sou · H8B334 · 2020-06-12 00:00:00 — Detta innebär också att kostnaderna för ägar- och lednings- prövningen inte behöver separeras från godkännandeprövningen, utan kan redovisas i sin helhet. Även ansökningar som föranleds av ändringar i befintlig verksamhet bör vara avgiftspliktiga. Det är rimligt att den som vill utvidga en befintlig verksamhet får stå för ansökningskostnaden på samma sätt som den som vill starta en helt ny verksamhet. Som regeringen anför i prop. 2017/18:158 s. 55 f, finns det inte skäl att införa avgifter för tillsynen om kraven på ägare och ledning är uppfyllda Kommunerna har efter bemyndigande av rätt att ta ut vissa avgifter. Mot bakgrund av det kommunala självstyret är det kommunerna som beslutar om och disponerar avgifterna. Vid beräk- ningen av avgifterna gäller självkostnadsprincipen 2 kap. 6 § kom- munallagen. De enskilda huvudmännen inom pedagogisk omsorg har mycket olika förutsättningar. Som framgår i statistikavsnittet om pedagogisk omsorg är vissa huvudmän större aktiebolag medan många är ensamarbetande. Avgifterna för godkännandeprövningen bör av den anledningen vara kostnadsdifferentierade, det vill säga att avgifterna differentieras på et sådant sätt att de i normalfallet blir lägre för en mindre omfattande verksamhet. Avgiftssättningen bör också så långt som möjligt vara transparent och preciserad på förhand så att företagen kan inkludera kostnaderna för att ansöka om tillstånd i sina kalkyler. Det är också viktigt att avgifterna inte kommer att bli så pass höga att de utgör ett hinder för den som har för avsikt att bedriva en verksamhet långsiktigt. Någon särskild anmälningsavgift bör heller inte få tas ut vid anmäl- ningar av förändringar i den berörda kretsen.101 Utredningens förslag: Ett etableringsstopp för pedagogisk om- sorg införs. Utredningens kvalitetshöjande förlag ska gälla. För att förhindra att ansökningar görs för att säkra framtida bruk, införs en förordningsändring att en verksamhet ska starta från det att verksamheten beviljats rätt till bidrag. 101Se Skolinspektionens påtalande prop. 2017/18:158 s. 55. Mot bakgrund av den jämförelse som görs mellan förskolan och pedagogisk omsorg, där utredningen har funnit att pedagogisk om- sorg inte i alla delar har förutsättningarna att stimulera till utveckling och lärande samt förbereda för fortsatt lärande föreslår utredningen ett etableringsstopp. Ett etableringsstopp kan emellertid inskränka äganderätten och näringsfriheten både i förhållande till regeringsformen, , EU- stadgan102 och för mänskliga rättigheter. I det följande finns en redogörelse för de rättsliga hänsyn som måste tas vid ett etableringsstopp. Vad gäller frågan om äganderätten har inte EU-stadgans artikel 17 beaktats. Det beror på att skyddet till stor del motsvarar skyddet för äganderätten enligt första tilläggsprotokoll. I de situationer där och EU-stadgan stämmer överens gäller praxis, se artikel 51 EU-stadgan.103 Rent tekniskt innebär etableringsstoppet att 25 kap. 2 § första stycket tas bort. Det betyder att kommunen inte längre ska sträva efter att erbjuda alternativ till förskola och fritidshem. Eftersom det rör sig om ett etableringsstopp kommer utredningens kvalitets- höjande förslag ändå att finnas kvar och rekommendationen är att de införs i 25 kap. 25 kap. 2 § skulle således få följande utformning med de ändringar som utredningen föreslår: Pedagogisk omsorg som erbjuds som alternativ till förskola eller fritids- hem ska genom pedagogisk verksamhet stimulera barns utveckling och lärande. första stycket ska genom pedagogisk verksamhet stimulera barns utveckling och lärande. Verksamheten ska också i samarbete med hemmen främja barns allsidiga personliga utveckling till aktiva, kreativa, kompetenta och ansvarskän- nande individer och medborgare. Verksamheten ska utformas så att den förbereder barnen för fortsatt lärande. Barn som av fysiska, psykiska eller andra skäl behöver särskilt stöd i sin utveckling ska ges det stöd som deras speciella behov kräver. 102Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/c 83/02). 103Åhman, K, Ett äganderättsligt perspektiv på förslaget om rörelseresultatbegränsning (vikt- begränsning) för vissa näringsidkare, JT, s. 535. Även 25 kap. 10 § måste ändras Inga nya beslut om rätt till bidrag för pedagogisk omsorg får meddelas. En enskild huvudman som har fått rätt till bidrag att bedriva pedagogisk omsorg enligt 2 § ska vid tillsyn enligt 26 kap. 4 § första stycket punkten 2 och 3 visa att 1.huvudmannen har insikt i och förutsättningar att följa de föreskrifter som gäller för verksamheten, 2.huvudmannen och den som har ett väsentligt inflytande över verk- samheten bedöms som lämplig. Vid lämplighetsbedömningen ska viljan och förmågan att fullgöra sina skyldigheter mot det allmänna, laglydnad i övrigt och andra omständigheter av betydelse beaktas. Ett godkännande som avsett viss verksamhet på ett bestämt verksamhetsställe ska bestå, och 4.verksamheten är öppen för alla barn, med undantag för barn som hem- kommunen har beslutat att inte lämna bidrag för enligt 13 § andra stycket, och 5.avgifterna inte är oskäligt höga. 11.8.1Även verksamheter med huvudman etableringsstoppas Utredningens förslag: Inga nya verksamheter i form av peda- gogisk omsorg och som erbjuds som alternativ till förskola och fritidshem med huvudman får startas. Skälen till utredningens förslag Utredningens förslag innebär att all pedagogisk omsorg blir föremål för etableringstoppet, såväl verksamhet med som enskild huvudman. För kommunerna måste ett uttryckligt förbud införas. Eftersom det annars innebär att kommunerna har möjlighet att driva verksamhet liknande pedagogisk omsorg med stöd av den allmänna kompetensen. Den allmänna kompetensen framgår av 2 kap. 1 och 2 §§ kommunallagen. Av de så kallade allmänna befogenheterna och lokaliseringsprincipen följer att kommuner och regioner får själva ha hand om angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller regionens område eller deras medlemmar 2 kap. 1 § kommunallagen (2017:725). Kommuner och regioner får inte ha hand om sådana angelägenheter som enbart staten, en annan kom- mun, en annan region eller någon annan ska ha hand om 2 kap. 2 § kommunallagen (2017:725). Allmänintresset bedöms ytterst i ut- gångspunkten om det är lämpligt, ändamålsenligt och skäligt att kommunen eller regionen befattar sig med angelägenheten. Om det med hänsyn till arten av ett visst ändamål anses vara ett allmänt intresse att en kommun eller en region främjar ett visst ändamål, är de berättigade till detta, även om åtgärden bara kommer en mindre del av kommunens eller område eller ett mindre antal av medlemmarna direkt till godo. Av 2 kap. 18 § regeringsformen framgår att alla barn som omfattas av den allmänna skolplikten har rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning. Paragrafen reglerar emellertid inte fördelningen mellan stat och kommun såvitt gäller ansvaret för utbildningen. Däremot är det staten (riksdag och regering) som beslutar om utbildningsväsen- dets styrdokument. Vad gäller utbildning har kommunerna så som huvudmän ett särskilt lagstadgat ansvar att tillhandahålla utbildning åt medborgarna, det följer av 2 kap. 2 § första stycket som stadgar att kommuner är huvudmän (…), emedan enskilda får godkännas som huvudmän 2 kap. 5 § skollagen. Det är således staten som bär det övergripande ansvaret över skolväsendet och så kallad annan verksamhet, mot bakgrund av den målstyrning som staten uppställer i styrdokumenten. Staten har således det övergripande ansvaret över skolväsendet och annan pedagogisk verksamhet. Hur detta ska göras överlåts åt huvudmännen. Det är således och regeringen som kan besluta om en utbildningsform inom skolväsendet eller annan pedagogisk verksamhet ska kunna tillhandahållas. En uttryck- lig bestämmelse som stadgar nyetableringsförbud av pedagogisk omsorg måste emellertid införas. Bestämmelsen införs i 25 kap. 2 b § med lydelsen: Inga nya verksamheter i form av pedago- gisk omsorg och som erbjuds som alternativ till förskola och fritids- hem med huvudman får startas. Det svenska egendomsskyddet stadgas genom 2 kap. 15 § regerings- formen. Bestämmelsens första stycke tar sikte på när en enskild tvingas att avstå sin egendom och avser en förmögenhetsrätt med ekonomiskt värde såsom äganderätt, nyttjanderätt eller servitut, dvs. expropriativa ingrepp.104 Av första stycket omfattas även immate- riella rättigheter.105 Även rådighetsinskränkningar avseende fast egendom skyddas av bestämmelsen genom dess andra stycke. En sådan inskränkning får ske för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Reglering av lös egendom, till vilket räknas bland annat goodwill och legitima förvänt- ningar, skyddas med andra ord inte av 2 kap. 15 § regeringsformen.106 Detta innebär att 2 kap. 15 regeringsformen inte blir tillämplig i för- hållande till utredningens förslag om etableringsstopp. En för folkrättsligt förpliktade bestämmelse om skydd för enskildas egendom finns i artikel 1 första tilläggsprotokoll. Bestämmelsen inskränker emellertid inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse.107 Begreppet egendom i artikel 1 har en autonom och vidsträckt innebörd och skyddar all slags egendom, dvs. både fast och lös egen- dom. Med egendom avses dock inte enbart bara fast och lös egen- dom utan också begränsade sakrätter samt fordringar och immate- riella rättigheter. Även ekonomiska intressen och förväntningar (s.k. legitima förväntningar) avseende utövande av näringsverksamhet om- fattas av skyddet.108 Vid samtliga nämnda äganderättsintrång gäller en proportionalitets- princip som innebär att nödvändigheten av ett intrång i det allmännas intresse måste balanseras mot det men den enskilde lider av intrånget. I praxis från framgår att staten vid tillämpningen av principen om det allmännas intresse har en förhållandevis vid be- dömningsmarginal (of appreciation). 104Eka, A. m.fl. (2018). Regeringsformen: med kommentarer, s. 144. 105Bull, T. & Sterzel, F. (2019). Regeringsformen – en kommentar, s. 84. 106Åhman, K, Ett äganderättsligt perspektiv på förslaget om rörelseresultatbegränsning (vinstbegränsning) för vissa näringsidkare, JT, s. 529. Se även 2013/14:KU4y, s. 8. 107Eka, A. m.fl. (2018). Regeringsformen: med kommentarer, s. 146. 108A.a, s. 47. Legitima förväntningar kan anses som en egen egendomskate- gori.109 har uttalat att: Possessions can be existing possessions or assets, including claims, in respect of whish the applicant can argue that he has at least a legitimate expectation of obtaining affective enjoyment of a property interest.110 Det ska sägas att legitima förväntningar inte handlar om förhopp- ningar eller lösa antaganden om att få bruka en ekonomisk rätt. Det ska vara en reell legitim förväntan. En legitim förväntan kan härledas ur både lag, praxis, avtal och sedvänja. Dess syfte är att rättssubjekt även i fortsättningen ska kunna utnyttja sin ekonomiska rätt. Det kan handla om en omsättningsmöjlighet eller kapitalisering.111 Egendomsskyddets regler tillämpas när förväntan vilar på väletablerade, väldefinierade och tillämpade rättsregler. Någon form av begränsning måste dessutom ske av rättigheten i juridisk mening.112 Ett exempel på detta är när regleringar som rör egendomen medför att värdet påverkas negativt. För att ingreppet ska vara konventionsenligt krävs att det förelig- ger ett allmänt intresse och att det sker med stöd i lag. Allmän- intresset är svårt att underkänna för , och staterna har en vid bedömningsram (of appreciation). Av fallet v. UK uttalade domstolen att de nationella myndigheterna på grund av sin direkta kännedom om samhällets behov i princip är better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest. Detta gällde enligt domstolen i särskilt hög grad rent politiska, sociala och ekonomiska bedöm- ningar113, där uppfattningarna i demokratiska samhällen kan skifta starkt om vilka åtgärder som är de riktiga. Domstolen slog därför fast att statens bedömning i dessa frågor normalt ska respekteras. Här tillerkändes den enskilda staten således en mycket betydande of appreciation. Det endast om beslutet är manifestly without reasonable foundation114 som det underkänns. Det ska också sägas att vid mer betydande 109Nordin och , Egendomsskyddet enligt ; Vad skyddas och hur kränkts det, ERT 2006, s. 1018-1028. 110Gratzinger and Gratzingernova v. , judgment of 10 2001. 111Malhous v. , judgment of 12 2001. 112Åhman, (2015). Grundläggande rättigheter och juridisk metod, s. 77 ff. 113James and others v. , judgment of 21 February 1986, Ser. A, para. 114James and others v. , judgment of 21 February 1986, Ser. A, para. begränsningar av äganderätten ökar kravet på förutsägbarhet och precision.115 Genom sin praxis har fört in resonemang om proportionalitet. Proportionalitetsprincipen är avgörande vid be- dömningen av om en begränsning är konventionsenlig eller inte.116 skriver i sin debattartikel i I korthet handlar det om huruvida en begränsning – som i och för sig anses uppfylla kravet på allmänt intresse – uppvisar en balans mellan mål och medel. Det utredningen måste ta ställning till är således om 1) Uppnås målet med den föreslagna lagstiftningsändringen? 2) Finns det mindre in- gripande medel för att uppnå samma legitima syfte? 3) Vilka intres- sen står på spel och hur viktiga är de sinsemellan? Vidare måste frågan besvaras om äganderätten upphör i och med regleringen. Tänk också på att använder sig av ett antal tolkningsprinciper som måste adresseras här. Effektivitets- principen som säger att rättigheter ska vara effektiva och praktiska och inte illusoriska eller teoretiska. ska tolkas i ljuset av present day conditions och att den ska tolkas ändamålsenligt (teleologisk tolkning). Se även praxis om positiva förpliktelser. Utredningens förslag handlar om ett etableringsstopp av pedago- gisk omsorg – det betyder att inga nya verksamheter får startas, men att befintliga verksamheter får leva krav till dess att verksamhets- utövaren avvecklar verksamheten. Det kommer inte att vara möjligt att på något sätt överlåta verksamheten, genom företagsöverlåtelse, arv eller testamente. Däremot kommer det vara tillåtet att anställa ny personal. Den som står som huvudman för verksamheten kom- mer emellertid inte att kunna bytas ut. Detta betyder att den som är huvudman för pedagogisk omsorg inte kommer att kunna fritt förfoga över sin egendom. 115Jämför NJA 2004 s. 336. 116Åhman, K, Egendomsskyddet, Iustus förlag, 2000, s.361 ff. Det finns inte någon rättighet som skyddar enskilda eller juridiska personers rätt att få offentliga bidrag för att kunna driva sin verk- samhet. Detta gäller även om skollagen stadgar en rätt till godkän- nande eller rätt till bidrag. En förhoppning att få ett offentligt bidrag, ingå avtal eller att få egendom skyddas inte av äganderätten.117 De huvudmän som existerar förhåller sig emellertid till dagens lagstiftning utgör en ekonomisk rätt som grundar sig på en legitim förväntan enligt . Etableringsstoppet kommer emellertid inte att innebära att förutsättningar för verk- samheten som sådan förändras. Verksamheterna kommer att drivas vidare, låt vara med högre kvalitetskrav från lagstiftarens sida. Vad som blir problematiskt i sammanhanget är att ett företaget kan ha en upparbetad goodwill som är ett förväntansvärde och som kan kapita- liseras vid försäljning. Innebär ett etableringsstopp en begränsning av äganderätten enligt ? Det ska inledningsvis sägas att frågan om etableringsstoppets påver- kan i förhållande till äganderätten i stort rör pedagogisk omsorg som drivs i bolagsform. Vad gäller de verksamhetsutövare som driver verksamheten som ensamarbetande i enskild firma, finns inte samma problem eftersom etableringsstoppet inte kommer avskära dem möjligheten att driva sitt yrke och näring (se avsnittet om närings- friheten nedan). Ett etableringsstopp av pedagogisk omsorg innebär att en för- ändring av den etableringsfrihet som finns inom skollagens tillämp- ningsområde sker. Stoppet betyder dock inte att en överföring av ägande till annan sker. Däremot kan det ses som en begränsning av äganderätten. Följden blir nämligen att huvudmännens möjlighet att effektivt kunna utnyttja sin ekonomiska rätt och de förväntningar (legitima) begränsas därmed. Det innebär också att det ekonomiska värdet i verksamheten påverkas, både med avseende på goodwill och eventuella aktier. Ett etableringsstopp innebär också att det eko- 117Åhman, K, Ett äganderättsligt perspektiv på förslaget om rörelseresultatbegränsning (vinst- begränsning) för vissa näringsidkare, s. 537. nomiska värdet i verksamheten påverkas. Detta gäller både goodwill och aktievärde. Förslaget innebär således att företagets värde reduceras och att antalet förvärv stannar av. Det handlar alltså inte om att begränsa möjligheten att driva barnsomsorg över huvud taget. Snarare är det verksamhetsformen som sådan, det vill säga pedagogisk omsorg, som behäftas med ett etableringsstopp. Strider förslaget mot äganderättsskyddet? Utredningen anser att de föreslagna författningsändringarna upp- fyller krav på laglighet, de är formellt tillgäng- liga, förutsebara och precisa i sin tillämpning. Utredningen har genom kartläggningen visat att pedagogisk omsorg kan tillförsäkra alla barn en trygg och stimulerande miljö som förbereder dem för fortsatt lärande. Även om det finns verk- samheter som fungerar väl, så bygger det på helt individuella förut- sättningar. Mot bakgrund av förskolans utbyggnad och dess status som det första steget i det livslånga lärandet är det dessutom otids- enligt och orimligt med ett parallellt system vars kvalitetskrav aldrig kan nå upp till dem som gäller för förskolan. Pedagogisk omsorg kan således inte finnas kvar som verksamhetsform. Etableringsstoppet blir en naturlig följd av att den utveckling som barnomsorgen inneburit i och med skollagens (2010:800) ikraft- trädande. Allmänintresset ligger här i att det måste gå att göra förändringar i utbildningssystemet om det finns delar som inte längre motsvarar de krav som kan tänkas ställas på det. Är förslaget förenligt med proportionalitetsprincipen? Det är svårt att invända mot det allmänna intresset. Inte desto mindre behöver en proportionalitetsbedömning göras. Följande frågor ska då besvaras: 1) Uppnås syftena med de föreslagna reglerna? det mindre ingripande metoder att uppnå samma i och för sig legi- tima syften? 3) Vilka intressen står på spel och hur förhåller de sig till varandra? Uppnås syftena med den föreslagna regeln? Syftet med etableringsstoppet är att pedagogisk omsorg ska upphöra eftersom den i jämförelse med förskolan inte ger barnen samma förutsättningar för fortsatt lärande. I jämförelse med för- skolans uppdrag uppfattas dessutom pedagogisk omsorg otidsenlig. Det finns dock vissa problem som måste adresseras. Det kan till exempel handla om att pedagogisk omsorg, mot bakgrund av de kvalitetsregler som finns, är lättare att driva vidare på en ort där för- skolan har fått stänga. Det är dock inte en fråga för äganderätts- skyddet, utan ett samhälleligt problem att lösa. Sammantaget måste åtgärderna svara upp mot ett samhällsbehov (problem) som åtgärdas genom de nya reglerna. Samhällsbehovet är att alla barn ska ges likvärdiga förutsättningar inför start i förskole- klass. Kartläggningen har visat att pedagogisk omsorg inte ger dessa förutsättningar i tillräcklig grad. Finns det mindre ingripande metoder för att uppnå samma syfte? Anledningen till etableringsstoppet är att utredningen har sett att pedagogisk omsorg inte kan nå upp till lagstiftarens krav om att stimulera barn till utveckling och lärande och fortsatt lärande. Ett mindre ingripande alternativ har redan föreslagits och det är att höja kvalitetskraven. Även om dessa kvalitetskrav för pedagogisk omsorg närmare en möjlighet att kunna stimulera utveckling och lärande etc. så kommer pedagogisk omsorg inte att kunna nå upp till de inten- tioner som finns för förskolan, som utgör det första steget i det livs- långa lärandet. Det innebär att högre kvalitetskrav i praktiken enbart innebär att lagstiftaren accepterar att en parallell verksamhet med en sämre kvalitet än förskolan får fortgå. Man skulle därmed kunna säga att etableringsstoppet är ett mjukare alternativ till ett verksamhetsförbud, eftersom det innebär de som bedriver verksamheten kan fortsätta med det, men att inga nya verk- samheter kan tillkomma på marknaden. är det också en metod som gör att syftet uppnås, dvs. att det inte ska få finnas två parallella barnomsorgssystem där båda finansieras med offentliga medel, men enbart det ena har acceptabla kvalitetskrav. Vilka intressen står på spel och hur förhåller de sig till varandra? Det är det allmännas (legitima) intresse att kunna reglera välfärden som står emot företagens skydd för äganderätten. Som tidigare nämnts syftar regleringen till att avveckla en verksamhet inte kan anses stimulera utveckling och lärande samt förbereda för fortsatt lärande i tillräcklig grad. Omsorgsformen kan mot bakgrund av förskolan utveckling ses som otidsenlig. Förslaget i sig betyder inte att företag måste lägga ner sin verk- samhet, dvs. en enligt de facto konfiskation118 (men utan äganderättsövergång). Företagen kan fortsätta bedriva sin verksamhet, men inte överlåta verksamheten. Ett problem i sammanhanget är dock vad som återstår av ägande- rätten om ett rättssubjekt inte kan disponera sina medel för fram- tiden och säkra ett fortsatt företagande. Här handlar det således om motstående rättigheter. Det allmännas intresse av att barn i ska få en så god start som möjligt i det livslånga lärandet kontra äganderätten. Den svenska förskolan, med omsorg, utveckling och lärande i en helhet utgör den så kallade svenska modellen och får anses vara ett uttryck för det allmännas intentioner för barnen. Det allmännas intentioner med utbildningsystemet får därför anses gå före äganderättsliga hänsyn. Mot ovan tecknade bakgrund anser utredningen att verksamhets- utövarnas äganderätt inte kränks av förslaget. 118Former King of v. , Appl. 25701/94, dom . Närings- och yrkesfriheten stadgas genom 2 kap. 17 § regerings- formen. Lagstiftningen utgår från att det i princip ska råda full frihet för enskilda att driva näring och utöva yrke. Trots detta begränsas närings- och yrkesfriheten i stor utsträckning i olika hänseenden. Hänsyn måste tas till säkerhets-, hälsovårds-, arbetarskydds- och ordningssynpunkter eller för att tillgodose särskilda kvalifikationer som ställs upp för olika yrken.119 Näringsfriheten är mot denna bakgrund komplicerad. Av den anledningen talar man inte om dessa friheter som rättsligt bindande rättigheter. I stället är det den så kallade likhetsprincipen som är förhärskande – alla ska ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de uppfyller de krav som kan ställas på t.ex. kompetens.120 Med att driva näring avses enskilda som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art. Skyddet har utformats så att den tar sikte på den ekonomiska sidan av likhetsprincipen. Likhetsprincipen innebär i korthet att regleringar på närings- och yrkesfrihetens om- råde måste vara generella så att alla ska ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de uppfyller de krav som kan ställas för just det yrket eller näringsgrenen.121 Bestämmelsen ska så- ledes förhindra att någon enskild gynnas ekonomiskt på någon annans bekostnad. Begränsningar i näringsfriheten får dock göras om det är nödvän- digt mot bakgrund av angelägna allmänna intressen. Angelägna all- männa intressen sammanfaller med det som anges för egendoms- skyddet. I det slutliga ställningstagandet får emellertid avgöras från fall till fall och i enlighet med vad som kan anses vara acceptabelt i ett demokratiskt samhälle.122 119Eka, A. m.fl. (2018). Regeringsformen: med kommentarer, s. 159.