sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås, som rör ett barn, bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.21 Kommittén anser att en stat måste införa strikt reglerade formella processer för bedömning och fastställande av barnets bästa i beslut som påverkar barnet, inklusive mekanismer för att utvärdera resul- taten. En stat måste enligt kommittén utveckla transparenta och objektiva processer för alla beslut som fattas av lagstiftare, domare eller administrativa myndigheter, särskilt på områden som direkt på- verkar barn.22 Enligt artikel 3.1 ska det i varje åtgärd som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, oavsett om åtgärden vid- tas av t.ex. domstolar eller administrativa myndigheter. Detta inne- bär att i alla beslut som fattas om frihetsberövande av ett barn eller som ett barn är frihetsberövat ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Det gäller även i ärenden då ett barn utsatts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Som nämnts ovan ger konventionens övriga bestämmelser, särskilt artiklarna 37 och 40, viss vägledning i 21CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 22CRC/C/GC/14 p. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12). understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lös- ningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.23 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,24 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39). Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myn- digheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att även själva förfarandet i de fall ett beslut fattas om frihetsberövande av ett barn eller som ett barn är frihetsberövat omfattas. Det gäller förfaranden i ärenden då ett barn utsatts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller för- nedrande behandling eller bestraffning För att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaran- den, enligt barnrättskommittén.25 Kommittén har även framhållit att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter har betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör enligt kommittén inte hållas samtal med barnet oftare än nöd- vändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjlig- heter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.26 Enligt artikel 40.3 ska en stat främja införandet av lagar och förfaranden samt upprättandet av myndigheter och in- stitutioner som är speciellt anpassade för barn som misstänks eller 23CRC/C/GC/14 p. 24CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 25CRC/C/GC/14 p. 26CRC/C/GC/12 p. 22–25. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … åtalas för eller befunnits skyldiga till brott. Barnanpassade förfaran- den är av betydelse för varje frihetsberövat barn oavsett orsaken. Som exempel kan nämnas förfaranden som rör beslut om frihetsberövande av ett barn inom den psykiatriska tvångsvården, eller på grund av ett avvisningsärende. Även förfaranden som ett barn är frihetsberövat bör vara barnanpassade, liksom förfarandena för tillsyn av de verksamheter som har frihetsberövade barn. Det gäller även i ärenden då ett barn utsatts för tortyr eller annan grym, omänsk- lig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Vägledning avseende barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barn- pornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhanda- hålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34. En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3. 40.1.2Tortyr, livstids fängelse och dödstraff (artikel 37 [a]) Skydd mot tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning Bestämmelsen i artikel 37 (a) om att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning har sin motsvarighet i artikel 7 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Liknande bestämmelser finns även i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna (arti- kel 5) och i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (artikel 2). Även i Peking- reglerna (regel 17.3), Havannareglerna (reglerna 67 och 87 [a]) och Riyadhriktlinjerna (artikel 54) finns bestämmelser med liknande inne- håll. Rekvisitet tortyr definieras inte i utöver att det är en grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Tortyr finns dock definierat i andra internationella överenskom- melser, bl.a. i konventionen om förbud mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling och i Romstadgan. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … ventionen om förbud mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling definieras tortyr på följande sätt: Varje handling genom vilken allvarlig smärta eller svårt lidande, fysiskt eller psykiskt, medvetet tillfogas någon antingen för sådana syften som att erhålla information eller en bekännelse av honom eller en tredje per- son, att straffa honom för en gärning som han eller en tredje person har begått eller misstänks ha begått eller att hota eller tvinga honom eller en tredje person eller också av något skäl som har sin grund i någon form av diskriminering, under förutsättning att smärtan eller lidandet åsam- kas av eller på anstiftan eller med samtycke eller medgivande av en offentlig tjänsteman eller någon annan person som handlar såsom företrädare för det allmänna. Tortyr innefattar inte smärta eller lidande som uppkommer enbart genom eller är förknippade med lagenliga sanktioner (artikel 1). I Romstadgan definieras tortyr på följande sätt: Uppsåtligt tillfogande av allvarlig smärta eller svårt fysiskt eller psykiskt lidande för någon som befinner sig i den tilltalades förvar eller står under hans eller hennes kontroll; tortyr innefattar inte smärta eller lidande som uppkommer enbart genom, som en nödvändig del eller en följd av lagenliga sanktioner (artikel 7.2 [e]) har i relation till artikel 7 i den internationella kon- ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att även om det saknas en definition i konventionen anser de inte att det behövs en lista över förbjudna handlingar eller att det behövs tydliga distinktioner mellan olika bestraffningar eller behandlingar. De menar att gränsdragningen beror på en sammantagen bedömning av arten, syftet och allvarlighetsgraden av handlingen.27 I doktrin framförs att begreppet tortyr varit föremål för mycket diskussion samt att allmänna kommentar och de uttalanden som barnrättskommittén gjort till olika länder ligger mer i linje med definitionen i Romstadgan än den i konventionen om för- bud mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande be- handling.28 Någon definition av rekvisitet annan grym, omänsklig eller förned- rande behandling eller bestraffning finns inte heller i barnkonventio- nen. Av förarbetena till konventionen framgår att ett av de förslag som presenterades för arbetsgruppen förtydligade att sådan behandling 27CCPR, General . 28Tobin (2019) s. 1441 och 1442. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … och bestraffning innefattade både isolering (solitary confinement) och kroppslig bestraffning (corporal punishment). Formuleringen antogs dock inte. Anledningen till det framgår emellertid inte av förarbetena.29 I Havannareglerna tydliggörs det däremot att både isolering och kroppslig bestraffning i disciplinerande syfte ses som grym, omänsk- lig eller förnedrande behandling (regel 67). Av Pekingreglerna fram- går att unga inte ska utsättas för kroppslig bestraffning (regel 17.3). har uttalat att annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning inkluderar alla former av våld mot barn för att framtvinga en bekännelse, för att utomrättsligt straffa barn för olagligt eller oönskat beteende, eller för att tvinga barn till att delta i aktiviteter mot sin vilja.30 Kommittén har också uttalat att alla disciplinära åtgärder ska vara förenliga med principen att upprätthålla barnets inneboende värdighet samt med grundläg- gande principer för institutionell vård. Disciplinära åtgärder i strid med artikel 37 i måste, enligt kommittén, vara strängt förbjudna, inklusive kroppslig bestraffning (corporal punishment), placering i en mörk cell, isolering (solitary confinement) eller annat straff som kan äventyra barnets fysiska eller psykiska hälsa eller väl- befinnande.31 Konventionen lämnar, enligt kommittén, inget ut- rymme för någon form av legaliserat fysiskt eller psykiskt våld mot barn.32 Enligt kommittén är kroppslig bestraffning utan undantag för- nedrande. Dessutom finns det, enligt kommittén, andra icke-fysiska bestraffningsformer som också är grymma och förnedrande och där- för oförenliga med konventionen. Dessa former innefattar t.ex. straff som innebär att barnet förringas, förödmjukas, smutskastas, görs till syndabock, hotas, skräms eller förlöjligas.33 Kommittén understry- ker att om isolering anses nödvändigt för att avskilja ett barn, bör detta göras i närvaro eller under noggrann övervakning av lämplig och utbildad personal. Enligt kommittén bör skälen för isoleringen samt hur länge isoleringen pågick registreras.34 är av en liknande uppfattning och har uttalat att inte bara handlingar som orsakar fysisk smärta, såsom kroppslig bestraffning och överdrivna 29HR/PUB/07/1, artikel 37 och 40, C 5(d), C 6 (a) och C 8 (b). 30CRC/C/GC/13 p. 31CRC/C/GC/24 p. 95 (g). 32CRC/C/GC/8 p. 33CRC/C/GC/8 p. 34CRC/C/GC/24 p. 95 (h). Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … straff i uppfostrande syfte, omfattas av artikel 7 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, utan även handlingar som orsakar psykiskt lidande.35 Av Pekingreglerna (regel 27) framgår, som tidigare nämnts, att ska beaktas i relevanta delar. Av dessa fram- går att med isolering (solitary confinement) avses när en person är instängd och berövad all mänsklig kontakt under mer än (regel 44). Formuleringen att inget barn ska utsättas innebär att alla barn om- fattas var de än befinner sig, dvs. oavsett om handlingen utförs inom offentliga eller privata verksamheter eller av en enskild.36 Bestäm- melsen kompletteras genom flera artiklar. I artikel 19, stadgas att en stat ska vidta lämpliga åtgärder för att skydda ett barn mot alla for- mer av fysiskt eller psykiskt våld när det är i föräldrars, vårdnads- havares eller annan persons vård. Enligt artikel 28.2 ska en stat även vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att disciplinen i skolan upprätthålls på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga vär- dighet och i övrigt stämmer överens med konventionen. I artikel 40 erkänns rätten för varje barn som misstänks för, åtalas för eller be- funnits skyldig till att ha begått brott att behandlas på ett sätt som främjar barnets känsla av värdighet och värde. Vidare framgår att bar- net inte får tvingas att avge vittnesmål eller erkänna sig skyldigt. har uttalat att kroppslig bestraffning och andra grymma eller nedsättande sätt att bestraffa barn äger rum i många miljöer, däribland i hemmet, inom alla former av alternativ omvård- nad, i skolor37 och andra utbildningsanstalter och i rättssystem – både i form av domstolsbeslut och som straff på kriminalvårdsanstalter och andra institutioner – där det förekommer barnarbete och i samhället i övrigt.38 har uttalat att artikel 7 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter inte bara omfattar det offentliga samt att artikeln ger barn, elever och patienter skydd inom skolan och hälso- och sjukvården.39 Hur en stat ska säkerställa att inget barn utsätts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrade behandling eller bestraffning anges inte i . Genom artikel 4 har staten dock åtagit 35CCPR, General . 36Jämför även CCPR General, . 20, p. 2 och (2019) s. 1423. 37När det gäller kränkande behandling i skolor, se kapitlet om artikel 28. 38CRC/C/GC/8 p. 39CCPR, General . 2 och 5. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … sig att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgär- der och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventio- nen. Vidare framgår det av artikel 3.2 att en stat åtar sig att tillförsäkra ett barn sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess väl- färd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som till- kommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder. Här kan också näm- nas att det i artikel 2 i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning anges att en stat ska vidta effektiva legislativa, administrativa, rättsliga eller andra åtgärder för att förhindra tortyrhandlingar. har uttalat att en stat måste vidta alla lämp- liga lagstiftningsåtgärder, administrativa och sociala åtgärder samt åt- gärder i utbildningssyfte för att avskaffa kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande bestraffningar (jämför även arti- kel 19).40 har i relation till artikel 7 i den internatio- nella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att det inte är tillräckligt att förbjuda dessa handlingar. Kommittén anser att en stat inte heller får utsätta någon för risken att utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning vid återvändande till ett annat land på grund av ut- visning, avvisning eller utlämnande.41 har ut- talat att ett återvändande till ursprungslandet inte är ett alternativ om det skulle leda till en ”skälig risk” för att ett sådant återvändande skulle resultera i att barnets grundläggande mänskliga rättigheter kränks, och i synnerhet om principen om non-refoulement gäller. Ett åter- vändande till ursprungslandet ska endast arrangeras om ett sådant återvändande är för barnets bästa.42 Läs mer i avsnittet om artikel 22. Även om artikel 37 (a) slår fast ett absolut förbud mot tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraff- ning, uppstår det situationer när ett barn trots allt blir utsatt för en sådan handling. måste även artikel 39 respekteras. Enligt artikel 39 ska en stat vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett 40CRC/C/GC/8 p. 41CCPR, General . 42CRC/C/GC/6 p. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … barn som blivit utsatt för en sådan behandling eller bestraffning som nämns i artikel 37 (se vidare avsnittet om artikel 39). Enligt andra meningen i artikel 37 (a) får inte dödsstraff ådömas för brott som begåtts av personer . Av ordalydelsen framgår att det avgörande är åldern då brottet begicks. Förbudet mot dödsstraff är absolut och ska läsas tillsammans med bestämmelserna i artikel 6.1 i , genom vilken en stat erkänner att varje barn har en inneboende rätt till liv. Förbudet bekräftas också i artikel 6.5 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättig- heter. Även Pekingreglerna innehåller en motsvarande bestämmelse (regel 17.2). I de fall åldern inte kan avgöras anser barnrättskommittén att ett barns ålder ska bestämmas till dess fördel och dödstraff inte ska ut- dömas.43 I artikel 37 (a) andra meningen förbjuds också livstidsdomar utan möjlighet till frigivning för brott som begåtts . Liksom beträffande förbudet mot dödsstraff framgår det av ordalydelsen att det avgörande är åldern då brottet begicks, oavsett hur gammal per- sonen är för rättegången, domen eller straffets verk- ställande. Artikeln bör läsas i relation till bl.a. artikel 40.1 om det önsk- värda i att främja att barnet återanpassas till och tar på sig en kon- struktiv roll i samhället. har i en av sina allmänna kommentarer re- kommenderat staterna att förbjuda alla former av livstids fängelse för brott som begåtts av personer . Enligt kommittén ska perioden innan det finns en möjlighet till frigivning vara kortare än för vuxna, realistisk och omprövas regelbundet för alla straff som barn döms till. Kommittén understryker att en stat vid tillämpningen av denna sanktion bör sträva efter att uppnå målen i artikel 40.1 i kon- ventionen. Det innebär, enligt kommittén, att ett barn som dömts till livstids fängelse ska få utbildning, behandling och vård som syftar 43CRC/C/GC/24 p. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … till frigivning, återanpassning och möjligheten att ta på sig en kon- struktiv roll i samhället. Vidare ställer det krav på en regelbunden upp- följning av barnets utveckling och framsteg, för att kunna bedöma möj- ligheten till frigivning, enligt kommittén.44 40.1.3Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) Enligt artikel 37 (b) ska en stat säkerställa att inget barn olagligt eller godtyckligt berövas sin frihet. Eventuella begränsningar av ett barns frihet får inte vara godtyckliga och måste ha stöd i lag. Genom be- stämmelsen tillförsäkras därmed varje barn en grundläggande rätts- säkerhet. Artikeln omfattar frihetsberövanden av barn i alla miljöer, för alla syften och av såväl offentliga organ som privata aktörer. I artikel 9.1 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter finns en motsvarande formulering. Enligt MR-kommitténs allmänna kommentar till artikel 9 i den internatio- nella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter bety- der uttrycket ”olagliga” att varje frihetsberövande måste ha stöd i lag. Med ”godtyckliga” menas att ett frihetsberövande måste vara rimligt, nödvändigt och proportionerligt. Det innebär, enligt MR-kom- mittén, även att kraven på förutsebarhet, rättssäkerhet och rättvisa också måste vara uppfyllda.45 Av konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter fram- går också att den som utsatts för ett olagligt gripande eller annat olagligt frihetsberövande ska ha rätt till skadestånd (artikel 9.5). Någon så- dan bestämmelse finns däremot inte i . När det gäller frihetsberövanden genom offentliga organ har barn- rättskommittén antagit den definition av begreppet frihetsberövande som finns i Havannareglerna. Frihetsberövande innebär, enligt kom- mittén, varje form av kvarhållande eller fängslande eller placering av en person i en offentlig eller privat skyddsmiljö som personen inte får lämna av egen fri vilja genom beslut från en rättslig, administrativ eller annan offentlig myndighet.46 Det innebär att t.ex. frihetsberö- vanden inom , hälso- och sjukvården och migration skulle omfattas. har i relation till artikel 9.1 i den inter- 44CRC/C/GC/24 p. 45CCPR/C/GC/35 p. 11 och 12. 46CRC/C/GC/24 p. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att frihetsberövande innefattar bl.a. gripande, anhållande, häkt- ning (custody), fängslande, husarrest och administrativt frihets- berövande. Vad som avses med ett administrativt frihetsberövande framgår dock inte. Vidare omfattas t.ex. tvångsvård, institutionsvård för barn och att transporteras mot sin vilja.47 Av artikel 37 (b) framgår att gripande, anhållande, häktning, fängs- lande eller annat frihetsberövande (arrest, detention or imprisonment) ska ske i enlighet med lag och får endast användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. Av uppräkningen (som inte är en öppen lista i originalspråksversionerna) framgår att det finns ett fokus mot barn som misstänks för eller har befunnits skyldiga till att ha begått brott. I de tidiga utkasten till bestämmelsen var den också tydligt kopplad till straffprocessen.48 Vad som är en sista utväg eller vad som är kortast lämpliga tid framgår inte av artikeln, utan lämnas till respektive stat att avgöra. Artikel 37 (b), tillsammans med bestämmelserna i artikel 40 och i viss mån artikel 9.1, innebär dock en inriktning av det straffproces- suella påföljdssystemet bort från frihetsberövande påföljder, särskilt fängelse. Påföljderna ska vara inriktade mot åtgärder som främjar återanpassning av den unge till samhället. Vad som bedöms vara ett barns bästa bör i enlighet med artikel 3.1 beaktas i varje enskilt fall (läs mer i avsnittet om de grundläggande principerna och i kapitlet om artikel 3). I tidigare utkast till artikeltexten stod det ”kortast möj- liga tid” i stället för ”kortast lämpliga tid”. Flera länder invände mot formuleringen, dels för att en frihetsberövande påföljd inte nödvän- digtvis borde vara kortast möjliga tid, dels för att rehabiliterings- perioden kunde behöva pågå . Efter viss diskussion valdes den nuvarande formuleringen.49 I Pekingreglerna finns regler med liknande innebörd som barn- konventionens artikel 37 (b) (reglerna 13.1 och 19.1). Även av Havanna- reglerna (regel 17) framgår att ett frihetsberövande ska vara en sista utväg, endast pågå och användas endast i excep- fall. I regel 18 i Pekingreglerna nämns även att det ska finnas alternativ till anstaltsvård, för att undvika institutionell vård samt att inget barn ska flyttas från sina föräldrar om det inte utifrån omstän- 47CCPR/C/GC/35 p. 48Se HR/PUB/07/1 artikel 37 och 40, C 9. 49HR/PUB/07/1, artikel 37 och 40, E 2 p. 536, 549–551, 559 och 560. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … digheterna i fallet är nödvändigt (jämför artiklarna 9 och 40 i barnkon- ventionen). I regel 17 i Havannareglerna föreskrivs att alla ansträng- ningar ska göras för att finna alternativ till ett frihetsberövande. anser att det i en stats lagstiftning bör finnas en omfattande uppsättning av åtgärder som alternativ till ett frihets- berövande. Kommittén betonar att reaktionen på ett brott alltid ska stå i proportion inte bara till brottets omständigheter och svårig- hetsgrad, utan även till barnets ålder, mindre straffrättsliga ansvar, omständigheter och behov, liksom till samhällets olika behov, i syn- nerhet de långsiktiga. Vid bedömningen ska det enligt kommittén ges tyngd åt vad som är bäst för barnet och behovet av barnets åter- anpassning i samhället. I den mån ett frihetsberövande är oundvikligt bör det enligt barnrättskommittén vara så kort som möjligt.50 Kom- mittén rekommenderar staterna att fastställa ett maxstraff för barn som anklagas för brott som reflekterar principen om kortast möjliga tid, mot bakgrund av den skada och de negativa konsekvenser som ett frihetsberövande innebär för ett barns möjligheter till återan- passning i samhället.51 Kommittén har vidare uttalat att tidslängden för frihetsberövande före rättegång bör begränsas i lag och omprövas regelbundet. Ett sådant frihetsberövande bör enligt kommittén främst ske för att säkerställa uppträdande vid domstolsförfarandet eller om barnet utgör en omedelbar fara för andra.