sou · H8B375 · 2020-12-11 00:00:00 — Den offentliga upphandlingen regleras bland annat av lag (2016:1145) om offentlig upphandling () och lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Lagarna bygger främst på direktiv från EU. Direktiven är en viktig del i arbetet med att främja fri rörlighet för varor och tjänster inom EU. Genom att följa de svenska upphandlingsbestämmelserna uppfyller upphand- lande myndigheter och enheter de skyldigheter som följer av . De lagar som styr all offentlig upphandling bygger på fem prin- ciper som alla har sin grund i : •Principen om icke-diskriminering innebär att det är förbjudet att diskriminera leverantörer på grund av nationalitet. Även om man inte förväntar sig anbud av utländska leverantörer i en upphand- ling får man inte ställa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra. får inte ges företräde. 2Björkman U & , Kommunen & Lagen – en introduktion, 3 uppl, Iustus, 2011, s. 53. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna •Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska be- handlas lika och ges lika förutsättningar. Alla leverantörer ska exempelvis få samma information vid samma tillfälle. •Principen om transparens medför en skyldighet för den upphand- lande myndigheten eller enheten att skapa öppenhet genom att lämna information om upphandlingen och hur den kommer att genomföras. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar att lämna anbud måste upphandlingsdokumenten vara klara och tydliga och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. På så sätt blir det möjligt för leverantörerna att förutse på vilka grunder kontrakt kommer att tilldelas. •Proportionalitetsprincipen, med vilket menas att kraven som ställs i upphandlingsdokumenten måste vara rimliga i förhållande till det som ska upphandlas. Kraven ska vara både lämpliga och nöd- vändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Om det finns flera alternativ bör det alternativ som är minst ingripande eller belastande för leverantörerna väljas. •Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certi- fikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gälla också i övriga EU- och EES-länder. De som tillämpar kallas upphandlande myndigheter. Med upp- handlande myndighet avses en statlig eller myndighet. Med upphandlande myndighet jämställs bl.a. kommuner och regioner. Hit räknas också vissa offentligt styrda organ, exempelvis flertalet kommunala och en del statliga bolag. Även sammanslutningar av en eller flera myndigheter, församlingar eller offentligt styrda organ om- fattas. Vissa typer av kontrakt är undantagna från och . Det gäller exempelvis köp eller hyra av fastighet, upphandling inom radio- och tv-området, skiljemanna- eller förlikningsuppdrag, vissa juri- diska respektive finansiella tjänster och anställningsavtal. Lagarna inne- håller även generella undantag exempelvis för upphandlingar mellan upphandlande myndigheter och tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt.3 3Se informationsskrift Upphandlingsreglerna – en introduktion för en mera utförlig beskrivning. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna Inför en upphandling behöver upphandlingens totala värde upp- skattas. Det uppskattade värdet avgör vilka regler som ska användas i upphandlingen. Olika bestämmelser gäller beroende på om upp- handlingens värde är över eller under de så kallade tröskelvärdena. Tröskelvärdet var för byggentre- prenader, att jämföra med att detsamma varierar mellan 1–för andra typer av inköp, med tyngdpunkt i det nedre spannet. Det är alltså rätt stora byggentreprenader enligt som egentl- igen inte omfattas av det unionsrättsliga upphandlingsregelverket. har dock valt att införa nationella regler även för upphand- lingar som inte omfattas av . Dessa regler är samlade i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag men liknar till relativt stor del de direktivstyrda reglerna. De unionsrättsliga prin- ciperna anses dock gälla även dessa upphandlingar, med direkt hän- visning till fördraget. I den nya versionen av finns särskilt reglerat i 4 kap. 2 § en s.k. konkurrensprincip, innebärande att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En liknande explicit reglering har även tidigare funnits men då varit avgränsad till användningen av ramavtal. De kommunala bolagens upphandlingar, där de allmännyttiga bo- stadsföretagen ingår, uppgick antalsmässigt till 3 935 varav en tredjedel utgjorde ramavtal. Man beräknar att drygt 2 000 kom- munala bolag omfattas av upphandlingsreglerna och dessa svarade för av de annonserade upphandlingarna i landet. Av de 20 företag som lägger flest anbud i offentlig upphandling har åtminstone 15 anknytning till bygg- och anläggningssektorn och dessa företag svarar också för en relativt ännu större andel av anbuden. hänförde sig omkring hälften av alla offentliga upp- handlingar sig till CPV-gruppen nr 45 anläggningsarbeten eller nr 71 arkitekt-, bygg-, ingenjörs- och besiktningstjänster.4 Beteckningen anläggningsarbeten omfattar en bredare verksamhet än vad som 4Statistik om offentlig upphandling , 2019:5 resp. 2019:3. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna utifrån översättningen hade kunnat antas och den engelska beteck- ningen är ”construction work”. Entreprenadrätten inom byggsektorn delar vanligen in entrepre- nader i tre huvudkategorier, byggnads-, anläggnings-, och installa- tionsentprenader (se BKK – allmänna bestämmelser). Entreprenad- rätten är inte särskilt reglerad avseende civilrättsliga aspekter, mer än att den allmänna avtalsrätten gäller som ett ramverk. Varken natio- nella eller internationella regler om köp är vanligen tillämpliga och avtalsförhållandena regleras förutom av det individuella avtalet väldigt ofta av standardvillkor av olika slag, där de allra mest förekommande i är AB 04 och ABT 06. En undersökning av avseende anbudskonkur- rensen vid allmännyttans upphandling av bostadsbyggande –2013 omfattade 164 upphandlingar av lite mer än Allmännyttans kombohus ingick inte i denna under- sökning. Det genomsnittliga projektet omfattade då 51 bostäder med ett projektvärde på cirka 66 miljoner. Stora byggentreprenörer be- dömdes ha en konkurrensfördel vid totalentreprenader, som var (och är) den dominerande entreprenadformen vid allmännyttans upphand- lingar. I undersökning användes totalentreprenad i av de undersökta upphandlingarna, general- entreprenad i av upphandlingarna och delade entre- prenader i färre än av upphandlingarna.5 Denna situation kvarstår av allt att döma vilket bekräftas av en förstudie som utfördes av . Tabell 6.2 Pågående offentlig upphandling av bostadsprojekt Källa: daterad som utgick från annonsdatabaserna vid tiden. 5Konkurrensverkets rapport 2015:2. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna Tabellen skiljer på entreprenadform och entreprenadrättslig upphand- lingsform, vilket inte bör sammanblandas med de olika upphandlings- formerna i . Med generalentreprenad avses att beställaren upp- handlar hela eller i vart fall huvuddelen av byggentreprenaden från en entreprenör (generalentreprenören) som sedan i sin tur upphandla underentreprenörer, men svarar för dessas arbete såsom för sitt eget. I en totalentreprenad är det även entreprenören som har projek- teringsansvaret och därmed ytterst ansvarar för att den produkt som arbetet utmynnar i verkligen fungerar för avsett ändamål. Beställaren anger sina funktionskrav i olika tekniska rambeskrivningar varefter det är upp till entreprenören att själv avgöra med vilken eller vilka tekniska lösningar angivna funktionskrav skall uppfyllas. Sammanfattningsvis är utredningens bedömning även utifrån sina intervjuer att de som har prövat andra upphandlingsformer än total- och generalentreprenader inte alltid har lyckats långsiktigt med att intressera anbudsgivare. I branschen verkar man dock medveten om att de stora entreprenaderna kan göra det relativt dyrare att bygga. De främsta orsakerna till att upphandlarna väljer totalentrepre- nader har tidigare av befunnits vara att de behöver byggentreprenörernas kompetens och resurser då den egna beställarorganisationen är slimmad, att de vill minimera antalet gränssnitt med entreprenören men ändå kunna köpa samordning och produktionsstyrning, att det blir enklare att genomföra och följa upp projekt med en totalentreprenad samt att det är den entreprenadform som anses bäst lämpad för att ta fram inno- vativa och kostnadseffektiva lösningar (SOU 2015:105, s. 178). 6.4Tidigare utredningar och genomförda åtgärder Enligt (SOU 2015:106) kunde höga kost- nader för att delta i offentliga upphandlingar av bostadsbyggande avskräcka nya anbudsgivare från att delta och därmed gynna eta- blerade aktörer. Sammanfattningsvis konstaterades att en etablerad leverantör som sannolikt har lägre kostnader för att delta i en offentlig upphandling och en hög sannolikhet att vinna får starkare incitament att delta i anbudsgivningen. För nya aktörer kan transak- tionskostnaderna vara relativt högre. Därför borde de upphandlande enheterna sträva efter att sänka transaktionskostnaden både vid en- Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna skilda upphandlingar och genom att göra olika upphandlingar mer lika varandra, och därigenom sänka totalkostnaden för att delta i flera upphandlingar. De allmännyttiga bostadsföretagens bostadsprojekt var enligt Bygg- konkurrensutredningen i genomsnitt något större än för marknaden som helhet men det varierade kraftigt mellan olika upphandlingar. Det genomsnittliga antalet kvalificerade anbudsgivare var cirka 4,1 vilket var något lägre än för all offentlig upphandling, där motsvar- ande genomsnitt var 2013. I av upphand- lingarna var det endast en eller två kvalificerade anbudsgivare och i tre eller färre anbudsgivare. Hög lönsamhet och efterfrågan i andra marknadssegment ansågs kunna minska deltagandet i allmännyttans upphandlingar Lönsam- heten upplevdes vara relativt lägre vid offentliga byggentreprenader varför det kunde finnas svagare incitament att lämna anbud vid ett högt kapacitetsutnyttjande. Tre rikstäckande byggentreprenörer uppskattades vinna omkring av allmännyttans upphandlingar. Flera relativt stora lokala aktörer hade dock tillsammans en motsvarande marknadsandel. Rel- ativt få mindre företag bedömdes däremot vinna offentliga upphand- lingar av bostadsbyggande. bedömde att åtgärder som enklare förfrågningsunderlag, delade entreprenader eller kombinatorisk upp- handling skulle kunna få fler små och medelstora företag att delta vid upphandlingar. Kombinatorisk upphandling innebär att anbudsgivare i en upphandling har möjlighet att lämna anbud både på enstaka delar av projektet och på olika kombinationer av delar eller hela projektet och kan erbjuda en rabatt om anbudsgivaren får flera kontrakt eller hela projektet. 6.4.1Särskilt om utländska anbud Det förekom mycket få utländska anbud vid allmännyttans upp- handlingar och de försök som då hade gjorts för att locka utländska aktörer hade enligt Byggkonkurrensutred- ningen ännu inte givit något resultat när utredningen redovisade sitt betänkande . Endast två företag med utländska ägare hade Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna vunnit offentliga upphandlingar av bostadsbyggande och dessa före- tag hade verkat länge på den svenska marknaden. bedömde att det tycktes krävas lokal närvaro för att delta vid offentlig upphandling av bostadsbyggande och att det var naturligt att de utländska företagen uteblev när nybyggnadsprojekten var små. Språkbarriärer och svenska lagar och regleringar liksom en tveksamhet om utländska aktörer hade kun- skapen att projektera och bygga enligt byggregler och branschpraxis ansågs också vara återhållande liksom krav på liknande referensobjekt. Redan en äldre studie publicerad hade pekat på att utländska byggföretag inte etablerade sig i för att den svenska marknaden var för liten, de svenska bostadsprojekten för små samt eftersom de upplevde hård konkurrens från de stora svenska bygg- företagen. De upplevde också den svenska byggmarknaden som risk- fylld och komplicerad då plan- och byggprocessen ofta tog , skilde sig åt mellan kommuner och dessutom brast i transparens.6 För att få in utländska företag inom bostadsbyggande Bygg- konkurrensutredningen att det var viktigt att få dem etablerade lokalt, och allmännyttans upphandlingar sågs som en viktig marknad för att dessa skulle kunna ta sig in på den svenska marknaden. Nuvarande Allmännytta reste sedermera tillsammans med medlemsföretag runt i för att bjuda in utländska företag till svenska bostadsbyggen vilket hade gett synbara resultat i antalet inkomna anbud, dock inte i antalet vunna anbud av utländska aktörer. Allmännytta hade då arbetat för att få fler utländska byggföretag att lämna anbud i de allmännyttiga bostadsföretagens upphandlingar. Syftet med ini- tiativet var att öka konkurrensen på marknaden och stävja de ökande byggkostnaderna. Avseende hade 829 anbud i 283 upphandlingar granskats. Det totala antalet anbudsgivare var 289 företag, varav 23 var utländska. Räknat i antal anbud var 45 an- bud från utländska anbudsgivare. Rapporten visade att andelen an- bud från utländska entreprenörer hade ökat från noll till – och att de utländska anbuden generellt höll lägre priser än de svenska anbuden. Analysen visade dock också att de utländska företagen, trots låga priser, haft svårt att vinna anbud. 6ARS Research, Etableringshinder och tillväxthinder för företag i , byggbranschen, 2007. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna nionde utländskt anbud hade vunnit upphandlingar där även andra företag lämnat anbud – att jämföra med nästan vart tredje bland de inhemska anbuden. Anbudspriserna hade trots den ökade mängden utländska anbud ökat kraftigt . För hela perioden var höjningen 48 procent.7 6.4.2Tidigare föreslagna och genomförda åtgärder föreslog redan i sitt betänkande Upp- handlingsstödets framtid (SOU 2012:32) att det statliga upphand- lingsstödet skulle samordnas i en ny myndighet då det bedömdes finnas ett stort behov av stödjande insatser för att tolka och tillämpa upphandlingsreglerna. Upphandlingsstödet samordnades och utformades som en egen myndighet . Upphandlings- myndigheten ska verka för en rättssäker, effektiv och hållbar offent- lig upphandling till nytta för medborgarna och näringslivets utveck- ling. Myndigheten ger också vägledning till kommuner och regioner om . När presenterade sitt betänk- ande Plats för fler som bygger mer (SOU 2015:105) befanns det vara angeläget att bl.a. utveckla arbetssätt och metoder för att öka kon- kurrensen inom bygg- och bostadssektorn. Enligt de allmännyttiga företagen skulle utöver utvecklade ramavtalsupphandlingar med möj- lighet att bygga kvartersstrukturer även bättre framförhållning i sam- arbete med andra allmännyttiga företag och bättre marknadsföring av upphandlingarna mot potentiella anbudsgivare samt förenklingar av upphandlingsreglerna kunna öka konkurrensen och få fler utländska byggföretag att lämna anbud på den svenska bygg- och bostads- marknaden. Det fanns även enligt tecken på att mindre kommunala bostadsbolag drog sig för att bygga nya bostäder eftersom upphandlingslagstiftningen och processen upplevdes som komplex och betungande samt upphandlingen verkade fördyrande.8 7Se de bägge rapporterna Så underlättar vi för utländska byggföretag i , 2016, och Från noll till , 2018, bägge publicerade av /Allmännytta. 8Konkurrensverkets rapport 2015:2. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna Enligt skulle en underlättad industriell produktion av bostäder samt etablering av utländska byggentre- prenörer kunna främja anbudskonkurrensen liksom åtminstone i vissa sammanhang delade entreprenader. Utredningen påtalade även den behovet av ytterligare upphandlingsstöd och förbättrad statistik avseende offentlig upphandling. Flera av de föreslagna åtgärderna har sedermera genomförts, däri- bland utvecklade ramavtal (se kapitel 4 eller 5), utvecklad informa- tion för utländska byggare i form av en hemsida i regi för utländska byggare9 och utvecklad upphandlingsstatistik. fick en ny lag (2019:668) om upphand- lingsstatistik. Statistiken på upphandlingsområdet ska vara allmänt tillgänglig samt objektiv, relevant, noggrann och jämförbar (2 §). ska föra en nationell databas för statistik på upphandlingsområdet som ska innehålla uppgifter från och om annonser om upphandling. Den får även innehålla andra uppgifter om upphandling som behövs för att ta fram statistik (4 §). Lagen innehåller även regler om registrerade annonsdatabaser och den som driver en registrerad annonsdatabas är skyldig att lämna obearbetade uppgifter från och om annonser om upphandling till statistikmyndigheten (8 §). Enligt förordningen (2020:332) om upphandlingsstatistik ska dess- utom innehållet i statistikdatabasen kostnadsfritt hållas tillgängligt via internet (2 §). Ansvariga myndigheter är Konkurrensverket10 och Upphandlingsmyndigheten.11 Enligt skapar lagen förutsättningar för att samla in uppgifter om offentliga upphandlingar och att pub- licera mer tillgänglig statistik. Den nya lagen innebär att upphand- lingar ska annonseras i registrerade annonsdatabaser som är skyldiga att lämna uppgifter till den myndighet som har huvudansvaret för statistiken på upphandlingsområdet. Det ska också i de flesta fall bli obligatoriskt med så kallad efterannonsering för upphandlingar. Upp- handlingsmyndigheten ska ansvara för att sammanställa och göra 9https:///building-in-sweden. 10Av 3 § första stycket 2 förordningen (2007:1117) med instruktion för framgår att ska vara registermyndighet enligt lagen om upphandlingsstati- stik. 11Av 1 § andra stycket förordningen (2015:527) med instruktion för Upphandlingsmyndig- heten framgår att ska vara statistikmyndighet enligt lagen om upp- handlingsstatistik. Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna statistiken allmänt tillgänglig, främst genom att skapa en nationell databas för statistik på upphandlingsområdet. Med anledning av det nya regelverket har Upphandlingsmyndig- heten meddelat föreskrifter (UFS 2020:1) där det bland annat regleras hur ofta registrerade annonsdatabaser ska lämna uppgifter om annonser till . Frågan om vilka företag som ska omfattas av upphandlingsreglerna har berörts av i HFD 2016 ref. 67, vilket utgör det enda ställningstagande i högsta instans som finns i . Målet gäller inte bostäder utan lokaler för högskole- verksamhet (Akademiska Hus). Domen utgör enligt utredningen den mest fullödiga genomgången av rättspraxis i föreliggande fråga som är skriven på svenska och refereras därför av utredningen. I domen har gällande regelverk och praxis beskrivits sammanfattningsvis enligt följande: Syftet med direktiven om offentlig upphandling är bl.a. att undanröja möjligheten att ett organ som finansieras eller kontrolleras av staten, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att principen om fri rörlighet ska ges full verkan, ska begreppet offentligrättsligt organ tolkas funktionellt och ges stor räckvidd (se , C-360/96, EU:C:1998:525, punkt 62, , C-373/00, EU:C:2003:110, punkterna 42 och 43 och där anmärkta rättsfall samt . , C-393/06, EU:C:2008:213, punkt 37 och där anmärkta rättsfall). Allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär utgörs i allmänhet av behov som staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som den avser att fortsätta att ha ett avgörande inflyt- ande på (se , punkterna 50 och 51). Bedömningen av om det föreligger ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska göras med hänsyn till samtliga relevanta fak- tiska och rättsliga omständigheter. Detta innefattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive om organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering (se t.ex. Korhonen, C-18/01, EU:C:2003:300, punkterna 48–51 och SIEPSA, C-283/00, EU:C:2003:544, punkt 81). Ett organ som inte har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna karaktär, men som senare åtagit sig sådana intressen och faktiskt tillgodoser dessa, uppfyller villkoret för att vara ett organ som lyder under offentlig rätt (se , C-470/99, EU:C:2002:746, punkterna 56 och 63). Om ett organ bedriver verksamhet som tillgodo- ser allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karak- tär spelar det ingen roll om den allmännyttiga delen endast utgör en relativt obetydlig del av den totala verksamheten. Så länge organet i någon omfattning bedriver allmännyttig verksamhet utan industriell eller kommersiell karaktär ska samtliga kontrakt som tilldelas av ett sådant organ ses som upphandlingskontrakt (se , C44/96, EU:C:1998:4, punkterna 25 och 32). Förekomsten av en utvecklad kon- kurrens, och i synnerhet den omständigheten att det berörda organet handlar i en konkurrenssituation på marknaden, kan vara ett tecken på att det inte är fråga om ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Förekomsten av en utvecklad konkurrens gör det dock inte i sig möjligt att slå fast att det inte föreligger allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär (se t.ex. , punkterna 60 och 61 och Korhonen, punkterna 49 och 50). Vad gäller den referensmarknad som måste beaktas för att avgöra om ett organ bedriver verksamhet i konkurrens med andra eller inte, ska hänsyn tas till den sektor för vilken organet har inrättats (se . , punkt 43). Om ett organ verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, är det föga sannolikt att de behov som det syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär (se Korhonen, punkt 51). Avsaknaden av ett huvudsakligt vinstsyfte kan vara en faktor som talar för att det är fråga om ett offentligrättsligt organ (se t.ex. SIEPSA, punkterna 88 och 93, . , punkterna 42 och 48 och Hans & , C-300/07, EU:C:2009:358, punkt 49). har dock i ett avgörande funnit att ett organ som visserligen saknade vinstsyfte, men som skulle bedrivas med pro- duktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier som grund och som bedrev verksamhet på ett konkurrensutsatt område, inte utgjorde ett organ som lyder under offentlig rätt (se Agorà och Excelsior, C-223/99 och C-260/99, EU:C:2001:259, punkt 43).” Enligt utredningen framkommer av särskild relevans för bedöm- ningen av de allmännyttiga företagens upphandlingsskyldighet att bedömningen av om det föreligger ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska göras med hänsyn till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter. Detta inne- fattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive om organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvud- sakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig Effekter för allmännyttan av upphandlingsreglerna Med hänsyn till att principen om fri rörlighet ska ges full verkan, ska begreppet offentligrättsligt organ tolkas funktionellt och ges stor räckvidd. 6.5.1Svensk domstolspraxis – allmänt