sou · H8B363d2 · 2020-11-12 00:00:00 — I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och led- ning då det utövar sina rättigheter. har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39). Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättig- heter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgäng- liga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åt- gärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet särskilt beredas möjlighet att höras i alla domstolsförfaranden och administrativa för- faranden. Det kan göras direkt eller genom en företrädare eller ett 7CRC/C/GC/7 p 10. 8CRC/C/GC/13 p. Artikel 21 – adoption Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med natio- nella procedurregler. Artikel 12 innebär, i relation till artikel 21, att ett barn ska ges möjlighet att komma till tals i adoptionsförfarandet och att barnets åsikter ska beaktas i förhållande till barnets ålder och mognad. Här bör även noteras att enligt artikel 21 (a) krävs ett informerat samtycke till adoptionen från de personer som berörs, vilket även omfattar barnet (läs mer i avsnittet nedan om artikel 21 [a]). När ett barn ska adopteras är det enligt barnrättskommittén mycket viktigt att barnet hörs. Kommittén uppmanar alla konventionsstater att alltid, om det är möjligt, informera barnet om effekterna av adop- tion eller annan placering och att genom lagstiftning säkerställa att barnet får uttrycka sina åsikter.9 har uttalat att ett barn har rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.10 Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndig- heter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som be- döms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande prin- ciper och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12). Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det spe- cifika sammanhanget.11 9CRC/C/GC/12 p. 55 och 56. 10CRC/C/GC/12 p. 11CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. Artikel 21 – adoption I artikel 21 anges till skillnad från artikel 3.1 att en stat ska säker- ställa att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa (the best interest of the child shall be the consideration). Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 21. Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering av förfaranden som rör såväl nationella som internationella adoptioner. Övriga rättigheter enligt barnkonventio- nen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedöm- ningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12. En stat ska enligt artikel 21 säkerställa att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa vid en adoption. I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskom- mittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som indi- vider. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.12 Som ovan nämnts ska största vikt ges till vad som bedöms vara bar- nets bästa i samband med en adoption enligt artikel 21. I en bedöm- ning av barnets bästa ska, i likhet med vad som gäller för artikel 3.1, hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkon- ventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas och lämna ett informerat samtycke (jämför artiklarna 12 och 21 [a]).13 En individuell bedömning av ett barns bästa ska enligt barnrätts- kommittén genomföras i varje enskilt fall, med utgångspunkt i de spe- cifika omständigheterna för det enskilda barnet. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till bar- 12CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 13Jämför (2019) s. 770 och 771. Artikel 21 – adoption nets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll. Överväganden om vad som är barnets bästa bör enligt kommittén göras utifrån vad som är bäst för barnet både på kort och lång sikt.14 När ett barn ska adopteras är det enligt barnrättskommittén mycket viktigt att barnet hörs. har vidare uttryckt att det inte går att fastställa barnets bästa utan att väga in barnets åsikter. Kommittén menar att en sådan process är också nödvändig när styv- föräldrar eller fosterfamiljer adopterar ett barn, även om barnet och adoptivföräldrarna redan har bott tillsammans ett tag. Kommittén upp- manar alla konventionsstater att alltid, om det är möjligt, informera barnet om effekterna av adoption eller annan placering och att genom lagstiftning säkerställa att barnet får uttrycka sina åsikter.15 Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myn- digheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverk- ligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.16 Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, sär- skilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Kommittén menar att höra ett barn är en svår process som kan vara traumatisk för barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.17 14CRC/C/GC/14 p. 16, 32, 33 och 48. 15CRC/C/GC/12 p. 55 och 56. 16CRC/C/GC/14 p. 17CRC/C/GC/12 p. 22–25. Artikel 21 – adoption Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnporno- grafi, i synnerhet om ett brott mot ett barn, i form av försummelse, våld eller övergrepp, ligger till grund för ett beslut om att ingripa i familjen till skydd och stöd för ett barn. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34. En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3. 24.1.2Största vikt ska ges till barnets bästa (artikel 21) Artikel 21 rör de stater som erkänner och/eller tillåter adoption. Kon- ventionen ställer sig på så sätt neutral till adoptioner i sig. Av för- arbetena till framgår att det fanns olika syn på adop- tion som en alternativ omvårdnad för barn.18 Islamsk lag erkänner t.ex. inte adoption utan där tillämpas i stället kafalah19 som en alternativ form av omvårdnad. Av artikel 21 framgår att största vikt ska ges till vad som bedöms vara barnets bästa. Formuleringen skiljer sig från den i artikel 3.1 (grund- principen om barnets bästa). I artikel 3.1 anges att vid alla åtgärder som rör barn ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.20 Vidare framgår det av förarbetena till konventionen att det var viktigt att formuleringen tydligt hänvisade till barnets och inte för- äldrarnas bästa.21 Inga andra intressen får ges större vikt än barnets bästa vid en adoption.22 En individuell bedömning av barnets bästa ska enligt barnrätts- kommittén genomföras i varje enskilt fall, med utgångspunkt i de spe- 18HR/PUB/07/1, artikel 20 och artikel 21. 19Kafalah är inom islamsk rätt en permanent form av familjehemsplacering. Se (2007) s. 280 och 281. 20Paramount consideration (artikel 21) respektive primary consideration (artikel 3) i den engelska originalversionen. I både den franska och den spanska originalversionen används dock samma begrepp i båda artiklarna (considération primordiale respektive consideración primordial). Av förarbetena framgår emellertid att det var ett medvetet val att använda ett annat uttryckt i den engelska versionen och att det bättre reflekterade den internationella standarden som gällde för adoptioner, se HR/PUB/07/1, artikel 21, E 2 p. 21HR/PUB/07/1, artikel 21, E 2 p. 22Jämför (2019) s. 769 och 770. Artikel 21 – adoption cifika omständigheterna för det enskilda barnet. Enligt barnrätts- kommittén ska barnets bästa vara den avgörande faktorn vid beslut om adoption.23 Läs mer i avsnittet om de grundläggande principerna ovan och i kapitlet om artikel 3. 24.1.3Beslut om adoption (artikel 21 [a]) Av behörig myndighet och enligt tillämplig lag I enlighet med vad som slås fast i artikel 21 (a) ska en stat säkerställa att adoption endast får ske efter beslut av behörig myndighet. Vad som är att anse som behörig myndighet framgår inte uttryckligen av konventionen. För att en myndighet ska kunna vara behörig är det dock rimligt att utgå ifrån att det bör vara reglerat vilka myndigheter eller organisationer som har till uppgift att pröva beslut om adoption. Enligt artikel 4 ska en stat bl.a. vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgär- der för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. innehåller mer detaljerade bestämmelser om godkännande av behöriga myndigheter.24 (Läs mer om 1993 års Haag- konvention under avsnittet om svenska förhållanden). Beslut om att tillåta adoption ska fattas i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden och på grundval av all relevant och till- förlitlig information. Härigenom garanteras att ett beslut om adoption fattas utifrån riktiga uppgifter och dessutom enligt de regler som gäller i landet. Det innebär att en stat ska säkerställa att det finns lag- stiftning på området. Hur en sådan lagstiftning ska utformas är dock upp till respektive stat att avgöra så länge den är tillämplig och i över- ensstämmelse med artikel 21 och konventionen i sin helhet.25 Utgångs- punkten i är att föräldrarna eller vårdnadshavarna har ansvar för barnets uppfostran och utveckling (jämför artiklarna 5 och 18). Enligt artikel 7 har ett barn rätt att bli omvårdat av sina föräld- rar. i ljuset av artiklarna 9 och 20 kan en adoption endast komma ifråga om föräldrarna frånsäger sig sitt ansvar eller genom ett rätts- ligt förfarande inte anses kunna ta sitt ansvar (jämför bl.a. artikel 19). Enligt artikel 20 har ett barn som berövats sin familjemiljö rätt till sär- skilt skydd och stöd från statens sida som i enlighet med sin natio- 23CRC/C/GC/14 p. 38 och 48. 24Jämför (2019) s. 783–785. 25Jämför (2019) s. 786–789. Artikel 21 – adoption nella lagstiftning ska säkerställa alternativ omvårdnad för barnet, häri nämns adoption som exempel på en alternativ omvårdnad. Jämför även artikel 16 om rätten till privat- och familjeliv. Hänsyn till barnets ställning I beslutet om adoption ska hänsyn tas till barnets ställning i förhål- lande till föräldrar, släktningar och vårdnadshavare enligt artikel 21 (a). Vad som avses med släktingar framgår inte men bör ses i ljuset av artikel 5 där familjen ges en bred definition. Av artikel 20 framgår att då lösningar övervägs (bl.a. adoption) ska vederbörlig hänsyn tas till önskvärdheten av kontinuitet i ett barns uppfostran och till etniska, religiösa, kulturella och språkliga bak- grund. Ett barn som adopteras har också rätt att få vetskap om sina föräldrar (jämför artikel 7) och staterna ska respektera barnets rätt till att behålla sin identitet, innefattande medborgarskap, namn och släktförhållanden (jämför artikel 8). Ett barn som tillhör en nationell minoritet har också rätt till sitt eget kulturliv (se artikel 30). Vidare har ett barn rätt att upprätthålla kontakt med sina föräldrar såvida det inte strider mot barnets bästa (jämför artikel 9). har uttryckt att principen om sammanhåll- ning av familjer bör beaktas vid en placering, t.ex. bör syskon inte skiljas åt. Även ålder bör beaktas. Kommittén understryker att en placering alltid bör bedömas från fall till fall och att det behövs skräddarsydda lösningar baserade på barnets behov och faktiska situation.26 Av artikel 21 (a) framgår också att de personer som berörs ska ha gett sitt informerade samtycke till adoptionen, om det krävs och på grundval av sådan rådgivning som kan behövas. Vilka personer som berörs framgår inte men det torde vara själv- klart att föräldrar, vårdnadshavare och barnet berörs. Det innebär att även barnets samtycke kan krävas och att barnets möjlighet att lämna samtycke och bli informerad om vad det innebär kan behöva regleras i lag. I artikeln anges inga åldersgränser för när ett barn kan ge sitt samtycke. har dock i dialogen med olika stater 26CRC/C/GC/6 p. 40 och CRC/C/153 p. Artikel 21 – adoption understrukit vikten av att kräva att barn ger sitt samtycke för att en adoption ska kunna ske.27 Vad det innebär att ett samtycke ska vara informerat förklaras inte närmre i artikeln och inte heller genom förarbetena till konventio- nen. Av doktrin framgår att det är tydligt att begreppet togs in för att säkerställa att samtycket skett frivilligt och att den som gett sitt samtycke förstår konsekvenserna av adoptionen.28 Av artikeln fram- går inte heller vilken rådgivning som kan behövas. Det framgår dock att det informerade samtycket ska kunna ges på grundval av en sådan rådgivning om så krävs. Det borde innebära att rådgivningen bör innehålla information som leder till att den som lämnar ett samtycke har förstått konsekvenserna av en adoption. Av artikel 16 i deklara- tionen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och om- sorg av barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell pla- cering i fosterhem och adoption framgår att tillräcklig tid och adekvat rådgivning bör ges till barnets egna föräldrar, de potentiella adoptiv- föräldrarna och i förekommande fall barnet för att kunna fatta beslut om barnets framtid . Staten ska också, som tidigare nämnts, i enlighet med artikel 12 i tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa. 24.1.4Internationell adoption som en alternativ form av omvårdnad (artikel 21 [b]) Genom artikel 21 (b) erkänner de stater som tillåter adoption att inter- nationell adoption kan övervägas som en alternativ form av omvård- nad, om barnet inte kan placeras i ett familjehem eller en adoptivfamilj eller kan tas hand om på ett lämpligt sätt i sitt hemland. Formuleringen innebär en rangordning av vilka alternativa omvårdnadsformer som bör övervägas innan en adoption kan övervägas. Bestämmelsen bör också läsas i relation till artikel 20. 3 där det framgår att ett barn som berövats sin familjemiljö endast om det är nödvändigt ska placeras på en av barn. Att det finns en rangordning framgår även av artikel 17 i deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn 27CRC/C/AUS/CO/4 p. 53 och CRC/C/NZL/CO/3–4 p. Jämför även (2019) s. 793 och 794. 28Tobin (2019) s. 794 och 795. Artikel 21 – adoption till nationell och internationell placering i fosterhem och adoption, som innehåller en liknande formulering. Möjligheten att omhänderta barnet i det egna hemlandet ska prövas först, vilket även slås fast . När det gäller ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet har barnrättskommittén uttalat att adoption endast ska övervägas när det fastställts att barnets för- hållanden är sådana att det kan adopteras. Kommittén menar att detta i praktiken bl.a. innebär att alla ansträngningar att spåra och åter- förena barnet med familjen har misslyckats eller att föräldrarna har medgett adoptionen (jämför artiklarna 10 och 22). Vid adoption anser kommittén att företräde ska ges till släktingar i deras bosättnings- land och om detta inte är ett alternativ ska adoption inom det land som barnet kommer ifrån, eller åtminstone inom barnets egen kultur, prio- riteras (jämför bl.a. artikel 20). Kommittén har också uttryckt att adop- tion inte ska genomföras om det finns en möjlighet till frivilligt åter- vändande under säkra förhållanden. Vid placering av flyktingbarn bör man också, enligt kommittén, beakta barnets särskilda utsatthet, som följer av att barnet har förlorat kontakten med sin familj och hem- miljö och befinner sig utanför sitt ursprungsland, samt barnets ålder och kön. För att garantera kontinuitet i omsorgen bör flyktingbarn som skilts från sina föräldrar inte behöva flytta, utom när det sker för barnets bästa, enligt kommittén.29 Som tidigare nämnts under- stryker kommittén att en placering alltid bör bedömas från fall till fall och att det behövs skräddarsydda lösningar baserade på barnets behov och faktiska situation.30 24.1.5Garantier vid internationell adoption (artikel 21 [c]) I artikel 21 (c) slås fast att en stat ska säkerställa att barn som omfattas av internationella adoptioner omfattas av motsvarande garantier och normer som gäller för nationella adoptioner. Det finns emellertid inget som hindrar att dessa barn omfattas av ytterligare garantier, så länge diskrimineringsförbudet i artikel 2 beaktas. Vad gäller uppföljning av adoptioner behandlas det i avsnittet om artikel 25. 29CRC/C/GC/6 p. 40 och 91. 30CRC/C/153 p. Artikel 21 – adoption 24.1.6Motverka otillbörlig ekonomisk (artikel 21 [d]) Staterna ska enligt artikel 21 (d) vidta alla lämpliga åtgärder för att vid internationell adoption säkerställa att placeringen inte leder till otill- börlig ekonomisk för de personer som medverkar i denna. Här bör också nämnas att staterna enligt artikel 35 ska vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra bort- förande och försäljning av eller handel med barn oavsett syfte och form. Detsamma nämns i det fakultativa protokollet till barnkonven- tionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Motsvarande formulering finns även i artikel 20 i deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i foster- hem och adoption som enligt förarbetena till var en av utgångspunkterna för artikel 21.31 24.1.7Bilaterala och multilaterala arrangemang eller överenskommelser (artikel 21 [e]) Enligt artikel 21 (e) ska en stat främja, där så är lämpligt, målen i artikel 21 genom att ingå bilaterala eller multilaterala arrangemang eller överenskommelser och inom denna ram sträva efter att säker- ställa att placeringen av barnet i ett annat land sker genom behöriga myndigheter eller organ. är en av utgångspunk- terna . Tanken med Haagkonven- tion är att ett system med samarbete kring internationella adoptioner ska införas mellan de stater som ansluter sig till konventionen. På så sätt ska handel med barn förhindras. Adoption regleras i ett flertal lagar. moderniserades bestäm- melserna bl.a. genom ett nytt kapitel i . I kapitlet finns de grundläggande bestämmelserna om adoption. Det finns flera författningar som berör internationella adoptioner och förmedlingar för sådana adoptioner, t.ex. lagen (2018:1289) om adoption i internationella situationer (fortsättningsvis lag), 31HR/PUB/07/1, artikel, 21 D och E 3 p. Artikel 21 – adoption förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (fortsättningsvis förordning) och lagen (1997:192) om internationell adop- tionsförmedling (). Även socialtjänstlagen kan bli tillämplig för vissa adoptioner. Av stor vikt är även , som både tillträtt och inkorporerat. Konventionen gäller som svensk lag enligt 1 § lagen (1997:191) med anledning av tillträde till om skydd av barn och samarbete vid internatio- nella adoptioner (fortsättningsvis lag). 24.2.1Allmänna bestämmelser om adoption De allmänna bestämmelserna om adoption finns i 4 kap. FB. Bestäm- melserna ska tillämpas i alla adoptionsärenden i svensk domstol, vilket innebär att bestämmelserna kan bli tillämpliga även vid internatio- nella adoptioner. En adoption innebär att det skapas ett familjerätts- ligt förhållande mellan adoptivföräldern, även kallad adoptanten eller sökanden (den som adopterar), och adoptivbarnet (den som adop- teras). Genom adoptionen betraktas adoptivbarnet i rättsligt hänse- ende som adoptivförälderns barn och inte som barn till sina tidigare föräldrar. Vid adoption av ett barn övergår vårdnaden om barnet och skyldigheten att försörja barnet genom adoptionen till adoptivför- äldern (4 kap. 21 och 22 §§ FB). Barnets bästa och kravet på lämplighet Vid alla frågor som rör adoption av ett barn ska barnets bästa ges störst vikt (4 kap. 1 § FB). Det innebär att inget annat intresse får gå före barnets bästa.32 Principen om barnets bästa kommer också till uttryck (bl.a. artiklarna 1 och 4). Bestäm- melsen om barnets bästa infördes i 4 kap. FB , bl.a. mot bak- grund av . Att barnets bästa ska ges störst vikt inne- bär att inga andra intressen, såsom en förälders intresse eller sökandens önskan om adoption, får gå före barnets bästa vid bedömningen. Principen gäller alla delar av adoptionsprocessen. 2017/18:121 s. 38–40 och 141. Artikel 21 – adoption tet om adoption ska principen om barnets bästa således beaktas bl.a. vid adoptionsutredningen. Den ska ses som en materiell rättighet, en tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt. Enligt lagstiftaren ut- gjorde bestämmelsen om barnets bästa dock inte en tillräcklig regler- ing av förutsättningarna för adoption av ett barn. Av förarbetena framgår att även andra intressen än barnets bästa kan ha betydelse vid bedömningen av om en adoption ska ske, t.ex. ingreppet i för- älderns rätt till privatliv enligt artikel 8 i och i övrigt de intressen som nuvarande och de tänkta adoptivföräldrarna kan ha. Av den anledningen ansåg regeringen att kravet på lämplighet även fortsättningsvis skulle gälla, även om bestämmelsen om barnets bästa infördes i den svenska adoptionslagstiftningen.