sou · H8B381 · 2020-12-15 00:00:00 — Om bedömningen görs att flexibla arbetsfor- mer skulle kunna avse endast möjlighet till flexibelt uttag av för- äldraledighet, dvs. delledighet, skulle det innebära att artikel 5.6 och artikel 9 i stort sett gäller samma sak, förutom att artikel 9 även omfattar anhörigvårdare. Det framstår som inkonsekvent att två av direktivets artiklar skulle kunna ges samma innebörd. Detta talar för att rätten att begära flexibla arbetsformer i artikel 9 inte endast kan genomföras genom en rätt att begära delledighet. Systematiken i balansdirektivet kan vidare jämföras med syste- matiken i föräldraledighetsdirektivet2, där § 3.1 a bl.a. anger att med- lemsstaterna får besluta om föräldraledigheten ska beviljas på heltid, deltid, uppdelad eller i form av sparade dagar. I § 6.1 anges att för- äldrar som återgår i arbete från föräldraledighet får begära ändrad arbetstid och/eller ändrad förläggning av arbetstid . I ändrad arbetstid bör också reducerad arbetstid (delledighet) kunna innefattas. Arbetsgivaren ska behandla och besvara en sådan begäran med beaktande av såväl arbetsgivarens som arbetstagarens behov. Närmare bestämmelser för tillämpningen ska fastställas enligt natio- nell lagstiftning, kollektivavtal och/eller praxis. När föräldraledighetsdirektivet genomfördes gjordes bedöm- ningen att bestämmelsen inte föranledde någon ändring av svensk lagstiftning med hänvisning till möjligheterna i föräldraledighets- lagen att vara delledig med eller utan föräldrapenning. När det gällde rätten att begära ändringar av arbetstidens förläggning konstaterades 2Rådets direktiv /18/EU av om genomförandet av det ändrade ramavtalet om föräldraledighet som ingåtts av BUSINESSEUROPE, UEAPME, ECPE och EFS och om upphävande av direktiv /34/EG. att det saknas regler om detta i föräldraledighetslagen, men att det inte finns några hinder mot att arbetstagaren begär en sådan ändring. Att arbetsgivaren också bör ta hänsyn till arbetstagarens begäran och söka tillgodose hans eller hennes önskemål ansågs följa av arbetsgivarens skyldighet att genom aktiva åtgärder underlätta för arbetstagare att förena förvärvsarbete och föräldraskap, 3 kap. 5 § diskriminerings- lagen, se promemorian Genomförandet av det nya föräldraledighets- direktivet (Ds 2010:44 s. 27 f.). Nytt i förhållande till föräldraledig- hetsdirektivet är att balansdirektivets bestämmelse om flexibla arbets- former även ska omfatta anhörigvårdare. Av balansdirektivets skäl 34 och 35 framgår att flexibla arbets- former handlar om en möjlighet att anpassa sitt arbetsschema efter sina personliga behov och önskemål. Samma exempel som i artikeln nämns som olika sätt att anpassa sitt arbetsmönster, dvs. genom distansarbete, flexibla arbetstider eller deltidsarbete. Ett anpassat arbetsschema eller arbetsmönster behöver inte innebära att arbets- tagaren är delledig från sin tjänst. För en förälder som behöver ökad flexibilitet men av något skäl inte kan eller vill gå ner i arbetstid genom att vara ledig på deltid skulle ett alternativ i stället kunna vara ett förändrat arbetsschema eller arbete på distans. Inte minst kan detta tänkas vara ett alternativ för arbetstagare som är anställda på deltid och därför har mindre möjlighet – rent rättsligt såväl som eko- nomiskt – att gå ner i arbetstid. Detta talar mot att artikel 9 skulle kunna anses vara korrekt genomförd endast genom en rätt till delledighet. Utredningen noterar slutligen att i den engelska språkversionen av direktivet inleds uppräkningen av de olika varianterna av flexibla arbetsformer med ordet ”including”. Motsvarande ord används också i t.ex. den tyska språkversionen. Ordvalen i dessa språkver- sioner talar även de för att bestämmelserna om flexibla arbetsformer är tänkta att omfatta alla de exempel som räknas upp i artikeln. Balansdirektivet föreskriver en rätt för arbetstagare som är för- äldrar eller anhörigvårdare att begära flexibla arbetsformer, att inom skälig tid få ett svar och att vid avslag få ett motiverat beslut. Som framgår ovan finns inte någon sådan reglering i svensk lagstiftning när det gäller t.ex. möjligheten till distansarbete eller ett förändrat arbetsmönster. Utredningens bedömning är att rätten till delledig- het inte är tillräcklig för att genomföra direktivets bestämmelser om flexibla arbetsformer och att det därför behövs nya lagbestämmelser om detta. 9.3.2Nya bestämmelser i föräldraledighetslagen och lagen om ledighet för närståendevård Frågan är då var det är mest lämpligt att sådana bestämmelser om flexibla arbetsformer förs in. Föräldraledighetslagen och lagen om ledighet för närståendevård framstår för utredningen som det natur- liga valet. Sambandet mellan ledighet och flexibla arbetsformer pekas på ett tydligt sätt ut i direktivet genom att ledighet på deltid är en av de varianter av flexibla arbetsformer som omnämns. Det rör sig om bestämmelser som på samma sätt som bestämmelser om ledighet reglerar förhållandet mellan arbetsgivare och vissa kategorier av arbetstagare – föräldrar och arbetstagare som vårdar närstående (mer om hur den bör avgränsas nedan). Till bestämmelserna om flexibla arbetsformer ska enligt direktivet samma skyddsbestämmelser och sanktioner som vid föräldraledighet och ledighet för vård av anhörig vara kopplade. Alternativet att lägga bestämmelserna om flexibla arbetsformer i en ny lag skulle med andra ord innebära en betydande dubbelreglering. En ny lag som hänvisar till begrepp som finns i de båda ledighetslagarna och i övrigt i stor utsträckning upprepar de bestämmelser om skydd mot diskriminer- ing osv. som redan finns i befintlig lagstiftning framstår inte som ändamålsenligt. Regleringen kan anses ha ett visst samband med bestämmelser om arbetstidens förläggning som finns i arbetstidslagen (1982:673). Till skillnad från ledighetslagarna är arbetstidslagen av offentligrätts- lig karaktär och står under tillsyn av . Bestämmel- serna i arbetstidslagen träffar också en vidare personkrets än arbets- tagare som är föräldrar eller vårdar närstående, men däremot inte t.ex. arbetstagare i företagsledande ställning som är undantagna från tillämpningsområdet. Arbetstidslagen är med andra ord inte en lämplig placering. Att placera bestämmelserna i lagen (1982:80) om anställningsskydd framstår inte heller som lämpligt, bl.a. med hänsyn till att föräldraledighetslagen tillkommit för att bereda arbetstagare som inte omfattas av den lagen ett skydd. Inte heller diskriminer- ingslagen framstår som en lämplig placering. att nya bestämmelser om flexibla arbetsformer bör placeras i för- äldraledighetslagen och lagen om ledighet för närståendevård. I enlighet med utredningens bedömning i avsnitt 3.5.4 bör det inte vara möjligt att avvika från de nya bestämmelserna genom avtal. En justering behöver därför göras i 2 § lagen om ledighet för närstå- endevård. 9.3.3Flexibla arbetsformer för arbetstagare som är föräldrar eller vårdar en närstående Vilka rättigheter och skyldigheter bör införas med anledning av direktivets bestämmelser om flexibla arbetsformer? Det bör alltså införas bestämmelser i föräldraledighetslagen respektive lagen om ledighet för närståendevård som genomför direktivets bestämmelser om flexibla arbetsformer. Som anges ovan ger balans- direktivet inte någon rätt att få en begäran om flexibla arbetsformer beviljad. Det bör därför vara arbetsgivaren som avgör om en sådan begäran ska beviljas. Rätten att begära flexibla arbetsformer är i stället kopplad till andra rättigheter för arbetstagaren eller skyldigheter för arbetsgivaren, och det är dessa som ska underlätta för arbetstagaren och ge honom eller henne ett skydd. Ett exempel är skyldigheten för arbetsgivaren att svara på en begäran om flexibla arbetsformer inom skälig tid. Ett annat exempel är att arbetstagare som begär eller beviljas flexibla arbetsformer ska omfattas av bestämmelser om skydd mot mindre gynnsam behandling, se vidare avsnitt 10.2.2. Det kan övervägas om det är lämpligt att uttryckligen införa en rätt att begära flexibla arbetsformer. En sådan rätt kan emellertid redan anses finnas för alla arbetstagare. Det finns i vart fall inte något som hindrar en sådan begäran. Som framgår ovan kan det också i förhållande till arbetstagare som är föräldrar anses följa av bestäm- melserna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen att en arbets- givare bör ta hänsyn till arbetstagarens begäran och försöka tillgodo- se hans eller hennes önskemål. Att införa en lagstadgad rätt att begära flexibla arbetsformer är inte heller meningsfullt om den rätten inte är kopplad till en sanktion eller till andra konkreta rättig- heter. Det är de rättigheter som är kopplade till det som i direktivet betecknas som en rätt att begära flexibla arbetsformer som arbets- tagaren måste garanteras. Därför bör det i föräldraledighetslagen och lagen om ledighet för närståendevård införas bestämmelser som genomför de rättigheter som enligt direktivet är kopplade till rätten att begära flexibla arbetsformer, t.ex. rätten att få ett svar på sin begäran inom skälig tid. Enligt utredningens mening är det däremot vare sig nödvändigt eller meningsfullt att dessa lagar tillförs uttryck- liga bestämmelser om att arbetstagare har rätt att begära flexibla arbetsformer. Ett ytterligare skäl som talar mot sådana bestämmelser är att det finns en risk att de skulle läsas motsatsvis – dvs. som att t.ex. föräldrar som har barn som är inte har möjlighet att begära flexibla arbetsformer. Som konstateras ovan står den möjlig- heten öppen för alla arbetstagare. För att genomföra direktivet bör det alltså för det första införas bestämmelser om att en arbetsgivare ska besvara en begäran om flexibla arbetsformer inom skälig tid. Vad som utgör skälig tid bör inte specificeras i lagtexten utan bör avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet. Om begäran avslås eller den begärda förändringen senareläggs bör det också, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 9.2 i direktivet, införas en skyldighet för arbetsgivaren att motivera beslutet. Det bör också införas vissa särskilda bestämmelser för det fall de flexibla arbetsformerna ska gälla för , dvs. om arbetsgiva- ren beviljar en sådan begäran från arbetstagaren eller arbetsgivaren och arbetstagaren kommer överens om flexibla arbetsformer . Om en avtalad förändring gäller för en bestämd tid ska arbetstagaren ha rätt att återgå till det ursprungliga arbetsmönstret när tiden löper ut. Någon absolut rätt att återgå till exakt de för- hållanden som gällt tidigare bör detta självklart inte innebära efter- som förändringar kan ha skett på arbetsplatsen , t.ex. när det gäller indelning i skift eller en butiks öppettider. Arbetsgivarens möjlighet att genomföra sådana generella förändringar bör inte begränsas. För det fall att arbetstagaren begär att få återgå till det tidigare arbetsmönstret innan tiden har löpt ut ska arbetsgivaren besvara begäran. För att skyldigheten för arbetsgivaren att besvara en sådan begäran ska träda in ska det, i enlighet med vad som föreskrivs i direktivet, krävas att begäran framställs på grund av ändrade förhål- landen. Det skulle t.ex. kunna gälla att den andra föräldern har fått ett ändrat arbetsschema. Direktivet föreskriver däremot inte några motsvarande rättig- heter för det fall att de flexibla arbetsformerna ska gälla . Det kan dock framstå som naturligt att motsvarande bör gälla även i fall då de flexibla arbetsformerna ska gälla . är en återgång till det ursprungliga arbetsmönstret en för- ändring som det som utgångspunkt är arbetsgivaren som beslutar fritt om. Om arbetstagaren begär att få återgå när föränd- ringen i arbetsmönstret avtalats för en begränsad tid är det arbets- givaren som beslutar om det är möjligt innan tiden löpt ut. Om någon tid inte har avtalats finns det inte någon tidpunkt då rättigheten att återgå aktualiseras. Detta talar mot att utsträcka rättigheten att återgå till det ursprungliga arbetsmönstret till fall där de flexibla arbets- formerna ska gälla , dvs. utöver vad som krävs enligt direktivet. Utredningen föreslår därför inte några sådana regler. Enligt direktivet ska arbetsgivaren beakta både sina och arbets- tagarens behov när han eller hon tar ställning till en begäran om flexibla arbetsformer eller en tidigare återgång till det ursprungliga arbets- mönstret. Att införa det som ett uttryckligt krav i lagtexten framstår emellertid inte som nödvändigt. Det kan upprepas att bestämmelserna om flexibla arbetsformer inte ska innebära en skyldighet för arbets- givaren att under vissa omständigheter bevilja begäran eller att arbets- tagaren ska ha möjlighet att begära en överprövning av arbetsgivarens beslut. Att arbetsgivarens ställningstagande i vissa fall ska motiveras innebär att arbetsgivaren ges incitament att tänka igenom sitt ställ- ningstagande och väga in även arbetstagarens argument. Det måste också anses ligga i arbetsgivarens intresse att väga in båda sidors behov. Mot bakgrund av vad utredningens funnit vid en genomgång av de olika språkversionerna av direktivet föreslås inte heller att arbets- givarens svar ska vara skriftligt. Det kan övervägas om en begäran om flexibla arbetsformer bör omfattas av bestämmelserna i 13 § föräldraledighetslagen där det anges att en arbetstagare som vill utnyttja sin rätt att vara ledig ska anmäla det senast före ledighetens början. Utredningens bedömning är att det inte behövs eftersom det till skillnad från vad som gäller vid föräldraledighet inte finns någon rätt för arbetstagaren att bli beviljad flexibla arbetsformer. Det ligger i stället i arbetstaga- rens intresse att begära flexibla arbetsformer i så god tid som möjligt för att arbetsgivaren ska ges goda förutsättningar att t.ex. undersöka om det är möjligt att lägga om arbetstiden och därmed öka sannolik- heten att begäran kan tillmötesgås. När arbetsgivaren fattar ett beslut om att bevilja flexibla arbets- former måste denne på samma sätt som när en sådan begäran fram- ställs förhålla sig till och beakta gällande regler i t.ex. arbets- tidslagen, arbetsmiljölagen (1977:1160) och kollektivavtal. Eftersom den föreslagna regleringen inte innebär någon skyldighet för arbets- givaren att bevilja exempelvis en förändring av arbetstidens förlägg- ning riskerar det inte att innebära en konflikt i förhållande till bestäm- melserna i arbetstidslagen. Vilken typ av begäran ska utlösa rättigheter eller skyldigheter avseende flexibla arbetsformer? Ett grundläggande krav för att rättigheterna ska aktualiseras bör för det första vara att det handlar om en begäran om flexibla arbetsfor- mer av omsorgsskäl. Om det inte framgår på annat sätt måste alltså arbetstagaren ange hur den begärda formen av flexibilitet skulle bidra till att hjälpa arbetstagaren att uppfylla omsorgsbehovet hos ett barn eller en närstående. Det kan t.ex. vara genom att arbetstaga- ren anger på vilket sätt distansarbete skulle underlätta omsorgen. Det bör inte specificeras vad som avses med omsorgsskäl eftersom det bör vara fråga om samma typ av vård eller omsorg som kan berättiga till ledighet enligt någon av de båda lagarna. I förhållande till en närstående som är svårt sjuk räcker det alltså med samvaro med den närstående och i förhållande till barn att för- äldern vårdar barnet. Vad som avses med flexibla arbetsformer exemplifieras i direk- tivet. Det är lämpligt att dessa exempel på samma sätt anges i den svenska lagtexten för att överensstämmelsen med direktivet ska garanteras. Eftersom det redan finns en reglering om rätt till ledighet på deltid genom förkortning av arbetstiden såväl för föräldrar som för arbetstagare som vårdar en närstående bör dock en sådan begäran fortsatt följa befintliga regler (jfr även avsnitt 6.3.3). Bestämmelsen om flexibla arbetsformer ska ge arbetstagaren möjlighet att anpassa sitt arbetsmönster för att underlätta omsorgen vid sidan av arbetet. Möjligheten att vara ledig och möjligheten att begära flexibla arbets- former bör dock kunna kombineras. Det kan övervägas att låta definitionen av flexibla arbetsformer omfatta uteslutande de exempel som anges i direktivet utöver del- ledighet, dvs. distansarbete och flexibla arbetstider. är de exempel som nämns i direktivet tänkta att förtydliga och exemp- lifiera vad som avses med den övergripande definitionen av flexibla arbetsformer, dvs. förändringar i arbetsmönstret. Dessa exempel bör därför utgöra just exempel, och inte en uttömmande uppräkning. Medlemsstaterna har möjlighet att begränsa varaktigheten på de flexibla arbetsformerna på ett rimligt sätt enligt artikel 9.1 i direktivet. Eftersom det är arbetsgivaren som beslutar om de flexibla arbetsfor- merna ska beviljas och i så fall i vilken omfattning finns det inte något behov av detta. Vilka arbetstagare ska ges rättigheter kopplade till en begäran om flexibla arbetsformer? Vilka arbetstagare ska då garanteras dessa rättigheter? Eftersom det är fråga om ett minimidirektiv och utredningens uppdrag är att föreslå ändringar i gällande rätt bara i den utsträckning det är nödvändigt bör endast föräldrar med barn omfattas av bestämmelserna i enlighet med vad som är minimikravet enligt direktivet. I lagen om ledighet för närståendevård bör av samma skäl de rättig- heter som är förknippade med flexibla arbetsformer begränsas till att gälla för arbetstagare som vårdar en svårt sjuk anhörig inom den per- sonkrets som anges i direktivet. De som bör ingå i den personkretsen är alltså arbetstagarens mor, far, make, maka eller registrerad partner, son eller dotter och personer som bor i samma hushåll som arbets- tagaren. En snävare personkrets kan visserligen framstå som svårare att tillämpa i förhållande till om personkretsen helt skulle motsvara den iföräldraledighetslagen respektive lagen om ledighet för närstående- vård. Enligt utredningens uppfattning skulle det emellertid inte bli så komplicerat att det är nödvändigt att föreslå regler som innebär en överimplementering i förhållande till direktivets minimikrav. Det vore inte heller möjligt att helt anknyta till personkretsen i lagen om ledighet för närståendevård eftersom den är mycket vidsträckt på så sätt att den som är villig att avstå arbete ska betraktas som när- stående. Att den konstruktionen fungerar beror på att rätten till ledighet är kopplad till rätten till närståendepenning, som bara kan betalas ut för en person i taget och för ett visst antal dagar. Utan kopplingen till närståendepenning skulle kretsen bli alltför vid- sträckt och omöjlig att avgränsa. Det kan framstå som problematiskt att arbetsgivaren behöver förhålla sig till begreppet svårt sjuk, som regleras i socialförsäkrings- balken och normalt prövas av utifrån ett läkar- intyg. Det bör dock vara möjligt att hantera för arbetsgivaren. Att ställa krav på ett läkarintyg är enligt utredningens mening däremot inte aktuellt. Utifrån hur direktivet är formulerat framstår det inte heller som möjligt att ställa krav på att arbetstagaren beviljas när- ståendepenning och därtill kopplad ledighet för att bestämmelserna om flexibla arbetsformer ska aktualiseras. I de allra flesta fall kan det emellertid förväntas vara fallet, och då kan arbetsgivaren utgå från bedömning. Det kan emellertid tänkas förekomma att en arbetstagare inte tycker att det finns behov av att arbeta mindre för att vårda den när- stående, utan att det är tillräckligt att få möjlighet till någon form av flexibla arbetsformer. Det är vidare i överensstämmelse med direk- tivets synsätt att möjligheten till flexibla arbetsformer ska vara ett alternativ till ledighet. Det behöver också ställas högre krav på utred- ning om arbetstagaren ska beviljas ersättning från staten och ges rätt att vara ledig från sitt arbete. Att i stället utföra sitt arbete på distans eller på andra flexibla sätt enligt arbetsgivarens godkännande är inte lika ingripande vare sig för arbetstagaren eller för arbetsgivaren som att arbetstagaren är del- ledig. Att svara på arbetstagarens begäran om flexibla arbetsformer innebär inte heller någon särskilt betungande skyldighet för arbets- givaren. Arbetsgivaren har inget att förlora på att besvara en sådan begäran, och utredningen förutsätter att så sker i mycket hög ut- sträckning när en sådan förfrågan framställs. Att det in- förs ett skadeståndsansvar under vissa förutsättningar kan därmed inte förväntas påverka arbetsgivarens handlande i någon större ut- sträckning. Det kan endast förväntas förekomma i undantagsfall att arbetsgivaren har intresse av att vägra att svara på en sådan förfrågan för att det brister i förutsättningarna när det gäller hur sjuk den anhöriga personen i fråga är. Det kan naturligtvis övervägas att in- föra en mer vidsträckt definition som är lättare för arbetsgivare att tillämpa. Utredningen anser dock inte att det är en sådan nödvändig ändring som behöver föreslås för att den aktuella bestämmelsen ska vara möjlig att tillämpa. Eftersom direktivet enligt artikel 9.4 tillåter att rätten att begära flexibla arbetsformer görs beroende av en kvalifikationsperiod i arbete eller anställningstid bör en ytterligare förut- sättning vara att arbetstagaren har varit anställd hos arbetsgivaren i sammanlagt när begäran görs. Mot bakgrund av ovanstående resonemang om att arbetsgivare förväntas besvara en sådan begäran frivilligt kan det övervägas att inte utnyttja denna rätt. Från arbetsgivarhåll skulle det kunna upplevas som betung- ande att bedöma om det finns en lagstadgad skyldighet att besvara och motivera ett avslag på en begäran om flexibla arbetsformer utifrån hur länge den som gör begäran har varit anställd. Utredningen uppfattar emellertid sitt uppdrag som att möjligheten bör utnyttjas. En arbets- givare kan dessutom välja att besvara begäran utan att göra någon sådan bedömning eller trots att arbetstagaren varit anställd kortare än . 10Arbetstagarnas rättigheter och diskriminering Artikel 10 i balansdirektivet handlar om att en arbetstagare som är ledig eller frånvarande i enlighet med artikel 4–7 i direktivet inte ska få försämrade anställningsvillkor på grund av det. De rättigheter som arbetstagaren har förvärvat eller står i begrepp att förvärva när han eller hon påbörjar ledigheten eller frånvaron ska finnas kvar när arbetstagaren kommer tillbaka till arbetet. Rättigheter ska alltså inte kunna gå förlorade på grund av att arbetstagaren varit ledig eller frånvarande. Detta framgår av artikel 10.1. Artikel 10.2 föreskriver en rätt för arbetstagaren att återgå till samma eller likvärdigt arbete efter pappaledighet, föräldraledighet eller ledighet för vård av anhörig. Detta gäller även eventuella för- bättringar i arbetsförhållandena som arbetstagaren skulle ha fått rätt till om han eller hon inte tagit ut någon ledighet. Medlemsstaterna ska enligt artikel 10.3 fastställa vad som ska gälla under de i direktivet föreskrivna ledigheterna, vilket inbegriper rättigheter till social trygghet inklusive pensionsavgifter. Medlems- staterna ska också säkerställa att anställningsförhållandet bibehålls . Föräldraledighetsdirektivet1 innehåller liknande bestämmelser som de i balansdirektivets artikel 10. Enligt föräldraledighetsdirek- tivet ska arbetstagaren ha rätt att återvända till samma arbete eller, om det inte är möjligt, till ett likvärdigt eller liknande arbete som är 1Rådets direktiv /18/EU av om genomförandet av det ändrade ramav- talet om föräldraledighet som ingåtts av BUSINESSEUROPE, UEAPME, ECPE och EFS och om upphävande av direktiv /34/EG. Arbetstagarnas rättigheter och diskriminering förenligt med dennes anställningsavtal eller anställningsförhållande (§ 5.1). De rättigheter som arbetstagaren förvärvat eller står i be- grepp att förvärva när föräldraledigheten börjar ska bevaras oför- ändrade fram till och med ledighetens slut (§ 5.2). Medlemsstaterna och/eller arbetsmarknadens parter ska också fastställa vad som ska gälla för anställningsavtalet eller anställningsförhållandet under föräldraledigheten (§ 5.3).