder för att personen ska kunna dömas för barnpornografibrott. Bevisproblematik och praktiska utredningsproblem är inte heller unikt för barnpornografibrott. Det kan också ifrågasättas om praktiska pro- blem motiverar att ett sexuellt utnyttjande av ett barn inte ska vara straffbelagt. Även om det i praktiken kan vara svårt att döma för en gärning kan det ändå anses ha en signaleffekt att den är kriminali- serad. När det gäller identifiering av barnet på en barnpornografisk bild behöver det i många fall ändå göras.