sou · H8B379 · 2020-12-15 00:00:00 — Med våra förslag om borttagen reglering om frivillig rättelse är vår förhoppning att tillsynen hos DO blir mer effektiv. Detta genom att tillsynen inte avstannar efter att brister har påtalats för tillsynsobjekt eller att ärenden drar ut för att myndigheten allt för länge försöker förmå till frivillig rättelse. Vi kan konstatera att det i stort sett inte finns någon praxis från , vilket framför allt berott på att varken DO eller arbetstagarorganisationer har vänt sig dit med någon framställan om vite. För att det ska kunna utvecklas praxis till stöd för arbetstagare och arbetsgivare krävs att förfarandet i nämn- den är effektivt. Antalet ledamöter i föreslås därför minska för en mer effektiv handläggning i nämnden. Vi föreslår också en förstahandsrätt för centrala arbetstagarorganisa- tioner att vända sig till med framställan om vitesföreläggande, vilket vi hoppas kunna bidra till ökad praxis. Överväganden och förslag för en effektivare tillsyn över aktiva åtgärder Vi har kunnat konstatera att dagens tillsynsmetodik behöver ut- vecklas för att uppnå en högre regelefterlevnad. Vi lämnar bl.a. där- för förslag om en ökad samverkan mellan i frågor om tillsynsmetodik. Vi anser att det finns goda skäl att genomföra vart och ett av för- slagen för sig och att de tillsammans kommer leda till en verklig för- stärkning av tillsynens effektivitet. Det framgår också av våra överväganden att det finns skäl för regeringen att låta utreda frågan om att införa s.k. likabehandlings- ombud som, i likhet med skyddsombud, ska ha ett speciellt ansvar på arbetsplatsen över aktiva åtgärder. 6Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Utredningens uppdrag är att utreda hur ansvaret för tillsynen över diskrimineringslagen (2008:567), DL, när det gäller det skollagsregle- rade området, i sin helhet kan flyttas från Diskrimineringsombuds- mannen (DO) till , (Skolinspektionen). Utredningens uppdrag aktualiserar att det inom diskriminerings- området finns många frågor som har beröringspunkter med skol- lagen (2010:800). Som exempel kan ges situationer som rör elever med funktionsnedsättning där brister i särskilt stöd enligt skollagen i vissa fall även kan utgöra diskriminering i form av bristande till- gänglighet enligt DL. Det kan t.ex. också handla om skolors och för- skolors likabehandlingsarbete. I frågan om överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten från DO till Skolinspektionen har särskild vikt lagts vid behovet av sam- ordning av tillsyn avseende diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier respektive kränkande behandling. I direktiven till betänkande1 anges t.ex. som bakgrund till uppdraget att det har kritiserats att det upprätthålls en skarp gräns mellan trakasserier utifrån diskrimineringsgrunderna i DL och kränkningar enligt skol- lagen. Den utredningen fokuserade också på den problembeskriv- ningen i sina överväganden om överflyttning. I våra direktiv lyfts också särskilt den utredningens slutsats om att elever som utsatts för diskriminering, t.ex. sexuella trakasserier, i praktiken har sämre möjligheter till upprättelse och ersättning än elever som utsatts för 1SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området annan kränkande behandling. Det skulle bero på att DO och Skol- inspektionen av olika skäl kommit att utföra sina uppdrag på olika sätt. Som utgångspunkt för vår analys behöver vi ha ett övergripande perspektiv. Vi behöver ta ställning till om en överflyttning av till- synen och talerätten från DO till Skolinspektionen över alla former av diskriminering inom det skollagsreglerade området sammantaget medför ett bättre och effektivare skydd mot diskriminering än vad som gäller . har argumentet för överflyttning varit fokuserat på överlappningen mellan å ena sidan skyddet mot trakas- serier och sexuella trakasserier enligt DL och å andra sidan skyddet mot kränkande behandling enligt skollagen. Vi kommer därför sär- skilt att analysera denna fråga. Vi kommer i detta kapitel att beskriva de materiella2 bestämmelserna i och skollagen i den utsträckning det är relevant för tillsynen och talerätten för det skollagsreglerade området, men vi kommer att fokusera på tillsyn, talerätt och därmed sammanhängande frågor. Eftersom sanktioner påverkar efterlevnaden av regelverket kommer de tillgängliga sanktionerna att beskrivas ingående. Det handlar om både repressiva sanktioner, dvs. sanktioner som staten förfogar över och icke repressiva sanktioner som skadestånd, se kapitel 3. Vidare kommer vi att belysa hur tillsyns- och sanktionsmöjligheterna ser ut i praktiken. Överflyttning av delar av bestämmelserna i till skollagen har övervägts tidigare i flera olika sammanhang. Efter kritik av remiss- instanserna har förslagen inte genomförts, i stället är det nu vår uppgift att på nytt utreda frågan. överväganden och förslag samt kriti- ken mot dem kommer att vara en viktig del av vår analys. Vi kommer därför även ingående att redovisa tidigare förslag samt remissutfallet. Slutligen kommer vi att jämföra lagstiftningarna i relevanta delar. Jäm- förelsen ska ligga till grund för både vår samlade bedömning om över- flyttning i sig och för den möjliga samordningen av bestämmelserna. 2Materiella regler betyder de faktiska reglerna i lagen som har ett handlingsdirigerande syfte. Motsatsen är formella regler som har till uppgift att förverkliga de materiella. I det här samman- hanget är de materiella reglerna t.ex. bestämmelserna i om diskrimineringsförbud respek- tive förbudet mot kränkande behandling i skollagen samt krav om aktiva åtgärder. De formella reglerna är tillsyns- och sanktionsbestämmelserna. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området 6.3DO:s ansvarsområde – diskrimineringslagen DL finns regler om förbud mot diskriminering och repres- salier och om skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasse- rier och sexuella trakasserier. Kapitlet är uppdelat på olika områden och kraven är olika beroende av område. Det handlar bl.a. om arbets- livet, utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, näringsverksam- het, medlemskap i vissa organisationer, varor, tjänster och bostäder, hälso- och sjukvården samt , socialförsäkringssystemet, värnplikt och civilplikt samt offentlig anställning. Nedan ska vi beskriva skyddet mot diskriminering inom det skol- lagsreglerade området. Bestämmelserna om aktiva åtgärder för arbets- livet och utbildning enligt högskolelagen (1992:1434) m.m. redo- visas ingående i kapitel 4, men beskrivningen för aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området kommer att utvecklas här. Tillsyn, sanktioner och talerätt är övergripande beskrivet i kapitel 3, men be- skrivningen kommer här att fördjupas. Motsvarande bestämmelser i skollagen kommer att presenteras i avsnitt 6.4. Syftet är att möjlig- göra en jämförelse av reglerna, som kan ge vägledning för våra ställ- ningstaganden. I detta avsnitt ska reglerna i DL angående skydd mot diskriminering kortfattat beskrivas. Syftet med denna allmänna genomgång av den materiella lagstiftningen är att den utgör grunden för den tillsyn som kan bedrivas, oavsett om den utförs av DO som eller av någon annan myndighet. Hur en överflyttning av tillsynsansvaret från DO till Skolinspektionen ska ske, och vilka konsekvenser det får ur ett tillsynsperspektiv, hänger alltså i hög grad samman med hur regler- ingen ser ut i materiellt hänseende. Motsvarande gäller för talerätten. Vi är medvetna om att tillsynsfrågorna således kommer något ur fokus i den beskrivning som följer, men vi återkommer till dessa senare i kapitlet. Av 1 kap. 1 § DL följer att lagens ändamål är att motverka diskri- minering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Dessa är diskrimineringsgrunderna. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Vad som är diskriminering i lagens mening framgår av 1 kap. 4 § DL. Det finns olika former av diskriminering som är förbjudna. Dessa är direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Direkt diskriminering är att någon missgynnas genom att be- handlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har sam- band med diskrimineringsgrunderna. Indirekt diskriminering inne- bär att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer utifrån diskriminerings- grunderna. Med bristande tillgänglighet avses att en person med en funktions- nedsättning missgynnas genom att skäliga åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning. Med trakasserier avses ett uppträdande som kränker någons vär- dighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Sexuella trakasserier är ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Instruktioner att diskriminera är order eller in- struktioner att diskriminera någon på sätt som beskrivits ovan och som lämnas åt någon som står i lydnads-eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Detta framgår av 1 kap. 4 § DL. För att det ska vara fråga om trakasserier ska det enligt förarbe- tena handla om märkbara och tydliga kränkningar. Det är den utsatta personen som avgör om beteendet eller handlingen är kränkande. Den som trakasserar måste enligt förarbetena ha haft insikt om att beteendet kränker någon på ett sätt som kan utgöra diskriminering. Den utsatte bör göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. I vissa fall kan omständigheterna vara så- dana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakas- serar och i de fallen behövs inga särskilda påpekanden.3 Detta be- tyder att det i mål om trakasserier och sexuella trakasserier enligt DL som huvudregel behöver visas både att det objektivt föreligger en kränkning och att utövaren haft insikt. Det gäller då även barn och elever. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 493. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området För det skollagsreglerade området finns ett undantag från diskri- mineringsförbuden, där åtgärder som tar hänsyn till ålder eller sär- behandling på grund av ålder är i vissa fall tillåtna, 2 kap. 6 § DL. 6.3.2Vilken verksamhet omfattas? För utbildning gäller enligt 2 kap. 5 § DL att den som bedriver verk- samhet som avses i skollagen eller annan utbildningsverksamhet (ut- bildningsanordnare) inte får diskriminera barn, elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Utredningens uppdrag är i denna del begränsat till det skollags- reglerade området. Det betyder att vårt uppdrag om överflyttning endast berör den utbildning som omfattas av skollagen. Med annan utbildningsverksamhet avses i DL flera olika former av utbildning. Här avses t.ex. utbildning vid universitet och högskola, utbildning vid folkhögskolor och studieförbund samt viss militär utbildning. Utanför diskrimineringsförbudets tillämpningsområde faller endast det som inte kan ses som bedrivande av verksamhet, t.ex. privatlektioner som lämnas i hemmet i något skolämne.4 Skollagsreglerad verksamhet är alltså verksamhet som avses i skol- lagen. Av 1 kap. 1 § skollagen framgår att utbildning inom skolväsendet anordnas av det allmänna och av enskilda och att det omfattar skol- formerna förskola, förskoleklass, grundskola, grundsärskola, special- skola, sameskola, gymnasieskola, gymnasiesärskola och vuxenutbildning. Vidare ingår fritidshem som kompletterar utbild- ningen i förskoleklassen, , grundsärskolan, specialskolan och sameskolan samt vissa särskilda utbildningsformer. I lagen finns även bestämmelser om vissa särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verksamhet som bedrivs i stället för utbildning inom skol- väsendet. Med särskilda utbildningsformer avses enligt 24 kap. skol- lagen bl.a. internationella skolor, utbildning vid särskilda ungdoms- hem, utbildning för intagna i kriminalvårdsanstalt och utbildning för barn och elever som vårdas på sjukhus. Pedagogisk verksamhet regleras i 25 kap. skollagen. Här avses bl.a. öppen förskola och öppen fritidsverksamhet. En del av denna utbildning är obligatorisk. Enligt 7 kap. skollagen har barn som är bosatta i som huvudregel skolplikt från höst- 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 506. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området terminen det år barnet fyller . Skolplikten upphör som huvud- regel vid utgången av vårterminen det tionde året eller, om eleven går i specialskolan, det elfte året efter det att eleven börjat fullgöra skol- plikten, 7 kap. 2, 10 och 12 §§ skollagen. 6.3.3Vem berörs av bestämmelserna om diskriminering? I detta avsnitt kommer vi att analysera vem som skyddas av bestäm- melserna i DL inom det skollagsreglerade området och vem bestäm- melserna riktas mot. Av 2 kap. 5 § DL följer att det är barn, elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten som inte får diskrimineras. Även kraven i 2 kap. 7 § DL avseende utrednings- och åtgärdsskyldigheten för trakasserier gäller till för- mån för denna krets. Med barn avses enligt förarbetena de som deltar i eller söker till förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg5 enligt skollagen och elever är de som utbildas eller som söker utbildning enligt skollagen.6 Där- med är det endast kategorierna barn eller elev som hör till det skol- lagsreglerade området. En student är den som är antagen till och be- driver högskole- eller universitetsutbildning och studerande är övriga som tar del av utbildningsverksamhet, såsom personer som studerar vid folkhögskolor eller deltar i kvalificerad yrkesutbildning. De senare två kategorierna faller utanför det skollagsreglerade området.7 I DL används som framgått tidigare termen utbildningsanordnare som samlingsterm för den som bedriver verksamhet som avses i skollagen eller annan utbildningsverksamhet, 2 kap. 5 §. Som kom- mer att framgå framöver används termen huvudman i skollagen. Av andra meningen 2 kap. 5 § DL framgår att anställda och uppdrags- tagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget. Regelsystemet innehåller därmed ett diskrimineringsförbud för utbildningsanordnaren inklusive personal. I DL saknas ett särskilt diskrimineringsförbud som är riktat mot trakasserier mellan elever. Här är dock utbildningsanordnarens utrednings- och åtgärds- skyldighet av betydelse. Om en utbildningsanordnare får kännedom om att någon som skyddas av 2 kap. 5 § DL anser sig ha blivit utsatt 5Termen skolbarnomsorg har senare ersatts med begreppet pedagogisk omsorg. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 506. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med verksam- heten är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i fram- tiden, 2 kap. 7 § DL. Utbildningsanordnare eller anställd respektive uppdragstagare i verksamheten som påstås ha diskriminerat eller utbildningsanordnare som underlåtit att utreda eller vidta åtgärder mot trakasserier får inte vidta repressalier mot den som påtalat handlingen, medverkat i ut- redning eller som utsatts för trakasserier, 2 kap. 19 § DL. 6.3.4Aktiva åtgärder i diskrimineringslagen för skollagsreglerad verksamhet Av 3 kap. 1 § DL framgår att aktiva åtgärder är ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminer- ing och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oav- sett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Bestämmelserna om utbildning och aktiva åtgärder finns i 3 kap. 15–20 §§ DL. I 15 § finns en särskild definition av termen utbild- ningsanordnare som endast gäller för 3 kap. och aktiva åtgärder. Ut- bildningsanordnare tar i det här kapitlet till skillnad från hur termen används i 2 kap. sikte på utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen, utbildning enligt högskolelagen (1992:1434) och utbild- ning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. Sistnämnda lag avser enskild fysisk eller juridisk person som anordnar utbildning och efter tillstånd ut- färdar examina enligt vad som anges i högskolelagen. Det innebär att skyldigheten att vidta aktiva åtgärder endast gäller för en begränsad del av de utbildningsanordnare som omfattas av förbudet mot diskriminering, jämför avsnitt 6.3.2. Som framgår av lagtexten omfattas dock verksamhet enligt skollagen. Skyldigheten enligt 3 kap. att vidta aktiva åtgärder gäller därmed för det skollags- reglerade området och utbildning enligt högskolelagen m.m., men inte t.ex. för folkhögskolor och studieförbund. Utbildningsanordnaren ska inom ramen för sin verksamhet be- driva ett arbete med aktiva åtgärder enligt 3 kap. 2 och 3 §§ och ha Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området riktlinjer och rutiner enligt 3 kap. 18 § DL för att förhindra trakasse- rier och sexuella trakasserier. I 3 kap. 19 § DL anges att utbildnings- anordnaren ska samverka med dem som deltar i utbildningen och med anställda i verksamheten och enligt 3 kap. 20 § gäller en doku- mentationsskyldighet, se vidare avsnitt 4.3.3. Regleringen av aktiva åtgärder enligt DL lägger tyngdpunkten på en arbetsprocess, efter en regeländring 2017. bestämmelser innebar krav på ett målinriktat arbete, men de ansågs dock i huvud- sak vara otydliga och svåra att tillämpa och utöva tillsyn över, se vidare avsnitt 4.2. DO är tillsynsmyndighet för DL. Som framgår av avsnitt 3.4.1 ska tillsynen enligt DL vara en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller kraven i lagen. Tillsynsprocessen för aktiva åtgärder enligt 3 kap. DL är ingå- ende beskrivet i avsnitt 4.5 och analyserad i avsnitt 5.3. Som framgår där har DO totalt 83 årsarbetskrafter till sitt förfogande och av dessa arbetar 14 med tillsyn. Denna tillsyn täcker hela DO:s tillsynsområde. bl.a. arbetslivet, det skollagsreglerade området, övrig utbildningsverk- samhet, socialtjänst samt varor och tjänster. Ett fåtal arbetar med att utreda ärenden som kan resultera i att myndigheten väcker talan. Den tillsyn som bedrivs är en s.k. skrivbordstillsyn, dvs. den sker inte på plats i exempelvis skolan utan genom att DO begär in hand- lingar som granskas utifrån DL:s krav. Tillsynen är – som beskrivs i avsnitt 4.5 – generellt inriktad på vissa frågor och/eller branscher. Den som utsätts för diskriminering kan anmäla det till DO. När DO får in en sådan anmälan kan myndigheten välja att utreda den, men anses inte vara skyldig att göra så. DO kan även utan anmälan granska exempelvis en skola.8 Sanktionerna i DL är ingående beskrivna i kapitel 3. Som framgår där är de tillgängliga sanktionerna möjlighet till vitesföreläggande och diskrimineringsersättning. Sanktionssystemet skiljer sig åt för 2 re- 8Utkast till lagrådsremiss, Stärkt skydd mot diskriminering i skolan, s. 12. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området För 2 kap. saknas möjlighet till vitesföreläggande på grund av överträdelser, för det kapitlet får vite bara användas för att möjliggöra tillsyn. Därutöver är den enda sanktionen för över- trädelse av förbuden i 2 kap. skyldigheten att utge diskriminerings- ersättning. Diskrimineringsersättning är reglerat i 5 kap. Av 5 kap. 1 och 2 §§ andra stycket DL följer att om en utbildningsanordnare bryter mot 2 kap. 5, 7 eller 19 §§, dvs. bryter mot diskrimineringsförbudet, ut- rednings- och åtgärdsskyldigheten eller repressalieförbudet, ska er- sättning utgå. Det betyder att diskrimineringsersättning inte bara utgår för dis- kriminering och repressalier utan även om utbildningsanordnaren inte uppfyllt sina skyldigheter att utreda eller att vidta åtgärder. All ersättning utgår till den skadelidande. Ersättningen ska betalas av huvudmannen för verksamheten. För det skollagsreglerade området innebär det kommunen eller om det är en fristående skola huvud- mannen för den, 5 kap. 2 § DL. Som vi redovisat i avsnitt 3.5.3 består diskrimineringsersättning av två komponenter, upprättelseersättning och ett preventionspåslag. Ersättningen ska fylla en dubbel funktion genom att den ska ersätta den kränkning som överträdelsen innebär och avskräcka från diskriminering. () har tagit ställning till hur ersättningen ska beräknas i en dom från 2014.9 Riktlinjen är att diskrimineringsersättningen ska vara dubbelt så hög som ersättning enligt skadeståndslagen. Som framgår av vårt kapitel 3 är den enda sanktionen för över- trädelser av kraven om aktiva åtgärderna i 3 kap. DL att DO i första hand kan ansöka om vitesföreläggande hos minering. En sådan åtgärd ska dock prövas som en sista utväg, det förutsätts att det tidigare gjorts försök om att få arbetsgivaren att vidta aktiva åtgärder på frivillig väg. Därutöver finns det möjlighet till föreläggande med vite för att kunna bedriva tillsyn. Det saknas således möjlighet till ersättning vid överträdelse av bestämmelserna om aktiva åtgärder i DL. 9NJA 2014 s. 499 I. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området DO kan enligt 6 kap. 2 § DL som part föra talan om diskriminer- ingsersättning för enskild som medger det. För barn som inte har ingått äktenskap krävs medgivande från vårdnadshavare. Som framgått ovan för DO inte talan i alla fall när myndigheten får kännedom om diskriminering. har en särskild ord- ning etablerats hos DO i fråga om klagomål och synen på utred- ningar. Arbetet inriktas på att utreda ärenden som kan få störst effekt på samhällsutvecklingen. DO för därför numera talan för en- skilda i mål som är av principiellt intresse eller i fall där det finns sär- skilda skäl, t.ex. för att upprätthålla respekten för diskriminerings- förbuden.10 Myndigheten har också valt att inte driva mål om en utbildningsanordnare inte har uppfyllt sina skyldigheter om att ut- reda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier mellan barn,11 eftersom myndigheten anser att en sådan process inte är förenlig med samtliga inblandade barns bästa. Därtill kommer enligt DO att insiktskravet är svårt att tillämpa för barn. En sådan process skulle därför kunna strida mot FN:s konvention om barnets rättigheter (). Enligt DO innebär en domstols- process att ett barn pekas ut som gärningsman utan att barnet i en sådan process har möjlighet att försvara sig. Vidare är erfarenheten enligt myndigheten att även övriga inblandade barn kan påverkas negativt. DO har föreslagit att regeringen tillsätter en utredning med uppdrag att se över DL:s reglering rörande trakasserier och sexuella trakasserier ur ett barnperspektiv.12 Däremot driver DO mål där barn blir utsatta för diskriminering av personal eller en huvudman. Vi konstaterar att betänkande drog slutsatsen att DO utredde 15–av alla anmälningar.13 Vissa ideella föreningar har möjlighet att som part föra talan för enskild som medger det. Det gäller i praktiken oftast de s.k. anti- diskrimineringsbyråerna.