sou · H8B351 · 2020-09-02 00:00:00 — Undantag för köp av levande djur att börja med inte någon betydelse om det är känt eller kan utredas när felet uppkom. I de fallen blir det tidpunkten för riskens övergång, dvs. avlämnandetillfället, som avgör om säljaren eller köparen svarar för felet. Vidare kan det vara oförenligt med varans eller felets art att presumtionen tillämpas. Det kan till exempel stå klart att de symptom djuret uppvisar beror på något som har med miljön hos köparen att göra. Det är alltså inte givet att en säljare som sålt en häst, hund eller katt med nödvändighet kommer att förlora en tvist enligt konsument- köplagen om köparen upplever att djuret är behäftat med fel. Utredningen anser inte att det finns stöd för att rättsläget skulle innebära att nästan alla djur har någon defekt som utgör köprättsligt fel och att säljarna har att förlita sig på det förhållandet att majoriteten av köparna aldrig gör gällande fel. går det inte att komma ifrån att det finns ett stort missnöje med dagens reglering inom den angivna delen av marknaden och att regleringen beskrivs som processdrivande. Det kan konstateras att om det finns en allmän uppfattning att konsumenter har lätt att vinna en tvist om fel på ett levande djur kan det i sig leda till fler processer. Det vore förstås olyckligt mot bakgrund av den tid det tar att processa i domstol och de nackdelar detta för med sig för samtliga inblandade parter och för djuret. Sammantaget anser utredningen att förhållandena när det gäller försäljning av levande djur är så särpräglade att det får sägas finnas åtminstone ett visst behov av särreglering. Bör köp av levande djur helt undantas från den tvingande regleringen? I flera sammanhang har framförts önskemålet att köp av levande djur helt ska undantas från den tvingande reglering som finns i konsumentköplagen. Ett vanligt argument för en sådan lösning är att det i konsumenttjänstlagen finns uttryckliga undantag för tjänster bestående i behandling och förvaring av levande djur. Rättsläget när det gäller den typen av tjänster kan dock inte till fullo utläsas av lagtexten. Den historiska förklaringen till undantagen är att det innan konsumenttjänstlagen infördes helt saknades lagstiftning som reglerade tjänster som en näringsidkare utför åt en konsument och det ansågs därför angeläget att i en första etapp reglera de mest centrala delarna av förhållandet mellan näringsidkaren och konsumenten. Undantag för köp av levande djur av personer och levande djur bedömdes inte tillhöra en sådan central del. I förarbetena uttalas emellertid att lagens regler bör kunna tillämpas analogiskt även vad gäller tjänster i form av behandling och förvaring av levande djur. (Se prop. 1984/85:110 s. 116 och SOU 1979:36 s. 12 jämförd med 109). I den prövning som görs av när det gäller sådana tjänster tillämpas konsumenttjänstlagens regler åtminstone när parternas avtal inte har reglerat den fråga som aktualiseras (se till exempel avgörande 2014- 01-17, 2013-04370). På det köprättsliga området finns dispositiv reglering i köplagen. Om köp av levande djur undantas från den tvingande konsument- köpregleringen skulle köplagens regler bli tillämpliga i den utsträckning inte parternas avtal reglerat en fråga. När reglering finns i avtalet skulle den utgöra utgångspunkten för bedömningen, men oskäliga avtalsvillkor kan jämkas. Vid den bedömningen tas enligt 36 § avtalslagen hänsyn till om ena avtalsparten är konsument. Dispositiv rätt utgör en del av jämförelsematerialet för bedömningen av vad som är oskäligt. Det anförda innebär att det finns gränser för vad parterna skulle kunna komma överens om även om köp av levande djur undantas från den tvingande konsumentköpregleringen. Det behov av särreglering som kan identifieras gäller inte alla typer av köp av djur. Sådana köp av smådjur, fiskar m.m. som sker i zooaffärer får sägas utgöra försäljningar som i allt väsentligt liknar annan detaljhandel som riktar sig till konsumenter. Den typen av försäljning bör under alla omständigheter även fortsättningsvis träffas av den tvingande konsumentköpregleringen. Vad gäller de köp där behovet har identifierats (hästar, hundar och möjligen katter) finns vidare självklart även ett skyddsintresse för konsumenterna. Köpet innebär ekonomiskt ofta en stor investering för konsumenten. Vidare är de känslomässiga värdena påtagliga. råder i princip avtalsfrihet när det gäller djurets skick och egenskaper men köparen skyddas bland annat på det sättet att rätten till påföljder inte kan avtalas bort. Om full avtalsfrihet skulle råda är risken stor att köparen accepterar alltför oförmånliga villkor. När en köpare har valt ut ett visst djur och fäst sig vid det kan det vara svårt att avstå från köpet även om köparen inser att villkoren är ofördelaktiga. En del djur är så eftertraktade att säljaren har stor möjlighet att kunna hitta en köpare som vill ha djuret ”till varje pris”. I de flesta fall har säljaren – med undantag för förmedlingsfallen – större Undantag för köp av levande djur erfarenhet av handel med levande djur än köparen och har därmed ett kunskapsmässigt övertag. Vid köp av renrasiga hundar där uppfödaren är medlem i , ska ett visst avtal utformat av användas. Det är möjligt att en helt dispositiv reglering skulle leda till framtagande av standardiserade avtal genom formella förhandlingar med , så kallade branschöverens- kommelser. Konsumenternas behov skulle då kunna beaktas. Handel med levande djur sker emellertid på många olika sätt och det är inte troligt att branschöverenskommelser skulle täcka alla områden eller att avtalen alltid skulle användas. Det finns också ett värde i att det inte utvecklas olika villkor för olika branscher. Även om merparten av handeln med levande djur är inhemsk så förekommer handel över gränserna, i synnerhet vid köp av tävlingshästar och ovanliga arter. Det finns därför ett värde i att enhetliga regler gäller vid köp av levande djur, inte minst vid handel inom . Det är emellertid inte klart hur övriga medlemsstater kommer att använda möjligheten till undantag i varudirektivet för köp av levande djur. Intresset av enhetlig reglering internationellt kan därför inte tjäna till vägledning för utformningen av den svenska lagen. Slutsatsen blir att en avvägning måste göras mellan det behov av särreglering som har identifierats och intresset av att säkerställa ett högt konsumentskydd. En sådan avvägning sker bäst genom att de aktuella köpen som utgångspunkt alltjämt träffas av den tvingande konsumentregleringen och att endast begränsade undantag därifrån görs. Köp av levande djur bör alltså inte helt undantas från den nya lagens tillämpningsområde. 11.2.2Vilka undantag bör införas? Förslag: Det införs en särskild regel om undersökning av ett levande djur före köpet när priset överstiger en tiondel av prisbasbeloppet enligt 2 kap. 6 och 7 §§ socialförsäkringsbalken. Om köparen före köpet har undersökt det levande djuret eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka det, får köparen inte som fel åberopa vad han eller hon borde ha märkt vid undersökningen, om inte säljaren har Undantag för köp av levande djur handlat i strid mot tro och heder. Vidare införs en möjlighet att vid sådana köp avtala om att presumtionsregeln avseende fel som visar sig från köpet inte ska gälla. Skälen för förslaget: I föregående avsnitt har konstaterats att en särreglering avseende köp av levande djur i första hand bör träffa den del av marknaden där behovet av särreglering finns och inte exempelvis sådana köp som sker i zooaffärer. Frågan är hur avgränsningen ska göras. Det kan konstateras att det framför allt är vid handel med dyrare levande djur som verksamheten i stor utsträckning bedrivs som hobby eller av enskilda näringsidkare. Säljare av dyrare djur är ofta uppfödare som har ett mindre antal djur till försäljning. I hästbranschen förekommer också att näringsidkare köper in, utbildar och därefter säljer en häst till ett pris som är högre än inköpspriset. Det är i det marknadssegmentet som det finns fog för uppfattningen att konsumenten sett till de ekonomiska förhållandena inte generellt kan sägas vara den svagare parten. Vidare kan förutsättas att konsumenter vid köp av dyrare levande djur har större kunskap om den aktuella typen av djur och dess skötsel än vid andra köp av levande djur. Seriösa uppfödare ställer ofta krav på köparen vad gäller kunskap och planering avseende djuret. Det är till exempel inte ovanligt att en hunduppfödare endast säljer till en köpare som har möjlighet att under en relativt lång inledande tidsperiod ta hand om hunden utan att placera den på hunddagis. Vid sådana köp är också konsumenterna normalt mer omsorgsfulla vid sitt val av säljare och djur. Det finns därför goda skäl för antagandet att skyddsbehovet för dessa konsumenter inte är riktigt lika stort som för konsumenter generellt. Sammantaget anser utredningen att en avgränsning av de särregler som införs bör kunna göras utifrån storleken på priset för djuret. För att träffa de fall som kan betecknas som dyrare levande djur bör ett pris om en tiondel av prisbasbeloppet kunna vara en väl avvägd och lämplig beloppsgräns. Nästa fråga är vilka särregler som bör gälla. Till att börja med framstår det som angeläget att den typ av köp av levande djur som diskuteras sker med stor omsorg från både säljare och köpare och föregås av relativt ingående undersökningar. En noggrannhet i skedet innan köp bör kunna bidra till att köparen får klart för sig vilka förväntningar som kan ställas på djuret. Det i sin tur kan motverka Undantag för köp av levande djur att brustna förväntningar leder till tvister i efterhand. I konsument- köplagen finns inte några regler om köparens undersökning av varan före köpet. Det framgår av rättsfallet NJA 2015 s. 233 (p. 38) att vad en konsument borde ha upptäckt vid en undersökning inte spelar någon roll för felbedömningen. Konsumentens faktiska kännedom har däremot betydelse; kännedom om en egenskap medför i regel att egenskapen anses avtalad (p. För den aktuella typen av köp av levande djur vore det emellertid en fördel med en reglering avseende köparens undersökning av djuret motsvarande den som gäller enligt 20 § andra stycket köplagen. är det för denna typ av djur standard att en veterinär- undersökning sker före köpet. En reglering motsvarande den i köplagen skulle innebära att sådant som borde ha upptäckts vid den undersökningen normalt inte får åberopas som fel. Säljaren får på så sätt ett ökat rättsligt skydd. betonas betydelsen av att köparen är noggrann vid köpet; om köparen utan giltigt skäl avstår från en undersökning kan han eller hon inte åberopa sådana fel som skulle ha upptäckts vid denna. Undantaget i varudirektivet medför att en sådan regel kan införas. Utredningen anser att så bör ske. Det innebär alltså att om köparen före köpet har undersökt varan, eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får köparen inte som fel åberopa vad han eller hon borde ha märkt vid undersökningen, om inte säljaren har handlat i strid mot tro och heder. Den nya lagens bestämmelser om vad som utgör fel på en vara skiljer sig materiellt sett inte i någon större utsträckning från konsumentköplagens bestämmelser. Enligt dessa regler ska djuret anses felaktigt om det avviker från de avtalade kraven. De objektiva kraven kan under vissa förutsättningar avtalas bort. Parterna har alltså möjlighet att komma överens om avtalsvillkoren när det gäller de krav som ställs på djuret. Regleringen i denna del avviker endast marginellt från vad som gäller enligt köplagen. Skillnaderna är inte sådana att det i det avseendet går att säga att köplagens reglering skulle vara mer ändamålsenligt utformad för köp av levande djur. Det finns enligt 17 § första stycket konsumentköplagen en möjlighet att sälja ett djur i ”befintligt skick” eller med ett liknande allmänt förbehåll, vilket används i stor utsträckning vid hästköp. Djuret anses då ändå som felaktigt om det är i sämre skick än köparen med hänsyn till priset och övriga omständigheter med fog Undantag för köp av levande djur har kunnat förutsätta. Regeln lever inte upp till varudirektivets krav och förs inte över till den nya lagen. På grund av artikel 3.5 b i varudirektivet skulle det dock vara möjligt att bibehålla regleringen för försäljning av levande djur. Som framhållits ovan har parterna även fortsättningsvis avtalsfrihet och kan göra avsteg från den nya lagens objektiva krav om kraven på specifikation och tydlighet följs. Utredningen har identifierat att en vanlig orsak till tvister är köparens brustna förväntningar och att dessa inte alltid motsvaras av ett köprättsligt fel. Enligt utredningen är möjligheten att avtala om en allmän friskrivning inte rätt väg att gå eftersom det snarare motverkar att parterna tydliggör djurets avtalade skick och egenskaper. Någon sådan bestämmelse som endast gäller vid köp av levande djur bör därför inte införas i den nya lagen. När det gäller frågan om fel föreligger, vilket för övrigt köparen alltid har bevisbördan för, bör således inte något undantag för köp av dyrare levande djur göras från den nya lagens bestämmelser. För att köparen ska kunna göra gällande felpåföljder krävs att felet har funnits vid avlämnandet. Så kan vara fallet även om felet visar sig först . Presumtionsregeln i 20 a § konsumentköp- lagen innebär att ett fel som visar sig efter det att avlämnande skedde ska anses ha funnits vid avlämnandet om inte annat visas eller detta är oförenligt med varans eller felets art. Någon sådan bestämmelse finns inte i köplagen. I den nya lagen föreslår utredningen att den tid under vilken presumtionen gäller ska förlängas till . Det är framför allt presumtionsregeln som i motioner och av flera organisationer, som och , har pekats ut som olämplig och problematisk vid köp av levande djur. Som framgår av föregående avsnitt finns det möjligen bland de som handlar med dyrare levande djur – såväl säljare som köpare – vissa missuppfattningar avseende presumtionsregelns innebörd och effekter. Det bör understrykas att det kan vara möjligt att klarlägga huruvida ett fel funnits vid avlämnandet. Presumtionsregeln får då ingen betydelse. Vidare gäller enligt praxis (NJA 2013 s. 524) en viss bevislättnad för näringsidkaren för att bryta presumtionen. Exakt vad som krävs varierar beroende på omständigheterna, men det kan ofta vara tillräckligt att näringsidkaren gör sannolikt att felet inte fanns vid avlämnandet. Vidare kan felets art vara sådant att presumtionen inte gäller, till exempel om det framgår att felet Undantag för köp av levande djur uppkommit efter avlämnandet genom en olyckshändelse, onormalt brukande, vanvård eller liknande. Presumtionsregeln får dock avgörande betydelse vid svårutredda fel och sådana förekommer i högre grad vid levande djur än vid andra varor. En orsak är naturligtvis att levande djur är komplexa och föränderliga fysiskt och psykiskt just därför att de är levande varelser. Av samma skäl påverkas de generellt sett mer av den omgivande miljön än vad varor normalt gör. Mot denna bakgrund kan det antas att en särreglering av innebörd att presumtionsregeln inte per automatik är tillämplig vid försäljning av dyrare levande djur skulle innebära en lättnad för de ofta små näringsidkare som verkar på den marknaden. Konsumentintresset skulle till viss del kunna tillvaratas genom att särregleringen utformas så att det krävs att parterna träffar avtal om det för att presumtionsregeln inte ska vara tillämplig. Det blir då tydligt för köparen under vilka förutsättningar köpet sker och han eller hon kan fatta ett informerat beslut om att genomföra eller avstå från köpet. Det framstår som en lämplig avvägning att införa en sådan reglering. Den bör också kunna samverka väl med den regel om köparens undersökning av djuret som föreslås. Det finns även andra problem som har lyfts fram, varav särskilt kan pekas på bestämmelserna om lagens tillämplighet i förmedlings- fallen, att skadestånden kan bli höga och att processer ofta drar ut och blir dyra. Vidare har ibland förts fram att den treåriga reklamationsfristen enligt 23 § tredje stycket konsumentköplagen är alltför lång. När det först gäller lagens tillämplighet i förmedlingsfallen skulle ett undantag av innebörd att lagen då inte alls är tillämplig föra väldigt långt. Risken för kringgående av lagen blir uppenbar. En sådan lösning framstår inte som lämplig. Ett alternativ skulle kunna vara att låta enbart säljaren svara i dessa fall, dvs. på sätt som gällde generellt före införandet av den gällande konsumentköplagen. har det inte framkommit att problemen just för förmedlare är så stora att det är påkallat att införa en sådan särreglering. Något sådant förslag bör inte läggas fram. Ett viktigt syfte bakom förslagen avseende köparens undersökning av djuret och möjligheten att avtala bort presumtionsregeln är att begränsa antalet uppfattade fel på de dyrare levande djuren. I så fall skulle också antalet processer om sådana fel minska. Undantag för köp av levande djur bakgrunden saknas anledning att nu överväga regler på processrättens område eller som adresserar beräkningen av skadestånd. Det kan tilläggas att det dessutom är tveksamt i vad mån det under några förhållanden kan anses lämpligt eller ens möjligt att åstadkomma en särreglering på de områdena. Köprättsliga fel som en köpare märkt först när det gått så som närmare från köpet torde inte vara vanligt förekommande vid tvister med anledning av köp av levande djur. Inte heller i övrigt finns skäl att föreslå ytterligare undantag utöver förslagen rörande undersökning av djuret och möjligheten att avtala bort presumtionsregeln. 11.2.3En skiss avseende alternativa lösningar Utredningen lägger alltså fram vissa förslag till särreglering när det gäller köp av levande djur där priset överstiger en tiondel av prisbasbeloppet. Från Lantbrukarnas Riksförbunds sida har framförts önskemål om mer långtgående särreglering. I bilaga 4 finns skrivelser från förbundet till utredningen i frågan. I det föregående har redovisats varför utredningen stannar vid de förslag som läggs fram i frågan. är det lätt att sympatisera med djurförsäljarna i fråga om de problem som och andra företrädare för dessa har pekat på. Utredningen anser att ett par faktorer är särskilt utmärkande för frågan. Den ena är det förhållandet att levande djur är just levande varelser med allt vad det innebär i fråga om fysiska förändringar och samspel mellan psyke och fysik. Den andra är att det på detta område är särskilt vanligt med säljare som i och för sig bedöms som näringsidkare enligt konsumentköprätten men som har en mycket blygsam omsättning i sin verksamhet. Utredningen stannar för sitt förslag utifrån en avvägning mellan de speciella förhållandena på området och konsumentintresset. Enligt utredningens mening kan det inte sägas att konsumentintresset på området skulle vara svagt. I slutänden är en avvägning mellan denna typ av olika intressen en politisk fråga. Mot den bakgrunden anser utredningen att det kan vara av värde att ge en skiss till lagtext avseende vissa av de ytterligare önskemål som förts fram av och andra företrädare för djurförsäljarna. Det blir då lättare för bland annat Undantag för köp av levande djur remissinstanserna att bedöma om det skulle vara önskvärt med mer särreglering än den som föreslås av utredningen. I bilaga 5 finns en sådan skiss till lagtext. Utredningen har inte sett det som möjligt eller önskvärt att ta fram lagtext avseende samtliga önskemål som framförts. Det framstår som särskilt svårt att utarbeta ett eget felbegrepp för försäljning av levande djur som verkligen tar om hand de problem som pekar på när det gäller begreppet ”frö till ett fel”. Begreppet avser framför allt frågan om huruvida ett senare konstaterat faktiskt fel förelåg redan vid försäljningen. Resonemanget har en lång tradition i svensk köprätt och är inte begränsat till enbart konsumentförhållanden (se NJA 1989 s. 156 med där gjorda hänvisningar till äldre rättsfall). Om det ens är möjligt att tillskapa en paragraf som bryter med synsättet är det svåröverblickbart vilka konsekvenserna av förslaget skulle vara. Utredningen nöjer sig därför med en skiss till en paragraf om att nu aktuella levande djur kan säljas i ”befintligt skick”, det vill säga utan de krav på specifikation och tydlighet i avtal om avsteg från lagens objektiva krav som kommer att vara huvudregeln för konsumentköp. I skissen har tagits med alternativet att förkorta den yttersta reklamationsfristen (preskription av rätten att reklamera) för nu aktuella djur från tre till . Att utredningen valt att inte lämna ett sådant förslag beror framför allt på att det bedöms inte få någon egentlig effekt. Skillnaden i praktiken till följd av en sådan förändring bedöms bli marginell. När det gäller rätt till omleverans är det utredningens bedömning att säljaren bör ha en sådan rätt redan enligt gällande rätt i den mån ett likvärdigt djur finns att tillgå. Utredningen anser därför att någon särskild skrivning om detta inte behövs i lagtexten. I skissen finns ändå en sådan skrivning med. Den har utformats till att avse alla köp av levande djur, inte endast sådana där priset överstiger en tiondel av prisbasbeloppet. I samma paragraf har tagits in en skrivning om att köparen är skyldig att samråda med säljaren innan köparen själv avhjälper ett fel utom i vissa undantagsfall. En samrådsskyldighet skulle kunna kopplas även till skadeståndsbestämmelsen. Utredningen bedömer dock att en sådan samrådsskyldighet sannolikt skulle ge upphov till en rad svårutredda frågor som om köparens stallhyra är av normal storlek eller hade krävt samråd och om det var rimligt att utan samråd köpa en viss typ av foder till en magsjuk hund för att bara ta några exempel. I skissen har utredningen i stället öppnat för Undantag för köp av levande djur möjligheten att införa ett tak för skadeståndet eller en bestämmelse om möjlighet att avtala om ett sådant tak. Vissa principiella invändningar kan resas mot varianten med möjlighet att avtala om ett tak när ena parten är konsument. Å andra sidan har det alternativet fördelen att det blir tydligare för konsumenten i det enskilda fallet att en begränsning gäller. Utredningen har valt att i skissen lägga det fixerade taket på ett belopp motsvarande köpesummans storlek och i avtalsvarianten angett detta som det lägsta parterna kan avtala om. Även med ett fixerat tak kan parterna förstås avtala om villkor som är mer positiva för konsumenten. Det bör hållas i minnet att skadeståndet tillkommer utöver att säljaren ska betala tillbaka köpesumman. Avslutningsvis vill utredningen upprepa och understryka att skissen i bilagan inte utgör ett förslag från utredningen. Den är endast avsedd att åskådliggöra hur vissa andra varianter skulle kunna se ut i lagtext. Förslag: Den nya lagen om konsumentskydd vid köp och vissa andra avtal och ändringen i marknadsföringslagen ska träda i kraft . Konsumentköplagen ska då upphöra att gälla. Konsumentköplagen ska fortfarande gälla för avtal om köp, om varor som ska tillverkas efter avtalsslutet och om byte av lösa saker som har ingåtts före ikraftträdandet. Bestämmelserna om avtal om tillhandahållande av digitalt innehåll eller digitala tjänster i den nya lagen ska tillämpas på tillhandahållanden som äger rum , oavsett när avtalet om tillhandahållande ingicks. Dock ska bestämmelserna om ändring av det digitala innehållet eller den digitala tjänsten i den nya lagen tillämpas endast om avtalet om tillhandahållande ingicks eller . Skälen för förslaget: Enligt artikel 24.1 i varudirektivet och artikel 24.1 idirektivet om tillhandahållande av digitalt innehåll ska medlemsstaterna anta och offentliggöra de bestämmelser som är nödvändiga för att följa respektive direktiv. Bestämmelserna ska enligt samma artiklar tillämpas . Den nya lagen och ändringen i marknadsföringslagen bör därför träda Konsumentköplagen bör upphöra att gälla .