sou · H8B361 · 2020-11-05 00:00:00 — Om ingivandet av en egen konkursansökan används som trigger, uppfylls således inte syftet att förhindra fallissemang. För de flesta emittentinstitut är det dessutom rimligt att anta att för- farandet i lagen om resolution aktualiseras före och i stället för ett eventuellt konkursförfarande. Att använda en egen konkursansökan som trigger skulle också kunna fördröja konkursförvaltarens utdelningsbeslut väsentligt, efter- 5För emittentinstitut och andra företag som omfattas av lagen om resolution gäller att en egen konkursansökan inte ska prövas i sak förrän har fått på sig att ta ställning till frågan om att försätta företaget i resolution (24 kap. 1 § samma lag). Eftersom resolutionsförfarandet syftar till att undvika att systemviktiga institut fallerar, är det i fråga om emittentinstitut osannolikt att tingsrätten skulle få anledning att pröva konkursansökan i sak. som återbetalningstidpunkten för obligationen skjuts upp. Detta skulle i sin tur medföra att konkursförvaltaren måste förvalta till- gångar till ett betydande värde , vilket inte går i linje med förvaltarens skyldighet att verka för en snabb avveckling av konkursboet (7 kap. 8 § första stycket konkurslagen). Det skulle också medföra nackdelar ur ett investerarperspektiv. Som berörs i avsnitt 11.1 förekommer det avtalsvillkor i fråga om svenska säkerställda obligationer som innebär en automatisk löptidsförlängning vid utebliven betalning. De svenska emittent- institutens sammanslutning inom , issuers, ASCB, har till utredningen inkom- mit med en skrivelse i vilken den föreslår att utebliven återbetalning av den säkerställda obligationsutgåvan6 ska medföra en automatisk löptidsförlängning. En förutsättning för detta ska enligt ASCB vara att den uteblivna återbetalningen beror på en oförmåga att betala, till skillnad från en ovilja från emittentinstitutets sida. Utredningen uppfattar att oförmåga att betala enligt skrivelsen inte är synonymt med obestånd enligt 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen. Av lagen om resolution följer dock att ett institut som inte kan betala sina skulder i den takt de förfaller till betalning ska anses fallera (8 kap. 2 § första stycket 3). Om ett emittentinstitut anser sig vara oförmöget att betala, skulle detta enligt utredningens mening således i de flesta fall följas av ett beslut om att försätta institutet i resolution. Det kan nämnas att ett emittentinstitut är skyldigt att underrätta om att det fallerar (13 kap. 4 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse). Kopplingen till fallisse- mang enligt lagen om resolution gör att det framstår som problema- tiskt att använda oförmåga att betala som ett krav för löptidsförläng- ning, med tanke på att syftet med en sådan förlängning ska vara att undvika fallissemang (se avsnitt 11.2). Visserligen kan en utebliven betalning med en relativt hög grad av sannolikhet indikera att likviditetsproblem föreligger i emittent- institutet ifråga, men utredningen konstaterar att det knappast rör sig om en objektiv trigger i den mening som avses i direktivet. 6I skrivelsen används uttrycket obligationslån med samma innebörd som obligationsutgåva. som en utebliven betalning medför en löptidsförlängning och det inte finns någon från emittentinstitutet fristående instans som kon- trollerar om förutsättningarna är uppfyllda, har det ingen större praktisk betydelse om det ställs upp ett krav som institutet självt har att pröva. Vidare skulle en utebliven betalning i praktiken kunna bero på ett ställningstagande från emittentinstitutets sida att t.ex. prioritera andra borgenärer än investerarna i den säkerställda obliga- tionen. Under alla förhållanden ger en trigger av nu aktuellt slag och uttrycket oförmåga att betala utrymme för egna bedömningar från emittentinstitutets sida, vilket direktivet inte medger.7 Det finns således inte förutsättningar för att föreslå en bestämmelse av nu aktuell innebörd, inte ens med beaktande av att emittentinstitutets ställningstagande i efterhand skulle kunna prövas t.ex. i ett skilje- förfarande eller i allmän domstol. Nyckeltal för emittentinstitutets likviditet Ett förhållande som i och för sig är objektivt i den meningen att det kan konstateras av var och en är nyckeltal avseende det aktuella emittentinstitutets likviditet. Exempelvis kan en låg likviditets- täckningskvot (eng. Liquidity Coverage Ratio, LCR) visa på likvid- itetsbrist i det aktuella institutet. Detta förhållande säger dock inte i sig något om anledningen till likviditetsbristen. I ett sådant fall fram- står det inte som lämpligt att institutet ska gynnas genom en löp- tidsförlängning som utlöses direkt till följd av en låg likviditets- täckningskvot. Vidare kan även andra förhållanden än den låga likviditetstäckningskvoten behöva beaktas vad gäller frågan om en förlängning av löptiden på en säkerställd obligation skulle förändra situationen i väsentlig mån, t.ex. genom att bidra till att undvika fallissemang. Utöver detta finns det utrymme enligt likviditetstäckningsför- ordningen för att ha en lägre likviditetstäckningskvot än kravet på , om institutet befinner sig i finansiell stress (se avsnitt 10.2.2). En likviditetstäckningskvot under kravnivån på kan således innebära att institutet befinner sig i en 7Det är också en bedömningsfråga om det föreligger obestånd i den mening som avses i kon- kurslagen. Det kan dock vara till emittentinstitutets fördel att få till stånd en löptidsförlängning, vilket knappast är fallet med konkurs. Vidare finns det bestämmelser i konkurslagen om vissa situationer då obestånd presumeras föreligga (2 kap. 7–9 §§). stressad period, vilket de likvida tillgångarna enligt kravet är avsedda att användas för. Det innebär inte att institutet per automatik befinner sig i sådan stressad situation att fallissemang är nära före- stående, utan det kan vara en tillfällig likviditetsstress vilket inte borde föranleda en löptidsförlängning. Beslut enligt lagen om resolution En objektivt konstaterbar omständighet som inte nödvändigtvis förutsätter att betydande finansieringsproblem föreligger är bedöm- ningen att ett institut ska anses fallera (se 8 kap. 2 § första stycket lagen om resolution). Det är som gör denna bedömning. En sådan bedömning förutsätter att på objektiva grunder finner att 1.institutet åsidosätter sina skyldigheter på ett sätt som medför att dess tillstånd ska återkallas, 2.värdet på institutets tillgångar understiger värdet på dess skulder, 3.institutet inte kan betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning, eller 4.institutet behöver statligt stöd, utom i vissa undantagsfall. kan också göra bedömningen att institutet ska anses sannolikt fallera (8 kap. 2 § andra stycket samma lag). Detta förutsätter att på objektiva grunder bedömer att institutet kommer att befinna sig i en situation som avses i punkterna 1–3 ovan. Om finner att institutet fallerar eller sanno- likt kommer att fallera, ska den omgående underrätta bland andra resolutionsmyndigheten (8 kap. 1 § tredje stycket samma lag). har därefter att pröva om institutet ska försättas i resolution (8 kap. 4 § första stycket samma lag). Att använda eventuella bedömning enligt ovan som trigger har fördelen att det rör sig om ett ställningstagande från en myndighet, efter en sammanvägd bedömning, och inte emittent- institutets egen bedömning. Även denna lösning har emellertid nack- delen att emittentinstitutet redan kan ha kommit på obestånd när beslutet fattas. Det framstår i ett sådant fall som alltför sent att för- länga löptiden på den säkerställda obligationen. Vidare kan Finans- inspektionen göra en bedömning enligt ovan på den grunden att institutet har åsidosatt sina skyldigheter på ett allvarligt sätt, utan någon koppling till institutets finansieringssituation. Det är inte lämpligt att ett sådant åsidosättande läggs till grund för en mer förmånlig behandling i fråga om löptiden på den aktuella säkerställda obligationen. Dessutom är det inte givet att bedömning i frågan om fallissemang eller sannolikt fallissemang åtföljs av ett beslut från om att försätta emittentinstitutet i resolution. kan t.ex. komma fram till att resolution inte är nödvändig med hänsyn till det allmännas intresse (8 kap. 5 § första stycket 3 lagen om resolution). Därtill kommer att bedömning med all sannolikhet kommer att omfattas av sekretess enligt i första hand 12 a § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) vad gäller det aktuella emittentinstitutets affärs- och driftsförhållanden. Sekre- tessen medför att bedömning inte kan antas vara tillgänglig för någon annan än , Riksgälds- kontoret och det aktuella emittentinstitutet. Detta medför att det inte är lämpligt att använda bedömningen som en trigger, eftersom det rör sig om förhållanden som blir inte kända för investeraren i den aktuella säkerställda obligationen förrän beslut har fattats. Ett alternativ skulle då vara att i stället använda beslut om att försätta ett institut i resolution som trigger (se det rödmarkerade fältet i figur 11.1), och därigenom exkludera beslut om att institutet inte ska försättas i resolution. Ett sådant beslut omfattas inte av sekretess utan behöver i stället offentliggöras och verkställas (30 kap. 12 a § tredje stycket offentlighets- och sekre- tesslagen). Detta skulle kunna utsträckas på ett sådant sätt att även ett beslut om att försätta moderbolaget till ett emittentinstitut i resolution fungerar som en trigger för löptidsförlängning vad gäller de säkerställda obligationer som dotterbolaget har gett ut. Detta har praktisk betydelse för vissa svenska bankkoncerner som ger ut säker- ställda obligationer genom ett särskilt dotterbolag, t.ex. ett kredit- marknadsbolag. Utredningen gör dock bedömningen att det är svårt att förena även den nu aktuella ordningen med ett av de bakomliggande syftena med regeln i direktivet, nämligen att undvika fallissemang. Det saknas därför skäl att vidare utreda hur en trigger av nu aktuellt slag bör fungera i olika slags koncernstrukturer och om det förhållandet att emittentinstitutet eventuellt i hög grad bedriver annan verksam- het än utgivning av säkerställda obligationer ska tillmätas betydelse. I figur 11.1 nedan ges en översiktlig bild av vissa av de åtgärder som kan bli aktuella under en finansiell kris och några av de kris- förebyggande åtgärder som kan vidtas i syfte att undvika en sådan kris. Figur 11.1 och roller före och under en finansiell kris Anm.: Med FI avses . Med RGK avses . Utöver vad som framgår av figuren kan bland annat frågan om en eventuell nödkredit från aktualiseras i fråga om ett enskilt emittentinstitut och vissa andra slags finansiella företag. Källa: och , gemensam regeringsrapport, samspel mellan regelverket om kapitaltäckning och krishantering, . kan i krisförebyggande syfte i ett tidigt skede av finansiell stress vidta åtgärder gentemot de finansiella företagen för att undvika ytterligare försämringar som leder till att resolutions- åtgärder blir nödvändiga. Sådana åtgärder benämns tidiga ingrip- anden (se det gulmarkerade fältet i figur 11.1 ovan). Uttrycket tidiga ingripanden härstammar från artiklarna 27–30 i det s.k. kris- hanteringsdirektivet.8 8Europaparlamentets och rådets direktiv om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv /891/EEG och och rådets direktiv /24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012. Regeringen har i samband med genomförandet av krishanterings- direktivet anfört att det främst är situationer som väsentligen kan påverka institutets kapital- eller likviditetssituation negativt som bör föranleda ett tidigt ingripande (prop. 2015/16:5 s. 291). Det är befogenheter att ingripa enligt bland annat lagen om bank- och finansieringsrörelse som ska tillämpas vid tidiga ingripanden (a. prop. s. 295). Med andra ord finns det inte några särskilda bestämmelser om befogenheter vid tidiga ingripanden. Däremot ska det framgå av beslut att det rör sig om en krisavvärjande åtgärd enligt lagen om resolution, om inspektionen ingriper mot bland annat ett det finns en risk att institutet kan komma att försättas i resolution (15 kap. 2 c § lagen om bank- och finansieringsrörelse). Att använda beslut om tidiga ingripanden som trigger har fördelarna att det rör sig om ett myndighetsbeslut och att krisavvärjande åtgärder kan särskiljas från övriga ingripan- den. På ett liknande sätt som vid en låg likviditetstäckningskvot (se ovan) kan det dock finnas olika skäl till att en situation av nu aktuellt slag har uppkommit i det aktuella institutet. Det kan t.ex. röra sig om upprepade och systematiska regelöverträdelser. Mot denna bak- grund framstår det inte ur utredningens perspektiv som lämpligt att använda tidiga ingripanden som en självständig trigger för löptids- förlängning. Om t.ex. ett emittentinstitut drabbas av betydande likviditetsproblem kan under vissa förutsättningar bevilja en s.k. nödkredit (se vidare slutbetänkande SOU 2019:46, främst s. 1008 och 1009). Det rör sig således om ett myndighets- beslut som är knutet till en allvarlig likviditetsbrist, vilket kan tala för att det rör sig om en lämplig trigger. Vidare är det tänkbart att ett emittentinstitut begär en nödkredit i nära anslutning till att en eventuell löptidsförlängning aktualiseras, eftersom båda dessa åtgärder är ägnade att snabbt förbättra institutets likviditetssituation. De närmare villkoren för en nödkredit regleras dock i ett avtal mellan och det aktuella institutet, varvid en rad förhållan- den om institutets finansiella ställning med all säkerhet kommer att omfattas av sekretess. Detta medför att det varken är lämpligt eller möjligt att använda ett beslut om en nödkredit som trigger för löptidsförlängning. Mot ovanstående bakgrund anser utredningen att den eller de triggers som ska tillämpas i svensk rätt bör ge utrymme för att löp- tiden för den aktuella säkerställda obligationen förlängs utan att det nödvändigtvis har konstaterats att emittentinstitutet är på obestånd. För att åstadkomma en sådan flexibilitet i lagstiftningen är det lämp- ligt att använda sig av den lagstiftningsteknik med dispensbeslut som redan förekommer i LUSO , t.ex. i fråga om vissa fyllnadssäker- heter. Med detta avses att i ett enskilt fall och under särskilda förutsättningar får medge att ett emittentinstitut tillämpar andra regler än de som vanligtvis gäller. Utredningen föreslår således att tillämpningen av ett avtalsvillkor om att löptiden på en säkerställd obligation ska förlängas och att återbetalningstidpunkten således ska skjutas upp endast får vara kopplat till att har gett sitt medgivande till förlängningen, efter ansökan från det aktuella emittentinstitutet. medgivande ska således enligt utredningens förslag vara den trigger som ska användas i svensk rätt. Det behöver knappast påpekas att det är av stor vikt att Finans- inspektionen handlägger ett ärende av nu aktuellt slag med ett stort mått av skyndsamhet, även om flera sådana ärenden skulle aktuali- seras . Likviditetsproblem hos ett emittent- institut kan uppstå vid olika tillfällen för en säker- ställd obligation, och behovet av att fattar ett snabbt beslut i fråga om en eventuell förlängning av löptiden kvarstår oavsett om likviditetsstressen inträffar i nära anslutning till åter- betalningen av obligationen eller . Frågan är om ett alternativ till denna föreslagna ordning i stället skulle kunna vara att lämnar medgivande till löp- tidsförlängning. Som framgår ovan har ansvar för vissa frågor avseende hantering av finansiella kriser m.m., vilket möjligen kan tala för att myndigheten är lämpad att fatta beslut även av nu aktuellt slag. Jämfört med har dock Finans- inspektionen ett större ansvar för att förebygga att finansiella kriser uppstår. Enligt utredningens mening är det också lämpligt att den myndighet som fattar beslut om att eventuellt medge löptidsförläng- ning löpande har en god överblick över det aktuella emittent- institutets kapital- och likviditetssituation, riskerna i verksamheten, regelefterlevnaden och andra förhållanden av betydelse för bedöm- ningen. Inspektionen har också andra relevanta befogenheter till sitt förfogande, t.ex. vad gäller att ingripa med anledning av eventuella regelöverträdelser. Det kan t.ex. inte uteslutas att ett sådant ingripande kan aktualiseras i stället för en löptidsförlängning eller parallellt med att förlängning medges, eller att en förlängning aktualiseras i samband med en bedömning i fråga om emittentinstitutet ska anses fallera eller inte. Enligt utredningens mening är således bäst lämpad att fatta beslut av nu aktuellt slag med tanke på dess tillsynsansvar. Med utredningens förslag avses inte att i för- väg ska lämna medgivande till eller synpunkter på utformningen av ett visst avtalsvillkor eller ta ställning till om ett visst avtalsvillkor får tillämpas för en viss säkerställd obligation eller för alla säkerställda obligationer som emittentinstitutet ger ut. I stället avses att avtals- villkoret, i förekommande fall, ska utformas på så sätt att det framgår att löptiden kan förlängas med under förutsättning att i det enskilda fallet medger detta. Inspek- tionens eventuella medgivande aktualiseras således först efter att obligationen har löpt , eventuellt först då löptiden närmar sig sitt slut. Med utredningens förslag kan inte det aktuella emittent- institutet på egen hand förlänga löptiden och sedan begära ett med- givande från i efterhand. Ett medgivande till löptidsförlängning ska enligt utredningens mening få lämnas endast om emittentinstitutet har en likviditetsbrist av ett sådant slag att ett medgivande i hög grad bidrar till att motverka fallissemang. Utredningen anser att detta förslag går i linje med syftena bakom de nu aktuella reglerna i direktivet (se avsnitt 11.2). En löptidsförlängning kan aktualiseras i samband med att ett emittentinstitut fallerar eller sannolikt kommer att fallera enligt bestämmelserna i lagen om resolution. Att institutet fallerar eller sannolikt kommer att fallera bör dock inte vara en självständig grund för löptidsförlängning, eftersom det i sådana fall kan vara frågan om allvarliga regelöverträdelser (jfr 8 kap. 2 § första stycket 1 samma Däremot bör sådana omständigheter som har betydelse för frågan om eventuellt fallissemang, liksom eventuella tidiga ingripan- den och andra relevanta omständigheter, kunna beaktas av Finans- inspektionen även vid den sammanvägda bedömningen av frågan om löptidsförlängning. För ett medgivande bör det för det första krävas att likviditets- bristen är så allvarlig i kvantitativ mening att en kontraktsenlig åter- betalning inte framstår som möjlig. För det andra ska det inte fram- stå som oskäligt att lämna ett medgivande, t.ex. till följd av att likviditetsbristen är kopplad till upprepade och systematiska över- trädelser av gällande rätt. För det tredje ska medgivandet i hög grad bidra till att motverka fallissemang i den mening som avses i lagen om resolution, men det ska också kunna antas att medgivandet bidrar till att emittentinstitutet kan fullfölja sina åtaganden gentemot investe- rarna vid det senarelagda förfallodatumet och att institutet är långsiktigt livskraftigt. För detta krävs i sin tur att det inte har skett några beaktansvärda överträdelser av bestämmelserna om säkerhets- massan, matchning m.m. i 3 kap. LUSO. Det finns skäl att påpeka att beslut i det enskilda fallet kommer att innefatta en sammanvägd bedömning. Vidare behöver inte nödvändigtvis alla uppgifter som kan läggas till grund för beslutet om att en förlängning ska beviljas vara tillgängliga för allmänheten. har således med utredningens förslag befogenhet att, självständigt och med den information som inspektionen har tillgång till, fatta beslut i fråga om förlängning av löptiden ska medges eller inte. Inte minst med tanke på sambandet med frågan om en eventuell nödkredit kan det finnas skäl för att, vid sidan av , samråda med i ärenden av nu aktuellt slag (se 7 § första stycket 3 förordningen [2009:93] med instruktion för ). Utredningens förslag kan åskådliggöras med exemplet i figur 11.2 nedan: Figur 11.2 Tillämpningen av utredningens förslag ger ut en säkerställd obligation med löptid och avtalsvillkor om eventuell förlängning med efter medgivande Likviditetsbrist uppstår i , som begär medgivande till förlängning med ett år förlängda löptiden löper ut Anm.: Utredningens egen illustration. För att direktivets krav ska uppnås bör de nu föreslagna bestäm- melserna även ha civilrättslig verkan, dvs. även avse giltigheten av avtal mellan två eller flera parter. Med tanke på syftena bakom de aktuella reglerna i direktivet ska enligt utredningens mening ett avtalsvillkor som tillåter förlängning i andra fall än det nu aktuella ska vara ogiltigt. Detsamma gäller ett avtalsvillkor om förlängning om det inte framgår vilken tidsperiod som förlängningen kan avse (jfr artikel 17.1 b och 17.1 d i direktivet). Det förhållandet att Finans- inspektionen inte i förväg har godkänt ett visst avtalsvillkor påverkar givetvis inte dess giltighet, eftersom inspektionens eventuella med- givande aktualiseras först efter att en viss del av den säkerställda obligationens löptid har passerat. Utredningens förslag i övrigt har främst näringsrättslig verkan, dvs. de avser krav som det allmänna ställer på de ska få ge ut säkerställda obligationer. Vilket förfallodatum ska användas vid beräkningen av likviditetsbuffertens storlek? Vid beräkningen av storleken på likviditetsbufferten är det av stor betydelse vid vilket datum som kapitalbeloppet för den säkerställda obligationen förfaller till betalning. Anledningen till detta är att ytterligare likvida tillgångar behöver finnas i likviditetsbufferten i förväg när den kommande återbetalningen av kapitalbeloppet in- faller inom den 180- eller 150-dagarsperiod som kravet på en särskild likviditetsbuffert omfattar (se exemplet i tabell 10.1 i avsnitt 10.2.1). Om den aktuella säkerställda obligationen inte är förenad med någon möjlighet till förlängning av löptiden, kan endast det ordinarie förfallodatumet aktualiseras. Om det däremot finns en möjlighet till förlängning uppstår frågan om det ordinarie förfallodatumet enligt avtalsvillkoren ska användas vid beräkningen av storleken på likvidi- tetsbufferten eller om det är det förfallodatum som gäller efter en eventuell löptidsförlängning som ska användas. Som berörs i avsnitt 11.2 finns det en medlemsstatsoption i direk- tivet som möjliggör att det datum som gäller efter en eventuell löp- tidsförlängning kan användas vid beräkningen av storleken på likvidi- tetsbufferten (artikel 16.5 i direktivet), förutsatt att förlängning av löptiden tillåts i nationell rätt. En sådan beräkning kan tillåtas i nationell rätt även om någon förlängning av löptiden inte har skett eller är aktuell i det enskilda fallet. Eftersom det vid en löptidsför- längning rör sig om att återbetalningen skjuts upp, kan använd- ningen av det senare förfallodatumet påverka beräkningen av kravet på en likviditetsbuffert, om förlängningen medför att det senare datumet infaller efter den period som kravet avser. Det skulle i sådana fall kunna leda till att emittentinstitutet inte behöver hålla en lika stor likviditetsbuffert jämfört med om någon löptidsförlängning inte hade kunnat ske. Utredningen föreslår ovan att löptidsförlängning uttryckligen ska tillåtas i svensk rätt och att ett avtalsvillkor om löptidsförläng- ning får vara villkorat endast av att ger sitt med- givande till förlängningen. Mot den bakgrunden har utredningen att ta ställning till om den möjlighet som artikel 16.5 medför ska ut- nyttjas eller om det som huvudregel ska vara det ordinarie förfallo- datumet för den säkerställda obligationen som ska läggas till grund för beräkningen av likviditetsbuffertens storlek, även om löptiden kan förlängas.