sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — förekommer och bör förekomma mellan arbetstagare och t.ex. till- synsmyndigheter. Inte heller påverkade regleringen den skyldighet att rapportera missförhållanden som en arbetstagare kan ha enligt särskilda regelverk (se prop. 2015/16:128 s. 59 f.). Regeringen fram- höll dessutom att det förhållande att en arbetstagare har skyldighet att fullgöra en rapporteringsskyldighet skulle kunna utgöra befogad anledning att vända sig externt, om det sker till den myndighet där rapporteringsskyldigheten ska fullgöras (se prop. 2015/16:128 s. 70 och 106 f.). instämde i regeringens bedömning. Enligt vår uppfattning är det en självklarhet att en person som fullgör en rättslig förpliktelse i lag eller annan författning inte ska straffas för detta. Inom arbetsrätten tar sig denna uppfattning också uttryck i olika regler. Det får anses uteslutet att det kan vara god- tagbart enligt anställningsskyddslagen att skilja en arbetstagare från anställningen för att denne har fullgjort en rättslig skyldighet enligt lag eller annan författning. Även andra åtgärder får anses i det närmaste uteslutna eftersom arbetsledningsrätten eller kollektiv- avtalsrätten inte får utövas i strid med lag eller god sed på arbets- marknaden. Även inom den allmänna avtalsrätten finns principer som sätter gränser för möjligheten att ingå och häva avtal. Den nu föreslagna lagen kommer att ge skydd åt rapporterande personer oberoende av om de rapporterar enligt sin fria vilja eller i enlighet med en rättslig skyldighet om de rapporterar i enlighet med de förutsättningar som kommer att gälla enligt den föreslagna lagen. Det kommer alltså i många situationer att finnas skydd i fall en rapporterande person vänder sig till en myndighet för att unions- rätten eller den nationella rätten kräver det. Det som skulle kunna övervägas är att ge rapporteringsskyldiga ett särskilt skydd. Efter- som det inte kan förutsättas att rapporteringen enligt den rättsliga skyldigheten motsvarar de krav som ställs på skyddad rapportering enligt direktivet, skulle det särskilda skyddet kunna innebära att det beviljas enbart på den grunden att den rättsliga skyldigheten fullgörs. Alla som fullgör en rättslig skyldighet att rapportera skulle alltså automatiskt ha skydd även om rapporteringen inte uppfyller de krav som ställs på skyddad rapportering enligt direktivet. Det är emellertid svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan reglering eftersom den kan få kumulativa effekter. Den skulle kunna medföra att en rapportering – som enligt lag ska ske till en tillsyns- myndighet men som i övrigt omfattas av tystnadsplikt – med skydd Skyddet för rapporterande personer får ske externt eller genom offentliggörande trots att uppgifterna inte är av den art som kan bli föremål för rapportering enligt den föreslagna lagen. Ett sådant särskilt skydd kan, enligt vår uppfatt- ning, inte heller anses krävas enligt direktivet, trots formuleringen i skäl 62, och skulle därmed innebära ett omfattande överskjutande införlivande av direktivet. Vi noterar också att det inte är särskilt angivet i direktiven för vår utredning att överväga ett sådant särskilt skydd för rapporteringsskyldiga. Därför bör det inte införas ett särskilt skydd för när en rapporterande person fullgör en rättslig skyldighet att rapportera. 6.3.13Skyddet vid anonym rapportering Bedömning: Det bör inte införas någon reglering om anonym rapportering. Skälen för bedömningen: I artikel 6.2 anges att utan att det på- verkar befintliga skyldigheter att sörja för anonym rapportering i enlighet med unionsrätten, ska direktivet inte inverka på medlems- staternas befogenhet att besluta om huruvida rättsliga enheter i den privata eller offentliga sektorn och behöriga myndigheter är skyldiga att ta emot och följa upp anonyma rapporter. Av artikel 6.3 framgår vidare att personer som rapporterat anonymt men som sedermera identifieras och utsätts för repressalier ska omfattas av skydd enligt direktivet, under förutsättning att de uppfyller förutsättningarna för skydd. Artikel 6.2 är inte av sådan karaktär att den behöver genomföras i svensk rätt. Däremot krävs det att svensk rätt säkerställer att per- soner som rapporterat anonymt men som sedan identifieras om- fattas av skydd i enlighet med artikel 6.3. Det behövs dock inte någon särskild bestämmelse för att tillförsäkra anonymt rapporte- rande personer skydd. Om en person uppfyller förutsättningarna för skydd kommer han eller hon att omfattas av skyddet, oavsett om rapporteringen skedde anonymt eller inte. Detta bör tydliggöras i författningskommentaren till bestämmelsen om förbudet mot hind- rande åtgärder och repressalier. Skyddet för rapporterande personer 6.4.1Direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet för rapporterande personer I det följande behandlas de delar av artikel 21 i visselblåsardirektivet som avser ansvarsfrihet. Frågor om förbud mot hindrande åtgärder och repressalier behandlas i avsnittet 6.5 och frågor om tillgång till rättsmedel behandlas i kapitlen 12, 14 och 16. Förhållandet mellan ansvarsfrihet och åtgärder för skydd mot repressalier Direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet finns under rubriken ”åtgärder för skydd mot repressalier”. Vi tolkar valet av placering som att det rättsliga ansvar som en rapporterande person kan åläggas vid regelöverträdelser kan ses som en form av repressalie. Vi väljer dock i betänkandet att behandla frågor om ansvarsfrihet och åt- gärder för skydd mot repressalier under skilda rubriker. Enligt vår uppfattning stämmer en sådan uppdelning bättre överens med hur dessa frågor brukar behandlas i svensk rätt. Det ska enligt direktivet finnas ansvarsfrihet om den rapporterande personen bryter mot restriktioner om offentliggörande av information (artikel 21.2) Direktivet anger i artikel 21.2 att personer som rapporterar infor- mation om överträdelser eller gör ett offentliggörande av informa- tion i enlighet med direktivet inte ska anses ha brutit mot några restriktioner om offentliggörande av information och ska inte åläggas ansvar av något slag med avseende på en sådan rapport eller sådant offentliggörande, om de hade rimliga skäl att tro att rapporteringen eller offentliggörandet av sådan information var nödvändigt för att avslöja en överträdelse i enlighet med direktivet. Skäl 91 ger viss ledning om vad som avses i artikeln. I skälet anges att det under vissa förutsättningar inte bör vara möjligt att åberopa enskildas rättsliga eller avtalsenliga skyldigheter, såsom lojalitets- klausuler i avtal eller sekretessavtal, för att hindra rapportering, neka skydd eller för att straffa rapporterande personer. Det gäller under förutsättning att tillhandahållandet av informationen krävs för att Skyddet för rapporterande personer Om dessa villkor är uppfyllda bör rapport- erande personer inte åläggas ansvar av något slag, varken civil-, straff-, förvaltnings- eller arbetsrättsligt. Det bör finnas skydd mot ansvar om den rapporterande personen hade rimliga skäl att tro att rapportering eller offentliggörande var nödvändigt för att avslöja en överträdelse enligt direktivet. Det skyddet bör inte omfatta över- flödig information som personen har avslöjat utan att det funnits några sådana rimliga skäl. Ansvarsfriheten ska inte påverka medlemsstaternas ansvar för nationell säkerhet och befogenhet att skydda väsentliga säkerhetsintressen Artikel 21.2 anger att ansvarsfriheten inte ska påverka tillämpningen av artikel 3.2, dvs. frågor om nationell säkerhet. Det ska alltså inte vara möjligt att ansvarsfritt bryta mot något regelverk om det på- verkar en medlemsstats ansvar att säkerställa nationell säkerhet eller dess befogenhet att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen. Ansvarsfriheten ska inte påverka tillämpningen av bestämmelser om skydd för vissa uppgifter Artikel 21.2 anger också att ansvarsfriheten inte ska påverka tillämp- ningen av artikel 3.3, dvs. bestämmelser som rör skydd av vissa upp- gifter. Det ska alltså inte vara möjligt att ansvarsfritt bryta mot unionsrätt eller nationell rätt avseende skydd av säkerhetsskydds- klassificerade uppgifter. Samma sak gäller sekretessbestämmelser avseende advokatverksamhet, hälso- och sjukvård, rättslig överlägg- ning och straffprocessrätt. Vad avses med offentliggörande av information? Ansvarsfriheten ska enligt artikel 21.2 gälla om den rapporterande personen bryter mot restriktioner om offentliggörande av informa- tion. I den engelska språkversionen av direktivet används uttrycket ”restrictions on disclosure of information”. I den franska ”restriction àla divulgation d’informations” och i den tyska ”offenlegungs- beschränkung”. Uttrycken i de olika språkversionerna torde närmast Skyddet för rapporterande personer kunna översättas till begränsning av möjligheten att lämna ut infor- mation. De engelska och franska språkversionerna ger intryck av att det inte nödvändigtvis måste vara fråga om begränsningar av möjlig- heten att göra information tillgänglig för allmänheten, utan att det även kan handla om begränsningar av möjligheten att föra informa- tion vidare inom en och samma verksamhet alternativt externt till en myndighet. De tyska och svenska språkversionerna talar dock om offentliggörande av information, vilket ger intrycket av att det endast handlar om restriktioner som begränsar offentliggörande av infor- mation, dvs. att göra information tillgänglig för allmänheten. I direktivet – även om språkbruket inte är helt stringent – görs en åtskillnad mellan intern och extern rapportering å ena sidan och offentliggöranden å andra sidan. I artikel 5.6 i direktivet anges att med offentliggörande avses att göra information om överträdelser tillgänglig för allmänheten. Mot den bakgrunden ligger det närmast till hands att utgå ifrån att det som avses i artikel 21.2 är restriktioner om att göra information om överträdelser tillgänglig för allmän- heten. Vad avses med restriktioner? Det är enligt vår mening något oklart vad som avses med restrik- tioner i den nu aktuella artikeln. En ordagrann läsning av artikeln leder till slutsatsen att alla former av rättsliga restriktioner ska omfattas, dvs. alla typer av hinder eller begränsningar mot offent- liggörande av information, oavsett om de följer av författning, avtal eller har annan grund. Det finns emellertid en del som talar emot en sådan extensiv tolkning av begreppet restriktioner. I den engelska språkversionen används som ovan nämnts ut- trycket ”restrictions on disclosure of information”. Uttrycket tycks i engelsk rätt framför allt användas i avtal eller i arbetsgivarpolicies. Vidare anges i skäl 91 att det inte bör vara möjligt att åberopa enskildas rättsliga eller avtalsenliga skyldigheter, såsom lojalitets- klausuler i avtal eller sekretessavtal, för att hindra rapportering, neka skydd eller för att straffa rapporterande personer som rapporterat information om överträdelser eller gjort ett offentliggörande i de fall tillhandahållandet av information som faller inom tillämpnings- området för sådana klausuler och avtal krävs för att avslöja över- Skyddet för rapporterande personer I skälet anges alltså som exempel på restriktioner endast avtal och klausuler i avtal. Vi anser att detta talar för att det åtmin- stone huvudsakligen är avtalsgrundade restriktioner som avses. Även om det är oklart för oss vad som avses med restriktioner menar vi att övervägande skäl talar för att med restriktioner avses huvudsakligen regler som har sin grund i avtal, t.ex. sekretess- eller lojalitetsklausuler. Vi anser vidare att det är högst sannolikt att även restriktioner som har sin grund i ensidiga beslut som har meddelats med stöd av arbetsledningsrätten omfattas. Inte minst i en svensk kontext där arbetsledningsrätten i privat verksamhet ger arbetsgivare en omfattande rätt att begränsa arbetstagares möjlighet att offent- liggöra information som arbetstagarna har fått tillgång till genom anställningen. Det går dock inte att utesluta att begreppet skulle kunna avse även regler i lag eller annan författning som hindrar eller begränsar offentliggöranden. Om begreppet restriktioner ska tolkas på ett sådant extensivt sätt skulle det kunna anses att som med- lemsstat inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt direktivet om begränsar ansvarsfriheten till situationer där någon bryter mot restriktioner som har sin grund i avtal eller i arbetslednings- beslut. I syfte att minska riskerna vid en feltolkning anser vi därför att den nu aktuella artikeln bör genomföras på så sätt att ansvars- frihet ges när någon bryter mot restriktioner, även när dessa följer av författning. Vi återkommer nedan till frågan om i vilka fall ansvarsfriheten i så fall bör gälla. Till vem ska regleringen om ansvarsfrihet rikta sig (artikel 21.2)? Bestämmelsen om ansvarsfrihet i artikel 21.2 är utformad utan adressat. Den skulle därför kunna tolkas på olika sätt. Det skulle kunna hävdas att artikeln anger att det ska finnas en reglering som riktar sig till arbetsgivare och andra som har rapporterande personer i sin verksamhet. Enligt en sådan tolkning skulle inte arbetsgivare eller andra genom att uppställa restriktioner kunna hindra eller bestraffa rapporterande personer med hänvisning till att personerna har brutit mot restriktionerna. Om artikeln ska tolkas på ett sådant sätt, skulle den i praktiken kunna genomföras genom ett repressalie- förbud och ett förbud mot hindrande åtgärder. Skyddet för rapporterande personer också att tolka artikel 21.2 som att den riktar sig till domstolar med följden att dessa inte får göra rapporterande personer ansvariga för att de brutit mot restriktioner om offentliggörande av information. Vi anser att det även i detta avseende är något oklart hur artikeln ska förstås. Å ena sidan nämns i skäl 91, som framgått ovan, att det inte ska vara möjligt att åberopa enskildas rättsliga eller avtalsenliga skyldigheter, såsom lojalitetsklausuler i avtal eller sekretessavtal, för att hindra rapportering, neka skydd eller för att straffa rapporterande personer. Detta talar för att regleringen är avsedd att tillämpas av arbetsgivare och andra som bedriver en verksamhet. Å andra sidan anges i samma skäl att rapporterande personer inte bör åläggas an- svar av något slag, varken civil-, straff-, förvaltnings- eller arbets- rättsligt. Detta talar för att regleringen även ska tillämpas av myn- digheter och domstolar. Vi anser att artikel 21.2 får anses innebära att det inte ska vara möjligt för arbetsgivare och andra som har rapporterande personer i sin verksamhet att åberopa rapporterande personers rättsliga eller avtalsenliga skyldigheter för att hindra rapportering, neka skydd eller för att straffa rapporterande personer. Därför ska det finnas en reglering som riktar sig till arbetsgivare och andra som har rapport- erande personer i sin verksamhet. Vi anser att artikeln också får anses innebära att det inte ska vara möjligt för en myndighet eller en dom- stol att ålägga en rapporterande person ansvar för att personen har åsidosatt sådana rättsliga eller avtalsenliga skyldigheter som arbets- givare och andra som har en rapporterande person i sin verksamhet uppställer. Artikeln bör alltså förstås på så sätt att det ska finnas en reglering som binder både enskilda, myndigheter och domstolar. Det ska enligt direktivet finnas ett nödvändighetsrekvisit Enligt artikel 21.2 ska ansvarsfriheten endast gälla om den rapport- erande personen hade rimliga skäl att tro att rapporteringen eller offentliggörandet av information var nödvändigt för att avslöja en överträdelse i enlighet med direktivet. Skyddet för rapporterande personer Det ska enligt direktivet även finnas ansvarsfrihet i rättsliga förfaranden (artikel 21.7) I artikel 21.7 anges att personer som avses i artikel 4 i rättsliga för- faranden inte ska åläggas ansvar av något slag som en följd av rapporter eller offentliggöranden enligt direktivet. De rättsliga för- faranden som avses rör förtal, upphovsrättsintrång, brott mot tyst- nadsplikt eller bestämmelser om skydd av personuppgifter, röjande av företagshemligheter samt ersättningsanspråk som bygger på privaträtt, offentlig rätt eller kollektiv arbetsrätt. Personerna ska ha rätt att åberopa rapporten eller offentliggörandet som grund för yrkande om att motpartens yrkande ska avslås (enligt den svenska ordalydelsen av direktivet ”ärendet avslås”). Det gäller under förut- sättning att det fanns rimliga skäl att tro att det var nödvändigt att rapportera eller offentliggöra sådan information för att avslöja en överträdelse i enlighet med direktivet. Det anges även att om en person rapporterar eller offentliggör information om överträdelser som omfattas av direktivet och som inbegriper företagshemligheter ska rapporteringen eller offentlig- görandet anses som lagligt enligt villkoren i artikel 3.2 i direktiv (EU) 2016/943 om personen uppfyller villkoren i direktivet. Till skillnad från artikel 21.2 tar artikel 21.7 sikte på rättsliga för- faranden i olika former. Den senare anger att det kan vara privaträtts- liga, offentligrättsliga eller kollektivt arbetsrättsliga förfaranden. Avser regleringen om ansvarsfrihet i rättsliga förfaranden materiella eller processrättsliga bestämmelser (artikel 21.7)? Fråga är vidare om artikel 21.7 innehåller en egen materiell ansvars- frihetsgrund som kan göras gällande i rättsliga förfaranden, dvs. en ansvarsfrihetsgrund utöver den som följer av artikel 21.2. Arti- kel 21.7 kan alternativt tolkas som att direktivet föreskriver ett krav på medlemsstaterna att genom processuella regler göra det möjligt att åberopa rapporteringen eller offentliggörandet som ansvars- frihetsgrund och kunna föra bevisning till stöd för detta. Lydelsen av artikel 21.7 första meningen tyder på att det som avses är en materiell ansvarsfrihetsgrund som ska kunna göras gäl- lande i olika typer av rättsliga förfaranden. Det bör även noteras, jämfört med artikel 21.2, att flera av de exempel på rättsliga för- Skyddet för rapporterande personer faranden som anges i artikel 21.7 avser situationer som inte gäller överträdelser av avtalad eller lagstadgad tystnadsplikt, t.ex. förtal och upphovsrättsintrång. Det är också värt att notera att artikel 21.2, jämfört med artikel 21.7, föreskriver att den rapporterande personen inte ska anses ha brutit mot några restriktioner om offentliggörande av information. Artikel 21.7 däremot är snarare utformad som att den rapporterande personen i och för sig har gjort sig skyldig till ett brott eller otillåtet handlande men personen ska ändå gå fri från ansvar. Även den sista meningen i artikel 21.7 om att rapportering av företagshemligheter ska vara laglig talar för att det är så direktivet ska tolkas. Den andra meningen i artikel 21.7 anger emellertid att det ska finnas en rätt att åberopa rapporteringen för att yrka att ärendet ska avslås, förutsatt att den rapporterande personen hade rimliga skäl att tro att det var nödvändigt att rapportera informationen för att avslöja en överträdelse. Bestämmelsen skulle kunna förstås som en rätt att få åberopa och förete bevisning om att man följt den före- slagna lagen. Stöd för denna tolkning finns i skäl 97. I skälet anges att åtgärder mot rapporterande personer utanför det arbetsrelaterade sammanhanget, genom t.ex. förfaranden som rör förtal, upphovs- rättsintrång, företagshemligheter, konfidentialitet och skydd av per- sonuppgifter, också kan ha en stor avskräckande effekt för vissel- blåsare. I sådana förfaranden bör rapporterande personer som försvar få åberopa att en överträdelse rapporterats eller ett offentlig- görande gjorts i enlighet med direktivet och att den information som rapporterats eller offentliggjorts var nödvändig för att avslöja över- trädelsen. I sådana fall bör den person som inleder förfarandena ha bevisbördan för att visa att den rapporterande personen inte upp- fyller villkoren i direktivet. Skälet är alltså formulerat som en rätt till försvar och skulle kunna tolkas som en processrättslig regel. Första och andra meningarna i första stycket i artikel 21.7 kan läsas var för sig eller tillsammans. Om de läses var för sig blir slut- satsen att det ska finnas en materiell ansvarsfrihetsgrund i rättsliga förfaranden (första meningen). ska det i sådana rättsliga förfaranden finnas en rätt att åberopa rapporteringen för att yrka att motpartens yrkande ska avslås (andra meningen). Vi menar att det finns starka skäl som talar för att meningarna inte ska läsas var för sig. Ett skäl är att det finns ett nödvändighets- rekvisit i andra meningen och inte i första. Om avsikten var att första Skyddet för rapporterande personer meningen skulle läsas för sig skulle det rimligtvis även i den meningen ställas krav på att det fanns rimliga skäl att tro att det var nödvändigt att rapportera eller offentliggöra information för att avslöja en över- trädelse enligt direktivet (jfr artikel 21.2 som också innehåller ett sådant nödvändighetsrekvisit). Ett annat skäl för att meningarna inte ska läsas var för sig är att andra meningen inte skulle behövas om första meningen var en materiell ansvarsfrihetsgrund som stod på egna ben. En sådan materiell ansvarsfrihetsgrund skulle rimligen kunna åberopas i ett rättsligt förfarande utan en bestämmelse som uttryck- ligen anger det. Vi menar därför att en rimligare tolkning är att första och andra meningarna i artikel 21.7 ska läsas tillsammans. Inne- börden av de två meningarna bör därför anses vara att det ska finnas en rätt att i förfaranden åberopa rapporteringen som en rättslig grund eller omständighet i det rättsliga förfarandet. Ska regleringen om ansvarsfrihet i rättsliga förfaranden utgöra ett rättegångshinder (artikel 21.7)? Det finns även anledning att överväga om artikel 21.7 är en bestäm- melse om rättegångshinder. Ett rättegångshinder, eller process- hinder, är en omständighet som innebär att ett visst mål inte får tas upp till prövning i sak. Exempel på rättegångshinder är t.ex. att dom- stolen inte är rätt forum, att parterna inte varit behöriga att väcka talan eller att talan väckts på fel sätt. Vissa rättegångshinder är tving- ande medan andra är dispositiva och kan avhjälpas under processens gång. Frågan är således om artikel 21.7 bör ses som en bestämmelse om rättegångshinder med den följden att en domstol ska avvisa en talan som väcks mot en visselblåsare. I den svenska språkversionen står emellertid att ärendet ska ”avslås” vilket tyder på att målet ska prövas i sak. I den engelska versionen står det ”seek dismissal” som både kan översättas till avvisas eller avslås. Det skulle därför kunna tolkas som ett rättegångshinder. Från ett svenskt processrättsligt perspek- tiv framstår det dock som främmande att en sådan omständighet skulle utgöra ett rättegångshinder. Med hänsyn till det och med be- aktande av vad som sagts ovan, är det troligt att bestämmelsen inte ska tolkas som ett rättegångshinder Skyddet för rapporterande personer Ska det enligt direktivet finnas straffrättslig ansvarsfrihet? Artikel 21 anger inte uttryckligen att det ska finnas straffrättslig ansvarsfrihet. Däremot finns vissa skrivningar i skälen som tyder på att straffrättslig ansvarsfrihet ska finnas. Som ovan framgått exem- plifierar skäl 91 uttryckligen straffrättsligt ansvar som ett ansvar som inte får åläggas. Vi anser dock att det som avses där är straffrättslig ansvarsfrihet vid överträdelser av rättsliga eller avtalsenliga skyldig- heter, såsom lojalitetsklausuler i avtal eller sekretessavtal. En sådan tolkning står i överensstämmelse med vår ovan gjorda bedömning att artikel 21.2 sannolikt avser restriktioner som följer av avtal och arbetsledningsbeslut. I skäl 28 anges att direktivet, på vissa villkor, bör medge begränsade undantag från ansvar, inbegripet straffrättsligt ansvar, i händelse av sekretessöverträdelser. Det är enligt vår uppfattning något oklart vilken straffrättslig ansvarsfrihet som åsyftas, dvs. om det är över- trädelser av tystnadsplikt som följer av författning eller som följer av annan grund.