sou · H8B363 · 2020-11-12 00:00:00 — Det kan i princip inte godtas att en part, sedan en domstol avgjort frågor om vårdnad, boende eller umgänge, gör en egen bedömning av vad som är bäst för barnet och handlar i strid med domstolens avgör- ande. För att det i en sådan situation ska anses föreligga ett sådant nödläge som skulle kunna motivera ett bortförande eller kvarhållande kan det, enligt förarbetena till bestämmelsen, krävas att det framkom- mit nya uppgifter som inte varit föremål för bedömning i vårdnads-, boende- eller umgängesmålet.30 2013/14:120 s. 6. 2013/14:120 s. 12 och 13. Se även rättsfallet NJA 1983 s. 750 och m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten (2015) s. 157. 2013/14:120 s. 13. 2013/14:120 s. 12. Jämför rättsfallet NJA 1993 s. 128. Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn Rekvisitet beaktansvärt skäl tillämpas restriktivt i praxis.31 I rätts- fallet NJA 1983 s. 750, som inte rörde ett barn som förts till utlandet, uppkom frågan hur rekvisitet skulle tolkas. ut- talade att prövningen uppenbarligen ska ske med utgångspunkt i över- väganden rörande barnets bästa och med bortseende från vårdnads- havarnas egna intressen av att ha barnet hos sig. Fallet gällde en pappa som i samband med en separation tog med sig sitt barn när han flyt- tade till en annan ort, helt utan föregående diskussion. Pappan hävdade att han gjorde vad han ansåg var bäst för barnet. ansåg inte att det framkommit något som tydde på att barnet löpte risk att ta skada om hon fått vara kvar i sin invanda miljö. Snarare var omständigheterna sådana att det innebar risker att plötsligt skiljas från modern, hemmet och dagpappan. konsta- terade att det inte förelåg beaktansvärda skäl och dömde pappan för egenmäktighet med barn. Betydelsen av barnets vilja har i målet NJA 2017 s. 557 uttalat sig om en situ- ation där ett barn som var uttryckte en egen vilja och ville stanna kvar hos mamman, som inte hade vårdnaden om henne. Vårdnadshavaren (barnets pappa) visste var barnet befann sig och kunde både besöka barnet och ta henne med sig. Mamman hindrade inte barnet från att åka till sin pappa. uttalade att det inte går att bortse från barnets vilja vid bedömningen av hur långt det straffrättsliga ansvaret sträcker sig och att det måste tas i beak- tande att kriminaliseringen skedde i då synen på barn var annor- lunda än . ansåg att barnet hade nått en sådan mognad att hennes vilja skulle ha beaktats vid en civilrättslig verk- ställighetsprocess. Även om mamman i och för sig skulle haft möjlig- het att lämna över barnet till vårdnadshavaren kunde det, med beak- tande av flickans mognad och ålder, inte krävas att så skedde mot barnets tydliga och konsekventa inställning. Utredningen gav inte heller stöd för att mamman kunde ha gjort mer än vad hon gjorde för att förmå dottern att ändra sig. 31Se bl.a. domar i mål B 3616-17 och i mål B 7305-17, Hovrätten för Nedre dom i mål B 674-18 och dom i mål B 1331-18. Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn Underlåtenhet att återföra ett barn Brottet egenmäktighet med barn begås oftast genom en aktiv hand- ling, men kan också begås genom underlåtenhet att medverka till att ett barn återförs, t.ex. genom att inte lämna uppgifter som gör det möjligt för vårdnadshavaren att på egen hand eller med myndigheter- nas hjälp återföra barnet, trots att gärningspersonen har möjlighet att påverka situationen.32 Om någon bara underlåter att återföra barnet till vårdnadshavaren, t.ex. efter ett umgänge eller ett obehörigt bort- förande, behöver detta inte utan vidare innebära att han eller hon undanhåller barnet. Om vederbörande saknar praktisk möjlighet att göra något åt situationen ska straffansvar inte utdömas. Gärningen är inte heller straffbar om personen i fråga gjort sitt bästa för att bar- net ska bli återfört, men vidtagna åtgärder inte visat sig tillräckliga.33 I det ovan refererade rättsfallet NJA 2017 s. 557 berörde även frågan om underlåtenhet och under vilka förutsätt- ningar den kan vara straffbar. Av rättsfallet, som rörde nationella för- hållanden, framgår att det i första hand är situationer där barnet hålls dolt eller på annat sätt är oåtkomligt för vårdnadshavaren som om- fattas av straffbestämmelsen. Bestämmelsen kan vara tillämplig också i situationer där vårdnadshavaren vet var barnet befinner sig och barnet i och för sig är åtkomligt för honom eller henne, antingen på egen hand eller med hjälp av medverkan från myndighet. För att det i sådana situationer ska vara fråga om ett straffbart skiljande måste det i regel krävas att den som har barnet hos sig vägrar att lämna över barnet eller på annat sätt genom handling eller underlåtenhet vidmakt- håller ett tillstånd som han eller hon förfogar över. Bestämmelsen om egenmäktighet med barn är endast tillämplig om barnet är . Vidare får åklagaren väcka åtal endast om det är påkallat från allmän synpunkt (7 kap. 6 § BrB). Om gärningen utgör brott mot frihet är den inte straffbar som egen- mäktighet med barn (7 kap. 4 § BrB). Då aktualiseras i stället brotten i 4 kap. BrB, t.ex. människorov, människohandel och olaga frihets- berövande.34 32Se bl.a. rättsfallen NJA 1992 s. 566, 1993 s. 277 och 2008 s. 780. 33Se rättsfallet NJA 1992 s. 566. 34Se även prop. 2013/14:120 s. 6. Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn Huvudregeln är, enligt , att den som begått brott här i riket ska dömas efter svensk lag och vid svensk domstol (2 kap. 1 § BrB). Ett brott anses vara begånget där den brottsliga handlingen företogs (2 kap. 4 § BrB). Varje plats där någon del av den brottsliga hand- lingen har företagits är att anse som gärningsort (den s.k. ubikvitets- principen).35 En egenmäktighet med barn där barnet bortförts från till annan stat och kvarhålls där bör därför anses vara be- gånget både i och i annan stat och brottet är alltså i sin helhet underkastat svensk domsrätt. Även om den misstänkta gärningen egenmäktighet med barn skulle bestå i att en misstänkt vistas utom- lands och barnet undanhålls en vårdnadshavare som är bosatt i , kan brottet anses begånget i Sverige.36 Om gärningen i sin helhet skett utom riket kan under vissa förutsättningar domsrätt etableras genom bestämmelserna i 2 kap. 2 och 3 §§ BrB. Det gäller bl.a. om det är en svensk medborgare som begått brottet och gärningen är straffbar även i landet där den begicks. För att få lämna eller resa in i krävs det som huvudregel att man har ett giltigt pass (läs mer i kapitlet om artikel 10). För att pass ska utfärdas för ett barn krävs det medgivande från barnets vårdnads- havare, om det inte finns synnerliga skäl (7 § 2 passlagen, 1978:302). Kravet på synnerliga skäl innebär att det endast i mycket speciella fall är möjligt att mot en vårdnadshavares klart uttalade vilja utfärda pass för ett barn.37 För ett barn som olovligen bortförts kan en återresa till bli problematisk, om det fråntagits sitt pass. För att undvika att ett barn blir strandsatt utomlands och för att ett olovligt bortfört barn enklare ska kunna återföras till , infördes ett särskilt undantag från bestämmelsen om att ett barns vårdnadshavare behöver medge att pass utfärdas, när det gäller provisoriska pass.38 Vid utfärdande av pass för direkt resa till , för ett barn med svenskt medborgar- skap som befinner sig utomlands, får således pass utfärdas även utan 35Beträffande ubikvitetsprincipen se t.ex. rättsfallet NJA 2008 s. 1135. 36Rättsfallet NJA 1996 C 27. 2005/06:144 s. 12 och 13. 2005/06:144 s. 13 och 17. Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn en vårdnadshavares medgivande, om barnet befinner sig i en situa- tion där det finns risk för att dess hälsa eller utveckling skadas eller det annars finns särskilda skäl. (Se 11 § passlagen.) Mål om vårdnad, boende och umgänge Vid en domstols bedömning av vem av föräldrarna som ska anförtros vårdnaden om ett barn (eller om den ska vara gemensam) ska dom- stolen bl.a. beakta risken för att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar, barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna samt barnets bästa i övrigt (6 kap. 2 a § FB). Det finns ett antal rätts- fall som rör vårdnaden om ett barn som egenmäktigt bortförts till utlandet av en av föräldrarna. Av rättsfallen framgår att ett sådant handlande i och för sig inte diskvalificerar föräldern som vårdnads- havare. Däremot måste förälderns lämplighet samt förmåga att se till barnets intressen och att främja en god kontakt med den andra föräld- ern beaktas vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Om bar- net bott i utlandet kan det vara bäst för barnet att det får fortsätta göra det, även om det förts dit olovligt. Det gäller i syn- nerhet om barnet själv motsätter sig att flytta.39 Läs mer om vårdnaden om ett barn och en förälders rättigheter och skyldigheter i kapitlen om artiklarna 5, 9 och 18. Enligt socialtjänstlagen (2001:453) ansvarar en de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver (2 kap. 1 § och 4 kap. 1 § SoL). De sociala myndigheterna kan bl.a. involveras när ett barn olovligen förs till eller från och i ären- den som rör verkställighet av vårdnad och umgänge. Uppdraget kan t.ex. handla om att träffa barn och förälder och försöka påverka att barnet frivilligt återförs till hemviststaten (16 § verkställighetslagen40).41 Även de grundläggande bestämmelserna i socialtjänstlagen ger ett barn rätt till visst skydd mot olovligt bortförande. I socialtjänstlagen finns bl.a. regler om samhällets skyldigheter att verka för att barn 39Se t.ex. rättsfallen NJA 1986 s. 338 och 1992 s. 93. 40Lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. 41Ds 2010:16 s. 45. Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn växer upp under trygga och goda förhållanden (5 kap. 1 § SoL). Sam- hället har även vissa skyldigheter enligt LVU att ingripa vid missför- hållanden. Om det finns risk att ett barn förs ut ur landet eller att en verkställighet eller överflyttning försvåras, kan en domstol besluta att ett barn ska tas om hand av socialnämnden (19 § verkställighetslagen). En annan av socialnämndens insatser som i vart fall indirekt kan bli aktuell är skyddat boende. Insatsen är inte uttryckligen reglerad i socialtjänstlagen, men av förarbetena till lagen framgår det att en socialnämnd ska kunna erbjuda ett skyddat boende till dem som har behov av detta.42 Utredningen om förstärkt barnperspektiv i skyddat boende har lagt fram en rad förslag som ska öka säkerheten och kva- liteten i de skyddade boendena, förbättra uppföljning och utredning samt förtydliga ansvaret för olika aktörer.43 Läs mer om skyddat bo- ende och utredningens förslag i kapitlet om artikel 19. I vissa fall kan en person som är hotad eller förföljd få skyddade personuppgifter. Skyddade personuppgifter är ett samlingsbegrepp inom folkbokföringen för olika skyddsåtgärder. Beroende på arten av hot finns det tre grader av skydd: sekretessmarkering, skyddad folk- bokföring och fingerade personuppgifter. Därutöver finns också be- stämmelser om sekretess, som kan aktualiseras för hotade och för- följda personer.44 Läs mer om skydd av personuppgifter i kapitlet om artikel 8. Läs mer om statens ansvar för att ge ett barn skydd och stöd samt ett barns omvårdnad i kapitlen om artiklarna 3.2, 19 och 20. kan involveras i ett överflyttningsärende när det gäller att lokalisera ett barn som förts till eller hålls kvar i . Vidare kan , i ett ärende om överflyttning, få i upp- drag att hämta ett barn, verkställa ett omhändertagande eller verka för en frivillig överflyttning (18–20 §§ verkställighetslagen). Ett ärende om olovligt bortförande eller kvarhållande av barn kan också aktua- liseras genom en anmälan till polisen om egenmäktighet med barn. Det finns även internationella polisiära samarbeten genom t.ex. Euro- 2006/07:38 s. 44. 2017/18:145 s. 29. Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn pol och , som kan komma att aktualiseras när ett barn olov- ligt har bortförts eller hålls kvar i utlandet.45 Rättslig hjälp i brottmål kan fås i utlandet och ges i med stöd av bl.a. lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Sådan ansökan hanteras inte av , utan ofta av en åklagare via Justitiedeparte- mentet. Domstol och regeringen kan också vara inblandade. civilutskott presenterade rapporten förda och kvarhållna barn i internationella förhållanden – En uppfölj- ning.46 Syftet med rapporten var att belysa omfattningen av bort- förda och kvarhållna barn i internationella förhållanden, beskriva hur frågan hanteras av myndigheter samt belysa om det finns eventuella problem i regelverket eller andra hinder när det gäller myndigheternas förutsättningar att kunna lösa uppkomna problem så skyndsamt som möjligt. Vid utvärderingen av regelverket uttalade civilutskottet att det inte framkommit några tydliga problem vad gäller regelverkets utform- ning. Det finns dock ett antal olika svårigheter, bl.a. att hemvistbegrepp inte är definierat och att barnets bästa kan komma att kollidera med den restriktiva tillämpningen av konventionens vägransgrunder.47 Vidare påpekade utskottet att det i ärenden som rör icke konventionsländer saknas såväl folkrättslig reglering som nationella svenska lagregler för UD:s handläggning av barnbortförandeärenden. Uppföljningen visade att det är betydligt mindre chans att ett barn kan återföras till i de fallen jämfört med konventionsärenden. 14.2.2Internationellt samarbete (artikel 11.2) På den internationella privaträttens område finns ett antal konven- tioner som tillträtt och som har betydelse för ärenden med bortförda barn. Nedan lämnar vi en kortfattad redogörelse för några av konventionerna. 45Se bl.a. civilutskotts rapport /09:RFR8 s. 71. 46Riksdagens civilutskotts rapport /09:RFR8, se särskilt s. 3 och 13. 47När det gäller hemvistbegreppet, jämför diskussionen om hemvistbegreppet i den internatio- nella familjerätten som finns i kapitlet om artikel 7. Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn När det gäller ärenden där en förälder olovligt för sitt barn utom- lands är det framför allt som blir tillämp- lig, om även den andra staten är bunden av konventionen. Konven- tionen är införlivad med svensk rätt genom verkställighetslagen (se nedan). Konventionen är ett instrument för internationellt samarbete när det gäller olovligt bortförda barn. I förhållandet mellan EU:s med- lemsstater kompletteras konventionen dessutom av vissa bestäm- melser i II-förordningen. I inledningen (preambeln) till konventionen slås det fast att barnets bästa är av största betydelse i frågor som rör vårdnaden om dem. Vidare framgår det att konventionsstaterna önskar ge barn ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bort- förande eller kvarhållande. Konventionens syfte är att säkerställa ett snabbt återförande av ett olovligen bortfört eller kvarhållet barn till det land i vilket barnet hade sitt hemvist före bortförandet. Konven- tionen har också till syfte att skydda rätten till vårdnad och umgänge (artikel 1). Konventionen är tillämplig på varje barn som hade hemvist i en fördragsslutande stat innan vårdnads- eller umgängesrätten kränktes (artikel 4). Ett bortförande eller ett kvar- hållande av ett barn är att anse som olovligt om a) det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist före bortförandet eller kvarhållandet, och b) denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller var för sig, då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvar- hållandet hade ägt rum (artikel 3). I de fall där är tillämplig finns det, en- ligt UD, relativt goda möjligheter att få till stånd ett återförande av ett barn. I genomsnitt av ärendena upp. Det kan t.ex. ske genom att den bortförande föräldern går med på att frivilligt återföra barnet eller genom att en domstol beslutar att bar- net ska återföras. Men det kan också vara en följd av att en domstol ger den bortförande föräldern rätt att behålla barnet. Så kan vara fallet om någon av vägransgrunderna i konventionen är tillämplig.48 48Utrikesdepartementet, Barn som olovligen förs bort eller kvarhålls i ett annat land s. 7. Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn I vissa fall när en förälder fört ett barn till utlandet inleder föräld- ern också en process om ensam vårdnad i det landet. Detta görs ofta i hopp om att det landets domstol ska besluta om ensam vårdnad för den föräldern och att han/hon således inte ska behöva lämna tillbaka barnet. föreskriver att en domstol inte får fatta beslut om vårdnad förrän Haagprocessen är slutförd. Domstolen i Haagprocessen ska således först avgöra om barnet ska återföras till sitt hemvistland eller inte. Om domstolen kommer fram till att barnet ska återföras är det således domstolen i barnets hemland som sedan får pröva frågan om vårdnad. Om en förälder egenmäktigt fört sitt barn till ett land som inte har tillträtt och det inte heller finns någon annan tillämplig internationell överenskommelse är det i stället det landets nationella lagstiftning som reglerar om och under vilka förutsättningar ett återförande kan ske. Huvudregeln enligt är att ett barn ska åter- föras i de fall då domstolen konstaterat att bortförandet eller kvar- hållandet är olovligt. Det finns dock vissa undantag när ett återför- ande kan vägras. Det i praktiken viktigaste undantaget är om det finns en allvarlig risk för att barnet skulle utsättas för fysisk eller psykisk skada eller försättas i en situation som inte är godtagbar om det återfördes. Det är den förälder som fört bort barnet eller som håller det kvar hos sig som måste övertyga domstolen om att en sådan risk finns. Det räcker inte att föräldern kan visa att barnet får det sämre ekonomiskt eller socialt om det återförs; det måste vara fråga om en allvarlig risk. Vidare kan ett återförande vägras om barnet själv mot- sätter sig ett återförande, om barnet har uppnått en sådan ålder och mognad att man bör ta hänsyn till dess vilja. Om domstolen kommer fram till att bortförandet var olovligt och ingen av punkterna ovan är tillämpliga, ska den besluta att barnet ska återföras. (Se artikel 13.) Rättsfallet NJA 2013 s. 1143 gäller överflyttning av barn i enlig- het med verkställighetslagen och . I målet har överflyttning av en flicka från till vägrats, efter- som det fanns en allvarlig risk för att flickans psykiska hälsa skulle skadas. Flickan bortfördes från när hon var och hade Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn vid Högsta domstolens prövning vistats i . Flickan förstod inte turkiska, var inskriven i svensk förskoleklass och hade rotat sig i det svenska samhället. Den långa tid som flickan hade vistats i berodde på att ett tidigare beslut om överflyttning inte hade verkställts, eftersom en av föräldrarna hade hållit sig undan. uttalade att domstolen vid sin bedömning måste bortse från förälderns agerande och enbart se till flickans bästa. II-förordningen är en EU-förordning som bl.a. rör behörig- hetsfrågor mellan EU-länder i frågor om t.ex. vårdnad och umgänge. Förordningen innehåller även bestämmelser om erkännande och verk- ställighet av en annan EU-stats avgöranden i familjemål.49 I förordningen finns en särskild artikel som rör domstols behörig- het vid fall av bortförande av barn (artikel 10) och en som rör åter- lämnande av barn (artikel 11). II-förordningen kan sägas kom- plettera (se bl.a. skäl 17 och artikel 11 i II-förordningen). Av förordningen framgår bl.a. att ärenden om återlämnande enligt ska handläggas skyndsamt enligt de snabbaste förfaranden som gäller enligt den natio- nella lagstiftningen. Det ska också säkerställas att barnet ges möjlig- het att komma till tals under vissa förfaranden enligt konventionen. (Se artikel 11 i II-förordningen.) Förordningen klargör också vad som gäller när ett beslut att inte återlämna barnet har meddelats enligt artikel 13 Haagkon- vention och en efterföljande dom i fråga om vårdnad som kräver att barnet återlämnas senare meddelas i det land där barnet hade sitt hemvist före bortförandet. I det fallet blir den senare domen direkt verkställbar, för att säkerställa att barnet kan återlämnas. (Se skäl 17 samt artiklarna 11.8 och 42.) Detta gäller även om beslutet att inte återföra barnet endast var interimistiskt och målet enligt alltjämt pågår i det andra landet.50 Genom II-förordningen kan den kvarvarande föräldern under vissa förutsätt- ningar sägas få en andra chans att få frågan om återförande prövad i 49Förutom i förhållande till . 50EU-domstolens avgörande i målet mot (2010). Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn domstol, i det land där barnet hade hemvist före bortförandet (se artiklarna 10 och 11.8).51 II-förordningen gäller för alla EU-länder utom . Förordningen kompletteras av lagen (2008:450) och förordningen (2005:97) med kompletterande bestämmelser till II-förord- En omarbetad version av II-förordning har beslutats och ska börja tillämpas från och med den 1 augusti 2022.52 När det gäller förfarandet att återlämna olovligt bortförda barn görs det vissa för- tydliganden i förordningen, bl.a. att den medlemsstat där barnet hade hemvist innan det olovliga bortförandet eller kvarhållan- det bör utföra en grundlig utredning av barnets bästa innan ett slut- ligt vårdnadsavgörande meddelas. Det införs också en allmän bestäm- melse om att medlemsstaterna ska säkerställa att ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter ges en verklig och faktisk möjlighet att fritt uttrycka dessa under förfarandena. (Se särskilt skäl 48 samt artik- larna 21, 26 och 105 i förordningen.) Artiklarna 1–53 gäller som lag i enligt lagen (2012:318) om 1996 års . Konventionen innehåller i stora delar liknande bestämmelser som II-för- ordningen men är tillämpbar mellan och andra länder utanför EU, om landet tillträtt konventionen. Till skillnad års Haag- konvention gäller konvention barn . Bor barnet i ett EU-land (utom ) ska II-förordningen tillämpas framför . Enligt konventionen ska ett beslut om föräldraansvar som huvudregel gälla och kunna verkställas även i en annan konventionsstat (se bl.a. artiklarna 23 och 28 ). 51Se även avgörande i målet mot (2010). 52Rådets förordning (EU) 2019/1111 av om behörighet, erkännande och verk- ställighet av avgöranden i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar, och om internationella bortföranden av barn (omarbetning). Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn innehåller bl.a. regler om erkännande och verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge. Kon- ventionens regler gäller oavsett om det är fråga om ett olovligt bort- förande eller inte. I förhållande till medlemsstater i EU tillämpas II-förordningen framför konventionen.53 Europarådskonven- tionens tillämpningsområde täcks till stor del av II-förord- ningen. Konventionen har införlivats i svensk rätt genom verkställighets- lagen. Av verkställighetslagen följer att de bestämmelser som införlivar inte tillämpas i förhållande till de nordiska länderna i den mån särskilda bestämmelser gäller (1 § verkställighets- lagen). är, i motsats till Haagkonven- tion, i första hand en konvention om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden och förutsätter att det finns ett vårdnadsavgörande som kan utgöra grund för verkställighet i den stat där det har meddelats. Andra bestämmelser om behörighet m.m. I förhållande till , , och finns bestäm- melser i förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsför- hållanden rörande äktenskap, adoption och förmyndarskap samt i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område. Enligt dessa bestämmelser ska en dom eller ett beslut som tagits i något av länderna erkännas och kunna verk- ställas i något av de andra nordiska länderna.