sou · H8B379 · 2020-12-15 00:00:00 — Som ett led i arbetet behöver utredningen göra en genomgång av tidigare utredningsförslag om sanktioner.4 En fråga att analysera är enligt utredningen varför möjligheten till vitesföreläggande inte används i större omfattning. Utredningen behöver i detta sammanhang analy- sera roll och funktion. Utredningen behöver också analysera om det behövs andra åt- gärder än t.ex. sanktioner för en mer effektiv tillsyn från DO:s sida. För att kunna bedöma vilka slags åtgärder som skulle kunna leda till en ökad regelefterlevnad behöver utredningen därför klarlägga var- för arbetsgivare brister i sitt arbete med aktiva åtgärder. En an- ledning skulle kunna vara att de materiella5 reglerna i sig är så otyd- liga att det av legalitetsskäl endast är möjligt att granska att och inte hur arbetet med aktiva åtgärder bedrivs. En annan anledning skulle kunna vara att arbetsgivare och utbildningsanordnare också anser att det är svårt att avgöra hur arbetet med aktiva åtgärder ska bedrivas. Eftersom direktiven utgår från tillsynen över bestämmelserna om SOU 2014:41, Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering. 5Materiella regler betyder de faktiska reglerna i lagen som har ett handlingsdirigerande syfte. Motsatsen är formella regler som har till uppgift att förverkliga de materiella. I det här samman- hanget är de materiella reglerna t.ex. bestämmelserna i om diskrimineringsförbud respek- tive förbudet mot kränkande behandling i skollagen (2010:800) samt krav om aktiva åtgärder. De formella reglerna är tillsyns- och sanktionsbestämmelserna. Utredningens uppdrag och arbete aktiva åtgärder i DL är dock frågan om de materiella bestämmelserna i 3 kap. DL som utgångsläge inte föremål för utredningens arbete. 2.1.2Tillsyn inom skollagsreglerad verksamhet Frågan om överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området från DO till Skolinspektionen har utretts tidigare. Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskrimi- nering lämnade i sitt betänkande6 förslag, inklusive lagtekniska lös- ningar, om en överflyttning av tillsynsansvaret för såväl andra som tredje kapitlet DL samt av talerätten. Förslagen genomfördes inte. utarbetade sedan andra förslag i utkast till en lag- rådsremiss.7 Inte heller de förslagen har genomförts. Utgångspunkten i utredningens direktiv är dock att det i enlighet med förslagen i utkastet till lagrådsremiss kommer att ske, eller redan har skett, en överflyttning av tillsyn över från DO till Skolinspektionen. Överflyttningen avser 3 kap. DL när det gäller verksamhet enligt skollagen samt att Skolinspektionen till- sammans med DO får rätt att som part föra talan om diskriminer- ingsersättning. Det betyder att våra direktiv förutsatte att tillsynen över bestämmelserna om aktiva åtgärder i DL redan hade flyttats över till Skolinspektionen och att det hade införts en delad talerätt. Vårt uppdrag enligt direktiven är vidare att utreda frågan om hur ansvaret för tillsynen över DL när det gäller det skollagsreglerade området helt kan flyttas över och läggas på Skolinspektionen. Det betyder att vi enligt direktiven ska utreda hur Skolinspektionen ska få tillsynsansvaret över diskrimineringsförbudet, utrednings- och åtgärdsskyldigheten och förbudet mot repressalier i 2 kap. En komplikation är därmed att utkastet till lagrådsremiss inte lett till lagstiftning, vilket förutsätts i direktiven. Det leder till två olika tolkningsmöjligheter. Den första är med hänsyn till att vårt uppdrag är att överväga en överflyttning av det skollagsreglerade området i sin helhet, att vi ska analysera hur tillsynen ska kunna överflyttas för såväl andra som tredje kapitlet DL. I det uppdraget ingår då en över- flyttning av talerätten. Det skulle innebära att utredningen inte bara ska göra det som uttryckligen anges i direktiven utan även det som i 6SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering. 7Ku 2018/01543/RS, Utkast till lagrådsremiss, Stärkt skydd mot diskriminering i skolan. Utredningens uppdrag och arbete direktiven förutsätts redan ha skett. Den andra tolkningen är att vårt uppdrag bör begränsas till det uttryckliga uppdraget om överflyttning av bestämmelserna i andra kapitlet DL och utgå från att överflytt- ningen av tillsynen för de aktiva åtgärderna i tredje kapitlet samt frågan om talerätten även fortsättningsvis bereds separat inom . Vår slutsats är att det är ändamålsmässigt att frågorna behandlas i ett sammanhang. Tolkningen är därför att vi ska överväga hur en överflyttning ska ske av tillsynsansvaret över diskrimineringslagen när det gäller såväl diskriminering, utrednings- och åtgärdsskyldighet och repressalier enligt 2 kap. DL som aktiva åtgärder enligt 3 kap. I det uppdraget ingår en överflyttning av talerätten. I direktiven anges att vi ska analysera hur tillsynen över bestäm- melserna i DL för det skollagsreglerade området kan flyttas från DO till Skolinspektionen. Av detta kan man dra slutsatsen att utgångs- punkten för utredningen bör vara att en överflyttning ska ske, efter- som det står hur inte om överflyttning ska ske. behöver utredningen göra en egen samlad bedömning av om en överflyttning effektiviserar tillsynen. En förutsättning är att det är möjligt att finna en välfungerande lösning för ansvarsfördelningen mellan DO och Skolinspektionen och hur samordningen av DL och skollagen kan ske. Enligt kommittéförordningen är det utredningens uppgift att bl.a. redovisa de ekonomiska konsekvenserna för staten, kommuner, re- gioner, företag eller andra enskilda. Om förslagen innebär samhälls- ekonomiska konsekvenser i övrigt ska även dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar eller intäktsminskningar för staten, kom- muner eller regioner ska utredningen föreslå en finansiering. Vi ska även redogöra för om förslagen har några konsekvenser för internationella åtaganden om mänskliga rättigheter. Dessutom ska utredningen beakta barnrättsperspektivet utifrån FN:s konvention om barnets rättigheter. När det särskilt gäller överflyttning av tillsynsansvar mellan DO och Skolinspektionen skulle det påverka båda myndigheterna. Här krävs beräkningar av förslagets effekter t.ex. vad gäller ärendeökningar respektive ärendeminskningar, synergieffekter och anslagsfördelning. Utredningens uppdrag och arbete Att utreda frågor kring diskrimineringslagstiftningen innefattar ett flertal utmaningar. Rättsområdet är för det första en blandning av olika rättstraditioner såsom svensk arbetsrätt och offentlig rätt, unionsrätt baserat på och det internationella rätts- skyddet för mänskliga rättigheter i konventioner på skilda nivåer. Redan detta innebär att många krav kan ställas på hur en reglering ska utformas och att dessa krav inte alltid är förenliga med varandra. Den tydliga kopplingen till arbetsmarknadsområdet och det för- hållandet att alla arbetsgivare och arbetstagare i potentiellt sett berörs av regleringen innebär vidare att det ställs höga krav på att denna utformas på ett sätt som fungerar i praktiken. En reglering som träffar ett så stort samhällsområde – där traditionen dessutom är att parterna reglerar en hel del på egen hand – måste för att ge avsedda effekter få en bred acceptens. Dessutom kan konstateras att regleringen av arbetet med före- byggande åtgärder inom diskrimineringsområdet varit föremål för återkommande utredningar och reformer under en mycket , senast så som 2017. Av direktiven till denna utredning och dessas bakgrund framgår att man trots detta långvariga arbete inte nått fram till en tillfredsställande reglering och att situationen på arbets- och utbildningsområdet inte motsvarar de högt ställda för- väntningar som man haft på ett framgångsrikt arbete mot diskrimi- nering. Vårt arbete har också rört den mer specifika frågan om hur till- synen av ska hanteras på det skollagsreglerade området, där alltså ytterligare ett rättsområde och olika aktörers intressen behövt beaktas. Hänsyn till barn och elevers bästa har där haft en särskild vikt och har utgjort en naturlig utgångspunkt för vårt arbete med denna fråga. Det är mot denna bakgrund som vi tagit oss an utrednings- uppdraget att försöka effektivisera tillsynen över DL:s krav på aktiva åtgärder för att förebygga diskriminering. Även för frågan om till- synsansvaret över det skollagsreglerade området har dessa iakttagel- ser haft betydelse. En utgångspunkt för arbetet har varit att ingen enskild åtgärd kommer att leda till en markant förbättrad regelefterlevnad. Vad som krävs är i stället en rad åtgärder som tillsammans kan ge märk- Utredningens uppdrag och arbete bart positiva effekter. Var och en för sig kan dessa åtgärder te sig ganska blygsamma, men deras samlade verkan kan enligt vår bedöm- ning bli större än enskildheterna och på ett reellt sätt bidra till att kraven på aktiva åtgärder också blir en fungerande praktik. En svårighet har naturligtvis varit att hitta den kombination av åtgärder som kan tänkas ha denna positiva verkan. Som framgått ovan måste många perspektiv samsas och flera intressen balanseras i detta arbete. Våra utgångspunkter i den delen har varit att bygga vidare på det som redan är välkänt och någorlunda väl fungerande, att för- slagen inte ska rubba balansen mellan parterna på arbetsmarknaden på något väsentligt sätt samt att rättssäkerhetsintresset och intresset av att skydda en mänsklig rättighet måste ges en rimlig balans. Vår förhoppning är att dessa utgångspunkter väglett oss till att finna förslag som inte bara kan genomföras utan också leda till verklig förändring. Utredningens sekretariat påbörjade sitt arbete . Till utredningen har en expertgrupp varit knuten, vilken haft 6 möten. Utredningen har vidare knutit till sig en referensgrupp. Från arbetsmarknadens parter har följande deltagit i referensgruppen: i (LO), Tjänstemännens centralorgani- sation (TCO), akademikers centralorganisation (), , Kommuner och Regioner, Arbetsgivar- verket. Vidare har följande myndigheter deltagit: , Barn- och elevombudet (), , Myndigheten för delaktighet, Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor, och Specialpedagogiska skolmyndig- heten. Från det civila samhället har följande organisationer deltagit: Agera , Antidiskrimineringsbyrån , Antidiskri- mineringsbyrån , Antidiskrimineringsbyrån , Anti- diskrimineringsbyrån Norr, Antidiskrimineringsbyrån Sydost, Antidiskrimineringsbyrån Syd, Diskriminerings- byrån , Diskrimineringsbyrån Humanitas, Antidiskrimi- neringsbyrån Väst, mot diskriminering, Rättighetscentrum i , Rättighetscentrum i , Rättighetscentrum i Väster- botten, Rättighetscenter mot diskriminering, Rättighets- Utredningens uppdrag och arbete centrum , Civil Rights Defenders, Byrån mot Diskriminering , och Internationella Jurist- kommissionen. Utredningen har träffat referensgruppen . Vid det första tillfället diskuterades frågor med anknytning till utredningens direktiv. Vid det andra tillfället träffade vi arbetsmarknadens parter för att diskutera identifierade problemområden och utredningens förslag rörande arbetslivet. Vi träffade övriga representanter i re- ferensgruppen vid en hearing där vi diskuterade problemområden och förslag på åtgärder. Utredningen har också haft kontakt med Kommissionen för jäm- ställda livsinkomster (A 2020:01) som har överlämnat skriftliga syn- punkter till utredningen och med Delegationen för senior arbetskraft (S 2018:10). Vidare har utredningen medverkat i ett seminarium vid Forum Jämställdhet och närvarat vid andra seminarium med anknyt- ning till vårt uppdrag. Utredningen har haft samtal med tidigare jäm- ställdhetsombudsmannen och organisationen het Handlingskraft och Rörelsefrihet. Utredningen har vidare haft sam- rådsmöte med och elevråd. Utredningen har genomfört en enkätundersökning av arbetsgivare vars arbete med aktiva åtgärder har granskats av DO. Resul- tatet av enkätundersökningen redovisas i avsnitt 4.8 och den tekniska rapporten rörande enkätundersökningen återfinns i bilaga 4. Kapitel 1 innehåller våra författningsförslag och detta kapitel 2, be- skriver utredningens uppdrag och arbete. I kapitel 3 presenteras en allmän bakgrund och i kapitel 4 redogör vi för bestämmelserna i 3 kap. DL och tillsynen över aktiva åtgärder inom arbetsliv och högre utbildning. I kapitel 5 redovisar vi utredningens överväganden och förslag när det gäller tillsyn över aktiva åtgärder inom arbetsliv och högre utbildning. Kapitel 6, bakgrundsbeskrivning och analys av det skollagsreglerade området. I kapitel 7 redovisar vi utredningens överväganden och förslag när det gäller överflyttning av tillsynsansvar till Skolinspektionen. Kapitel 8, ikraftträdande. Kapitel 9, utredningens konsekvensutredning. Kapitel 10 innehåller författningskommentar. Sist i betänkandet finns utredningens referenslista. Det här kapitlet utgör en allmän bakgrund till utredningens uppdrag. Fokus kommer därför att ligga på hur regleringen vuxit fram samt på frågor om tillsyn och sanktioner. Vi inleder kapitlet med att redovisa den historiska bakgrunden till och syftet med en sammanhållen diskrimineringslag samt att kort beskriva den bakomliggande i relevanta delar. Sedan be- skriver vi sanktionssystemet i svensk rätt rent allmänt. Därefter redo- gör vi för (DO:s) olika roller. Slut- ligen redovisar vi gällande bestämmelser om tillsyn och sanktioner idiskrimineringslagen (2008:567), DL. Vi går också igenom analyser itidigare utredningar och förarbeten samt redogör för arbetet vid . Avsnittet avslutas med en samman- fattning och analys. DL trädde i kraft . Genom lagen upphävdes jäm- ställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskri- minering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering samt lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Syftet med DL var att samla alla civilrättsliga diskriminerings- förbud och övriga bestämmelser om åtgärder mot diskriminering, oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde, i en gemensam lag. Den skulle därmed bli ett tydligare och mer effektivt redskap mot diskriminering och underlätta skapandet av ett likartat skydd mot dis- kriminering oavsett diskrimineringsgrund eller samhällsområde. Den skulle också kunna bidra till enhetlig tillämpning och gemensam rätts- praxis, underlätta tillsynen, vara mer överskådlig och underlätta in- förandet av nya diskrimineringsgrunder.1 En ny myndighet – DO – skulle ha tillsyn över att den nya lagen följdes. De tidigare ombudsmännen , (JämO) Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikapp- ombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) avvecklades. DO kom att underställas regeringen. hade i sitt betänkande2 bedömt att ett slutgiltigt ställningstagande till frågan om huvudmannaskap krävde mer ingående konstitutionella överväganden än vad som kunnat göras inom ramen för kommitténs uppdrag. Kommittén anförde att starka skäl talade för en grundlags- reglering av ombudsmannens ställning och att en utredning av denna fråga borde övervägas. Utifrån kommitténs bedömning anförde regeringen i sin proposition att frågan om huvudmannaskap skulle övervägas i ett annat lämpligt sammanhang och att den nya myndig- heten därför skulle vara en förvaltningsmyndighet som lyder omedel- bart under regeringen.3 Enligt Parisprinciperna, rekommenderas FN:s medlemsstater att nationella institutioner med uppgift att bevaka frågor om mänskliga rättigheter ska ha ett så brett mandat som möjligt och att detta mandat ska vara reglerat i grundlag eller annan författning. I propositionen drog regeringen därför även slutsatsen att det var viktigt för ombudsmannens självständighet och oberoende att myndig- hetens grundläggande ansvarsområden och uppgifter reglerades i lag.4 Diskrimineringsrätten är till stor del baserad på EU-rätt. Det finns ett antal EU-direktiv som fastställer en ram för bekämpningen av diskriminering. Redan vid DL:s tillkomst var EU:s medlemsstater 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 84. 2SOU 2006:22, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 366. skyldiga att utse ett eller flera organ för främjande av likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av ras eller etniskt ursprung. Medlemsstaterna skulle säkerställa att dessa organ på ett oberoende sätt bistår personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering, genomföra oberoende undersökningar om diskriminering, offentliggöra oberoende rapporter samt lämna rekommendationer i frågor som rör sådan diskriminering. När det gäller diskrimineringsgrunden kön fanns motsvarande bestämmelser. Genom att DL infördes blev då gällande EU-direktiv slutligt genom- förda i . Direktiven överlåter dock åt medlemsstaterna att bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas vid överträdelser av de nationella be- stämmelserna och vidta de åtgärder som behövs för deras genom- förande, så länge medlemsstaterna säkerställer att alla personer som anser sig utsatta för diskriminering har tillgång till rättsliga eller administrativa förfaranden, inbegripet, förlikningsförfaranden när så är lämpligt. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och av- skräckande.5 har i sin praxis slagit fast att om en medlemsstat väljer skadestånd som påföljd vid överträdelser av förbuden mot dis- kriminering ska detta vara ägnat att säkerställa ett faktiskt och effek- tivt domstolsskydd, ha reell avskräckande verkan och under alla om- ständigheter stå i rimlig proportion till skadan.6 3.3Tillsyn och sanktioner i svensk rätt Det finns olika styrmedel för att påverka att lagar och andra före- skrifter följs. Användandet av tillsyn och sanktioner beskrivs ibland som kontrollstyrning, vilket handlar om att följa upp och granska efter- levnaden – främst i efterhand men även i förebyggande syfte. En annan form av styrmedel är kunskapsstyrning, vilket innebär att efter- levnaden främjas genom kunskapsspridning om reglerna och deras 5Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehand- ling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, , s. 22, Rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehand- ling, EGT L 303, 2.12.200, s. 16, och rådets direktiv /54/EG av den 5juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), EUT L 204, 26.7.2005 s. 23. 6Se t.ex. dåvarande dom av , Draehmpaehl mot OHG, C-180/95, EU:C:1997:208, p. Det kan här handla om att ge vägledning. Vidare finns ekonomisk styrning, dvs. när enskilda ges ekonomiska incita- ment för att följa en viss reglering. De myndigheter som utför tillsynsuppgifter har ett antal olika tillsynsinstrument till sitt förfogande. Det handlar om sådant som rätt att ta del av handlingar, rätt att inspektera verksamheter och rätt att få tillsynsobjekten att svara på frågor. Inte sällan är myndig- heternas tillsyn dessutom kopplad till verksamhet som i någon mån ansetts vara riskfylld och som därför har omgärdats av krav på till- stånd. När så är fallet finns en tydlig koppling mellan tillsynen och möjligheterna för tillsynsobjekten att få eller behålla tillstånden i fråga. Tillståndregleringen utgör då i sig ett skäl för att följa tillsyns- myndighetens anvisningar. En viktig fråga för tillsynens effektivitet är vanligen också vilka olika direkta sanktionsmöjligheter som finns. Utan en möjlighet till sådana tvångsåtgärder kan tillsynen nämligen bli resultatlös, särskilt om den utförs på områden där myndigheten inte har tillgång till andra instrument för att säkra regelefterlevnad. Sanktioner är således viktiga. Termen sanktion saknar en vedertagen definition, men den kan innefatta alla former av påföljder som kan följa på ett handlande som strider mot lagen.7 En sanktion kan vara repressiv eller icke repressiv. Att en sanktion är repressiv betyder att det är staten som kan ta initiativ till sanktionen. En icke repressiv sanktion är t.ex. möjlig- heten för enskilda att begära skadestånd i en civilprocess.8 De mest ingripande sanktionerna är straff, andra påföljder och särskild rättsverkan som följer av en kriminalisering. Därutöver finns skadestånd som är en civilrättslig sanktion. Slutligen finns olika for- mer av administrativa sanktioner.9 Nedan redogör vi för dessa olika sanktionsformer och sätter dem i samband med regler som berör dis- kriminering. Syftet är att ge en överblick av den gällande regleringen. 3.3.1Straff och rättsverkan av brott Det finns olika rättsföljder, rättsverkan, av brott. Med brott avses enligt 1 kap. 1 § första stycket , BrB, en gärning som är beskriven i den balken eller i annan lag eller författning och för vil- 7SOU 2020:7, Brott mot djur – Skärpta straff och ett mer effektivt sanktionssystem, s. 148. ken straff är föreskrivet. Med straff avses enligt 1 kap. 3 § BrB endast fängelse eller böter. Det finns även andra påföljder för brott i form av villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till särskild vård. Straff eller annan påföljd kan endast utdömas för fysiska personer. Med särskild rättsverkan av brott avses bl.a. förverkande av egen- dom, företagsbot, utvisning, avskedande eller återkallelse av körkort. Att sådan rättsverkan kan aktualiseras med anledning av brott fram- går av 1 kap. 8 § BrB. Med annan rättsverkan av brott förstås endast skadestånd, vilket alltså är en civilrättslig sanktion.10 Innebörden av att en gärning är ett brott är att den är kriminaliserad. Det ger en grund för polis, åklagare och domstol att inom ramen för sina re- spektive funktioner i rättsväsendet verka för att ett straff eller annan påföljd fastställs för den som har gjort sig skyldig till den kriminali- serade gärningen. Det finns inga givna bestämmelser om vilka beteenden som ska vara kriminaliserade, men utformade i sitt betänkande Ett reformerat åklagarväsende11 fem kriterier som samtliga borde vara uppfyllda för att kriminalisering ska vara aktuellt. Bakgrunden var att brottsligheten under några årtionden hade ökat dramatiskt och att rättsväsendet inte hade kunnat tillföras resurser som svarade mot denna utveckling. Utredningen menade att kriminalisering borde an- vändas med försiktighet. De fem kriterierna var följande. 1.Beteendet kan föranleda påtaglig skada eller fara. 2.Alternativa sanktioner står inte till buds, är inte rationella eller kräver oproportionerligt höga kostnader. 3.En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. 4.Straffsanktionen ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. 5.Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytterli- gare belastning som kriminaliseringen innebär.12 Såväl regering som riksdag ställde sig i allt väsentligt bakom kriterierna.13 10Ulväng, P., Straffbegreppet, SvJT (festskrift) 2016 s. 223. 11SOU 1992:61, Ett reformerat åklagarväsende. 1994/95:23, Ett effektivare brottmålsförfarande, s. 55, bet. 1994/95: JuU2 Ett effektivare brottmålsförfarande, rskr. 1994/95:40. Viss diskriminering är kriminaliserad. I 16 kap. 9 § BrB anges att om en näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck genom att inte gå personen till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra gör denne sig skyldig till olaga diskriminering. Påföljden är böter eller fängelse i högst . Kriminaliseringen omfattar även anställda i näringsverksamhet, andra som handlar i näringsidkarens ställe och den som är anställd i allmän tjänst eller har allmänt uppdrag.