sou · H8B355 · 2020-09-15 00:00:00 — Det kan konstateras att en skillnad – jämfört med öppna data-direktivet – är att det nu finns ett större fokus på att främja tillgång till, och vidare- utnyttjande av, information i form av öppna data. Bestämmelser om syftet med en reglering saknar normalt egentligt materiellt innehåll och är i stället en slags deklaration av de bakom- liggande och övergripande målen med regleringen. Ett uttryckligt fastslående av lagens syfte har emellertid inte enbart en symbolisk eller informativ betydelse. Att uttryckligen ange syftet med en regler- ing kan få relevans i rättstillämpningen genom att det ger vägledning för tolkningen av de materiella bestämmelserna i lagen (Myndighets- datalag, SOU 2015:39, s. 220). Det finns därför skäl att införa en bestämmelse som anger den nya lagens syfte. Det bör inledningsvis framhållas att den svenska handlingsoffent- ligheten i sig innebär att information från offentliga aktörer som gjorts tillgänglig som huvudregel får vidareutnyttjas fritt utan res- triktioner (Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt, prop. 2009/10:175, s. 138). Detta gäller även för sådan information som tillgängliggjorts med stöd av annan reglering än tryckfrihets- förordningen. Det kan emellertid finnas rättsliga begränsningar i möjligheten att vidareutnyttja information, t.ex. av upphovsrättsliga 1Med öppen tillgång avses i detta sammanhang, enligt skäl 27, tillhandahållande online av till- gång till forskningsresultat utan kostnad för slutanvändaren och utan begränsningar vad gäller användning och vidareutnyttjande utöver möjligheten att kräva erkännande av upphovsrätten. En ny lag om öppna data Dessa begränsningar ska då följa de krav som föreskrivs i den nya öppna data-lagen, t.ex. att villkoren ska vara objektiva, propor- tionerliga och icke-diskriminerande, se vidare avsnitt 15.3. Den nya lagen kommer också att innehålla nya bestämmelser om att myndig- heter bör arbeta med att göra information tillgänglig på eget initiativ, i befintlig form och, om det är möjligt och lämpligt, i format som uppfyller kraven på öppna data, se avsnitt 11.3 och 11.4. Detta inne- bär att den nya lagen kommer att innehålla bestämmelser som ökar tillgängliggörande och vidareutnyttjande av information från myn- digheter och offentliga företag, särskilt i form av öppna data. Enligt vår mening är direktivets övergripande syfte att stödja utvecklingen av informationsmarknaden och stimulera innovation genom att öka tillgängliggörande och vidareutnyttjande av informa- tion från myndigheter och offentliga företag, särskilt i form av öppna data. De andra i skälen angivna syftena om t.ex. ekonomisk tillväxt, förbättrad informationskvalitet och enskildas insyn i den offentliga sektorn, innefattas i detta mer överordnade syfte. När det gäller in- syn i den offentliga sektorn tillgodoses detta intresse främst genom bestämmelser i våra svenska grundlagar, även om den nya lagens bestämmelser indirekt väntas leda till ökad insyn. Vi anser därför sam- manfattningsvis att den nya lagen ska ha en bestämmelse om lagens syfte i linje med direktivets huvudsakliga mål – att stödja utveck- lingen av informationsmarknaden och stimulera innovation. Eftersom den nya lagen även gäller när myndigheter vidareutnyttjar information i konkurrensutsatt verksamhet anser vi att syftesbestäm- melsen i den nya lagen inte ska inskränkas till enskildas vidareutnytt- jande (jfr 1 § första stycket PSI-lagen). Att aktörer inom den offent- liga sektorn inte får besluta om villkor för vidareutnyttjande som begränsar konkurrensen kommer i den nya lagen att framgå av sepa- rata bestämmelser om villkor (jfr 1 § andra stycket PSI-lagen), se av- snitt 15.3.1. I avsnitt 17.6.2 behandlas frågan om att införa en särskild bestäm- melse om att begränsa skyldigheten att tillhandahålla information i vissa format om det är olämpligt med hänsyn till säkerhet eller informationssäkerhet i övrigt. Vi kommer där fram till att direk- En ny lag om öppna data tivet inte medger att det införs en sådan bestämmelse och att det istället bör införas en övergripande bestämmelse om de riskaspekter som avser säkerhetsfrågor i paragrafen om lagens syfte. I denna be- stämmelse bör det erinras om att ett ökat tillgängliggörande och vidareutnyttjande av information från myndigheter och offentliga företag inte får inverka negativt på säkerhet eller informa- tionssäkerhet i övrigt. i förhållande till den nya lagen PSI-lagens bestämmelser om vidareutnyttjande av information från den offentliga sektorn bygger bl.a. på tryckfrihetsförordningens bestämmelser om handlingsoffentlighet. Syftet med bestämmelserna sammanfaller delvis, bl.a. vad gäller målet att öka insynen för allmän- heten i den offentliga förvaltningen. Öppna data-direktivet har emel- lertid också andra mål som är närmare knutna till de socioekonomiska värden som information från myndigheter och offentliga företag inne- håller, exempelvis i form av ökad innovation av produkter och tjäns- ter. En grundläggande förutsättning för att kunna realisera dessa vär- den genom vidareutnyttjande är att det finns ett informationsinnehåll att tillgå. Tillgängliggörande kan ske både på myndigheternas eget initiativ, se avsnitt 11.3, eller som ett led i att fullgöra en skyldighet, ofta efter en begäran. Det är av vikt både för de offentliga aktörerna och för potentiella vidareutnyttjare att gränsen mellan regelverken om handlingsoffentlighet och den nya lagens tillämpningsområde är så tydlig som möjligt, för att inte oklarheter ska verka hämmande på viljan att efterfråga och tillgängliggöra information. I öppna data-direktivet sätts ett tydligt fokus på frivilligt och kon- tinuerligt tillgängliggörande av information i ett digitalt och öppet for- mat. En fråga som uppkommer är hur den formen av tillgängliggör- ande och tillhandahållande förhåller sig till handlingsoffentligheten, som utgår från tryckfrihetsförordningens begreppsapparat och som förutsätter att en begäran om utlämnande har riktats till en myndig- het. I det här kapitlet behandlas frågor som rör handlingsoffentlig- heten och tillgång till information, och då särskilt hur direktivets handlingsbegrepp ska implementeras i den nya lagen, avsnitt 8.2. Hur information görs tillgänglig respektive tillhandahålls – och skillna- Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen den mellan dessa begrepp – behandlas i avsnitt 8.3. Vad som utgör en begäran om vidareutnyttjande och hur detta begrepp förhåller sig till en begäran om tillgång diskuteras i avsnitt 8.4 och i avsnitt 8.5 ges vissa praktiska exempel på situationer som kan illustrera det som behandlats i kapitlet i övrigt. 8.2Information som begrepp i stället för handling En inledande fråga är hur begreppet handling bör definieras och om det informationsinnehåll som kan omfattas av den nya lagen bör av- gränsas utifrån handlingsbegreppet i tryckfrihetsförordningen. I 2 § PSI-lagen anges att lagen gäller för sådana handlingar som tillhandahålls av statliga och kommunala myndigheter. I 6 § samma lag anges att handlingar är sådana handlingar som avses i 2 kap. 3 § TF. PSI-lagen kopplar på det sättet handling direkt till hur detta be- grepp definieras i tryckfrihetsförordningen. I artikel 2.6 i öppna data- direktivet definieras däremot handling som –allt innehåll, oberoende av medium (papper eller elektronisk form eller i form av ljudinspelningar, bildinspelningar eller audiovisu- ella inspelningar), eller –varje del av sådant innehåll. I förarbetena till PSI-lagen (Offentlig förvaltning för demokrati, delak- tighet och tillväxt, prop. 2009/10:175, s. 145 f.) gjordes bedömningen att de två handlingsbegreppen i PSI-direktivet respektive tryckfrihets- förordningen i huvudsak överensstämmer, och att en användning av handlingsbegreppet enligt tryckfrihetsförordningen uppfyller direk- tivets krav. Även vi bedömer att begreppen i princip täcker samma informationsinnehåll. Öppna data-direktivet innehåller dock änd- ringar, bl.a. vad gäller information i form av s.k. dynamiska data, som föranleder vissa överväganden. De särskilda frågeställningar som upp- kommer vid en koppling av handlingsbegreppet till tryckfrihetsför- ordningens definition behandlas i avsnitt 8.2.1–8.2.5. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen 8.2.1Direktivets syfte är i första hand inte att främja en insyn i förvaltningen Av artikel 1.1 i öppna data-direktivet framgår att direktivets syfte är att underlätta vidareutnyttjandet av handlingar som finns hos den offentliga sektorn, för att främja användningen av öppna data och stimulera innovation av produkter och tjänster. Av skäl 3, 8 och 41 framgår vidare att direktivets syfte är att främja digital innovation samt utvecklingen av en informationsmarknad så att nya innovativa produkter och tjänster kan skapas, jfr avsnitt 7.2.1. Vi kan konstatera att inte bara rättsliga utan också bredare poli- tiska skäl talar för att i den nya lagen ta ett medvetet steg bort från tryckfrihetsförordningen vid genomförandet av öppna data-direktivet. En alltför nära koppling till handlingsoffentligheten riskerar annars att medföra att frågan om direktivets genomförande i första hand ses som en förvaltningspolitisk fråga snarare än en innovations- och när- ingspolitisk fråga. Även om direktivet också har som målsättning att öka insynen i den offentliga sektorn är det huvudsakliga syftet att ta vara på värdet i information från de offentliga aktörerna och främja innovation som bygger på dessa värden. Detta är också regeringens mål med ett ökat fokus på öppna data.1 Dessa omständigheter är i sig inte ett avgörande skäl för vår bedömning i denna del, men något som bör beaktas vid genomförandet och vid tillämpningen av den nya lagen. 8.2.2Gränsdragningen mot handlingsoffentligheten i artikel 1.3 i öppna data-direktivet Utgångspunkten är att allmänna handlingar som lämnats ut med stöd av 2 kap. TF får användas fritt (se t.ex. prop. 2009/10:175, s. 138). Detta gäller även för uppgifter enligt 6 kap. 4 och 5 §§ OSL. Med hänsyn till detta är det för sådan information inte möjligt att tillämpa den nya lagen på något sätt som skulle stå i strid med den grund- lagsstadgade handlingsoffentligheten. Rätten att fritt vidareutnyttja sådan information kan dock begränsas på grund av exempelvis upp- hovsrätt, se avsnitt 10.2.1. 1Debattartikel av civilminister på , /debattartiklar/2017/05/regeringen-vill-snabba-pa-arbetet-med-oppna- data/, . Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen Enligt artikel 1.3 i öppna data-direktivet ska direktivet inte på- verka nationella bestämmelser om tillgång, se avsnitt 8.3.1. Vi anser att det inte finns skäl att frångå denna grundläggande gränsdragning. Det innebär t.ex. att en sökande inte kan kräva att få tillgång till in- formation med åberopande av den nya lagen i större utsträckning än vad som är möjligt med stöd av en begäran om utlämnande, i första hand enligt 2 kap. TF eller 6 kap. OSL, se avsnitt 8.3.3. Lagen ger alltså inte någon rätt att få tillgång till information utan kommer främst att få betydelse för frågan om hur information ska tillhanda- hållas, dvs. i vilket format och med vilka avgifter eller andra villkor som information görs tillgänglig, oavsett vilken grund detta bygger på, se avsnitt 8.3.2. Att knyta avgränsningen av vilken information som kan omfattas av den nya lagen till 2 kap. 3 § TF framstår vid dessa förhållanden inte som ändamålsenligt. De argument som i tidigare förarbeten (prop. 2009/10:175, s. 145) förts fram om att handling är ett välbekant begrepp kan inte heller ges samma tyngd då detta endast har relevans vid ett utlämnande enligt tryckfrihetsförordningen. Den befintliga kopplingen till 2 kap. TF har bidragit till missuppfattningen att PSI-lagen kan åberopas som grund för ett utlämnande av all- männa handlingar (jfr Ett steg vidare – nya regler och åtgärder för att främja vidareutnyttjande av handlingar, SOU 2014:10, s. 54). Denna gränsdragning behandlas ytterligare i avsnitt 8.3. Att tynga myndigheterna med de särskilda frågeställningar som tryckfrihetsförordningen för med sig i en digital miljö – vilket berörs i de följande avsnitten – kan vid tillämpningen av den nya lagen verka hämmande för ett sådant tillgänggörande som inte bygger på en be- gäran i det enskilda fallet och som öppna data-direktivet vill främja (se bl.a. skäl 31 till direktivet). Detsamma kan gälla i situationer då information inte lämnas ut enligt 2 kap. TF eller 6 kap. OSL, t.ex. på grund av att myndigheten bedömer att det inte är fråga om en allmän handling, men myndigheten ändå gör den tillgänglig för vidareutnytt- jande som en serviceåtgärd. Om avgränsningen av vilket informationsinnehåll som kan om- fattas av den nya lagen knyts till och definieras utifrån begreppet handling i 2 kap. 3 § TF skulle framtida nationell praxis avseende svensk handlingsoffentlighet också tillåtas påverka tillämpningen av den nya lagen. Bestämmelsen skulle även indirekt kunna bli föremål för tolkning inom ramen för ett förhandsavgörande Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen enligt artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. En situation där svensk grundlag blir föremål för tolkning av EU- domstolen bör enligt vår uppfattning så långt som möjligt undvikas. Redan dessa omständigheter talar enligt vår bedömning för att inte behålla en koppling till tryckfrihetsförordningen eller låta tillämp- ningsområdet för den nya lagen begränsas utifrån definitionen av handling i 2 kap. 3 § TF. 8.2.3Fixering vid ett visst medium Med begreppet handling avses enligt tryckfrihetsförordningen fram- ställningar i skrift eller bild samt upptagningar som kan läsas, av- lyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Utmärkande för en handling i tryckfrihetsförordningens mening är att själva informationsinnehållet i framställningen är det väsentliga. Det centrala är att handlingen har ett, på något slags medium, fixerat betydelseinnehåll. Det är inte uppgifter lösryckta ur sitt samman- hang som ska förmedlas till allmänheten, utan uppgifter fixerade på ett visst medium som innehåller funktioner för lagring och bevar- ande av uppgifter (Offentlighetsprincipen och informationstekniken, prop. 2001/02:70, s. 15). I sitt delbetänkande gjorde Offentlighets- och sekretesskommittén bedömningen att handlingsbegreppet var så flexibelt att det torde kunna användas på vilken ny teknik som helst, dock under förutsättning att man låter denna teknik innehålla funktioner för att ”lagra och bevara upplysningar”. Sammantaget ger handlingsbegreppet i 2 kap. 3 § TF uttryck för en ”fixeringsprincip” (Offentlighetsprincipen och den nya tekniken, SOU 2001:3, s. 116 ff.). I praxis har en handling ansetts föreligga så snart det är fråga om ”en form för att lagra och bevara upplysningar” (RÅ 1971 ref. 15). Myndigheter har inte möjlighet att begära ut handlingar enligt tryckfrihetsförordningen utan har enligt 6 kap. 5 § OSL möjlighet att få ut uppgifter, se avsnitt 4.3.3. Även denna bestämmelse förutsätter att uppgiften är fixerad på något sätt. För uppgifter som enskilda efterfrågar enligt 6 kap. 4 § OSL förutsätts dessutom att de finns i en allmän handling. Enligt vår bedömning ger såväl förarbeten som praxis stöd för att handlingsbegreppet i 2 kap. 3 § TF utgår från att innehållet har fixerats vid någon form av medium. Att det i de förarbeten och den praxis Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen som nämnts ovan talas om medium för att inte bara lagra utan även bevara uppgifter talar vidare för att innehållet också ska fixeras över . Med ett krav på fixering, möjligtvis , som utgångspunkt anser vi att det finns en risk för att handlingsbegreppet enligt 2 kap. 3 § TF hamnar i konflikt med öppna data-direktivets definition av vilket innehåll som kan omfattas av tillämpningsområdet. Det kan särskilt noteras att definitionen av handling i artikel 2.6 i direktivet inte innehåller ordet ”lagring”. Denna precisering fanns däremot med i definitionen av handling i artikel 2.3 i PSI-direktivet, som låg till grund för PSI-lagens definition av begreppet. Offentlighets- förordningens2 definition av handling har en liknande utformning (artikel 3.a). En fixeringsprincip skulle också vara svår att förena med öppna data-direktivets bestämmelser om dynamiska data, som enligt artikel 2.8 är handlingar i digitalt format som uppdateras ofta eller i realtid, särskilt på grund av deras volatilitet eller snabba åld- rande. Det kan exempelvis vara fråga om väderinformation som kan avläsas direkt från en sensor genom ett applikationsgränssnitt eller radarinformation som endast har ett informationsinnehåll för den som tittar på bilden vid ett visst givet tillfälle. Att betrakta realtids- information som lagrad på det sätt som framgår av praxis och för- arbeten avseende 2 kap. 3 § TF framstår enligt vår bedömning som inte helt självklart. Eftersom öppna data-direktivet är ett minimidirektiv kan med- lemsstaterna införa generösare, men inte inskränkande, bestämmel- ser. Det saknas enligt vår mening ett tydligt stöd för att direktivet innehåller ett fixeringskrav på så sätt att information ska lagras och bevaras på ett medium för att omfattas av direktivets tillämpnings- område, särskilt mot bakgrund av att ordet ”lagring” har tagits bort idefinitionen av handling i öppna data-direktivet. För realtidsinfor- mation, exempelvis dynamiska data, är det därför svårt att dra några säkra slutsatser kring om sådan information omfattas av handlings- begreppet i 2 kap. 3 § TF. Praxis avseende realtidsdata saknas och med hänsyn till den snabba tekniska utvecklingen bör tidigare ut- talanden kring upptagningar värderas med viss försiktighet i detta sammanhang. 2Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av om allmän- hetens tillgång till , rådets och kommissionens handlingar. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen Vi anser att dessa osäkerhetsmoment kan innebära att handlings- begreppet i den nya lagen blir snävare än direktivets definition om en koppling görs till definitionen i 2 kap. 3 § TF. Det finns därmed en risk för att direktivet inte genomförs på ett korrekt sätt i svensk rätt och i förlängningen att visst informationsinnehåll, exempelvis dynamiska data, inte görs tillgängliga för vidareutnyttjande. Dessa om- ständigheter talar enligt vår bedömning, i likhet med vad som anförts i avsnitt 8.2.2, för att frikoppla avgränsningen av det innehåll som kan omfattas av den nya lagen från handlingsbegreppet i tryckfrihets- förordningen. 8.2.4Upptagningar och potentiella handlingar Öppna data-direktivet är framför allt inriktat på vidareutnyttjande av information i digital form, Detta kommer till uttryck bl.a. genom att det redan i namnet talas om öppna data och genom den reglering av nya informationsmängder i form av dynamiska data och särskilda värdefulla datamängder som införs. Tryckfrihetsförordningens regelverk är inte helt okomplicerat att tillämpa i en digital miljö eller på information i format som ur en teknisk synvinkel har utvecklats i en snabbare takt än lagstiftningen. Potentiella tillämpningsproblem är därför svåra att förutse och att skapa ett heltäckande regelverk kring. I 2 kap. 3 § TF omfattar be- greppet upptagningar information i digitalt format. Principiellt före- ligger en upptagning om det finns en konstellation av sakligt och logiskt sammanhängande uppgifter. Det spelar en underordnad roll om informationen utgör ett urval ur en större datamängd, t.ex. en sammanställning av data från skilda register, eller är ett resultat av en annan bearbetning (Regeringens proposition om nya grundlagsbestäm- melser angående allmänna handlingars offentlighet, prop. 1975/76:160 s. 90). Uttrycket ”sakligt och logiskt sammanhängande” kan upp- fattas som abstrakt, vilket gör det svårdefinierat i praktiken. Det för även med sig risken för subjektiva bedömningar i det enskilda fallet. Vad som för en myndighet framstår som helt osammanhängande rådata kan för en användare ha ett sådant sakligt och logiskt samband att det för denne otvivelaktigt är fråga om en upptagning. Dessa frågor aktualiserades redan vid då information i all väsentlighet lagrades på fysiska magnetband och disketter. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen skulle vara mindre , i en miljö där data ofta lagras i molntjänster3 och genereras i realtid, framstår inte som sannolikt. Upptagningar enligt 2 kap. 3 § TF kan i många fall likna konven- handlingar genom att de har fått ett fixerat informations- innehåll och en slutlig, avgränsad form. Det kan t.ex. vara fråga om protokoll, pdf-dokument och beslut i elektronisk form (jfr Offent- lighetsprincipen och informationstekniken, prop. 2001/02:70, s. 20). Upptagningar kan också existera som s.k. potentiella handlingar. Ett konkret exempel på det sistnämnda är personbeviset. har inte ett färdigställt personbevis för samtliga invånare i landet och det existerar därför inte för den enskildes begäran. Frågan en potentiell handling existerar enligt 2 kap. 3 § TF har varit föremål för diskussion i olika lagstiftnings- ärenden och vi har inte kunnat hitta någon praxis som ger ett entydigt svar i frågan (jfr exempelvis Överskottsinformation vid direktåtkomst, SOU 2012:90, s. 62 ff., prop. 2001/02:70, s. 20, betänkande, Hur står det till med den personliga integriteten?, SOU 2016:41, s. 300 och slutbetänkande, Allmänna handlingar i elektronisk form – offentlighet och integritet, s. SOU 2010:4, s. 281). Lagstiftningens utmaningar att hålla jämna steg med en snabb tek- nikutveckling, i kombination med de osäkerhetsmoment som finns när handlingsbegreppet i tryckfrihetsförordningen ska tillämpas på digital information i olika former, talar enligt vår bedöm- ning ytterligare för att frigöra den nya lagen från kopplingen till 2 kap. 3 § TF. På så sätt kan en potentiell konflikt med handlings- begreppet i svensk rätt, och de oklarheter som under alla omständig- heter finns, undvikas. Vår bedömning: Det informationsinnehåll som kan omfattas av den nya lagens tillämpningsområde ska inte vara kopplat till hand- lingsbegreppet i tryckfrihetsförordningen. 3Information i molntjänster kan lagras på olika platser, vilket innebär att ett visst informations- innehåll fysiskt kan lagras på flera olika platser. Lagring av en sammanhållen informations- mängd kan därför medföra svårigheter vad gäller att avgränsa ett logiskt och sakligt samband. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen Vi anser sammanfattningsvis att det finns ett flertal omständigheter som talar för att inte koppla det informationsinnehåll som kan om- fattas av den nya lagen till handlingsbegreppet i 2 kap. 3 § TF. Att en sådan koppling kan medföra att svensk grundlag blir föremål för tolkning av väger enligt vår bedömning tungt. En bibe- hållen koppling tynger vidare tillämpningen av den nya lagen med de osäkerhetsmoment som finns kring hur digital information förhåller sig till handlingsbegreppet i tryckfrihetsförordningen. Med hänsyn till den snabba teknikutvecklingen och till det varierande informa- tionsinnehåll som redan nu finns är vår bedömning att en så bred definition som möjligt av vad som kan omfattas av den nya lagens tillämpningsområde är att föredra. Argument som med någon tyngd talar för att behålla en koppling till handlingsbegreppet i 2 kap. 3 § TF saknas enligt vår bedömning. Mot denna bakgrund anser vi att den nya lagens avgränsning av vilket innehåll som kan omfattas av tillämpningsområdet inte bör vara kopplad till handlingsbegreppet i 2 kap. 3 § TF. 8.2.6Informationsinnehåll som kan omfattas Vår bedömning: Avgränsningen av vilket informationsinnehåll som kan omfattas av den nya lagen bör följa den lydelse som framgår av öppna data-direktivet. Med utgångspunkten att avgränsningen av vilket innehåll som kan omfattas av den nya lagen inte bör kopplas till 2 kap. 3 § TF är frågan vilka avgränsningar som behöver göras av informationsinnehållet.