sou · H8B349 · 2020-09-01 00:00:00 — I vilken omfattning och under vilka förutsättningar ska hjälpa till skiljer sig dock åt.23 En polisman får, i den mån andra medel är otillräckliga och det med hänsyn till omständigheterna är försvarligt, använda våld för att genomföra en tjänsteåtgärd om polismannen har att biträda någon i myndighetsutövning med att bereda sig tillträde till byggnad, rum eller område (10 § 6 polislagen [1984:387]). Enligt utredningen är det lämpligt att marknadskontrollmyndigheterna, i likhet med vad som gäller enligt flera sektorsspecifika lagar, får begära att Polis- 23Se exempelvis 24 § lagen om brandfarliga och explosiva varor enligt vilken ska lämna den hjälp som behövs för tillsyn, 11 kap. 9 § (2010:900) enligt vilken ska lämna det biträde som behövs för tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen samt 25 § lagen (2011:579) om leksakers säkerhet enligt vilken Polismyn- digheten ska lämna den hjälp som behövs när marknadskontrollmyndigheten vidtar åtgärder enligt artikel 19 i förordning (EG) nr 765/2008 om 1. det på grund av särskilda omständigheter kan befaras att åtgärden inte kan utföras utan att en polismans särskilda befogenheter enligt 10§ polislagen (1984:387) behöver tillgripas, eller 2. det annars finns synnerliga skäl. myndigheten lämnar den hjälp som behövs för att tillträde i samband med en inspektion ska kunna ske. 9.5Undersökningar på marknadskontrollmyndighetens initiativ Utredningens bedömning: För att skapa en tydlig reglering bör det anges i lag att marknadskontrollmyndigheter har befogenhet att inleda undersökningar på eget initiativ. Det behöver inte anges att undersökningar även får inledas efter anmälan. Utredningens förslag: En marknadskontrollmyndighet ska ha den befogenhet att inleda undersökningar som anges i artikel 14.4 f) i EU:s marknadskontrollförordning. I ska förtydligas att skyldigheten att i nödvändig utsträckning inleda undersök- ningar efter anmälan av allmänheten även gäller i samband med marknadskontroll av produkter inom tillämpnings- område. Möjlighet att på eget initiativ inleda undersökningar enligt EU:s marknadskontrollförordning Enligt artikel 14.4 f) i EU:s marknadskontrollförordning ska en mark- nadskontrollmyndighet ha befogenhet att inleda undersökningar på eget initiativ i syfte att identifiera bristande överensstämmelse och se till att den upphör. Möjlighet att inleda undersökningar enligt gällande rätt Möjligheten för marknadskontrollmyndigheter att på eget initiativ inleda undersökningar finns sällan uttryckligen reglerad i svensk för- fattning. Dock anges i 26 kap. 1 § att tillsynsmyndig- heter på eget initiativ eller efter anmälan i nödvändig utsträckning ska kontrollera att följs. I övriga fall när det inte anges uttryckligen får den befogenheten dock anses ingå underförstått i myndigheternas uppdrag att säkerställa att produkter på marknaden uppfyller gällande krav. Detsamma bör även gälla enligt förordning (EG) nr 765/2008. Befogenhet att inleda undersökningar på eget initiativ ska anges uttryckligen I marknadskontrollmyndigheternas uppgifter enligt artikel 11.3 i EU:s marknadskontrollförordning ingår bland annat att utföra kontroller av produkter baserat på ett adekvat urval. För att följa den risk- baserade metod som föreskrivs i artikeln är det en förutsättning att undersökningar kan inledas på marknadskontrollmyndighetens eget initiativ och inte bara efter anmälan. Det är också en självklarhet för att proaktiv marknadskontroll ska kunna utföras. Utgångspunkten är att all myndighetsutövning ska ske med stöd av lag i öppna och för medborgarna iakttagbara former. Även om befogenheten att inleda undersökningar på eget initiativ underförstått framgår av marknadskontrollmyndigheternas uppdrag, finns det skäl att ange den uttryckligen i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadskontrollförordning. Det tydliggör också för mark- nadskontrollmyndigheterna att de har ett sådant ansvar, vilket kan bidra till en ökad proaktiv marknadskontroll och i förlängningen säkrare produkter på marknaden och bättre konkurrensvillkor för företag. Det är tillräckligt att en hänvisning sker till artikel 14.4 f) i EU:s marknadskontrollförordning. Att undersökningar uttryckligen får inledas på marknadskontrollmyndigheternas eget initiativ inne- bär inte någon begränsning av befogenheten att inleda undersök- ningar efter anmälan. Att så får ske behöver dock inte uttryckligen anges i lagen. En marknadskontrollmyndighet har således även be- fogenhet att inleda undersökningar efter anmälan av exempelvis en annan ekonomisk aktör, en slutanvändare eller en annan myndighet. Som utredningen redogör för i kapitel 7 avsnitt 7.5.2, har myn- digheter i vissa fall en skyldighet att inleda undersökningar efter anmälan från allmänheten. Det gäller enligt 26 kap. 1 § i nödvändig utsträckning i samband med kontroll av efterlevnaden av miljölagstiftning. För att uppfylla åtaganden enligt Århus- konventionen bör det i tydliggöras att skyldigheten i 26 kap. 1 § även gäller för marknadskontrollmyndigheter som tillämpar EU:s marknadskontrollförordning. Utredningens bedömning: Befogenheten i artikel 14.4 j) omfattar både möjlighet att införskaffa varuprover med angivande av sin rätta identitet, köp utan att ange identitet och köp med angivande av fingerade identitetsuppgifter. Befogenheten bör kompletteras med en uttrycklig möjlighet för marknadskontrollmyndigheterna att begära kostnadsfria varuprover. Det bör införas bestämmelser som reglerar när befogenheten att införskaffa varuprover anonymt ska få utövas. Utredningens förslag: En marknadskontrollmyndighet ska ha de befogenheter som anges i artikel 14.4 j) i EU:s marknadskontroll- förordning. En marknadskontrollmyndighet ska få förelägga en ekono- misk aktör att tillhandahålla kostnadsfria varuprover. Köp under dold eller fingerad identitet (anonymt köp) ska endast få ske om det är nödvändigt för att uppnå syftet med kon- trollen. Efter att en marknadskontrollmyndighet har genomfört ett anonymt köp ska den ekonomiska aktören informeras om köpet så snart det kan ske utan att åtgärden förlorar i betydelse. Varuprover enligt EU:s marknadskontrollförordning I artikel 14.4 j) i EU:s marknadskontrollförordning regleras rätten till varuprover. Enligt bestämmelsen ska marknadskontrollmyndig- heter ha befogenhet att införskaffa24 varuprover, inbegripet köp under fingerad identitet, att inspektera varuproverna och att demontera dem i syfte att identifiera bristande överensstämmelse och erhålla bevis. I skäl (40) till förordningen anges att marknadskontrollmyndig- heterna bör kunna kontrollera att produkter som ska göras tillgäng- liga på marknaden överensstämmer med harmoniserad unionslagstift- ning och kunna inhämta bevis för bristande överensstämmelse. De bör därför ha befogenhet att införskaffa25 produkter och, när bevis 24Ordet ”införskaffa” har ersatt ordet ”köpa” i den ursprungliga lydelsen av artikel 14.4 j), se rättelse publicerad i Europeiska unionens officiella tidning 37 av . 25Ordet ”införskaffa” har ersatt ordet ”köpa” i den ursprungliga lydelsen av skäl (40), se rättelse publicerad i Europeiska unionens officiella tidning 37 av . inte kan inhämtas på annat sätt, köpa in produkter under fingerad identitet. Varuprover enligt gällande rätt Av artikel 19.1 i förordning (EG) nr 765/2008 följer att marknads- kontrollmyndigheterna har befogenhet att ta nödvändiga provexem- plar av produkter från ekonomiska aktörer när det är nödvändigt och motiverat. Enligt berörd sektorslagstiftning får marknadskontrollmyndig- heterna i de flesta fall meddela de förelägganden som behövs för sin marknadskontroll. Ett sådant föreläggande kan bland annat avse att den ekonomiska aktören ska tillhandahålla ett varuprov till myndig- heten. Utöver denna generella befogenhet anges i vissa fall uttryck- ligen att myndigheterna får begära kostnadsfria varuprover för kontroll av produkter. Exempelvis anges i arbetsmiljölagen att myn- digheten har rätt att efter anfordran erhålla de prov som behövs för tillsynen (7 kap. 3 §). Inom elsektorn får ta ut provexemplar av elektrisk utrustning från tillverkare, tillverkarens representant, importörer och distributörer (39 § elsäkerhetslagen [2016:732]). Ersättning för utrustningen betalas enligt myndighetens föreskrifter motsvarande inköpspris. Om utrustningen inte uppfyller gällande krav ska dock den ekonomiska aktören ersätta myndigheten för dess kostnader för köp av utrustningen. Genom genomförda ändringar av marknadsföringslagen har getts befogenhet att köpa produkter under dold identitet (44 a § marknadsföringslagen). Det får ske om det är nödvändigt för tillsynen enligt marknadsföringslagen och kallas för testköp. Även vid tillsyn på tillämpningsområde har en liknande befogenhet införts. Om det är nödvändigt för att skydda människors hälsa eller miljön, får tillsynsmyndigheterna köpa kemiska produkter, biotekniska organismer och varor under dold identitet (26 kap. 28 § ). Enligt såväl marknadsför- ingslagen som gäller att näringsidkaren ska underrättas om testköpet så snart det kan ske utan att köpet förlorar i betydelse. Enligt ska underrättelsen även innehålla information om Lagändringarna är genomförda efter nya bestämmelser i två EU-förordningar.26 Som en jämförelse kan i sammanhanget nämnas några andra myn- digheter som har möjlighet att genomföra köp utan att ange vem som står bakom köpet. Enligt skatteförfarandelagen får genomföra kontrollköp för att bland annat kontrollera att samtliga försäljningar registreras i kassaregister. Kontrollköp förekommer även beträffande vissa varor eller tjänster i syfte att se om näringsidkaren fullgör sin skyldighet att förvissa sig om att köparen uppnått den åldersgräns som gäller för försäljning, se till exempel alkohollagen (2010:1622), lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter, lagen (2009:730) om handel med vissa receptfria läkemedel och spel- lagen (2018:1138). får, på uppdrag av Folkhälso- myndigheten eller , med hjälp av fingerade uppgifter köpa varor som kan behöva regleras enligt 11 a § lagen (1992:860) om kontroll av narkotika.27 Möjlighet att införskaffa varuprover Artikel 14.4 j) i EU:s marknadskontrollförordning reglerar marknads- kontrollmyndigheternas befogenhet att införskaffa varuprover med angivande av sin rätta identitet, köp utan att ange identitet och köp med angivande av fingerade identitetsuppgifter. Utredningen har valt att benämna köp där marknadskontrollmyndigheten inte uppger sin identitet, det vill säga ett dolt köp, eller inte uppger sin rätta identitet, det vill säga använder fingerade uppgifter, för anonymt köp. I såväl marknadsföringslagen som benämns liknande köp ”testköp”. Eftersom avsikten med köpet är densamma oavsett om det sker i marknadskontrollmyndighetens namn eller anonymt, och 26Se artikel 9.3 i CPC-förordningen samt skäl (49) jämte artikel 36 i och rådets förordning (EU) 2017/625 av om offentlig kontroll och annan offent- lig verksamhet för att säkerställa tillämpningen av livsmedels- och foderlagstiftningen och av bestämmelser om djurs hälsa och djurskydd, växtskydd och växtskyddsmedel samt om ändring av och rådets förordningar (EG) nr 999/2001, (EG) nr 396/2005, (EG) nr 1069/2009, (EG) nr 1107/2009, (EU) nr 1151/2012, (EU) nr 652/2014, (EU) 2016/429 och (EU) 2016/2031, rådets förordningar (EG) nr 1/2005 och (EG) nr 1099/2009 och rådets direktiv /58/EG, 1999/74/EG, 2007/43/EG, 2008/119/EG och 2008/120/EG och om upp- hävande av och rådets förordningar (EG) nr 854/2004 och (EG) nr 882/2004, rådets direktiv /608/EEG, 89/662/EEG, 90/425/EEG, 91/496/EEG, 96/23/EG, 96/93/EG och 97/78/EG samt rådets beslut 92/438/EEG (förordningen om offentlig kontroll). 27Motsvarande bestämmelse finns även i 3 e § lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälso- farliga varor. då båda åtgärderna leder till ett fullbordat köp, anser utredningen att begreppet anonymt köp är mer rättvisande. Utredningen återkom- mer nedan till överväganden kring hur anonyma köp ska kunna genom- föras i praktiken och lyfter där särskilt fram frågan om hur fingerade identitetsuppgifter kan användas. Marknadskontrollmyndigheter får, precis som andra rättssubjekt, köpa produkter utan att det behöver anges i lag. Marknadskontroll- myndigheter får även i likhet med andra köpare förfoga över varan så som ägare efter köpet, till exempel genom att inspektera varan eller demontera den. Det finns därför inte något behov av att ut- tryckligen ange detta i lag. När det gäller marknadskontrollmyndig- heternas anonyma köp, som utgör en form av dold myndighets- utövning, krävs dock stöd i lag, jfr JO:s beslut dnr 2972-2009. Ibeslutet uttalade JO att anonyma köp (i ärendet benämnt provköp) inte bör användas om det inte har stöd i lag eftersom grundregeln är att all myndighetsutövning ska bygga på fast rättslig grund. Vidare angav JO att så länge inga oriktiga uppgifter lämnas och åtgärden riktar sig mot näringsidkare eller personer i yrkesutövning kan den i och för sig inte anses som särskilt ingripande. Däremot kan all dold myndighetsutövning ifrågasättas från rättssäkerhetssynpunkt genom den avskärmning från insyn och kontroll som uppkommer. Dess- utom kan de enskilda som utsätts för åtgärden känna obehag inför den integritetskränkning som en sådan så kallad smygkontroll ut- förd av en myndighet typiskt sett utgör. har de flesta marknadskontrollmyndigheter möjlighet att begära kostnadsfria varuprover från ekonomiska aktörer. En sådan möjlighet bör även finnas framöver. I annat fall finns det en risk för att kostnaden blir styrande vid valet av vilka produkter som kontrol- leras. Att begära kostnadsfria varuprover kan anses ingå i begreppet införskaffa i artikel 14.4 j). För att det ska finnas tydligt lagstöd för befogenheten bör det dock uttryckligen anges i lagen med komplet- terande bestämmelser till EU:s marknadskontrollförordning att en marknadskontrollmyndighet får förelägga en ekonomisk aktör att tillhandahålla kostnadsfria varuprover. En marknadskontrollmyn- dighet bör själv få avgöra när den väljer att köpa en produkt och när den förelägger en ekonomisk aktör att tillhandahålla ett kostnads- fritt varuprov. Proportionalitetsprincipen ska beaktas genom att marknads- kontrollmyndigheten ska överväga andra mindre ingripande alternativ för den ekonomiska aktören. I vissa fall kan alternativa kontroll- metoder, exempelvis dokumentationskontroll eller fysisk kontroll på plats, inte uppnå samma syfte som en provning som förstör pro- dukten, till exempel ett brandtest. får då avgöra om produkten ska köpas in eller begäras kostnadsfritt. Befogenheten att göra ett anonymt köp, det vill säga utan att uppge sin identitet eller med angivande av fingerade identitetsuppgifter, är en minimibefogenhet enligt EU:s marknadskontrollförordning. För- ordningen ger inte utrymme för några undantag i denna del och för att uppfylla förordningens krav bör det införas en bestämmelse som ger marknadskontrollmyndigheter sådan befogenhet. En given utgångspunkt för utredningens överväganden är att myndighetsutövning ska ske med stöd av lag i öppna och för med- borgarna iakttagbara former. Myndighetsutövningen ska också stå i proportion till det behov som finns och inte provocera fram hand- lingar som annars inte hade ägt rum. Det utesluter inte att det finns vissa former av myndighetsverksamhet som för att vara effektiva måste innefatta dolda moment. För att en lagstiftningsåtgärd som möjliggör ett dolt beteende av en myndighet ska kunna godtas måste den dock motiveras av ett angeläget ändamål som kan antas bli effek- tivt uppfyllt genom åtgärden. Befogenheten att göra ett anonymt köp motiveras ytterst av att skydda människors liv eller hälsa samt miljön. Produkter som inte uppfyller gällande krav kan vara förenade med risker av varierande grad som i de allvarligaste fallen kan innebära fara för enskildas liv och hälsa. Det är till exempel viktigt att de leksaker som släpps ut på marknaden inte innehåller farliga halter av giftiga ämnen och att maskiner är konstruerade på ett sätt som inte innebär onödiga risker. I dessa fall är det angeläget att de produkter som marknadskontrollmyndigheterna får från aktörerna för kontroll är samma produkter som säljs i handeln. Det kan dock inte uteslutas att en aktör vid förfrågan från en marknadskontrollmyndighet förser myndigheten med en produkt som uppfyller gällande krav, ett så kallat golden sample, medan den produkt som tillhandahålls på mark- naden under samma beteckning inte har egenskaper som uppfyller alla krav. Det har för utredningen även lyfts fram exempel från marknads- kontrollmyndigheter på att de får meddelande om att en beställd pro- dukt är restnoterad när produkten beställs till myndigheten medan leverans sker när produkten i stället beställs till en privat adress. I EU:s marknadskontrollförordning uppställs inga särskilda krav för när ett anonymt köp ska få genomföras. Ett anonymt köp inne- bär att en myndighetsföreträdare döljer sitt ärende och skymmer den bakomliggande myndighetsutövningen. Det utgör ett avsteg från principen om att myndighetsutövning ska ske öppet. Sådana avsteg får inte vara mer långtgående än vad syftet med åtgärden kräver. Det står fritt att fastställa begränsningar för utövandet av befog- enheten (skäl 42). Utredningen föreslår därför att ett anonymt köp bara ska få ske om det är nödvändigt för att uppnå syftet med kontrol- len. En marknadskontrollmyndighet som ska införskaffa ett varu- prov bör först överväga om det är möjligt att genomföra ett öppet köp där myndigheten anges som köpare. Först om det inte bedöms möjligt att nå det avsedda resultatet genom ett öppet köp, alltså att myndigheten inte får den produkt som har beställts, bör ett anonymt köp genomföras. kan även väga in andra möjliga befogenheter och bedöma vilket alternativ som blir minst ingripande för den ekonomiska aktören. Mot det anonyma köpet får ställas till exempel möjligheten att genomföra en inspek- tion, även en oanmäld sådan. Enligt utredningen saknas det anledning att uppställa krav på att ett anonymt köp endast ska få genomföras om det till exempel finns en misstanke om att en produkt inte uppfyller gällande krav. Pro- aktiv marknadskontroll sker som huvudregel genom stickprov efter en riskbedömning. Riskbedömningen innebär att kontrollen inriktas mot de produkter som anses mest angelägna att granska. En mark- nadskontrollmyndighet kan emellertid inte på förhand göra någon bedömning av huruvida produkten uppfyller gällande krav eller inte. Någon särskild begränsning i fråga om vilka produkter eller i vilka sammanhang ett anonymt köp ska få genomföras bör därför inte ställas upp. Varuprover som införskaffas med stöd av befogenheten i arti- kel 14.4 j) kan leda till att en marknadskontrollmyndighet identi- fierar en bristande överensstämmelse och erhåller bevis för densamma. Till skillnad från till exempel kontrollköp av alkohol, tobak etc. blir följden av ett köp av en marknadskontrollmyndighet att resultatet kan ligga till grund för ingripanden mot den ekonomiska aktören. En myndighet får aldrig förmå eller provocera någon att göra något som han eller hon annars inte skulle ha gjort i syfte att vidta åtgärder mot personen i fråga. Vid ett anonymt köp ska marknadskontroll- myndigheten dock uppträda som vilken köpare som helst och ska inte försöka förmå säljaren att leverera en annan produkt än han eller hon normalt skulle ha gjort. Syftet med det anonyma inslaget i köpet är alltså bara att marknadskontrollmyndigheten ska behandlas som vilken kund som helst. Det kan i vissa fall utgöra en brottslig handling att tillhandahålla en produkt som inte uppfyller gällande krav. Ett anonymt köp av en produkt som erbjuds till försäljning kan dock inte utgöra en brotts- provokation eftersom den brottsliga gärningen i dessa fall sker redan när produkten tillhandahålls på marknaden, till exempel när den erbjuds till försäljning i en annons.28 Det gäller även om produkten inte har tillverkats innan beställning sker, under förutsättning att produkten har erbjudits för distribution, förbrukning eller använd- ning inom EU före beställningen. Den brottsliga gärningen begås alltså redan innan marknadskontrollmyndigheten beställer eller köper in produkten. Hur ett anonymt köp praktiskt ska genomföras Vanliga köp i fysiska butiker innebär sällan några praktiska problem när det gäller att dölja syftet med köpet eller att skydda anonymi- teten hos den som gör själva köpet. Genom att myndighetstjänste- mannen inte uppger för vems räkning ett köp genomförs, kan han eller hon enkelt genomföra ett dolt köp. Bortsett från vid köp av vissa produkter, som till exempel en del elektronik, får kunden sällan frågor om namn eller andra kontaktuppgifter. Möjligheten att göra ett anonymt köp får därför störst praktisk betydelse vid köp över internet eller annan distansförsäljning där både beställarens namn och i vissa fall personnummer kan efterfrågas samt vid köp av kom- plexa eller kundanpassade produkter. I de fallen är det inte tillräck- 28Jfr definitionen av tillhandahållande på marknaden i artikel 3.1 i EU:s marknadskontroll- förordning och avsnitt 2.2 blåbok om genomförandet av . En produkt tillhandahålls på marknaden när den levereras för distribution, förbrukning eller användning på unionsmarknaden i samband med kommersiell verksamhet, mot betalning eller gratis. Leveranser omfattar alla erbjudanden om distribution, förbrukning eller användning på unionsmarknaden som kan leda till en faktisk leverans, till exempel köperbjudanden eller reklamkampanjer. ligt att myndighetstjänstemannen avstår från att uppge att han eller hon genomför köpet för en marknadskontrollmyndighets räkning. För att marknadskontrollmyndigheter i praktiken ska kunna köpa in produkter anonymt i dessa fall måste tjänstemannen ange en fingerad identitet. Enligt utredningens bedömning bör det vid köp över internet eller vid annan distansförsäljning i de allra flesta fall räcka med att myndigheten använder påhittade namn och neutrala kontaktuppgifter. En beställning kan exempelvis ske med leverans till en boxadress eller ett centrallager. I det senare fallet kan marknadskontrollmyndig- heten sedan göra en separat beställning från centrallagret till myn- dighetens egen adress och på så sätt undvika att tillverkaren eller distributören får kännedom om vart produkten slutligen levereras. Större problem uppstår vid köp som kräver att personnummer an- ges. Det är i realiteten inte möjligt för myndigheten att konstruera ett påhittat personnummer som kan användas vid ett köp. I stället skulle det krävas att myndigheten använder ett på särskilt sätt fram- taget fingerat personnummer. , som genomför provköp inom ramen för sina utredningar, har till utredningen uppgett att en majoritet av köpen över internet går att genomföra utan att person- nummer behöver anges. Enligt myndighetens erfarenhet har dock krav på till exempel BankID blivit vanligare, likaså att ange person- nummer i beställningsprocessen. Om en produkt ska levereras via ett postombud ställs dessutom krav på identifiering i samband med utlämnande av paket. Det vanligaste vid köp över internet eller annan distanskommu- nikation där inte bara beställarens namn utan även personnummer efterfrågas är förmodligen när beställaren väljer att betala mot faktura. bör kunna undvika ett sådant scenario genom att välja direktbetalning. Vid sådan betalning kan det räcka med att tjänstemannen har tillgång till ett betalkort i tjänsten och att kortinnehavarens namn samt kortnummer uppges. Ett annat alter- nativ är att använda betaltjänster som exempelvis PayPal där en neutral e-postadress kan användas för att genomföra en betalning. En marknadskontrollmyndighet kan inte med stöd av gällande rätt genomföra köp som kräver att fingerade personnummer används. Möjligheten att använda fingerade personuppgifter är starkt be- gränsad i . En person kan under vissa förutsättningar regi- streras i folkbokföringen med fingerade personuppgifter om denne