sou · H8B379 · 2020-12-15 00:00:00 — 31Rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området och f.d. justitierådet som där dragit slutsatsen att diskrimineringsfallens särart inte var lika naturlig utifrån elevens ut- gångspunkt, och att man inte bör låta subtila juridiska distinktioner avgöra frågan om hur denna företeelse ska behandlas.32 Den preskriptionsregel som skulle komma att gälla var bestäm- melsen för skollagen, alltså och inte som är DL:s huvud- regel.33 När det gällde bestämmelserna om de aktiva åtgärderna, som är snarlika i DL respektive skollagen föreslog utredningen att de skulle samordnas i skollagen. Det föreslogs ske genom att bestämmelserna i fördes in i skollagen och att de även skulle avse kränkande be- handling samt att de befintliga bestämmelserna i skollagen upphävdes.34 Som framgått tidigare i detta kapitel gör DL en distinktion mellan utbildningsanordnaren som har skyldigheterna medan ersättnings- skyldigheten åvilar huvudmannen. Skollagen använder i stället enbart termen huvudmannen. Utredningen föreslog att skollagens begrepp huvudman ska tillämpas även i fråga om ansvaret för arbetet mot diskriminering.35 Genom förslaget att flytta bestämmelser från DL till skollagen uppnådde utredningen utan särskilda lagändringsförslag om tillsyn att Skolinspektionen skulle ha tillsyn även över de överflyttade be- stämmelserna.36 En särskild fråga var dock hur DO:s främjande- uppdrag skulle hanteras efter en rådande överflyttning. DO ska dels verka för att diskriminering inte förekommer på några områden av samhällslivet, dels verka för lika rättigheter och möjligheter, något som framgår av lagen (2008:568) om , se avsnitt 3.4.3. Utredningen föreslog ingen förändring här, utan DO:s främjandeuppdrag skulle även fortsättningsvis inkludera det skollagsreglerade området.37 32SOU 2004:50, Skolans ansvar för kränkningar av elever, s. 12. 33SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 575. 561–562. 562–563. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Av remissutfallet går att utläsa att en stor majoritet av de remiss- instanser som yttrat sig i frågan ställde sig positiva till förslaget. Det gällde bl.a. de direkt berörda myndigheterna DO, , Skol- inspektionen inklusive BEO samt Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor. Detsamma gällde , Funktionsrätt och Civil Rights Defenders. Skälen var främst att det skulle leda till en effektivare reglering, vilket i sin tur skulle ge ett bättre skydd för barnen och eleverna. Även Statskontoret delade denna bedömning. I flera fall handlade det dock om en av- vägning. I likhet med utredningen som lämnat förslaget var en vanlig uppfattning att det var en nackdel att bryta ut bestämmelser ur DL, men fördelen med ett effektivare förfarande vägde över. Den kritik som framfördes utvecklades främst av Antidiskriminer- ingsbyrån , mot diskriminering, och (). Här handlade det om olika närliggande frågor. Det handlade bl.a. om en farhåga om att barn och elever skulle få sämre skydd om de inte skyddades av DL utan enbart av skollagen. Det skulle gälla även om bestämmelserna om diskriminering flyttades till skollagen. Vidare pekades på den viktiga skillnaden mellan diskriminering som bottnar i strukturella orättvisor och förtryck som vissa specifika grupper utsätts för och annan kränkande behandling som saknar ett sådant samband. En samordning skulle riskera att undergräva diskri- mineringsaspekten. Här kritiserades särskilt att diskriminerings- ersättning skulle utgå även för kränkande behandling. Detta skulle kunna urvattna begreppet diskrimineringsersättning och förringa den särskilda betydelse denna ersättningsform har i DL. betänkande ledde inte direkt till förslag om lagstiftning. I överflyttningsfrågan för det skollagsreglerade området utarbetade ett omarbetat utkast till lagrådsremiss,38 som remiss- behandlades. Nedan beskrivs förslagen i utkastet och i remissutfallet. 38Ku2018/01543/RS, Utkast till lagrådsremiss, Stärkt skydd mot diskriminering i skolan. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området I utkastet konstateras att det finns skäl för en samlad reglering i skollagen, men att det finns skäl som talar för att samtliga regler som rör diskriminering bör finnas på ett ställe. Det framhålls också att DO DL varit i kraft byggt upp en värdefull kompetens. Enligt utkastet skulle det väsentligaste vara att skyddet mot alla kränkningar på skolområdet är starkt och det fanns skäl att förstärka det.39 I utkastet dras också slutsatsen att diskrimineringsersättning inte borde utgå för annat än diskriminering. Här hänvisades det till att diskrimineringsersättning till skillnad från traditionellt skadestånd har sin grund i EU-direktiv och även har ett annat syfte. Diskriminerings- ersättning syftar inte bara till att kompensera individen utan också till att avskräcka från diskriminering. Förslagen i utkastet anslöt till remissinstansernas, Lunds universitets, TCO:s och mot dis- kriminerings bedömning att det fanns en risk för att diskriminerings- begreppet urvattnades och begreppets legitimitet skadades.40 I utkastet framhölls därefter att DL även fortsättningsvis skulle vara sammanhållen. anfördes att det var av yttersta vikt att lagstiftningen bidrar till ett starkt skydd mot diskriminering i prak- tiken. Det skulle förutsätta en likvärdighet i regelverk och tillsyn. Det föreslogs att Skolinspektionen skulle få en talerätt jämte DO om diskrimineringsförbuden på det skollagsreglerade området. För- slaget innebar att DO även fortsättningsvis skulle utöva generell till- syn över bestämmelserna i 2 kap. DL om förbud mot diskriminering och repressalier.41 Barn och elever skulle kunna välja om de ville vända sig till DO eller Skolinspektionen för att få hjälp när de gäller diskriminering på skolområdet.42 Som framgått tidigare i detta kapitel sker trakasserier enligt DL och kränkande behandling enligt skollagen i ett samlat sammanhang. I utkastet konstateras att regelverket redan medger att Skolinspektionen kan föra talan om diskriminering som den för talan om kränkande behandling. Den nu föreslagna lagänd- ringen skulle innebära att i de fall Skolinspektionen skulle komma fram till att en anmäld kränkning utgör diskriminering skulle inspek- tionen till skillnad mot inte behöva överlämna anmälan till DO. 39Ku2018/01543/RS, Utkast till lagrådsremiss, Stärkt skydd mot diskriminering i skolan, s. 16. 17–18. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området I stället skulle Skolinspektionen själv kunna föra talan om diskrimi- neringsersättning.43 För bestämmelserna om de aktiva åtgärderna i 3 kap. DL före- slogs i utkastet att tillsynen över dem skulle flyttas från DO till Skol- inspektionen. En särskild fråga i utkastet blev vilka sanktioner som skulle gälla om tillsynen flyttades över, DL:s eller skollagens. I ut- kastet förs fram att Skolinspektionen tillämpar skollagens be- stämmelser vid tillsynen över arbetet med aktiva åtgärder mot annan kränkande behandling. Det skulle vara en fördel om samma bestäm- melser kunde tillämpas även vid tillsyn över arbetet med aktiva åt- gärder mot diskriminering, särskilt mot bakgrund av att skolorna ofta sammanväver de aktiva åtgärderna mot såväl diskriminering som annan kränkande behandling. Skolinspektionen skulle också ha verk- tyg för en effektiv tillsyn.44 I utkastet föreslogs en lagändring i DL med innebörd att Skol- inspektionen skulle utöva tillsyn över bestämmelserna i 3 kap. om aktiva åtgärder för det skollagsreglerade området. För den tillsynen skulle bestämmelserna i 26 kap. 2–18 §§ skollagen gälla.45 För diskrimineringsförbuden innebar förslaget som framgått inte att tillsynsansvaret skulle överflyttas från DO till Skolinspektionen utan här handlade förslaget endast om att Skolinspektionen skulle få en talerätt jämte DO i mål om diskrimineringsförbuden på det skol- lagsreglerade området. Frågan om Skolinspektionen skulle få använda sina administrativa sanktioner i mål om diskrimineringsförbuden övervägdes inte. I stället föreslogs att skollagens bestämmelser om tillträde till lokaler och andra utrymmen, uppgiftsskyldighet och före- läggande skulle tillämpas i den omfattning som behövdes för att till- varata barns och elevers enskilda rätt när Skolinspektionen förde talan om diskrimineringsersättning. Motsvarande skulle gälla när Skol- inspektionen utredde förutsättningarna för en sådan talan.46 Sammantaget innebar förslagen i utkastet att reglerna om diskri- minering i 2 kap. DL och bestämmelserna om aktiva i 3 kap. DL för det skollagsreglerade området skulle kvarstå i DL. Bestämmelserna om diskriminering skulle därmed finnas i en samlad diskriminerings- lag. Tillsynsansvaret över de aktiva åtgärderna i 3 kap. DL för det skollagsreglerade området fördes över från DO till Skolinspektio- 43Ku2018/01543/RS, Utkast till lagrådsremiss, Stärkt skydd mot diskriminering i skolan s. 21. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området För dessa åtgärder skulle skollagens sanktioner användas. För skolorna blev därmed konsekvensen att det skulle finnas bestämmel- ser om aktiva åtgärder för diskriminering i DL och för kränkande behandling i skollagen. Som framgått skiljer dessa bestämmelser sig åt. Tillsynsansvaret för båda regelverken skulle ligga på Skolinspek- tionen och skollagens administrativa sanktioner skulle användas för båda regelverken. DL skulle det generella tillsynsansvaret ligga kvar på DO. Det skulle finnas en delad talerätt om diskrimineringsersättning för det skollagsreglerade området. Skollagens administrativa sank- tioner skulle inte gälla för diskrimineringsförbuden, utbildnings- anordnarens utrednings- och åtgärdsskyldighet samt repressalierna. Konsekvensen skulle bli att Skolinspektionen för att motverka krän- kande behandling skulle kunna använda sig av de administrativa sank- tionerna i skollagen som förelägganden, anmärkning, återkalla godkän- nande eller beslut om rätt till bidrag samt förbud att driva verksamhet. För diskriminering skulle den enda sanktionen för diskriminering vara diskrimineringsersättning. Vid remissbehandlingen av utkastet kritiserades förslaget av många instanser och det framfördes många olika invändningar om den delade talerätten. Det framfördes att den delade talerätten skulle kunna leda till ökad osäkerhet om myndigheternas roller och olika bedömningar till förfång för diskrimineringsrättens enhetliga tillämpning. Det påtala- des att förslaget innebar att en elev kan välja att vända sig till den ena eller den andra myndigheten när det gäller diskriminering på skol- området, vilket skulle kunna vara förvirrande. Det skulle också kunna leda till att anmälarna skulle få olika möjligheter till upprättelse be- roende på vilken myndighet de vänder sig till, eftersom myndig- heterna har olika arbetssätt. framfördes att en talerätt även för Skolinspektionen/BEO skulle kunna leda till ökad möjlighet, eftersom de i större utsträckning än DO driver individärenden. Det framförs dock att detta också skulle kunna uppnås om DO fick ökade resurser och liknande direktiv som Skolinspektionen. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Vidare framfördes att om endast Skolinspektionen skulle ha tale- rätt för diskriminering utan att tillsynsansvaret överfördes skulle det innebära att Skolinspektionen inte skulle kunna ingripa lika kraftfullt som i ärenden om kränkande behandling. Förslaget om att tillsynen över de aktiva åtgärderna för verksam- het enligt skollagen skulle överföras från DO till Skolinspektionen kritiserades utifrån de aktiva åtgärdernas samband med diskriminer- ingsförbuden m.m. i 2 kap. Innebörden skulle bli att DO skulle ha tillsyn över 2 kap. DL och Skolinspektionen över 3 kap. Vidare framfördes att om tillsynen över aktiva åtgärder överflyttades borde även de materiella bestämmelserna föras över. Resultatet av denna kritik blev att inga förslag till ändringar lades fram utan att regleringen behölls oförändrad i dessa delar. 6.8Jämförande analys av nuvarande reglering Det finns både likheter och skillnader mellan bestämmelserna i för det skollagsreglerade området och reglerna i skollagen. En grund- läggande likhet är att såväl bestämmelserna om diskriminering i DL som skollagens bestämmelser om skydd mot kränkande behandling har sin grund i de mänskliga rättigheterna. Nedan ska vi jämföra de olika bestämmelserna i och i skol- lagen i syfte att få underlag för vilka lösningar som bör övervägas. 6.8.1Jämförelse diskriminering och kränkande behandling Regelverken vad gäller diskriminering och kränkande behandling är i stort uppbyggda på samma sätt. Det finns ett diskriminerings- förbud i respektive förbud mot kränkande behandling i skol- lagen som gäller för utbildningsanordnare/huvudmän och personal. Utredningens uppdrag avser överflyttning av tillsynsansvaret för samt- liga former av diskriminering och vi behöver därför ha ett övergri- pande perspektiv utifrån de beröringspunkter som finns mellan DL och skollagen. har tidigare särskild vikt lagts vid samord- ningen mellan trakasserier/sexuella trakasserier enligt DL och reglerna avseende kränkande behandling enligt skollagen; frågan betonas även i våra direktiv. Vi jämför därför dessa regler särskilt utförligt. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området När det gäller förbud mot trakasserier i DL respektive förbudet mot kränkande behandling i skollagen är bestämmelserna snarlika, skillnaden är i grunden bara att trakasserierna måste ha ett samband med någon av diskrimineringsgrunderna, medan kränkande behand- ling enligt skollagen är ett uppträdande som kränker ett barns eller en elevs värdighet utan att det är diskriminering. Här utgör därmed kopplingen till diskrimineringsgrunderna en klar skiljelinje mellan lagarna. För trakasserier enligt DL eller kränkande behandling enligt skol- lagen mellan barn/elever saknas förbud. Här har verksamheterna i stället ett ansvar genom utrednings- och åtgärdsskyldigheten. I båda lagarna finns också ett repressalieförbud visavi den som anmält ett missförhållande. Trakasserier enligt DL och kränkande behandling enligt skollagen förekommer ofta i ett samlat sammanhang. Det kan exempelvis handla om flera olika nedsättande kommentarer i en och samma mening, varav någon kommentar hör samman med en diskrimineringsgrund och någon inte. Ett uttalande som t.ex. ”blatte och idiot”47 i ett samman- hang kan utgöra både trakasserier enligt DL och kränkande behand- ling enligt skollagen. I ett sådant fall skulle både diskrimineringsersätt- ning enligt DL och skadestånd enligt skollagen kunna aktualiseras och då hanteras av de olika tillsynsmyndigheterna DO respektive Skol- inspektionen/BEO. Det ska noteras att det i lagstiftningen finns en möjlighet för Skolinspektionen/BEO att när den för talan om skade- stånd enligt 6 kap. skollagen, även föra talan om diskriminerings- ersättning. Motsvarande bestämmelse finns i DL. Möjligheten nyttjas dock inte i praktiken utan Skolinspektionen och DO har träffat en överenskommelse om att de enbart ska utreda det som faller direkt inom deras tillsynsområde. Avgörande för över- enskommelsen är enligt uppgift från DO till utredningen att respek- tive myndighet saknar tillsynsmandat inom den andre myndighetens område. Utredningen noterar att det i propositionen till DL görs be- dömningen att DO liksom tidigare bör kunna föra även annan talan för den enskilde i samma rättegång, förutsatt att myndigheten be- dömer det lämpligt och den enskilde medger det. Som exempel anges bl.a. att DO i ett diskrimineringsmål för talan för ett barns eller en elevs räkning rörande s.k. kränkande behandling enligt skollagen efter 47Exemplen är hämtade från SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 530. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området överenskommelse med Skolinspektionen utifrån barnets eller elevens bästa.48 För att ersättning ska utgå krävs enligt båda lagarna att det – enligt uttalanden i förarbetena – är fråga om märkbara och tydliga kränkningar. På samma sätt krävs för såväl trakasserier och sexuella trakasserier enligt DL som för kränkande behandling enligt skollagen –återigen enligt förarbetena – som huvudregel att den som kränker har insikt om att agerandet är diskriminerande respektive kränkande. HD har dock i ett mål om kränkande behandling avseende 6 kap. 9 och 12 §§ skollagen uttalat att om en lärare utsätter en elev för kränkande behandling bör skolans huvudman vara skadestånds- skyldig även om kränkningen inte är åsyftad.49 HD motiverade det med att det i förarbetena visserligen finns mindre klara uttalanden i frågan, men att lagtexten närmast ger intryck att det rör sig om ett objektivt ansvar. I ett senare rättsfall har HD dragit samma slutsats. I det målet anförde HD att bedömningen av om en lärare utsatt en elev för en kränkande behandling ska i regel göras objektiverat; lära- rens avsikter och insikter är inte avgörande för att ett handlande ska anses kränkande. Skolans huvudman skulle därmed kunna bli skade- ståndsskyldig även om kränkningen inte var åsyftad.50 Från Skol- inspektionen har till utredningen anförts att varken inspektionen eller BEO i sina utredningar inte gör någon särskild prövning av ut- övarens insikt, i stället görs en bedömning av samtliga omständig- heter i ett sammanhang. Här föreligger alltså en skillnad mot DO:s motsvarande praxis. I mål om trakasserier och sexuella trakasserier avseende bestämmel- serna i DL behöver det som huvudregel visas både att det objektivt föreligger en kränkning och att utövaren haft insikt. Det gäller även barn. DO driver dock inte mål om en utbildningsanordnare inte har uppfyllt sina skyldigheter om att utreda och vidta åtgärder mot trakas- serier eller sexuella trakasserier mellan barn, eftersom myndigheten anser att en sådan process inte är förenligt med samtliga inblandade barns bästa och att insiktskravet dessutom är svårt att tillämpa för barn. Skyddsgruppen i 2 kap. DL för det skollagsreglerade området är barn eller elever enligt skollagen och 6 kap. skollagen skyddar samma personkrets. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 430. 49NJA 2016 s. 596, p. 50HD i mål T 4238-19. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Diskrimineringsförbuden, repressalieförbudet samt utrednings- och åtgärdsskyldigheten i DL riktar sig mot den som bedriver verk- samheten. Förbuden, men inte utrednings- och åtgärdsskyldigheten, gäller även anställd eller uppdragstagare i verksamheten. I DL görs en distinktion mellan utbildningsanordnaren som har skyldigheterna och huvudmannen som är ersättningsskyldig. Skyldigheterna i 2 och DL gäller utbildningsanordnaren, medan ersättningsskyldig- heten enligt 5 kap. DL åvilar huvudmannen. I förarbetena till DL anges att det för exempelvis en grundskola betyder att det är huvudmannen, dvs. kommunen, som är ersättningsskyldig.51 I skollagen är det uttryckt på annat sätt. Här anges att förbudet mot kränkande behandling och repressalieförbudet avser huvudman- nen och personalen. Huvudmannen har också ansvaret för utrednings- och åtgärdsskyldigheten. Innebörden av personal respektive anställd eller uppdragstagare bör vara densamma i båda lagarna. I skollagen har huvudmannen ansvaret för såväl utrednings- och åtgärdsskyldig- heten som skadeståndsskyldigheten. En annan skillnad är att det i skollagen finns en uttryckt anmäl- ningsskyldighet för personal via rektor till huvudmannen. Motsva- rande saknas i DL. Däremot finns det i 10 § andra stycket skollagen en bestämmelse som anger att anmälningsskyldigheten för personal även gäller om ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier enligt DL. I denna del finns det därmed en bestämmelse om diskriminering i skollagen. Det finns bestämmelser om aktiva åtgärder för det skollagsreglerade området såväl i DL som i skollagen. Båda lagarna innehåller krav om ett arbete för att förebygga kränkande behandling respektive diskri- minering samt repressalier. Det finns också ett dokumentationskrav i båda lagarna. En övergripande skillnad är att arbetet med aktiva åt- gärder enligt skollagen ska ske målinriktat, medan regleringen av aktiva åtgärder enligt DL lägger tyngdpunkten på en arbetsprocess. Som framgått i avsnitt 4.2 ändrades DL i dessa avseenden . Mot- svarande ändring gjordes inte för skollagen. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 556. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området rade området kan det utgöra ett problem att bestämmelserna har olika utformning. En utbildningsanordnare som uppfyllt skollagens krav och dessutom lagt till diskrimineringsgrunderna har ändå inte sam- tidigt uppfyllt DL:s krav. Detta eftersom DL också t.ex. kräver rikt- linjer och rutiner mot trakasserier och sexuella trakasserier. Detta leder till utmaningar för verksamheternas systematiska kvalitetsarbete. 6.8.3Jämförelse tillsyn, sanktioner och talerätt DO är tillsynsmyndighet för DL. Skolinspektionen har tillsyn över bl.a. frågor om kränkande behandling och kraven på aktiva åtgärder enligt 6 kap. skollagen inom det skollagsreglerade området. Det be- tyder att inspektionen har tillsyn över skollagen i de frågor som är särskilt relevanta för vårt uppdrag. DO har vidare möjlighet att föra talan om diskrimineringsersättning. Skolinspektionen har möjlighet att driva skadeståndstalan för kränkande behandling m.m. Det utförs av BEO. DO har dock också ett uttryckligt främjandeuppdrag. Såväl DO:s som Skolinspektionens tillsyn ska vara självständig med syfte att kontrollera att lagen följs. I skollagen, men inte i DL finns bemyndiganden om att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter i vissa fall. En uppgift som Skolinspektionen, men inte DO har är därför att kontrollera att föreskrifter följs. Skollagens bemyndigande avser dock inte reglerna i 6 kap. skollagen om kränkande behandling. utövar inte tillsyn över frågor om diskriminering eller kränkande behandling, men myndigheten ska genom sin verksamhet främja att alla barn och elever får tillgång till en likvärdig utbildning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö. tillhandhöll allmänna råd om arbetet mot diskriminer- ing och kränkande behandling, men nya allmänna råd har inte ut- arbetats, eftersom verket avvaktar en möjlig överflyttning. Däremot har utarbetat vägledning i form av informationsmaterial. DO har inte utfärdat några motsvarande allmänna råd, men har ut- arbetat vägledning i form av informationsblad. Skolinspektionen har större tillsynsresurser än DO. På DO arbe- tar 83 årsarbetskrafter, varav 1452 med tillsyn och ett fåtal med ären- den som kan resultera i att myndigheten väcker talan. 52Enligt uppgift från DO till utredningen avser det faktisk tid för tillsyn utan overhead. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området tionen har 411 årsarbetskrafter. Av dessa arbetar 137 med tillsyn, varav 60 med individärenden. I dessa 60 ingår 16 årsarbets- krafter hos BEO. Redan här föreligger alltså avsevärda skillnader av- seende förutsättningar för en effektiv tillsyn nationellt. Skolinspektio- nen har enbart skolan som tillsynsområde medan DO har ett bredare uppdrag och utövar tillsyn över flera områden. Det handlar bl.a. om arbetslivet, det skollagsreglerade området, övrig utbildningsverksam- het, socialtjänst samt varor och tjänster. DO:s tillsyn är en s.k. skrivbordstillsyn, medan Skolinspektionen har resurser att inte bara granska dokument utan även att utöva till- syn på plats i skolorna.