sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — För det andra får de noggranna avvägningar mellan intresset av insyn och sekretess som har gjorts i förarbeten till offentlighets- och sekretesslagen fortsatt genomslag. I direktivet be- tonas på flera ställen vikten av att skydda berörda personer, bl.a. när det gäller deras identitet och personuppgifter. I direktivet definieras berörd person som en fysisk eller juridisk person som i rapporten eller offentliggörandet anges som en person som gjort sig skyldig till överträdelsen eller till vilken den personen har anknytning (arti- kel 5.10). Vi menar att skyddet för berörda personer till stor del består i att uppgifter om deras personliga och ekonomiska förhål- landen värnas. Det kan gälla personer som har gjort sig skyldiga till överträdelser, men också andra personer som anges i en rapport eller ett offentliggörande, t.ex. tredje man som kan skadas om upp- gifterna inte hemlighålls. Vi menar därför att direktivet närmast kräver en ordning där skyddet för dessa personers personliga eller ekonomiska förhållanden skyddas. Enligt den analys som vi presenterar ovan kan de tystnadsplikter som är kvalificerade enligt offentlighets- och sekretesslagen i allt väsentligt anses rymmas inom undantagen från direktivets tillämp- ningsområde enligt artikel 3.2 och 3.3 och inom de områden som faller utanför direktivets horisontella tillämpningsområde enligt artikel 2.1. Att ansvarsfrihet inte gäller vid åsidosättande av kvalifi- Skyddet för rapporterande personer cerade tystnadsplikter bör alltså kunna ses som förenligt med direk- tivets krav. har vidare inom ramen för sitt EU-medlemskap och andra internationella åtaganden att respektera den yttrande- och informa- tionsfrihet som gäller enligt EU:s rättighetsstadga och Europa- konventionen. Detta innebär att hänsyn måste tas till stadgan och konventionen vid tillämpningen av och offentlighets- och sekretesslagen. Sådana hänsyn kan leda till att offentlighets- intresset tar överhand vid den straffrättsliga bedömningen eller sek- retessprövningen. Eftersom visselblåsardirektivet bygger på praxis från bör ett undantag för kvalificerad tystnads- plikt inte anses innebära att inte uppfyller sina åtaganden enligt visselblåsardirektivet (jfr skäl 31). Sammantaget anser vi därför att ansvarsfrihet som huvudregel ska gälla vid åsidosättande av författningsreglerad tystnadsplikt, men att ansvarsfriheten inte ska omfatta åsidosättande av kvalificerade tyst- nadsplikter. Ansvarsfriheten ska endast omfatta handlingar eller underlåtenheter som är nödvändiga för att avslöja ett missförhållande Gemensamt för artikel 21.2 och 21.7 är att ansvarsfriheten ska gälla under förutsättning att den rapporterande personen hade rimliga skäl att tro att rapporteringen eller offentliggörandet av informationen var nödvändig för att avslöja en överträdelse i enlighet med direk- tivet. Motsvarande gäller även enligt artikel 21.4. Detta krav bör gälla även enligt den nu aktuella lagen. I artikel 21.4 anges vidare bl.a. att varje annat ansvar som aktuali- seras för de rapporterande personerna genom handlingar eller under- låtenheter som inte rör rapporteringen eller offentliggörandet, ska fortsatt regleras av tillämplig unionsrätt eller nationell rätt. Ansvarsfriheten bör alltså inte omfatta t.ex. en handling som innebär brott mot tystnadsplikt om handlingen inte är nödvändig för avslöjandet. I detta ligger att det måste finnas en identifikation mellan den brottsliga handlingen och själva avslöjandet. Om den brottsliga handlingen företas vid sidan om avslöjandet bör ansvarsfriheten inte gälla. I detta ligger att den rapporterande personen har en skyldighet att anstränga sig att inte bryta mot någon tystnadsplikt, t.ex. genom att Skyddet för rapporterande personer om möjligt inte avslöja uppgifter som är hemliga (jfr sista meningen i skäl 91). 6.4.4En viss anskaffarfrihet ska finnas Förslag: En rapporterande person som uppfyller förutsättning- arna för skydd ska inte få göras ansvarig för överträdelse av bestämmelser som gäller anskaffande av information, om personen hade rimliga skäl att tro att anskaffandet var nödvändigt för att avslöja ett missförhållande. Ansvarsfriheten ska inte gälla om den rapporterande personen genom anskaffandet begår ett brott. Direktivets bestämmelser om anskaffarfrihet Artikel 21.3 anger att rapporterande personer inte ska åläggas ansvar när det gäller anskaffandet av eller tillgången till information som rapporteras eller offentliggörs, under förutsättning att sådant anskaff- ande eller sådan tillgång inte utgör ett självständigt brott. I händelse av ett sådant självständigt brott ska det straffrättsliga ansvaret regleras av tillämplig nationell rätt. I skäl 92 utvecklas vad som bör omfattas av rätten att förvärva information. Där anges följande. I fall där de rapporterande perso- nerna lagenligt förvärvar eller får tillgång till den information om överträdelser som rapporterats eller de dokument som innehåller informationen bör de åtnjuta ansvarsimmunitet. Detta bör gälla både i fall där de rapporterande personerna avslöjar innehållet i dokument som de hade lagenlig tillgång till och i fall där de kopierar sådana dokument eller avlägsnar dem från de lokaler som tillhör den organi- sation där de är anställda, i strid med avtalsklausuler eller andra klau- suler, som föreskriver att de berörda dokumenten är organisationens egendom. De rapporterande personerna bör också åtnjuta ansvars- immunitet i fall där förvärvandet av eller tillgången till den berörda informationen eller dokumenten aktualiserar frågan om civil-, förvaltnings- eller arbetsrättsligt ansvar. Vad som avses enligt skälet är fall där en rapporterande person för- värvar information genom att öppna en medarbetares e-postmedde- Skyddet för rapporterande personer landen eller filer som personen inte vanligen använder i sitt arbete, genom att fotografera organisationens lokaler eller genom att ta sig in på platser som personen i vanliga fall inte har tillgång till. Om den rapporterande personen förvärvade eller fick tillgång till information eller dokument genom att begå brott, såsom fysiskt olaga intrång eller hackande, bör straffrättsligt ansvar regleras av tillämplig nationell lag- stiftning. I skälet anges vidare att även annat ansvar som aktualiseras för de rapporterande personerna genom handlingar eller underlåten- heter, som inte rör rapporteringen eller som inte är nödvändiga för att avslöja en överträdelse, bör regleras av tillämplig unionsrätt eller nationell rätt. Det bör vara de nationella domstolarna som bedömer de rapporterande personernas ansvar utifrån alla faktauppgifter av betydelse och omständigheterna i det enskilda fallet, inklusive hand- lingens eller underlåtenhetens nödvändighet och proportionalitet i förhållande till rapporten eller offentliggörandet. Anskaffarfrihet enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen I tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen finns vid sidan om meddelarfriheten en frihet att anskaffa uppgifter i syfte att offentliggöra eller meddela uppgifterna trots att de t.ex. omfattas av sekretess. (1 kap. 7 § andra stycket tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 10 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen). Som exempel på det som ska vara fritt från ansvar nämner förarbetena anstiftan, dvs. i detta fall att anstifta annan att åsidosätta tystnadsplikt eller att lämna ut sekretessbelagd allmän handling (prop. 1975/76:204 s. 98 och s. 129). Anskaffarfriheten begränsas emellertid i grundlagarna genom två olika regleringar. För det första föreskrivs att sättet för en uppgifts anskaffande inte skyddas (se 1 kap. 12 § 6 tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 18 § yttrandefrihetsgrundlagen). Det är inte alltså inte ansvarsfritt att skaffa fram uppgifter genom t.ex. brytande av post- eller tele- hemligheter, intrång i förvar, olovlig avlyssning, inbrott, egenmäktigt förfarande, hemfridsbrott, olaga tvång, olaga hot eller mutbrott (prop. 1975/76:204 s. 131). I såväl förarbeten som praxis finns exem- pel på vad som närmare kan anses omfattas av begreppet sättet för en uppgifts anskaffande (se t.ex. prop. 1975/76:204 s. 98 och 129 Skyddet för rapporterande personer samt NJA 2015 s. 45). Det har gällt kränkande fotografering (prop. 2012/13:69 s. 14 f.) och fotografering av militärt skyddsområde (NJA 2015 s. 298). För det andra begränsas ansvarsfriheten genom att det i lagarna finns en särskild uppräkning av brott som inte ansvarsfriheten om- fattar om de begås genom anskaffandet (7 kap. 22 § första stycket 1 och 23 § tryckfrihetsförordningen samt 5 kap. 4 § första stycket 1 och 5 § yttrandefrihetsgrundlagen). Det är vissa allvarligare brott mot rikets säkerhet. Dessa är uppror, högförräderi, spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift, landsförrä- deri, landssvek eller försök, förberedelse eller stämpling till ett så- dant brott. Om anskaffaren gör sig skyldig till något av dessa brott kan alltså anskaffaren dömas till ansvar. En rapporterande person får inte göras ansvarig för någon överträdelse som rör anskaffandet av informationen Det står enligt vår mening klart att direktivet inte kräver att an- skaffarfriheten ska omfatta frihet från straffrättsligt ansvar. Det står också klart att friheten inte behöver omfatta handlingar eller under- låtenheter som inte rör rapporteringen eller som inte är nödvändiga för att avslöja en överträdelse. Det som bör föreskrivas är därför att en rapporterande person inte ska åläggas ansvar vid anskaffande av information som rappor- teras, om ett sådant anskaffande inte utgör ett självständigt brott och personen hade rimliga skäl att tro att anskaffandet av just denna information var nödvändigt för att avslöja missförhållandet. Hur den föreslagna lagen bör förhålla sig till grundlagarnas be- stämmelser om tryck- och yttrandefrihet behandlas i avsnitt 5.1.1. 6.4.5Den som rapporterar enligt den nya lagen kommer inte att kunna göras ansvarig enligt företagshemlighetslagen Bedömning: En rapporterande person som uppfyller förutsätt- ningarna för skydd kommer inte att kunna göras ansvarig enligt företagshemlighetslagen. Det krävs inte någon ny bestämmelse för att det ska gälla. Skyddet för rapporterande personer Skälen för bedömningen: I företagshemlighetslagen finns bestäm- melser om skadestånd, vitesförbud och straff vid obehöriga angrepp på företagshemligheter. Lagen genomför delvis och rådets direktiv /943/EU av om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemlig- heter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs, härefter kallat före- tagshemlighetsdirektivet. Enligt företagshemlighetslagen är information om något som utgör ett brott eller annat allvarligt missförhållande inte en företagshemlig- het. Vidare gäller lagen endast obehöriga angrepp på företagshemlig- heter. Som ett obehörigt angrepp anses aldrig att någon angriper en företagshemlighet för att offentliggöra eller inför en myndighet eller ett annat behörigt organ avslöja något som 1.skäligen kan misstänkas utgöra brott med fängelse i straff- skalan, eller 2.kan anses utgöra något annat missförhållande och offentlig- görandet eller avslöjandet sker till skydd för allmänintresset. Regleringen i företagshemlighetslagen bör inte utgöra något hin- der för den som rapporterar information om överträdelser i enlighet med visselblåsardirektivets regler. Av artikel 21.7 i visselblåsardirektivet framgår att om en person rapporterar eller offentliggör information om överträdelser som in- begriper företagshemligheter och personen uppfyller villkoren i vissel- blåsardirektivet, ska rapporteringen eller offentliggörandet anses som lagligt enligt villkoren i artikel 3.2 i företagshemlighetsdirek- tivet. I den aktuella artikeln i företagshemlighetsdirektivet anges att anskaffande, utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet ska anses som lagligt i den utsträckning som sådant anskaffande, utnytt- jande eller röjande krävs eller medges enligt unionsrätt eller nationell rätt. Visselblåsardirektivet ska således beaktas vid tillämpningen av företagshemlighetslagen, i synnerhet artikel 21.7 i visselblåsardirek- tivet som anger att rapportering i enlighet med direktivet ska anses laglig enligt företagshemlighetsdirektivet. Mot denna bakgrund be- dömer vi att en rapporterande person som uppfyller förutsättning- arna för skydd enligt den föreslagna lagen inte kommer att kunna göras ansvarig enligt företagshemlighetslagen. Det är därför inte nöd- vändigt att införa någon bestämmelse i den nya lagen som genomför den delen av artikel 21.7 i direktivet. Skyddet för rapporterande personer 6.4.6Ansvarsfrihet ska inte gälla vid andra regelöverträdelser än överträdelse av tystnadsplikt Bedömning: Det bör inte gälla någon ansvarsfrihet om den rap- porterande personen gör sig skyldig till några andra regelöverträ- delser. Ska andra regelöverträdelser än åsidosättande av tystnadsplikt omfattas av ansvarsfrihet? Vi har i avsnitt 6.4.3 lämnat förslag om ansvarsfrihet vid åsidosätt- ande av tystnadsplikt. Det finns dock andra regelöverträdelser som det skulle kunna övervägas om de också borde omfattas av ansvars- frihet. Det handlar särskilt om de regelöverträdelser som nämns i artikel 21.7, dvs. förtal, upphovsrättsintrång, överträdelse av data- skyddsregler och överträdelser av privaträtt, offentlig rätt eller kollek- tiv arbetsrätt som leder till ersättningsanspråk. Vid bedömningen av om ett handlande utgör förtal ska hänsyn tas till t.ex. om ett uppgiftslämnande med hänsyn till omständigheterna är försvarligt – och i så fall – om uppgiften är sann eller om den som lämnade den annars haft skälig grund för den (5 kap. 1 § andra stycket ). Det finns därmed enligt vår bedömning möjlighet att i ett rättsligt förfarande ta hänsyn till omständigheter som visar att uppgifterna har lämnats för att avslöja missförhållanden i ett arbets- relaterat sammanhang. Mot denna bakgrund anser vi att det inte behövs eller är lämpligt med ansvarsfrihet vid förtal. En person som rapporterat enligt den nya lagen skulle kunna begå ett upphovsrättsintrång som ett led i rapporteringen. Ett sådant in- trång skulle kunna ske t.ex. genom att ett upphovsrättsligt skyddat verk görs tillgängligt för allmänheten i strid med den förfoganderätt Skyddet för rapporterande personer som den som har upphovsrätten har (jfr 1 kap. 2 § lagen [1960:729] om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk). Vi bedömer att risken för att det kommer att vara nödvändigt att göra ett intrång i någons upphovsrätt för att avslöja ett missför- hållande är närmast obefintlig. I det fall det ändå skulle anses vara nödvändigt skulle det kunna övervägas en bestämmelse i den nya lagen som innebär att straffrättsligt eller civilrättsligt ansvar inte ska kunna utkrävas för intrånget. Vi anser emellertid att någon sådan ansvarsfrihet inte bör införas eftersom det – av de skäl som redo- visats i avsnitt 6.4.1 – är mycket tveksamt om krav på sådan ansvars- frihet kan anses följa av visselblåsardirektivet. Dataskyddsregleringen är harmoniserad inom EU i och med data- skyddsförordningen. I svensk rätt kompletteras förordningen av data- skyddslagen och registerförfattningar. Överträdelser av dataskydds- regler kan bl.a. leda till påförande av sanktionsavgift och skadestånd. För att det ska vara möjligt att avvika från dataskyddsregleringen måste det därför i regel finnas ett undantag i unionsrätten som grund för avvikelsen. Vi har svårt att se att det finns någon sådan grund i de unionsrättsakter som gäller på dataskyddsområdet. Mot denna bakgrund anser vi att det inte är lämpligt eller ens möjligt att i natio- nell rätt införa ansvarsfrihet vid överträdelse av dataskyddsregler. Ersättningsanspråk som har sin grund i överträdelser av privaträtt, offentlig rätt eller kollektiv arbetsrätt När det gäller ersättningsanspråk som har sin grund i överträdelser av privaträtt, offentlig rätt eller kollektiv arbetsrätt kommer en viss ansvarsfrihet att finnas till följd av vårt förslag om att det ska finnas ansvarsfrihet vid åsidosättande av tystnadsplikt (se avsnitt 6.4.3). Vi har svårt att föreställa oss fall där ansvarsfrihet kan behövas vid sidan av de fall som diskuteras under särskilda rubriker i detta avsnitt. Det bör därför inte införas någon ansvarsfrihet vid ersättningsanspråk som har sin grund i överträdelser av privaträtt, offentlig rätt eller kollektiv arbetsrätt. Skyddet för rapporterande personer 6.4.7Ansvarsfriheten vid brott mot tystnadsplikten ska inte omfatta rätt att lämna ut hemliga handlingar Förslag: Ansvarsfriheten vid brott mot tystnadsplikten ska inte omfatta rätt att lämna ut hemliga handlingar. Skälen för förslaget: En särskild fråga som aktualiseras av direk- tivets bestämmelser om ansvarsfrihet är om det ska vara möjligt att ansvarsfritt lämna ut handlingar. I det följande behandlar vi både utlämnande av handlingar i verksamhet där offentlighetsprincipen gäller och i verksamhet där denna princip inte gäller. Vi inleder med den först nämnda verksamheten. Sekretess innebär både tystnadsplikt och handlingssekretess. Den tystnadsplikt som följer av en sekretessbestämmelse har inte före- träde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter, om det inte är fråga om en kvalificerad tystnadsplikt. Handlingssekretessen har dock alltid företräde framför rätten att meddela och offentlig- göra uppgifter. Det kan således vara tillåtet att muntligen lämna en uppgift till en journalist trots att den omfattas av en sekretess- bestämmelse i offentlighets- och sekretesslagen, men det är aldrig tillåtet att med stöd av rätten att meddela och offentliggöra uppgifter till en journalist lämna en allmän handling som den sekretessbelagda uppgiften framgår av. Det är alltså inte fritt för en meddelare enligt grundlagarna att göra sig skyldig till ett oriktigt utlämnande av en hemlig handling. Offentliggörande av en hemlig handling kan typiskt sett medföra en större skada än när uppgifterna som finns i handlingen offentlig- görs muntligt. I det första fallet finns en större risk för att över- skottsinformation röjs, dvs. information som inte behöver röjas för att missförhållandet ska avslöjas. kan handlingar som offent- liggörs ge uppgifterna en större tillförlitlighet och tyngd, genom att påståenden om missförhållandet kan styrkas och verifieras med stöd av handlingarna. Genomslaget för en rapport om missförhållanden kan därför bli större. Motstående intressen, t.ex. enskildas (såväl enskilda personers som företags) behov av att skydda känsliga uppgifter, behöver också värnas vid genomförandet av visselblåsardirektivet. Ofta råder för dessa uppgifter sekretess i bestämmelser som skyddar allmänna intres- sen eller enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden. Skyddet för rapporterande personer fall kan det dock vara nödvändigt att intresset av sekretess får ge vika för insynsintresset. Det kan emellertid i regel tillgodoses genom att uppgifter som omfattas av sekretess förs vidare muntligt. Som vi har konstaterat bör ansvarsfriheten endast om- fatta handlingar eller underlåtenheter som är nödvändiga för att av- slöja missförhållanden. Av det följer att ansvarsfriheten inte omfattar ett handlande eller en underlåtenhet som är onödig, t.ex. röjande av överskottsinformation. När det gäller hemliga handlingar är dock ett sådant nödvändighetsrekvisit inte tillräckligt eftersom ett röjande av hemliga handlingar regelmässigt sannolikt ger mer information än vad som är nödvändigt för att avslöja missförhållandet. Ovanstående – i kombination med det förhållandet att en ansvars- frihet skulle kunna ge ökat incitament till att läcka hemliga hand- lingar – talar starkt mot att låta ansvarsfriheten också omfatta brott mot handlingssekretess. Därtill kommer att ett tillåtande av att offentliggöra hemliga handlingar i praktiken skulle få ett begränsat genomslag, eftersom ansvar för meddelarbrott ändå skulle kunna utkrävas enligt grundlagarna. Frågan är då om direktivet ger utrymme för medlemsstaterna att göra undantag från ansvarsfriheten när det gäller hemliga handlingar. Svaret på den frågan är enligt vår mening ja. Direktivet anger näm- ligen inte att det ska vara möjligt att offentliggöra hemliga handlingar. En annan sak är att direktivet anger att rapporteringskanalerna ska vara utformade så att det är möjligt att rapportera muntligt eller skriftligt (artiklarna 9.2 och 12.2) och att det ska vara möjligt att rapportera information om missförhållanden både muntligt och skriftligt (artikel 5.3). Att kunna rapportera skriftligen innebär dock inte samma sak som en rätt att lämna ut hemliga handlingar. I skäl 92 anges att det bör finnas en viss ansvarsfrihet när det gäller anskaf- fandet av information, bl.a. när en person kopierar dokument eller avlägsnar dem från de lokaler där personen är anställd. Vi tolkar emellertid inte skälet som att det ska vara möjligt att skyddat lämna ut dokumenten i strid med unionsrätt eller nationell rätt. Däremot ska det vara möjligt att skyddat avslöja innehållet i dokumenten. Vi noterar att inom ramen för sitt EU-med- lemskap och andra internationella åtaganden har att respektera den yttrande- och informationsfrihet som gäller enligt EU:s rättighets- stadga och . Vid tillämpningen av svenska be- stämmelser om sekretess och bestämmelser behöver Skyddet för rapporterande personer därför hänsyn tas till stadgan och konventionen. Sådana hänsyn kan leda till att offentlighetsintresset tar överhanden vid sekretess- prövningen eller den straffrättsliga bedömningen. Eftersom vissel- blåsardirektivet bygger på praxis från bör emeller- tid inte ett undantag för oriktigt utlämnande av hemlig handling leda till att inte anses uppfylla sina åtaganden enligt visselblåsar- direktivet (skäl 31). När det gäller verksamheter som inte omfattas av offentlighets- principen finns i regel ingen rätt att lämna ut handlingar. Inte heller enligt meddelarskyddslagen medges någon rätt att lämna ut hand- lingar i sådana enskilda verksamheter som omfattas av lagens tillämp- ningsområde. Detta motiveras i förarbetena med att lagen gäller i enskild verksamhet där offentlighetsprincipen inte gäller och det där- med inte finns någon rätt att få ta del av handlingar (prop. 2016/17:31 s. 45). Det bör understrykas att det stärkta meddelarskydd som meddelarskyddslagen ger inte omfattar någon ansvarsfrihet. Missförhållanden inom den privata sektorn torde liksom inom den offentliga sektorn i regel kunna rapporteras utan att handlingar lämnas ut. Skadan kan vara omfattande och svår att begränsa om de handlingar som lämnas ut innehåller företagshemligheter. En ansvarsfrihet vid utlämnande av handlingar inom den privata sektorn innebär i realiteten en form av handlingsoffentlighet i verk- samheter där offentlighetsprincipen inte gäller. Även om handlings- offentligheten endast skulle komma att gälla när det finns eller miss- tänks finnas missförhållanden inom en verksamhet skulle den kunna leda till en spridning av handlingar som får allvarliga konsekvenser för flera motstående intressen, inte minst skyddet för företagshemlig- heter. Sammantaget anser vi att det inte bör vara ansvarsfritt att lämna ut hemliga handlingar. 6.5Förbud mot repressalier och hindrande åtgärder 6.5.1Det ska vara förbjudet att vidta repressalier Förslag: Den nya lagen ska innehålla ett förbud mot repressalier. Skyddet för rapporterande personer Skälen för förslaget: Artikel 19 anger att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att förbjuda alla former av repressalier mot rapporterande personer. I detta avsnitt behandlas frågan om hur arti- keln bör genomföras. Det finns flera repressalieförbud i svensk rätt inom rättsområden som ligger nära det nu aktuella. I visselblåsarlagen finns ett förbud för arbetsgivare att utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren slår larm om allvarliga missförhållanden i arbets- givarens verksamhet. Det finns också ett förbud mot repressalier i diskrimineringslagen.