sou · H8B366 · 2020-12-02 00:00:00 — Ett exempel, enligt förarbetena, där skadestånd kan bli aktuellt är om den upphandlande myndigheten på felaktiga grunder har vägrat att godkänna en leverantör.32 De rättsmedel som finns i LOV, rättelse och skadestånd liknar rättsmedlen enligt upphandlingsreglerna. 4.5 Är LOV förenlig med EU‐rätten? När LOV infördes så hördes en del kritiska röster som menade att lagen stred mot . Det har dock relativt kommit två domar från som belyser frågan. Denna relativt nya praxis visar att det svenska LOV-systemet är förenligt med . 2008/09:29 s. 1 2008/09:29 s. 102. 2008/09:29 s. 103. Domen är ett förhandsavgörande från . Saken gäller hur tolkning ska göras av begreppet ”offentligt kontrakt” i artikel 1.2 a i det gamla LOU-direktivet 2004/18/EG. Detta motsvarar artikel 2.1.5 i det nu gällande LOU-direktivet 2014/24/EU. Skillnaden mellan de två direktiven är mycket liten och endast språklig. Att domen refererar till det äldre direktivet har därmed endast betydelse så långt att hänvisningar till den relevanta artikeln skiljer sig. Bestämmelsen i sin helhet så som den återfinns i det nu gällande direktivet är: Offentligt kontrakt: ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster. - Artikel 2.1.5, Direktiv /24/EU Målet som förhandsavgörandet gäller är från den regionala överdomstolen i , . Parterna är företaget ”Dr. ” mot sjukförsäkringskassan ”DAK-Gesundheit”. offentliggjorde DAK, i bilagan till Europeiska unionens officiella tidning, ett meddelande om ett s.k. auktorisationsförfarande i syfte att avtala om prisnedsättning skulle ingås med avseende på läkemedel innehållande ett specifikt verksamt ämne. Förfarandet innebar att alla berörda företag som uppfyllde uppställda kriterier godkändes och därmed kunde ingå avtal med DAK. Innehållet i dessa avtal var uppställda på förhand och var identiska mellan företagen. Dessutom hade företag, som uppfyllde kraven men som inte initialt anslutit sig till systemet, möjlighet att ansluta sig på samma villkor under hela systemets giltighetstid. Endast ett företag, ”Kohlpharma”, visade intresse för systemet och tecknade avtal med DAK . överklagade beslutet till den tyska federala där man yrkade att det förfarandet som DAK använd var oförenligt med bestämmelserna om offentlig upphandling. Den regionala överdomstolen i var behörig att pröva överklagandet och hade begärt ett förhandsavgörande från . menar att förfarandet visserligen har inneburit att ett kontrakt med ekonomiska villkor har ingåtts mellan ett offentligt organ som skulle kunna utgöra en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktivet, och ekonomiska aktörer avseende leverans av varor, vilket motsvarar definitionen av begreppet ”offentligt kontrakt” i direktivet. Domstolen pekar på skäl 2 i det äldre direktivet där det anges att bestämmelser om samordning som direktivet inrättar bör tolkas i överensstämmelse med principerna i EUF-fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt principerna om likabehandling, icke- diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen, vilka ska iakttas vid förfaranden för offentlig upphandling i medlemsstaterna. Rätten menar även att syftet för den harmoniserade upphandlingslagstiftningen är att skydda intressena hos ekonomiska aktörer som är etablerade i en medlemsstat och önskar tillhandahålla varor eller tjänster i en annan. Målsättningen med direktivet är, enligt domstolen, att ”undanröja risken för att nationella anbudsgivare eller nationella anbudssökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt”. Domstolen uttrycker dock att då den upphandlande myndigheten i denna typ av förfarande inte väljer ut någon ekonomisk aktör som ges ensamrätt, då alla intresserade leverantörer som uppfyller kraven får ingå kontrakt, är det inte heller nödvändigt för den upphandlande myndighetens agerande att omfattas av de precisa bestämmelserna i direktivet som ämnar förhindra att den behandlar nationella aktörer på ett mer förmånligt sätt. Domstolen anser här att ”urvalet av ett anbud och därmed av en vinnande anbudsgivare ska därför anses vara ett grundläggande kriterium med avseende på offentlig upphandling i den mening som avses i detta direktiv och således för begreppet ”offentligt kontrakt” i den mening som avses i 1.2a i samma direktiv”. Domstolen menar alltså att den upphandlande myndigheten måste göra ett urval för att det ska vara fråga om ett offentligt kontrakt i direktivets mening. Man hänvisar ytterligare till artikel 1.2 i det nya upphandlingsdirektivet som stöd för denna princip. Artikeln definierar vad som menas med begreppet upphandling i direktivets mening: Med upphandling avses i detta direktiv en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte. I definitionen för upphandling ingår kriteriet att den upphandlande myndigheten ska ha valt ut den ekonomiska aktör som den sedan tecknar kontrakt med för anskaffning av varor/tjänster/byggentreprenader. Domstolen menar ytterligare att omständigheten att intresserade leverantörer står fria att ansluta sig till systemet under hela dess giltighetstid, dvs. att det inte är fråga om en begränsad inledande period under vilken de kan ansluta sig, är tillräckligt för att skilja ett sådant system från ett ramavtal. Sammanfattningsvis har domstolen besvarat frågan om tolkning av begreppet offentligt kontrakt i direktivet som följande: ”Artikel 1.2 a33 ska tolkas på så sätt att de inte ska anses föreligga ett offentligt kontrakt i den mening som avses i det direktivet när det inrättas ett system med avtal, såsom det system som är i fråga i det målet. Det finns ett annat förhandsavgörande34 från som liknar det tidigare avgörandet gällande . Avgörandet gäller även här framförallt tolkningen av begreppet ”offentligt kontrakt” i det äldre upphandlingsdirektivet /18/EG. Sakomständigheterna är dock något annorlunda och avgörandet går på vissa håll längre än domen i varför det är intressant att belysa även detta. inrättade 2014 ett program för utveckling av landsbygdsområden. Det finska ”” inledde ett upphandlingsförfarande med syfte att sluta kontrakt om rådgivningstjänster inom ramen för Systemet för jordbruksrådgivning. De rådgivningstjänster det är fråga om skulle erbjudas till jordbrukare och andra markförvaltare som ingått ett miljöavtal om utbetalning av miljöersättning. För de som uppfyller dessa villkor och önska ta del av denna rådgivning skulle de ha möjlighet att vända sig till valfri rådgivare som var medlem i rådgivningssystemet. Rådgivaren skulle därmed ersättas på timbasis. Valet av tjänsteleverantörer för rådgivningssystemet innebar att leverantörerna skulle uppfylla vissa krav; de skulle kunna visa att de var kvalificerade, regelbundet genomgick utbildning och hade relevant erfarenhet som rådgivare inom de områden som avsågs. antog i ett första skede genom ett villkorligt tilldelningsbeslut samtliga rådgivare som inkommit med anbud som uppfyllde de minimikrav som angivits i anbudsinfordran. I ett andra skede, som slutligt tilldelningsbeslut, antogs de som gått vidare i det första och som klarat det prov som angavs i bilagan till anbudsinfordran. 33Artikel 2.1.5 i det nya direktivet 34Mål C-9/17 Tirkkonen. Målet gäller Tirkkonen, en av de rådgivare som inte blivit villkorligt antagen i det första skedet med motiveringen att hon inte uppfyllt ett av kraven då hon inte i formuläret vid anbudet angett att hon godtog villkoren i det bifogade förslaget till ramavtal. ansåg att detta var en absolut nödvändighet och avslog därmed Tirkkonens anbud. Myndigheten godtog inte heller att hon sedan ändrade sitt anbud där hon godkände villkoren. Tirkkonen överklagade myndighetens beslut till i där hon yrkade att hon skulle få rätt att komplettera sitt anbud. Här hävdade hon att det var fråga om ett tillståndsförfarande och att den därför inte omfattades av begreppet ” offentligt kontrakt” och att hon därmed borde fått tillstånd att komplettera sitt anbud. Överklagandet ogillades och hamnade därefter i som begärt förhandsavgörandet från . Domstolen ville få klarhet i huruvida lagen om offentlig upphandling är tillämplig i det nationella målet. Specifikt vill domstolen veta om definitionen för offentligt kontrakt omfattar avtal där: 1.ett offentligt organ har för avsikt att på marknaden upphandla tjänster för en på förhand bestämd avtalsperiod genom att på de villkor som framgår av ett förslag till ramavtal som fogats till anbudsförfrågan ingå avtal med alla sådana ekonomiska aktörer som uppfyller i handlingarna i anbudsförfrågan ställda specificerade krav i fråga om anbudsgivarens lämplighet och den tjänst som ska tillhandahållas samt godkänns vid det prov som närmare beskrivs i anbudsförfrågan, och 2.som det är möjligt att ansluta sig till under avtalets giltighetstid. Målet skiljer sig huvudsakligen på två punkter från : för det första så kräver myndigheten i detta fall att samtliga anbudsgivare ska klara ett prov utöver de andra kraven. För det andra så antas endast ansökande och inte under hela avtalets giltighetstid. I var detta andra inslag, dvs. möjligheten att under hela avtalets giltighetstid ansöka om att ingå i systemet, som enligt skiljde systemet från ett ramavtal. Domstolen för här initialt samma resonemang som i fallet ; att systemet i och för sig innebär att ett kontrakt med ekonomiska villkor ingås mellan offentligt organ och ekonomisk aktör avseende leverans av tjänster så som anges i definitionen av begreppet ”offentligt kontrakt”i direktivet men att målsättningen med direktivet, att undanröja risken att nationella anbudsgivare ges fördelar, inte är relevant här då risken avvärjts genom att samtliga leverantörer som uppfyller kraven väljs ut. Precis som i menar man att urvalet av ett vinnande anbud är ett grundläggande kriterium för begreppet ”offentligt kontrakt”. menar ytterligare att den omständigheten att det i det finska systemet inte står ekonomiska aktörer fritt att ansluta sig till systemet även efter denna inledande anbudsperiod är utan betydelse. Avgörandet, som innebär att det finska systemet inte omfattas av den offentliga upphandlingen, bygger närmast uteslutande på uppfattning att anbud måste väljas ut för att det överhuvudtaget ska vara fråga om ett offentligt kontrakt enligt upphandlingsdirektivet. 4.5.4 Praxis och LOV Ovanstående rättsfall, och , visar att då en myndighet använder sig av ett system för att teckna kontrakt med leverantörer utan att myndigheten gör ett urval inte behöver upphandlas. Urvalet görs i ett senare led, hos konsumenten. Enligt är syftet med upphandlingsreglerna att nationella leverantörer inte ska gynnas framför andra leverantörer. Det blir ju inte fallet då urvalet inte görs av den nationella kontraktstecknande myndigheten utan av konsument/brukare. Dessa domar visar tydligt att det svenska LOV-systemet är förenligt med såsom tolkar den. LOV innebär att myndigheten ger leverantörer, som uppfyller kraven och inte ska uteslutas, en möjlighet att ansluta sig till ett system där urvalet slutligen görs av konsument/brukare. LOV är därmed förenligt med och praxis. har ställt ett antal frågor som denna rättsutredning ska söka besvara. Dessa frågor är: 1.Är skollagsreglerad vuxenutbildning upphandlingspliktig enligt EU-rätt och svensk rätt? 2.Är det möjligt att införa ett LOV-system vad gäller skollagsreglerad vuxenutbildning? 3.Finns det ett rättsligt utrymme att inom ramen för gällande rätt använda valfrihetssystem på området utan ett uttryckligt författningsstöd i nationell rätt? 5.2Är skollagsreglerad vuxenutbildning upphandlingspliktig enligt EU‐rätt och nationell rätt? Utbildning och undervisning, som inbegriper skollagsreglerad vuxenutbildning, komvux, är undantagen upphandlingsprocessen enligt EU-direktiven. Däremot ska de grundläggande principerna iakttas i sådana fall då komvux läggs ut på entreprenad om värdet överstiger tröskelvärdet 7,7 miljoner. Det betyder i praktiken35 att ett upphandlingsförfarande måste användas även om det kan vara av förenklad art. Under tröskelvärdet är inte ens de grundläggande principerna tillämpliga enligt direktiven. Lagstiftaren har då bedömt att det inte finns ett EU- gemensamt marknadsintresse. Det finns inget intresse av gränsöverskridande handel. Den svenska lagstiftningen är annorlunda och mer genomreglerad. Det framgår av att utbildning och undervisning ska, oavsett värde, upphandlas med de förenklade reglerna i 19 kapitlet. Processen liknar i stora delar ett öppet upphandlingsförfarande. ”Förenklad” är i viss mån missvisande. Den svenske lagstiftaren har således i viss mån reglerat upphandling av utbildning och undervisning, bland annat komvux, mer än kräver genom att låta dessa tjänster regleras av 19 kapitlet . Det finns således ett reformutrymme i det svenska systemet för att ytterligare förenkla processen vid komvux på entreprenad. Under tröskelvärdet 7,7 miljoner har den svenske lagstiftaren möjlighet att helt låta upphandling av komvux på entreprenad vara oreglerad. 5.3 Komvux och valfrihetssystem Utredningen har följande fråga: Om skollagsreglerad vuxenutbildning faller inom det upphandlingspliktiga området, skulle det ändå kunna införas ett valfrihetssystem på området, motsvarande det som regleras i lagen om valfrihetssystem (LOV). Vilken är i så fall den rättsliga grunden för detta i svensk rätt samt EU-rätt? Att införa ett valfrihetssystem på komvux området är rättsligt möjligt. EU- domstolen har i flera fall konstaterat att sådana system som liknar det svenska valfrihetssystemet är rättsligt möjliga utan att det bryter mot upphandlingsreglerna, Se ovan domar, och . 35Till exempel innebär principen om öppenhet/transparens att potentiella leverantörer måste informeras om att en myndighet ska genomföra en upphandling. Det görs enklast genom att myndigheten annonserar eller på annat sätt informerar. Tillämpningen av de grundläggande principerna leder till att någon slags process måste iakttas. EU domstolen menar att sådana system inte genererar kontrakt i upphandlingsrättslig mening. I det initiala skedet då leverantörer godkänns och ansluts till ett valfrihetssystem sker ingen konkurrenspåverkan. Alla som uppfyller de ställda villkoren får ingå i systemet. EU-rättsligt finns således inget problem med att införa ett valfrihetssystem för vuxenutbildning. På det nationella planet är läget än mindre problematiskt. Om den svenske lagstiftaren, , beslutar att införa en lag om valfrihetssystem gällande vuxenutbildning på entreprenad så är det oproblematiskt såvida det inte finns några hinder i de fyra grundlagarna eller i annan redan befintlig lagstiftning. Några sådana hinder synes inte finnas. Det är således möjligt att lagstiftningsvägen införa ett LOV-system gällande vuxenutbildning. Den grundläggande utformningen måste dock vara att den kontraktstecknande myndigheten inte gör urvalet av leverantörer. Det ska göras av konsument/brukare. 5.4Finns det ett rättsligt utrymme att inom ramen för gällande rätt använda valfrihetssystem på området utan ett uttryckligt författningsstöd i nationell rätt? En svensk myndighet har bland annat att iaktta legalitetsprincipen. Den finns numera lagfäst i förvaltningslagens (2017:900) 5 §. Där stadgas att en myndighet endast får vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen. Att lägga ut komvux på entreprenad har stöd i skollagen. I 23 kapitel 2 § stadgas att inom komvux får uppgifter överlämnas på entreprenad till enskild fysisk eller juridisk person. Det finns således lagstöd för att lägga ut komvux på entreprenad. Ett valfrihetssystem är ett sätt att reglera hur detta ska genomföras. Sannolikt behövs inte ett särskilt lagstöd för det. Rent faktiskt är det relativt sällan reglerat exakt hur en myndighet ska genomföra en viss uppgift. Exempelvis är en av universitetens centrala uppgifter att bedriva forskning. Det regleras i högskolelagen (1992:1434). Hur detta ska genomföras, t.ex. att omfattande laboratorieutrustning m.m.får köpas in till universiteten har däremot inget särskilt eget lagstöd. Inköp av sådan utrustning är ett medel på vägen till att bedriva forskning. Precis som ett anordnande av ett valfrihetssystem skulle vara ett medel till att lägga ut komvux på entreprenad. Vad händer då om en myndighet inför ett valfrihetssystem utan att det är reglerat. Viktiga regler i dagens LOV är 10 kapitlet där rättsmedlen regleras. Det finns både en möjlighet till att ansöka om rättelse och även en möjlighet till skadestånd. regler ger en ökad rättssäkerhet för leverantörerna. Att införa ett valfrihetssystem som inte omfattas av LOV innebär att dessa rättsmedel går förlorade. En viktig inskränkning i LOV är att förvaltningslagen inte är tillämplig på ärendehandläggning inom LOV-förfarandet, se 3 §. Det innebär bland annat att myndighetsbeslut inom ramen för LOV inte kan överklagas med stöd av 41 § förvaltningslagen. Där stadgas att ett beslut får överklagas om beslutet kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt. En myndighets beslut att till exempel utesluta någon som ansökt att få deltaga i ett valfrihetssystem kan alltså inte överklagas till förvaltningsdomstol. Denna möjlighet till överklagande har ersatts i LOV med möjligheten att ansöka om rättelse, vilket i princip blir samma sak som ett överklagande.36 Ett valfrihetssystem utanför LOV innebär att myndighetens handläggning av ärenden regleras i grunden av förvaltningslagen. Det innebär att reglerna om överklagande i förvaltningslagen gäller. En leverantör som utesluts av myndigheten kan därmed få sin sak överprövad i förvaltningsdomstol enligt 41 §. Möjligheten till rättelse enligt LOV ersätts sålunda med en möjlighet att överklaga enligt förvaltningslagen. Möjligheten att utfå skadestånd enligt LOV torde dock inte ersättas med någon annan rättslig möjlighet att utfå skadestånd. Den enda möjliga grunden är 3 kapitel 2 § skadeståndslagen (1972:207). Där stadgas att om en myndighet vid myndighetsutövning gör fel som orsakar skada så ska myndigheten ersätta detta. Det operativa rekvisitet är ”vid myndighetsutövning”. Begreppet myndighetsutövning är i vissa avseenden oklart. Klart är att det ska vara fråga om ett utövande av offentlig makt. Denna makt ska i sin tur baseras på offentligrättslig lagstiftning. Exempelvis är en disciplinåtgärd, varning eller löneavdrag, riktad mot en statligt anställd med stöd i lag (1994:260) om offentlig anställning att anse som myndighetsutövning då lagen är en offentligrättslig föreskrift. Arbetsgivaren, staten, har offentligrättslig makt att utöva mot den enskilde anställde. Om samma arbetsgivare avskedar en anställd är det däremot inte att anse som myndighetsutövning. Avskedande regleras i en annan lag nämligen lag (1982:80) om anställningsskydd. Denna lag är däremot inte att anse som offentligrättslig föreskrift utan en privaträttslig föreskrift. Om en myndighet använder sig av ett valfrihetssystem som är oreglerat kan då beslut inom ramen för systemet vara myndighetsutövning eller ”vid” myndighetsutövning och därmed kunna vara skadeståndsgrundande enligt 3 kapitel 2 § skadeståndslagen? Med största sannolikhet är svaret nej. Förfarandet från myndighetens sida grundar sig inte på en offentligrättslig föreskrift och därmed 36Möjligen finns processuella olikheter. faller rekvisitet myndighetsutövning och ”vid” myndighetsutövning. Den möjlighet till skadestånd som finns enligt LOV ersätts inte med en annan möjlighet till skadestånd i ett oreglerat valfrihetssystem. 5.5Vilka för‐ och nackdelar innebär ett författningsreglerat valfrihetssystem på den skollagsreglerade vuxenutbildningens område. Ett väl fungerande valfrihetssystem kan ha stora fördelar framför en vanlig upphandling. För det första ges brukarna valmöjligheter som inte skulle finnas då man istället upphandlat om och tecknat kontrakt med en leverantör. I ett sådant fall blir den enskilde brukaren låst till den ende leverantören och momentet av valfrihet blir frånvarande. Konkurrensen mellan olika aktörer på marknaden bör ha den effekt att kvaliteten på tjänsten som erbjuds höjs över hela marknaden. Då ersättningen till leverantörerna är på förhand bestämd, och i vilket fall detta inte är en kostnad som betalas direkt av brukaren, är det bara möjligt för leverantörer på marknaden att differentiera sig och konkurrera med andra på basis av den kvalitet på tjänsten de erbjuder. Tanken är att brukare ska ha flera olika leverantörer att välja mellan och att de kommer välja den som håller högst kvalitet, såsom det uppfattas av den enskilde brukaren. I teorin borde detta leda till att sämre leverantörer inte kan attrahera kunder och därmed till slut faller ur systemet, och att andra leverantörer jobbar på att förbättra sin kvalitet på att de kan inta en större andel av marknaden. Det är ett sunt ekonomiskt argument förutsatt att det handlar om en väl fungerande väl konkurrensutsatt marknad. En ytterligare fördel med valfrihetssystem är att det är ett mycket enklare regelverk än det som gäller för upphandling. Upphandlingen styrs framförallt av EU-direktiv på området och innebär en omfattande reglering över hur det ska göras med många detaljregler. Ett valfrihetssystem har förhållandevis få regler att förhålla sig till. Det är till och med så att det bara är valfrihetssystem inom särskilda typer av tjänster som alls är särskilt reglerade dvs. genom Lagen om valfrihetssystem (LOV). Även för de tjänster som regleras genom LOV är skillnaden mellan regleringen för de två olika förfaranden stor. LOV är en liten och lättöverskådlig reglering. Detta har betydelse för en kommun som önskar anordna ett valfrihetssystem. Ett enkelt och okomplicerat regelverk innebär ett enklare och billigare förfarande jämfört med en upphandling enligt . Både upphandlingen och valfrihetssystemen har samma målsättning; att skapa en konkurrensutsatt marknad med förhoppningen att detta ska leda till en mer effektiv användning av skattebetalares pengar antingen genom lägre kostnader eller bättre kvalitet på de tjänster som köps in av privata utförare. En principiell skillnad mellan de två systemen är vem som beslutar vilken leverantör som är den bättre. Att jämföra kostnader för en utförd tjänst mellan olika leverantörer är enkelt; en krona är en krona och en lägre kostnad för en tjänst, ceteris paribus, är bättre än en högre. Men grunden för att jämföra kvaliteten utförare är sällan så simpel eller ens nödvändigtvis mätbar. Det är inte heller säkert att det som kan mätas är det som faktiskt slutligen är relevant för brukaren som är den som slutligen ska ta del av tjänsten och den för vilken kvaliteten har betydelse. I en upphandling måste vi jämföra anbud på en objektiv basis. Kriterier måste ställas upp, mätas, viktas, och jämföras mellan de olika anbuden för att komma fram till vilket som är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Här måste en upphandlande myndighet veta vad som är relevant, vad som är viktigt för den slutliga brukaren på förhand för det är myndigheten som ska besluta vilket anbud som antas. Ett väl fungerande valfrihetssystem innebär att sådana kvalitetsbedömningar inte nödvändigtvis behöver göras av myndigheten utan kan lämnas till brukarna själva. Som konsumenter vet vi vad vi föredrar även om vi inte alltid kan artikulera varför vi gör det och det skiljer sig från person till person.