sou · H8B311 · 2020-03-09 00:00:00 — Vad gäller direktinvesteringar framgår det av fast rättspraxis att de består av alla slags investeringar som fysiska eller juridiska personer gör och som har till syfte att upprätta varaktiga och direkta relationer mellan den person som tillhandahåller kapitalet och det företag som får tillgång till kapitalet för sin ekonomiska verksamhet. Förvärv av en del av ett företag som har bildats i form av ett aktiebolag är en direktinvestering när aktieägarens andelsinnehav gör det möjligt för denne att effektivt medverka i ledningen eller kontrollen av bolaget (se, bland annat, dom av , Test Claimants in the Litigation, C-446/04, EU:C:2006:774, punkterna 181 och 182, dom av , kommissionen/, C-326/07, EU:C:2009:193, punkt 35, och dom av , SECIL, C-464/14, EU:C:2016:896, punkterna 75 och 76). Med portföljinvesteringar avses vanligen en investering som inte ger något ägarinflytande. har i yttrandet 2/15 uttalat följande: Domstolen erinrar inledningsvis om att andra utländska investeringar än direktinvesteringar bland annat kan bestå i förvärv av bolagsandelar med enda syfte att genomföra en penningplacering utan avsikt att inverka på företagets skötsel och kontrollen av detta (så kallade portföljinvesteringar) och att sådana investeringar utgör kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 63 FEUF (se, bland annat, dom av , kommissionen/, C-282/04 och C-283/04, EU:C:2006:208, punkt 19, dom av , Idryma Typou, C-81/09, EU:C:2010:622, punkt 48, och dom av , kommissionen/, C-212/09, EU:C:2011:717, punkt 47). Av yttrandet framgår vidare att portföljinvesteringar är en typ av icke-direkta investeringar som faller utanför tillämpningsområdet för artikel 207 i EUF-fördraget, det vill säga den gemensamma handelspolitiken. Regleringen av portföljinvesteringar omfattas därmed inte av EU:s exklusiva kompetens. Investeringar som inte medför möjligheter till inflytande över företagets skötsel eller kontroll över företaget faller därför utanför förordningens tillämpningsområde även av den anledningen. Förordningens definition skiljer inte mellan investeringar i form av nyetableringar – så kallade greenfield investments – och investeringar bestående i förvärv av befintliga tillgångar. Både befintliga företag och företag som etableras med hjälp av det kapital som investeraren gör tillgängligt omfattas alltså av förordningen. Bedömningen av om en investering omfattas av förordningen ska göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det är inte uteslutet att lämnande av lån kan utgöra en utländsk direktinvestering enligt förordningen. Kommissionen har pekat på att långfristiga lån med syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga ekonomiska relationer uttryckligen omfattas av direktiv /361/EEG29. 29Rådets direktiv av för genomförandet av artikel 67 i fördraget (88/361/EEG). Se kommissionens svar på frågor om tolkningen av förordningen, ärende Komm2019/00664-7. Utredningen har i avsnitt 3.1 redogjort för i vilken betydelse begreppet utländsk direktinvestering används i statistiska sammanhang i och konstaterat att förordningens definition är bredare. Det bör dock noteras att förordningens definition enligt sin ordalydelse inte omfattar investeringar som sker från ett annat land inom EU. Utländsk investerare och företag från ett tredjeland Med utländsk investerare avses enligt förordningen en fysisk person i ett tredjeland eller ett företag från ett tredjeland, som avser att göra eller har gjort en utländsk direktinvestering. ett företag som bildats eller på annat sätt organiserats enligt lagstiftningen i ett tredjeland. Både en fysisk person och ett företag kan alltså vara en utländsk direktinvesterare enligt förordningens definition. När det gäller begreppet företag bedömer utredningen att detta, i likhet med vad som gäller enligt det konkurrensrättsliga regelverket, bör omfatta fysiska och juridiska personer som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, men att det inte krävs att verksamheten bedrivs i vinstsyfte. Det kan konstateras att investeringar från personer i EES-län- derna faller inom förordningens tillämpningsområde. Samma sak gäller investeringar från personer i de länder som finns angivna i bilaga II till EUF-fördraget och för vilka bestämmelserna i fjärde delen av EUF-fördraget gäller. Det är här fråga om och territorier som upprätthåller särskilda förbindelser med , , eller . Som exempel kan nämnas , , och . Dessa länder omfattas inte av den gemensamma handelspolitiken och måste därmed betraktas som tredjeländer i förordningens mening.30 Definitionerna innebär enligt sin ordalydelse att en investering som görs av ett företag som organiserats enligt lagstiftningen i en medlemsstat, men som ägs av en person från ett tredjeland, inte om- 30EU-domstolens yttrande , 1/94, EU:C:1994:384 och kommissionens uttalanden, ärende Komm2019/00664-7. fattas av förordningens tillämpningsområde. Detta är i linje med den etableringsfrihet som gäller inom EU. Etableringsfriheten innebär bland annat att bolag som bildats enligt en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom unionen har rätt att till exempel bilda och driva företag inom varje land i EU på samma villkor som gäller för bolag i den aktuella medlemsstaten. Det framgår också av praxis att ett bolag med säte i unionen kan göra etableringsfriheten gällande oavsett om bolaget kontrolleras av personer med hemvist i tredjeland. Ställningen för ett bolag i unionen grundas på platsen för bolagets säte och den rättsordning till vilken bolaget är knutet, inte på aktieägarnas nationalitet.31 Av artikel 3.6 i förordningen framgår att de medlemsstater som har infört ett granskningssystem ska behålla, ändra eller anta åtgärder som krävs för att konstatera och förhindra ett kringgående av granskningssystem och granskningsbeslut. I skäl 10 anges vidare följande: Medlemsstater som har granskningssystem bör föreskriva nödvändiga åtgärder i enlighet med unionsrätten för att förhindra att deras granskningssystem och granskningsbeslut kringgås. Detta bör omfatta unionsinterna investeringar med hjälp av artificiella arrangemang som inte återspeglar ekonomiska realiteter och som innebär att granskningssystem och granskningsbeslut kringgås och där investeraren ytterst ägs eller kontrolleras av en fysisk person eller ett företag från ett tredjeland. Detta påverkar inte den etableringsfrihet och fria rörlighet för kapital som fastställs i EUF-fördraget. Frågan om en utländsk direktinvestering ska anses ha arrangerats i syfte att kringgå ett granskningssystem ska avgöras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Kommissionen har i svar på frågor från , ställda vid ett expertgruppsmöte, framhållit att det måste vara fråga om ett artificiellt arrangemang som kringgår granskningssystemet och som inte faller inom EU:s grundläggande friheter.32 När det gäller principerna om fri rörlighet har kommissionen hänvisat till praxis där det framgår att medborgarna inte har rätt att åberopa sådana bestämmelser i gemenskapsrätten när det är fråga om missbruk eller bedrägeri.33 Mot bakgrund av artikel 3.6 och skäl 10 och med beaktande av praxis bör det sammanfattningsvis vara möjligt att 31Eqiom och Enka, C-6/16, EU:C:2017:641, p. 47–48. 32Se kommissionens uttalanden, ärende Komm2019/00664-7. 33Centros, C-212/97, EU:C:1999:126, p. 24, se ärende Komm2019/00664-7. tillämpa ett granskningssystem även på en investering som görs av ett företag i en annan medlemsstat vars finansiering har sitt ursprung i ett tredjeland. Möjligheterna för en medlemsstat att få kännedom om den typen av arrangemang är dock begränsade. I artikel 3 anges vissa grundläggande utgångspunkter för medlemsstaternas granskningssystem enligt följande. Inledningsvis slås det fast att medlemsstaterna, i enlighet med förordningen, får behålla, ändra eller anta system för granskning av utländska direktinvesteringar på sitt territorium med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning. Vidare ska regler och förfaranden för granskningssystem, inbegripet tillämpliga tidsfrister, vara transparenta och får inte diskriminera mellan olika tredjeländer. Medlemsstaterna ska i synnerhet ange vilka omständigheter som föranleder en granskning, skälen till granskning och tillämpliga närmare förfaranderegler. Medlemsstaterna ska tillämpa tidsfrister inom ramen för sina granskningssystem. Granskningssystemen ska göra det möjligt för medlemsstaterna att beakta synpunkter från andra medlemsstater och yttranden från kommissionen som tas emot till följd av samarbetsstrukturen i förordningen. Konfidentiella uppgifter, inklusive kommersiellt känsliga uppgifter, som görs tillgängliga för de medlemsstater som utför granskningen ska skyddas. Utländska investerare och berörda företag ska ha möjlighet att begära omprövning av de nationella myndigheternas granskningsbeslut. De medlemsstater som har infört ett granskningssystem ska behålla, ändra eller anta åtgärder som krävs för att konstatera och förhindra ett kringgående av granskningssystem och granskningsbeslut. De medlemsstater som hade granskningssystem när förordningen trädde i kraft skulle underrätta kommissionen om dessa . Medlemsstater som antar eller ändrar granskningssystem ska underrätta kommissionen om det . Sedan kommissionen tagit emot sådana underrättelser ska kommissionen offentliggöra en förteckning över medlemsstaternas granskningssystem . Kommissionen ska hålla den förteckningen uppdaterad. 4.2.4Faktorer som medlemsstaterna eller kommissionen får beakta I artikel 4 anges faktorer som medlemsstater eller kommissionen får beakta vid bedömningen av om en utländsk direktinvestering sannolikt kan inverka på säkerhet eller allmän ordning. Det är fråga om faktorer kopplade dels till investeringens effekter, dels till omständigheter kring den utländska investeraren. I skäl 13 anges att det bör vara möjligt för medlemsstater och kommissionen att beakta samtliga relevanta faktorer, däribland effekterna på kritisk infrastruktur, kritisk teknik, inbegripet viktig möjliggörande teknik, och kritiska insatsvaror av väsentlig betydelse för säkerheten eller upprätthållandet av allmän ordning, där ett avbrott eller fel i eller förlust eller förstöring av infrastrukturen, tekniken eller insatsvarorna i fråga skulle få betydande konsekvenser i en medlemsstat eller unionen. Uppräkningen i artikel 4 är alltså inte uttömmande.34 När en medlemsstat eller kommissionen ska fastställa om en utländsk direktinvestering sannolikt kan inverka på säkerhet eller allmän ordning får de överväga investeringens potentiella effekter på bland annat följande. a)Kritisk infrastruktur, vare sig den är fysisk eller virtuell, däribland infrastruktur för energi, transport, vatten, hälso- och sjukvård, kommunikation, medier, databehandling eller datalagring, rymden, försvar, val eller ekonomi samt känsliga anläggningar och investeringar i mark och fastigheter som är avgörande för användningen av denna infrastruktur. b)Kritisk teknik och produkter med dubbla användningsområden enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets förordning (EG) nr 428/2009 (PDA-förordningen35), däribland artificiell intelligens, robotteknik, halvledare, cybersäkerhet, rymden, försvar, energilagring, kvant- och kärnteknik samt nanoteknik och bioteknik. 34Se också skäl 12. 35Rådets förordning (EG) nr 428/2009 av om upprättande av en gemenskapsordning för kontroll av export, överföring, förmedling och transitering av produkter med dubbla användningsområden. c)Tillgång på kritiska insatsvaror, däribland energi eller råvaror, samt tryggad livsmedelsförsörjning. d)Åtkomst till känslig information, däribland personuppgifter, eller förmåga att kontrollera sådan information. e)Mediernas frihet och mångfald. I det följande lämnas en översiktlig beskrivning av innebörden av granskningsfaktorerna under a)–e) ovan. Beskrivningen är inte avsedd att vara uttömmande. Utredningen återkommer till dessa frågor i samband med slutbetänkandet och förslaget till ett svenskt granskningssystem. Inom EU bedrivs arbete till skydd för kritisk infrastruktur inom Europeiska unionens program för skydd av kritisk infrastruktur (EPCIP). Till följd av ECI-direktivet36 är medlemsstaterna skyldiga att identifiera viss europeisk kritisk infrastruktur och bedöma behovet av att stärka skyddet av denna. Kritisk infrastruktur definieras inom EU som anläggningar, system eller delar av dessa belägna i medlemsstaterna som är nödvändiga för att upprätthålla centrala samhällsfunktioner, hälsa, säkerhet, trygghet och människors ekonomiska eller sociala välfärd och där driftsstörning eller förstörelse av dessa skulle få betydande konsekvenser i en medlemsstat till följd av att man inte lyckas upprätthålla dessa funktioner.37 Europeisk kritisk infrastruktur definieras inom EU som i medlemsstaterna belägen kritisk infrastruktur vars driftsstörning eller förstörelse skulle få betydande konsekvenser för minst två medlemsstater. Konsekvensernas omfattning ska bedömas utifrån sektorsövergripande kriterier. Detta inbegriper verkningar till följd av tvärsektoriella beroenden av andra typer av infrastruktur.38 36Rådets direktiv /114/EG av om identifiering av, och klassificering som, europeisk kritisk infrastruktur och bedömning av behovet att stärka skyddet av denna (ECI-direktivet). 37Artikel 2 a i ECI-direktivet. 38Artikel 2 b i ECI-direktivet. Istället för begreppet kritisk infrastruktur används i det bredare begreppet samhällsviktig verksamhet. Med samhällsviktig verksamhet avses en verksamhet som uppfyller minst ett av följande villkor: •Ett bortfall av, eller en svår störning i verksamheten som ensamt eller tillsammans med motsvarande händelser i andra verksamheter kan leda till att en allvarlig kris inträffar i samhället. •Verksamheten är nödvändig eller mycket väsentlig för att en redan inträffad kris i samhället ska kunna hanteras så att skadeverkningarna blir så små som möjligt.39 Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, MSB, är nationell kontaktpunkt för det arbete som bedrivs inom ramen för ECI-direk- tivet och ansvarig för att samordna frågor kring skydd av kritisk infrastruktur i med relevanta aktörer inom landet, andra medlemsstater och kommissionen. I Vägledning för identifiering av samhällsviktig verksamhet40 beskriver MSB vad som avses med samhällsviktig verksamhet och ger ledning för hur sådan verksamhet kan identifieras. Som exempel på samhällssektorer och viktiga samhällsfunktioner anges i vägledningen följande. 39Se till exempel Handlingsplan för Skydd av samhällsviktig verksamhet (MSB597 2013). Exempel på samhällssektorer och viktiga samhällsfunktioner Exempel på viktiga samhällsfunktioner Produktion av el, produktion och distribution av fjärrvärme, produktion och distribution av bränslen och drivmedel Betalningar, tillgång till kontanter, centrala betalningssystemet, Bygg- och entreprenadverksamhet, detaljhandel, tillverknings- Akutsjukvård, läkemedels- och materielförsörjning, omsorg om barn, funktionshindrade och äldre, primärvård, psykiatri, socialtjänst, smittskydd för djur och människor. Telefoni (mobil och fast), internet, radiokommunikation, distribution av post, produktion och distribution av dags- tidningar, webbaserad information, sociala medier. Dricksvattenförsörjning, avloppshantering, renhållning, Distribution av livsmedel, primärproduktion av livsmedel, kontroll av livsmedel, tillverkning av livsmedel. Lokal ledning, regional ledning, nationell ledning, begravnings- verksamhet, diplomatisk och konsulär verksamhet. Domstolsväsendet, åklagarverksamhet, militärt försvar, kriminal- vård, kustbevakning, polis, räddningstjänst, alarmeringstjänst, tullkontroll, gränsskydd och immigrationskontroll, bevaknings- Allmänna pensionssystemet, sjuk- och arbetslöshetsförsäkringen. Flygtransport, järnvägstransport, sjötransport, vägtransport, Källa: Vägledning för identifiering av samhällsviktig verksamhet, MSB1408 – , s. 8. En verksamhet kan vara samhällsviktig på lokal, regional eller nationell nivå. På lokal nivå kan till exempel ett produktionskök, förskoleverksamheten eller ett äldreboende vara lokalt samhällsviktigt. På regional nivå kan exempelvis ett akutsjukhus, elnätbolag eller en större dricksvattenproducent vara regionalt samhällsviktig. På nationell nivå kan till exempel ett livsmedelslager, en viktig knytpunkt för transport och en viktig nod för elektronisk kommunikation vara nationellt samhällsviktig. När det gäller säkerhet i nätverk och informationssystem för samhällsviktiga tjänster gäller lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster, NIS- Lagen genomför NIS-direktivet41 och omfattar sektorerna energi, transporter, bankverksamhet, finansmarknadsinfrastruktur, hälso- och sjukvård, leverans och distribution av dricksvatten samt digital infrastruktur. MSB har utfärdat föreskrifter till stöd för att identifiera samhällsviktiga tjänster enligt NIS-lagen.42 Kritisk teknik och produkter med dubbla användningsområden (PDA) En av granskningsfaktorerna är alltså effekten på kritisk teknik och produkter med dubbla användningsområden enligt PDA-förord- ningen. I artikel 2.1 i PDA-förordningen definieras produkter med dubbla användningsområden (PDA) som produkter, inbegripet programvara och teknik, som kan användas för både civila och militära ändamål, samt alla varor som kan användas både för icke-explosiva ändamål och för att på något sätt bidra vid tillverkning av kärnvapen eller andra kärnladdningar. I bilaga I till kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/192243 listas produkter med dubbla användningsområden. Produkterna är uppdelade i kategorier: 0.Kärnmaterial, anläggningar och utrustning 1.Särskilda material och därtill hörande utrustning 5.Telekommunikation och ”informationssäkerhet” 41Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/1148 av om åtgärder för en hög gemensam nivå på säkerhet i nätverks- och informationssystem i hela unionen. 42Myndigheten för samhällsskydd och beredskaps föreskrifter om anmälan och identifiering av leverantörer av samhällsviktiga tjänster (MSBFS 2018:7). 43Kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/1922 av om ändring av rådets förordning (EG) nr 428/2009 om upprättande av en gemenskapsordning för kontroll av export, överföring, förmedling och transitering av produkter med dubbla användningsområden. 9.Rymd och framdrivning. Inom varje kategori finns fem undergrupper: a)System, utrustning och komponenter b)Test-, inspektions- och produktionsutrustning e)Teknik. Bilagan ska enligt förordningen uppdateras . Vid uppdateringen beaktas utvecklingen inom exportkontrollregimerna.44 Bilagan är inte en uttömmande lista över PDA. I artikel 4 i PDA-förord- ningen finns en generalklausul (catch-all) som ska tillämpas på PDA som inte finns upptagna i bilagan. I svensk nationell rätt kompletteras förordningen av bland annat lagen (2000:1064) om kontroll av produkter med dubbla användningsområden och av tekniskt bistånd, PDA-lagen. Produkter med dubbla användningsområden är alltså produkter som har en civil användning men som kan användas även för militära ändamål eller för framställning eller utveckling av krigsmateriel eller massförstörelsevapen. Kontrollen av export av PDA spelar en viktig roll när det gäller att bekämpa spridning av massförstörelsevapen. Exportkontrollen är till för att förhindra att varor och teknik som annars används i fredligt syfte når stater som kan använda dem för spridningsprogram eller organisationer som kan använda dem för terroristverksamhet eller militära syften.45 Mer konkreta exempel på PDA är olika slags kemikalier, kärnämne (uran, plutonium och torium) och kärntekniska produkter, verktygsmaskiner, värmeväxlare, ventiler och pumpar. Även vissa andra produkter av särskild strategisk betydelse, till exempel kryptosystem, kan klassificeras som PDA. PDA kan också omfatta programvara och 44Zanggerkommittéen (ZC), (), Australiengruppen (AG), Wasse- naar-arrangemanget (WA) samt Missilteknologikontrollregimen (MTCR). Syftet med dessa internationella regimer är att de ska identifiera varor och teknologier som bör underställas exportkontroll, harmonisera exportkontrollen och utbyta information om spridningsrisker samt främja icke-spridning i kontakter med länder utanför regimerna. 2009/10:205 s. 24. teknik, till exempel i form av produktionsunderlag. Av de produkter som exporteras med tillstånd är den dominerande delen telekommunikationsutrustning som innehåller kryptering samt värmekameror. Även kolfiber liksom frekvensomvandlare till mejeri-/livsmedels- industrin utgör en betydande del. Andra produkter, som till exempel isostatpressar, kemikalier eller obemannade luftfarkoster (eng. unmanned aerial vehicle, UAV) och utrustning relaterad till sådana farkoster är volymmässigt mindre omfattande.46 Teknik enligt PDA-förordningen avser specifik information som är nödvändig för utveckling, produktion eller användning av produkter. Informationen kan ha formen av teknisk assistans eller tekniska uppgifter. Teknisk assistans kan avse instruktioner, färdigheter, träning, arbetsmetoder, kompetensöverföring och konsulttjänster. Det kan också innebära överförande av tekniska uppgifter. Tekniska uppgifter kan avse ritningar, planer, diagram, modeller, formler, tabeller, manualer och instruktioner. En svårighet med att avgränsa vad som omfattas av begreppet kritiska teknologier är att uppfattningen om vad som är en kritisk teknologi kan variera . Även svårigheterna med att på ett tidigt stadium upptäcka och identifiera företag med ickekontrollerade produkter och tekniker framhålls som en utmaning. Så kallade framväxande tekniker (emerging technologies) som artificiell intelligens, kvantdatorer och bioteknik förutspås ha en mycket stor betydelse för utvecklingen inte bara av det civila samhället, utan ha en avgörande inverkan också militärt. Den militära nyttan av de framväxande teknikerna är så avgörande att många bedömare anser att den som leder teknikutvecklingen på dessa områden framöver kan räkna med även ett militärt övertag i vissa avseenden. En viktig men mycket utmanande uppgift inom ramen för de internationella exportkontrollregimerna blir framöver att avgränsa de framväxande teknologiområdena så att den civila nyttan av dessa maximeras utan att i onödan hämmas av exportkontroll som den militära nyttan blir föremål för exportkontroll.47 Inom rådsarbetsgruppen för PDA-frågor48 pågår det arbete med att ändra PDA-förordningen. Syftet är enligt kommissionen att 46Regeringens skrivelse 2018/19:114 – Strategisk exportkontroll 2018 – krigsmateriel och produkter med dubbla användningsområden. 2018/19:114 s. 81. Working Party on Dual-use Goods, WPDU. modernisera reglerna med hänsyn till den tekniska och politiska utvecklingen samt att effektivisera förfarandet.49 Vidare arbetar det amerikanska byrå för industri och säkerhet (, Commerce, BIS) med att ta fram kriterier för att identifiera framväxande tekniker. I det arbetet har BIS upprättat en lista över 14 kategorier av sådana tekniker.50 Tillgång på kritiska insatsvaror samt tryggad livsmedelsförsörjning En insatsvara är en vara som används i tillverkning av andra varor. Insatsvaror kan vara råvaror, halvfabrikat eller färdiga komponenter. Insatsvarorna kan vara både jordbruksvaror och industrivaror. Vissa råvaror har strategisk betydelse för EU:s tillverkningsindustri. För att bemöta utmaningarna vad gäller att säkerställa en hållbar försörjning av råvaror som inte är energitillgångar för EU-ekonomin har kommissionen lanserat det så kallade råvaruinitiativet.51 En central del av initiativet utgörs av en förteckning över råvaror som är av avgörande betydelse för EU och som det alltså är viktigt att den europeiska industrin får tillförlitlig och obehindrad tillgång till. I förteckningen anges 27 råvaror som bedöms som kritiska.