sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Det innebär att lagen inte påverkar tillämpningen av andra skydds- regelverk, t.ex. i anställningsskyddslagen, medbestämmandelagen eller i grundlagarna. Lagen inskränker eller begränsar alltså inte befintliga möjligheter att vända sig till myndigheter, media, fackliga organisa- tioner eller andra. Lagen ska med andra ord inte förstås på så sätt att det är uteslutet att en rapporterande person, som av någon anledning inte uppfyller lagens kriterier, kan omfattas av något annat skydd. Enligt andra stycket ska i vissa fall särskilda föreskrifter om rap- portering av överträdelser som avviker från lagen ha företräde fram- för bestämmelserna i lagen. Det gäller lagar eller förordningar, som genomför eller kompletterar en unionsrättsakt. Det kan t.ex. vara bestämmelser som föreskriver en mer långtgående skyldighet för en arbetsgivare att inrätta interna rapporteringskanaler eller för en myndighet att inrätta externa rapporteringskanaler. Om särskilda föreskrifter om visselblåsarfunktioner gäller för en viss verksamhet, men dessa föreskrifter endast delvis reglerar det som regleras i denna lag, ska bestämmelserna i denna lag komplettera de särskilda före- skrifterna. 4 § Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning som det upphäver eller in- skränker en rapporterande eller en berörd persons rättigheter enligt denna lag, om inte något annat följer av 5 §. Paragrafen reglerar lagens förhållande till avtal som avviker från lagen. Övervägandena finns i avsnitt 5.4. Genom paragrafen genom- förs artikel 24 i visselblåsardirektivet. Av paragrafen följer att lagen är tvingande till rapporterande och berörda personers fördel, dvs. att ett avtal är ogiltigt i den utsträck- ning som det upphäver eller inskränker deras rättigheter enligt lagen. Det utrymme som finns för avvikande bestämmelser i avtal kan t.ex. omfatta mer detaljerade bestämmelser under förutsättning att be- stämmelserna inte försvagar skyddet eller försämrar rättigheterna. Avtal om tystnadsplikt som upphäver eller inskränker rätten att rap- portera om missförhållanden är typexempel på avtal som är ogiltiga enligt paragrafen. Ett annat exempel är avtal som föreskriver att missförhållanden alltid ska rapporteras internt, utan någon rätt att vända sig externt. 5 § Genom ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får avvikelser göras från 4 kap. 1–8 §§ under förutsätt- ning att avtalet respekterar de rättigheter för rapporterande och berörda per- soner som avses i och rådets direktiv (EU) 2019/1936. Paragrafen möjliggör att avvikelser från lagen får göras genom kol- lektivavtal, s.k. semidispositivitet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4 och 7.18. Bestämmelsen införs med stöd av artikel 3.4 i visselblåsar- direktivet. I paragrafen föreskrivs att det får göras avvikelser från bestäm- melserna om utformningen av och kraven på de interna rappor- teringskanalerna och förfarandena som regleras i 4 kap. 1–8 §§. Det krävs att kollektivavtalet har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation. En förutsättning för att det ska vara möjligt att göra avvikelser är att avtalet respekterar det skydd och de rättig- heter för rapporterande och berörda personer som avses i direktivet. Semidispositiviteten är alltså förenad med en s.k. EU-spärr. Hänvis- ningen till direktivet är dynamisk, dvs. avser direktivet i dess gällande lydelse. Kollektivavtalsparterna ska säker- ställa att rättigheterna för såväl de rapporterande som för de berörda personerna inte blir sämre genom avtalet än de rättigheter som följer av direktivet. Enligt principen om ett kollektivavtals normerande verkan kan kollektivavtalet även komma att tillämpas i förhållande till en oorga- niserad arbetstagare. 6 § I denna lag avses med 1.rapport eller rapportering: muntligt eller skriftligt tillhandahållande av information om missförhållanden, genom intern rapportering, extern rap- portering eller offentliggörande, 2.rapporterande person: en fysisk person som i ett arbetsrelaterat sam- manhang får del av information om missförhållanden och rapporterar den, 3.berörd person: en fysisk eller juridisk person som i en rapport anges ha orsakat ett missförhållande eller som i rapporten anges ha anknytning till den personen, 4.behörig myndighet: en myndighet som har utsetts att genom extern rapportering ta emot, följa upp och lämna återkoppling på rapporter om missförhållanden i enlighet med denna lag, och 5.uppföljningsärende: ett ärende som består i att –via en intern eller extern rapporteringskanal ta emot en rapport och ha kontakt med den rapporterande personen, –vidta åtgärder för att bedöma riktigheten i de påståenden som fram- ställs i rapporten, –överlämna uppgifter om de utredda påståendena för fortsatta åtgärder, –lämna återkoppling om uppföljningen till den rapporterande personen. Paragrafen innehåller definitioner av vissa begrepp som används i lagen. I punkt 1 definieras rapport och rapportering. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.6. Genom bestämmelsen genomförs artikel 5.3–5.6 i visselblåsardirektivet. Av bestämmelsen framgår att med rapport eller rapportering avses tre olika varianter av muntligt eller skriftligt tillhandahållande av information om missförhållanden, nämligen in- tern rapportering, extern rapportering och offentliggörande. I punkt 2 definieras rapporterande person. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.1. Genom bestämmelsen genomförs artikel 5.7 och 5.9 i direktivet. En rapporterande person är en fysisk person som i ett arbetsrelaterat sammanhang får del av information om missförhål- landen och rapporterar den. Om flera personer rapporterar tillsam- mans och om övriga förutsättningar är uppfyllda, anses samtliga vara rapporterande personer. Vad som avses med information om miss- förhållanden framgår av 2 § och 2 kap. 4−5 §§. I punkt 3 definieras berörd person. Övervägandena finns i av- snitt 5.4. Genom bestämmelsen genomförs artikel 5.10 i direktivet. En berörd person är för det första en fysisk eller juridisk person som i en rapport anges ha orsakat ett missförhållande. En person kan anses utpekad som den som har orsakat missförhållandet, trots att det är flera som utpekas som ansvariga. Det räcker med ett påstående om att personen på något sätt bidragit till att missförhållandet upp- kommit. För det andra avses med berörd person också en person som har anknytning till en person som har orsakat ett missförhål- lande, t.ex. en kollega eller en anhörig. I punkt 4 definieras behörig myndighet. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.1. Genom bestämmelsen genomförs artikel 5.14 i direk- tivet. En behörig myndighet är en myndighet som har utsetts att genom extern rapportering ta emot, följa upp och lämna återkopp- ling på rapporter om missförhållanden. I punkt 5 definieras ett uppföljningsärende. Övervägandena finns i avsnitt 7.19 och 8.21. Genom bestämmelsen genomförs delvis artik- larna 5.12, 5.13, 9.1 b, 9.1 d, 9.1 f och 11.2 b–d i direktivet. Defini- tionsbestämmelsen avser både ärenden som inleds med rapportering via en intern rapporteringskanal och rapportering via en extern rap- porteringskanal. En närmare beskrivning av de i definitionen ingå- ende momenten finns i avsnitten för överväganden. Förutsättningar för att omfattas av lagens skydd Personer som omfattas av skyddet 1 § Skyddet gäller för en rapporterande person som tillhör någon eller några av följande personkategorier: 3.volontärer och praktikanter, 4.personer som ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsyns- organ, eller 5.aktieägare som är verksamma i bolaget. Paragrafen behandlar vilka kategorier av personer som omfattas av lagens skydd. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.1. Genom paragra- fen genomförs artikel 4.1 visselblåsardirektivet. Lagens skydd gäller för en rapporterande person som tillhör någon eller några av de personkategorier som räknas upp i paragra- fens fem punkter. Vad som avses med rapporterande person framgår av 1 kap. 6 § 2, dvs. en fysisk person som i ett arbetsrelaterat sam- manhang får del av information om missförhållanden och rappor- terar den. Av punkt 1 framgår att en rapporterande person som är arbets- tagare har skydd. Både arbetstagare som omfattas av det EU-rättsliga och det svenska arbetstagarbegreppet omfattas. Det EU-rättsliga arbetstagarbegreppet har den innebörd som begreppet har i artikel 45.1 i EUF-fördraget och så som det uttolkats av . Enligt praxis är det karakteris- tiska för ett anställningsförhållande att en person, , mot ersättning utför tjänster för en annan person och under dennes anvisning (Lawrie-Blum, C-66/85, EU:C:1986:284, punkterna 16 och 17, , C-85/96, EU:C:1998:217, punkt 32, samt Raccanelli, C-94/07, EU:C:2008:425). Begreppet ersättning (remuneration) har definierats som ett ut- byte för tillhandahållna tjänster. har använt det latinska uttrycket quid pro quo (något för något). Ersättningen behöver inte vara ekonomisk utan kan vara i form av något annat utbyte, t.ex. mat och bostad (Steymann v , C-196/87, EU:C:1988:475). Tjänsterna ska utföras mot ersättning . Deltidsanställda är att anse som arbetstagare i EUF-fördragets mening, men tjänsterna får inte vara i sådan liten skala att de kan anses vara rent marginella och sekundära (, C-53/81, EU:C:1982:105, punkt 17). Enligt det svenska, civilrättsliga arbetstagarbegreppet avses med arbetstagare den som är att betrakta som sådan i enlighet med det arbetstagarbegrepp som kommer till uttryck vid tillämpningen av arbetsrättslig lagstiftning, t.ex. i Arbetsdomstolens praxis avseende anställningsskyddslagen (jfr prop. 2015/16:128 s. 94). Av punkt 2 framgår att även en rapporterande person som är egenföretagare har skydd. Begreppet egenföretagare har den inne- börd begreppet har i artikel 49 i EUF-fördraget. har uttalat att skillnaden i förhållande till en arbetstagare är att en egen- företagare utövar verksamhet utan att vara i underordnad ställning. Verksamheten sker på eget ansvar och mot ersättning som i sin helhet och direkt utges till personen som utövar verksamheten (and others, C-268/99, EU:C:2001:616, punkterna 34 och 70). En formell klassificering som egenföretagare enligt nationell rätt hindrar inte en- ligt att en person ska anses vara arbetstagare i unions- rättslig mening, när personens oberoende endast är fiktivt och där- med döljer att det föreligger en anställning i unionsrättslig mening (Allonby v , C-256/01 EU:C:2004:18, punkt 71). Enligt punkt 3 omfattas en rapporterande person som är volontär eller praktikant av lagens skydd. Med volontär avses en person som arbetar ideellt, t.ex. inom ramen för ett engagemang i en förening, men också en deltagare i ett volontärprogram som t.ex. EU:s pro- gram Europeisk volontärtjänst. Praktik syftar till att underlätta för människor att lära sig och bekanta sig med arbetslivet för att här- igenom underlätta steget ut på arbetsmarknaden och säkra arbets- kraftens kompetens. Med praktikant avses en person som genom arbete skaffar sig erfarenhet i ett yrke. Både oavlönade praktikanter och praktikanter som får ersättning omfattas, t.ex. praktikanter som får ersättning från stat eller kommun inom ramen för en arbets- marknadspolitisk insats. Av punkt 4 framgår att en rapporterande person som ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan omfattas av lagens skydd trots att personen inte är en arbetstagare i lagens mening. Begreppet ”förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan” förekommer i flera unionsrättsliga rättsakter, t.ex. i rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av om stadga för europabolag och i och rådets direktiv (EU) 2016/2341 av den 14december 2016 om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensions- institut (andra tjänstepensionsdirektivet). Det innebär att det ytterst är som tolkar begreppets innebörd. Begreppet torde i vart fall inrymma personer som enligt 8 kap. aktiebolagslagen (2005:551) ingår i ett aktiebolags ledning och per- soner som enligt 5 kap. 18 § årsredovisningslagen (1995:1554) anses vara ledande befattningshavare, dvs. styrelseledamöter, styrelse- suppleanter, verkställande direktörer, vice verkställande direktörer och särskilda firmatecknare. Personkretsen är dock inte begränsad till dessa personkategorier utan omfattar även personer med jämför- bar ställning i aktiebolag eller andra bolag, såsom högre chefer som direkt under styrelsen eller den verkställande direktören ansvarar för en viss funktion, en rörelsegren eller motsvarande enhet. Sannolikt omfattas dock sistnämnda personer även av personkretsen arbets- tagare i punkt 1. Även styrelseledamöter som inte är verkställande ingår i personkretsen, dock krävs att ledamoten tar aktiv del i för- valtningen, ledningen eller tillsynen av verksamheten, t.ex. genom att styrelseledamoten utför ett aktivt arbete i styrelsen. Vid tolkning av företagsbegreppet kan vägledning hämtas från den unionsrättsliga konkurrensrätten och EU:s reglering inom om- rådena statsstöd och upphandling. Inom dessa områden omfattar be- greppet i korthet varje form av verksamhet av ekonomisk eller kom- mersiell natur, oavsett om verksamheten är inriktad på att ge vinst eller inte och oavsett i vilken juridisk form verksamheten bedrivs. Ett företag kan således inom de nu nämnda områdena avse aktie- bolag, handelsbolag, enskilda firmor och ekonomiska föreningar. Även statliga och kommunala organ kan omfattas av företagsbegreppet i den mån och i den roll organen bedriver ekonomisk verksamhet. Enligt punkt 5 omfattas också aktieägare som är verksamma i bo- laget av lagens skydd när de är rapporterande personer. Med aktie- ägare avses en person som äger en eller flera aktier i ett aktiebolag. En aktieägare som endast är passiv ägare till aktier i ett bolag utan att ta del i verksamheten – t.ex. genom att delta i ledningen av bolaget eller på annat sätt aktivt arbeta i bolaget – omfattas inte av lagens skydd. Eftersom aktieägaren måste vara en rapporterande person för att omfattas av personkretsen i denna paragraf, är det endast aktie- ägande fysiska personer som omfattas. En juridisk person som är aktieägare kan dock enligt 3 § omfattas av skydd mot repressalier, om det är fråga om en juridisk person som den rapporterande per- sonen äger, arbetar för eller på annat sätt har anknytning till i ett arbetsrelaterat sammanhang. Beträffande aktieägare anges uttryckligen att de ska vara verk- samma i bolaget. Den gemensamma nämnaren för samtliga fem per- sonkategorier är dock att de är verksamma genom att på något sätt ta aktiv del i verksamheten. De missförhållanden som de skyddat kan rapportera om är nämligen information som de har fått del av i den verksamhet där de är verksamma eller i en annan verksamhet som de varit i kontakt med genom sitt arbete (se vidare 4 § och kommen- taren till den bestämmelsen). Paragrafen anger vilka personkategorier som omfattas av lagens skydd, men reglerar inte i förhållande till vem skyddet gäller. Detta framgår i stället av 3 kap. 3 §. 2 § Skyddet gäller även om en rapporterande person som tillhör en per- sonkategori som avses i 1 § rapporterar information om missförhållanden 1.innan personen har börjat inom en verksamhet om personen fått del av informationen under en rekryteringsprocess eller annan förhandling inför ingående av avtal, och 2.efter det att personen har slutat inom en verksamhet om personen fått del av informationen som personen var verksam. Paragrafen reglerar vissa situationer när lagens skydd också gäller. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.2. Genom paragrafen genomförs artikel 4.2 och 4.3 i visselblåsardirektivet. I paragrafen anges att lagens skydd även gäller om rapportering sker innan den rapporterande personen har börjat inom en verksam- het eller efter det att personen har slutat inom en verksamhet. Per- sonen måste tillhöra någon eller några av de personkategorier som räknas upp i 1 §. Även övriga förutsättningar för att få skydd måste vara uppfyllda. I punkt 1 regleras den situationen att information om missför- hållanden har förvärvats under en rekryteringsprocess eller andra förhandlingar inför ingående av avtal. Skyddet gäller om den rappor- terande personen rapporterar den aktuella informationen innan per- sonen har börjat inom verksamheten. Det krävs inte att personen därefter börjar i verksamheten. I punkt 2 regleras den situationen att en anställning, ett uppdrag eller liknande har avslutats. I sådana fall fortsätter lagens skydd att gälla även efter att anställningen eller uppdraget har avslutats, dvs. skyddet gäller även om den rapporterande personen rapporterar information om missförhållanden efter det att personen har slutat inom verksamheten. En förutsättning är dock att informationen har förvärvats som personen var verksam. Någon bortre gräns för hur länge skyddet gäller finns inte. 3 § Skyddet mot repressalier enligt 3 kap. 3 § gäller även för följande per- soner: 1.fysiska personer som i ett arbetsrelaterat sammanhang bistår den rap- porterande personen vid rapporteringen, såsom förtroendevalda och skydds- ombud, 2.fysiska personer som har anknytning till den rapporterande personen och som kan utsättas för repressalier i ett arbetsrelaterat sammanhang, så- som anhöriga och kollegor, och 3.juridiska personer som den rapporterande personen äger, arbetar för eller på annat sätt har anknytning till i ett arbetsrelaterat sammanhang. Paragrafen föreskriver att ytterligare kategorier av personer än de som räknas upp i 1 § omfattas av lagens skydd mot repressalier. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.3. Genom paragrafen genomförs artiklarna 4.4 och 5.8 i visselblåsardirektivet. En repressalie kan indirekt vidtas mot en rapporterande person genom att repressalien riktas mot en person som omfattas av någon av de personkategorier som anges i paragrafen. I sådana fall kan både den rapporterande personen och den andra personen lida skada. Förbudet mot repressalier enligt 3 kap. 3 § gäller därför även till skydd för personer som har en viss koppling till den rapporterande personen. En arbetsgivare, uppdragsgivare eller någon annan som har en rapporterande person under sin kontroll och ledning får alltså inte heller vidta repressalier mot de personer som anges i paragrafen. Enligt punkt 1 omfattas fysiska personer som bistår den rappor- terande personen vid rapporteringen såsom förtroendevalda och skyddsombud. Om bistånd lämnas på den rapporterande personens initiativ eller på initiativ av den som bistår saknar betydelse. Däremot omfattas inte situationen där någon agerar helt utan den rappor- terande personens medverkan och därför saknar anknytning till den rapporterande personen. I sådana fall lider den rapporterande perso- nen typiskt sett inte heller någon skada om den som agerar utsätts för en repressalie. Om någon agerar på det sättet är det snarare ett agerande i egenskap av en rapporterande person som i sig kan om- fattas av lagens skydd. Det kan således förekomma att flera personer rapporterar tillsammans och därmed kan samtliga anses vara rappor- terande personer. I punkt 2 föreskrivs att även fysiska personer som har anknytning till den rapporterande personen och som kan utsättas för repressalier i ett arbetsrelaterat sammanhang, såsom anhöriga och kollegor om- fattas. Ett exempel på en sådan situation skulle kunna vara att kolle- gor till den rapporterande personen också drabbas av samma typ av repressalier som en följd av den rapporterande personens rapporter- ing, t.ex. uppsägning, försämring av arbetsuppgifter eller liknande. Det förutsätts att även dessa personer befinner sig i en sådan situa- tion att de kan utsättas för repressalier som kan förekomma i ett arbetsrelaterat sammanhang. Enligt punkt 3 omfattas även juridiska personer som den rappor- terande personen äger, arbetar för eller på annat sätt har anknytning till. En förutsättning för att bestämmelsen ska bli tillämplig är att den rapporterande personen lider skada på grund av repressalie- åtgärden mot verksamheten. Ett exempel på en situation som kan omfattas av punkten kan vara att en rapporterande person arbetar i ett bolag (bolag 1) som personen också äger. Bolag 1 har ingått ett avtal med ett annat bolag (bolag 2) med innebörden att den rappor- terande personen ska utföra visst arbete som konsult hos bolag 2. Om den rapporterande personen förvärvar information om miss- förhållanden i bolag 2 och rapporterar den kan det leda till att led- ningen för bolag 2 vidtar en repressalie mot bolag 1, tex. genom att avbryta avtalet med bolag 1. Detta är en repressalie som formellt inte är direkt riktad mot den rapporterande personen men eftersom repressalien vidtas mot det bolag som den rapporterande personen äger, drabbar repressalien ändå indirekt den rapporterande personen. Exempel på repressalieåtgärder som särskilt kan drabba juridiska personer som den rapporterande personen äger, arbetar för eller på annat sätt har anknytning till är vägran att tillhandahålla tjänster, svartlistning eller bojkott (jfr skäl 41 i direktivet). Information som omfattas av skyddet 4 § Skyddet gäller vid rapportering av information om missförhållanden som har uppstått eller som högst sannolikt kommer att uppstå i 1.den verksamhet som den rapporterande personen är, har varit eller kan komma att bli verksam i, eller 2.en annan verksamhet som den rapporterande personen är eller har varit i kontakt med genom sitt arbete. Paragrafen anger att skyddet gäller vid rapportering av information om missförhållanden. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.4. Genom paragrafen genomförs artikel 5.2 och 5.9 i visselblåsardirektivet. Med information om missförhållanden avses både information om missförhållanden som har uppstått eller som högst sannolikt kommer att uppstå. Information om missförhållanden omfattar även information om försök att dölja missförhållanden. Vad som utgör missförhållanden i lagens mening regleras i 1 kap. 2 §. Punkt 1 omfattar information om missförhållanden i den verksam- het som den rapporterande personen är, har varit, eller kan komma att bli verksam i. En typisk situation som omfattas av punkten är när en arbetstagare får kännedom om missförhållanden hos sin egen arbets- givare, antingen nuvarande arbetsgivare eller en tidigare arbetsgivare (jfr 2 § 2). Även missförhållanden hos en blivande arbetsgivare omfat- tas om det är fråga om en person som ännu inte tillträtt anställningen som fått del av informationen under rekryteringsprocessen (jfr 2 § 1). Ett annat exempel på en typisk situation som omfattas av punkten är när en egenföretagare arbetar som konsult hos en uppdragsgivare och får kännedom om missförhållanden hos uppdragsgivaren. Punkt 2 omfattar situationen när en person genom sitt arbete får information om missförhållanden i en annan verksamhet. Det kan handla om att en arbetstagare är anställd i ett bolag och på grund av sin anställning utför arbete hos t.ex. en kund till bolaget. Om arbets- tagaren därigenom får kännedom om missförhållanden hos kunden är det fråga om en situation som avses i punkten. Ett annat exempel är en egenföretagare som är anlitad av ett bolag. Bolaget är under- entreprenör till ett annat bolag, som alltså är huvudentreprenör. Om egenföretagaren i sitt uppdrag för underentreprenören arbetar på den arbetsplats där huvudentreprenören är ansvarig och på grund av det får kännedom om missförhållanden hos huvudentreprenören, omfattas situationen av punkten. 5 § Skyddet gäller om den rapporterande personen för rapporteringen har rimliga skäl att tro att den information om missförhål- landen som rapporteras är sann. Paragrafen anger vilken grad av kunskapsunderlag som krävs om det som rapporteras. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.5. Genom para- grafen genomförs artikel 6.1 a i visselblåsardirektivet. Av paragrafen framgår att en förutsättning för skydd är att den rapporterande personen för rapporteringen har rimliga skäl att tro att informationen som rapporteras är sann.