sou · H8B357 · 2020-10-08 00:00:00 — vid tillämpningen av lagar och andra före- skrifter – ska domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter, enligt 1 kap. 9 § regerings- formen, ”beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet”. I diskrimineringslagen (2008:567) finns mer konkreta bestämmelser som har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, köns- överskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder (se 1 kap. 1 § diskrimineringslagen). Skyddet mot diskriminering gäller inte enbart vid tillämpningen av lagar och andra föreskrifter utan även vid lagstiftning (exempelvis lagstiftning som innebär kriminalisering av ett visst förfarande). I 2 kap. 12 och 13 §§ regeringsformen anges att en lag eller annan före- skrift inte får innebära att någon missgynnas –därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung16, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hän- syn till sexuell läggning (12 §) respektive –på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävan- den att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt (13 §). En angränsande rättsstatlig princip kommer till uttryck genom det s.k. generalitetskravet, som i straffrättsligt hänseende innebär att en kriminalisering inte får avse enskilda fall eller personer, utan måste avse allmänt beskrivna brottstyper och därigenom vara generellt till- lämplig. 16Vid en första anblick kan diskrimineringsgrunden etniskt ursprung tyckas vara relevant i diskussionen om hedersrelaterade kränkningar. Vi vill dock betona att hederskultur förekom- mer bland människor med skilda etniska bakgrunder och religiösa tillhörigheter. Det går inte att säga att hedersrelaterade gärningar vare sig utförs av gärningspersoner eller drabbar brotts- offer på grund av viss etnicitet eller viss religiös tillhörighet, även om grad av religiositet kan kopplas till förekomst av hedersrelaterat våld och annat sådant förtryck. Utgångspunkter för en reform En straffbestämmelse får alltså inte utformas på ett sådant sätt att någon därigenom missgynnas därför att han eller hon tillhör en mino- ritet, i något av ovan nämnda avseenden, eller på grund av kön. Ut- trycken ”därför att” respektive ”på grund av” indikerar att förbuden avser s.k. direkt diskriminering. Att neutralt utformad lagstiftning – inklusive kriminalisering – i praktiken kan slå hårdare mot en viss grupp än mot en annan är dock ofrånkomligt. Exempelvis drabbar de flesta kriminaliseringar män i större utsträckning än kvinnor efter- som män har en benägenhet att i större utsträckning än kvinnor begå sådana gärningar som lagstiftaren gör till föremål för kriminalisering. Ett sådant slags skevhet i utfallet kan inte sägas stå i strid med diskri- mineringsförbuden i 2 kap. 12 och 13 §§ regeringsformen.17 7.4.1Utgångspunkter i fråga om påföljdsbestämning Vårt uppdrag handlar i en del om att överväga och, oavsett ställnings- tagande, lägga fram ett förslag till en ny brottstyp, dvs. om krimi- nalisering. Den delen innefattar också att föreslå en straffskala för den nya brottstypen. I en annan del handlar uppdraget om att överväga och, oavsett ställningstagande, lägga fram ett förslag till skärpt straffskala för de s.k. fridskränkningsbrotten. Även straffskalan för överträdelse av kontaktförbud ska övervägas, enligt direktiven. Såväl i fråga om den nya brottstypen som beträffande de befintliga fridskränkningsbrotten och överträdelse av kontaktförbud har vi alltså att överväga skärp- ningar i det straffrättsliga sanktionssystemet, eller repressionsnivåer. Det kan konstateras att principerna för kriminalisering delvis har bäring även i fråga om repressionsnivåer. Den allmänna repressions- nivån ska inte vara högre än nödvändigt. Att straffsystemet bör orsaka så litet lidande som möjligt för enskilda kan också sägas följa av en princip om humanitet. Generella höjningar av straffnivån måste därmed kunna motiveras med att strängare straff är nödvändigt för att brottsligheten ska kunna motverkas. överväganden och har utgått från att det 17På ett mer övergripande plan skulle det kunna anses diskriminerande att behålla ett system som inte erbjuder tillräckliga medel för att motverka skadliga, farliga eller kränkande gärningar som typiskt sett riktas mot personer med viss bakgrund. Utgångspunkter för en reform saknas grund för att det går att uppnå mer än marginellt minskad brottslighet vid höjningar av repressionsnivån. Det har därför brukat hävdas att den generella utgångspunkten, utifrån nu nämnda prin- ciper om bl.a. humanitet, bör vara en användning av lindriga påföljder.18 har det hänvisats till forskning som talar för att fri- hetsberövande påföljder, som fängelsestraff, har effekt. Det har då hänvisats till bl.a. frihetsstraffets inkapaciterande funktion, dvs. att den dömdes förutsättningar för att begå brott typiskt sett påverkas när denne är inlåst.19 Vidare kan det naturligtvis inte bortses från att effek- ten av frihetsberövande påföljder på aggregerad nivå är beroende av flertalet faktorer, såsom påföljdernas närmare innehåll, fängelsepopu- lationens sammansättning, exempelvis gällande utbildningsnivå och hälsa, samt övergripande samhällsstrukturer, såsom arbets- och bo- stadsmarknad och den sociala omsorgen. kvarstår frågan om värdet av kortsiktiga nedgångar i brottsligheten är större än sam- hällets kostnader i form av bl.a. dyrare kriminalvård och den even- tuella risken för att fängelsedömda socialiseras in i ett kriminellt liv. (som skulle kunna sägas vara ett slags motsvarighet till ) har 2016 samman- fattat sentida forskning om påföljders brottspreventiva effekt på föl- jande sätt:20 Upptäcktsrisken är betydligt mer avskräckande än påföljden. Fängelsestraff har inte en särskilt effektiv individualpreventiv effekt. Polisen kan arbeta brottspreventivt genom att öka den uppfattade risken för upptäckt och bestraffning. Att öka påföljdens stränghet har en endast liten brottspreventiv effekt. Det finns inget belägg för att dödsstraffet avskräcker från brott. 18Se t.ex. , och , Kriminalrättens grunder, 2 uppl., 2013 s. 50. 19En artikel som fick visst genomslag och citerades i flera andra källor var , ”Dags att göra upp med Stockholmskriminologerna”, i tidskriften , publicerad , stockholmskriminologerna/ (hämtad ). Professor , uni- versitet, svarade på kritiken i samma tidskrift, se , ”Kriminologi för nybörjare”, Kvartal, publicerad , (hämtad ). 20National , ”Five things about deterrence”, publicerad 2016 (baserad på bl.a. , Deterrence in the Twenty-First Century, 2013), topics/articles/five-things-about-deterrence (hämtad ). Utgångspunkter för en reform I en kanadensisk sammanställning som gjordes 2014 och som bygger på en genomgång av 120 vetenskapliga tidskrifter sammanfattas forsk- ningen om påföljdernas allmänpreventiva effekter på följande sätt (i en svensk översättning):21 Vi tror det är rimligt att säga att vi inte känner till någon ansedd krimi- nolog som noggrant har granskat den samlade forskningslitteraturen om ”avskräckning genom dömande” som tror att brottsfrekvenser kan minskas genom avskräckning genom att öka strängheten i de straff som ges i domstolar. Samma forskare sammanfattade forskningen om de indi- vidualpreventiva effekterna. En av de viktigaste iakttagelserna, enligt forskarna själva, var att den som dömdes till ett fängelsestraff var mer benägen att återfalla i brottslighet än den som dömdes till en icke-frihetsberövande påföljd.22 En höjning eller sänkning av straffnivån för en viss brottstyp eller för vissa brottstyper kräver inte samma typ av motivering som en höj- ning av den generella repressionsnivån, utan förutsätter i stället att en sådan förändring kan motiveras av rättviseskäl. Med rättvisa kan förstås olika saker. Ett begrepp som rättvisa måste därför preciseras för att kunna läggas till grund för en diskussion. Den grundläggande tanken bakom det moderna påföljdssystemet är att påföljden ska vara rättvis sett till vad gärningspersonen har gjort sig förtjänt av genom brottet eller brottsligheten. Det handlar alltså om ett rättvisebegrepp som är tillbakablickande genom att det i första hand är den historiska faktorn brottets svårhet/allvar – och inte exem- pelvis gärningspersonens behov av behandling eller uppskattade för- 21Anthony N. Doob (), () och (), ”Issues related to Harsh Sentences and Mandatory Minimum Sentences: General and Incapacitation” på GeneralDeterrenceHighlights14Feb2013.pdf (hämtad ). Svensk översättning finns på /polopoly_fs/1.434911.1555079446!/menu/standard/file/Criminological% 20Highlights%20-%20fängelse.pdf (hämtad ). 22Anthony N. Doob (), () och (), ”The Effects of Imprisonment: Specific Deterrence and Collateral Effects” på 2013/09/DWG-EffectsImprisonmentHighlights14Feb2013.pdf (hämtad ). Svensk översättning finns på /polopoly_fs/1.434911.1555079446!/menu/ standard/file/Criminological%20Highlights%20-%20fängelse.pdf (hämtad ). Se även , Påverkas återfall i brott av om påföljden är frihetsberövande eller icke frihetsberövande? Resultat från en metastudie, tillgänglig på: /download/18.62c6cfa2166eca5d70e45f7/1552642437893/2019_Paverkas_aterfall _i_brott_av_om_pafoljden_ar_frihetsberovande_eller_icke_frihetsberovande.pdf (hämtad ). Utgångspunkter för en reform bättringspotential för domen – som bestämmer påfölj- den. Den som döms för ett brott ska få en påföljd vars stränghet ska bestämmas utifrån hur svårt/allvarligt brottet är, dvs. samhällets syn på hur förkastlig gärningen är. Påföljdens stränghet värderas i termer av vilket obehag eller lidande den får anses innebära för den dömde, exem- pelvis i form av förlust av frihet (fängelse eller sluten ungdomsvård) eller ekonomisk skada (böter). Vad som menas med uttrycket förtjänst ska utvecklas något i det närmast följande delavsnittet. 7.4.2Gärningspersonen ska få den påföljd som han eller hon förtjänar sett till brottets allvar Principerna om förtjänst, proportionalitet och ekvivalens Påföljdssystemet bygger på en bestraffningsideologi med ett rättvise- begrepp som betonar gärningspersonens förtjänst – dvs. hur strängt straff som han eller hon förtjänar – som kriterium för hur påföljden ska bestämmas. Förtjänsttanken bygger i sin tur på de grundläggande principer om proportionalitet och ekvivalens som ska beskrivas kort i det följande. Med proportionalitet avses – i detta sammanhang – att påföljdens stränghet ska bestämmas så att den står i proportion till brottets svårhet/allvar, när man blickar tillbaka på och ska bedöma brottet.23 Svårare/mer allvarliga brott ska bestraffas strängare än mindre svåra/ allvarliga brott och mindre svåra/allvarliga brott ska bestraffas lind- rigare än svårare/mer allvarliga brott. Principen säger att proportion ska råda men inte någonting om vilken proportionen ska vara.24 23Benämns ofta den tillbakablickande eller retrospektiva proportionalitetsprincipen i litteraturen. Den tillbakablickande proportionalitetsprincipen bör skiljas från den i avsnitt 7.3.1 nämnda framåtblickande proportionalitetsprincipen23, som innebär att det använda medlet (i det här fallet: påföljden) ska stå i rimlig proportion till målet (i det här fallet: brottsbekämpningen). 24Till och med den bibliska s.k. talionsprincipen (”öga för öga, tand för tand”) – som vi upp- fattar som mycket grym – uppfyller kravet på tillbakablickande proportionalitet eftersom den ger uttryck för att svårare brott ska bestraffas med strängare straff. – utöver grym – mycket simpel eftersom den innebär att straffet ska vara lika med den åstadkomna skadan. Ett första steg mot ett modernt tillbakablickande proportionalitetsbegrepp skulle kunna tas genom att säga att gärningspersonen ska få ett straff vars stränghet motsvarar en viss andel av, exempelvis en tiondel, av den skada som gärningspersonen orsakat genom sitt brott. Även en sådan regel skulle vara inhuman, sett till den moderna synen på mänskliga rättigheter, eftersom den i praktiken skulle uppställa ett krav på dödsstraff för den som mördat tio personer. Ytterligare förfiningar skulle alltså krävas innan vi skulle kunna nå fram till det proportionalitetsbegrepp som vi tillämpar i . Utgångspunkter för en reform Repressionsnivån i vårt samhälle följer av rättspolitiska övervägan- den. Det är samhällets syn på brott och straff mot bakgrund av den övergripande samhällsutvecklingen som har lett oss fram till den gällande repressionsnivån. Poängen med principen är att proportio- nen ska vara densamma, eller följa samma mönster, för olika brottstyper och konkreta brott. I den mån ett brotts svårhet låter sig jämföras med en påföljds stränghet skulle det som har sagts om proportionali- tet kunna beskrivas på så sätt att ett svårare brott, på straffvärde- skalan, ska leda till en strängare påföljd, på skalan för påföljdernas grad av ingripande, och ett mindre svårt brott ska leda till en lindrigare påföljd på samma skala. Ett svårare brott ska, allt annat lika, inte leda till en lindrigare påföljd än påföljden för ett mindre svårt brott och omvänt. Ekvivalensprincipen innebär att lika svåra brott ska bestraffas lika strängt. Den påföljd som döms ut för ett visst brott ska visa hur strängt samhället ser på – och reagerar mot – brottet. Påföljden anses på så sätt förmedla samhällets . I förhållandet mellan enskilda brottstyper och mellan konkreta gärningar gäller alltså en princip om relativ proportionalitet. Den i lag- texten angivna straffnivån för en viss brottstyp, som kommer till ut- tryck genom brottstypens straffskala (det s.k. abstrakta straffvärdet), bör inte ändras om det inte är motiverat med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som brottstypen innebär i förhållande till andra brottstyper. Det är lagstiftarens uppgift att väga den skada, kränk- ning eller fara som en brottstyp (generellt sett) innebär mot straff- värdet för andra brottstyper när lagstiftaren ska ta ställning till straff- skalan för brottstypen.25 Motsvarande gäller när en domstol uppskattar straffvärdet av konkreta brott. Det sagda gäller även på marginalen. Även en mindre generell straffskärpning eller en mindre skärpning av straffskalan för en viss brottstyp kräver vägande sakskäl. 25Om brottstypen x och brottstypen y har samma straffskala men brottstypen x typiskt sett innebär mer skada, kränkning eller fara än brottstypen y, är brottstypen x undervärderad i för- hållande till brottstypen y – med avseende på abstrakt straffvärde – vilket innebär att brottstypen y är övervärderad i förhållande till brottstypen x. Lösningen på ett sådant pro- blem kan vara antingen (1) att höja straffskalan för brottstypen x eller (2) att sänka straff- skalan för brottstypen y. Vid valet mellan (1) och (2) måste även straffskalorna för samtliga övriga brottstyper – vilka tillsammans beskriver den allmänna repressionsnivån på ett abstrakt plan – beaktas. I det sammanhanget gör sig intresset av att undvika en s.k. repres- sionsspiral gällande, se avsnitt 7.4.4. Utgångspunkter för en reform Rationellt beslutsfattande i fråga om lagstiftning om påföljder och tillämpning av sådan lagstiftning kräver också att den s.k. konformi- tetsprincipen och den s.k. skuldprincipen beaktas. Enligt konformitets- principen får endast den som vid gärningstillfället kunde rätta sig efter strafflagen dömas till ansvar för brott. Enligt skuldprincipen krävs vidare för sådant ansvar att den tilltalade har skuld i gärningen, i be- märkelsen begick gärningen med uppsåt eller av oaktsamhet. Dessa principer är relevanta inte bara när gränsen mellan å ena sidan straff- ansvar och å andra sidan icke straffansvar diskuteras, utan även när det diskuteras vilken påföljd som bör utdömas för ett visst brott. Graden av skuld påverkar graden av klandervärdhet, vilken ju ska åter- speglas i ett brotts straffvärde.26 Påföljdssystemet bygger sammanfattningsvis och huvudsakligen på ett resonemang om att påföljden ska vara så sträng som gärnings- personen förtjänar, sett till brottets svårhet. Utöver detta brukar nämnas att påföljderna ska vara humana och att påföljdssystemet ska präglas av tolerans, bl.a. i förhållande till tidigare ostraffade samt unga lagöverträdare. En utgångspunkt för våra överväganden är därför att påföljdssystemets närmare innehåll ska utformas så att varje påföljd är rättvis sett till vad gärningspersonen förtjänar. Vidare bör princi- perna om proportionalitet och ekvivalens gälla i hela påföljdssystemet och tillämpas likadant . Påföljdssystemet måste alltså uppfylla krav på såväl konsistens eller koherens som konsekvens. Det tidsmässigt avgränsade skuldbegreppet Straffvärdebegreppets avgränsning i tiden Förtjänsttanken – och därmed principerna om proportionalitet och ekvivalens – kommer till uttryck genom att det i 29 kap. 1 § första stycket anges att påföljden ska bestämmas efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Av samma paragrafs andra stycke framgår vilka faktorer som är relevanta vid bedömningen av straffvärdet:27 26Om A och B har begått brott med den enda skillnaden att A hade sämre förutsättningar än B att rätta sig efter strafflagen, har alltså A – allt annat lika – lägre grad av skuld i gärningen än B, vilket i sin tur innebär att A är mindre klandervärd än B och att straffvärdet för A:s gärning är lägre än straffvärdet för B:s gärning. 27Se avsnitt 4.2.1. Utgångspunkter för en reform Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha in- sett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. Det ska särskilt beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person. Det kan konstateras att straffvärdet bestäms utifrån faktorer som har att göra med själva gärningen. Vad gärningspersonen har gjort efter gärningen påverkar inte straffvärdet. Om gärningspersonen – exempelvis – har försökt förebygga, avhjälpa eller begränsa skadliga verkningar av brottet, så får det i stället beaktas som ett s.k. billig- hetsskäl vid straffmätningen eller valet av påföljd (se 29 kap. 5 § första stycket 4 och 30 kap. 4 § första stycket andra meningen samma balk). På motsvarande sätt gäller att det som gärningsperso- nen har gjort före gärningen som utgångspunkt inte påverkar straff- värdet. Om gärningen exempelvis är ett återfall i brott, så påverkar den omständigheten inte straffvärdet.28 Återfall kan dock påverka – bl.a. – valet av påföljd och straffmätningen (se 30 kap. 4 § andra stycket respektive 29 kap. 4 § samma balk). Vad som visserligen skulle kunna betraktas som ett undantag från regeln om att gärnings- personens handlande före gärningen inte påverkar straffvärdet är att straffvärdet för ett brott ofta anses vara högre om brottet har före- gåtts av planering. kan det då sägas att det ligger nära till hands att beskriva den föregående planeringen som ett slags kvalitets- höjande faktor för själva brottet – brottet i sig är mer kvalificerat om det har föregåtts av planering. Även om planeringen har genomförts i det föregående, manifesteras den i utförandet av själva gärningen. Sammanfattningsvis är det tydligt att bestämmelserna om straffvärde tar sikte för utförandet av brottet.29 28Här bortses från att det i fråga om brottsarten olovlig körning brukar talas om att straffvärdet är högre vid återfall. 29Vissa straffstadganden avser s.k. perdurerande brott, dvs. brott som begås löpande . Att ett sådant brott är fullbordat innebär inte med nödvändighet att det är avslutat. Ett exempel är innehav av narkotika, som kan vara straffbart som narkotikabrott enligt 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen (1968:64). Om brottet är perdurerande, så tar straffvärdebe- dömningen sikte på hela tiden för utförandet av brottet. De s.k. fridskränkningsbrotten, enligt 4 a § , är inte perdurerande eftersom de bestämmelserna är konstruerade så att brotten består av enskilda och avgränsade gärningar som i sig måste utgöra brott. Utgångspunkter för en reform Skälen för en avgränsning Påföljdssystemets fokus på tidpunkten – eller tiden – för själva gär- ningen brukar beskrivas på så sätt att skuldbegreppet är episodiskt. Det handlar om att bedöma ett begränsat utsnitt i tiden. Skälen för detta är både principiella och praktiska. Ett viktigt syfte är att be- dömningarna ska inriktas mot klandervärda gärningar och inte mot människors karaktärsdrag. Det är brottet som bestraffas. Ett allt för vitt förtjänstbegrepp skulle riskera att leda till mindre rättssäkra be- dömningar av tilltalade utifrån vad som var känt om deras leverne i en vidare bemärkelse. Ett sådant system skulle vara orättvist, mindre trovärdigt och mindre legitimt. Det finns också praktiska skäl som talar för ett i tiden noga avgränsat skuldbegrepp. Det innebär att brotts- utredningen och rättegången kan inriktas på ett bestämt – eller i vart fall förhållandevis bestämt – utsnitt i tiden och genomföras på ett rätts- säkert sätt med mindre medel än om den skulle omfatta ett längre förlopp. Ofta är samma typ av omständigheter av betydelse såväl vid grad- indelningen av ett brott som vid straffvärdebedömningen för samma brott.30 Detta förhållande kommer i lagstiftningen till uttryck genom de skilda straffskalorna, dvs. det abstrakta straffvärdet, för respektive svårhetsgrad, även om det ofta förekommer överlappningar (exempel- vis böter–fängelse för ringa stöld, fängelse – för stöld och fängelse –för grov stöld). Frågan om i vilken ordning en domstol ska bedöma brottets svårhets- grad och straffvärde rymmer vissa komplicerade frågeställningar.31 Att straffskalan för ett visst brott betraktas som begränsande för straffmätningen (se ordalydelsen i 29 kap. 1 § första stycket brotts- balken) – och inte bestämmande för straffvärdebedömningen – kan påverka vilket genomslag en höjning av straffskalan får i rättstillämp- ningen. Domstolarna kan mycket väl utifrån straffrättslig systematik 30Exempelvis är det ekonomiska värdet av tillgripet gods av betydelse såväl vid bedömningen av om ett butikstillgrepp ska bedömas som ringa stöld (8 kap. 2 § ), stöld (8 kap. 1§ ) eller grov stöld (8 kap. 4 § ) som vid bedömningen av stöld- brottets straffvärde. 31Se t.ex. rättsfallet NJA 2018 s. 574 och , ”Gradindelning och straffvärde- bedömning”, i m.fl. ], till , 2019. Utgångspunkter för en reform resonera på så sätt att det konkreta straffvärdet inte blir högre genom en skärpning av straffskalan och en höjning av exempelvis straffmini- mum i stället påverkar ramen för vilka straff som får mätas ut. Ett sådant synsätt skulle exempelvis kunna medföra att en höjning av straffskalan för ett grovt brott föranleder domstolarna att klassificera gärningar inom brottsarten som brott av normalgraden i de fall då de straff- värdefaktorer som anges i 29 kap. 1 § andra stycket inte motiverar att den förhöjda straffskalan för det grova brottet uppnås.32 7.4.3Vad faller utanför förtjänstbegreppet? Allmänpreventiva argument – som handlar om att genom avskräck- ning eller på annat sätt avhålla allmänheten från att begå av samhället oönskade gärningar – faller utanför det för påföljdssystemet centrala förtjänstbegreppet. Även om syftet med straffsystemet – dvs. anledningen till att det över huvud taget finns – är att människor ska avhållas från att begå av sam- hället oönskade gärningar anses allmänpreventiva resonemang som utgångspunkt inte ha bäring när det gäller frågan om hur påföljden ska bestämmas. En förklaring till detta är att gärningspersonen – om intresset av att avskräcka andra från att begå brott skulle användas som skäl för att skärpa påföljden – skulle användas bara som ett medel för att avhålla andra från att begå brott.