sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — Huvudregeln är inte att ett barn som tas i förvar ska avskiljas från vuxna, i stället anges att ett barn inte får skiljas från båda sina vård- nadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar samt att en familj som hålls i förvar ska erbjudas eget boende. Artikel 37 (c) innebär naturligtvis inte att ett barn ska hållas åtskilt från vuxna som är närstående till barnet (om det inte är till barnets bästa). Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … går direkt av artikeltexten, eftersom undantag från huvudregeln kan göras när det är till barnets bästa. Vidare ska ett barn normalt inte skiljas från sina föräldrar mot deras vilja (artikel 9.1). Barnkonven- tionen genomsyras också av en princip om familjen som den grund- läggande enheten i samhället (se t.ex. konventionens inledning [pre- ambel]). Principen om att ett barn som tagits i förvar ska vistas med sina föräldrar och att familjen ska erbjudas eget boende är således förenlig med konventionen. När det gäller ett barn som inte har någon vårdnadshavare i får han eller hon tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl. Någon huvudregel om att dessa barn ska hållas åtskilda från vuxna finns inte angiven i utlänningslagen. I EU:s mottagandedirektiv finns det en bestämmelse som anger att om ensamkommande barn hålls i förvar ska medlemsstaterna se till att de inkvarteras avskilt från vuxna. En direktivkonform tolkning av utlänningslagens bestämmelser om förvar borde såldes innebära en skyldighet för att i vart fall i dessa situationer placera ett barn avskilt från vuxna. För det fall ett barn skulle placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest, vilket är möjligt vid förvar enligt LSUt, om det före- ligger synnerliga skäl, gäller häkteslagens bestämmelse om placering och således även kravet på att ett barn som huvudregel inte ska pla- ceras med vuxna. I flera andra traktat om mänskliga rättigheter, t.ex. i den inter- nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 10.2 [b]), är liknande stadganden begränsade till unga lag- överträdare. Även om man bör beakta att artikel 37 är författad med fokus på straffprocessen kan det emellertid inte utläsas någon sådan begränsning i artikeln. Tvärtom finns det stöd för att även förvar omfattas.177 Enligt vår bedömning säkerställer inte den svenska lagstiftningen att ett barn, som inte är tillsammans med sin familj och som tas i förvar hålls åtskilt från vuxna, i vart fall inte för alla barn. I denna del stämmer svensk lagstiftning således inte överens med innebörden av artikel 37 (c) i . 177Jämför (2019) s. 1487 och 1488. Se även regeringens lagrådsremiss Förbättringar för barn inom den psykiatriska tvångsvården s. 46. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … Vård enligt LVU vid ett särskilt ungdomshem Av LVU framgår bl.a. att vården ska präglas av respekt för barnets människovärde och integritet. Vad som är bäst för barnet ska vara av- görande. gjordes en del förändringar i lagen, bl.a. mins- kades tiden ett barn kan hållas i avskildhet . Vidare infördes en möjlighet till ett uppföljande samtal efter vissa tvångsåtgärder, bl.a. vistelse i avskildhet. Övervägandena kring bestämmelsernas utformning byggde bl.a. på bestämmelserna i barn- konventionen samt de rekommendationer som barnrättskommittén och mot tortyr gett Sverige.178 Avskildhet får endast pågå och aldrig användas i bestraffande syften. Det ska användas mycket restriktivt och bara om det är särskilt på- kallat på grund av att barnet uppträder våldsamt eller är så påverkat av berusningsmedel att han eller hon inte kan hållas till ordningen. ska barnet stå under fortlöpande uppsikt av perso- nal och ha möjlighet att tillkalla personal. Avskiljningen måste vara oundgängligen nödvändig och proportionell den pågår. Vår bedömning är att bestämmelserna om vård enligt LVU, som är förenad med frihetsberövande, är förenliga med innebörden av artikel 37 (c). Sluten psykiatrisk tvångsvård (inklusive rättspsykiatrisk vård) Psykiatrisk tvångsvård ska som all annan hälso- och sjukvård ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda män- niskans värdighet. Om patienten är ett barn ska barnets bästa särskilt beaktas. En stödperson ska utses, bl.a. om patienten begär det, för att bistå patienten i personliga frågor. har rekommenderat att förbjuda använd- ningen av remmar och bälten och av avskiljning i psykiatriska vård- miljöer och på andra inrättningar. gäller nya bestämmelser om fastspänning och avskiljning inom den psykiatriska tvångsvården. Enligt de nya bestämmelserna är det endast tillåtet att 2017/18:169 s. 67 och 68. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … spänna fast ett barn om det finns en omedelbar fara för att barnet lider allvarlig skada och det är uppenbart att andra åtgärder inte är tillräck- liga. Barnet får då spännas fast med bälte (och inget annat) under högst . Den tiden får sedan förlängas med åt gången. Om barnet är fastspänt än ska tillsynsmyndigheten underrättas. Även när det gäller avskiljning har bestämmelserna stra- mats upp och den tillåtna användningen begränsats. Genom de nya bestämmelserna får det antas att användningen av fastspänning kommer att minska, inte minst eftersom åtgärden inte längre får användas när barnet anses utgöra en fara endast för andra. Den tillåtna användningen är mycket begränsad; fastspänning får bara användas som en sista utväg och när barnets egen säkerhet ris- keras. Det ska finnas hälso- och sjukvårdspersonal närvarande patienten är fastspänd. Även för avskiljning krävs det att mindre ingripande åtgärder inte är tillräckliga för att tvångsåtgärden ska få användas. Patienten ska under avskildheten hållas under upp- sikt av hälso- och sjukvårdspersonal. Även om det är möjligt att förlänga besluten om bältning och vård i avskildhet hur som helst krävs det för varje så- dant beslut att förutsättningarna för tvångsåtgärden är uppfyllda, dvs. det ska vid bältning finnas en omedelbar fara för att barnet annars lider en allvarlig skada och vid vård i avskildhet vara nödvändigt för att inte andra patienters vård ska försvåras till följd av patientens aggressiva beteende. I båda fallen måste det vara uppenbart att inga andra åtgärder är tillräckliga. Därtill ska Inspektionen för vård och omsorg utan dröjsmål underrättas när ett barn varit fastspänd eller avskild så länge att ett förlängningsbeslut krävts. Regleringen är av- sedd att utgöra en balans mellan ett patientsäkerhets-, barn- och rätts- säkerhetsperspektiv.179 Även om endast en restriktiv användning av fastspänning och avskiljning är tillåten uppkommer frågan, bl.a. utifrån barnrättskom- mitténs synpunkter, om det alls ska vara tillåtet med dessa tvångsåt- gärder eller om användandet av dem alltid ska anses utgöra en omänsk- lig eller förnedrande behandling. Bestämmelserna om tvångsåtgärder mot barn ändrades efter förslag från den nationella samordnaren för utveckling och samordning av insatser inom området psykisk hälsa. Utredningen hade i sitt arbete bl.a. haft ett flertal kontakter med barn som varit utsatta för dessa tvångsåtgärder. Det barnen främst vände 2019/20:84 s. 31. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … sig mot var en slentrianmässig användning av tvångsåtgärder. Där- emot ansåg de att det fanns tillfällen, i extrema undantagsfall, då det var nödvändigt att använda dem. Som exempel angavs att ett barn mat- vägrar och, trots adekvat behandling och ett gott bemötande från per- sonal, behöver tillföras näring via sond för att inte svälta ihjäl. En annan typ av situation som beskrivs är att ett barn, i samband med en manisk eller psykotisk episod, kortvarigt kan behöva vårdas i avskild- het med låg kognitiv stimulans även om barnet i stunden motsätter sig det. Enligt utredningen stämde dessa skildringar överens med dem som hade gjort vid sina samtal med barn med erfarenhet av psykisk ohälsa. Den nationella samordnaren tog också hänsyn till artikel 37 i och de synpunkter barnrättskommittén och andra lämnat.180 Det är varken möjligt eller lämpligt att inom vårt uppdrag göra någon större utvärdering om huruvida fastspänning eller avskiljning utgör bra metoder eller undersöka om det finns alternativa och mer lämpliga åtgärder som i stället skulle kunna vidtas för att skydda dessa barn. Däremot kan vi konstatera att bestämmelserna bygger på över- väganden om barnets bästa, innehåll och barns egna åsikter. Utifrån detta, det begränsade användningsområdet för tvångs- åtgärderna samt de syften som de får användas för, bedömer vi att svensk lagstiftning och praxis inte strider mot artikel 37 i denna del. Ett barn ska hållas åtskilt från vuxna Vi har ovan, när det gäller förvar, konstaterat att bestämmelsen om att ett barn som huvudregel ska hållas åtskilt från vuxna inte endast rör straffrättsliga förfaranden, utan är tillämplig även vid andra slags frihetsberövanden. Samma resonemang gäller vid sluten psykiatrisk tvångsvård. I samband med förslagen om nya bestämmelser om tvångsåtgärder mot barn lämnade den nationella samordnaren ett förslag på en bestämmelse i LPT (och en hänvisning till bestämmelsen från LRV) om att barn inte får vårdas tillsammans med vuxna, om det inte i det enskilda fallet bedöms vara förenligt med barnets bästa. I den efter- följande lagrådsremissen konstaterade regeringen att barn inte får vår- das tillsammans med vuxna och ansåg, i enlighet med artikel 37 (c) i 180SOU 2017:111 s. 123–129. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … , att barn som är frihetsberövade inte ska vårdas till- sammans med vuxna, om det inte anses vara till barnets bästa. Reger- ingen menade emellertid att det saknades resonemang om hur för- slaget förhöll sig till HSL och avsåg därför att bereda frågan vidare. I den senare propositionen skriver regeringen ungefär detsamma. Där- emot har konstaterandet att barn inte får vårdas tillsammans med vuxna och hänvisningen till tagits bort. Någon motiver- ing till varför det tagits bort framgår inte.181 Vi delar regeringens initiala bedömning att det bör framgå av lag- stiftningen att ett barn som vårdas och frihetsberövats med stöd av LPT eller LRV inte ska vårdas tillsammans med vuxna, om det inte anses vara till barnets bästa, för att regleringen ska stämma överens med artikel 37 (c) i barnkonventionen.182 Eftersom en sådan bestäm- melse saknas stämmer lagstiftningen i denna del inte överens med kon- ventionen. Våld vid rymning m.m. För att hindra en rymning eller upprätthålla ordning under ett fri- hetsberövande får enligt 24 kap. 2 § BrB det våld användas som med hänsyn till omständigheterna är försvarligt. Det kan utifrån arti- kel 19 i ifrågasättas om våld någonsin är försvar- ligt i dessa situationer. Enligt artikeln ska ett barn skyddas från alla former av våld medan barnet är i föräldrars eller annan persons vård (jämför även artikel 20). Det ska emellertid framhållas att det är en generell bestämmelse, som inte särskilt tar sikte på frihetsberövan- den av barn. Det framgår också av förarbetena att man vid försvar- lighetsbedömningen kan komma fram till att våld inte får brukas alls. Därtill måste det beaktas att våld är ett vitt begrepp som kan inne- fatta även mindre fysiska ingrepp, som kan vara nödvändiga för att undvika t.ex. en rymning. Liksom alla ingrepp i en enskilds integritet behöver de också vara proportionella. Sammantaget framstår bestäm- melsen inte som oförenlig med artikel 37. 181Se SOU 2017:111 förslaget till den nya paragrafen 2 f § LPT och ändring av 6 § LRV, reger- ingens lagrådsremiss Förbättringar för barn inom den psykiatriska tvångs- vården s. 46 och 47 samt prop. 2019/20:84 s. 49. 182Se även överväganden i frågan SOU 1997:116 s. 483. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … 40.3.5Rätt till biträde, stöd och en prövning av frihetsberövandet (artikel 37 [d]) Punkten (d) i artikel 37 anger att en stat ska säkerställa att ett frihets- berövat barn får tillgång till vissa rättssäkerhetsgarantier och stöd. Rätt till juridiskt och annat biträde Den första delen av punkten gäller juridiskt och annat biträde. Det ska noteras att formuleringen i artikel 37 (d) skiljer sig från dem i artikel 40.2 (b) (ii) och (iii). I artikel 40, som rör barn som miss- tänks eller dömts för brott, ska en misstänkt ha juridisk eller annan lämplig hjälp (or other appropriate assistance), medan det i artikel 37 anges att ett frihetsberövat barn ska ha rätt att få tillgång till juridiskt och annat lämpligt stöd (and other appropriate assistance). Samma skillnad finns i den spanska versionen (y i artikel 37 och u i artikel 40). I den franska versionen används däremot eller (ou) i båda artiklarna, medan det i den ryska står och (и) i artikel 37 (d) och 40.2(b) (ii) men eller (или) i artikel 40.2 (b) (iii). När det gäller arti- kel 40 kan man av förarbetena utläsa att valet av eller var medvetet, eftersom vissa delegater ansåg att det skulle finnas ett utrymme för att låta personer som inte är juridiskt skolade biträda barn i vissa fall. Något liknande resonemang kan däremot inte utläsas i förhållande till artikel 37. Sammanhanget talar dock för att och är ett medvetet val. Eftersom ett frihetsberövat barn enligt samma punkt har rätt att få sitt frihetsberövande laglighetsprövat framstår det som uppenbart att det har behov av juridiskt biträde. Staten har enligt artikel 20 ett ansvar för att ge ett barn som förlorat sin familjemiljö stöd (assistance), med detta avses inte främst juridiskt stöd. Det faller sig också natur- ligt att om staten genom ett frihetsberövande skiljt barnet från sin vårdnadshavare behöver staten ge barnet sådant stöd som annars ankommer på barnets vårdnadshavare. Övervägande skäl talar därför för att ett barn enligt artikel 37 (d) har rätt till både juridisk och annan hjälp. En sådan tolkning måste också vara bäst för frihetsberö- vade barn (jämför artikel 3.1). Av artikeln följer inte att det juridiska biträdet måste komma från t.ex. en advokat, bara att juridisk hjälp ska ges. Eftersom det också finns ett krav på att stödet ska vara lämpligt, kan man emellertid för- Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … utsätta att det ska ges av någon som är juridiskt skolad och av någon annan än den aktör som frihetsberövat barnet.183 När det gäller det andra stöd som ska lämnas ett frihetsberövat barn har vi redan varit inne på vad det kan röra sig om. Barnkonven- tionens övriga artiklar, såsom rätt till hälsa- och sjukvård, utbildning, kultur osv. kan vara vägledande. Ett frihetsberövande kan naturligt- vis utgöra en stor påfrestning för ett barn. Psykologiskt stöd kan därför behöva ges till barnet. Vilket stöd ett barn behöver får i övrigt avgöras av respektive stat, utifrån barnets individuella behov. I denna del hänvisar vi till vad vi skrivit dels ovan om human behandling, dels i kapitlet om artikel 20. För ett barn som frihetsberövas av straffrättsliga skäl finns det en ovillkorlig rätt till offentlig försvarare, om barnet begär det. Därtill finns det en skyldighet att förordna offentlig försvarare, oavsett om barnet begär det eller inte. I mål och ärenden om uppskjuten villkor- lig frigivning för en intagen ska det förordnas ett offentligt biträde. Bestämmelserna stämmer överens med artikel 37 (d). Häktning av ett vittne När rätten häktar ett vittne (vilket är synnerligen ovanligt) finns det ingen rätt till juridiskt biträde enligt . Det framstår som en närmast teoretisk möjlighet att häkta ett barn med stöd av bestämmelsen i 36 kap. 21 § RB, men det är bara barn (och vissa psykiskt sjuka personer) som uttryckligen är undantagna från bestämmelsen (genom 36 kap. 22 § RB). Lagstiftningen ger så- ledes utrymme för att ett barn i åldern 15–frihetsberövas utan någon rätt till juridiskt biträde. I denna del är lagstift- ningen inte förenlig med innebörden av artikel 37 (d) i barnkonven- tionen. 183Jämför (2019) s. 1494. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … Vid förvar i avvisnings- och utvisningsärenden gäller att ett barn som tas i förvar och som saknar vårdnadshavare i alltid ska få ett offentligt biträde. Andra barn som tas i förvar har inte samma rätt till biträde. Om det inte måste antas att behov av biträde saknas ska ett offentligt biträde förordnas för frågan om förvar för den som hållits i förvar . Det kan i och för sig diskuteras om ett sådant lagstadgat dröjsmål är förenligt med kravet i arti- kel 37 (d) att ett barn ska ha tillgång till juridiskt biträde. Det ska dock framhållas att bestämmelserna har sin bakgrund i straffpro- cessen, där den unge riskerar ett betydligt längre frihetsberövande. Vid förvar finns det en maxgräns för frihetsberövandets längd , som endast får överskridas om det finns synnerliga skäl. Tiden får då förlängas med som längst . Vid tiden för förlängning har barnet rätt till offentligt biträde. Detta kan jämföras med den längsta tid om som ett barn kan sitta frihets- berövat innan åtgärden blir föremål för en domstolsprövning. Det ska framhållas att de barn som inte direkt har rätt till ett offentligt biträde är tillsammans med och kan få visst stöd av en vårdnadsha- vare. I vissa fall kan barnet dessutom redan ha ett offentligt biträde förordnat för sig i ärendet om utvisning. Vår sammantagna bedöm- ning, mot denna bakgrund är att bestämmelserna om juridiskt biträde vid förvar stämmer överens med artikel 37 (d). När det gäller frågan om vård enligt LVU ska offentligt biträde för- ordnas för barnet, om det inte måste antas att behov av biträde sak- nas. Det måste det inte om barnet riskerar att frihetsberövas. När det gäller ärenden om särskilda befogenheter som beslutat om är det endast ett barn som vid överklagande har rätt till ett offentligt biträde.184 Ordningen har motiverats utifrån att dessa barn inte har processbehörighet (läs mer nedan) och annars skulle vara beroende av sina vårdnadshavare för att kunna överklaga. Det ska emellertid framhållas att bestäm- 184Utifrån syftena med bestämmelsen och eftersom ett barn inte får överklaga ett sådant beslut som bestämmelsen gäller bör regeln nog tolkas som att ett offentligt biträde ska förordnas för ett barn som uttrycker en vilja att överklaga ett beslut enligt 42 § LVU. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … melsen bl.a. är tillämpbar på beslut om att vårdas vid en låsbar enhet. Vård vid en låsbar enhet får pågå (som huvudregel högst eller längre, om särskilda behandlingsskäl föran- leder det). Detta beslut innebär en ytterligare nivå av frihetsberö- vande. Det är därför inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som fyllt inte har rätt till juridiskt biträde i dessa fall, ens vid ett överklagande. Att personalen på ett särskilt ungdomshem ska vara behjälplig om ett barn tycker att det är svårt att skriva ett överkla- gande innebär inte att kravet på juridiskt biträde är uppfyllt.185 Det kan noteras att även för barn förordnas det inte något biträde i samband med eller inför Statens institutionsstyrelses beslut om att ett barn ska vårdas vid en låsbar enhet, utan först i samband med överklagande av beslutet. Beroende på omständighe- terna kan detta utgöra antingen det beslut som i praktiken innebär att barnet frihetsberövas eller en ytterligare nivå av frihetsberövande. Eftersom beslutet direkt kan överklagas (se dock nedan) innebär det emellertid att barnet indirekt ges rätt till ett offentligt biträde, utan något större dröjsmål. Detta gäller dock under förutsättning att bar- net informeras om sina rättigheter på ett riktigt sätt. Vår samman- tagna bedömning är att regleringen, när det gäller barn , stämmer överens med artikel 37 (d) i denna del (se dock nedan när det gäller rätt till prövning). När det gäller barn som fyllt stäm- mer dock inte regleringen överens med artikel 37 (d). Vid psykiatrisk tvångsvård (som inte är en följd av att patienten dömts för brott) förordnas inte något offentligt biträde förrän frå- gan är föremål för en domstolsprövning. Till skillnad från vid t.ex. LVU inleds sådan vård inte nödvändigtvis efter en domstolspröv- ning. Frihetsberövandet kan pågå innan ärendet hamnar hos rätten. En patient kan dock när som helst överklaga ett beslut om intagning eller begära att vården ska upphöra. I dessa fall ska ett offentligt biträde som huvudregel förordnas; om det måste antas att det inte finns något behov av ett biträde ska biträde däremot inte förordnas. 185Jämför regeringens överväganden kring varför rätten till biträde ska begränsas till barn (prop. 2017/18:169 s. 87). Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … Vid en första anblick kan det framstå som tveksamt om bestäm- melserna säkerställer att ett barn, som frihetsberövats på detta sätt och som dessutom har ansetts befinna sig i ett tillstånd som moti- verar sluten psykiatrisk vård, får tillgång till juridiskt biträde. ska det framhållas att det är fråga om hälso- och sjukvårds- åtgärder och inte ett straffrättsligt frihetsberövande. Likväl riskerar barnet att vara frihetsberövat och i synnerhet utan en domstolsprövning, om han eller hon inte själv över- klagar beslutet. Det får också antas att ett barn som bedömts vara allvarligt psykiskt sjukt kan ha sämre möjligheter än t.ex. ett barn som behandlas med stöd av LVU att tillvarata sina rättigheter och inse den fulla vidden av såväl beslutet om tvångsvård som rätten att överklaga det. Mot denna bakgrund får reglementet även vid en närmare analys anses inte till fullo stämma överens med artikel 37 (d). När det gäller annat än juridiskt stöd kan bl.a. nämnas bestäm- melserna om att en patient har rätt till en stödperson, som ska bistå patienten i personliga frågor så länge denne ges tvångsvård. Rätt att få lagligheten i sitt frihetsberövande prövad Den sista delen av artikel 37 (d) innebär att en stat ska säkerställa att ett frihetsberövat barn ska ha rätt att få lagligheten i sitt frihets- berövande prövad av en domstol eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet samt rätt till ett snabbt beslut i saken. Det bör noteras hur denna del är formulerad. I t.ex. den internationella kon- ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 9) och i (artikel 5) är den motsvarande rättigheten upp- delad. Den som frihetsberövats på grund av brott har enligt dessa instrument rätt att utan dröjsmål ställas inför domare (eller annan behörig ämbetsman) och oavsett grunden för frihetsberövandet ska det finnas en rätt att begära att en domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet. Stadgandet i liknar mest det senare; dels används formuleringen ”rätt att få … prövad” (challenge/ contester), dels är skyndsamhetskravet kopplat till domstolens (eller annan behörig myndighets) beslut och inte till rätten till prövning, vilket förefaller logiskt om prövningen förutsätter att den enskilde Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … begärt att lagligheten i frihetsberövandet ska prövas.186 Barnrättskom- mittén har emellertid, i anslutning till uttalanden om artikel 37 (d), framfört att varje barn som gripits och berövats sin frihet bör ställas inför behörigt beslutsorgan . Rekommendationen, som rör gripande (arrest), måste mot denna bakgrund rimligen utgå från grunderna i den internationella konventionen om medborger- liga och politiska rättigheter, som naturligtvis även gäller barn. Även om barnrättskommitténs uttalande skulle utgöra en extensiv tolk- ning av artikel 37 (d), kan det noteras att uttalandet rör gripande och inte frihetsberövanden generellt.187 Stadgandet i artikel 37 (d) måste mot denna bakgrund anses innebära att staten ska säkerställa att det finns en rätt för barnet att hos en domstol eller annan behörig, obero- ende och opartisk myndighet söka en prövning av lagligheten av fri- hetsberövandet. Däremot innebär det inte en skyldighet att, utan be- gäran, ge barnet en sådan prövning.