sou · H8B361 · 2020-11-05 00:00:00 — Visserligen finns det en särskild transparensregel för externt utgivna säkerställda obliga- tioner i artikel 14.2 andra stycket i direktivet, men det kan likväl inte uteslutas att den investerare som inte har en direkt avtalsrelation till det emittentinstitut som innehar den ursprungliga säkerhetsmassan försätts i en sämre situation i fråga om transparens jämfört med köp av obligationer utanför koncerninterna strukturer. Koncerninterna strukturer och gemensam finansiering För det andra skulle det bli problematiskt för de som har investerat i de externt utgivna säkerställda obligationerna från emittentinstitut 2 om emittentinstitut 1 kom på obestånd och försattes i konkurs, eftersom dessa investerare endast har förmånsrätt i tillgångar som tillhör emittentinstitut 2. I en sådan situation skulle investerarna vara beroende av hur emittentinstitut 2 agerar gentemot konkursboet för emittentinstitut 1, vad gäller att göra gällande institutets förmånsrätt i den aktuella säkerhetsmassan. Detta kan i sin tur kompliceras av att det föreligger en intressegemenskap i form av en koncerngemenskap mellan de båda instituten. Även detta gör att det blir mindre trans- parent vilken risk som investerarna i de externt utgivna säkerställda obligationerna tar. Sammantaget finns det enligt utredningens mening inte något behov av att införa reglerna i artikel 8 i direktivet i svensk rätt. Som berörs i avsnitt 12.1 finns det inte någon direkt motsvarighet i svensk rätt till reglerna i direktivet om gemensam finansiering. Svensk civilrätt ger dock utrymme för överlåtelser av kreditport- följer, dvs. byte av borgenär i ett kreditavtal. Om en kredit överlåts, kan köparen därefter använda den som en tillgång i säkerhetsmassan, förutsatt att köparen är ett emittentinstitut och att övriga förut- sättningar enligt LUSO är uppfyllda. Det krävs således inte några lagstiftningsåtgärder för att för att genomföra reglerna om gemen- sam finansiering i artikel 9.1 i direktivet. 13Information, granskning och tillsyn I detta kapitel berörs olika tillvägagångssätt för att säkerställa insyn och kontroll i fråga om utgivning av säkerställda obligationer. Detta är av betydelse främst ur ett investerarskyddsperspektiv. Vidare krävs det såväl ett ändamålsenligt regelverk som en god regelefter- levnad för att förtroendet för den svenska marknaden för säker- ställda obligationer ska kunna bibehållas. Detta förtroende är i sin tur viktigt för det svenska finansiella systemet som helhet och den finansiella stabiliteten. Utredningen behandlar i det följande krav på information från emittentinstitutet till investerarna, granskare och övervakare av säkerhetsmassan, frågor om tillståndsplikt och tillsyn, information och rapportering till tillsynsmyndigheten, ingripanden och sank- tioner och andra frågor som avser tillsynsmyndighetens arbete. LUSO innehåller inte några särskilda bestämmelser om transparens i emittentinstitutens verksamhet eller om vilken information som emittentinstituten ska lämna till investerarna. I tillsynsförordningen i den lydelse som ska tillämpas fram till finns det dock regler om att investerare åtnjuter förmånsbehandling i fråga om kapitalkrav om de kan styrka att de får viss information om den säkerställda obligation som de innehar (artikel 129.7, se vidare Information, granskning och tillsyn avsnitt 13.3.1 om s.k. portföljinformtation). Dessa regler påverkar indirekt vilken information som emittentinstituten tillhandahåller. Utgivning av säkerställda obligationer omfattas även av reglerna om prospekt i EU:s prospektförordning, dvs. och rådets förordning (EU) 2017/1129 av om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad, och om upphävande av direktiv /71/EG. Dessa regler gäller upprättande, godkännande och spridning av prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad som är belägen eller bedriver verksamhet inom en med- lemsstat (artikel 1.1 i förordningen). Ett prospekt ska enligt artikel 6.1 första stycket i förordningen innehålla den nödvändiga information som är väsentlig för att investe- raren ska kunna göra en välgrundad bedömning av a)emittentens och en eventuell garants tillgångar och skulder, vinster och förluster, finansiella ställning och framtidsutsikter, b)de rättigheter som är förenade med värdepappren, c)skälen till emissionen och emissionens effekt på emittenten. I lagen (2019:414) med kompletterande bestämmelser till EU:s prospektförordning finns bestämmelser som kompletterar reglerna i förordningen. Vidare finns det informationskrav som gäller för kreditinstitut i allmänhet, bland annat i 5 kap. 7 § föreskrifter om hantering och offentliggörande av likviditetsrisker för kredit- institut och värdepappersbolag, FFFS 2010:7. Dessa krav innebär att kreditinstitut ska offentliggöra viss information som gör att mark- nadens aktörer på ett välgrundat sätt kan bedöma företagets förmåga att hantera likviditetsrisker och dess likviditetsposition. Utred- ningen bedömer att detta krav även innefattar likviditetsrisker som är hänförliga till utgivning av säkerställda obligationer. Utöver den reglering som berörs ovan finns det skäl att nämna den praxis som tillämpas på marknaden för säkerställda obligationer, vilken även berörs i skäl 22 till direktivet. Såväl i som i andra medlems- stater inom EU används en branschgemensam mall för informations- givning, HTT (eng. Harmonised Transparency Template), som är fram- tagen av den europeiska branschorganisationen Information, granskning och tillsyn En särskild mall för , NTT (eng. National Transparency Template) har också tagits fram av de svenska emittentinstitutens sammanslutning inom , issuers, ASCB. Majoriteten av de publicerar löpande information på sina respektive webbplatser enligt en av eller båda dessa mallar. I LUSO finns en ordning med en oberoende extern kontrollfunktion för granskning av emittentinstitutens verksamhet som skiljer sig från bestämmelserna i de flesta andra svenska lagar på finansmarknadens område. Denna ordning avser att det ska finnas en utsedd fysisk person, en s.k. oberoende granskare, för varje emittentinstitut (3 kap. 12 § första stycket LUSO). Den oberoende granskaren utses av . Granskaren ska inte vara i beroendeställning till utgivaren och får därför enligt 6 kap. 1 § före- skrifter och allmänna råd om säkerställda obligationer, FFFS 2013:1, inte ha andra uppdrag hos emittentinstitutet eller hos andra företag inom samma koncern.1 Ersättningen till granskaren betalas av det aktuella emittentinstitutet. Granskaren har till uppgift att övervaka att registret över säkerhetsmassan m.m. (se avsnitt 6.2.3) förs på ett korrekt sätt och i enlighet med bestämmelserna i (3 kap. 13 § första stycket samma lag). utser och entledigar oberoende granskare såväl när nya granskare behöver tillsättas som vid s.k. rotation av befintliga granskare. Inför sådana beslut utvärderar och bedömer den aktuella personen baserat på bland annat information om dennes kompetens, erfarenhet, övriga uppdrag, timarvode etc. En liknande ordning finns i flera andra länder som har en lag- stiftning om utgivning av säkerställda obligationer (se vidare prop. 2002/03:107 s. 79 och skäl 19 till direktivet). Syftet med den oberoende granskaren är att underlätta Finans- inspektionens arbete (samma prop. s. 79). Bestämmelserna om till- syn och oberoende granskare innebär att kontroll och tillsyn sker i 1I de fall emittentinstitutets externrevision utförs av revisorer från samma företag som den oberoende granskaren, ska denne kunna visa för att det inte föreligger några intressekonflikter. Information, granskning och tillsyn För det första måste emittentinstituten enligt förarbetena till LUSO ha en god intern kontroll och en hög administrativ kapacitet kopplat till registret. För det andra ska förhållandena i registret verifieras av den oberoende granskaren. För det tredje ut- övar särskild tillsyn enligt LUSO över utgiv- ningen av säkerställda obligationer (se avsnitt 13.2.4) och även i övrigt tillsyn över emittentinstitutets verksamhet utanför LUSO:s tillämpningsområde. Den oberoende granskaren ska regelbundet rapportera till Finans- inspektionen om sina iakttagelser i fråga om registret (3 kap. 13 § andra stycket samma lag). Detta sker genom en årlig granskningsrapport till . Utöver rapporten ska den oberoende granskaren informera så snart hen får kännedom om för- hållanden som kan vara av betydelse för i dess tillsyn över det aktuella emittentinstitutet. är skyldigt att lämna granskaren de upplys- ningar om sin verksamhet med anknytning till säkerställda obliga- tioner som denne begär (3 kap. 14 § samma lag). Granskaren har också rätt att genomföra en undersökning hos emittentinstitutet. Med stöd av ett bemyndigande i 6 kap. 3 § 10 LUSO, som upp- repas i 1 § 10 förordningen (2004:332) om utgivning av säkerställda obligationer, har meddelat föreskrifter om den oberoende granskaren (6 kap. föreskrifter och allmänna råd om säkerställda obligationer, FFFS 2013:1). Det är endast svenska banker och kreditmarknadsföretag som kan få tillstånd för utgivning av säkerställda obligationer enligt LUSO. Detta följer av definitionen av emittentinstitut i 1 kap. 2 § LUSO. Svenska banker och kreditmarknadsföretag har tillstånd från Finans- inspektionen även enligt bestämmelserna i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Ett tillstånd enligt den lagen är dock inte till- räckligt för att ge ut säkerställda obligationer. Det krävs nämligen även att banken eller kreditmarknadsföretaget har fått ett särskilt tillstånd från enligt 2 kap. 1 § LUSO för att ge ut säkerställda obligationer. Information, granskning och tillsyn för införandet av LUSO fanns det inte något krav i unionsrätten på en särskild tillståndsplikt för utgivning av säker- ställda obligationer (prop. 2002/03:107 s. 90). I stället var det till- räckligt att utgivaren var ett kreditinstitut enligt unionsrätten och att detta institut hade det tillstånd som krävs enligt nationell rätt för kreditinstitut, dvs. för del tillstånd som bank eller kredit- marknadsföretag. En omständighet som anfördes som skäl för att ändå införa ett krav på ett särskilt tillstånd var att bestämmelserna i skulle medföra högre krav på emittentinstituten vad gäller bland annat belåningsgrader och värderingsregler än vad som gäller för banker eller kreditmark- nadsföretag som inte ger ut säkerställda obligationer (samma prop. s. 90). Ett annat skäl var att emittentinstituten måste bygga upp täm- ligen avancerade system för kontroll av matchning m.m. Ett tillstånd att ge ut säkerställda obligationer ska enligt 2 kap. 1 § LUSO meddelas om 1.bolagsordningen, stadgarna eller reglementet överensstämmer med bestämmelserna i , 2.det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kommer att bedrivas enligt bestämmelserna i och andra författningar som reglerar verksamheten, 3.tidigare utgivna obligationer och andra jämförbara skuld- förbindelser, som är utgivna för att finansiera krediter av det slag som får ingå i säkerhetsmassan, omvandlas till säkerställda obliga- tioner eller hanteras på ett för borgenärerna likvärdigt sätt enligt en plan som har godkänts av , och 4.banken eller kreditmarknadsföretaget i en ekonomisk plan redovisar att dess finansiella situation är så stabil att övriga borge- närers intressen inte riskeras. I den ekonomiska planen enligt punkten 4 ovan ska det ingå ett yttrande från revisorerna som styrker redovisningen. I 2 kap. föreskrifter och allmänna råd om säkerställda obligationer, FFFS 2013:1, finns ytterligare bestäm- melser som har betydelse för tillståndsprövningen. Av tabell 3.1 i avsnitt 3.2.1 framgår vilka elva företag som hade tillstånd av att ge ut säker- ställda obligationer. Information, granskning och tillsyn ska ha tillsyn över att emittentinstituten följer bestämmelserna i och andra författningar som reglerar institutens verksamhet (5 kap. 1 § LUSO). Denna tillsyn benämns i LUSO särskild tillsyn, i motsats till den tillsyn som Finansinspek- tionen utövar med stöd av lagen om bank- och finansieringsrörelse i fråga om kreditinstitut i allmänhet (jfr prop. 2002/03:107 s. 94). Utöver särskild tillsyn som bedriver har den även till sin hjälp en oberoende granskare för varje emittentinstitut (samma prop. s. 111). Den oberoende granskaren övervakar att registret förs på ett enligt LUSO korrekt sätt, vilket bland annat innebär en granskning av enskilda krediter, värderingen etc. (3 kap. 12 och 13 §§). Denna granskning och den därpå följande rappor- teringen till (3 kap. 14 §) innebär att inspek- tionen indirekt har en god insyn i säkerhetsmassan och de säker- ställda obligationerna även på en detaljerad nivå. Enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse ska bland annat lämna de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär (13 kap. 3 § första stycket). Vidare har rätt att genomföra s.k. platsundersökningar hos ett sådant kreditinstitut (13 kap. 4 § första stycket). Emittentinstituten lämnar upplysningar enligt 3 § första stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse till varje kvartal. Dessa upplysningar rör dess verk- samhet bland annat gällande säkerhetsmassan, säkerställda obliga- tioner, matchningen och övervärdet. Vidare får kännedom om vissa förhållanden som har betydelse för utgivningen av säkerställda obligationer genom dess tillsyn i övrigt och kredit- institutens rapportering till inspektionen enligt annan lagstiftning än LUSO, t.ex. vad gäller Additional Liquidity Monitoring Metrics (ALMM) enligt tillsynsförordningen. Information, granskning och tillsyn I LUSO finns det också särskilda bestämmelser om ingripanden (5 kap. 2–6 §§) som kompletterar de allmänna bestämmelserna om detta i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Enligt dessa sär- skilda bestämmelser ska återkalla ett emittent- instituts tillstånd att ge ut säkerställda obligationer om institutet allvarligt har åsidosatt sina skyldigheter enligt LUSO eller andra för- fattningar som reglerar dess verksamhet (5 kap. 2 § LUSO). Bestäm- melsen gäller således återkallelse av tillståndet att ge ut säkerställda obligationer, inte tillståndet att driva bank- eller finansieringsrörelse. Om det är tillräckligt, ska i stället meddela en varning. Om någon bedriver sådan verksamhet som omfattas av LUSO utan att vara berättigad till det, ska förelägga denne att upphöra med verksamheten (5 kap. 5 § samma lag). Ett sådant föreläggande får förenas med vite (5 kap. 6 § samma lag). har också möjlighet att ingripa med stöd av de allmänna bestämmelserna om ingripanden mot kreditinstitut i 15 kap. lagen om bank- och finansieringsrörelse (prop. 2002/03:107 s. 94 och 95). Dessa bestämmelser är tillämpliga om ett kreditinstitut har åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen om bank- och finansierings- rörelse, andra författningar som reglerar institutets verksamhet, institutets bolagsordning, stadgar eller reglemente eller interna instruk- tioner som har sin grund i författningar som reglerar institutets verk- samhet. Det finns således en överlappning i tillämpningsområdena för bestämmelserna om ingripande i LUSO respektive i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Bestämmelserna i 15 kap. 1 § andra stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse innebär bland annat att under vissa förutsättningar ska •utfärda ett föreläggande att begränsa eller minska riskerna i rörelsen i något avseende, begränsa eller helt underlåta utdelning eller räntebetalningar eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, •meddela ett förbud att verkställa beslut, •besluta om en anmärkning, Information, granskning och tillsyn •återkalla kreditinstitutets tillstånd, om överträdelsen är allvarlig eller, om det är tillräckligt, meddela en varning. tillstånd ska återkallas även på vissa andra grunder (15 kap. 3 § samma lag). Vidare får besluta att kreditinstitutet ska betala en sanktionsavgift, om en anmärkning eller en varning har beslutats (15 kap. 7 § försa stycket samma lag). Några bestämmelser om sanktioner mot fysiska personer för överträdelse av bestämmelserna i finns inte i svensk rätt. Ilagen om bank- och finansieringsrörelse finns det däremot bestäm- melser om sådana sanktioner vad gäller överträdelser av vissa krav i den lagen (se avsnitt 13.3.6). 13.2.7Offentliggörande av administrativa sanktioner och andra åtgärder Enligt svensk rätt är ett beslut som en myndighet har fattat, t.ex. ett beslut om en sanktion, offentligt i samband med att det har expedie- rats. Var och en har då rätt att ta del av beslutet. I vissa särskilda fall kan dock bland annat vissa av skälen för beslutet omfattas av sekretess. Utredningen konstaterar att regelbundet publicerar sina beslut i sanktionsärenden avseende finansiella företag på sin webbplats. har inte fattat beslut om något sanktionsföreläggande mot en fysisk person (se avsnitt 13.3.6) gällande överträdelser som ett emittentinstitut har begått. Mot den bakgrunden har frågan om offentliggörande av ett sådant beslut inte aktualiserats. I svensk rätt finns det inte några särskilda bestämmelser om sam- arbete mellan och den svenska resolutions- myndigheten vad gäller just emittentinstitut. Däremot har vissa uppgifter enligt lagen om resolution, bland annat vad gäller att göra prövningen av om ett institut fallerar eller sannolikt kommer att fallera (se avsnitt 6.2.5). Detta innebär att måste ha ett visst samarbete Information, granskning och tillsyn Vidare finns det allmänna bestämmelser om samarbete mellan myndigheter i 8 § första stycket förvaltningslagen (2017:900) och 6 § andra stycket myndighetsförordningen (2007:515). I praktiken förekommer det ett omfattande samarbete, inte endast mellan de nu berörda myndigheterna utan även mellan dem och andra myndigheter som har ett ansvar för förhållandena på finansmarknaden (se vidare slutbetänkande, SOU 2019:46 s. 864–872). Det gäller även krisförebyggande arbete och hanteringen av finansiella kriser i en vidare mening än resolution (se även avsnitt 11.3). Det finns inte några särskilda bestämmelser i om Finans- inspektionens roll vid insolvens och resolution. Således finns det inte några lättnader i kraven på att efterleva t.ex. matchningskraven även om emittentinstitutet i fråga har försatts i resolution. Det skulle därför kunna uppstå situationer när kan ha anledning att ingripa mot ett företag som i och med att det är försatt i resolution sköts av . Som nämns ovan står det dock klart att måste ha ett visst samarbete med i fråga om resolution, t.ex. i fråga om ett even- tuellt beslut om att återkalla ett emittentinstituts tillstånd när detta har försatts i resolution. I tillsynsförordningen finns det ett stort antal regler om sam- arbete mellan de behöriga myndigheterna för tillsyn av kreditinstitut i de olika medlemsstaterna inom EU. Medlemsstaterna ska enligt direktivet säkerställa att kreditinstitut som ger ut säkerställda obligationer tillhandahåller information om deras program för säkerställda obligationer som är tillräckligt detaljerad för att göra det möjligt för investerare att bedöma pro- grammets profil och risker och att utföra en s.k. due diligence- granskning (artikel 14.1). Denna information ska tillhandahållas minst en gång per kvartal och avse följande s.k. portföljinformation (artikel 14.2 första stycket): Information, granskning och tillsyn a)Värdet av säkerhetsmassan och utestående säkerställda obliga- tioner. b)En förteckning över ISIN-koder (Identi- fication Number) för alla säkerställda obligationer som har getts ut inom ramen för det programmet och som har tilldelats en ISIN-kod. c)Den geografiska fördelningen och typen av säkerställda till- gångar, deras lånestorlek och värderingsmetod. d)Uppgifter om marknadsrisk, inbegripet ränterisker och valuta- risker, samt kreditrisker och likviditetsrisker. e)Löptidsstrukturen för tillgångarna i säkerhetsmassan och säker- ställda obligationer, i tillämpliga fall inklusive en översikt över de utlösande faktorerna för förlängning av löptiden. f)Nivåerna på matchningskrav och tillgänglig matchning, och nivåerna på lagstadgat, avtalsenligt och frivilligt övervärde i säker- hetsmassan. g)Procentandelen av lån för vilka ett fallissemang anses ha inträffat enligt artikel 178 i tillsynsförordningen och under alla omständig- heter när lånen är obetalda efter förfallodagen. innebär att de tidigare reglerna i tillsynsförordningen om att investerarna ska styrka att de har fått viss information (se avsnitt 13.2.1) ersätts med ovanstående regler i direktivet om emittent- institutens skyldighet att lämna information till investerarna. Medlemsstaterna ska, när det gäller externt utgivna säkerställda obligationer inom koncerninterna strukturer med säkerställda obliga- tioner i säkerhetsmassan enligt artikel 8, säkerställa att den infor- mation som avses ovan, eller en länk till den, tillhandahålls investerare med avseende på alla internt utgivna säkerställda obligationer i kon- cernen (artikel 14.2 andra stycket). Medlemsstaterna ska säkerställa att den informationen tillhandahålls investerarna åtminstone i samman- ställd form.2 2Av den svenska språkversionen av direktivet framstår det som att det är den som har investerat i internt utgivna säkerställda obligationer som ska få den aktuella informationen, trots att denna investerare utgörs av ett annat emittentinstitut i koncerngemenskap med det emittentinstitut som har gett ut de internt utgivna obligationerna. Av den engelska och den franska språk- Information, granskning och tillsyn Medlemsstaterna ska säkerställa investerarskydd genom att kräva att kreditinstitut som ger ut säkerställda obligationer offentliggör informationen till investerarna enligt de ovannämnda reglerna på sin webbplats (artikel 14.3). Medlemsstaterna får inte kräva att dessa kreditinstitut ska offentliggöra denna information på papper. Som berörs i avsnitt 13.2.1 finns det inte några särskilda bestäm- melser i svensk rätt om information till investerare i fråga om just säkerställda obligationer, även om det finns generellt gällande bestämmelser om vilken information om likviditetsrisker m.m. som kreditinstitut ska lämna. Som anges där finns det även krav på att investerarna ska kunna styrka att de har fått viss information om säkerställda obligationer (artikel 129.7 i den lydelse av tillsyns- förordningen som ska tillämpas före ). Medlemsstaterna får kräva att kreditinstitut som ger ut säkerställda obligationer utser en övervakare av säkerhetsmassan med uppgiften att fortlöpande övervaka säkerhetsmassan med avseende på de krav som anges i artiklarna 6–12 och 14–17 i direktivet, dvs. de regler som gäller säkerhetsmassan, information till investerarna, matchning, den särskilda likviditetsbufferten och förlängningsbara löptidsstruk- turer (artikel 13.1). Regeln om en övervakare är således en medlems- statsoption. Om en medlemsstat utnyttjar denna option, finns det en rad minimikrav i fråga om övervakaren som behöver vara uppfyllda (artikel 13.2). Dessa gäller utseende och entledigande, behörighets- kriterier, roll och uppgifter, rapporteringsskyldighet i förhållande till tillsynsmyndigheten och rätt till nödvändig information. Som huvudregel ska övervakaren vara åtskild från och oberoende av emittentinstitutet i fråga (artikel 13.3). Under vissa särskilda förut- sättningar får dock medlemsstaterna tillåta en s.k. intern övervakare av säkerhetsmassan. Reglerna om övervakaren skiljer sig från gällande svensk rätt avseende den oberoende granskaren (se avsnitt 13.2.2) bland annat på versionen framgår dock att det rätteligen är frågan om information till investerare i de externt utgivna säkerställda obligationerna och att denna information ska avse de internt utgivna säkerställda obligationerna. Information, granskning och tillsyn så sätt att övervakaren utses av kreditinstitutet, medan den oberoende granskaren utses av .