sou · H8B349 · 2020-09-01 00:00:00 — När tillträde sker med stöd av artikel 14.4 e) kan en marknadskontrollmyndighet inte kontrollera annat än överensstäm- melse med harmoniserad produktlagstiftning. Det hindrar inte att marknadskontrollmyndigheten, med stöd av andra bestämmelser om tillträde i relevant sektorslagstiftning, vid samma inspektionstillfälle utför även annan typ av tillsyn. En marknadskontrollmyndighets beslut om inspektion på plats kan överklagas enligt 28 §. Det gäller både för en inspektion som anmäls på förhand (anmäld inspektion) och för en oanmäld inspek- tion. En marknadskontrollmyndighet behöver inte fatta något for- mellt beslut för att genomföra en inspektion i ett utrymme som är tillgängligt för allmänheten. Om ett beslut har fattats, kan det liksom ett beslut om inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten, överklagas. Om en inspektion i ett utrymme som är tillgängligt för allmänheten genomförs utan ett formellt beslut, har den berörda ekonomiska aktören alltid möjlighet att överklaga even- tuella åtgärder som marknadskontrollmyndigheten vidtar till följd av inspektionen, till exempel beslut om förelägganden enligt 15 § eller omhändertagande av handlingar eller varuprover enligt 9 §. I andra stycket framgår att rätten till tillträde även gäller för bo- städer, under förutsättning att bostaden har ett sådant samband med den ekonomiska aktörens verksamhet som anges i artikel 14.4 e). Att så är fallet kan exempelvis framgå av att verksamheten är registrerad på samma adress som en privatbostad. En omständighet som vid proportionalitetsbedömningen bör beaktas vid tillträde till en bostad är om det finns andra personer än företrädare för den ekonomiska aktören som bor eller annars uppehåller sig i bostaden. En oanmäld inspektion enligt artikel 14.4 d) i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten får endast genomföras om det kan befaras att 1.en produkt utgör en sådan allvarlig risk att det inte är möjligt att avvakta en anmäld inspektion, eller 2.inspektionen annars skulle förlora i betydelse. Paragrafen reglerar kraven för att en marknadskontrollmyndighet ska få genomföra en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten. Paragrafen ansluter till artikel 14.4 d) och e) i EU:s marknadskontrollförordning. Övervägandena finns i avsnitt 9.4. Paragrafen begränsar endast befogenheten att utföra en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten. I 5 § regleras alla inspektioner i utrymmen som är tillgängliga för all- mänheten och anmälda inspektioner i utrymmen som inte är tillgäng- liga för allmänheten. Vid en oanmäld inspektion saknas möjlighet för en ekonomisk aktör att påkalla en rättslig prövning av marknads- kontrollmyndighetens beslut innan åtgärden vidtas av det skälet att den oanmälda inspektionen sker utan föregående underrättelse till den ekonomiska aktören. Lagligheten i en oanmäld inspektion kan därför endast prövas rättsligt i efterhand enligt 28 §. När paragrafen tillämpas ska en proportionalitetsbedömning göras. Det följer såväl av artikel 14.2 i EU:s marknadskontrollförordning som av 5 § förvaltningslagen. I 7 § regleras vilka uppgifter som ett beslut om inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten ska innehålla. Som framgår av kommentaren till 5 § avses med oanmäld inspek- tion enligt artikel 14.4 d) i EU:s marknadskontrollförordning en inspektion på plats i en lokal eller liknande som används för ändamål som har samband med en ekonomisk aktörs verksamhet, som sker i syfte att identifiera bristande överensstämmelse och erhålla bevis och som utförs utan att den ekonomiska aktören informerats om inspektionen i förväg. En förutsättning för att en inspektion på plats ska anses vara anmäld är att den ekonomiska aktören har under- rättats om inspektionen inom rimlig tid innan den verkställs. Tiden ska vara så lång att den ekonomiska aktören har en reell möjlighet att agera utifrån beslutet om inspektion och, om aktören motsätter sig inspektionen, begära en prövning av beslutet i domstol. För att inspektionen ska kunna betraktas som anmäld förutsätts att den ekonomiska aktören har möjlighet att överklaga beslutet hos dom- stol i vart fall i första instans och där begära inhibition av marknads- kontrollmyndighetens beslut. Det förutsätter i sin tur att inspektio- nen anmäls minst i förväg. Lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid ska beaktas. Om inte den an- givna minsta tiden kan avvaktas för att genomföra en anmäld inspek- tion är inspektionen att betrakta som en oanmäld inspektion. En oanmäld inspektion enligt paragrafen får ske i alla utrymmen som en inspektion enligt 5 § får ske i, det vill säga även i bostäder och andra utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten. Begreppet ”utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten” omfattar exempelvis personalutrymmen, kontor, lager, butikslokaler efter stängningstid samt bostäder. Även utrymmen dit ett stort antal personer har tillträde, så som en mässa, kan omfattas, exempelvis när endast särskilt inbjudna personer ges tillträde. I kommentaren till 5 § framgår vidare att inspektioner får ske utan begränsning i utrymmen som är tillgängliga för allmänheten, även oanmält. I utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten utgör en inspektion ett större intrång i den enskildes rätt till skydd för privatlivet som följer av artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna () och artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättig- heterna (EU:s rättighetsstadga). I ett utrymme som inte är tillgäng- ligt för allmänheten får en oanmäld inspektion därför endast genom- föras om någon av de två förutsättningarna i paragrafen är uppfyllda. Enligt den första förutsättningen (punkten 1) får en oanmäld in- spektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten genom- föras om det kan befaras att en produkt utgör en sådan allvarlig risk att det inte är möjligt att avvakta en anmäld inspektion. Om den be- farade risken är så överhängande att marknadskontrollmyndigheten inte kan avvakta med att genomföra inspektionen under den minsta tid, om , som gäller för att inspektionen ska anses som anmäld kan inspektionen ske oanmäld. För att en produkt ska anses utgöra en allvarlig risk ska sannolikheten för att en farlig situation uppkommer och skadans allvar tillsammans kräva ett snabbt ingripande från en marknadskontrollmyndighet (artikel 3.20 i EU:s marknadskontrollförordning). Risken kan avse exempelvis negativ inverkan på personers hälsa och säkerhet eller miljön (artikel 3.19 i EU:s marknadskontrollförordning). Den andra och alternativa förutsättningen (punkten 2) för att en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmän- heten ska få genomföras är att det kan befaras att inspektionen annars skulle förlora i betydelse. Med det avses att det ska befaras finnas en risk för att den ekonomiska aktören för att undvika kontroll för- flyttar eller undanskaffar produkter eller dokumentation eller på annat sätt försvårar en kontroll, om denne skulle på förhand informeras om att myndigheten avser utföra en inspektion, det vill säga en sabotagerisk. I likhet med vad som gäller för inspektioner enligt 5 § krävs inte någon misstanke om att den ekonomiska aktören hanterar produkter som inte uppfyller gällande krav utan oanmälda inspek- tioner kan även avse stickprovskontroller. Den ovan redovisade sabotagerisken måste dock befaras föreligga även vid en stickprovs- kontroll i form av en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten. Ett beslut om en inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten ska innehålla uppgifter om 1.föremålet för inspektionen, 2.tidpunkten när inspektionen ska börja, 3.marknadskontrollmyndighetens befogenheter enligt 4, 5, 9 och 12 §§, och 4.möjligheten att överklaga beslutet enligt 28 §. Paragrafen reglerar vad ett beslut om en inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten ska innehålla. Övervägandena finns i avsnitt 9.4. En marknadskontrollmyndighet ska fatta ett formellt beslut om inspektion när den avses utföras i ett utrymme som inte är tillgäng- ligt för allmänheten. Se kommentaren till 5 § angående vad som avses med begreppet ”utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten”. Med ”föremålet för inspektionen” avses vilken eller vilka eko- nomiska aktörer som inspektionen avser, vilken eller vilka produkter eller produkttyper som ska kontrolleras samt i vilken eller vilka lokaler inspektionen avses äga rum. Eftersom en oanmäld inspektion på plats kan avse en stickprovskontroll, är det inte alltid möjligt att på förhand ange en specifik produkt som avses kontrolleras. Det är därför tillräckligt att en eller flera produkttyper anges. Det är den ekonomiska aktör som använder de lokaler som tillträde begärs till som är den relevanta ekonomiska aktören. Vidare ska ett beslut inne- hålla information om när inspektionen ska ske, vilka befogenheter marknadskontrollmyndigheten har enligt 4, 5, 9 och 12 §§ samt infor- mation om att beslutet kan överklagas till allmän förvaltningsdom- stol alternativt till mark- och miljödomstol enligt 28 §. När en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten inleds, ska en marknadskontrollmyndighet överlämna ett exemplar av beslutet om inspektion till den som inspektionen ska genomföras hos, eller om det inte är möjligt underrätta den ekonomiska aktören om beslutet så snart det kan ske i efterhand. Paragrafen reglerar hur en ekonomisk aktör ska underrättas om ett beslut om en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är till- gängligt för allmänheten. Övervägandena finns i avsnitt 9.4. Som framgår av kommentaren till 6 § sker en inspektion oanmält om den ekonomiska aktören inte informeras om åtgärden senast i förväg. En marknadskontrollmyndighet ska när en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten inleds överlämna beslutet om inspektionen till den som inspektionen ska genomföras hos. Om det inte är möjligt att över- lämna beslutet direkt till en företrädare för den ekonomiska aktör som inspektionen avser, exempelvis om ingen företrädare är på plats vid inspektionen, ska aktören underrättas om beslutet i efterhand. Det kan exempelvis ske genom att beslutet skickas till aktörens registrerade adress. Om en inspektion av något skäl inte kommer till stånd, behöver beslutet inte lämnas till den ekonomiska aktören. En marknadskontrollmyndighet får vid en inspektion på plats omhänderta sådana handlingar och liknande som avses i artikel 14.4 a –c) samt sådana varuprover som avses i artikel 14.4 j) i EU:s marknadskontroll- förordning om det kan befaras att 1.en produkt utgör en allvarlig risk och den ekonomiska aktören inte följer ett föreläggande om att lämna ut handlingen eller varuprovet, eller 2.den ekonomiska aktören kommer att undanhålla, förvanska eller förstöra handlingar eller varuprover. Paragrafen reglerar en marknadskontrollmyndighets befogenhet att omhänderta handlingar och liknande samt varuprover vid en inspek- tion på plats. Övervägandena finns i avsnitt 9.4. En marknadskontrollmyndighet får i samband med en inspektion på plats utöva de befogenheter som framgår av 4, 5 och 12 §§. Befog- enheterna kan utövas genom förelägganden som enligt 16 § kan gälla . En marknadskontrollmyndighet får dessutom besluta att omhän- derta handlingar och liknande samt varuprover på plats vid en inspek- tion om en av två förutsättningar i paragrafen är uppfyllda. En mark- nadskontrollmyndighet kan inte på egen hand tvångsvis få tillgång till handlingar eller varuprover. För att omhänderta handlingar eller varuprover som den ekonomiska aktören inte vill överlämna till mark- nadskontrollmyndigheten får myndigheten begära handräckning av enligt 10 §. Enligt den första förutsättningen (punkten 1) får omhändertag- ande ske om det kan befaras att en produkt utgör en allvarlig risk och den ekonomiska aktören inte följer ett föreläggande om att omedel- bart lämna ut handlingen eller varuprovet. För att en produkt ska anses utgöra en allvarlig risk ska sannolikheten för att en farlig situ- ation uppkommer och skadans allvar tillsammans kräva ett snabbt ingripande från en marknadskontrollmyndighet (artikel 3.20 i EU:s marknadskontrollförordning). Risken kan avse exempelvis negativ inverkan på personers hälsa och säkerhet eller miljön (artikel 3.19 i EU:s marknadskontrollförordning). Den andra och alternativa förutsättningen (punkten 2) för att om- händertagande ska få ske är att det kan befaras att den ekonomiska aktören kommer att undanhålla, förvanska eller förstöra handlingar eller varuprover. Risken för sådana åtgärder från den ekonomiska aktören utgör en sabotagerisk som kan medföra att marknadskontroll- myndighetens kontroll förlorar i betydelse. Om sådan sabotagerisk kan befaras, finns anledning att utgå ifrån att den ekonomiska aktö- ren inte kommer att följa ett föreläggande om att exempelvis lämna över handlingar eller varuprover. För att den ekonomiska aktören inte ska få möjlighet att undanskaffa relevant dokumentation eller produkter kan en marknadskontrollmyndighet då behöva omhänderta handlingar eller liknande samt varuprover på plats vid inspektionen. En marknadskontrollmyndighet får begära handräckning av Krono- fogdemyndigheten för att genomföra de åtgärder som anges i 9 § samt för att tillträde vid en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten ska kunna ske. Vid handräckning gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet eller ska dock inte underrätta den som inspektionen ska genomföras hos innan verkställighet sker. Paragrafen innehåller bestämmelser om biträde i samband med inspektioner på plats. Övervägandena finns i avsnitt 9.4. I första stycket framgår att handräck- ning får begäras om det behövs för att en marknadskontrollmyndig- het ska kunna omhänderta dokument eller liknande samt varuprover. Om en ekonomisk aktör inte anser att en omhändertagen handling eller ett varuprov är nödvändig för att marknadskontrollmyndig- heten ska kunna identifiera bristande överensstämmelse och erhålla bevis, kan den ekonomiska aktören överklaga dels marknadskontroll- myndighetens beslut om omhändertagande enligt 9 §, dels verkställig- heten av beslutet genom att överklaga beslut om handräckning. verkställighet regleras av bestämmelserna i 16 kap. 11–12 a §§ utsökningsbalken. beslut kan överklagas till allmän domstol (se 18 kap. utsökningsbalken). handräckning kan även begäras för att en marknadskontrollmyndighet ska få tillträde till ett utrymme där en inspektion ska utföras. I andra stycket finns en upplysning om vilka bestämmelser i utsök- ningsbalken som gäller vid handräckning, se 2 kap. 17 § utsöknings- balken. För att inte syftet med åtgärden ska gå förlorat anges också att inte i förväg ska kommunicera med den som inspektionen ska genomföras hos. får i sin tur begära biträde av polismyn- dighet för att genomföra de åtgärder som avses i första stycket. Det följer av 3 kap. 3 § utsökningsförordningen (1981:981). En marknadskontrollmyndighet får begära att läm- nar den hjälp som behövs för att tillträde i samband med en inspektion ska kunna ske. Paragrafen reglerar en marknadskontrollmyndighets möjlighet att begära hjälp av i samband med en inspektion på plats. Övervägandena finns i avsnitt 9.4. Hjälp av får begäras om sådana omständigheter finns som gör att det kan befaras att inspektionen inte kan utföras utan att polismans särskilda befogenheter att använda våld enligt 10 § polislagen (1984:387) behöver tillgripas. En marknadskontroll- myndighet kan till exempel begära hjälp av när en ekonomisk aktör vägrar tillträde till de lokaler där en inspektion på plats ska ske. Paragrafen är tillämplig vid alla inspektioner som sker på plats, inte enbart vid oanmälda eller i utrymmen som inte är till- gängliga för allmänheten. Det är den begärande marknadskontroll- myndigheten som ska pröva om förutsättningar finns att begära hjälp. En marknadskontrollmyndighet har de befogenheter som anges i arti- kel 14.4 j) i EU:s marknadskontrollförordning. Köp under dold eller fingerad identitet (anonymt köp) enligt arti- kel 14.4 j) i EU:s marknadskontrollförordning får endast ske om det är nödvändigt för att uppnå syftet med kontrollen. Efter att en marknadskontrollmyndighet har genomfört ett anonymt köp enligt andra stycket, ska myndigheten underrätta den ekonomiska aktören om det, så snart det kan ske utan att åtgärden förlorar i betydelse. Paragrafen innehåller en hänvisning till artikel 14.4 j) i EU:s marknads- kontrollförordning som reglerar marknadskontrollmyndigheternas befogenhet att införskaffa varuprover. Paragrafen innehåller även en reglering av en marknadskontrollmyndighets befogenhet att genom- föra ett anonymt köp. Övervägandena finns i avsnitt 9.6. Enligt första stycket har en marknadskontrollmyndighet, genom hänvisningen till artikel 14.4 j) i EU:s marknadskontrollförordning, en lagreglerad rätt att införskaffa varuprover, inspektera varuprover och demontera dem i syfte att identifiera bristande överensstämmelse och erhålla bevis. Syftet med införskaffandet ska enligt artikel 14.4 j) i EU:s mark- nadskontrollförordning vara att kontrollera att produkten uppfyller gällande krav enligt tillämplig harmoniserad unions-lagstiftning. Befogenheten kan tillämpas både vid köp i fysiska butiker och på distans, även på internet. Införskaffandet kan ske genom köp där myndigheten agerar i eget namn, köp under dold eller fingerad identitet (anonymt köp) eller på annat sätt än genom köp. En marknadskontrollmyndighets möjlighet att begära kostnadsfria varuprover regleras i 13 §. För anonyma köp gäller rent allmänt följande. Köp i butik kan ske anonymt genom att myndighetsföreträdaren inte klargör att köpet utförs för myndighetens räkning. Myndighetsföreträdaren uppträder som en ordinär kund och berättar inte att köpet görs inom ramen för en marknadskontrollmyndighets verksamhet. Vid köp i butik behöver myndighetsföreträdaren normalt sett inte lämna några uppgifter om sin identitet. Det kan däremot vara fallet vid köp av exempelvis elektronik eller specialbeställda produkter. Vid köp av produkter på internet eller över telefon är det för leverans och betal- ning normalt nödvändigt att köparen lämnar vissa uppgifter om sig själv, i form av namn och andra kontaktuppgifter. För att myndig- heten ska undgå att avslöja att köpet utförs för myndighetens räk- ning kan det i denna situation vara nödvändigt att myndigheten använder sig av fingerade uppgifter. Myndigheten kan till exempel uppge ett fingerat namn och en neutral adress vid beställningen. I ett sådant sammanhang bör myndigheten använda ett vanligt förekom- mande namn som inte direkt kan förknippas med en enskild person. saknas dock författningsstöd för att göra inköp med fingerat personnummer. I de fall ett inköp kräver att personnummer anges kan det således finnas hinder av praktisk eller teknisk natur för att genomföra ett sådant köp anonymt. Om en produkt som har köpts anonymt inte uppfyller de gällande produktkraven kan ingripanden eller sanktioner från myndighetens sida aktualiseras. Ett anonymt köp innebär inte en brottsprovoka- tion eftersom en överträdelse av gällande regler har skett redan genom tillhandahållandet på marknaden av en produkt som inte överens- stämmer med gällande krav. Det finns inget hinder mot att använda den information som framkommit genom ett anonymt köp som underlag för beslut om exempelvis sanktionsavgift. Även om en marknadskontrollmyndighet vid ett anonymt köp uppträder som en vanlig kund, är myndigheten ingen konsument i egentlig mening. kan inte göra gäll- ande de civilrättsliga rättigheter som tillkommer en konsument, till exempel möjligheten att utöva ångerrätt. Marknadskontrollmyndig- heten betalar som en vanlig kund vid ett anonymt köp. Om det efter köpet visar sig att produkten brister i överensstämmelse kan mark- nadskontrollmyndigheten enligt 17 § begära ersättning för kostna- den för inköpet av produkten. Av andra stycket följer att en marknadskontrollmyndighet får göra ett anonymt köp endast om det är nödvändigt för att uppnå syftet med kontrollen. Ett anonymt köp sker när myndighetsföre- trädaren döljer sin identitet. Det gäller såväl vid köp rent allmänt under dold identitet som när fingerade uppgifter används. Då döljer myndighetsföreträdaren sitt ärende och skymmer den bakomliggande myndighetsutövningen. Köpet utgör ett led i marknadskontrollmyn- dighetens kontroll av den ekonomiska aktören och sådan myndig- hetsutövning ska som huvudregel ske i öppna och för medborgarna iakttagbara former. Eftersom befogenheten att genomföra anonyma köp utgör ett avsteg från den huvudregeln ska befogenheten använ- das med restriktivitet. Vidare ska de inom förvaltningen generellt gällande principerna om behov och proportionalitet iakttas. Propor- tionalitetsprincipen följer både av artikel 14.2 i EU:s marknads- kontrollförordning och av 5 § förvaltningslagen. Ett anonymt köp får därmed endast genomföras om det avsedda resultatet står i rim- ligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den eko- nomiska aktören. Vid denna bedömning ska bland annat beaktas arten, omfattningen och den potentiella risken för skada som en eventuell bristande överträdelse innebär. Eftersom ett anonymt köp endast får genomföras om det är nöd- vändigt för att uppnå syftet med kontrollen är utgångspunkten att befogenheten endast ska användas när andra utredningsvägar inte är tillräckliga. Det innebär att marknadskontrollmyndigheten i första hand ska överväga de öppna arbetsformer som är tillgängliga för att kontrollera att regler följs, till exempel beställningar av produkter i myndighetens namn, dokumentkontroll och inspektioner. Möjlig- heten att agera dolt vid köpet ska vara en grundläggande förutsätt- ning för att marknadskontrollen ska vara effektiv. Så kan vara fallet om marknadskontrollmyndigheten bedömer att ett köp inte kommer att komma till stånd om det görs öppet för myndighetens räkning. I andra situationer kan myndigheten misstänka att den ekonomiska aktören inte kommer att leverera samma produkt som konsumenter eller andra kunder får tillgång till. Det kan då krävas att marknads- kontrollmyndigheten agerar under dold identitet för att förvissa sig om att få tillgång till samma produkt som tillhandahålls andra kunder. Enligt tredje stycket ska den ekonomiska aktören underrättas om att ett anonymt köp har genomförts så snart det kan göras utan att åtgärden förlorar i betydelse. Underrättelseskyldigheten inträder när myndigheten har genomfört ett fullbordat anonymt köp. Det finns inte några formkrav för hur en sådan underrättelse ska ske. Under- rättelse bör ske på lämpligt sätt, vilket innebär att den kan ske munt- ligen. I vissa fall kan det finnas skäl att skjuta upp underrättelsen , till exempel till dess att en beställd produkt har levererats eller om flera köp ska göras från samma ekonomiska aktör. Även vid köp som har skett under fingerad identitet kan det finnas anledning att avvakta med underrättelsen för att de fingerade upp- gifterna inte ska kunna identifieras. Underrättelse ska ske både när marknadskontrollmyndigheten har uppmärksammat brister i efter- levnaden av produktlagstiftningen och när den ekonomiska aktören har följt regelverket. En marknadskontrollmyndighet får förelägga en ekonomisk aktör att tillhandahålla kostnadsfria varuprover. Paragrafen reglerar en marknadskontrollmyndighets möjlighet att begära kostnadsfria varuprover. Paragrafen ansluter till artikel 14.4 j) i EU:s marknadskontrollförordning. Övervägandena finns i avsnitt 9.6.