sou · H8B375 · 2020-12-11 00:00:00 — Det har blivit tydliga flaskhalsar med hänsyn till rangord- ningen inom avtalen och eftersom alternativa leverantörer utan- för ramavtalen inte har kunnat användas. Allmännyttan får däri- genom inte ut den mängd bostäder som vore möjligt. hade allmännyttan t.ex. en leveransfördröjning på inom av- talet Kombohus Småhus. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna 6.8Utredningens rundabordssamtal om upphandlingsreglerna Utredningen hållit ett rundabordssamtal (vilket hölls som videosamtal med hänsyn till smittskyddsläget) om upp- handlingsreglerna med berörda aktörer. Inbjudan fanns tillgänglig på utredningens hemsida och det fanns inga begränsningar för med- verkan. Syftet var att ytterligare belysa effekterna av att de allmän- nyttiga företagen omfattas av lagen om offentlig upphandling (), särskilt i ljuset av utredningens övergripande uppdrag att få ned kost- naderna för bostadsbyggandet på ett sätt så att det även resulterar i lägre hyror. En bakgrund var att allmännytta enligt utredningens direktiv anser att synen på de allmännyttiga bolagen som offentligt styrda organ enligt står i motsats till bestämmelserna i lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag. De frågeställningar som stod i fokus för rundabordssamtalet var sammanfattningsvis huruvida kravet på de allmännyttiga bostads- bolagen att tillämpa har inneburit att möjligheten att uppföra bostadsbyggnader med önskad kombination av pris och kvalitet be- gränsats i något avseende? Allmännytta angav vid rundabordssamtalet att det är proble- matiskt att de allmännyttiga bostadsföretagen omfattas av eftersom det begränsar de allmännyttiga bostadsbolagens möjlig- heter att konkurrera på lika villkor och dessutom står i konflikt med den så kallade allbo-lagens krav på affärsmässighet. Medlemsföre- tagen upplever att är svår att tillämpa trots att de är vana in- köpare med en hög mognad. Lagstiftningen är sammanfattningsvis formalistisk, tar att tillämpa och ställer stora krav på för- arbete. Rättspraxis utveckling har inneburit att formaliafel får allvar- liga konsekvenser. Det nya förhandlade förfarandet i är i prin- cip bara en förändring på papperet. Lagen är kostnadsdrivande och hindrar uppdrag inte minst till små och utländska företag. De all- männyttiga bostadsbolagen köper byggtjänster för hyresgästernas medel, inte skattemedel och saknar den flexibilitet som behövs. Om systemet fungerar så bra så undrar man varför det inte tillämpas Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna även av de privata företagen och av t.ex. de pensionsfonder som äger bostäder?24 Företrädare för och från byggföretagen höll inte med All- männytta vid rundabordssamtalen utan ansåg att eventuella problem med i vart fall inte gäller byggbranschen särskilt. Lagen garan- terar att konkurrensen sker på justa villkor vilket är viktigt för bygg- branschen. Upphandlande myndigheter håller delvis en högre nivå som köpare än privata beställare eftersom de måste tänka till ordentligt när de tar fram sina förfrågningsunderlag, vilket är bra för alla parter. Anledningen till att allmännyttan inte får anbud i vissa upphand- lingar är att byggföretagen inte ser att man kan få lönsamhet i det specifika projektet eller att underlaget är för undermåligt så det inte är möjligt att se vad de reella kostnaderna och kraven kommer att bli. Det är viktigt med uppföljning för att säkerställa att det som byggs verkligen byggs på det sätt som var överenskommet. Det finns en stor oro hos byggföretagen om negativa effekter om inte all- männyttan skulle omfattas av . Ett företag framhöll också sär- skilt att det ofta varit svårt att klara konkurrensen om marken när man vill bygga hyresrätter. Bransch- och arbetsgivarorganisationen angav särskilt att man har gjort en undersökning som visar att medlemsföretagens vilja att lämna anbud inte skulle öka utan LOU.25 Från sida framfördes vid rundabords- samtalet att det för offentliga beställare finns förutsättningar att inom ramen för uppföra bostadsbyggnader till rimlig kostnad och bra kvalitet. är inte avgörande för om konkurrensförut- sättningarna för offentliga beställare skulle vara negativa. Flera olika faktorer behöver lyftas fram. Inköpsarbete är av strategisk betydelse för många organisationer men inköpsarbete har traditionellt, enligt 24Sveriges Allmännyttas synpunkter och konkreta exempel på problem med framgår även mera utförligt ovan i avsnitt 6.7, baserat på organisationens skrivelse till utredningen. 25Utredningen har efterfrågat men inte kunnat få del av denna undersökning från Byggföre- tagen. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna , inte setts som något som är av strategisk betydelse för offentliga organisationer. Byggprojekt är i sig ofta omfattande och komplexa till sin karak- tär liksom stora upphandlingar kan vara komplexa till sin karaktär. Det krävs, enligt , en strategiskt orien- terad organisation för att hantera sådana projekt. Många större offent- liga beställare klarar det men kunskap om förutsättningar för inköp och upphandling behöver bli bättre i fler offentliga organisationer. För att öka möjligheten och förmågan till bra affärsmässiga upphand- lingar , krävs det att fler offentliga köpare säkrar kompetens och resurser till sin beställarorganisation. Ett strategiskt inköpsarbete inom ramen för ger enligt stora möjligheter för offentliga organisa- tioner att verka för att upphandlingarna kan bidra till att den upp- handlande organisationens mål uppnås. och rättspraxis medför att det är den upphandlande organisationen som avgör vilka mål upp- handlingen har, varför och vad som ska upphandlas, vilka krav som ska ställas på leverantören, varan, tjänsten eller entreprenaden. Verk- tyg så som strategiskt inköpsarbete (exempelvis kategoristyrning, sourcing med mera) ligger utanför och kan användas oavsett regelverket. Tillsammans med genomtänkta krav, utvärderingsmodeller som har tydliga kvalitetsparametrar, transparenta utvärderingsmodeller och en noggrann och kontinuerlig uppföljning, finns enligt Upp- handlingsmyndigheten, förutsättningar för att skapa bra affärer. En upphandlande organisation har möjlighet att beakta andra aspekter än enbart pris vid val av utvärderingsgrund och tilldela kontrakt utifrån avvägningar mellan kostnad och kvalitet och andra köpar- preferenser. Det finns även flera sätt att ordna avropsmöjligheter i ramavtal och det är inte nödvändigt att tillämpa en strikt rangord- ning – rangordningen kan t.ex. villkoras avseende om leveranskapa- citet inte finns hos entreprenören eller om denne inte svarar upp mot avrop etc. är enligt en procedurlagstift- ning som fokuserar i huvudsak på själva genomförandet av det for- mella upphandlingsförfarandet och styrs av ett omfattande regel- verk. Det omfattande regelverket kan i sig medverka till svårigheter med att hantera affären och tolka lagen. Rättspraxis kan ibland i den praktiska verkligheten leda till oönskade effekter. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna formuleringar av rädsla för otydlighet i beskrivning av uppdragen och ett alltför stort fokus på formaliakrav som utformas, kan leda till att mängden skriftliga handlingar i upphandlingsdokumenten och/eller anbud blir allt större och mera kostnadskrävande. Risken finns där- med att kraven ställs för högt och exkluderar leverantörer i onödan. Det skulle kunna vara en faktor som kan ha betydelse för hur många anbud som lämnas in i en upphandling. Förhandlingsutrymmet och kommunikationen med leverantörer hade sett annorlunda ut om inte hade gällt. Det betyder dock inte per automatik att det skulle leda till ökad konkurrens. Tvärtom finns, enligt , stor risk att möjligheten till insyn, transparens och öppenhet skulle gå förlorad. En vanlig missuppfattning om är t.ex. att det inte går att planera när uppdrag ska utföras, men det har inte så mycket med att göra, möjligen undantaget överprövningsrisker. Marknads- undersökningar och dialoger med entreprenörerna och förannonsering för att kunna planera tid för upphandling och genomförande hindras inte av . Att samplanera utanför upphandlat avtal kan hanteras genom marknadsundersökningar, dialoger och förhandsannonsering. Begränsning av ramavtalens löptid framförs ibland som ett hinder för mer omfattande utvecklingsarbete beställare och entreprenör/leve- rantör emellan. anser att det framför allt är begränsningen av ramavtalstiden som företrädare för allmännyttan har lyft fram som problematisk. När det gäller ramavtal är dock fyra- årsgränsen inte absolut utan ett ramavtal får undantagsvis gälla . Det kan exempelvis bli aktuellt om fullgörande av ram- avtalet förutsätter stora investeringar av leverantörerna. Det är enligt en missuppfattning att inte med- ger avtalstider än . Begränsningen gäller enbart ramavtal medan upphandlingskontrakt kan sträcka sig längre. Det framgår inte varken av direktivet eller hur långa de får vara men det bedöms utifrån de allmänna principerna. Hur rättspraxis utvecklas skulle eventuellt kunna leda till att handlingsutrymmet för den upphandlande organisationen snävas in mer än nödvändigt. Det skulle kunna göra att det i den praktiska hanteringen och genomförandet av upphandlingen blir svårt att fånga upp oförutsedda möjligheter som kan öppna sig i respektive affär. Med ovanstående sagt så bör det dock, fortfarande enligt Upphand- lingsmyndigheten, vara i varje huvudmans eller ägares intresse att Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna affärer och projekt med budget på mångmiljonbelopp har någon form av dokumentationskrav och upphandlingsregler och att beställar- organisationen har resurser att hantera inköpsarbetet på ett bra sätt. Det bör gälla oaktat om det är offentliga eller privata affärer som hanteras och oavsett om gäller eller inte. menar, som utredningen uppfattar det sammanfattningsvis, att stora byggprojekt till sin natur är kom- plexa logistiska och tekniska system som kräver beställarorganisa- tioner med motsvarande resurser och kompetens för att hantera de komplexa upphandlingarna. Svårigheterna med upphandlingar och eventuell brist på konkurrens har därför med fler faktorer än bara med att göra. Även enligt överväger fördelarna med även om man föreställer sig att t.ex. längre avtalstider hade kunnat göra det mera attraktivt att investera i att t.ex. utveckla nya serie- byggda flerbostadshus. Som det är nu har LOU:s vanliga avtalsperiod blivit en sanning som är svår att gå ifrån med hänsyn till faktisk domstolspraxis. Mycket går dock att göra inom lagstiftningen. gick igenom ett antal upphandlingar, som visade att entreprenadformen inte varierades mellan stora anläggningar och små förskolor och att flertalet förfrågningsunderlag var kopierade från någon annans upphandling. Man tar därigenom någon annans behov som utgångspunkt och behovsanalysen görs . Ett flertal av de allmännyttiga företagen som utredningen intervjuat har angivit att är försvårande och skapar formalia och admini- stration, som det t.ex. uttrycktes av det allmännyttiga företaget i . Enligt t.ex. Kirunabostäder är det svårt med tidiga dialoger även om det finns vissa förfaranden där det är möjligt. De allmän- nyttiga företagen i , och ansåg allihop att medför problem med att man inte kan utnyttja tillgänglig kapacitet där och när den finns. Man uppfattar bristande flexibilitet avseende skall-kraven och att det är försvårande med alla överpröv- ningar. Man skulle enligt egen utsago arbeta mera långsiktigt och förhandla hårdare utan . Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna HBV har angivit till utredningen att man antagligen skulle bygga ungefär lika mycket utan men att det då skulle gå väsentligt snabbare. Motsvarande uppfattningar framförs även av ägarkommun- erna på ett flertal håll under utredningens intervjuer, däribland . Bland de företag som utvecklat frågan tydligast för utredningen finns Framtiden i . Man anser å ena sidan att har varit en hjälp när man arbetar med inköp på den internationella mark- naden genom att den skapar trygghet och hämmar korruption samt att det alldeles oavsett skulle finnas behov av ett ”förtroendeskap- ande” system. Företaget har också i praktiken lyckats få in utländska anbud från bl.a. , och . bedöms ändå svårtillämpad eftersom det är svårt att vara ute när man inte ens vet om detaljplanen kommer medge den byggnation som man upp- handlar. Avtalsperioderna i olika former av ramavtal skulle behöva vara längre. Den offentliga upphandlingen påverkar även industrin som inte får framförhållning i sina processer. Från företaget fram- hålls även att det saknas forskning ur byggherreperspektiv när gäller industriellt byggande. Sammanfattningsvis har, vad gäller upphandlingsreglerna, flera allmännyttiga bostadsföretag men även byggföretag, framhållit upp- handlingsreglernas betydelse för att motverka korruptionstendenser inte minst på mindre orter. De anses dock, enligt de allmännyttiga företagen, kunna vara kostnadsdrivande genom att man inte kan fråga på förhand vad det kostar och eftersom transparensen ger ett dåligt förhandlingsläge samt försvårar att repetera och integrera bakåt. Ramavtalen bedöms praktiska och bra att använda men anses inte nödvändigtvis ge billigare bostäder än andra lösningar i de allmän- nyttiga bostadsföretag som anser sig ha egen beställarkompetens. Vid intervjuerna framkommer även att upphandlingsregelverket påverkar de administrativa kraven inte minst i små kommuner och företag. Överprövningarna anses ha blivit mera problematiska med tiden och uppfattas ha fått en efter hand allt mera formalistisk karak- tär. En återkommande kommentar i intervjuerna är att bostads- företagen för att vara på den säkra sidan, när det gäller risken att upphandlingen överklagas, väljer att göra upphandlingar där priset, inte kvaliteten eller den långsiktiga ekonomin, blir avgörande. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna Upphandlingsreglerna är ett viktigt verktyg för att motverka korrup- tionstendenser inte minst på mindre orter. Eftersom just risken för korruption i avsaknad av ett regelverk framhålls har utredningen ansett det angeläget att undersöka vilka indikationer som finns på att de marknader de allmännyttiga företagen verkar på skulle vara sär- skilt korruptionsutsatta. Den kontrafaktiska analysen är självklart svår eftersom man på sin höjd kan undersöka hur det ser ut men svårligen hur det hade sett ut utan några upphandlingsregler. Det s.k. mörkertalet är också ett hinder för varje utredningsarbete på området. En uppdragsforskningsrapport skriven på uppdrag av Konkurrens- verket har systematiserat fällande korruptionsdomar som har sam- band med offentlig upphandling. De förekommande korruptions- brotten utgörs av givande respektive tagande av muta. Rättsfalls- underlaget utgörs av underrättsdomar från tingsrätt och hovrätt. I studien erinras om att mörkertalet sannolikt är stort till följd av återhållsamheten i anmälningar och bristande transparens i vissa upp- handlingsförfaranden. Av antalet mutbrottsdomar och till rapportens dato () berörde mut- brott begångna i samband med offentlig upphandling.26 Enligt vad utredningen särskilt har inhämtat från författaren var vidtagna åtgärder personbundna och beroende av nära kontakt samt ägde rum i specifika situationer. Byggbranschen var överrepresen- terad i materialet när det avsåg entreprenader.27 Två fällande domar, bägge från Hovrätten över , avsåg kommunala bostads- företag. Det handlade då om situationer där medarbetare vid bolagen hade dömts för att ha tagit emot naturaförmåner (kyl & frys respek- tive elinstallationer) till ett relativt högt värde, vilket resulterat i dagsböter och villkorlig dom.28 26Karlsson , , Korruptionsdomar och offentlig upphandling, Uppdragsforsk- ningsrapport från , 2019. 27Dnr Fi2020/00272 aktbilaga 161. 28Mål nr B 2216-12 och B 2264-12. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna har också i en egen rapport konstaterat att det är en vanlig uppfattning att byggbranschen är särskilt utsatt för kor- ruption, i synnerhet när det gäller upphandlingar.29 En äldre rapport av Brottsförebyggande Rådet (BRÅ) bekräftar att korruptionen framstår som förhållandevis enkel där mutor erbjuds i utbyte mot tjänster på lokal nivå.30 Ofta finns redan ett väletablerat vänskaps- band mellan berörda personer. De nära banden mellan näringslivet och offentliga tjänstemän, kanske i synnerhet kommunala tjänste- män, tycks medföra en korruptionsrisk.31 Flera utredningar har redan studerat byggupphandlingar och olika insatser har gjorts, som har börjat ge resultat. Trots en synnerligen omfattande offentlig upphandling på byggområdet är det svårt att hitta annat än enstaka exempel på långdragna överprövningar eller uppdagad korruption. Enligt ett kammarrättsavgörande, där prövningstillstånd sedermera vägrats, omfattas allmännyttiga bostadsbolag av . Allmännyttan har således i och för sig förlorat principfrågan om upphandlings- skyldigheten i domstol men vinner i praktiken det absoluta flertalet mål när det kommer till konkreta upphandlingar. En översiktlig och begränsad genomgång av de överprövningar som gjorts av de allmännyttiga bostadsbolagens upphandlingar visar att de allmännyttiga bostadsbolagen oftast har framgång i överpröv- ningarna. Även om de allmännyttiga bostadsbolagen vanligen får rätt vid en överprövning i domstol så anpassar de enligt utredningen sitt sätt att genomföra upphandlingar för att slippa överprövningar. Upp- handlingsarbetet blir krävande på grund av detta och riskerar att till alltför stor del inriktas på att säkerställa att olika formaliakrav är uppfyllda i stället för att upphandlingen blir så bra genomförd som möjligt. 29Konkurrensverkets rapport 2018:10 s. 59. Se även 2013:6, dess uppdragsforskningsrapport 2009:9 samt vägledning nr 4 Korrup- tion i offentlig upphandling – vad är det och kan det förebyggas? 30Den anmälda korruptionen i , Brottsförebyggandet rådets (BRÅ) rapport 2013:15. 31Karlsson , , Korruptionsdomar och offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport från , 2019, s. 37. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna Allmännyttans byggande är långsamt växande men ambitionerna, då även hos företagens ägare, liksom behoven av nya bostäder väsentligt större än så. Tidsfaktorn framstår som avgörande för allmännyttan och det måste anses dokumenterat att upphandlingsregler ofrån- komligen medför relativt långa ledtider. Överprövningarna får i sam- manhanget sättas i perspektivet att de förlänger redan långa ledtider för aktörer som i sin tur agerar på marknader där konjunkturvaria- tionerna är påtagliga och avgörande för möjligheterna att över huvud taget få nya bostäder på plats. Allmännytta har framhållit att skälen till att byggupp- handlingar inte är överrepresenterade bland överklagade upphand- lingar beror på att medlemsföretagen av ovan angivna skäl är särskilt försiktiga i samband med upphandlingsprocessen. Vid byggande finns väldigt påtagliga kostnader av stilleståndskaraktär som följer redan med själva överprövningen och inte påverkas av utgången av den- samma. Vad Allmännytta har anfört i dessa delar kan i hög grad sägas överensstämma med den bild utredningen har tillägnat sig efter intervjuer med omkring 30 allmännyttiga bostadsföretag runt om i landet. Frågan om allmännyttans upphandling framstår enligt utred- ningen dock som tydligt polariserad. Även om effekterna av upp- handlingsreglerna på antalet anbud och på kostnadsnivåerna före- faller omtvistad förefaller det ändå finnas bred kritik, som delvis även omfattar myndighetssidan, när det gäller överprövningar och utveck- lingen av praxis i särskilda avseenden, framför allt avtalstidernas längd. Många av de åtgärder som föreslagits för att utveckla upphand- lingen inom byggsektorn har helt eller delvis prövats med olika fram- gång. Således har ramavtalen vidareutvecklats och omfattar numera även kvartersstrukturer, vilket har varit återhållande. Om- fattande insatser har gjorts för att få in utländska aktörer på mark- naden och det har delvis varit framgångsrikt, även om strukturen på marknaden bara har förändrats marginellt. Upphandlingsstödet har stärkts. Upphandlingsstatistiken är ännu inte utvecklad men en reform genomförd som förhoppningsvis leder till resultat allra senast . Utredningen konstaterar särskilt att beställarkompetensen succes- sivt har stärkts sedan bostadsbyggandet bottnade i volym på 1990- talet. Det finns sammanfattningsvis inte anledning att anta att kvar- varande problem endast handlar om beställarkompetens Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna Enligt utredningen finns en företagsekonomisk nackdel för allmännyttan av att behöva använda upphandlingsreglerna. När det gäller omfattningen av densamma hänvisar utredningen till av- snitt 4.6 och då i synnerhet 4.6.4 där det sammantaget framgår att allmännyttan utanför ramavtalen har relativt höga byggkostnader sam- tidigt som det begränsade underlag som finns för en jämförelse inte visar på tydliga kostnadsskillnader mellan å ena sidan konkurrens- och andra sidan förhandlingsupphandlingar för branschen som helhet. Sedan upphandlingsreglerna genomfördes har rollen för de all- männyttiga företagen ändrats påtagligt vilket skulle kunna motivera att frågan om allmännyttans upphandlingsskyldighet blev föremål för utredning. Enligt utredningens bedömning har den nuvarande tillämp- ningen åtminstone delvis historiska förklaringar. Allmännyttan hade annat än affärsmässiga syften när upphandlingsregelverket genom- fördes, och denna situation ställer sig delvis annorlunda . Frågan kompliceras väsentligt av att det i grund och botten handlar om en lagtillämpningsfråga som är svår att hantera lagstiftnings- vägen. Frågan om upphandlingsskyldigheten för allmännyttan ligger inte i utredningens uppdrag även om det underlag som utredningen har tagit fram torde komma att utgöra en viktig utgångspunkt vid eventuell beredning av den frågan. 7Kommuners påverkan på bostadsbyggande Kommuner kan verka i olika roller vid bostadsbyggande och har olika verktyg att använda sig av. Utredningen har fokuserat på detalj- planering, markanvisningar, samt bygglovs- och byggprocessen. Kom- munernas agerande har utretts i syfte att se hur ett bostadsbyggande till låga produktionskostnader som möjliggör lägre boendekostnader kan främjas. Genom att ta del av erfarenheter från bostadsbyggande före- tag vars affärsmodell bygger på att man uppför flerbostadshus som till väsentliga delar tas fram i en standardiserad process har utred- ningen undersökt hur kommuners agerande påverkar den reella mark- naden för företagen. Utredningens utgångspunkt är att en ökad grad av standardi- sering behövs för att åstadkomma lägre produktionskostnader. Av detta följer att utredningen särskilt har studerat förutsättningar för seriebyggda flerbostadshus. Av utredningens genomgång av utfallet av ramavtalen framgår att kostnaderna för produktionen blir lägre och att processerna går snabbare. En huvudfråga för utredningen har varit varför det inte byggs mer seriebyggda flerbostadshus bland annat genom avrop på ramavtalen. Kommunernas agerande behöver betraktas dels utifrån på vilket sätt enskilda kommuner kan gynna eller missgynna standardiserat bostadsbyggande, dels utifrån hur skillnader i kommunernas ageran- den påverkar. Det behövs för att kunna se de konsekvenser ett visst agerande får för möjligheten att utveckla byggande till låga produk- tionskostnader, vilket i sin tur kan skapa förutsättningar för minskade boendekostnader och bättre konkurrens. Kommuners påverkan på bostadsbyggande 7.1Kommuners handlingsutrymme är stort Det är lätt att konstatera att kommunerna påverkar bostadsbygg- ande företags vilja och förmåga att genomföra projekt. Kommun- ernas regeltillämpning, arbetssätt och processer är av betydelse för bättre konkurrens på bostadsmarknaden. Genomlysningen av hur kommunala ageranden påverkar bostadsbyggandet ska dock inte förstås som att kommunerna ensamma bär ansvaret för de problem som finns på bostadsmarknaden.