sou · H8B366 · 2020-12-02 00:00:00 — Det kommer att finnas ett avtal mellan kommun och entreprenör som innehåller ömsesidiga ekonomiska villkor. Således ett kontrakt som enligt upphandlingsregleringen måste upphandlas. 3.4 Lagstiftningen, EU‐direktiv och den svenska regleringen Den svenska upphandlingslagstiftningen är uppdelad i fyra lagar. Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, (), kan på sätt och vis anses vara huvudlagen av de fyra. gäller för all upphandling som inte omfattas av någon annan upphandlingslag eller är undantaget upphandling helt. De andra tre upphandlingslagarna gäller för upphandling inom specifika områden. Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, (LUF), gäller huvudsakligen för upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader av upphandlande enheter inom områdena för vatten, energi, transporter eller posttjänster. Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, (LUFS), tillämpas på upphandlingar inom försvars och säkerhetsområdet; varor och tjänster som är avsedda för militära ändamål. Lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, (), avser upphandling vid bygg- och tjänstekoncessioner, dvs. när en leverantör uppdras att utföra tjänster som riktar sig mot annan än huvudmannen. Denne annan är också den som betalar leverantören.9 Samtliga av dessa lagar har i huvudsak stiftats för att införliva de EU-direktiv som finns på områdena.10 Det finns dock områden där det svenska genomförandet går längre än direktiven. Till exempel i fråga om upphandling som faller under de tröskelvärden som anges i LOU-direktivet har den svenska lagstiftaren valt att ändå införa regler 9Exempelvis kan en myndighet låta en koncessionsinnehavare bedriva restaurangverksamhet i myndighetens lokaler. Verksamheten riktar sig primärt till de anställda och det är de anställda som betalar koncessionsinnehavaren. 10Direktiv2014/24/EU (), 2014/25/EU (LUF), 2014/23/EU () och 2009/81/EG (LUFS) om upphandling11 trots att dessa annars är undantagna direktivens regler. Detta innebär att EU-direktiven utgör en slags minimistandard för de nationella lagarna. 3.5 De grundläggande principerna Den offentliga upphandlingen bygger på fem principer med grund i . Principerna återges i 4 kapitel 1§ . Principen om likabehandling innebär att den upphandlande myndigheten ska behandla alla leverantörer lika. Detta innebär bland annat att alla leverantörer ska ges samma information och att förbereda ett anbud. Principen om icke-diskriminering förbjuder att myndigheten på något vis missgynnar en leverantör på grund av nationalitet. Lokala leverantörer får alltså inte ges preferens. Upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt; den s.k. transparensprincipen. Det handlar om hur myndigheten ska lämna tydlig information om t.ex. hur anbud ska göras och på vilka villkor kontrakt kommer att tilldelas. Kraven som ställs på leverantörer i en upphandling måste vara rimliga i förhållande till det som upphandlas, proportionalitetsprincipen. Kraven måste vara nödvändiga och dessutom knutna till kontraktsföremålet. Slutligen innebär principen om ömsesidigt erkännande att intyg och certifikat från andra medlemsstaters myndigheter ska vara giltiga i alla EU- och EES-länder. Dessa principer är grundläggande för upphandlingslagstiftningen, både i den nationella regleringen och EU-lagstiftningen. 3.6 Upphandlande myndigheter, tröskelvärden samt vissa undantag Lagen om offentlig upphandling () gör skillnad på två olika typer av upphandlingar; upphandling enligt EU-direktiven och upphandling enligt nationella regler som inte grundas på direktiven. Dessa nationella regler återfinns i 19 kapitel och är något förenklade jämfört med resten av upphandlingslagstiftningen. Tillämpningsområdet för reglerna i kapitel 19 anges i dess första paragraf. Reglerna gäller för det första upphandlingar där antingen värdet på upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §§. Dessa tröskelvärden meddelas av Europeiska kommissionen enligt artikel 6 i LOU-direktivet. Upphandlingar över tröskelvärdet ska ske enligt EU- direktivets regler (i genomfört i utom 19 kap.) medan upphandlingar under detta värde har det huvudsakligen lämnats till de enskilda medlemsstaterna att reglera (19 kap. i den Svenska lagstiftningen). I lagstiftningen görs skillnad mellan olika typer av upphandlingar där tröskelvärdena skiljer sig, t.ex. varor och tjänster, bygg-entreprenader och sociala och särskilda tjänster. För upphandling om varor och tjänster görs även skillnad på tröskelvärdet beroende på vilken typ av myndighet det är som upphandlar. För s.k. statliga myndigheter (begreppet centrala upphandlande myndigheter används i direktivet) är tröskelvärdet betydligt lägre () än för övriga upphandlande myndigheter (). Med statliga myndigheter menas de upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till upphandlingsdirektivet. Kommuner ingår inte i denna lista; de faller alltså under kategorin ”övriga upphandlande myndigheter”. Kommuner har därmed ett större utrymme, i fråga om upphandlingens värde, att upphandla enligt de förenklade nationella reglerna i 19 kap. än de statliga myndigheterna har. Det andra tillämpningsområdet för kapitel 19-reglerna gäller särskilt undantagna tjänster.12Vissa typer av tjänster är undantagna de direktivstyrda reglerna oavsett värde. Dessa tjänster ska därmed upphandlas enligt de förenklade reglerna i 19 kapitel oberoende av dess värde.13 Vilka typer av tjänster som är undantagna anges i bilaga 2 och 2a till . Undantaget gäller vissa social- och välfärdstjänster och anges genom CPV-kod14 i bilagorna. Ett relevant undantag i detta sammanhang är det som gäller tjänster inom ”Undervisning och utbildning” vilket bland annat omfattar vuxenutbildning.15 Undantaget grundar sig på LOU-direktivet16 I artikel 74 i direktivet anges att kontrakt som avser dessa sociala tjänster och särskilda tjänster av andra slag som anges i bilagan ska tilldelas enligt artiklarna 75-77 om värdet av kontraktet uppgår till minst det tröskelvärde som anges i artikel 4d. Reglerna i artiklarna 75-77 ställer några minimikrav bl.a. på att upphandlingen ska meddelas på något av de sätt som anges (art. 75) och att kontrakt ska tilldelas enligt principerna om öppenhet och likabehandling (art. 76). I övrigt är det upp till medlemsstaterna att reglera sådan upphandling. Under tröskelvärdet är upphandlingen givetvis helt undantaget direktivets regler. Det tröskelvärde som används för att bedöma huruvida upphandling av dessa typer av tjänster är föremål för upphandlingsdirektivets regler är substantiellt högre än det som generellt används för varor och tjänster. Enligt de tröskelvärden som gäller 12LOU 19 kap. 1 § pt. 13LOU 1 kapitel 4 § 14Common Procurement Vocabulary. Standardiserad terminologi för upphandlande myndigheter att beskriva föremålet för upphandling. 15CPV 80000000-4 till 80660000-8 162014/24/EU Avdelning III Kapitel I är tröskelvärdet för dessa speciella tjänster 7 701 675 SEK. (jämför med 2 197 545 för andra tjänster ovan). Ett av skälen för det högre tröskelvärdet är att dessa typer av tjänster anses ha en mer begränsad gränsöverskridande dimension då sådana tjänster tillhandahålls i ett sammanhang som kan variera betydligt mellan medlemsstaterna. 17 Lagstiftaren har gjort bedömningen att sådana tjänster till värden under detta högre tröskelvärde inte brukar vara av intresse från leverantörer från andra medlemsstater och det kan därför lämnas till de enskilda medlemsstaterna att lagstifta om hur upphandling ska ske i dessa fall. För kontraktsvärden över tröskelvärdet har man däremot ansett att det finns visst intresse av gemensamma regler. Man har dock ”med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och dessa tjänsters känslighet” givit medlemsstaterna stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer enligt vad som anses lämpligt och därmed är direktivets krav på regler för dessa tjänster mycket begränsade. Kraven är framförallt att de nationella reglerna för tilldelning av dessa kontrakt ska följa de grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling. I det svenska genomförandet av LOU-direktivet har man valt att behandla dessa tjänster på samma sätt som upphandlingar under tröskelvärdena, dvs. upphandlingar som är undantagna EU-lagstiftningen. Någon hänvisning till tröskelvärde för dessa sociala och välfärdstjänster återfinns därför inte i den svenska lagstiftningen utan de ska upphandlas på samma sätt oavsett värde. Att upphandling av tjänster såsom vuxenutbildning är undantagna en stor del av upphandlingsdirektivens regler innebär att den svenska lagstiftaren har större möjligheter att förändra eller förenkla reglerna på området om det anses nödvändigt. Notera dock att de grundläggande principerna måste tillämpas på utbildningsverksamhet över tröskelvärdet för dessa tänster56. Det innebär exempelvis, enligt principen om transparens, att upphandlingar måste kommuniceras med marknaden, t.ex. genom annonsering. Det relativt höga tröskelvärdet (nu ) ger dock ett stort utrymme för lagstiftaren där upphandlingen är helt undantagen upphandlingsdirektivet. 3.7HFD:s dom om upphandlingsreglernas tillämplighet, ideburèt offentligt partnerskap I HFD 2020 ref. 15 gällde frågan om ett avtal mellan kommun och Stiftelsen diakoni om driften av ett äldreboende. Avtalet hade tidigare upphandlats men , då det tidigare avtalet löpt ut, beslutade kommunen 17 Skäl 114 LOU-direktivet att fortsätta låta stiftelsen driva boendet inom ramen för ett s.k. ”idéburet offentligt partnerskap” utan att upphandla nytt kontrakt. har därefter ansökt till förvaltningsrätten om att kommunen ska betala en upphandlingsskadeavgift på . Verket menar att kommunens avtal med stiftelsen är ett upphandlingspliktigt tjänstekontrakt och att tjänsterna det omfattar är att anse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och att kommunen därmed genomfört en otillåten direktupphandling. Efter att förvaltningsrätten bifallit ansökan och kammarrätten sedermera avslagit kommunens överklagande av förvaltningsrättens avgörande togs saken upp i (). Kommunen hävdade att kontraktet/tjänsten inte var upphandlingspliktigt. Kommunen menade vidare att även om ett avtal är ett offentligt kontrakt så behöver det inte avse ekonomiska tjänster. Kommunen hade, hävdade kommunen, en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla äldreomsorg och kan välja att göra detta i egen regi eller uppdra åt en privat utförare att ha hand om äldreomsorg för kommunens räkning. Kommunen menade att den senare konstruktionen, att lägga utförandet på en privat aktör, inte innebar att äldreomsorgen förlorar sin icke- ekonomiska karaktär. Att det finns en marknad innebär inte, enligt kommunen, att tjänsterna automatiskt blir ekonomiska. Kommunen vidgår att avtalet är ett offentligt kontrakt men bestrider att kontraktsföremålet är en tjänst som skulle omfattas av upphandlingslagstiftningen då man anser den vara icke-ekonomisk till sin natur. HFD har i linje med underinstanserna dragit slutsatsen att avtalet mellan kommunen och stiftelsen ska anses utgöra ett tjänstekontrakt enligt lagen om offentlig upphandling. HFD hänvisar först till definitionen av offentlig upphandling i LOU18; ”med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att t.ex. tilldela ett kontrakt avseende tjänster.” och att ”med tjänstekontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och som avser t.ex. hälsovård och socialtjänster”. Enligt HFD är frågan om tolkningen av unionsrätten i målet ”så uppenbar att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel om hur frågan ska avgöras” och man har därför valt att inte inhämta ett förhandsavgörande från i frågan. Domstolen gör följande bedömning: Att det framgår av EUF-fördraget att med tjänst avses en prestation som utförs mot ersättning och att av hänvisas till men gör i detta fall ingen skillnad. upphandlingslagstiftningen framgår att med tjänstekontrakt avses ett avtal med ekonomiska villkor som den upphandlande myndigheten ingår med en leverantör på marknaden. Man anmärker ytterligare att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte kan bli föremål för ett tjänstekontrakt enligt och att det är därmed en förutsättning att tjänsterna ska vara av ekonomisk art för att lagen ska vara tillämplig. Däremot saknar det betydelse hur myndighetens anskaffning av tjänsterna finansieras. Domstolen hänvisar till praxis om vad som krävs för att det ska föreligga ett avtal med ekonomiska villkor. Man menar att dels krävs att den upphandlande myndigheten mot vederlag erhåller en prestation som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten, dels att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär.19 HFD anser ytterligare att det saknar betydelse huruvida myndighetens motpart, i detta fall stiftelsen, bedriver verksamhet i vinstsyfte eller inte.20 Med bakgrund av detta resonerar HFD på följande sätt: Kommunen är skyldig att tillhandahålla sina kommuninvånare äldreomsorg så som anges i socialtjänstlagen vilket bland annat innefattar äldreboende så som det är fråga om i det aktuella avtalet. Genom avtalet åtar sig stiftelsen att tillhandahålla dessa tjänster för kommunens räkning i utbyte mot ekonomisk ersättning. Stiftelsens prestationer är därmed av direkt ekonomiskt intresse för kommunen. Avtalet innebär även att det skapas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter mellan kommunen och stiftelsen. Det är på denna grund som HFD menar att det är fråga om ett avtal med ekonomiska villkor i upphandlingslagstiftningens mening. Domstolen pekar även på att det i finns en marknad för denna typ av tjänster och att kommunen tidigare upphandlat driften av samma äldreboende. Eftersom stiftelsen tillhandahåller tjänster på marknaden anser man att den är att betrakta som en leverantör i upphandlingslagstiftningens mening. Utifrån resonemanget som ovan förts för icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (NESGI) kan det initialt förefalla märkligt att HFD här har funnit rättsläget så uppenbart. Ovan har konstaterats att gränsdragningen mellan ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse är svår med bakgrund av att det saknas praxis och vägledning från EUs lagstiftning. Trots de snarlika termerna har rättsfallet inget med NESGI att göra. Det HFD har gjort är att pröva om kontraktet i fråga, mellan kommunen och stiftelsen, uppfyller definitionen för ett tjänstekontrakt enligt och upphandlingsdirektivet. För att det ska vara fråga om ett kontrakt i denna mening måste det innehålla ekonomiska villkor. HFD har därmed prövat frågan om huruvida det aktuella kontraktet 19Domen hänvisar här till ”Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985 punkt 43) 20Domen hänvisar till ”Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punkt 29) innehåller sådana ekonomiska villkor vilket det självklart gör. Detta är inte detsamma som en prövning av om tjänsten i fråga uppfyller kraven för att klassas som en NESGI-tjänst och därmed undantas lagstiftningen. Inte för att det inte är fråga om ett kontrakt enligt upphandlingens definitioner, utan för att sådana tjänster är uttryckligen undantagna i det s.k. NESGI-protokollet. Dessa är helt skilda bedömningar och skilda definitioner på ekonomiskt och icke-ekonomiskt. I fråga om det som HFD tar upp, huruvida avtalet innehåller ekonomiska villkor finns ett flertal rättsfall på området som rätten hänvisar till. När det handlar om bedömningen om tjänsten är ekonomisk så som det menas i NESGI-protokollet saknas praxis. Domen får dock sägas göra det ännu tydligare att vuxenutbildning måste hanteras enligt upphandlingsreglerna d.v.s. upphandlas. Det är ekonomisk verksamhet som befinner sig på en marknad. Avtalet mellan kommunen och entreprenören innehåller villkor och skyldigheter av ekonomisk art. Det är således ett kontrakt rörande en ekonomisk verksamhet och upphandlingsreglerna blir därmed tillämpliga. Vidare kan tilläggas att HFD:s dom med största sannolikhet innebär att skollagsreglerad vuxenutbildning, precis som äldreomsorg, är en tjänst av ekonomiskt intresse. Därmed kan vuxenutbildning inte vara NESGI.21 4 Lagen om valfrihetssystem Lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) trädde i kraft . Lagen innehåller regler för hur kommuner och regioner ska agera när de vill konkurrensutsätta verksamhet genom att tillämpa valfrihetssystem. Tillämpningsområdet för LOV är förhållandevis smalt. Begreppet upphandlande myndigheter används i LOV men har här en annan definition än i . Med upphandlande myndighet i LOV avses en myndighet, beslutande församlingar i kommuner och regioner, offentligt styrda organ22 eller sammanslutningar av dessa.23 LOV är därmed uteslutande tillämpbar på 21I parantes kan sägas att om HFD tillämpat resonemanget i SOU 2017:44 rörande NESGI så borde slutsatsen blivit att äldreomsorg utgör NESGI och inte behöver upphandlas. Äldreomsorg ingår i ett nationellt system och är offentligt finansierad. HFD gör uppenbarligen inte det utan konstaterar att det finns ett ekonomiskt intresse och tjänsten måste därmed upphandlas. 22Bolag och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av kommersiell karaktär och som antingen till största delen finansieras av, står under kontroll av, eller i vars styrelse mer än ledamöter är utsedda av kommun/region/upphandlande myndighet. LOV 2 kapitel 5 §. 23LOV 2 kapitel 7 § verksamhet24, antingen bedriven av kommunen själv eller genom sådana kommunala bolag eller stiftelser som anses vara offentligt styrda organ enligt LOV 2 kapitel 5 §. Lagen är till exempel inte tillämplig på statliga myndigheter till skillnad mot . LOV är endast tillämplig på vissa typer av tjänster. Lagen är skriven med målet att reglera dessa typer av system för kommunala hälsovårds- och socialtjänster och det är därmed endast för sådana som lagen ska tillämpas. De specifika tjänster som omfattas av LOV anges genom dess CPV-koder i lagens första paragraf. Dessa är: jobbsökningstjänster (79611000-0) och en rad tjänster inom hälso- och sjukvård (85000000-9 till 85323000-9) med vissa undantag för exempelvis barnomsorg. Upphandlande myndigheter som beslutat inrätta eller förändra ett valfrihetssystem ska annonsera detta på den nationella webbplats som upprättats för ändamålet. Förfrågningsunderlaget ska tillsammans med annonsen finnas tillgängligt på webbplatsen.25 Detta ska inkludera bland annat hur en ansökan ska ges in och inom vilken tid myndigheten ska fatta beslut om ansökan. Grunderna för den ekonomiska ersättningen till leverantörerna ska även framgå av underlaget. Alla potentiella leverantörer ska på så vis ges möjlighet att ta del av den information som är relevant för en eventuell ansökan till valfrihetssystemet. Ansökningar till systemet ska kunna göras löpande dvs. så länge valfrihetssystemet finns ska nya leverantörer kunna ansöka om att delta. Regler om hur en ansökan görs och på vilka grunder en ansökan kan uteslutas finns i kapitel 5 resp. kapitel 7. Grundtanken med valfrihetssystem är att alla kvalificerade leverantörer som vill delta ska få göra det och att det sedan är upp till den slutliga "brukaren" att utvärdera och välja mellan de olika alternativen. Vad gäller uteslutning av leverantörer så är dessa möjligheter strikt reglerade. Det är huvudsakligen fråga om personer som är föremål för konkurs eller likvidation som kan uteslutas, alternativt personer som gjort sig skyldig till brott som avser yrkesutövningen.26 Paragrafen om uteslutning är uttömmande, dvs. en ansökan kan inte uteslutas på någon annan grund än de som räknas upp förutsatt att den annars uppfyller de av kommunen i underlaget ställda kraven. Kommunen är dock även något begränsat i vilka krav som får ställas. 24I begreppet "" inkluderas här även regioner. 25LOV 3 kapitel 1 § 26LOV 7 kapitel 1 § proportionalitetsprincipen iakttas dvs. att kraven måste stå i rimlig proportion till dess eftersträvade syfte. Kommunen tecknar kontrakt med samtliga sökande som uppfyller de krav som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget och som inte uteslutits enligt 7 kapitel 1 §.27 Sökanden ska därefter underrättas om beslut och skälen för beslutet. Vid beslut om godkännande ska myndigheten utan dröjsmål teckna kontrakt med leverantören. 9 kapitlet reglerar hur myndigheten ska kommunicera information till enskilda, dvs. kommunmedlemmar som är de slutliga användarna av tjänsterna i systemet. Informationen ska vara saklig, relevant, jämförbar, lättförståelig och lättillgänglig. Exakt hur detta ska ske inom dessa ramar lämnas upp till varje kommun att bestämma själva. Information om vilka alternativ som finnas att välja på och hur dessa skiljer sig åt måste anses vara av huvudsaklig vikt då hela målet med valfrihetssystemet är att skapa konkurrens och frihet att välja. För enskilda som inte gör ett aktivt val i systemet ska den upphandlande myndigheten tillhandahålla ett s.k. ickevalsalternativ. Myndigheten ska på förväg ha beslutat om vilka regler som gäller i dessa fall. Alternativet ska behandla samtliga leverantörer lika och konkurrensneutralt. Detta innebär ett förbud mot att t.ex. slumpvis tilldela dessa till olika leverantörer eller ett system där man rangordnar leverantörerna.28 I många fall blir kommunens egen verksamhet, om det finns sådan parallellt med externa leverantörer, ickevalsalternativet, det vill säga för de brukare som inte väljer. 4.3 Vad är ett valfrihetssystem? Enligt LOV är ett valfrihetssystem: "ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med".29 Den upphandlande myndigheten har som huvudman för verksamheten ansvar för att tjänsterna tillhandahålls. Myndigheten tecknar avtal med ett antal leverantörer som uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten angett i förfrågningsunderlaget. Det är sedan upp till den enskilde "brukaren", som de benämns i förarbeten, att välja mellan de olika godkända leverantörerna. Detta är den grundläggande skillnaden mellan valfrihetssystem och den ordinära upphandlingen, dvs. att den upphandlande myndigheten i valfrihetssystemet endast ska göra en bedömning huruvida leverantören uppfyller de ställda kraven, inte vilken leverantör som är bäst. 27LOV 8 kapitel 1 § 2008/09:29 s. 100 29LOV 1 kapitel 1 § sluts mellan myndigheten och samtliga de leverantörer som uppfyller kraven och det lämnas därefter upp till den enskilde brukaren att välja vilken leverantör den vill använda. Detta innebär ett mycket annorlunda förfarande jämfört med annan upphandling. Det är kanske mer riktigt att säga att valfrihetssystem är ett alternativ till upphandling30 snarare än en form av upphandling i sig. I 10 kapitel 1-2 §§ stadgas att en leverantör, som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot en bestämmelse i LOV, får ansöka om rättelse hos allmän förvaltningsdomstol. Endast den sökande som inte godkänts får ansöka om rättelse av den upphandlande myndighetens beslut. Om den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i LOV och detta medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska domstolen besluta om att den upphandlande myndigheten ska vidta rättelse. Enligt förarbetena kan en leverantör ha anledning att få sin sak prövad vid domstol i t.ex. följande situationer; -när det föreligger brister i annonseringen, -om ett eller flera krav i förfrågningsunderlaget inte uppfyller de grundläggande principerna om bland annat likabehandling, proportionalitet och ickediskriminering och ömsesidigt erkännande eller något annat krav i lagen.31 I 10 kapitel 5 § stadgas att en upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta sökanden för därigenom uppkommen skada.