sou · H8B355 · 2020-09-15 00:00:00 — Vårt förslag: Regeringen ska få besluta att en myndighet som upptas på den förteckning över myndigheter som är skyldiga att generera intäkter för att täcka en väsentlig del av kostnaderna för verksamheten får beräkna en avgift för särskilda värdefulla data- mängder enligt principen om full kostnadstäckning, om högst , om det skulle medföra betydande ekonomiska konsekvenser för myndigheten att tillhandahålla datamängderna avgiftsfritt. Vad som föreskrivs om regeringen ska för kommunala myn- digheter i stället avse kommun- eller regionfullmäktige. Utgångspunkter för att tillämpa undantaget Av artikel 14.5 i direktivet framgår att medlemsstaterna får undanta myndigheter som är skyldiga att generera intäkter för att täcka en väsentlig del av sina kostnader kopplade till den offentliga verksam- heten från kravet att tillhandahålla särskilda värdefulla datamängder avgiftsfritt. Undantaget får dock bara tillämpas om det avgiftsfria till- handahållandet skulle medföra betydande budgetkonsekvenser för myndigheten. Det får dessutom endast gälla om högst från och med det datum då den relevanta genomförandeakten träder i kraft. Direktivet ger inte någon ledning till motivet bakom undantaget. Möjligtvis kan det tänkas vara motiverat av att sådana myndigheter som avses i artikeln behöver en rimlig omställningsperiod för att gå från avgiftsfinansiering till att vara anslagsfinansierad i större ut- sträckning, eller för att kunna förbereda tekniska arrangemang som kan krävas för att kunna tillgängliggöra informationen. En fråga är om möjligheten till undantag ska uppfattas som att det kan tillämpas av den enskilda myndigheten efter en egen bedöm- ning eller om ett särskilt beslut bör fattas av någon annan än den Ordalydelsen av bestämmelsen ger enligt vår uppfattning stöd för att avsikten är att det inte överlåts till den en- skilda myndigheten att avgöra om undantaget är tillämpligt. Efter- som det är medlemsstaterna som deltar i processen när en genom- förandeakt ska antas med stöd av artikel 14.1 kan det vara så att reger- ingen – mot bakgrund av bredare politiska överväganden – inte anser det lämpligt att låta vissa särskilda värdefulla datamängder undantas genom beslut från de enskilda, berörda myndigheterna. Att det anges att ett undantag gäller från och med det datum då den relevanta genomförandeakten ”träder i kraft” talar enligt vår mening också i viss mån för att tanken är att undantag enligt artikel 14.5 ska fast- ställas på förhand. En sådan ordning möjliggör även för myndigheten att vidta nödvändiga omställningsåtgärder i så god tid som möjligt. Vidare anser vi att transparens- och förutsebarhetsskäl talar för att koppla möjligheten till undantag till ett särskilt beslut för respektive myndighet. Kravet på att undantaget endast får tillämpas om det skulle medföra betydande budgetkonsekvenser talar också för att beslutande- rätten inte bör tillfalla den berörda myndigheten, för att minimera risken för subjektivitet. Mot bakgrund av dessa omständigheter anser vi att artikel 14.5 bör genomföras i den nya lagen på så sätt att ett undantag enligt nämnda bestämmelse förutsätter att det finns ett beslut som pekar ut och undantar den berörda myndigheten särskilt. Det ska dessutom vara fråga om en myndighet som är upptagen på den förteckning som anges i avsnitt 14.6.11. I beslutet bör anges dels vilken myndighet som avses, dels den tidsperiod under vilken undantaget gäller. Tiden får inte överstiga från och med det datum då den relevanta genomförandeakten träder i kraft. Artikel 14.5 innehåller inte något uttryckligt krav på att det ska anges vilken eller vilka datamängder som avses utan den tar i första hand sikte på en viss aktör. Begränsningen till en viss datamängd följer emellertid av att undantaget är kopplat till tidpunkten då en viss genomförandeakt träder i kraft, och av formuleringen ”dessa värde- fulla dataset”. Enligt vår uppfattning kan det inte vara avsikten att det är möjligt att generellt undanta en viss myndighet från kravet i artikel 6.6.a. Beslutet bör därför också som utgångspunkt ange vilken datamängd som avses. De organ som kan besluta om undantag Rätten att besluta om undantag för statliga myndigheter bör tillfalla regeringen. Det kan noteras att möjligheten till undantag rör även sådana aktörer som i den nya lagen jämställs med myndigheter. Detta, tillsammans med att de överväganden som behöver göras i samband med ett beslut om undantag kan ha en viss finanspolitisk dimension, talar enligt vår bedömning mot att delegera beslutsrätten. Vi anser därför att det ska anges att regeringen får besluta om undantag enligt artikel 14.5. Något krav på att föra en särskild förteckning över dessa beslut följer inte av öppna data-direktivet, men vi anser att det kan vara lämpligt att samordna dokumentationen av ett beslut om undan- tag med den förteckning över myndigheter som är skyldiga att gene- rera intäkter för att täcka en väsentlig del av kostnaderna för verk- samheten, se avsnitt 14.6.11. Även kommunala myndigheter kan omfattas av det nu aktuella undantaget för särskilda värdefulla datamängder. I dessa fall anser vi att motsvarande rätt att besluta om undantag ska tillfalla beslutande församling på nivå (jfr 14 kap. 1 § RF). Beroende på hur myndigheten i fråga är organiserad kan beslutsrätten i det enskilda fallet komma att tillfalla kommun- eller regionfullmäktige. Den sär- skilda ordning som gäller för kommunala myndigheter ska framgå av den bestämmelse som vi nu föreslår ska införas i den nya lagen. 14.6.11En särskild förteckning över avgiftsfinansierade myndigheter ska publiceras digitalt Vårt förslag: Regeringen eller den myndighet som regeringen be- stämmer ska föra och digitalt publicera en förteckning över de myndigheter som är skyldiga att generera intäkter för att täcka en väsentlig del av kostnaderna för verksamheten. Det bör tillsättas ett regeringsuppdrag för att utreda frågan om vilken enskild myndighet som bör ges i uppdrag att föra och pub- licera förteckningen. Enligt artikel 6.3 i öppna data-direktivet ska medlemsstaterna offent- liggöra en förteckning online över de myndigheter som avses i arti- kel 6.2.a, dvs. de myndigheter som är skyldiga att generera intäkter för att täcka en väsentlig del av sina kostnader för verksamheten. vianfört i avsnitt 14.6.5 är kravet på en sådan förteckning ett sätt öka transparensen för vidareutnyttjare, genom att de lättare kan för- utse på vilken nivå som avgifter kan komma att tas ut i ett visst fall. Enligt skäl 36 behöver skyldigheten att generera intäkter för att täcka en väsentlig del av kostnaderna inte vara lagstadgad utan kan exempelvis följa av administrativ praxis i medlemsstaterna. Hur skyl- digheten fastställs ska inte regleras i den nya lagen utan kan antas exempelvis framgå genom ett sådant särskilt bemyndigande som berörts i avsnitt 14.3.1. Oavsett i vilken form skyldigheten fastställs är det vår uppfattning att det ska göras på förhand, inte genom en bedömning av den berörda myndigheten i ett enskilt fall. Innebör- den av vad som avses med ”väsentlig del” av kostnaderna för verk- samheten blir därför i första hand en bedömningsfråga i samband med att skyldigheten fastställs, t.ex. genom ett särskilt bemyndigande för en myndighet att ta ut avgifter. Artikel 6.3 innehåller således inte en reglering av hur kretsen av myndigheter ska avgränsas utan ett krav på att offentliggöra en förteckning över de myndigheter som i annan ordning har ålagts en skyldighet att generera intäkter för att täcka en väsentlig del av kost- naderna för verksamheten. Förteckningen ska enligt direktivet offent- liggöras online, i syfte att den lätt ska kunna hittas av potentiella användare. Vi anser att uttrycket ”online” inte bör användas i svensk lagtext. För att följa begreppsapparaten i lagen i övrigt anser vi vidare att begreppet ”publicera” bör användas i stället för ”offentliggöra”. Någon skillnad i sak är inte avsedd. Under vårt arbete har det påpekats att det i praktiken kan vara svårt att sammanställa en sådan förteckning som det nu är fråga om. Direktivet ger emellertid inte något utrymme för att underlåta att föra och publicera förteckningen. Det kan även erinras om att vi i avsnitt 14.6.5 föreslår att möjligheten för andra myndigheter än biblio- tek, museer och arkiv att tillämpa principen om full kostnadstäck- ning enligt artikel 6.2.a i direktivet bör knytas till att myndigheten är upptagen på den nu aktuella förteckningen. Kretsen av myndig- heter som kan tänkas omfattas bör enligt vår bedömning också vara begränsad. För att genomföra artikel 6.3 är det enligt vår uppfattning inte nödvändigt att i den nya lagen närmare ange hur förteckningen ska sammanställas eller administreras, utöver att den ska publiceras digi- Även om det kan tänkas att information kring vilka enskilda myndigheter som kan omfattas inte finns samlad hindrar det en- ligt vår bedömning inte att en enskild myndighet ges ett uppdrag att samordna och publicera förteckningen. Vi avser inte att inom ramen för detta betänkande föreslå någon enskild myndighet som kan vara lämpad att föra och publicera förteckningen. Vi anser i stället att det bör tillsättas ett regeringsuppdrag för att utreda frågan närmare. Det bör ankomma på den myndighet som ges i uppdrag att föra den nu aktuella förteckningen att inhämta den information som kan vara nödvändig från andra myndigheter. Det bör understrykas att den ansvariga myndigheten däremot inte ska göra någon självständig prövning av om en viss myndighet uppfyller förutsättningarna för att tas upp på förteckningen; denna bedömning görs i annan ord- ning. En kontroll av om en viss myndighet rätteligen ska vara upp- tagen på förteckningen kan i stället göras genom den möjlighet som ges enligt den nya lagen att överpröva avgifter som tas ut för infor- mation som ska vidareutnyttjas. En annan sak är att det kan vara lämpligt att den myndighet som är ansvarig för att föra förteckningen och publicera den digitalt bistår exempelvis kommuner i samband med att en viss myndighet anmäls för att upptas på förteckningen, för att så långt det är möjligt upprätthålla en korrekt förteckning. 15Villkor och avtal om exklusiva rättigheter Öppna data-direktivet har som utgångspunkt att ett vidareutnyttjande ska vara möjligt med så få restriktioner som möjligt. Detta ligger i linje med direktivets syfte att främja en informationsmarknad. Vissa typer av begränsningar eller villkor får ändå ställas upp vid ett vidare- utnyttjande. Direktivet reglerar under vilka förhållanden sådana in- skränkningar eller krav kan godtas. Det är framför allt artikel 8, 11 och 12 som reglerar vad som gäller avseende villkor. Bestämmelserna kan ses som en komplettering av i övrigt. Vi har i kapitel 14 gått igenom förutsättningarna för beräkning av avgiftsnivåer som en aktör kan tillämpa för information som ska vidareutnyttjas. I nu aktuellt kapitel går vi igenom vilka övriga villkor som kan aktualiseras, se avsnitt 15.3, och vissa övergripande princi- per som lyfts fram i direktivet t.ex. principerna om öppenhet, lika- behandling och icke-diskriminering, se avsnitt 15.2. innehåller direktivet bestämmelser om licenser och avtal om exklusiva rättigheter. Då öppna data-direktivet även om- fattar offentliga företag har det införts bestämmelser gällande avtal om exklusiva rättigheter som sådana företag ingår. Även i övrigt har vissa praktiska krav, såsom att ett avtal om en exklusiv rättighet ska publiceras digitalt innan det träder i kraft, tillkommit. Licenser behandlas i avsnitt 15.4 och avtal om exklusiva rättigheter i avsnitt 15.5. Villkor och avtal om exklusiva rättigheter Vissa grundläggande principer genomsyrar i hög grad EU-lagstift- ningen. Exempelvis gäller detta principerna om öppenhet, likabehand- ling och icke-diskriminering. Inte minst är dessa principer tydliga inom konkurrensrätten och angränsande områden. Medlemsländerna har strikta bestämmelser för att skydda den fria konkurrensen inom unionen. Exempelvis är avtal som begränsar konkurrensen förbjudna, med undantag för sådana avtal som bevisligen är till nytta för kon- sumenter och ekonomin som helhet. Den svenska konkurrenslagen (2008:579), liksom EU:s konkur- rensregler, innehåller förbud mot två typer av konkurrensbegräns- ningar; samarbete som begränsar konkurrensen och missbruk av en dominerande ställning. Bestämmelserna avser företag, men samma tankar om att konkurrensen inte ska snedvridas och att man inte ska diskriminera aktörer och behandla dem olika finns inom flera delar av , så även i PSI-sammanhang. Det är i detta ljus som öppna data-direktivets bestämmelser om villkor bör ses. Villkor får inte i onödan begränsa möjligheterna till vidareutnyttjande eller användas för att begränsa konkurrensen. Vid avtal om vidareutnyttjande av information från offentliga aktörer kan således frågan uppkomma om ett avtal utgör ett konkurrens- begränsande samarbete och därmed inte är tillåtet. Värt att nämna är att öppna data-direktivet anger att direktivet inte bör påverka tillämpningen av konkurrens- och statsstödsbestämmelser i om Europeiska Unionens funktionssätt eller tillämpningen av upphandlingsdirektivet (skäl 51 och 58 i direktivet). Öppna data- direktivet, och den lag vi nu föreslår, är således inte tänkta att påverka rättstillämpningen inom dessa områden. Ett antal principer som genomsyrar hela det EU-rättsliga regel- verket, och inte minst på det konkurrensrättsliga området, finns också specificerade i öppna data-direktivet. Öppenhet är en sådan princip och föreskrivs i artikel 7, se vidare i kapitel 16. En annan är icke-dis- kriminering som regleras i artikel 11 och som präglar de artiklar i öppna data-direktivet som framför allt berör frågan om vilka villkor som får användas. Artikel 8 innehåller dels allmänna krav för villkor, dels krav på att konkurrensen inte får begränsas. I artikel 12 anges huvudregeln om ett förbud mot exklusivitet, men också i vilka fall exklusiva rättigheter kan vara tillåtna och vad som gäller för avtal om Villkor och avtal om exklusiva rättigheter Vi ser i det följande närmare på dessa artiklar och hur de bör genomföras i svensk rätt. Vårt förslag: Villkor ska vara objektiva, proportionerliga och icke-diskriminerande för jämförbara kategorier av vidareutnytt- jande. Villkor ska vara motiverade av ett allmänt intresse och får inte begränsa konkurrensen eller i onödan begränsa möjligheterna till vidareutnyttjande. En myndighet som tillhandahåller information för sin egen konkurrensutsatta verksamhet ska göra detta på samma villkor som för andra vidareutnyttjare. Utgångspunkten i öppna data-direktivet är att vidareutnyttjande såvitt möjligt ska kunna ske fritt och utan begränsningar. I de fall villkor i någon form ändå ställs upp får dessa inte vara godtyckliga. I artikel 8.1 tydliggörs att vidareutnyttjande av information inte får underkastas villkor om de inte är objektiva, proportionella, icke-dis- kriminerande och motiverade av ett allmänt intresse samt att vill- koren inte i onödan får begränsa möjligheterna till vidareutnyttjande och inte användas för att begränsa konkurrensen. Bestämmelserna är placerade under rubriken för ”standardiserade licenser”, men vi kan inte se annat än att de är allmängiltigt formulerade och därmed avser alla typer av potentiella villkor. Vad avser licenser återkommer vi till dessa i avsnitt 15.4. 15.3.1Villkor får inte begränsa konkurrensen I PSI-direktivet framgick att villkor inte i onödan får begränsa möj- ligheterna till vidareutnyttjande eller användas för att begränsa kon- kurrensen (artikel 8.1 i direktiv /98/EG). Att villkor enligt öppna data-direktivet ska vara objektiva, proportionella och icke-diskrimi- nerande ligger i linje med konkurrensrättsliga principer i stort. Vi gör bedömningen att en ändring i sak inte är avsedd, utan det är fråga om en språklig konkretisering av att villkor inte får begränsa möjligheterna till vidareutnyttjande eller begränsa konkurrensen. Villkor och avtal om exklusiva rättigheter I lagstiftningsarbetet med PSI-lagen konstaterades att bestämmel- serna i konkurrenslagen och i funktionsfördraget1 är tillämpliga vid konkurrensbegränsande förfaranden på en marknad. Bedömningen gjordes att det var tillräckligt att i lagens syftesbestämmelse hänvisa till vikten av att främja enskildas användning av handlingar som till- handahålls av myndigheter på villkor som inte får användas för att begränsa konkurrensen. Det förelåg inte enligt regeringen ett behov av att därutöver reglera konkurrensbegränsande villkor särskilt i PSI-lagen (Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt, prop. 2009/10:175, s. 169). Arbetsgruppen som tog fram förslaget till PSI-lagen ansåg att det i lagen borde anges att villkor inte får begränsa konkurrensen (Vidareutnyttjande av handlingar – genomförande av PSI-direktivet, Ds 2009:44, s. 70 f.). Det är även vår uppfattning att ett genomförande av direktivet fullt ut kräver att någon form av hänvisning till att villkor inte får vara konkurrensbegränsande bör införas i lagstiftningen. Det bör därför införas en bestämmelse i den nya lagen om att villkor ska vara objektiva, proportionerliga och icke-diskriminerande samt att de inte får begränsa konkurrensen eller i onödan begränsa möjligheterna till vidareutnyttjande. Se vidare om kravet på icke-diskriminering i avsnitt 15.3.3. 15.3.2Villkor ska vara motiverade av ett allmänt intresse Enligt artikel 8.1 ska villkor vara motiverade av ett allmänt intresse. Vad som kan utgöra ett sådant allmänt intresse som avses i artikel 8 och som alltså utgör en förutsättning för att få tillämpa villkor för vidareutnyttjande är inte preciserat närmare. Begreppet ”allmänt in- tresse” definieras inte i direktivet och det finns inte heller en legal defi- nition i svensk rätt av begreppet. Såsom vi nämnt i avsnitt 10.5.10 anser vi att begreppet som utgångspunkt knyter an till myndigheters offentliga verksamhet. Vår uppfattning är att begreppet ”allmänt intresse” i anslutning till villkor avser att villkoren i fråga ska ha sam- band med myndigheters eller offentliga företags fullgörande av deras offentliga åtagande. Alla arbetsuppgifter som riksdag eller regering gett i uppdrag åt statliga myndigheter att utföra får sägas vara av allmänt intresse. För kommuner och regioner är det i första hand fråga 1Konkurrenslagen och artikel 101 och 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Villkor och avtal om exklusiva rättigheter om sådana obligatoriska uppgifter som de ålagts att utföra, men det kan också vara fråga om vissa frivilliga åtaganden. Även privata aktö- rer kan utföra tjänster av allmänt intresse (jfr regeringens uttalanden kring begreppet allmänt intresse i Ny dataskyddslag, prop. 2017/18:105, s. 56 ff.). Nämnas kan också att även om begreppet allmänt intresse inte nämnts i anslutning till de allmänna förutsättningarna för villkor, däribland licenser, har det funnits i bestämmelserna rör- ande avtal om exklusiva rättigheter, se nedan avsnitt 15.5.4. En anled- ning till att begreppet ”allmänt intresse” nu förts in i direktivstexten är troligen att förtydliga att även villkor i avtal som offentliga företag sluter kan omfattas. Av skäl 24 i direktivet framgår att en bärande tanke med öppna data-direktivet är att påverka tillgången till infor- mation för vidareutnyttjande som framställs i samband med utföran- det av tjänster av allmänt intresse på ett antal områden, särskilt inom de allmännyttiga sektorerna. Man konstaterar att medlemsstaterna ofta ger enheter utanför den offentliga sektorn i uppdrag att tillhanda- hålla tjänster av allmänt intresse. Dessa har inte omfattats av PSI-direktivets tillämpningsområde varför tillgången till information att vidareutnyttja från dessa aktörer har varit låg. Vi anser av tydlighetsskäl att det är lämpligt att följa direktivets lydelse och uttryckligen ange i den nya lagen att villkor ska vara motiverade av ett allmänt intresse. 15.3.3Villkor ska vara icke-diskriminerande Jämförbara kategorier av vidareutnyttjande Utöver det mer allmänna stadgandet i artikel 8.1 om villkor framgår av artikel 11.1 i direktivet att alla gällande villkor för vidareutnytt- jande ska vara icke-diskriminerande för jämförbara kategorier av vidareutnyttjande. Villkoren för vidareutnyttjande som ställs upp för en användare får vara varken mer eller mindre förmånliga än för någon annan när det rör vad som är ”jämförbara kategorier av vidareutnyttjande”. Vad som avses med detta begrepp står inte helt klart, men PSI-direktivet angav som exempel att hinder inte finns att tillämpa olika villkor vid kommersiellt och icke-kommersiellt vidareutnyttjande och detta återges fortfarande i skäl 46 till öppna data-direktivet. Villkor och avtal om exklusiva rättigheter gjorde ingen annan bedömning för svensk del (prop. 2009/10:175, s. 167). Av öppna data-direktivet framgår vidare att förbudet inte hindrar till exempel avgiftsfritt utbyte mellan myndigheter när de utövar sin offentliga verksamhet (skäl 46). Det senare exemplet kan i och för sig anses överflödigt då direktivet, enligt artikel 2.11.a, före- skriver att utbyte av information mellan myndigheter inom ramen för deras offentliga verksamhet inte ska ses som ett vidareutnyttjande, se avsnitt 9.1.6. Vi bedömer att det kan komma att uppstå tillämpningsproblem i de fall oklarhet råder om ett vidareutnyttjande rör jämförbara kate- gorier eller inte. Frågan är till exempel om allt kommersiellt vidare- utnyttjande utgör jämförbara kategorier. Om ett företag vidareut- nyttjar viss information för att fatta olika strategiska beslut för hur företaget ska expandera och ett annat företag använder samma infor- mation för att förädla och sälja vidare den står det inte klart om detta är jämförbara kategorier av vidareutnyttjande. Vidare kan det vara väsentliga skillnader på syftet med kommersiella verksamheter, vilket enligt vår mening bör vägas in i bedömningen av om olika kategorier ska anses vara jämförbara i direktivets mening. Som exempel kan nämnas tillhandahållande av samhällsviktig infrastruktur (t.ex. elför- sörjning) kontra marknadsföring av konsumtionsvaror. Till syvende och sist är det rättstillämpningen som får fylla ut direktivets even- tuella otydlighet i denna del. Även i artikel 8, som reglerar de generella kraven på villkor, fram- går att villkor ska vara icke-diskriminerande. I denna artikel poängteras inte specifikt att det ska röra jämförbara kategorier av vidareutnytt- jande. Vi anser emellertid att det är underförstått att en diskriminer- ande situation olika aktörer emellan inte kan vara för handen om inte villkoren ifråga rör jämförbara slag av vidareutnyttjande. Vi anser alltså att bestämmelsen i den nya lagen gällande icke-diskriminerande villkor ska formuleras som ”icke-diskriminerande för jämförbara kategorier av vidareutnyttjande”. För en myndighet som vidareutnyttjar information inom ramen för sin kommersiella, dvs. konkurrensutsatta, verksamhet ska samma villkor gälla som för andra vidareutnyttjare (artikel 11.2). Villkor och avtal om exklusiva rättigheter alltså inte vara möjligt att subventionera den egna verksamheten inom en myndighet om denna verksamhet bedrivs på en konkur- rensutsatt marknad (om så kallad korssubventionering, se skäl 22). Regeringen har tidigare understrukit att det är särskilt viktigt att myndigheten inte använder information för att på ett otillbörligt sätt konkurrera med privata företag. Den egna affärsverksamheten får inte på något sätt gynnas eftersom en sådan särbehandling är diskri- minerande mot andra aktörer och dessutom kan strida mot konkur- rensreglerna (prop. 2009/10:175, s. 169). Det finns inga generella författningskrav på att en myndighet ska skilja på konkurrensutsatt verksamhet och annan verksamhet, eller att särskilda villkor ska tillämpas mellan olika verksamheter inom en myndighet.