sou · H8B314 · 2020-03-11 00:00:00 — 78Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine. 79Till konventionen finns tilläggsprotokoll om bl.a. transplantation och biomedicinsk forsk- ning. 80Se punkten 6.1 i Protecting human rights and dignity by taking into account previously expressed wishes of patients, Resolution (2012). 81SOU 2015:80 s. 215. är tillräckligt informerad. I andra situationer, t.ex. vid invasiva dia- gnostiska åtgärder eller behandling, kan ett uttryckligt samtycke krävas. Deltagande i forskning och organdonation förutsätter ett ut- tryckligt och specificerat samtycke.82 Enligt artikel 5 kan ett lämnat samtycke när som helst återkallas. Ett beslut om att återkalla ett samtycke ska, enligt den förklarande rapporten, respekteras så snart personen har fått fullständig infor- mation om konsekvenserna av beslutet. Denna princip innebär dock inte att t.ex. man måste respektera ett under pågående operation åter- kallat samtycke. Om ett avbrytande skulle innebära fara för patientens hälsa får operationen fortsätta. I den förklarande rapporten anges att kravet på samtycke i vissa fall kan vara begränsat, t.ex. när det handlar om personer som inte kan lämna något samtycke (artikel 6), personer med psykisk störning (artikel 7) eller i nödsituationer (artikel 8). När det gäller vuxna som på grund av psykisk störning, sjukdom eller liknande saknar förmåga att lämna samtycke till en medicinsk åt- gärd får den endast genomföras med tillstånd av en ställföreträdare eller myndighet, person eller instans som lagen föreskriver (artikel 6.3). I artikel 6.3 anges vidare att den berörda personen så långt möjligt ska delta i samtyckesförfarandet. Enligt den förklarande rapporten är det således nödvändigt att för den personen förklara betydelsen av och omständigheterna kring en medicinsk åtgärd och därefter in- hämta hans eller hennes åsikt. Den som återfår förmågan att ta ställ- ning i en fråga efter att initialt ha saknat densamma, ska därefter själv lämna samtycke till pågående vård eller behandling. Den ställföreträdare, myndighet, person eller instans som ger sitt tillstånd till en medicinsk åtgärd ska på samma villkor få den infor- mation som krävs för ett informerat samtycke (artikel 6.4). Även ett samtycke som lämnas i den ordning som anges i artikel 6.2 och 6.3 får när som helst återkallas, dock endast i den berörda personens intresse (artikel 6.5). Hälso- och sjukvårdspersonalens främsta plikt är patientens bästa, vilket även är i linje med yrkesetiska riktlinjer. I själva verket är det läkarens skyldighet att skydda en patient mot beslut som tas av en person eller en instans, vars godkännande krävs, om beslutet inte är för patientens bästa. Nationell lag måste innehålla adekvata procedurregler för tvister av detta slag. 82SOU 2015:80 s. 217. I den förklarande rapporten anges att det inte har ansetts nöd- vändigt att i artikel 6 reglera frågan om överklagande av beslut som fattas i den berörda personens ställe. Skälen som anges är följande. I och med att beslut får fattas endast av en ställföreträdare, myndig- het, person eller organ som lagen föreskriver innebär detta i sig en möjlighet att överklaga i den ordning som föreskrivs i nationell lag- stiftning. Denna bör alltså tillhandahålla en lämplig procedur för över- klagande av den legala ställföreträdarens beslut. De ”beslutsoförmögna vuxna” avgränsas i artikel 6:3 enligt följande: Where, according to law, an adult does not have the capacity to consent to an intervention because of a mental disability, a disease or for similar reasons … I konventionens förklarande rapport ges ett förtydligande i kommen- tar 43 att med ”similar reasons” menas ”such situations as accidents or states of coma, for example, where the patient is unable to formu- late his or her wishes or to communicate them …” Enligt ska de närmare kriterierna bestämmas i enlighet med det nationella rättssystemet, då medlemsstaterna antas ha olika generella rättsliga lösningar för hanteringen av beslutsoförmögna, och ”the purpose of the Convention is not to introduce a single system for the whole of Europe but to protect persons who are not able to give their consent …”.83 Artikel 14 i tilläggsprotokollet innehåller ett processuellt krav: 1.Where the capacity of the person to give informed consent is in doubt, arrangements shall be in place to verify whether or not the person has such capacity. I tilläggsprotokollets förklarande rapport utvecklas kravet: Such persons may be those who have not been declared incapable of giving consent by a legal body, but whose capacity to give consent may be questionable due to an accident or due to a persistent or worsening condition, for instance. The aim of this paragraph is not to set out any particular arrangement for verification, but to require that such proce- dures exist. The arrangements would not necessarily be in the framework of the courts; they could be developed and implemented through pro- fessional standards.84 83Explanatory note, comment 42. 84Explanatory Report to the Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning , comment 81. 7.7Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsätt- ning (CRPD) antogs 2006 och har ratificerats av . Konventio- nens fokus ligger på icke-diskriminering och den listar nödvändiga åtgärder som staterna ska vidta för att personer med funktionsned- sättning ska kunna åtnjuta såväl medborgerliga och politiska som eko- nomiska, sociala och kulturella rättigheter. Artikel 12 innehåller bestämmelser om likhet inför lagen. I punkt 2 anges att konventionsstaterna ska erkänna att personer med funk- tionsnedsättning åtnjuter rättskapacitet på lika villkor som andra i alla hänseenden. Konventionsstaterna ska vidta ändamålsenliga åt- gärder för att erbjuda personer med funktionsnedsättning tillgång till det stöd de kan behöva för att utöva sin rättskapacitet (punkt 3). Konventionsstaterna ska enligt artikel 12.4 även säkerställa att alla åtgärder som hänför sig till utövandet av rättshandlingsförmåga till- godoser ”en ändamålsenlig och verksam garanti för att förhindra missbruk i enlighet med de mänskliga rättigheterna”. Sådana garan- tier ska säkerställa att åtgärder som hänför sig till utövandet av rätts- handlingsförmåga bl.a. respekterar personens rättigheter, önskemål och preferenser och är fria från motstridiga intressen och otillbörlig inverkan samt är föremål för regelbunden översyn av en behörig, oberoende och opartisk myndighet eller ett rättsligt organ. Garan- tierna ska stå i proportion till den grad sådana åtgärder inverkar på personens rättigheter och intressen. för konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning har även publicerat allmänna kommen- tarer till artikel 1285 som innehåller mer långtgående skrivningar om vad som förväntas av staterna.86 I kommentarerna till tredje punkten anges bl.a. följande. I de flesta av konventionsstaterna som kommittén har granskat har begreppen mental kapacitet (”mental capacity”) och rätts- handlingsförmåga smält samman så att en persons rättshandlings- förmåga avseende ett visst slags beslut avlägsnas när denne anses ha nedsatt beslutsförmåga, ofta på grund av kognitiva eller psykosociala funktionsnedsättningar. Detta avgörs enbart utifrån diagnos av en 85General comment No 1 (2014), Article 12: Equal recognition before the law. 86SOU 2015:80 s. 199. nedsättning, om en person fattar ett beslut som bedöms få negativa konsekvenser, eller om en persons beslutsförmåga anses vara brist- fällig. Det (sistnämnda) funktionella synsättet försöker bedöma men- tal kapacitet och förneka rättshandlingsförmåga i enlighet med detta. Detta funktionella synsätt har två huvudsakliga brister. Det första är att det tillämpas diskriminerande på personer med funktionsnedsätt- ningar. Det andra är att det förutsätts korrekt kunna bedöma vad som pågår i det mänskliga sinnet för att sedan kunna neka en grund- läggande mänsklig rättighet – rätten till likhet inför lagen – när en person inte bedöms som beslutsförmögen. Alla dessa metoder inne- bär att en persons funktionsnedsättningar och/eller beslutsfattande färdigheter tas som legitima skäl för att neka en person sin rätts- handlingsförmåga och sänka hans eller hennes status som person i lagens mening. Artikel 12 tillåter inte ett sådant diskriminerande för- nekande av rättshandlingsförmåga, utan kräver snarare att stöd ges i utövandet av rättshandlingsförmåga. Vidare står det i kommitténs kommentarer till fjärde punkten att denna ska läsas tillsammans med resten av artikel 12 och hela konven- tionen, varefter anges följande. Punkten kräver att konventionsstaterna skapar lämpliga och effektiva garantier för utövandet av rättshand- lingsförmåga. Det primära syftet med dessa garantier måste vara att garantera respekten för personens rättigheter, önskemål och prefe- renser. För att åstadkomma detta måste garantierna ge skydd mot övergrepp på lika villkor som andra. Om det, efter att betydande ansträngningar har gjorts, inte är praktiskt möjligt att fastställa en individs vilja och önskemål, måste ”bästa tolkning av vilja och önske- mål” ersätta ”best interests”-bedömningar. Detta respekterar indivi- dens rättigheter, önskemål och preferenser, i enlighet med artikeln. Principen om ”best interests” ger inte garantier som överensstämmer med artikel 12 i förhållande till vuxna. Paradigmet om ”vilja och önske- mål” måste ersätta paradigmet om ”best interests” för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning åtnjuter rättshandlingsförmåga på samma villkor som andra. I SOU 2015:80 kommenteras artikel 12 CRPD enligt följande: I litteraturen har konstaterats att artikel 12 lämnar många frågor olösta. Ett exempel är frågan huruvida artikel 12 innebär att termen ”mental capacity” aldrig kan användas i lagstiftning, p.g.a. att när denna bedömning görs är den så tätt sammankopplad med själva tillståndet för personen med funk- tionsnedsättning. Och för det fall artikel 12 kräver en övergång från den traditionella dualistiska modellen, där det görs en indelning i kapacitet och avsaknad av kapacitet, till ett system som bygger uteslutande på stöd i beslutsfattandet; hur ska ett sådant system utformas och kunna fungera? Flera artiklar kan vara av intresse för frågor om åtgärder utan sam- tycke. Personer med funktionsnedsättning har, enligt artikel 25, rätt att åtnjuta bästa möjliga hälsa och utan att diskrimineras på grund av funktionsnedsättningen. Staterna ska bl.a. erbjuda personer med funktionsnedsättning samma utbud, kvalitet och standard avseende gratis eller subventionerad hälso- och sjukvård samt insatser och be- handlingsprogram som erbjuds andra personer. Staterna ska också kräva att hälso- och sjukvårdspersonal tillhandahåller vård av samma kvalitet till personer med funktionsnedsättning som till andra, med deras fria och informerade samtycke (punkt d). I artikel 28.2 anges bl.a. att personer med funktionsnedsättning har rätt att åtnjuta social trygghet utan att diskrimineras och att staterna ska vidta ändamåls- enliga åtgärder för att trygga och främja denna rätt. 7.8Europarådets rekommendation om hjälpbehövande vuxna ministerkommittés rekommendation R (99) 4 om hjälp- behövande vuxna87 innehåller principer som syftar till att göra en avvägning mellan den enskildes rätt till självbestämmande och skyddsbehov. Rekommendationen är varken bindande för eller för mänskliga rättigheter, men den senare har hänvisat till rekommendationens bestämmelser och uppgett att den ger uttryck för en gemensam europeisk standard för regler om ställ- företrädarskap. Rekommendationen har också framhållits i svenska statliga utredningar om ställföreträdarskap.88 Rekommendationen är indelad i fem delar. I den första delen om tillämpningsområdet anges att rekommendationen tar sikte på skyd- det för vuxna som till följd av försämringar eller brister i personlig förmåga inte klarar av att på egen hand fatta beslut som berör deras personliga eller ekonomiska angelägenheter, eller som inte kan för- stå, uttrycka eller agera utifrån sådana beslut och som till följd av detta inte kan bevaka sina intressen. Bristerna kan bero på psykisk R (99) 4 of to Member States on Principles Concerning the Legal Protection of Incapable Adults. 88Se SOU 2004:112, SOU 2015:80. oförmåga, sjukdom eller liknande orsaker. I till rekom- mendationen förklarande memorandum förklaras att det exempelvis handlar om personer som på grund av sitt tillstånd fattar uppenbart irrationella beslut eller som inte kan agera utifrån beslutet för att hon exempelvis glömt bort detsamma minuten . De övriga fyra delarna innehåller totalt 28 principer som medlems- staternas regeringar rekommenderas att införliva i sin lagstiftning. De fyra delarna rör styrande principer (princip 1–10), processuella prin- ciper (princip 11–17), ställföreträdarnas roll (princip 18–21) och åt- gärder inom hälso- och sjukvårdsområdet (princip 22–28). Rekommendationen förespråkar flexibla ställföreträdarsystem som möjliggör skräddarsydda lösningar för att skydda beslutsoförmögna personers ekonomiska och personliga angelägenheter och som sam- tidigt är ”proportionella och inte mer ingripande än nödvändigt” för den enskilde. Enligt princip 2 punkt 5 bör det finnas regler för vissa slags åtgärder som inte kräver att en ställföreträdare utses. I princip 3, som har rubriken ”Maximum preservation of capacity” slås fast att regelverket så långt möjligt bör erkänna att det finns olika grader av beslutsoförmåga och att beslutsoförmågan kan variera från tid till annan. Den enskildes rättshandlingsförmåga bör inte inskränkas i onödan. I synnerhet gäller detta rätten till samtycke i fråga om hälso- och sjukvård och andra personliga beslut (punkt 2) Enligt princip 7 ska det finnas rimliga och effektiva förfaranden för att ge hjälpbehövande vuxna skydd. Ett adekvat procedurmässigt skydd ska tillhandahållas för att säkerställa deras mänskliga rättig- heter och för att förhindra missbruk. Enligt det förklarande medde- landet är det särskilt viktigt att vara medveten om risken för att användningen av en välfärdsterminologi kan skymma den verkliga karaktären av de handlingar som görs. En åtgärd som benämns skydds- åtgärd eller assistans kan i själva verket, ur hjälpbehövandes synvinkel, vara en kränkning av mänskliga fri- och rättigheter. I princip 12 behandlas handläggningen av mål eller ärenden om skyddsåtgärder. Det ska finnas fullgoda procedurer för utredning och bedömning av en individs personliga förmåga. Ingen åtgärd som inskränker en persons rättshandlingsförmåga får vidtas utan att den person som vidtar åtgärden först har sett den hjälpbehövande eller kan bilda sig en uppfattning om den hjälpbehövandes status och en aktuell redogörelse från minst en kvalificerad expert har avgetts. Redogörelsen ska vara skriftlig. Vidare ska den som berörs ha rätt att höras personligen i alla rättegångsförfaranden som kan påverka hans eller hennes rättsliga handlingsförmåga (princip 13). I princip 16 anges att det ska finnas en adekvat kontroll av an- vändningen av skyddsåtgärder och av ställföreträdarnas handlingar och beslut. I det förklarande meddelandet erinras dock om att alltför strikt kontroll, och då särskilt av mindre formella åtgärder, kan vara kontraproduktiv och i praktiken innebära att skyddsåtgärderna inte kommer till användning. Vidare måste hänsyn tas till att höga kost- nader kan hindra åtgärder som under andra omständigheter skulle kunna vara fördelaktiga för de hjälpbehövande. Enligt princip 2 bör övervägas att ge närstående eller nära vänner en uttrycklig rätt att för den hjälpbehövande fatta vissa beslut om de närstående ändå har en laglig rätt att företräda den enskilde i andra angelägenheter. Detta gäller särskilt rutinåtgärder eller åtgärder av mindre ingripande karaktär som hänför sig till hälsan eller personliga förhållanden. Enligt det förklarande meddelandet pekar principen på fördelarna med att låta familjemedlemmar få något slags laglig ställ- företrädarfunktion vid utförandet av de sysslor som de i många fall de facto tar hand om för en hjälpbehövande anhörig. Om nödvändigt skydd och assistans kan tillhandahållas av familjemedlemmar finns i vissa fall inte behov av några formella åtgärder, är tanken. Rekommendationens femte del handlar som nämnts om åtgärder inom hälso- och sjukvårdsområdet och omfattar varje handling som av hälsoskäl utförs yrkesmässigt på en person, framför allt förebyg- gande hälsoåtgärder, diagnostik, behandling, rehabilitering och forsk- ning. Princip 22 rör samtycke. I första punkten i princip 22 står att när en vuxen i praktiken kan lämna ett fritt och informerat samtycke till en viss medicinsk åtgärd får denna bara genomföras med dennes samtycke. Detta gäller, enligt det förklarande meddelandet, även om personen i fråga i och för sig är föremål för ”skyddsåtgärder”. Den person som ska vidta åtgärden ska aktivt inhämta samtycket. kan det föreligga oenighet, t.ex. mellan en läkare och en anhörig, beträffande frågan om en person kan fatta ett beslut eller inte. Enligt det förklarande meddelandet kan det då bli nödvändigt att överlämna frågan till en myndighet. I andra punkten anges att om den hjälpbehövande inte är kapabel att lämna ett fritt och informerat samtycke till en åtgärd får denna likväl genomföras. Detta förutsätter dock att åtgärden är till direkt nytta för den hjälpbehövande och att tillstånd till åtgärden har getts av den hjälpbehövandes ställföreträdare eller en person eller ett organ som enligt lag kan lämna ett sådant tillstånd. I tredje punkten står det att överväganden bör göras kring hur man genom lagstiftning kan låta lämpliga myndigheter, personer eller organ ge tillstånd till åtgärder av olika slag i de fall då den hjälpbehö- vande inte själv kan lämna ett fritt och informerat samtycke och inte heller har en representant med sådan behörighet. Vidare ska övervägas om domstolar eller något annat organ ska kunna ge tillstånd till åt- gärder som är särskilt ingripande. Enligt det förklarande meddelandet kan det finnas många situa- tioner då det krävs en mindre eller rutinartad behandling av ett slag som inte aktualiseras vid brådskande fall. En sådan behandling kan vara av lätt invasiv karaktär men inte sådan att det motiverar vare sig att en ställföreträdare utses eller att tillstånd söks från domstol eller någon annan myndighet. Som exempel anges när en vårta som orsa- kar obehag fryses bort eller när ett sår sys för att det ska läka bättre. Den typen av åtgärder genomförs i praktiken utan samtycke eller tillstånd. Om det inte finns något lagstöd för någon att agera i en sådan situation kan åtgärdens laglighet ifrågasättas. Ingen läkare för- tjänar att arbeta i ett sådant rättsligt vakuum.89 Det är dock inte i någons intresse att det krävs en rättslig procedur i sådana fall, bara för att en representant ska utses. Det finns därför starka skäl för att låta läkarna själva ge tillstånd till vissa mindre åtgärder medan särskilt ingripande behandlingsåtgärder skulle kunna kräva tillstånd från någon särskilt utsedd företrädare, en domstol eller något annat organ. En- ligt det förklarande meddelandet innebär rekommendationens beto- ning på proportionalitet och att legala åtgärder ska tillgripas först om andra arrangemang är otillräckliga (”proportionality” och ”subsidi- arity”) att det måste betraktas som normalt att en vuxen hjälpbehö- vande saknar en representant med omfattande behörighet. Detta är något som bör välkomnas snarare än beklagas men betyder också att viss möda måste läggas på att säkerställa att det inte finns några rätts- liga tomrum, enligt meddelandet. I princip 23 ges alternativa regler om samtycke, vilka blir aktuella om en medlemsstat inte tillämpar princip 22.1 och 22.2. Trots att en hjälpbehövande är föremål för en skyddsåtgärd som innebär att en viss åtgärd på hälso- och sjukvårdsområdet bara är tillåten efter tillstånd av ett organ eller en person enligt lag, ska den hjälpbehövande till- 89Punkt 77 i nämnda memorandum. frågas om samtycke till åtgärden, om han eller hon har förmåga att lämna samtycke. I de fall då en person, enligt lag, inte kan ge ett fritt och informerat samtycke till en åtgärd, får den likväl genomföras om den är till direkt nytta för personen och tillstånd har getts av hans eller hennes ställföreträdare eller av en sådan myndighet eller person som pekas ut i lag. Lagen ska innehålla föreskrifter som tillåter att personen i fråga hörs av ett oberoende organ innan någon viktig medicinsk åtgärd genomförs. Enligt princip 25 är det möjligt att sätta in en behandlande åtgärd för en hjälpbehövande med psykisk störning av allvarligt slag, trots att samtycke inte finns. En förutsättning är att det är sannolikt att personen kommer att lida allvarlig skada om denne inte får behand- lingen. Bestämmelsen förutsätter att det finns skyddande villkor i lag som inkluderar tillsyn, kontroll och överklagandeprocedurer. Princip 26 behandlar samtyckesfrågan i nödsituationer. Om sam- tycke från patienten eller tillstånd från berört organ inte kan inhäm- tas, får medicinskt nödvändiga åtgärder genast genomföras. Enligt det förklarande meddelandet, som hänvisar till artikel 8 i biomedicin- konventionen, avses inte bara livshotande situationer utan även då medicinska åtgärder är nödvändiga och inte kan avvaktas. 7.9Om allmänna grunder för ansvarsfrihet 7.9.1Ansvarsfrihetsgrunderna i 24 kap. I 3 och 4 kap. , förkortad BrB, finns straffregler som riktar sig till envar och som rör brott mot liv och hälsa respektive brott mot frihet och frid. För att ett brott ska föreligga krävs i första hand att rekvisiten i en enskild straffbestämmelse är uppfyllda, inne- fattande bl.a. krav på uppsåt eller i förekommande fall oaktsamhet. Vidare får det inte föreligga någon s.k. rättfärdigande omständighet, t.ex. att gärningen begåtts i nödvärn, i en nödsituation eller med sam- tycke från den som gärningen riktar sig mot. I 24 kap. BrB regleras allmänna grunder för ansvarsfrihet, vars tillämpning leder till att en gärning inte ska anses utgöra ett brott.90 Även om ingen av ansvars- frihetsgrunderna skulle anses tillämplig i ett visst fall, kan en i princip 90Sin nuvarande utformning fick kapitlet genom SFS 1994:458 om ändring av (förarbeten finns i prop. 1993/94:130). straffbelagd gärning likväl anses icke-brottslig med stöd av allmänna principer om social adekvans, se vidare nedan. En gärning som någon begår i nödvärn utgör brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig. Rätt till nödvärn föreligger bl.a. mot ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom (24 kap. 1 § BrB). Nödbestämmelsen är tveklöst den som flitigast har kommit till användning inom hälso- och sjukvårdsområdet.91 Nöd föreligger när fara hotar liv, hälsa, egendom eller något annat viktigt av rättsord- ningen skyddat intresse (24 kap. 4 § BrB). I bestämmelsen anges att en i nöd företagen gärning utgör brott endast om den som handlat i nöd gått för långt och överskridit gränsen för nödrätten. Vilken straffbelagd handling som helst kan vidtas i nöd. Åtgärder utan sam- tycke kan vara tillåtna med stöd av bestämmelsen. Nödbestämmelsen ska dock, enligt förarbetena, endast tillämpas i undantagsfall.92 Nöd kan rättfärdiga att hindra någon från att begå självmord, genomföra tvångsmatning eller tvångsmedicinering eller utföra ett operativt in- grepp mot en patients vilja.93 Däremot torde man inte rimligen kunna vidta vård- eller behandlingsåtgärder under åbe- ropande av pågående nöd. Denna begränsning är särskilt betydelsefull just när det gäller vården av varaktigt beslutsoförmögna patienter.94 Också samtycke är en särskild ansvarsfrihetsgrund i BrB.