sou · H8B379 · 2020-12-15 00:00:00 — Där kan tillsyn ske genom intervjuer med elever, lärare, elevhälsan och rektorer eller genom lektionsobserva- tioner. Metoden för tillsyn skiljer sig således av resursskäl åt. Det finns också stora skillnader i regelsystemen för sanktioner när brister konstateras. I DL är diskrimineringsersättning den enda sanktionen för överträdelser av förbud mot diskriminering. Avse- ende brister i förhållande till reglerna om aktiva åtgärder i DL finns endast en möjlighet att föra talan om vitesföreläggande inför Nämn- den mot diskriminering. Denna möjlighet är dock omgärdad av en del praktiska problem, bl.a. eftersom den har uppfattats förutsätta långtgående möjligheter till frivillig rättelse. Skollagen innehåller en mängd olika administrativa sanktioner som föreläggande, även vid vite, att fullgöra skyldigheter, anmärk- ning, återkalla godkännande, medgivande eller bidrag samt förbud att driva verksamhet. Möjligheten att använda dessa sanktioner före- ligger om verksamheten inte uppfyller de krav som följer av de lagar och andra föreskrifter som gäller för verksamheten. I sammanhanget kan konstateras att det i vissa fall dessutom är verksamheter som det krävs tillstånd för. Detta innefattar därmed såväl bestämmelser om att förhindra kränkande behandling som kraven om aktiva åtgärder. DO har alltså betydligt färre verktyg än Skolinspektionen. Enligt skollagen kan skadestånd utgå för såväl kränkande behand- ling som för brister i arbetet med aktiva åtgärder, även om det utifrån svårigheten att peka ut en skadelidande inte drivs mål om skadestånd för enbart brister i arbetet med aktiva åtgärder. I praktiken används enligt uppgift till utredningen från Skolinspektionen de administra- tiva sanktionerna i betydligt större utsträckning än skadestånd. Sär- skilt föreläggande, med eller utan vite, och anmärkning är verktyg som ofta används för att få huvudmännen att vidta verkningsfulla Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området åtgärder mot kränkande behandling. DL till skillnad mot skollagen helt saknar administrativa sanktioner kan således ha en stor betydelse för tillsynens effektivitet enligt utredningens bedömning. Sammantaget innehåller alltså skollagen jämfört med DL effekti- vare sanktioner. Skillnaderna förstärks när de olika sanktionsformerna diskrimineringsersättning och skadestånd för kränkande behandling analyseras närmare. Som framgått ska diskrimineringsersättningen vara dubbelt så hög som vanlig kränkningsersättning enligt skade- ståndslagen. I praktiken har det dock visat sig vara svårt för den en- skilde att få en diskrimineringsersättning som lever upp till dessa ambitioner. Det beror på flera faktorer. En sådan faktor är att de ideella föreningar som har möjlighet att föra talan – oftast de s.k. antidiskrimineringsbyråerna – enligt upp- gift till utredningen endast kan driva s.k. småmål, där ersättnings- beloppet är begränsat till . Annars riskerar de nämligen att få stå för rättegångskostnader på ett sätt som de inte kan klara av. Om antidiskrimineringsbyråerna av ekonomiska skäl behöver hålla nere kraven på diskrimineringsersättning finns det en klar risk för att den särskilda reparativa och preventiva effekten för denna form av ersättning inte realiseras. Även det förhållandet att DO i huvudsak valt att fokusera på mål som är av principiellt intresse utgör en skillnad till hur ersättnings- anspråk hanteras av Skolinspektionen/BEO, där betydligt fler en- skilda ärenden drivs. Enligt uppgift utreds alla anmälningar utom de som uppenbart saknar relevans. Enligt uppgift från Skolinspektionen till utredningen pågår dock en översyn av arbetssättet. Det kan där- för komma att förändras framöver. Skillnaden beror såvitt utredningen kan bedöma i hög grad på att Skolinspektionen har större resurser, men också på myndigheternas olika uppdrag och hur dessa tolkats av de berörda myndigheterna. Denna olikhet förstärks utav att DO utifrån en bedömning av vad barnets bästa kräver inte driver mål som handlar om att en utbildnings- anordnare brustit i sina skyldigheter att utreda trakasserier eller sexu- ella trakasserier mellan barn. Det finns såldes tydliga skillnader mellan DL och skollagen i hur ersättningsanspråk hanteras i praktiken. En ytterligare skillnad mellan lagstiftningarna är olika krav för ålder när det gäller rätt att föra talan. Enligt skollagen behöver barn vårdnadsgivarens medgivande för att kunna föra talan Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området I DL är åldersgränsen om barnet inte har ingått äktenskap. Skadestånd för kränkande behandling i andra fall än vid repressalier lämnas inte om kränkningen är ringa. Motsva- rande reglering saknas i DL. Även när det gäller preskription finns stora skillnader mellan de båda lagarna. Som huvudregel gäller en tidsfrist för att väcka talan om diskrimineringsersättning, vilken för unga börjar löpa först när denne fyllt . Talan om kränkande behandling har i stället en tioårig preskriptionsfrist. Därmed är preskriptionsbestämmelserna för skollagen oftast betydligt mer fördelaktiga för den skadelidande än . Undantag skulle gälla om den utsatte vid till- fället var . I de fallen blir fördel- aktigare. 7Överväganden och förslag om överflyttning av tillsyn och talerätt till Skolinspektionen I detta kapitel ska vi redovisa våra överväganden avseende den del av uppdraget som avser överflyttning av tillsynsansvaret. Utredningens uppdrag är att utreda hur ansvaret för tillsynen över diskrimineringslagen (2008:567), DL, när det gäller det skol- lagsreglerade området, i sin helhet kan flyttas från Diskriminerings- ombudsmannen (DO) till (Skolinspektionen). Syftet med en överflyttning av tillsynsansvaret från DO till Skol- inspektionen är enligt direktiven att effektivisera tillsynen och öka regelefterlevnaden. Barn och elever skulle därmed få ett förbättrat skydd mot diskriminering. I uppdraget ingår en överflyttning av tale- rätten för diskrimineringsersättning. Utgångspunkten är att en överflyttning ska ske, men som fram- går av avsnitt 2.1.2 behöver utredningen göra en egen samlad bedöm- ning om det effektiviserar tillsynen. En förutsättning är att det är möjligt att finna en välfungerande lösning för hur ansvaret mellan DO och Skolinspektionen ska fördelas och hur samordningen av lagstiftningen kan ske. Överväganden och förslag om överflyttning av tillsyn och talerätt till Skolinspektionen 7.2Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten samt val av sanktioner Utredningens förslag: Tillsynsansvaret för det skollagsreglerade området i diskrimineringslagen överförs från Diskriminerings- ombudsmannen till . Skollagens administra- tiva sanktioner i 26 kap. ska gälla vid Skolinspektionens tillsyn av diskrimineringslagen. Talerätten i mål om diskrimineringsersättning för barn och elever inom det skollagsreglerade området överförs också från till Skolinspektionen. Barn- och elevombudet vid Skolinspektionen ska utföra uppgifterna avse- ende skydd mot diskriminering och diskrimineringsersättning på motsvarande sätt som sker för kränkande behandling enligt Skolinspektionens instruktion. Det har funnits en bred enighet om att en överflytt- ning av ansvaret för tillsyn och en överföring av talerätten avseende diskriminering från DO till Skolinspektionen för det skollagsregle- rade området skulle effektivisera tillsynen och öka möjligheten till upprättelse för barn och elever. De skulle därmed få ett förbättrat skydd mot diskriminering. Som vi redovisat i avsnitt 6.6. har barn- rättsperspektivet varit avgörande för tidigare utredningars förslag om en sådan överflyttning. Att det inte genomförts beror på att de lösningar som föreslagits för hur överflyttning ska ske har kritiserats och att ingen tillfredställande helhetslösning har kunnat nås. Skolinspektionen har som framgått i avsnitt 6.8.3 betydligt mer resurser än DO. Det handlar t.ex. om att cirka 130 personer arbetar med tillsyn vid Skolinspektionen mot cirka 14 personer hos DO. Skolinspektionen har således nästan tio gånger större personella re- surser för att utöva sin tillsyn. Skolinspektionen har dessutom enbart det skollagsreglerade om- rådet som tillsynsområde. DO utövar däremot tillsyn över flera olika områden, bl.a. arbetslivet, det skollagsreglerade området, övrig ut- bildningsverksamhet, socialtjänst samt varor och tjänster. Den till- syn som utförs av Skolinspektionen sker också i viss mån på plats i skolorna genom intervjuer eller observationer, medan DO, med SOU 2020:79 Överväganden och förslag om överflyttning av tillsyn och talerätt till Skolinspektionen hänsyn till de begränsade resurserna, endast bedriver en s.k. skriv- bordstillsyn. Ur ett tillsynsperspektiv finns således starka skäl för en överflytt- ning av tillsynen. Skollagen (2010:800) innehåller dessutom effektivare sanktioner än DL, se avsnitt 6.8.3. Om Skolinspektionen får tillgång till skol- lagens sanktionsmöjligheter för att beivra överträdelser enligt DL skulle det därför effektivisera tillsynen och ge bättre förutsättningar för generell regelefterlevnad. DL saknar administrativa sanktioner för överträdelser av förbuden i 2 kap. DL, utan som framgått utgör diskrimineringsersättning den enda sanktionen på det området. För brister i arbetet med aktiva åtgärder enligt 3 kap. DL finns endast en möjlighet att göra en framställning om vitesföreläggande till Nämn- den mot diskriminering. Användandet av denna befogenhet omgär- das dock av svårigheter i praktiken, bl.a. eftersom den har uppfattats förutsätta långtgående försök att först få till frivillig rättelse. Som framgår av vårt kapitel 5 har vi för aktiva åtgärder i arbetslivet och högre utbildning föreslagit olika förändringar i regelverken för att höja tillsynens effektivitet. Enligt skollagen ska skadestånd utgå vid såväl kränkande behand- ling som för brister i arbetet med aktiva åtgärder. Skollagen inne- håller utöver skadestånd en mängd olika administrativa sanktioner som föreläggande att fullgöra skyldigheter, vilket kan förenas med vite, anmärkning, återkallande av godkännande, medgivande eller bi- drag samt förbud att driva verksamhet. Möjligheten att använda dessa finns om verksamheten inte upp- fyller de krav som gäller för verksamheten. Detta innefattar såväl be- stämmelser om att förhindra kränkande behandling som kraven på aktiva åtgärder. I praktiken anses, utifrån de erfarenheter som utred- ningen kunnat inhämta, de administrativa sanktionerna – särskilt föreläggande med eller utan vite, och anmärkning – vara effektiva tillsynsverktyg för att få huvudmännen att vidta åtgärder mot t.ex. kränkande behandling. DL saknar sådana administrativa sanktioner har därför en stor betydelse för tillsynens effektivitet. Det pågår också ett utredningsarbete i om att förstärka Skolinspektionens tillsynsverktyg. I en promemoria lämnade en utredare, som har haft i uppgift att bi- träda , förslag som syftar till att öka möj- 1U2020/04703/GV, promemoria , En mer likvärdig och effektiv skoltillsyn. Överväganden och förslag om överflyttning av tillsyn och talerätt till Skolinspektionen ligheterna för Skolinspektionen att stänga skolor med stora brister. Det ska avse såväl fristående som kommunala skolor. Utgångspunk- ter för de överväganden som gjordes i promemorian var att möjlig- heterna till ingripande ska vara så likvärdiga som möjligt för kom- munala och enskilda skolhuvudmän och att Skolinspektionen ska ha så effektiva och tydliga verktyg som möjligt för sin tillsyn. Skolinspektionen/BEO har som framkommit ovan större möjlig- het att föra talan för barn och elever än vad DO har. Det förstärks av att myndigheterna har olika uppdrag och för närvarade tolkar dem på olika sätt. utreder Skolinspektionen och BEO samtliga anmälningar om kränkande behandling som inte uppenbart saknar relevans. BEO har för sin verksamhet liknande personella resurser som DO totalt har för sin tillsyn. Som redovisats i avsnitt 6.3.7 in- riktas DO:s arbete på att utreda de ärenden som kan få störst effekt på samhällsutvecklingen. DO för således talan i mål som är av principiellt intresse eller i fall där det finns särskilda skäl. ska det beaktas att det som anförts är vad som gäller . Det pågår en översyn av Skolinspektionens hantering av klagomål och av individärenden. Översynen är i slutfasen, men det är ännu inte klart vilka möjliga förändringar översynen kan leda till. Utredningens slutsats är att vi behöver utgå från hur myndigheten arbetar . I 6.8.1 har vi redovisat att ärendena om diskrimineringsersättning för trakasserier och sexuella trakasserier enligt DL utreds på något annorlunda sätt av DO än skadestånd på grund av kränkande be- handling av Skolinspektionen/BEO. Enligt uttalanden i förarbeten krävs det för ansvar för såväl trakasserier och sexuella trakasserier som kränkande behandling som huvudregel att den som kränker haft insikt om att agerandet är diskriminerande respektive kränkande. HD har dock i mål om kränkande behandling uttalat att om en lärare utsatt en elev för en kränkande behandling är lärarens avsikter och in- sikter inte avgörande. HD:s uttalande gäller dock endast kränkande behandling enligt skollagen. Det har lett till att Skolinspektionen/BEO gör en samlad bedömning av händelsen, medan DO utreder först om gärningen objektivt har ägt rum och därefter om den som utfört det haft insikt. DO driver vidare inte heller mål som handlar om att en utbildnings- anordnare inom det skollagsreglerade området brustit i sina skyldig- heter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella SOU 2020:79 Överväganden och förslag om överflyttning av tillsyn och talerätt till Skolinspektionen trakasserier mellan barn/vissa elever,2 se avsnitt 6.3.7. Skälen är att myndigheten anser att en sådan process inte är förenlig med samtliga inblandade barns bästa och att insiktskravet dessutom är svårt att tillämpa för barn. Sammantaget handlar de beskrivna skillnaderna i myndigheternas praxis alltså såväl om olika bedömningsgrunder som om lagtolkning från domstol som gällt skollagen, men inte diskrimineringslagen. Om samma myndighet bedrev tillsyn och förde talan om ersättning skulle skillnaderna kunna begränsas till de som följer av lag eller dom- stolarnas tolkning av lag. Slutligen har Skolinspektionen i vissa avseenden bättre förutsätt- ningar än DO att bedriva tillsyn, se avsnitt 6.4.4. I skollagen, men inte i DL, finns det en möjlighet för regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att meddela föreskrifter i vissa frågor, dock omfattas inte 6 kap. skollagen. Vi kommer nedan att föreslå en ut- ökning dessa möjligheter, se avsnitt 7.7. Därtill kommer att () har tillhandahållit allmänna råd om arbetet mot kränkande behandling och diskriminering. Arbetet med att utforma nya allmänna råd har visserligen legat nere beroende på att verket inväntat en möjlig överflyttning av tillsyns- ansvaret, men vi förutsätter att arbetet återupptas så snart frågan om överflyttning slutligen avgjorts. I skollagen finns också bestämmelser om kvalitetsgranskning. Den granskningen utgår från de lagar och regler som gäller för den granskade verksamheten, men utöver lagens krav finns även tydliga kvalitetskriterier framtagna av Skolinspek- tionen. Dessa grundar sig i forskning och myndighetens beprövade erfarenhet, se avsnitt 6.4.4. Vårt förslag innebär att Skolinspektionen ska utföra kvalitetsgranskningar även ifråga om diskrimineringsskyddet. Myndigheternas olika förutsättningar innebär sammantaget en- ligt utredningens bedömning att det är svårare att bedriva tillsyn eller att få ersättning för diskriminering i allmänhet än för kränkande be- handling inom det skollagsreglerade området. Detta är otillfreds- ställande, eftersom diskriminering enligt DL bottnar i strukturella orättvisor och det förtryck som vissa grupper utsätts för. En överflyttning skulle innebära att förutsättningarna för att beivra och söka ersättning skulle bli likvärdiga för kränkande be- 2Med barn avses i skollagen de som deltar eller söker till förskolan eller pedagogisk omsorg; äldre barn och unga benämns elever. skyddar varje människa under . Med barn avses i det här sammanhanget även vissa elever. Överväganden och förslag om överflyttning av tillsyn och talerätt till Skolinspektionen handling respektive diskriminering på just det skollagsreglerade om- rådet, något som vore positivt. Det nära samband som finns mellan utbildningens syfte, som är att förmedla och förankra kunskap och värden som respekt för mänskliga rättigheter och förbuden mot diskriminering talar också för att dessa frågor samordnas. En möjlig nackdel av en överflyttning vore om det skulle innebära ett kunskapstapp om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet hos den centrala expertmyndigheten eller om diskriminerings- frågorna skulle få en undanskymd roll hos skolmyndigheterna. Det skulle kunna innebära att barn och elever i praktiken får ett sämre skydd mot diskriminering än t.ex. arbetstagare. Detta skulle inte vara en godtagbar ordning, särskilt eftersom elever i på grund av sin skolplikt är särskilt utsatta. Som vi utvecklat i avsnitt 6.1 avser en framtida överflyttning alla former av diskriminering. Det finns inom diskrimineringsområdet många frågor som har beröringspunkter med skollagen. Som exem- pel kan ges situationer som rör elever med funktionsnedsättning, där brister i särskilt stöd enligt skollagen i vissa fall även kan utgöra dis- kriminering i form av bristande tillgänglighet enligt DL. En framtida uppgift för Skolinspektionen kommer att vara att analysera dessa olika samband och därigenom kunna effektivisera tillsynen. Det blir möjligt om Skolinspektionen får tillsynen även över diskriminering inom det skollagsreglerade området. DO har lång erfarenhet av att arbeta mot diskriminering och har värdefull kunskap om såväl rättsområdet som den praktik där reg- lerna ska tillämpas. DO har också översikt över arbetet mot diskri- minering inom olika områden och en internationell utblick. Diskri- mineringslagen har t.ex. som vi redovisat i avsnitt 3.2 en EU-rättslig grund så det finns ett klart behov av att fortlöpande bevaka denna vidare kontext. Skolinspektionen är inte expertmyndighet i frågor om diskrimi- nering, men arbetar myndigheten med närlig- gande frågor t.ex. avseende kunskap och värden i form av respekt för de mänskliga rättigheterna och grundläggande demokratiska värder- ingar. Myndigheten har således stor förtrogenhet med dessa frågor, trots att den inte är en expertmyndighet i likhet med DO. Skol- inspektionen har till utredningen uppgett att den inte ser att ett övertagande av dessa uppgifter skulle medföra en alltför stor belast- ning för myndigheten, utan att de väl kan förenas med den verksam- SOU 2020:79 Överväganden och förslag om överflyttning av tillsyn och talerätt till Skolinspektionen het man har. Det skulle dock enligt verket innebära en utökning av verksamheten och initialt kräva bl.a. kompetenshöjande insatser. Vi bedömer utifrån detta att risken för kunskapstapp om diskri- minering eller att diskrimineringsfrågor kommer i skymundan som låg vid en överflyttning. För att trots allt motverka denna risk lägger vitvå förslag som utvecklas nedan i 7.8. Det handlar dels om kom- petenshöjning inom Skolinspektionen i frågor om diskriminering, dels om samverkan mellan Skolinspektionen, DO och . Utredningen bedömer vidare att det är lämpligt att DO behåller sitt främjandeuppdrag för det skollagsreglerade området, eftersom DO:s översikt över diskrimineringsfrågor och internationella utblick ger bättre förutsättningar för att bedriva och utveckla främjande- verksamheten. I likhet med tidigare utredningars bedömningar menar vi att per- spektivet barnets bästa ska vara avgörande för ställningstagandet om överflyttning. Barnrättsperspektivet har därefter förstärkts i svensk rätt. FN:s konvention om barns rättigheter blev svensk lag . Inkorporeringen var ett sätt att skapa en grund för ett mer barnrättsbaserat synsätt i all offentlig verksamhet.3 Vi menar att en överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten avseende för det skollagsreglerade området från DO till Skolinspektionen effektiviserar tillsynen och ger barn och elever bättre skydd mot diskriminering samt bättre förutsättningar för upprättelse. Diskriminering inom det skollagsreglerade området kan alltså sammantaget bättre motverkas genom en överflyttning eftersom Skol- inspektionen har tillgång till bättre resurser, sanktioner och stöd än vad DO har. Även det förhållandet att en och samma myndighet har tillsyn och talerätt avseende såväl diskriminering som kränkande behandling minskar skillnaderna i handläggningen av sådana ärenden och utgör ett starkt argument för en överflyttning. Det är vidare en åtgärd som låter barnets bästa vara avgörande, i stället för regelverkens uppbyggnad eller myndigheternas gränssnitt mot varandra. Eftersom inspektionen redan arbetar med närliggande frågor uppstår också synergieffekter mellan de olika uppdragen. Utredningen föreslår alltså att tillsynsansvaret för DL för det skollagsreglerade området flyttas i sin helhet från DO till Skol- 3www.regeringen.se/pressmeddelanden/2020/01/idag-blir-barnkonventionen-svensk-lag/ hämtat . Överväganden och förslag om överflyttning av tillsyn och talerätt till Skolinspektionen Skollagens administrativa sanktioner i 26 kap. skollagen ska gälla vid Skolinspektionens tillsyn av DL i stället för reglerna i DL. Talerätten i mål om diskrimineringsersättning för barn och elever inom det skollagsreglerade området överförs också från DO till Skolinspektionen, som får samma befogenhet där som DO har . Utifrån gällande ordning innebär det att BEO ska utföra vissa uppgifter kopplade till frågor om diskriminering och diskriminerings- ersättning på motsvarande sätt som sker för kränkande be- handling enligt skollagen. Som framgått av avsnitt 6.3.2 avses med det skollagsreglerade området verksamhet enligt skollagen, vilket bl.a. innefattar förskola, grundskola och gymnasieskola. Innebörden av vårt förslag är därmed att DO behåller tillsynsansvaret för diskriminering samt det före- byggande och främjande arbetet med arbetet med aktiva åtgärder för exempelvis arbetslivet. Det betyder att om exempelvis en lärare skulle diskrimineras av sin arbetsgivare faller det under DO:s tillsyn. Det- samma gäller utbildning som inte regleras i skollagen, t.ex. universitets- och högskoleutbildning. se vidare författningskommentaren till för- slaget om 4 kap. 1 § DL i avsnitt 10.1. Huvudregeln i skollagen är att Skolinspektionen har tillsyn över bl.a. skolväsendet, särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verksamhet, 26 kap. 3 §. gäller enligt 26 kap. 4 § skollagen att kommunerna i vissa fall har tillsyn över förskola, fritidshem och pedagogisk omsorg. Detta gäller dock inte tillsyn över bestämmel- serna i 6 kap. skollagen om kränkande behandling. Sammantaget har därmed Skolinspektionen alltid tillsyn över bestämmelserna i 6 kap. skollagen om kränkande behandling, även om det exempelvis avser en förskola som kommunen har tillsyn över. På motsvarande sätt föreslår utredningen att Skolinspektionen alltid ska ha tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i DL för det skollagsreglerade området, alltså även om det avser sådan verksamhet som kommunen har tillsyn över. En konsekvens av utredningens förslag blir att DO kommer att ha tillsyn över DL utom för det skollagsreglerade området som Skol- inspektionen ska ansvara för. DO och Skolinspektionen kommer där- med ha ett delat tillsynsansvar över DL. Detta skulle kunna uppfat- tas som en nackdel med förslaget, men vi gör följande överväganden i frågan. SOU 2020:79 Överväganden och förslag om överflyttning av tillsyn och talerätt till Skolinspektionen Det förekommer ett delat tillsynsansvar även inom andra områ- den. Ett exempel är att , Inspektionen för vård och omsorg och utövar tillsyn över öppenvårdsapoteken utifrån olika regelverk. De problem detta kan innebära löses genom samverkan.