sou · H8B330 · 2020-06-02 00:00:00 — Särskilt utifrån Arbetsdomstolens avgöranden i AD 2009 nr 50 och AD 2011 nr 30 kan dock gällande rättsläge beskrivas enligt följande. Erbjudanden till arbetstagare inom ramen för arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 § andra stycket anställningsskydds- lagen behöver inte ske i turordning. Så länge ett lämnat erbjudande om omplacering är skäligt, i den meningen att arbetstagaren vid en rättslig bedömning bör acceptera det, anses arbetsgivaren genom att lämna erbjudandet ha uppfyllt sin omplaceringsskyldighet avseende den arbetstagaren. Det finns saklig grund för uppsägning av arbets- tagaren om han eller hon tackar nej till ett erbjudande om om- placering som han eller hon skäligen borde ha accepterat. En tillämpning av turordningsbestämmelserna i 22 § anställnings- skyddslagen aktualiseras alltså först när arbetsgivaren har fullgjort sin omplaceringsskyldighet och arbetsbristen ändå innebär att någon arbetstagare behöver sägas upp. 5.3Möjligheten att hantera en arbetsbrist innan turordning Av ordalydelsen i 22 § första stycket anställningsskyddslagen fram- går att turordningsreglerna aktualiseras först när arbetsgivaren på grund av en arbetsbrist faktiskt står inför att fatta beslut om upp- Lagregler om turordning vid uppsägning sägning av en eller flera arbetstagare.10 Ovan har beskrivits att arbets- givaren har en skyldighet att försöka omplacera arbetstagare som berörs av en arbetsbrist innan en uppsägning anses vara sakligt grundad. Innan frågan om arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen och turordningsreglerna i 22 § samma lag aktualiseras finns dock andra sätt att lösa en över- talighet som har uppstått på grund av en förändring i arbetsgivarens organisation. Som berörts ovan har arbetsgivare enligt bestämmelserna i 11–14 §§ medbestämmandelagen i regel en skyldighet att förhandla med berörda arbetstagarorganisationer inför en organisationsförändring. Denna primära förhandlingsskyldighet kan aktualiseras även inför arbetsgivarens beslut om förändringar av arbets- och anställnings- förhållandena för någon av arbetstagarorganisationens medlemmar. Att reglerna i 11–14 §§ medbestämmandelagen ska tillämpas inför ett beslut om uppsägning på grund av arbetsbrist klargörs i 29 § anställningsskyddslagen. Inom ramen för arbetsgivarens förhandlingar med berörda arbets- tagarorganisationer finns utrymme att hitta lösningar när det gäller hur en organisatorisk förändring ska påverka personalsammansätt- ningen. Att det mellan arbetsgivaren och berörda fackliga organi- sationer är möjligt att träffa avtal om en viss ordning för uppsägning som avviker från lagens turordningsregler återkommer utredningen till i kapitel 6. En arbetsbrist kan också hanteras genom att arbetsgivaren med stöd av sin rätt att leda och fördela arbetet omplacerar en eller flera arbetstagare till någon annan del av verksamheten. Det ska dock noteras att ett ensidigt beslut från arbetsgivaren om omplacering eller förflyttning normalt endast kan ske inom ramen för anställ- ningsavtalet. I fall där arbetsgivaren utan att inleda ett formellt uppsägningsförfarande vill omplacera en arbetstagare till arbete som ligger utanför arbetstagarens arbetsskyldighet enligt anställnings- avtalet krävs en överenskommelse med arbetstagaren om det.11 10Består arbetsbristen i att arbetsgivaren har beslutat att inte längre bedriva någon verksamhet med anställda blir det självfallet inte heller aktuellt att upprätta en turordning inför upp- sägningarna. 11På statens område ska vid ett beslut om anställning tas hänsyn till reglerna om förtjänst och skicklighet samt skyldigheten att informera om anställningen. Dessa regler kan påverka Lagregler om turordning vid uppsägning En övertalighet i verksamheten kan också lösas genom överens- kommelser med enskilda arbetstagare om avslut av anställningen. Inte sällan erbjuds en arbetstagare som väljer att avsluta sin anställ- ning arbetsbefrielse under sin uppsägningstid och i vissa fall ett avgångsvederlag. I fall där arbetstagaren börjar närma sig pensions- åldern kan en överenskommelse om avslut av anställningen innefatta viss utfyllnad av pension. Eftersom det i de nu beskrivna fallen inte handlar om något en- sidigt beslut om uppsägning av anställningsavtalet behöver arbets- givaren inte förhålla sig till turordningsreglerna i 22 § anställnings- skyddslagen. Erbjudanden om frivillig avgång eller omplacering i syfte att hantera en arbetsbrist behöver alltså inte lämnas i en viss ordning enligt dessa regler. En arbetsbrist i verksamheten kan inte sällan också helt eller del- vis lösas genom att tidsbegränsade anställningar löper ut utan att för- nyas. Vidare kan arbetstagare som tillhör någon av de kategorier som anges i 1 § anställningsskyddslagen skiljas från sina anställningar utan att turordningsreglerna i 22 § anställningsskyddslagen behöver tillämpas. Det följer av att de på grund av undantagsbestämmelsen inte omfattas av anställningsskyddslagens bestämmelser.12 bör på motsvarande sätt arbetstagare som har fyllt kunna skiljas från sina anställningar utan att tur- ordningsbestämmelserna över huvud taget blir tillämpliga. Det följer av att det enligt 33 § anställningsskyddslagen inte krävs någon saklig grund för en sådan uppsägning. Som utredningen återkommer till har dock lagstiftaren ansett det finnas behov av att uttryckligen ange att arbetstagare som har fyllt inte har rätt till företräde till fortsatt anställning med stöd av 22 § anställningsskyddslagen.13 möjligheten att träffa enskilda överenskommelser med arbetstagare om omplacering eftersom en sådan omplacering kan kräva ett nytt anställningsbeslut. Inom statlig verksamhet kan ett erbjudande om omplacering till ett arbete utanför arbetsskyldigheten endast ske inom ramen för arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen. 12Se vidare avsnitt 5.4.2. 1333 b § anställningsskyddslagen, se prop. 2018/19:91 s. 67. Inte heller före krävdes någon särskild grund för att skilja en arbetstagare som fyllt, enligt den dåvarande regleringen, från sin anställning. Däremot var arbetsgivaren tvungen att före en viss tidpunkt lämna besked om att anställningen skulle upphöra för att så skulle ske vid utgången av den månad då arbetstagaren fyllde . Lämnades inget besked krävdes återigen saklig grund för att kunna säga upp arbetstagaren, som dock i sådana fall inte hade företrädesrätt till fortsatt anställning enligt 22 § anställningsskyddslagen. Lagregler om turordning vid uppsägning 5.4Huvuddragen i anställningsskyddslagens turordningsbestämmelser Som framgått i det föregående aktualiseras en tillämpning av tur- ordningsbestämmelserna i 22 § anställningsskyddslagen bara när arbetsgivaren står inför ett beslut om uppsägning på grund av arbets- brist. Regleringen bygger på att arbetstagarna konkurrerar med varandra om företräde till fortsatt anställning utifrån en turordning som fastställs enligt vissa i bestämmelsen angivna kriterier. Innan det blir aktuellt att över huvud taget tillämpa turordningsbestämmel- serna kan, och i vissa fall ska, arbetsgivaren ha vidtagit andra åtgärder för att hantera arbetsbristen. Enligt 2 § anställningsskyddslagen är det möjligt att under vissa förutsättningar avvika från 22 § anställningsskyddslagen genom kollektivavtal. Det innebär att det i kollektivavtal kan finnas regler om hur arbetstagares plats i turordningen ska bestämmas som helt eller delvis avviker från lagens. En genomgång av hur sådana regler kan se ut inom olika branscher och sektorer på svensk arbetsmark- nad finns i avsnitt 6.2. Anställningsskyddslagens reglering innebär att det också ofta är möjligt att i det enskilda fallet mellan kollektivavtalsbundna arbets- givare och arbetstagarorganisationer komma överens om hur arbets- tagarna ska turordnas. Resultatet av en sådan överenskommelse uppfyller normalt medbestämmandelagens formkrav för ett kollek- tivavtal och brukar kallas avtalsturlista. I det följande avser utredningen dock att redogöra för huvud- dragen i regleringen i 22 § anställningsskyddslagen och övrig lag- reglering som har betydelse vid tillämpningen av den bestämmelsen. Vissa komponenter i turordningsbestämmelserna kommer att be- handlas mer utförligt i samband med redogörelsen för utredningens överväganden och förslag i kapitel 14. Lagregler om turordning vid uppsägning 5.4.2Arbetstagare som ska eller kan undantas från turordningen Vissa kategorier arbetstagare är alltid undantagna Som nämnts tidigare undantas enligt 1 § anställningsskyddslagen vissa angivna kategorier arbetstagare från lagens tillämpning. Det rör sig exempelvis om arbetstagare som bedöms ha en företagsledande ställning, arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj och arbets- tagare som har en gymnasial lärlingsanställning. Undantaget i 1 § anställningsskyddslagen innebär alltså att arbetstagare som hör till någon av de uppräknade kategorierna kan skiljas från sin anställning utan att turordningsbestämmelserna i lagen behöver iakttas. Undantagsbestämmelsen bör på motsvarande sätt innebära att sådana arbetstagare också ska undantas när tur- ordningen bland arbetsgivarens arbetstagare bestäms. Arbetstagare som anställningsskyddslagen är tillämplig på kan alltså inte med stöd av 22 § anställningsskyddslagen åberopa någon rätt till fortsatt anställning på bekostnad av någon arbetstagare som tillhör de kate- gorier arbetstagare som anges i 1 § anställningsskyddslagen. Arbetsgivarens rätt att undanta högst två arbetstagare Av 22 § andra stycket anställningsskyddslagen följer en rätt för arbetsgivare med högst tio arbetstagare att innan turordningen fastställs undanta högst två av dessa arbetstagare från turordningen. De arbetstagare som har undantagits med stöd av bestämmelsen har företräde till fortsatt anställning. Vid beräkningen av antalet arbets- tagare hos arbetsgivaren ska bortses från arbetstagare som enligt 1 § anställningsskyddslagen är undantagna från lagens tillämpning. Möjligheten till undantag är uttryckligen begränsad till två arbets- tagare oavsett antalet turordningskretsar. Det är alltså sammanlagt högst två arbetstagare som får undantas även om två eller flera turordningskretsar berörs av arbetsbristen. Som framgått i det föregående är det en skillnad i förhållande till den undantagsmöjlig- het som gällde enligt lagstiftning. För att undantag ska få göras ska det röra sig om arbetstagare som arbetsgivaren bedömer vara av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. I praktiken innebär regleringen att arbetsgivaren fritt Lagregler om turordning vid uppsägning får välja vilken eller vilka arbetstagare som ska undantas från turord- ningen. Någon överprövning av de skäl som arbetsgivaren anför för sin bedömning kan inte göras, såvida det inte görs gällande att arbetsgivarens agerande strider mot någon annan lagstiftning. Exem- pelvis får enligt diskrimineringslagen14 en arbetsgivare inte miss- gynna någon arbetstagare på ett sätt som har samband med någon av de diskrimineringsgrunder som anges i lagen, bland annat kön, ålder och funktionsnedsättning. Enligt 8 § medbestämmandelagen gäller också ett förbud mot åtgärder från arbetsgivarens sida om åtgärden är till skada för arbetstagaren och den har ett samband med att arbetstagaren har utnyttjat sin föreningsrätt enligt 7 § i den lagen. 5.4.3En indelning av arbetstagarna i turordningskretsar En indelning i driftsenheter Bedriver arbetsgivaren verksamhet i fler än en driftsenhet fastställs enligt 22 § tredje stycket anställningsskyddslagen en turordning för varje sådan enhet för sig. Begreppet driftsenhet definieras inte i lagen, men av förarbetena framgår att det har en i huvudsak geo- grafisk, fysisk innebörd. Som exempel på driftsenhet i lagens mening anges en fabrik, en restaurang eller en butik. Flera byggnader, exem- pelvis en fabrik och ett kontor, inom ett och samma inhängande område ska enligt förarbetena också normalt betraktas som en och samma driftsenhet. Arbetsdomstolen har i sin praxis i huvudsak upprätthållit det geografiska synsätt på begreppet driftsenhet som förarbetena ger uttryck för. I vissa fall kan dock ett mer organisatoriskt angreppssätt få genomslag, nämligen i fall där det rör sig om verksamhet som bedrivs på olika platser utan något fast driftsställe. I sådana fall kan med driftsenhet avses den plats från vilken uppdragen utgår eller där verksamhetens administrativa funktioner finns. Ett sådant mer organisatoriskt sätt att bestämma vilka arbetstagare som ska ingå i en turordningskrets har kommit till uttryck i 22 § tredje stycket anställningsskyddslagen, genom att endast den omständigheten att en arbetstagare har sin arbetsplats i bostaden inte ska medföra att den arbetsplatsen utgör en egen driftsenhet. 14Diskrimineringslagen (2008:567). Lagregler om turordning vid uppsägning En indelning i kollektivavtalsområden Om arbetsgivaren är eller brukar vara bunden av kollektivavtal ska turordningen inom driftsenheten fastställas för varje avtalsområde för sig. Det innebär i praktiken att arbetstagarna på en driftsenhet där det finns arbetsbrist ska delas upp utifrån det arbete de utför i förhållande till respektive kollektivavtals tillämpningsområde. Är arbetsgivaren kollektivavtalsbunden ska alltså normalt tjänstemän och arbetare bilda egna turordningskretsar. Ytterligare uppdelning kan aktualiseras i fall där arbetsgivaren har kollektivavtal som regle- rar olika typer av tjänstemannaarbete eller olika typer av arbete som utförs av arbetare i verksamheten. Arbetstagarorganisationers möjlighet att lägga samman kretsar Arbetstagarparten i ett kollektivavtal kan begära att en gemensam turordning inom avtalsområdet fastställs för samtliga arbetsgivarens driftsenheter på orten. En sådan begäran om gemensam turordning ska ske senast i samband med förhandlingar enligt 29 § anställnings- skyddslagen, det vill säga senast under de förhandlingar som arbets- givaren är skyldig att påkalla med anledning av de förestående uppsägningarna enligt 11–14 §§ medbestämmandelagen. Det är alltså orten som är den yttersta geografiska avgränsningen för hur stor en turordningskrets kan bli. Någon definition av begrep- pet ort finns inte i anställningsskyddslagen och begreppets innebörd berörs inte heller särskilt i förarbetena. Omständigheter som enligt Arbetsdomstolens praxis kan vara av betydelse vid bedömningen är om det kan betraktas vara fråga om en och samma eller olika befolk- ningskoncentrationer, om det finns obebyggda områden mellan de områden som ska bedömas, hur kommunikationerna mellan områdena ser ut och så vidare. Begreppet ort är inte synonymt med kommun. Inom en kommun finns ofta flera områden som var för sig bildar orter i anställnings- skyddslagens mening. Däremot verkar inte, utifrån vissa uttalanden i Arbetsdomstolens praxis, områden som är belägna i två olika kom- muner kunna bilda en ort i nu aktuell betydelse.15 15Se AD 1993 nr 99. Lagregler om turordning vid uppsägning 5.4.4Placeringen av arbetstagare i turordning En turordning med utgångspunkt i anställningstidens längd När arbetstagare som inte är undantagna har delats in i turordnings- kretsar ska turordningen fastställas inom respektive krets där arbets- bristen finns. Utgångspunkten är enligt 22 § fjärde stycket anställ- ningsskyddslagen att arbetstagare med längre anställningstid ges företräde till fortsatt anställning framför arbetstagare med kortare anställningstid. Beräkningen av respektive arbetstagares anställningstid sker genom en tillämpning av 3 § anställningsskyddslagen. Det innebär att också anställningstid hos andra arbetsgivare i vissa fall ska till- godoräknas arbetstagaren, nämligen när arbetstagarens anställning hos den befintliga arbetsgivaren har skett genom att han eller hon har bytt anställning från en annan arbetsgivare i samma koncern eller i samband med en sådan övergång av verksamhet som avses i 6 b § anställningsskyddslagen. Har två eller flera arbetstagare lika lång anställningstid hos arbets- givaren avgörs platsen i turordningen dem emellan genom att arbets- tagare med högre ålder ges företräde framför arbetstagare med lägre ålder. Ett krav på tillräckliga kvalifikationer Om en arbetstagare endast efter omplacering kan beredas fortsatt arbete hos arbetsgivaren, gäller enligt 22 § fjärde stycket anställ- ningsskyddslagen att han eller hon måste ha tillräckliga kvali- fikationer för det fortsatta arbetet. Ingen arbetstagare kan alltså med stöd av turordningsreglerna i 22 § anställningsskyddslagen göra anspråk på företräde till fortsatt anställning om han eller hon saknar tillräckliga kvalifikationer för något arbete som fortsättningsvis ska utföras av anställda hos arbetsgivaren. Har arbetstagaren tillräckliga kvalifikationer för arbete som även efter driftsinskränkningen ska utföras hos arbetsgivaren kan dock alltså han eller hon göra anspråk på fortsatt anställning på bekostnad av en arbetstagare med kortare anställningstid, även om det skulle innebära att arbetstagaren med längre anställningstid måste om- placeras. Lagregler om turordning vid uppsägning Kravet på tillräckliga kvalifikationer för att ges företräde genom omplacering innebär att arbetsgivaren redan enligt gällande regler kan behöva se till att arbetstagaren utvecklar sin kompetens, något utredningen återkommer till i avsnitt 7.1.2. I begreppet till- räckliga kvalifikationer ligger nämligen inte att den arbetstagare som gör anspråk på att omplaceras och utan upplärning måste kunna utföra det arbete som fortsatt kommer att utföras hos arbets- givaren. Enligt Arbetsdomstolens praxis innebär begreppet att arbetstagaren ska ha de allmänna kvalifikationer som arbetsgivaren normalt kräver av den som söker arbetet i fråga. Viss upplärningstid och i vissa fall utbildningsinsatser måste accepteras av arbetsgivaren, däremot inte att den arbetstagare som med stöd av turordnings- reglerna i övrigt gör anspråk på företräde till fortsatt anställning behöver utbilda sig för att erhålla den grundläggande yrkeskunskap som arbetet kräver. Det är som utgångspunkt arbetsgivaren som bestämmer vilka kvalifikationskrav som gäller för ett visst arbete till vilket en om- placering skulle kunna vara aktuell. Vid sidan av rent formella meriter kan det röra sig om krav på exempelvis erfarenhet och viss kompetens, förutsatt att arbetsgivaren kan visa att motsvarande krav hade ställts upp och tillämpats om det hade rört sig om en ny- anställning.16 Vidare kan i vissa fall arbetstagarens personliga egen- skaper och lämplighet för den tjänst till vilken en omplacering är aktuell vägas in vid bedömningen av om han eller hon har tillräckliga kvalifikationer för arbetet.17 Om den tjänst en arbetstagare gör anspråk på omplacering till är nyinrättad eller efter en omorganisation har fått ett nytt innehåll gäller att de krav på kvalifikationer som arbetsgivaren uppställer inte framstår som obefogade eller överdrivna.18 I vissa fall kan Arbets- domstolen, på motsvarande sätt som kan gälla vid påstående om att en uppsägning på grund av arbetsbrist i själva verket har skett av personliga skäl, göra en bedömning av skälen bakom organisations- förändringen. En organisationsförändring i form av ändrade kvali- fikationskrav för en viss tjänst får inte framstå som en fingerad åtgärd 16Se exempelvis AD 2018 nr 41. 17Se exempelvis AD 2013 nr 11, där det dock ansågs saknas stöd för att arbetstagaren inte hade de egenskaper som krävdes. 18AD 2011 nr 5. Lagregler om turordning vid uppsägning i syfte att undvika att just den aktuella arbetstagaren ska kunna åbe- ropa en rätt till fortsatt anställning med stöd av turordningsreglerna.19 Annan reglering som kan påverka turordningen I avsnitt 5.4.2 ovan har kort beskrivits att vissa arbetstagare enligt 1 § anställningsskyddslagen inte omfattas av lagens turordnings- bestämmelser och att arbetsgivaren enligt 22 § andra stycket samma lag har en möjlighet att undanta högst två arbetstagare innan tur- ordningen fastställs. Det finns därutöver vissa regler i både anställ- ningsskyddslagen och annan lagstiftning som kan påverka hur fast- ställandet av turordningen enligt 22 § anställningslagen faller ut oberoende av arbetstagarens anställningstid. Av 33 b § anställningsskyddslagen följer, som nämnts tidigare, att arbetstagare som har fyllt inte har någon företrädesrätt enligt 22 § anställningsskyddslagen.20 Det bör innebära att sådana arbets- tagare hamnar längst ned på turordningslistan och alltså inte tillåts konkurrera ut någon arbetstagare som inte har nått upp till den angivna åldern. Genom att det inte ställs krav på saklig grund för uppsägning av arbetstagare som har fyllt bör dock en för arbetsgivaren enklare hantering ofta vara att innan en eventuell tur- ordning fastställs säga upp dessa arbetstagare utan att åberopa arbetsbrist som grund för åtgärden. Av 23 § anställningsskyddslagen följer att arbetstagare med ned- satt arbetsförmåga under vissa angivna förutsättningar kan ha före- träde till fortsatt arbete oberoende av turordningen. Om en sådan arbetstagare genom en tillämpning av 22 § anställningsskyddslagen hamnar bland de arbetstagare som ska sägas upp innebär 23 § alltså att han eller hon ändå kan ha företräde till fortsatt anställning på bekostnad av en arbetstagare med längre anställningstid. Enligt 8 § första stycket förtroendemannalagen21 ska också even- tuella fackliga förtroendemän i den lagens mening utan hinder av 22 § anställningsskyddslagen ges företräde till fortsatt anställning, under förutsättning att det är av särskild betydelse för den fackliga verksamheten på arbetsplatsen. Även en tillämpning av 8 § för- 19Se exempelvis AD 1999 nr 98. 20Den höjs åldersgränsen i bl.a. 33 b § anställningsskyddslagen till (SFS 2019:529). 21Lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen. Lagregler om turordning vid uppsägning troendemannalagen blir systematiskt sett aktuell först om den arbetstagare som har uppdrag som facklig förtroendeman på grund av sin kortare anställningstid genom en tillämpning av 22 § anställ- ningsskyddslagen tillhör de arbetstagare som kommer att sägas upp. Också för arbetstagare med uppdrag som förtroendeman gäller kravet på tillräckliga kvalifikationer om arbetstagaren endast efter omplacering kan beredas fortsatt arbete hos arbetsgivaren. Bestämmelsen i förtroendemannalagen syftar till att skydda den fackliga verksamheten på arbetsplatsen. Det är därför den arbets- tagarorganisation som har utsett den fackliga förtroendemannen som har att åberopa att det är av särskild betydelse för den fackliga verksamheten att förtroendemannen får behålla sitt arbete trots turordningsbestämmelserna. Av 9 § förtroendemannalagen framgår att arbetstagarorganisationen har så kallat tolkningsföreträde i en eventuell tvist rörande om företrädesrätt enligt 8 § förtroende- mannalagen föreligger eller inte. I detta sammanhang ska även 12 § lagen (1994:260) om offentlig anställning () kort beröras. Av bestämmelsen framgår att det vid bestämmandet av platsen i turordningen enligt anställnings- skyddslagen på statens område ska tas hänsyn också till kravet att myndigheten på ett riktigt sätt fullgör sina rättskipnings- eller för- valtningsuppgifter. Regeln har sitt ursprung i statstjänstemanna- lagen och intogs i den nuvarande lagen trots att den utredning som utarbetat lagförslagen och flera remissinstanser ansåg att den borde slopas. Lagstiftaren ansåg att bestämmelsen alltjämt var relevant för att uttrycka att allmänhetens intresse av en fungerande förvaltning och rättskipning ska sättas i första hand.22 Av förarbetena framgår att 12 § syftar till att skydda den av arbetsbrist drabbade statliga verksamheten inte bara mot ett visst utfall vid placeringen av arbetstagarna i turordning utan även mot att myndigheten i egenskap av arbetsgivare själv genom undantags- möjligheten i det nuvarande andra stycket i 22 § anställningsskydds- lagen undantar vissa arbetstagare från turordningen.23 1993/94:65 s. 63. 1993/94:65 s. 63.