sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Legitimiteten för de överenskommelser som träffas anses bli större om de förhandlas fram utan någon in- blandning från statens sida. Ett avtal företräds på arbetsplatsen av båda parter och ett samförstånd mellan parterna skapar stabilitet . Det är dessutom parterna själva som har bäst kunskap om hur förhållandena ser ut inom det egna avtalsområdet. Avtal ger en bättre möjlighet än lagstiftning till lösningar som är anpassade till olika branschers särskilda villkor, som det ger möjlighet för parterna att själva utveckla sitt samarbete utifrån gemensamma erfarenheter och nya förutsättningar. Förutsättningarna för att hitta smidiga och effektiva lösningar på de problem som diskuteras är därför större om parterna kan komma överens på egen hand. Det råder en stor samstämmighet hos arbetsmarknadens parter om att den svenska arbetsmarknadsmodellen bör värnas. Enligt utredningsdirektiven ska förslagen inte påverka den svenska arbetsmarknadsmodellen. Vi tolkar det som att de förslag som läm- nas bör värna de principer som utgör den svenska arbetsmarknads- modellen. 4.4Sveriges nationella säkerhet och väsentliga säkerhetsintressen måste värnas vid utformningen av regleringen Direktivets bestämmelser om nationell säkerhet I visselblåsardirektivet anges att direktivet inte får påverka medlems- staternas ansvar att säkerställa nationell säkerhet eller deras befogen- het att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen. Direktivet får i synnerhet inte tillämpas på rapporter om överträdelser av upphand- lingsregler som avser försvars- eller säkerhetsaspekter, såvida de inte omfattas av relevanta unionsakter (artikel 3.2). Direktivets bestämmelse har koppling till som an- ger att unionen ska respektera medlemsstaternas väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territo- riella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den natio- nella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten vara varje Principiella utgångspunkter och centrala vägval medlemsstats eget ansvar (artikel 4.2). Av artikel 3.3 a framgår vidare att direktivet inte påverkar tillämpningen av unionsrätt eller natio- nell rätt avseende skydd av säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter. Meddelarskyddet och visselblåsarlagen och dess koppling till nationell säkerhet Var och en har meddelarfrihet och de särskilda regler som skyddar meddelare från efterforskning och repressalier riktar sig till myndig- heter och andra allmänna organ (se avsnitt 2.5.1). Detta innebär att meddelarskyddet även gäller inom sådana offentliga organ som be- driver verksamhet som rör nationell säkerhet. Den som meddelar uppgifter kan dock göra sig skyldig till vissa meddelarbrott som in- kluderar t.ex. spioneri och grov obehörig befattning med hemlig uppgift. Meddelare kan också straffas för att de har lämnat ut hem- liga handlingar eller brutit mot någon bestämmelse om s.k. kvalifice- rad tystnadsplikt, dvs. sådan tystnadsplikt som enligt offentlighets- och sekretesslagen har företräde framför meddelarfriheten enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Många av de sekretessbestämmelser som syftar till att skydda nationell säker- het utgör kvalificerade tystnadsplikter. Som exempel kan nämnas bestämmelserna om utrikessekretess och försvarssekretess i 15 kap. offentlighets- och sekretesslagen. Det finns således begränsningar i meddelarskyddet som är särskilt omfattande i verksamhet som rör nationell säkerhet. Visselblåsarlagen gäller i alla offentliga och enskilda verksamheter där det finns arbetstagare. Lagen har dock ett viktigt undantag. Lagens skydd omfattar inte den som genom att slå larm gör sig skyldig till ett brott (8 §). I lagens författningskommentar anges som exempel på brott som kan begås genom att slå larm brott mot rikets säkerhet och andra brott riktade mot staten (t.ex. spioneri, högförräderi, uppvig- ling, vårdslöshet med hemlig uppgift eller obehörig befattning med hemlig uppgift), brott mot författningsreglerad tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § , hot- och hetsbrott (t.ex. övergrepp i rätts- sak, olaga hot, hot mot tjänsteman eller hets mot folkgrupp) och ärekränkningsbrott (förtal och förolämpning), se prop. 2015/16:128 s. 108. Principiella utgångspunkter och centrala vägval Risker med en reglering som även omfattar verksamheter som rör nationell säkerhet Om rätten att rapportera information skulle gälla även inom verk- samhet som rör nationell säkerhet skulle det kunna leda till att hem- liga uppgifter som rör säkerhet röjs. Uppgifterna kan vara omöjliga att särskilja från uppgifterna om missförhållanden och där- för oundvikligen komma att röjas vid rapportering. Även om uppgif- terna i och för sig skulle kunna separeras från uppgifterna om miss- förhållanden kan de ändå av olika skäl komma att rapporteras i form av överskottsinformation. Riskerna för att nationella säkerhetsintressen äventyras av en reglering som även gäller inom verksamhet som rör nationell säker- het kan dock minimeras. Sekretess kan föreskrivas för uppgifter som rör nationell säkerhet hos behöriga myndigheter som ska inrätta externa rapporteringskanaler och förfaranden. Vidare skulle man kunna tänka sig att regleringen inte skyddar den som genom rap- portering gör sig skyldig till vissa angivna brott mot rikets säkerhet. Regleringen skulle alltså kunna gälla även inom t.ex. Säkerhetspolisen eller , men inte innebära en rätt att skyddat rapportera vilken information som helst eller i vilka syften som helst. Vidare kan riskerna minimeras av den enskilda rapporterande personen, även om det ibland kan vara förenat med svårigheter. Man kan t.ex. tänka sig att vissa uppgifter maskeras i ett dokument som följer med vid rapporteringen eller att missförhållandena muntligen eller skriftligen beskrivs på ett sådant sätt att de hemliga uppgifterna inte röjs. Verksamhet som rör nationell säkerhet bör inte undantas från lagens tillämpningsområde Enligt visselblåsardirektivet får som nämnts direktivet inte påverka medlemsstaternas ansvar att säkerställa nationell säkerhet eller deras befogenhet att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen. Vi tolkar emellertid inte detta som att en medlemsstat i och för sig skulle vara förhindrad att införa en generell reglering som också tillämpas i verksamhet som rör nationell säkerhet. Den nationella säkerheten är nämligen enligt varje medlemsstats eget ansvar. Principiella utgångspunkter och centrala vägval Vi anser dock att det är uteslutet att den nya lagen ska gälla i verksamhet som rör nationell säkerhet utan några begränsningar. Visselblåsardirektivet är alltför generöst när det gäller möjligheten att skyddat rapportera olika uppgifter för att det skulle vara lämpligt. Om ett röjande av uppgifter skulle kunna äventyra säkerhet skulle ett sätt att minimera den risken vara att införa ett undantag från regleringens tillämpningsområde för verksamhet som rör nationell säkerhet. skulle ett sådant undantag medföra flera nackdelar. Det skulle innebära att ingen skyddad rapportering över huvud taget skulle få göras inom sådan verksamhet. En konse- kvens av detta skulle vara att det skulle saknas skydd för rapporter- ing av missförhållanden om sådant som inte alls har med nationell säkerhet att göra. Ett undantag för hela verksamheter skulle också skapa svårigheter när det gäller gränsdragningen mellan verksamhet som rör nationell säkerhet och verksamhet som inte rör nationell säkerhet. Till det kan läggas att uppgifter som rör nationell säkerhet även kan förekomma inom verksamheter som inte normalt bedriver säkerhetsverksamhet. Vi anser mot bakgrund av detta att något generellt undantag för verksamhet som rör nationell säkerhet inte bör införas. nationella säkerhet och väsentliga säkerhetsintressen bör värnas genom undantag från ansvarsfriheten och förbudet mot repressalier Vi anser att nationella säkerhet och väsentliga säkerhets- intressen bör värnas på andra sätt än genom undantag för verksam- heter som rör nationell säkerhet. Vi återkommer i avsnitt 6.4 med förslag som innebär att regleringen inte kommer att medföra att den som röjer uppgifter som rör nationell säkerhet kommer att vara ansvarsfri och i avsnitt 6.5.6 med förslag som innebär att repressalie- förbudet inte kommer att gälla om den rapporterande personen be- går ett brott, t.ex. ett brott mot nationell säkerhet. Principiella utgångspunkter och centrala vägval 4.5Vissa andra skyddsvärda intressen som måste beaktas vid genomförandet av direktivet Vissa andra motstående intressen som måste beaktas vid genomförandet Genomförande av direktivet kan komma i konflikt med andra skydds- värda intressen. I utredningsdirektiven anges att lämpliga avvägningar ska göras mellan behovet av att skydda visselblåsare och andra legi- tima intressen. En kartläggning av de intressen som kan komma i konflikt med intresset av att skydda visselblåsare gjordes av visselblåsarutredning (SOU 2014:31 s. 195–200). I kartläggningen identifierades och behandlades följande intressekategorier: lojaliteten inom en verksamhet, skyddet för arbetsgivares företagshemligheter, kommersiella intressen och goodwill/renommé, arbetsledningsrätten, svenska företags konkurrenskraft, principen att avtal om tystnadsplikt ska hållas och integritetsskydd. Enligt vår bedömning är de motstående intressen som visselblåsarutredning redogjorde för, med vissa tillägg och justeringar, fortfarande aktuella och relevanta vid genomförande av detta direktiv. I det följande redogörs i korthet för de intressen som vi särskilt anser måste beaktas vid genomförandet. Lojalitet och tillit inom verksamheter En verksamhet är beroende av lojalitet för att den ska fungera väl. Om enskilda personer inte är lojala mot verksamhetens målsätt- ningar, värderingar eller ledning kommer verksamheten förr eller senare att skadas. En verksamhet är också beroende av tillit, inte minst för att information ska kunna flöda fritt inom verksamheten. En skyldighet att vara lojal i ett anställningsförhållande anses i svensk arbetsrätt följa av anställningsavtalet och anses vara ett väsentligt moment i anställningsförhållandet. Genomförandet av direktivet skulle kunna leda till att lojalitets- känslan inom verksamheter försvagas till följd av att information kan avslöjas för mottagare utanför verksamheten utan ledningens med- givande. Det skulle även kunna leda till ett ökat hemlighetsmakeri som en följd av att arbetsgivaren inte vågar anförtro sina anställda information i lika stor utsträckning. Därmed skulle även tilliten kunna ta skada. Principiella utgångspunkter och centrala vägval Företag investerar i know-how och information för att nå konkur- rensfördelar. Att det finns en möjlighet att hemlighålla sådant är ofta en förutsättning för att investeringarna ska göras. Därför finns rätts- ligt skydd för s.k. företagshemligheter. Inom EU har skyddet har- moniserats genom direktivet om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs. I har direktivet huvudsakligen genomförts genom företagshemlighetslagen. Visselblåsardirektivets genomförande skulle kunna leda till att fler företagshemligheter röjs. Detta skulle i sin tur kunna leda till att företag förlorar i konkurrensförmåga, att investeringsviljan minskar eller att de som har gjort investeringar inte får skörda frukterna av dessa. Rätten att leda arbetet Verksamheter bedrivs typiskt sett målinriktat. Verksamhetsledningens uppgift är i regel att leda verksamheten mot de uppsatta målen. För att detta ska vara möjligt är det nödvändigt att ledningen har möj- lighet och rätt att bestämma över hur verksamheten ska bedrivas. Isvensk rätt är arbetsgivarens rätt att bestämma över arbetsorganisa- tionen, arbetsmetoder och produktionssätt en etablerad rättsgrundsats som har sin grund i den s.k. decemberkompromissen 1906 mellan SAF och LO. Genomförandet av visselblåsardirektivet skulle kunna leda till fler angrepp och ifrågasättanden av det sätt på vilket arbetsgivaren utövar sin arbetsledning. Detta skulle i sin tur kunna få negativa konsekven- ser för verksamheters effektivitet, bl.a. för att angreppen och ifråga- sättandena skulle kunna driva fram fler kostnads- och tidskrävande tvister. Avtalsfriheten är en grundläggande rättsprincip. Avsteg från prin- cipen bör göras med försiktighet och motiveras av mycket starka motstående intressen. Avtalsfriheten omfattar även rätten att komma Principiella utgångspunkter och centrala vägval överens om att viss information i arbetslivet ska hållas hemlig. Med anledning av visselblåsardirektivets utformning står det klart att av- talsfriheten kommer att behöva begränsas i någon mån (särskilt med anledning av artikel 24). Mot bakgrund av avtalsfrihetens principiella betydelse och det faktum att det är vanligt med avtal som medför tystnadsplikt, bör begränsningar av avtalsfriheten vid direktivets genomförande noga övervägas. Skyddet för sekretessbelagd information Bestämmelser om sekretess finns för att skydda allmänna intressen såsom rikets säkerhet eller förebyggande och beivrande av brott. Sekretessbestämmelser finns också till skydd för enskildas person- liga eller ekonomiska förhållanden, t.ex. inom hälso- och sjukvården eller i . När sekretessbestämmelser införs görs nog- granna överväganden om den inskränkning av offentlighetsprinci- pen som sekretessen medför. Genom direktivets reglering står det klart att vissa uppgifter inte längre kommer att kunna skyddas av sekretess eller tystnadsplikt när uppgifterna rapporteras i den ord- ning som anges i direktivet (artikel 21). Med tanke på de starka och skyddsvärda intressen som ligger till grund för införande av sekre- tess bör varje försvagning av befintligt sekretesskydd noga övervägas vid genomförandet. Berörda personers rättigheter och intressen I många fall kommer enskilda personer att pekas ut som brottsliga eller annars klandervärda när visselblåsare påtalar missförhållanden. I vissa fall kommer utpekandena att vara helt eller delvis felaktiga. I vilket fall finns ett intresse av att de som pekas ut, eller berörs i direktivets terminologi, också skyddas mot integritetskränkningar och att de har rätt till en rättvis rättegång om beskyllningar riktas mot dem. Principiella utgångspunkter och centrala vägval Företags, näringslivets och föreningslivets administrativa kostnader Med direktivets utformning är det ofrånkomligt att det kommer att uppstå kostnader för företagen, näringslivet och föreningslivet som är kopplade till efterlevnaden av regelverket. Det kan därmed bli svårare och dyrare att driva en verksamhet och att äga ett företag. För att motverka detta i görligaste mån – och förhindra att kostna- derna leder till att svenska företag får konkurrensnackdelar i för- hållande till utländska företag – är det viktigt att genomförandet av direktivet inte ökar de administrativa kostnaderna mer än absolut nödvändigt. Flera av de skyddsvärda, motstående intressena får vika för intresset av att information om missförhållanden kommer fram De skyddsvärda intressen som vi redogör för ovan kommer att på- verkas i någon mån av genomförandet. De måste särskilt beaktas när vigör överväganden om vi ska föreslå ett överskjutande införlivande av direktivet, dvs. om genomförandet bör gå utöver vad direktivet kräver. bör det understrykas att många av dessa intressen får vika för intresset av yttrandefrihet och rätten att slå larm om allvarliga missförhållanden. Det gäller inte minst lojalitets- plikten, arbetsledningsrätten och skyddet för företagshemligheter (se avsnitt 2.5.3 och 2.5.5). 4.6Centrala vägval för genomförandet 4.6.1Regler som sätter gränser för genomförandet Ett EU-direktiv är inte direkt tillämpligt i en medlemsstat utan anger ett visst resultat som medlemsstaten inom en viss utsatt tid ska uppnå. Medlemsstaten har ett stort men inte obegränsat utrymme att bestämma över hur resultatet ska uppnås. Resultatet kan anges som ett minimiresultat som en medlemsstat får överskrida. Resulta- tet kan också anges med ett övre tak som medlemsstaten måste hålla sig under. Förutom de begränsningar som kan finnas i ett direktiv när det gäller det resultat som ska uppnås lägger den EU-rättsliga lojalitetsprincipen fast vissa ramar vid genomförande av direktivet. Principen som framgår av artikel 4.3 i medför en om- Principiella utgångspunkter och centrala vägval fattande skyldighet att lojalt genomföra ett direktiv i enlighet med dess syfte. När det gäller direktivets materiella tillämpningsområde anges att direktivet inte påverkar medlemsstaternas befogenhet att utvidga skyddet enligt nationell rätt till områden eller handlanden som inte omfattas av direktivet (artikel 2.2). Direktivet lämnar alltså utrymme för ett överskjutande införlivande, dvs. ett genomförande som går utöver vad direktivet kräver utan att för den skull överskrida gränsen för vad som är rättsligt godtagbart. Det överskjutande införlivandet kan avse både skyddsnivån och det materiella tillämpningsområdet för regleringen. I det följande använder vi i pedagogiskt syfte uttrycket vertikalt genomförande när vi avser skyddsnivån och horisontellt genomförande när vi avser det materiella tillämpningsområdet. Det vertikala genomförandet rör framför allt frågor om styrkan på repressalieskyddet och övriga delar av direktivets skydd för vissel- blåsare samt omfattningen av skyldigheterna att inrätta rapporterings- kanaler och att följa upp rapporter. Det horisontella genomförandet handlar i stället om huruvida direktivet ska genomföras på ytter- ligare områden och vid ytterligare överträdelser än de som anges i artikel 2.1. Utrymmet för ett vertikalt, överskjutande införlivande har en viktig begränsning i direktivet. Införlivandet får inte gå så långt att det minimiskydd för berörda personer som föreskrivs i direktivet underskrids (artikel 25.1). En medlemsstat får således inte genom- föra direktivet på ett sådant sätt att en person som i en rapport utpekas som brottslig eller annars klandervärd berövas rätten till en rättvis rättegång eller fråntas möjligheten att kräva ersättning för skada. När det gäller det horisontella genomförandet anger direktivet som nämnts att en medlemsstat får genomföra direktivet utanför de områden som anges i artikel 2.1. En medlemsstat skulle således kunna genomföra direktivet t.ex. på områden för social- och arbets- marknadspolitik, energi, utbildning och forskning, utvecklings- samarbete och humanitärt bistånd, kultur eller idrott. Direktivet har dock vissa yttersta gränser när det gäller det horisontella genom- förandet. Dessa gränser framgår av artikel 3. Av artikel 3.2 följer att direktivet inte får påverka medlemsstaternas ansvar att säkerställa nationell säkerhet eller deras befogenhet att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen. I synnerhet får direktivet inte tillämpas på rap- porter om överträdelser av upphandlingsregler som avser försvars- Principiella utgångspunkter och centrala vägval eller säkerhetsaspekter, såvida de inte omfattas av relevanta unions- akter. I artikel 3.1 finns därtill vissa begränsningar av direktivets tillämpningsområde på områden där det finns sektorsspecifika unions- rättsakter med bestämmelser som överlappar direktivets bestämmel- ser. I artikel 3.3 finns dessutom begränsningar när det gäller uppgifter som omfattas av vissa slag av sekretess. 4.6.2Det svenska vertikala skyddet bör inte överstiga direktivets skyddsnivå Bedömning: Den svenska skyddsnivån bör inte vara högre än den skyddsnivå som framgår av direktivets miniminormer. Skälen för bedömningen: I utredningsdirektiven anges att för- slagen ska utformas så att den administrativa bördan för berörda aktörer i privat och offentlig sektor inte ökar mer än nödvändigt. Vi delar den uppfattningen. Det står nämligen klart att redan ett minimigenomförande av direktivet kommer att resultera i kostnader för det allmänna, näringslivet och föreningslivet. Detta gäller särskilt kostnader som är förenade med de interna och externa rapporter- ingskanaler som direktivet föreskriver. Ökade kostnader genom ett vertikalt, överskjutande införlivande skulle också kunna göra det svårare för svenska företag att konkurrera med utländska företag. Skyddsnivån som anges i direktivet är enligt vår uppfattning hög. Den befintliga svenska skyddsnivån kommer till uttryck i det skydd som följer av den relativt antagna svenska visselblåsarlagen. Den nivån får generellt sett anses vara lägre än den skyddsnivå som direktivet föreskriver. Det har inte framkommit något som ger oss skäl att föreslå ett skydd som går längre än det skydd som direktivet föreskriver. Utgångspunkten för förslagen bör därför vara att den svenska skyddsnivån inte ska vara högre än den skyddsnivå som framgår av direktivets minimikrav. Principiella utgångspunkter och centrala vägval 4.6.3Det svenska horisontella skyddet ska gälla inom all privat och offentlig verksamhet Förslag: Direktivet bör genomföras genom en reglering som gäller generellt inom all privat och offentlig verksamhet, dvs. inte endast inom de områden och vid de överträdelser som anges i direktivet. Tre möjliga, horisontella genomförandemodeller I utredningsdirektiven anges att det i första hand bör övervägas förslag med innebörden att regleringen ska gälla generellt för överträdelser av ett visst slag, dvs. inte endast för överträdelser inom de områden och av de rättsakter som anges i direktivet. Om direktivet genomförs utanför de områden och för andra överträdelser än de som anges i direktivet, går längre än vad direktivet kräver. Även om de områden som tas upp i direktivet är omfattande och rättsakterna många, finns det samhällsområden och rättsakter som faller utanför, som t.ex. skolan, och det arbetsmarknadspolitiska området. Till viss del omfattas emellertid även dessa områden av de rättsakter som anges i direktivets bilaga. Det gäller t.ex. rättsakter om offentlig upphandling och skydd av personuppgifter eftersom offentlig upphandling och behandling av personuppgifter kan före- komma även i verksamheter som bedrivs inom dessa områden. Vår bedömning är att det, schematiskt sett, finns tre olika vägar som kan väljas när det gäller det horisontella genomförandet. 1.Direktivet genomförs endast på de områden och vid de överträdel- ser som anges i direktivet (horisontellt minimigenomförande). 2.Direktivet genomförs generellt, dvs. inte endast inom de områ- den och vid de överträdelser som anges i direktivet (horisontellt, generellt genomförande). 3.Direktivet genomförs på vissa utvalda områden som den svenska lagstiftaren fastställer. De svenska områdena behöver inte samman- falla med de som anges i direktivet men måste omfatta åtminstone de som anges i direktivet (horisontellt genomförande genom natio- nellt utpekade områden). Principiella utgångspunkter och centrala vägval Direktivet skulle kunna genomföras endast inom de områden och vid de överträdelser av unionsrätten som anges i direktivet. Detta skulle kunna åstadkommas på två olika sätt. Det första sättet är att de områden och de överträdelser som anges i direktivet översätts till motsvarande rättsliga områden och överträdelser i svensk rätt. Man skulle alltså kunna tänka sig att ett område är offentlig upphandling och att överträdelser av vissa preciserade lagar och förordningar på upphandlingsområdet omfattas. Det andra sättet är att binda det horisontella tillämpningsområdet för de svenska reglerna till direk- tivets horisontella tillämpningsområde. Detta skulle kunna uppnås genom att det i svensk rätt anges att skyddet för rapporterande per- soner gäller på de områden och vid de överträdelser som anges i direktivets artikel 2 och i direktivets bilaga. På upphandlingsområdet skulle alltså skyddet för visselblåsare kunna gälla vid de överträdelser av unionsrättsliga akter som anges i bilagan.