sou · H8B351 · 2020-09-02 00:00:00 — Köparen i exemplet märker inte av några direkta skador eller andra fysiska avvikelser på hästen som ömhet i ryggen eller gallor (ledfyllnad). Hästen underpresterar dock, vilket ger köparen anledning att göra en veterinärundersökning. Vid undersökningen kan en avvikelse hittas som inte gett symptom. Det kan röra sig om röntgenförändringar som till exempel osteochondros (”lösa benbitar”), vilket är förändringar i hästens tillväxtbrosk som förhindrar normal benbildning. Lösa benbitar i sig kan uppkomma av olika orsaker, bland annat yttre våld. Är det fråga om regelrätt osteochondros så utvecklas den under hästens tillväxt- period även om symptomen kan visa sig . Vissa hästar påverkas inte alls av osteochondros, det finns till exempel tävlings- hästar som kunnat prestera på högsta nivå. En annan förändring som kan konstateras med röntgenbilder är benspatt. Benspatt kan i viss mån av en veterinär tidsbestämmas och ibland tillbaka.25 En förändring som syns på röntgen och som varit vanligt före- kommande i tvister är näraliggande eller överridande tornutskott i ryggen (”kissing spines”). Det finns många hästar som har detta och som ändå fungerar utmärkt. För att utreda om förändringen har klinisk relevans krävs fördjupad undersökning med lokalbedövning och ultraljud. Om hästen efter bedövning fungerar avsevärt bättre 24Lars Deckeman, Fel i häst, Ny Juridik nr 2 2009 s. 47 f. 25Lars Deckeman, Fel i häst, Ny Juridik nr 2 2009 s. 45–47. Undantag för köp av levande djur vid ridprov kan köparen visa att förändringen har klinisk relevans. Förändringen kan i ett sådant fall anses ha förelegat vid avlämnandet.26 En konstaterbar avvikelse utgör alltså inte per automatik ett köprättsligt fel. Det tycks dock finnas en relativt utbredd miss- uppfattning hos såväl säljare som köpare av vissa typer av levande djur om att det motsatta förhållandet råder. Det i sig kan leda till ett ökat antal tvister. Det redovisade illustrerar att bedömningen av vad som är ett fel på ett djur inte alltid är enkel och inte heller bedömningen av om felet fanns vid avlämnandet. Om exemplet justeras på så sätt att hästen cirka efter köpet haltar emellanåt kompliceras bilden ytterligare. Hältor kan naturligtvis härstamma från en mängd olika faktorer, alltifrån en spark i hagen till överbelastning som i sin tur kan bero på att hästen har ont någon annanstans än i benet, till exempel i ryggen. Eftersom hästen inte var halt vid avlämnandet krävs en utredning. Vid den kanske det kan fastställas att hästen har spondylos i bröstryggen (sammanväxning av kotkropparna). Eftersom det tar att utveckla spondylos kan det också klarläggas att hästen hade spondylos vid avlämnandet även om den då inte visade symptom. För att det ska föreligga ett köprättsligt fel krävs att hästens spondylos medför en funktionsnedsättning. Köparen och säljaren lägger fram bevisning där hörda veterinärer är av olika uppfattning om spondylos orsakar en rörelseinskränk- ning. En veterinär som behandlat hästen berättar att ryggbesvären orsakat följdskador som hälta och kotledsinflammation. En annan veterinär har skriftligen intygat att hästen inte har någon användbarhet som brukshäst. Hästen är alltså utdömd men köparens försäkringsbolag har meddelat att någon försäkringsersättning inte kommer att utgå eftersom hästen hade spondylos redan när försäkringen tecknades vid köpet. Veterinärerna är dock ense om att miljö- och ägarbyte kan orsaka hälta och personlighetsförändringar eftersom ridsättet, utrustningen och under- laget ändras. Bedömningen av bevisningen avgör om köparen har visat att spondylosen medfört en funktionsnedsättning som innebär att hästen inte kan användas för avsett ändamål. 26Se till exempel Tidningen nr 13 2002 s. 55, nr 15 2007 s. 71 och nr 7 2015 s. 40–44. Undantag för köp av levande djur Exemplet med spondylos är taget från ett rättsfall som fått stor spridning i hästbranschen27. Tingsrätten och hovrätten gjorde olika bedömningar av i stort sett samma bevisning. Hovrätten fann att det var tillräckligt klarlagt att hästen var behäftad med ett hävnings- grundande fel. Förmedlaren fick utöver att återbetala priset om även betala skadestånd med för bland annat uppstallning, djurförsäkring, hovslagare och vård på djur- sjukhus samt rättegångskostnader. Hovrättens dom vann laga kraft efter köpet. När köparen lämnat tillbaka hästen återupptogs träning och tävling och hästen fungerade som tävlingshäst på hög nivå. Omständigheterna i det nämnda rättsfallet är ovanliga på så sätt att en utdömd häst normalt inte tas tillbaka av säljaren utan avlivas. Just i det här fallet var det möjligt att i efterhand konstatera att hästen gick att använda för avsett ändamål. Det bör hållas i minnet att rättsfallet är ett orefererat avgörande av underrätt och att det finns ett stort antal underrättsavgöranden av köprättsliga tvister med anledning av att köparen gjort gällande fel på djuret. Något prejudikat från avseende den nu gällande konsumentköplagens tillämpning vid påstått fel på ett levande djur finns dock inte. När det gäller hundar kan höftledsdysplasi utgöra ett köprättsligt fel. Höftledsdysplasi är genetiskt och utvecklas i olika grad eller inte alls. Benägenheten att utveckla dysplasi kan påverkas i negativ riktning av yttre faktorer som felaktig utfodring och motion. I rättsfallet NJA 1989 s. 156 ansåg att en valp som efter köpet hade utvecklat höftledsdysplasi av sådant allvarligt slag att den behövde avlivas, vid leveransen hade haft sådant anlag för utvecklande av höftledsdysplasi att den var behäftad med fel som berättigade köparen till hävning. Det finns ett orefererat hovrättsavgörande där en knappt fyraårig hund som hade den allvarligaste graden av höftledsdysplasi men som inte uppvisade några kliniska symptom, ansågs behäftad med köprättsligt fel28. har, liksom , lyft fram att det är möjligt att kartlägga djurens DNA och att det går att hitta sjukdomsanlag i de flesta djur. Enligt organisationerna är praxisutvecklingen sådan att det är möjligt för 27Eskilstuna tingsrätts dom i mål T 668-06 och dom i mål T 3977-08. Fallet kallas ibland för ”Hästen ”, se även bilaga 2 till Slutrapporten. 28Göta hovrätts dom i mål FT 2749-12. Undantag för köp av levande djur en missnöjd köpare att hitta och göra gällande ett köprättsligt fel, även om djuret inte utvecklat något kliniskt symptom. Skilt från att det avseende ett djur föreligger ett köprättsligt fel, vilket köparen alltid har bevisbördan för, är tidsbestämningen av felet. När det går att klarlägga att felet fanns eller inte fanns vid köpet har presumtionsregeln i 20 a § konsumentköplagen inte någon avgörande betydelse. Det finns emellertid fel som inte går att tidsbestämma. Andra fel är svåra att utreda och tidsbestämma och särskilt ju som går från köpet. Vissa fel kan dock anses vara sådana att det är oförenligt med felets art att det funnits vid avlämnandet. Som nämnts är ett vanligt scenario att det förekommer skador i form av ryggproblem och hältor men även beteendeförändringar, några månader efter att en häst bytt ägare. Inte sällan är det ett resultat av miljöombytet i sig och ett annat ridsätt. Problemen uppstår ofta inom den tid () som presumtionsregeln gäller. Att säljaren har fullgjort sin upplysningsplikt saknar i den situationen betydelse för felbedömningen. Det varierar hur stark bevisverkan är av en vid köpet genomförd veterinärundersökning med röntgen där aktuellt fel inte har anmärkts. Presumtionsregeln kan därmed få avgörande betydelse även i situationer där en upp- födare inte kunde ha agerat annorlunda i ”tillverknings- eller försäljningsprocessen” för att förhindra felen. Som ett exempel på att presumtionsregeln inte innebär att köparen alltid får rätt till felpåföljder kan nämnas ett orefererat hovrättsavgörande29. Hovrätten ansåg att säljaren och köparen hade avtalat om köp av en häst för hoppning och tävling. Drygt efter köpet visade hästen hälta på båda frambenen. Genom röntgenundersökning därefter konstaterades förändringar i framhovarna. Enligt hovrätten kunde hästen till följd av förändringarna i framhovarna, som medfört hälta, inte användas för hoppning och tävling. Vid en sammantagen bedömning fann emellertid hovrätten att säljaren och förmedlaren hade gjort sannolikt att felet inte hade förelegat vid avlämnandet utan att det i stället hade uppstått efter riskövergången på grund av faktorer kopplade till hästens egenskaper, den nya miljön, handhavandet av hästen eller en kombination av dessa och andra faktorer. Av betydelse var bland annat att hästen hade tävlat och hoppat fram till 29Svea hovrätts dom i mål T 2924-17. Undantag för köp av levande djur köpet utan hälta och att köparen därefter hade hopptränat samt att det är vanligt att hästar vid ägarbyte utvecklar besvär eftersom hästen då ofta byter miljö, foder, sadel och skoning m.m.Vidare uppgav hörda veterinärer att aktuella förändringar inte kunde åldersbestämmas längre än cirka . Köparen har rätt att kräva avhjälpande eller omleverans om det kan ske utan oskälig kostnad för säljaren (26 § konsumentköplagen). Säljaren kan välja mellan avhjälpande eller omleverans och väljer normalt det billigaste alternativet. Kräver köparen en annan påföljd har säljaren ändå rätt att på egen bekostnad vidta avhjälpande eller omleverans, om det sker inom skälig tid efter det att köparen framställde sitt krav och utan kostnad eller väsentlig olägenhet för denne (27 §). Beroende av djurslag kan möjligheterna till omleverans variera. Av naturliga skäl är det enklare att byta ut ett sådant djur som en fisk än ett djur som ska tävla i till exempel agility eller hästdressyr. En uppfödare med stor verksamhet eller en verksamhet inriktad på att köpa och sälja hästar kan ha bättre möjligheter att leverera ett likvärdigt djur, antingen själv eller genom sitt nätverk. Ett levande djur är unikt och det är därför inte möjligt att företa omleverans med ett identiskt djur. När det gäller avhjälpande finns det flera fel som är lämpliga för avhjälpande, till exempel kan bortoperation ske av lösa benbitar på en häst. Såvitt känt har det inte prövats i domstol om säljarens rätt att på egen bekostnad vidta omleverans eller avhjälpande när köparen kräver annan påföljd, kan tillämpas även vid köp av levande djur. Om avhjälpande eller omleverans inte kommer i fråga eller inte sker inom skälig tid efter reklamationen eller inte kan ske utan väsentlig olägenhet för köparen, får köparen kräva prisavdrag som svarar mot felet eller, om felet är av väsentlig betydelse för köparen, häva köpet (28 och 29 §§). Ett alternativ kan således vara att parterna kommer överens om ett prisavdrag och att det lämnas till köparen hur denne vill behandla felet. Undantag för köp av levande djur Kostnaderna för veterinärvård har ökat vilket påverkar kostnaden för avhjälpande. anser att en kostnad för avhjälpande som överstiger djurets pris bör anses oskälig. I en sådan situation ska köparen enligt organisationen inte ha rätt att kräva att säljaren avhjälper felet och inte heller ha rätt till ersättning för vad det kostar att avhjälpa felet. Köparen får häva köpet eller kräva omleverans endast om denne kan lämna tillbaka varan väsentligen oförändrad och oförminskad. Rätten går dock inte förlorad om varan har förstörts, kommit bort, försämrats eller minskat genom sin egen beskaffenhet eller något annat förhållande som inte beror på köparen. (45 §) I Slutrapporten har den uppfattningen framförts, i enlighet med de tyska hästorganisationernas skrivelse 2007, att det i praktiken är omöjligt för köparen att lämna tillbaka ett djur i väsentligen oförändrat skick eftersom ett djur till sin natur kontinuerligt är föränderligt30. Att märka är dock att det endast krävs att djurets skick är väsentligen oförändrat. Det finns vidare flera betydelsefulla undantag från huvudregeln om att rätten till hävning bortfaller. Att djurets skick har förändrats till följd av felet saknar förstås all betydelse för köparens möjlighet att häva köpet. Köparen har rätt till ersättning för den skada som han eller hon lider genom att varan är felaktig (30 och 31 §§). Reglerna bygger på ett kontrollansvar; säljaren går fri från ansvar om han eller hon kan visa att felet berodde på ett hinder utanför hans eller hennes kontroll som säljaren inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder säljaren inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit. Köparen har dock alltid rätt till ersättning om varan vid köpet avvek från vad säljaren särskilt utfäst. Skadeståndet omfattar ersättning för utgifter, inkomstförlust, viss prisskillnad vid täckningsköp samt annan förlust på grund av dröjsmålet eller felet (32 §). Huvudprincipen är att köparen ekonomiskt ska sättas i samma läge som om säljaren skulle ha fullgjort avtalet på rätt sätt. 30Slutrapporten s. 21. Undantag för köp av levande djur Skadeståndet vid fel på ett djur består normalt av kostnader för transporter, undersökningar och behandlingar av veterinär, foder och omvårdnad som till exempel hovslagare, tandraspning och klippning/trimning. För hästar kan ofta stallhyra, särskilt vid så kallad helinackordering med foder och ingående tjänster, uppgå till mycket höga månadsbelopp, inte minst i storstadsområdena. Kostnaderna för veterinärvård har ökat vilket påverkar skadeståndet. Så länge säljaren inte tar tillbaka djuret eller det avlivas är skade- ståndet normalt dynamiskt, det vill säga det ökar under rättegången eftersom djuret behöver tas om hand medan processen pågår. I Slutrapporten presenteras resultatet av en undersökning av 193 stämningsansökningar –2009 som rörde konsumenters hästköp och fel på hästen. Det yrkade skadeståndsbeloppet varierade mellan och . Medelbeloppet uppgick till . Storleken på skadeståndet hade inte någon korrelation till värdet på hästen. Delar av det yrkade skadeståndet var dynamiskt.31 anser att den omständigheten att det i rättspraxis har godtagits skadestånd som vida överstiger inköps- priset medför att säljaren står en oproportionerligt hög ekonomisk risk. Många uppfödare bedriver sin verksamhet som enskilda närings- idkare eller som hobbyverksamhet och de riskerar i värsta fall personlig konkurs. I 34 § konsumentköplagen finns en möjlighet att jämka säljarens skadestånd. Den är avsedd att förhindra oskäliga ekonomiska verkningar för i första hand småföretagare med begränsade ekonomiska resurser. Det finns försäkringsbolag som erbjuder en typ av försäkring som de kallar för dolda fel-försäkringar32. Den kan tecknas av närings- idkare som är uppfödare av katter och hundar. Avtalsvillkoren varierar men det utgår vanligen ersättning för veterinärvård och livförsäkring upp till ett maxbelopp. Undantaget från försäkringen kan till exempel vara sjukdom av ärftlig eller misstänkt ärftlig karaktär, som inte hade börjat utvecklas före leveransen. Djuret måste ha genomgått en veterinärundersökning som inte har genomförts senare än innan leveransen. 31Slutrapporten s. 38. 32Se till exempel Sveland Djurförsäkringars ”Dolda fel-försäkring för uppfödare” avseende katt eller hund, If skadeförsäkrings ”Dolda fel-försäkring” för hund- eller kattuppfödare och Försäkringsbolag ”Avelshundförsäkring” respektive ”Avelskattförsäkring”. Undantag för köp av levande djur Det finns även exempel på försäkringar som innehåller ett villkor om dolda fel enligt följande. ”Om du säljer hästen och försäkringen varit gällande eller sedan födseln gäller försäkringen för dolda fel som upptäcks efter försäljningen (detta gäller inte om det finns en annan försäkring för samma skada). Med dolt fel menas ett fel som enligt veterinärmedicinsk expertis fanns, men inte kunnat upptäckas vid försäljningen.” Försäkringen kan tecknas av såväl närings- idkare som privatpersoner.33 Det finns flera skäl till att tvister som rör levande djur inte bör bli utdragna. Vid hävning befinner sig djuret hos en person som inte vill ha det kvar och det kan leda till sämre omvårdnad. Köparen kan av olika anledningar sluta att träna djuret vilket kan påverka det negativt såväl fysiskt som psykiskt. Säljaren kan få tillbaka ett djur som det tar att bygga upp igen, om det ens är möjligt. Den del av det yrkade skadeståndet som avser utgifter för omvårdnad är dynamisk. Till exempel kan utgifter för uppstallning och nödvändig omvårdnad av en häst uppgå till femsiffriga belopp . Köparens utrymme, ekonomiskt och tidsmässigt, att som tvisten pågår köpa ett annat djur som kan användas till utställning eller andra tävlingar är vanligen mycket begränsat. Den tid som en rättegång tar från det att köparen ansöker om stämning till dess att ett avgörande vunnit laga kraft varierar från några månader till . Av betydelse för tidsåtgången är faktorer som den aktuella domstolens handläggningstider (eller domstolarnas om målet går igenom flera instanser), parternas processföring, bevisningens omfattning och förväntad huvudförhandlingstid. Tids- åtgången styrs främst av processrättsliga regler och parternas processföring. Rättegångskostnaderna ökar normalt i relation till den tid som rättegången pågår eftersom tiden vanligen påverkar det antal åtgärder som partsombuden behöver utföra. Vid tvister om fel på levande djur är bevisningen ofta omfattande och dyr på så sätt att vittnenas inställelsekostnader är höga (bland annat för resor och förlorad 33Se till exempel IF skadeförsäkrings villkor avseende ”Hästförsäkring med veterinärvårdsförsäkring”. Undantag för köp av levande djur Vittnen som åberopas kan vara flera veterinärer som ska uttala sig om en viss skada, tränare och personer som kommit i kontakt med djuret på annat sätt. Processrättsliga regler innebär att det i de allra flesta fall är den förlorande parten som ska ersätta motparten för dennes rättegångs- kostnad. Köparens rättsskydd i hemförsäkringen är beloppsmässigt begränsat och vid tvister med omfattande bevisning täcker rätts- skyddet ofta inte ens första instans. Rättskyddet innebär dock att en köpare kan vara mer benägen att ansöka om stämning. Säljaren är i större utsträckning oskyddad vid tvister. Om värdet av vad som yrkas uppenbart inte överstiger hälften av ett prisbasbelopp gäller normalt särskilda regler om ersättning för rättegångskostnad. I de fallen får ersättningen inte avse annat än en timmes rättslig rådgivning per instans, ansöknings- eller tilläggs- avgift, resa och uppehälle i samband med sammanträde för en part, ställföreträdare eller ombud, vittnesbevisning och översättning av handlingar.34 För en säljare kan medvetenheten om att skadeståndet är dynamiskt och risken att behöva svara för både sina egna och köparens rättegångskostnader medföra att säljaren går med på förlikning, trots att han eller hon bedömer att köparen inte kommer att vinna framgång. I den undersökning av stämningsansökningar i mål om hävning av konsumentköp av häst som presenterades i Slutrapporten, framkom att parterna förliktes i av rättegångarna35. 11.2.1Behövs det en särreglering när det gäller köp av levande djur? Bedömning: Det finns ett behov av särreglering när det gäller köp av levande djur. En särreglering bör inte utformas på så sätt att köp av levande djur helt undantas från den nya lagens tillämpningsområde. 34Se 1 kap. 3 d § och 18 kap. 8 a § . 35Slutrapporten s. 35. Undantag för köp av levande djur I artikel 3.5 b i varudirektivet anges att avtal om försäljning av levande djur får undantas från tillämpningsområdet. Genom artikeln ges medlemsstaterna således möjlighet att i den nationella regleringen undanta sådana köp. Utredningen ska enligt kommittédirektiven överväga om köp av levande djur helt eller delvis bör undantas från tillämpningen av de regler som genomför direktivet och om andra åtgärder bör vidtas för att få till stånd en ordning som är ändamåls- enlig för både näringsidkare och konsumenter. Det kan till att börja med konstateras att ett levande djur juridiskt sett är att betrakta som en lös sak och därmed en vara. Konsument- köplagen har tillkomst varit tillämplig på sådana köp. Lagen är i stor utsträckning tvingande till köparens förmån. Syftet med tvingande regler är att motverka de olägenheter som kan uppstå för enskilda konsumenter genom att säljare använder villkor som inskränker köparens rättigheter enligt allmänna regler eller på annat sätt missgynnar köparen. En tydlig reglering som innebär förutsebarhet för parterna kan främja handeln. har det från olika håll framförts att regleringen i konsumentköplagen innebär sådana risker för säljaren vid försäljning av levande djur att säljare tvekar att sälja till konsumenter. Det har inte funnits utrymme inom ramen för denna utredning att undersöka om det verkligen förhåller sig på det sättet. Skulle det förekomma en sådan utveckling är det dock problematiskt, inte minst om det skulle medföra att konsumenter i stället söker sig till handel med djur som förs in från utlandet i strid med införselförbud eller annars under förhållanden som innebär risker för både konsumen- terna och djuren. Vid en genomgång av de problem som har redovisats i föregående avsnitt är det några faktorer som avviker när försäljning av levande djur jämförs med försäljning av andra varor. Först och främst är det förstås det förhållandet att köpet avser en levande varelse. Jämfört med andra varors fysiska utveckling är den framtida kroppsliga utvecklingen av ett djur betydligt mer svårbedömd. Det finns också ett samspel mellan djurets psykiska mående och dess prestation eller allmänna beteende. Detta samspel gör att till exempel byte av en hästs ryttare i sig kan medföra att hästen börjar prestera Undantag för köp av levande djur En hund eller en katt som inte trivs hos sin nya ägare kan utveckla lynnesproblem. Listan på exempel kan göras lång. Att djur är levande varelser och därför måste få omvårdnad, vid behov inkluderande veterinärvård, påverkar också såväl avhjälpandekostnader som skadeståndsbelopp. En annan omständighet som präglar marknaden för försäljning av hästar, hundar och katter är att många av de näringsidkare som är verksamma bedriver sin verksamhet i mycket litet format, som små enskilda näringsidkare eller till och med som ren hobbyverksamhet. Enligt konsumentköplagen är de ofta ändå att anse som närings- idkare. Styrkeförhållandet mellan säljare och köpare är på den delen av marknaden för försäljning av levande djur ofta ett annat jämfört med andra fall då säljaren är näringsidkare och köparen konsument. Motsvarande gäller inte vid annan försäljning av levande djur, till exempel i zooaffärer. De problem som beskrivs med konsumentköplagen när det gäller levande djur består framför allt i att riskerna med en försäljning till konsument uppfattas som stora när det gäller försäljning av hästar, hundar och möjligen även katter. Det kan konstateras att vid tvist blir det ofta bevisningen som avgör vem som vinner målet. Köparen måste även vid konsumentköp bevisa att ett fel föreligger. Att en röntgenbild utvisar en vanligt förekommande avvikelse på skelettet hos ett djur bör till exempel i flertalet fall inte leda till att djuret anses felaktigt om djuret inte visar några symptom till följd av avvikelsen. Enligt utredningen finns det möjligen i viss utsträckning en missuppfattning bland säljare av levande djur att en köpare endast behöver påstå att ett visst fel föreligger och att säljaren då måste visa att djuret inte är felaktigt. En annan vanligare uppfattning förefaller vara att det räcker att en köpare påvisar någon form av avvikelse på exempelvis röntgenbilder för att fel ska anses föreligga. Utredningen vill understryka att det inte finns stöd i praxis från för den uppfattningen. Utgångspunkten måste vara att fel förutsätter att avvikelsen har lett till någon typ av symptom som påverkar djurets funktion eller att avvikelsen innebär ett avsteg från vad parterna uttryckligen avtalat om. Om ett fel konstateras föreligga efter köpet (vilket nu föreslås ändras till ) aktualiseras presumtionsregeln i 20 a §. Det är dock inte detsamma som att det alltid blir säljaren som ansvarar för felet.