sou · H8B363 · 2020-11-12 00:00:00 — har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artik- larna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39). Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgär- der, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mog- nad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla dom- stolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Bar- net ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedur- regler. Detta kan t.ex. innefatta förfaranden som rör ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte. Det kan också röra frågor om att lämna ett land eller att resa in i sitt eget i syfte för att kunna upprätthålla ett regelbundet personligt förhållande mellan ett barn och dess för- älder. Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.13 13CRC/C/GC/12 p. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … och för skydd av migrant- arbetares och deras familjers rättigheter anser att en stat bör vidta alla lämpliga åtgärder för att till fullo främja och underlätta ett barns möjlighet att bli hört i varje administrativt eller rättsligt förfarande som berör barnets egna eller dess familjs ärende. De understryker att ett barn bör höras oberoende av sina föräldrar och att barnets indi- viduella omständigheter bör tas med i övervägandet av familjens ärende.14 Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndig- heter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konven- tionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12). Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättig- heter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av bar- nets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dyna- miskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.15 Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 10. Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska därmed beaktas vid regleringen av möjligheterna för en person att resa in i och ut ur en stat i familjeåterföreningssyfte. 14CRC/C/GC/22 p. 15CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … samma gäller utformningen av den reglering som rör möjligheten att upprätthålla kontakten mellan ett barn och dess föräldrar, om de bor i olika länder Övriga rättigheter enligt ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12. I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskom- mittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som in- divider. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.16 och för skydd av migrant- arbetares och deras familjers rättigheter har uttryckt att en stat bör vidta åtgärder i syfte att stärka barn som påverkas av internationell migration att kunna delta på olika nivåer, genom konsultationer, samarbeten och barnledda initiativ. Enligt kommittéerna bör åtgär- der även vidtas för att säkerställa att civilsamhällets organisationer, däribland barnföreningar och barnledda organisationer, kan delta på ett meningsfullt sätt i dialoger och processer som rör barn inom ramen för internationell migration, på lokal, nationell, regional och inter- nationell nivå.17 Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara ett barns bästa. Detta inkluderar givet- vis beslut som rör en ansökan från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte. Principen om barnets bästa aktualiseras också vid enskilda beslut som rör möj- ligheten att upprätthålla kontakten mellan ett barn och dess för- äldrar som bor i olika länder. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättig- heter som ett barn har enligt och som är relevanta i sammanhanget. Det kan t.ex. vara relevant att bedöma risken för att ett barn olovligen förs bort eller kvarhålls i utlandet eller risken 16CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 17CRC/C/GC/22 p. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … för att ett barn far illa eller utsätts för övergrepp (jämför artiklarna 9, 11 och 19). Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas i enlighet med artikel 12. har understrukit att en bedömning av bar- nets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständig- heter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.18 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,19 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myn- digheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att processen inför, under och efter både en ansökan från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte och en åtgärd för att upprätthålla kontakten mellan ett barn och dess föräldrar som bor i olika länder omfattas. lyfter i en allmän kommentar fram att man måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverk- ligas.20 I en annan kommentar betonar kommittén att förutsätt- ningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av bety- delse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respek- terat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka val- möjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.21 18CRC/C/GC/14 p. 19CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 20CRC/C/GC/14 p. 21CRC/C/GC/12 p. 22–25. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … och för skydd av migrant- arbetares och deras familjers rättigheter lyfter i sin gemensamma kommentar bl.a. fram vikten av att barnanpassade förfaranden in- rättas för att fullt ut skydda och bistå barn i asyl- och immigrations- processen, med syftet att underlätta för dem att återuppta sina liv och få sina rättigheter respekterade, skyddade och uppfyllda. Vidare betonas att dessa barn bör ges all relevant information t.ex. om sina rättigheter, vilka samhällstjänster som finns, kommunikationsmedel, klagomekanismer samt immigrations- och asylprocesserna och resul- taten av dem. Informationen bör ges på ett barns eget språk, på ett barnanpassat och åldersadekvat sätt och , så att barnets åsikter kan tillmätas betydelse i förfarandet. Om ett destinationsland avslår ett barns begäran om att återförenas med sin familj och/eller en familjs begäran att återförenas med sitt barn ska, enligt kommittéerna, ett barn på ett barnanpassat och åldersanpassat sätt ges information om skälen till avslaget och om barnets rätt att överklaga.22 Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnporno- grafi, i synnerhet om ett brott mot ett barn, i form av försummelse, våld eller övergrepp, ligger till grund för ett beslut om att avslå en begäran som rör familjeåterförening eller kontakt med en förälder. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpas- sas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34. En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redo- visas i kapitlet om artikel 3. 13.1.2Familjeåterförening (artikel 10.1) Att artikel 9.1 är utgångspunkten för artikel 10.1 framgår direkt av artikelns ordalydelse. En stat ska i enlighet med dess skyldighet under artikel 9.1 behandla ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte på ett posi- tivt, humant och skyndsamt sätt. Av artikel 9.1 framgår att en stat ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja, utom i de fall då behöriga myndigheter, som är underställda rättslig 22CRC/C/GC/23 p. 35, 36 och 42. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … prövning, i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden, bedömer att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Av förarbetena till framgår att artikel 9 främst är avsedd att omfatta inhemska separationer mellan barn och föräldrar, medan situationer som involverar personer i flera länder tas upp i artikel 10. Utgångspunkten att ett barn, som huvudregel, inte ska skiljas från sina föräldrar mot deras vilja är emellertid densamma. Vidare framgår det av förarbetena att varken artikel 9 eller 10 syftade till att påverka en stats rätt att reglera immigration till det egna landet.23 Enligt artikel 10.1 ska en stat behandla en ansökan om att resa in i eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte på ett positivt, humant och skyndsamt sätt. Rätten att lämna ett land och att resa in i sitt eget land finns, som tidigare nämnts, i den internationella konven- tionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 12). Arti- kel 10.1 i är inte på samma sätt begränsad till en persons inresa i det egna landet; även utlänningars ansökningar om att resa in i en stat i familjeåterföreningssyfte ska behandlas på ett positivt, humant och skyndsamt sätt.24 Även om artikel 10.1 inte innebär en uttrycklig rätt till familje- återförening i ett annat land än sitt eget ställer artikeln, genom sin hänvisning till artikel 9.1 och sedd i ljuset av artikel 4, krav på att en stat vidtar alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja.25 Vidare framgår det av artikel 22 att en stat ska samarbeta i varje ansträngning som görs för att spåra föräldrarna eller andra familjemedlemmar till ett flyktingbarn av FN och andra behöriga mellanstatliga organisationer eller icke-statliga organisatio- ner, som samarbetar med FN. Varken artikel 10 eller artikel 22 säger emellertid något om var familjeåterföreningen bör ske. En ansökan ska behandlas på ett positivt, humant och skyndsamt sätt. Vad det konkret innebär framgår inte av artikeln. Av förarbetena kan utläsas att den engelska versionens positive ansågs starkare än be- greppet objective, men svagare än favourable.26 I doktrin har det fram- förts att begreppet ”humant” förstärker begreppet ”positivt” på så sätt att det i de allra flesta fall är mer humant att tillåta en familjeåter- 23HR/PUB/07/1, artikel 9, E 2 p. 203 och HR/PUB/07/1, artikel 10, C 4 p. 24Jämför (2019) s. 351. 25Jämför (2019) s. 350–351. 26HR/PUB/07/1, artikel 10, E 2 p. 215 och 216. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … förening.27 Vad som avses med skyndsamt framgår inte av artikeln och diskuteras inte i konventionens förarbeten. har uttalat att för att en stat ska kunna full- göra sin skyldighet enligt artikel 9.1 bör allt göras för att återförena ett barn som skilts från sina föräldrar, om inte en fortsatt separation är nödvändig för barnets bästa. Vidare understryker kommittén att överväganden som uttryckligen räknas upp i andra meningen i arti- kel 9.1, som t.ex. rör en förälders övergrepp eller vanvård av ett barn, kan förhindra en återförening över huvud taget. Andra hänsyn till barnets bästa kan enligt kommittén förhindra att en återförening sker på vissa platser.28 Om ett barn har familj i destinationslandet, ursprungslandet eller ett tredje land bör barnskyddsmyndigheter och sociala myndigheter i transitländer eller destinationslandet så fort som möjligt kontakta dessa familjemedlemmar, enligt barnrättskom- mittén och för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter. Enligt kommittéerna bör ett beslut om i vilket land ett barn ska återförenas med sin familj utgå från en bedömning av barnets bästa och möjligheterna till familjeåterförening. Vidare behöver barnets deltagande i processen garanteras. Kommittéerna menar att familjeåterförening i ursprungslandet inte bör eftersträvas om det finns en skälig risk för att ett sådant återvändande kan med- föra att barnets grundläggande mänskliga rättigheter kränks. Enligt kommittéerna bör länderna underlätta familjeåterföreningsförfaranden så att de fullföljs skyndsamt och i enlighet med barnets bästa.29 har uttalat att barn och vuxna inte uppfattar tidens gång på samma sätt. Försenade eller utdragna beslutsproces- ser får enligt kommittén särskilt ogynnsamma följder för barn som utvecklas. Därför bör förfaranden och processer som rör eller på- verkar barn prioriteras och fullföljas på kortast möjliga tid.30 En stat ska vidare säkerställa att framställandet av en begäran om att resa in i eller ut ur ett land i familjeåterföreningssyfte inte medför negativa följder för de sökande och medlemmar av deras familj. Vad som avses med negativa följder framgår inte av artikeln, men mot bak- grund av artikel 16, om rätten till privat- och familjeliv, bör en stat vara försiktig med den information som finns i ärendet och överväga 27Tobin (2019) s. 356–358. 28CRC/C/GC/6 p. 29CRC/C/GC/23 p. 34 och 35. 30CRC/C/GC/14 p. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … vilken efterforskning som behöver göras. Det kan t.ex. handla om att sekretessbelägga vissa uppgifter för att de berörda inte ska drabbas av t.ex. förföljelse eller diskriminering.31 i ljuset av artikel 4 kan det innebära både lagstiftningsåtgärder och andra administrativa åt- gärder för att säkerställa detta. 13.1.3Regelbundet förhållande och kontakt med båda föräldrarna (artikel 10.2) Artikel 10.2 rör ett barn vars föräldrar är bosatta i olika stater. Ett så- dant barn ska ha rätt, utom i undantagsfall, att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräld- rarna. Skrivningen kan liknas vid den i artikel 9.3 i barnkonventio- nen. Av den artikeln framgår att en stat ska respektera rätten för ett barn som är skilt från sin förälder att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med föräldern, utom då detta strider mot barnets bästa. Vad som avses med att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande och direkta kontakter med båda föräldrarna framgår inte av konventionen utan lämnas till respek- tive stat att avgöra. Eftersom det rör sig om ett barn kan det antas att det inte bör gå alltför mellan kontakterna. I doktrin an- förs att eftersom det här rör sig om att barnet och föräldern befinner sig i olika länder kan betydelsen av ett personligt förhållande till och direkta kontakter med föräldrarna inte bli densamma som för arti- kel 9.3. Det rör sig snarare om kontakt genom t.ex. sociala medier, e-post och telefon än om fysiska möten.32 Det kan enligt artikel 10.2 finnas undantagsfall då ett barn inte ska ges rätt att upprätthålla kontakten med sina föräldrar. Vad som kan utgöra ett undantagsfall (exceptional circumstances) framgår inte av artikeln. Av artikel 9.3 framgår att sådana undantag är motiverade om det strider mot barnets bästa att ha kontakt med sin förälder. Även om det inte uttryckligen framgår av artikel 10.2, kan det mot bak- grund av såväl artikel 9.3 som artikel 3 antas att undantagen som av- ses främst ska vara hänförliga till barnets bästa. Däremot kan det, med beaktande av att det inte görs en uttrycklig hänvisning till bar- nets bästa, såsom i t.ex. artikel 9.3, inte uteslutas att även andra undan- 31Jämför (2019) s. 358 och 359. 32Tobin (2019) s. 360. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … tag kan medges. Som framgår ovan är artikeln inte avsedd att påverka en stats rätt att reglera immigration till det egna landet. I doktrin har det anförts att de undantagsfall som kan vara aktu- ella i en stat bör beskrivas genom lag, för att bedömningen inte ska bli skönsmässig.33 Däremot finns det inte något uttryckligt krav på att undantagen ska vara lagstadgade. I artikel 10.2 nämns ett krav på lagstiftning, men det är begränsat till inskränkningar i rätten att lämna ett land (se nedan). i ljuset av artikel 4 kan genomförandet av artikeln dock innebära både lagstiftningsåtgärder, administrativa åt- gärder och andra åtgärder. Rätt att lämna ett land och resa in i sitt eget land Artikel 10.2 stadgar att en stat, för att ge ett barn rätt till kontakt med sina föräldrar enligt artikeln och i enlighet med sin skyldighet under artikel 9.1, ska respektera barnets och dess föräldrars rätt att lämna ett land, inklusive sitt eget, och att resa in i sitt eget land. Motsvarande rättighet finns i artikel 12 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vad som avses med sitt eget land framgår inte av artikeln. Kom- mittén för mänskliga rättigheter () har i en allmän kommentar i relation till artikel 12 i konventionen om medborger- liga och politiska rättigheter uttalat att begreppet är bredare än natio- nalitetsland. Kommittén menar att begreppet även omfattar en per- son som, på grund av sitt speciella förhållande till ett land, inte kan anses vara en främling i landet. Detta skulle, enligt , t.ex. vara fallet med en person som fråntagits sitt medborgarskap i strid med folkrätten. Andra exempel är enligt kommittén individer vars nationalitetsland har införlivats i eller överförts till en annan natio- nell enhet, vars nationalitet förnekas dem.34 Rätten att lämna ett land eller resa in i sitt eget land ska respek- teras i enlighet med skyldigheten under artikel 9.1, dvs. att säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja utom i vissa angivna fall. Hänvisningen till artikel 9.1 visar att fokus för bestäm- melsen i artikel 10.2 är familjesammanhållningen och barnets bästa. 33Jämför (2019) s. 360 och 361. 34CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, General . 27, p. 19 och 20. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … Av artikel 10.2 framgår vilka begränsningar av rätten att lämna ett land som tillåts. Rätten att lämna ett land ska endast vara underkastad sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den nationella säkerheten, rättsordningens grunder (ordre public), folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers fri- och rättigheter samt är förenliga med övriga rättigheter som erkänns i denna konvention. Motsvarande begränsningar finns i artikel 12 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. har uttalat att det inte är tillräckligt att begränsningarna tjänar tillåtna syften, de måste även vara nödvän- diga för att skydda dem. Begränsningarna måste enligt MR-kommit- tén också överensstämma med konventionens övriga bestämmelser och vara tydligt preciserade och följa proportionalitetsprincipen.35 I detta kapitel kommer vi att redogöra för bestämmelser som aktua- liseras vid familjeåterförening, primärt regleringen kring uppehålls- tillstånd. I detta sammanhang beskriver vi även några av de bestäm- melser som reglerar förfarandet vid prövningen av en ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning. Vi redogör även för be- stämmelser som kan underlätta och begränsa rätten att lämna och att resa in i . Sådana bestämmelser aktualiseras både vid familje- återförening och när ett barn har föräldrar som bor i olika länder. I regeringsformen anges att det allmänna ska värna den enskildes privatliv och familjeliv samt verka för att ett barns rätt tas till vara (1 kap. 2 § RF). Av flera internationella konventioner, t.ex. Europa- konventionen, följer det en rätt till familjeåterförening i vissa fall. Även inom finns bestämmelser som rör familjeåterfören- ing, bl.a. familjeåterföreningsdirektivet36 och rätten till respekt för privat- och familjelivet i EU:s rättighetsstadga (se artikel 7). Av stad- gan framgår också att varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda för- 35CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, General . 27, p. 36Rådets direktiv /86/EG av om rätt till familjeåterförening. Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … äldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa (artikel 24.3). Även i den nationella svenska rätten finns det bestämmelser som rör familje- återförening. I utlänningslagen (2005:716) finns det t.ex. bestämmel- ser om utlänningars inresa, utresa och vistelse i samt om uppe- hållstillstånd på grund av familjeanknytning. Läs mer nedan. Enligt har familjemedlemmar som huvudregel en rätt att leva tillsammans och att på andra sätt upprätthålla och ut- veckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från statens sida. Europa- konventionen föreskriver att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. En offentlig myndighet får inte ingripa i denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till vissa intressen. Dessa är statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, förebyggande av oordning och brott samt skydd för hälsa eller moral eller andra personers fri- och rättig- heter. Inskränkningen måste dessutom vara proportionerlig i för- hållande till det syfte som den ska tillgodose. (Se artikel 8.) innehåller inte någon artikel som förplik- tigar en konventionsstat att medge utlänningar inresa eller vistelse på dess territorium. Däremot kan en stats beslut i sådana frågor inne- bära att en familj splittras eller hindras från att leva tillsammans.