sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Även dessa områden har av EU setts som så viktiga att de motiverar ett införande av skydd för personer som rapporterar om överträdelser. Utifrån de nu nämnda skälen står det klart att EU anser att över- trädelser inom de utpekade områdena äventyrar tungt vägande samhällsintressen. Det är fråga om unionsrätt där överträdelser kan leda till allvarliga risker för EU:s och medlemsstaternas ekonomi eller för medborgarnas liv och hälsa. Ett annat sätt att beskriva det är att det finns ett påtagligt allmänintresse av att information om överträdelserna kommer fram i ett tidigt skede så att verksamheter, myndigheter och ytterst allmänheten kan agera på informationen. Skyddet för rapporterande personer Vad menas med att ett handlande eller en underlåtenhet motverkar målet eller syftet med en unionsrättsakt? Med överträdelse avses inte bara handlande eller underlåtenhet som är olagligt och som rör de uppräknade unionsrättsakterna. Med överträdelse avses även handlande eller underlåtenhet som mot- verkar målet eller syftet med reglerna i de uppräknade unionsrätts- akterna. I skäl 42 anges att handlingar eller underlåtenheter som for- mellt sett inte förefaller vara olagliga men som motverkar lagens mål eller syfte, har definierats som missbruk av rättigheter i rättspraxis från . har i flera domar gett uttryck för principen om att missbruk av rättigheter kan föreligga när det är fråga om handlingar eller underlåtenheter som inte utgör en överträdelse av en konkret bestämmelse i en unionsrättsakt, men som ändå motverkar rätts- aktens mål eller syfte. Idom i mål Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, punk- terna 52 och 53 har t.ex. uttalat att missbruk av rättigheter kan anses föreligga om det framgår dels att målsättningen med en berörd gemenskapsbestämmelse inte har uppnåtts, trots att de villkor som uppställs i bestämmelsen formellt har uppfyllts, dels att det funnits en avsikt att erhålla en förmån som följer av gemen- skapsbestämmelserna genom att konstruera de omständigheter som krävs för att få förmånen. har i dom i mål Cadbury plc och , C-196/04, EU:C:2006:544, punkt 55 slagit fast att en åtgärd som inskränker etableringsfriheten kan motiveras av behovet att bekämpa missbruk när åtgärden speci- fikt avser rent konstlade upplägg som inte har någon ekonomisk för- ankring och som görs i syfte att kringgå lagstiftningen i den berörda medlemsstaten och, i synnerhet i syfte att undvika skatt som normalt ska betalas på vinst från verksamhet som bedrivs inom det nationella territoriet. Vidare har i dom i mål TV10, C-23/93, EU:C:1994:362, punkt 26 angett att fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster inte utgör hinder för en medlemsstat att med ett nationellt programföretag likställa ett programföretag som har bildats enligt lagstiftningen i en annan medlemsstat och som är etablerat i den staten, men vars verksamhet helt eller huvud- Skyddet för rapporterande personer sakligen riktar sig mot den förstnämnda medlemsstatens territorium, när denna etablering har skett för att göra det möjligt för företaget att slippa iaktta de regler som skulle ha tillämpats om det hade varit etablerat inom den förstnämnda statens territorium. I dom i mål m.fl., 229/83, EU:C:1985:1, punkt 14 har uttalat att även om vissa av konkurrensbestämmel- serna i fördraget gäller företags beteende och inte medlemsstaternas lagstiftningsåtgärder, är medlemsstaterna ändå enligt fördraget skyl- diga att genom sin nationella lagstiftning säkra att inte skada en full- ständig och enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten eller verkan av de rättsakter som antagits för att genomföra denna, och att avstå från att vidta eller bibehålla åtgärder − även sådana av lagstiftningskarak- tär − som kan upphäva den ändamålsenliga verkan av de konkurrens- regler som tillämpas på företag. uttalanden om missbruk av rättigheter har i stor utsträckning skett i mål om skattefrågor som i den svenska lagstift- ningen bl.a. regleras i lagen (1995:575) mot skatteflykt. Domstolen har, som framgår, emellertid anlagt ett liknande synsätt även i mål som rör andra rättsområden. Allmänintresse är ett centralt begrepp i reglering om skydd för visselblåsare Allmänintresset är något som tillmäts stor betydelse för vilka av- slöjanden som skyddas enligt visselblåsarlagen och europarätten. Vid bedömningen av om rapportering av en viss typ av informa- tion ska skyddas ska, enligt förarbetena till visselblåsarlagen, hänsyn tas till graden av allmänintresse av att missförhållandet kommer fram och kan åtgärdas. Därmed avses både intresset av att uppgifterna offentliggörs och att missförhållandena kommer arbetsgivaren eller en myndighet till del och därmed kan komma att avhjälpas (prop. 2015/16:128 s. 43). Enligt praxis om skyddet för yttrandefriheten är allmänintresset ett viktigt kriterium vid bedömningen av om en arbetstagare som har slagit larm skyddas av . Allmänintresset anses av vara stort när det gäller bl.a. vanvård, polisbrutalitet, politikers försök att påverka rättsutred- ningar, grym och oetisk djurhållning, oetiska anställningsförhållan- Skyddet för rapporterande personer den, skogsskövling samt utnyttjande av barn och deras föräldrar ge- nom aggressiv marknadsföring av ohälsosam mat (prop. 2015/16:128 s. 36). rekommendation om skydd för visselblåsare inne- bär att ett nationellt ramverk bör underlätta avslöjanden av allmänt intresse. Det är upp till medlemsstaterna att bestämma vad som ska anses ingå i begreppet allmänt intresse, men enligt rekommenda- tionen bör tillämpningsområdet specificeras och inkludera åtmin- stone rapportering och avslöjanden av lagbrott, risker för enskildas hälsa och säkerhet, risker för miljön och kränkningar av de mänsk- liga rättigheterna. Missförhållanden som det finns ett allmänintresse av att de kommer fram bör skyddat kunna rapporteras Missförhållanden är ett begrepp som förekommer i svensk rätt inom områden som ligger nära det nu aktuella. Det fanns före- tagshemlighetslag och har även förts in företagshemlig- hetslag. Det används i visselblåsarlagen och även i regleringen om lex enligt socialtjänstlagen. Begreppet är alltså etablerat i svensk rätt. Till missförhållanden räknas enligt företagshemlighetslagen varje slags försummelse eller oegentlighet som förekommer i en verksam- het, oavsett om det gäller ett uppsåtligt eller oaktsamt agerande från verksamhetsutövarens sida eller om missförhållandet har sin grund i en omständighet som ingen särskild person kan lastas för, dvs. en ren olyckshändelse (prop. 2017/18:200 s. 149). Både direktivet och visselblåsarlagen har en viss tröskel när det gäller vad som skyddat kan rapporteras. Det som överstiger den nivån är något mer än vad som kan anses ligga i begreppet missförhållanden. Vi är tveksamma till om direktivet medger att lägger sig under den tröskel som följer av direktivet och därmed erbjuder ett starkare skydd för rap- porterande personer. Direktivet sätter gränser för ett överskjutande införlivande (se avsnitt 4.6.1). Vi är också tveksamma till om det skulle vara lämpligt att införa en sådan låg tröskel med tanke på att det skulle kunna leda till oacceptabla konsekvenser för de motstå- ende intressen som vi redogör för i avsnitt 4.5. Det är emellertid också tveksamt om direktivet ger stöd för att endast skydda rapportering av allvarliga missförhållanden, dvs. Skyddet för rapporterande personer som gäller enligt den befintliga visselblåsarlagen. Ett allvarlighets- rekvisit följer i vart fall inte direkt av direktivtexten. Som framgått ovan har vi dock funnit stöd för att det krävs missförhållanden av en viss allvarlighetsgrad. Det som skyddat ska kunna rapporteras inne- fattar inte alla överträdelser av unionsrätten. Vi tolkar direktivet som att det omfattar överträdelser inom områden där det finns ett allmänintresse av att informationen kommer fram. Vi anser att detta bör komma till uttryck i lagtexten genom en kvalifikation som har anknytning till allmänintresset. En sådan kvalifikation skulle inte vara främmande i svensk rätt eftersom en sådan har införts företagshemlighetslag i regleringen av möjligheten att avslöja företagshemligheter i samband med visselblåsning (4 §). Kravet på att det ska vara avslöjanden eller offentliggöranden till skydd för allmänintresset har ersatt det tidig- are kravet på att det skulle vara fråga om avslöjanden eller offentlig- göranden av allvarliga missförhållanden. I författningskommentaren till företagshemlighetslagen anges att till skillnad års före- tagshemlighetslag krävs inte att det missförhållande som angriparen vill offentliggöra eller avslöja är allvarligt, utan det är tillräckligt att offentliggörandet eller avslöjandet av missförhållandet sker till skydd för allmänintresset. Den nya utformningen av lagtexten, som är föranledd av företagshemlighetsdirektivet, är inte avsedd att leda till någon påtaglig förändring av rättsläget. Det kan, enligt författnings- kommentaren till företagshemlighetslagen, sällan anses finnas ett allmänt intresse av att offentliggöra eller avslöja missförhållanden som inte är allvarliga i den hittillsvarande lagens mening. Att det finns ett starkt enskilt intresse av att sprida viss information är inte tillräckligt (prop. 2017/18:200 s. 148 f.). Det kan även noteras att vissa skrivningar i visselblåsardirektivet ger stöd för att åtskillnad kan göras mellan allvarlighetsgraden av olika överträdelser. I skäl 70 anges att vissa överträdelser är klart ringa och att ytterligare uppföljning inte krävs från behöriga myn- digheter, samt att behöriga myndigheter ska kunna prioritera hand- läggning av rapporter om allvarliga överträdelser vid ett stort inflöde av rapporter. Skälet har visserligen bäring på de behöriga myndig- heternas hantering och prioritering av inkomna rapporter. Vi menar dock att det ger ett visst stöd för att även direktivet ser på vissa över- trädelser som mindre skyddsvärda, trots att de i och för sig uppfyller kravet för att vara en överträdelse i direktivets mening. Skyddet för rapporterande personer Vi anser att det är lämpligt att i den nu föreslagna lagen använda begreppet missförhållande eftersom det används i såväl nuva- rande visselblåsarlag som i företagshemlighetslagen. Tröskeln för det som skyddat ska kunna rapporteras behöver dock kvalificeras. En lämplig kvalifikation är den som används i företagshemlighetslagen, dvs. en kvalifikation med anknytning till allmänintresset av att in- formationen kommer fram. Att kvalifikationen ändras i förhållande till det som gäller enligt visselblåsarlagen bör, liksom när det gäller den ändrade kvalifikationen i företagshemlighetslagen, inte leda till någon påtaglig förändring av rättsläget eftersom det sällan kan anses finnas ett allmänintresse av att missförhållanden rapporteras om inte förhållandena är allvarliga. Vilka förhållanden ska inte skyddat kunna rapporteras? Av skäl 22 framgår att medlemsstaterna kan föreskriva att rapporter om personliga missförhållanden som uteslutande påverkar den rapporterande personen, dvs. klagomål avseende konflikter mellan den rapporterande personen och en annan arbetstagare, kan slussas vidare till andra förfaranden. Skälet har anknytning till direktivets materiella tillämpningsområde och vilka överträdelser som skyddat ska kunna rapporteras. Eftersom direktivet enligt skäl 21 inte ska påverka det skydd som ska finnas när arbetstagare rapporterar om överträdelser av EU:s arbetslagstiftning och det inte finns någon rättslig grund att genom direktivet harmonisera medlemsstaternas arbetsrätt, får det anses naturligt att direktivet inte skyddar rappor- tering av information om konflikter på arbetsplatser. En annan sak är om vid genomförande av direktivet bör utsträcka skyddet till att även omfatta rapportering av information om arbetsrelaterade konflikter mellan arbetstagare eller tvister mellan arbetstagare och arbetsgivare. Enligt vår uppfattning är svaret på den frågan nej. Konflikter och tvister av det nu nämnda slaget hanteras bäst genom de konfliktlösningsmekanismer som finns på arbetsmarknaden. Dessa mekanismer omfattar förhandlings- ordningar i kollektivavtal och de förfaranden som finns i arbets- rättslig lagstiftning för att lösa arbetstvister. Det finns även en ord- ning för att hantera och ta hand om eventuella missförhållanden av arbetsmiljökaraktär. Ett skyddsombud kan t.ex. göra en begäran om Skyddet för rapporterande personerSOU 2020:38 åtgärder rörande arbetsmiljö eller arbetstider med stöd av 6 kap. 6 a § arbetsmiljölagen. En annan central del är tillsynsverksamhet. Det bör alltså normalt inte vara möjligt att få skydd enligt den nu föreslagna lagen när det är fråga om förhållanden som enbart rör den enskildes egen arbetssituation eftersom det finns andra mekanismer och ordningar för att hantera den typen av förhållanden. I syfte att undvika missförstånd bör det framgå direkt av lagtexten att lagen inte omfattar förhållanden som enbart rör den rapporterande per- sonens egna arbets- eller anställningsförhållanden. Detta bör emellertid inte gälla undantagslöst. Det kan vara så att den rapporterande personens arbets- eller anställningsförhållanden inte endast avviker från gällande lagar, utan även är helt oacceptabla utifrån ett bredare samhällsperspektiv. Så kan t.ex. vara fallet när en migrantarbetare, nyanländ invandrare eller ung människa utnyttjas otillbörligt som arbetskraft. Det kan även vara fråga om att en person arbetar under slavliknande förhållanden eller är föremål för människohandel. Om det rör sig om ett missförhållande som är så pass allvarligt som nämnts bör det därför enligt vår mening finnas skydd, trots att förhållandena formellt endast rör den rapporterande personens egen arbetssituation. Detta bör tydliggöras i lagtexten. Överträdelser definieras enligt artikel 5.1 som handlande eller under- låtenhet som antingen är olagliga och som rör de unionsrättsakter och områden som omfattas av det materiella tillämpningsområde som avses i artikel 2 (artikel 5.1 i), eller motverkar målet eller syftet med reglerna i de unionsrättsakter och på områden som omfattas av det materiella tillämpningsområde som avses i artikel 2 (artikel 5.1 ii). Enligt skäl 19 bör alla genomförandeåtgärder eller delegerade åtgär- der på nationell nivå och unionsnivå som antagits i enlighet med dessa rättsakter omfattas. För att det inte ska råda någon tvekan om att artikel 5.1 har genomförts bör lagen för det första omfatta rapportering av miss- förhållanden som utgörs av handlanden eller underlåtenheter som strider mot en direkt tillämplig unionsrättsakt inom tillämpnings- området för visselblåsardirektivet. Skyddet för rapporterande personer Med hänsyn till skäl 19 bör lagen för det andra omfatta missför- hållanden som utgörs av handlanden eller underlåtenheter som strider mot föreskrifter som genomför eller kompletterar en unions- rättsakt inom tillämpningsområdet för visselblåsardirektivet. Enligt 8 kap. regeringsformen meddelas föreskrifter av genom lag och av regeringen genom förordning. Föreskrifter kan också, efter bemyndigande av eller regeringen, meddelas av andra myndigheter än regeringen och av kommuner. Unionsrätt kan således genomföras i svensk rätt genom lag, förordning, myndighets- föreskrifter eller kommunala föreskrifter. Det bör därför uttryck- ligen anges att lagen omfattar rapportering av missförhållanden som utgörs av handlanden eller underlåtenheter som strider mot lag eller andra föreskrifter som genomför eller kompletterar en unions- rättsakt inom tillämpningsområdet för visselblåsardirektivet. Lagens skydd bör för det tredje omfatta handlanden och under- låtenheter som inte är direkt olagliga men som ändå motverkar målet eller syftet med unionsrättsakter inom tillämpningsområdet för visselblåsardirektivet (jfr artikel 5.1 ii). Dessutom bör lagen omfatta skydd för rapportering av förhållanden eller förfaranden som, i likhet med vad som gäller enligt företagshemlighetslagen, framstår som så klart otillbörliga eller klandervärda att det finns ett starkt allmänt intresse av att förhållandena kommer fram och kan rättas till. Med det avses sådant som strider mot t.ex. lag, men även sådant som visserligen inte strider mot lag men som ändå bör kunna rapporteras till skydd för allmänintresset. Det centrala bör således vara att det finns ett allmänt intresse av att informationen om missförhållandena kommer fram. Det som bör kunna rapporteras skyddat är, annor- lunda uttryckt, sådant som äventyrar tungt vägande samhällsintressen. Det nu sagda bör i författningstext lämpligen uttryckas som handlanden eller underlåtenheter som kan anses utgöra ett missför- hållande som det finns ett allmänintresse av att det kommer fram. Bör skyddet finnas oberoende av var missförhållandena har uppstått? Visselblåsarlagen ger ett särskilt skydd mot repressalier för arbets- tagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Skyddet omfattar alltså arbetstagare och gäller endast vid missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Skyddet för rapporterande personer Direktivets tillämpningsområde är mer omfattande. Direktivet omfattar betydligt fler personkategorier än enbart arbetstagare. I artikel 5.2 definieras uttrycket information om överträdelser som information, inklusive rimliga misstankar om faktiska eller poten- tiella överträdelser som har inträffat eller som högst sannolikt kom- mer att inträffa i den organisation där den rapporterande personen arbetar eller har arbetat eller i en annan organisation med vilken den rapporterande personen är eller har varit i kontakt genom sitt arbete, och om försök att dölja sådana överträdelser. Det står utifrån detta klart att själva överträdelsen inte behöver ha inträffat i just den verksamhet där den aktuella personen är anställd. Däremot krävs att personen får kännedom om överträdelsen som en följd av att per- sonen kommit i kontakt med verksamheten i ett arbetsrelaterat sammanhang. Det kan exempelvis vara fallet då en underentreprenör tillhandahåller tjänster till ett företag och personen som utför tjäns- ten åt företaget är anställd hos underentreprenören. Vi anser därför att det bör framgå att skyddet ska gälla vid rapportering av information om missförhållanden i den verksamhet som den rapporterande personen är eller har varit verksam i, eller i en annan verksamhet som den rapporterande personen är eller har varit i kontakt med genom sitt arbete. Med hänsyn till att skyddet även föreslås gälla för en rapporterande person som rapporterar information om överträdelser innan personen har börjat inom verk- samheten (se avsnitt 6.3.2) behöver det även anges att skyddet ska gälla vid rapportering av information om missförhållanden i den verksamhet som den rapporterande personen kan komma att bli verksam i. Bör skyddet även omfatta information om missförhållanden som ännu inte har uppstått? I artikel 5.2 anges att med information om överträdelser avses infor- mation, inklusive rimliga misstankar, om faktiska eller potentiella överträdelser som har inträffat eller som högst sannolikt kommer att inträffa. Direktivet syftar alltså inte bara till att säkerställa att det finns skydd vid rapportering av överträdelser som redan har ägt rum. Det framstår som främmande att anse att uttrycket ”information om överträdelse” innefattar även händelser som ännu inte har in- träffat. Ordalydelsen av artikel 5.2 är dock klar och stöds av skäl 43 Skyddet för rapporterande personer som anger att även information om överträdelser som ännu inte har förverkligats men som högst sannolikt kommer att äga rum ska omfattas av skydd. Vi anser således att det är klart att direktivet stäl- ler krav på att även rapportering av överträdelser som högst sanno- likt kommer att uppstå ska skyddas. Vi anser mot denna bakgrund att det bör framgå av lagen att skyddet ska gälla vid rapportering av information om både missförhållanden som har uppstått och som högst sannolikt kommer att uppstå. Bör skyddet även omfatta information om försök att dölja överträdelser? Även rapportering av information om försök att dölja överträdelser ska skyddas enligt artikel 5.2. Ett försök att dölja en överträdelse kommer med all sannolikhet att innefatta även uppgifter om över- trädelsen som sådan. Vidare får försök att dölja sådana överträdelser som omfattas av direktivet i regel anses vara ett sådant missför- hållande som det finns ett allmänintresse av att det kommer fram och som vi föreslår skyddat ska kunna rapporteras. Enligt vår mening behövs det därför inte någon uttrycklig bestämmelse om att även rapportering om försök att dölja överträdelser ska skyddas. 6.3.5Rimliga skäl att tro att informationen om missförhållandena var sann Förslag: Lagens skydd ska gälla under förutsättning att den rap- porterande personen för rapporteringen har rim- liga skäl att tro att den information om missförhållanden som rapporteras är sann. Direktivets krav på rimliga skäl att tro att informationen var sann Av artikel 6.1 framgår att rapporterande personer ska omfattas av skydd enligt direktivet under förutsättning att de för rapporteringen har rimliga skäl att tro att den information om över- trädelser som rapporteras är sann. Skyddet för rapporterande personer I skäl 32 anges att kravet i artikel 6.1 är en viktig skyddsåtgärd mot illvilliga eller ogrundade rapporter eller rapporter av okynnes- karaktär. Det ska säkerställa att personer som för rapporteringen avsiktligt och medvetet rapporterar felaktig eller vilseledande information inte får omfattas av skydd. säker- ställer kravet att skyddet inte går förlorat om den rapporterande personen rapporterar felaktig information genom ett ärligt misstag. Den rapporterande personens motiv för att rapportera bör vara ovidkommande för beslutet att ge denne skydd eller inte. I skäl 43 anges att det är motiverat att skydd beviljas personer som inte tillhandahåller faktiska bevis men som tar upp rimliga far- hågor eller misstankar. bör skyddet inte omfatta personer som rapporterar information som redan är fullt tillgänglig för all- mänheten eller ogrundade rykten eller hörsägen. Visselblåsarlagen ger skydd om arbetstagaren har haft fog för att uppgifterna är riktiga Om en arbetstagare slår larm externt föreskriver visselblåsarlagen uttryckligen att arbetstagaren omfattas av skyddet om denne har fog för det påstående om allvarliga missförhållanden som larmet avser. Av förarbetena framgår att frågan om det fanns fog avgörs utifrån en objektiv måttstock med utgångspunkt i det underlag som arbets- tagaren har när arbetstagaren slår larm. Ogrundade eller enbart löst grundade misstankar räcker inte. Det ställs dock inte några särskilda krav på att arbetstagaren vidtar undersökningar eller kontroller för att säkerställa att uppgifterna är riktiga. (se prop. 2015:16/128 s. 107). Visselblåsarlagen innehåller vid interna larm inga uttryckliga krav på att arbetstagaren hade fog för påståendet om allvarliga missför- hållanden. Det framgår dock av förarbetena att i begreppet slå larm ligger att arbetstagaren inte kan anses slå larm om han eller hon uppenbart inser att uppgifterna är oriktiga (se prop. 2015/16:128 s. 71). Det ska ställas krav på rimliga skäl att tro att informationen var sann Skäl 32 i direktivet ger uttryck för att det i den nationella regleringen måste göras en avvägning mellan skyddet för den rapporterande personen och motstående intressen. Skyddet för rapporterande personer i en verksamhet kan leda till stor skada för t.ex. en arbetsgivare. Även andra berörda personer kan komma att påverkas negativt om fel- aktiga uppgifter får spridning. Att verksamheter drabbas av skada måste i viss utsträckning accep- teras om intresset av att uppgifter om missförhållanden kommer fram är stort. Om uppgifterna är falska eller påhittade och de miss- förhållanden som rapporteringen avser inte förekommit finns det dock inte skäl att skydda personen som lämnat de felaktiga upp- gifterna.