sou · H8B334 · 2020-06-12 00:00:00 — Det är inte möjligt eller önskvärt att ange alla faktorer som kan påverka lämplighetsbedömningen, däremot bör det ur rättssäkerhetssynpunkt ändå finnas möjlighet för den enskilde att förstå vad som kommer att krävas av honom eller henne ur lämplighetssynpunkt. När lämplighetsbedömningen infördes i 2 kap. 5 § skollagen anfördes i förarbetena att införandet av krav på insikt och lämplighet inom övriga tillståndspliktiga verksamhetsområden inom välfärds- sektorn kan motverka en liknande utveckling med etablering av oseriösa företag inom de områdena som inom LSS-området. Tjäns- ter inom välfärdssektorn riktas i stor utsträckning till grupper som befinner sig i utsatta positioner och på olika sätt befinner sig i en beroendesituation i förhållande till den som levererar tjänsten. Att minska oseriösa aktörers möjlighet att bedriva skattefinansierad välfärdsverksamhet är dessutom viktigt för allmänhetens tilltro till sektorn som helhet. En ägar- och ledningsprövning medför att det blir tydligt vilka som företräder aktörerna och innebär en granskning av företrädarnas lämplighet och insikt.99 Utredningen anser att liknande regler bör gälla för pedagogisk omsorg. Det finns förvisso många välfungerande verksamheter inom pedagogisk omsorg. Det finns emellertid också verksamheter, som på grund av lagens låga krav, visserligen kan anses leva upp till kraven –men där verksamheterna inte för att bevara allmänhetens förtro- ende för sektorn inte kan tillåtas fortgå. I vissa verksamheter finns misstankar om rena oegentligheter, både vad gäller rent ekonomiska förehavanden men även i förhållande till arbetsrättslagstiftningen. Utredningen har varit i kontakt med den kommunala tillsynen på ett flertal orter, som trots att de uttryckt misstankar om oegentligheter inte anser att lagen ger tillräckliga möjligheter till åtgärder. En lämplighetsbedömning bör således innehålla moment där sökan- den ska kunna visa att denne med hänsyn till sin handel och vandel är kvalificerad att bedriva verksamheten. I bedömningen ska ekono- misk skötsamhet vägas in, det vill säga att sökanden skött redovis- ning, betalning av skatter och arbetsgivaravgifter med mera samt om sökanden exempelvis varit föremål för konkurs eller näringsförbud. I bedömningen av lämpligheten ska hänsyn även tas till om det före- 2017/18:158 Ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling inom välfärden, s. 42 ff. kommit brottslighet i verksamhet som sökanden tidigare bedrivit eller, om sökanden är en fysisk person, denne begått brott. Är sökanden en juridisk person ska utredningen av lämplighet även omfatta motsvarande förhållanden för den personkrets som beskrivs ovan. Om prövningen exempelvis visar att en person i den personkrets som ska omfattas av prövningen har dömts för brott eller brustit i sin ekonomiska skötsamhet, kan det resultera i att sök- anden inte uppfyller kravet på lämplighet och att en ansökan ska avslås. Vid en bedömning av sökandes lämplighet bör misskötsam- het av mindre allvarlig art inte innebära något hinder, medan allvar- liga eller upprepade mindre allvarliga förseelser kan medföra att den som prövas inte anses lämplig. Tidsgränser för när en förseelse eller tidigare misskötsamhet inte längre ska anses relevanta, får avgöras inom ramen för den helhetsbedömning som ska göras. Om ett godkännande har återkallats, eller om ansvarig myndighet i sin tillsyn funnit allvarliga brister i en pågående verk- samhet som bedrivs av sökanden, eller av någon i den personkrets som ska omfattas av prövningen, kan det påverka bedömningen av sökandens lämplighet. Sökanden är skyldig att lämna de uppgifter en kommun behöver för att genomföra prövningen. Om sökanden inte lämnar nödvändiga upplysningar kan det innebära att kommunen inte ger rätt till godkännande. Utöver att inhämta utdrag ur belast- ningsregistret för att genomföra lämplighetsprövningen kan ansva- riga myndigheter, i den mån det inte föreligger hinder på grund av sekretess eller liknande, behöva samarbeta med andra myndigheter såsom och för att få den in- formation som de behöver. För att kunna ta ställning till sökandens insikt, erfarenhet och lämplighet kan de ansvariga myndigheterna begära referenser eller genomföra intervjuer med sökanden, eller med någon ur den personkrets som ska omfattas av prövningen. Den krets som ska prövas Den krets som ska prövas kan i förhållande till den pedagogiska om- sorgen vara problematisk. Av proposition 2017/18:158 Ökade till- ståndskrav och särskilda regler för upphandling inom välfärden fram- går att ledning om den krets som ska prövas har tagits från Lag om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS (1993:387). ingen uttalade att det finns ett behov av att kretsen anges på ett lik- artat sätt i alla välfärdslagar. Det finns enligt utredningen inte skäl att helt frångå denna ordning i detta lagstiftningsärende. Det krets som ska prövas i fråga om juridiska personer ges av 23 § LSS. Prövningen omfattar verkställande direktören eller andra ge- nom en ledande ställning eller på annat sätt har ett bestämmande in- flytande över verksamheten, styrelseledamöter, styrelsesuppleanter som till följd av eget eller närståendes ekonomiska intresse och ägare med ett väsentligt inflytande över verksamheten. Som tidigare påpekats består den enskilda pedagogiska omsorgen av en heterogen grupp av huvudmän. Det är därför av vikt att reg- lerna kan tillämpas på alla de former av huvudmannaskap som finns inom pedagogisk omsorg. Om verksamheten bedrivs i bolags- eller föreningsform innebär det att det är huvudmannens insikt och förut- sättningar som prövas. Huvudmannen har ett arbetsgivaransvar. I frågan om när dagbarnvårdaren är sin egen huvudman, innebär det att reglerna om insikt i och förutsättningar att driva verksamheten träffar dagbarnvårdaren. Utredningen anser därför att det i stället för en uppräkning om vilka som ingår i den krets som ska prövas, ut- trycket väsentligt inflytande används. Vem som har väsentligt infly- tande över en verksamhet får göras samlat utifrån alla omständig- heter i det enskilda fallet. Väsentligt inflytande kan vara den som inte har en formell ställ- ning men som i praktiken utövar ett väsentligt inflytande. Bedömningen som en kommun gör beror av kommunens ambi- tionsnivå och får ske från fall till fall. Utredningens förslag: Vid ansökan om att bedriva pedagogisk omsorg i en privatbostad ska även den som är folkbokförd på verksamhetsställets adress lämna ett utdrag ur det register som förs enligt lagen om belastningsregister. Om sådant utdrag ur registret inte lämnas, får verksamheten inte godkännas. Skälen för utredningens förslag En omständighet som skiljer pedagogisk omsorg från förskolan är att verksamheten ofta bedrivs i dagbarnvårdarens bostad. finns ingen möjlighet att begära registerutdrag för vuxna personer som bor i dagbarnvårdarens bostad. Vuxna familjemedlemmar kan emel- lertid av olika anledningar vara direkt olämpliga i ett sammanhang där barn vistas stadigvarande. Det bör därför införas en skyldighet för vuxna familjemedlemmar som är folkbokförda i dagbarnvårda- rens bostad att lämna registerutdrag. Av 2 kap. 31 § skollagen följer bland annat att den som erbjuds en anställning inom annan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap. ska till den som erbjuder anställningen, lämna ett utdrag ur det register som förs enligt lagen (1998:620) om belastningsregister. Utdraget ska vara högst gammalt. Den som inte har lämnat registerutdrag får inte anställas. Frågan om registerutdrag för anställda och andra som rör sig i lokaler som hör till skolväsendet har bland annat övervägts genom prop. 2007/08:28 I samma lagstiftningsärende anfördes om register- utdrag för vuxna familjemedlemmar till dagbarnvårdare. När det gäller vuxna familjemedlemmar till dagbarnvårdare i familjedag- hem har de inte någon möjlighet att undandra sig register-kontroll genom att avstå från att vistas i hemmet, och är normalt inte heller delaktiga i verksamheten. Regeringen anser därför att inte heller de ska omfattas av den föreslagna utvidgningen av personkretsen. Argumentationen tar sin utgångspunkt i frågan om den personliga integriteten och att familjemedlemmen inte har någon som helst möjlighet att avstå från en kontroll. I nämnda förarbete anförs vidare att en sådan person normalt inte heller är delaktig i verksamheten. Utredningen anser emellertid att det finns skäl att omvärdera ställ- ningstagandet. Ett barns rätt till en trygg uppväxt, dagbarnvårdarens rätt att få bedriva näring samt privatlivets helgd för den vuxne som bor i dagbarnvårdarens bostad är omständigheter som var och en för sig är en viktig rättighet eller frihet. Det är dock inte ovanligt att rättigheter och friheter behöver värderas mot varandra. Vilken rättig- het eller frihet som ges företräde är beroende av flera faktorer. Den vuxna familjemedlemmens personliga integritet Den personliga integriteten skyddas av regeringsformen (1974:152). Av målsättningsbestämmelsen i 1 kap. 2 § fjärde stycket regerings- formen följer att det allmänna ska värna den enskildes privat- och familjeliv. Bestämmelsen är emellertid inte bindande för det all- männa och ger inte upphov till några individuella rättigheter. Rätts- ligt bindande föreskrifter om grundläggande fri- och rättigheter ges av 2 kap. regeringsformen. Skyddet för den personliga integriteten ges av 2 kap. 6 § andra stycket och där stadgas att var och en är gent- emot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. I förarbetena anges att avgörande för om en åtgärd ska anses innebära övervakning eller kartläggning av en enskilds personliga förhållanden, och därmed omfattas av grundlagsskyddet, inte är det huvudsakliga syftet med åtgärden utan vilken effekt åtgärden har. Som exempel på en sådan åtgärd anges registrering av person- uppgifter i polisens belastningsregister (En reformerad grundlag, prop. 2009/10:80, s. 180 f.). Begränsningar i skyddet för den person- liga integriteten får endast göras i lag och för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle (2 kap. 20 och 21 §§ regeringsformen). En begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till sitt ändamål (proportionalitetsbedöm- ning) och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Inte heller får en begränsning göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Avgörande för frågan om registerkontroll ska omfatta fler per- sonkategorier än är avvägningen mellan intresset att minska riskerna för övergrepp mot barn samt att barn befinner sig i en kriminell eller annars olämplig miljö och skyddet för den person- liga integriteten. Barns grundläggande rättigheter, som innefattar rätt till bl.a. skydd mot övergrepp och utnyttjande, är centrala och framgår av svensk lagstiftning och internationella konventioner och överenskommelser som anslutit sig till. konvention om barnets rättigheter (), inkorpore- rades genom lag (prop. 2017/18:186). Enligt barn- konventionen ska staterna skydda barn mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Utifrån per- spektiv är barns behov av skydd det övergripande intresset och den vuxnes integritet får stå tillbaka. Detta synsätt har regeringen delat i de lagstiftningsärenden då registerkontroll har införts i verksamheter som riktar sig till barn (jfr prop. 1999/2000:123 s. 15, prop. 2006/07:37 s. 14 och prop. 2007/08:28 s. 8 f.). Är förslaget förenligt med proportionalitetsprincipen? Som utredningen visat ovan innebär inkorporeringen av barn- konventionen i svensk lagstiftning att barns behov av skydd är det övergripande intresset och att den vuxnes integritet får stå tillbaka i det här fallet. Inte desto mindre behöver en proportionalitetsbedöm- ning göras. Följande frågor ska då besvaras: 1) Uppnås syftena med de föreslagna reglerna? 2) Finns det mindre ingripande metoder att uppnå samma i och för sig legitima syften? 3) Vilka intressen står på spel och hur förhåller de sig till varandra? Uppnås syftena med den föreslagna regeln? Syftet med att låta bestämmelserna om registerutdrag även omfatta vuxna familjemedlemmar som bor i familjegemenskap med dagbarn- vårdaren är att skydda barn mot att vistas i miljöer där de kan utsättas för sexuella övergrepp, eller miljöer som annars är direkt olämpliga för barn att visas i. Det kan exempelvis handla om att vuxna familje- medlemmar till dagbarnvårdaren har en historia av kriminalitet. Som framgår av utredningens kartläggning samt avsnitt 12.7.1 är insynen i den pedagogiska omsorgen av förklarliga skäl starkt begränsad. Det finns också uppgifter om att det i vissa fall förekommer rena oegent- ligheter. Sammantaget utgör de nya reglerna om registerkontroll som utredningen föreslår ett led i att höja kvaliteten i den pedago- giska omsorgen och tillförsäkra barnen som går i pedagogisk omsorg en trygg omsorg. Finns det mindre ingripande metoder för att uppnå samma syfte? Utredningens förslag har sin grund i det kartläggningen visat att insynen i pedagogisk omsorg inte kan nå upp till lagstiftarens krav om att stimulera barn till utveckling och lärande och fortsatt lärande. Av den kartläggningen har framkommit att det är ett problem att andra vuxna än den som är dagbarnvårdare kan befinna sig i den pedagogiska omsorgen. Det är troligen så att ägar- och lednings- prövningen i sig hindrar etableringen av oseriösa aktörer. kommer man via ägar- och ledningsövningen inte åt den som inte är anställd i den pedagogiska omsorgen. Ett mindre ingripande alter- nativ hade varit att låta prövningen om deras lämplighet omfattas av ägar- och ledningsprövningsreglerna. Man ska dock hålla i minne att man genom dessa regler inte kommer åt den som är dömd för vissa typer av brott – exempelvis grova våldsbrott eller sexualbrott mot barn. Utredningens bedömning är således att det inte finns mindre ingripande metoder att tillgå som kan uppnå samma syfte. Vilka intressen står på spel och hur förhåller de sig till varandra? Det är det allmännas (legitima) intresse att kunna reglera välfärden så att den skyddar den som är svag. I det här fallet får således barnets behov av skydd stå emot den enskildes skydd för den personliga integ- riteten. Som tidigare nämnts syftar regleringen till att hindra ett god- kännande av pedagogisk omsorg i en miljö som är olämplig för barn. Det är utredningens uppfattning att barnets rätt att få en så god start i livet samt stadgande att barns behov av skydd får gå före den vuxnes integritet. Denna intention får således anses gå före och av den anledningen bör det vara förenligt med pro- portionalitetsprincipen i svensk lagstiftning att införa den av utred- ningen föreslagna bestämmelsen. Var och en har enligt rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens (art. 8 p. Åtnjutandet av denna rättighet får inte inskränkas annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till bland annat förebyggande av brott eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter (art. 8 p. Även här måste så- ledes åtaganden enligt särskilt under- strykas. Utifrån perspektiv är barnets behov av skydd det övergripande intresset och den vuxnes integritet får stå tillbaka för detta. Vid en bedömning av om en vuxen familjemedlem till en dag- barnvårdare ska omfattas av reglerna om registerkontroll måste dock en avvägning mellan skydds- och integritetsintressena göras. I den avvägningen beaktas vilket reellt skydd mot övergrepp som register- kontrollen innebär, och vilka andra åtgärder som annars kan öka skyddet. En registerkontroll är inte avgörande för att skapa en trygg miljö. Införandet av en ägar- och ledningsprövning, så som utred- ningen föreslår, kan dessutom i vissa fall uppnå liknande effekter som en registerkontroll. Ägar- och ledningsprövningen är dock avgränsad till den som är huvudman eller anställd i verksamheten. Mot detta måste ställas att dagbarnvårdaren arbetar ensam med barnen i sitt hem och att det inte finns andra vuxna, som inte ingår i samma familje- gemenskap, i verksamheten som kan svara för insyn och öppenhet. Mot bakgrund av den särskilda utsatthet som det kan innebära för ett barn att vistas i en för barnet olämplig miljö samt att barnets behov av skydd är ett övergripande intresse är utredningens förslag att det ska införas en skyldighet att vid ansökan om godkännande för pedagogisk omsorg även ska lämnas ett registerutdrag som avser vuxna personer som är folkbokförda hos dagbarnvårdaren. Utredningens förslag är således att det införs en ny bestämmelse, 2 kap. 31 a § skollagen (2010:800) som stadgar att vid ansökan om att bedriva pedagogisk omsorg i en privatbostad ska även den som är folkbokförd på verksamhetsställets adress lämna ett utdrag ur det register som förs enligt lagen om belastningsregister. Om sådant ut- drag ur registret inte lämnas, får verksamheten inte godkännas. Vilken typ av registerkontroll ska förevisas? En utgångspunkt för att en registerkontroll ska vara tillåten är att den genomförs på ett sätt som minimerar graden av integritets- intrång för den enskilde. Ett registerutdrag kan nämligen innehålla uppgifter om brott som saknar betydelse i sammanhanget. För att skydda enskildas integritet kan det därför vara nödvändigt att begränsa vilka uppgifter ur registret som arbetsgivaren får del av i samband med registerkontroll (se t.ex. prop. 1997/98:97 s. 83, prop. 1999/2000:123 s. 27 f., och prop. 2006/2007:37 s. 17 f.). Kontrollen kan således be- gränsas genom att registerutdraget endast innehåller en viss typ av brott. Vid registerkontroll inom skolverksamhet har det t.ex. ansetts att det är tillräckligt att arbetsgivaren får del av uppgifter om grova våldsbrott, sexualbrott och barnpornografibrott för att kunna be- döma en sökandes lämplighet och förhindra övergrepp på barn. (SOU 2019:19 s. 130). Av lagen (1998:620) om belastningsregister framgår av 9 § andra stycket 2 punkten att en enskild som behöver ett registerutdrag om sig själv har rätt att få ett begränsat utdrag ur registret enligt bestäm- melser i skollagen (2010:800). Med hänsyn till bestämmelsens ut- formning har utredningen bedömt att det inte behövs göras någon ändring eller tillägg i bestämmelsen. Vidare framgår av samma be- stämmelse, 9 § tredje stycket att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka uppgifter ett sådant utdrag som avses i andra stycket 1–3 ska innehålla. Dessa bestämmelser finns bland annat i förordning (1999:1134) om belastningsregister. Av den förordningens 22 § framgår att ett registerutdrag enligt 9 § andra stycket 2 punkten lagen om belast- ningsregister som den enskilde begär med hänvisning till bestämmel- ser i skollagen (2010:800) ska endast innehålla uppgifter om domar, beslut eller strafförelägganden där påföljd har dömts ut eller åtals- underlåtelse meddelats för brott mot 3 kap. 1, 2 och 6 §§, 4 kap. 1 §, 6 kap., 8 kap. 6 § och 16 kap. 10 a § . Utredningens bedömning är att paragrafen inte behöver ändras för att också kunna omfatta den som är vuxen familjemedlem i och som bor i dagbarnvårdarens bostad. Utredningens förslag: Det ska utövas tillsyn över att kraven på ägare och ledning samt de ekonomiska förutsättningarna är upp- fyllda. Förändringar av den krets av personer som omfattas av ägar- och ledningsprövningen ska anmälas till tillsynsmyndigheten senast efter förändringen. Verksamhetens tillstånd ska kunna återkallas utan föregående föreläggande om kraven inte är uppfyllda. Skäl för utredningens förslag Enskilda som godkänts av kommunen för att bedriva pedagogisk omsorg ska, i likhet med vad som gäller för enskilda huvudmän inom förskolan 2 kap. 5 § skollagen fortlöpande uppfylla kraven i 25 kap. 10 § skollagen. För att säkerställa att kraven på insikt och lämplighet i övrigt upprätthålls bör tillsyn utövas över att kraven på verksamheten samt ägare och ledning är uppfyllda (se prop. 2017/18:158 s. 52 ff.). Ändringar i den berörda kretsen ska anmälas Utredningen föreslår att de regler som gäller om krav på anmälan av personkretsen också ska gälla huvudmän för pedagogisk omsorg. Syftet med detta krav är att underlätta för myndigheternas tillsyn. En anmälan ska ske senast efter förändringen (jfr prop. 2017/18:158 s. 52 ff.). Återkallelse ska kunna ske utan särskilt föreläggande Om en enskild huvudman som godkänts för pedagogisk omsorg inte uppfyller kraven i ett godkännande kan det bli aktuellt med ingri- pande från kommunens tillsynsmyndighet. Kommunen kan i så fall förelägga den enskilde huvudmannen att åtgärda briser. Om ett före- läggande inte följs kan som en yttersta sanktion tillståndet återkallas. Vid mycket allvarliga brister kan tillståndet återkallas utan före- gående föreläggande, se 26 kap. 14 § skollagen. Syftet med regeländringen är att förhindra att kvalitetsbrister uppkommer. Det är angeläget att tillsynsmyndigheterna kan ingripa innan bristande ekonomiska förutsättningar eller bristande lämplig- het har hunnit drabba barnen som är inskrivna i pedagogisk omsorg. bör kunna förelägga aktören att åtgärda en brist. Ett föreläggande kan emellertid enligt allmänna förvaltnings- rättsliga principer100 endast utfärdas om det finns förutsättningar för att det kan följas. Ett godkännande bör därför kunna återkallas utan föregående föreläggande om aktören saknar rättslig eller faktiskt möjlighet att åtgärda de brister som föranlett frågan om återkallelse av tillståndet. Detta kan t.ex. vara fallet när det är fråga om en 100Jämför lag (1985:206) om viten, 2 § andra stycket, Vite får inte föreläggas, om adressaten kan antas sakna faktisk eller rättslig möjlighet att följa föreläggandet. huvudman gått i konkurs, eller om aktören uppvisar kraftigt för- sämrade ekonomiska förutsättningar och inte har någon möjlighet att avhjälpa bristen, eller om aktören är ett aktiebolag där samtliga aktier övergår till en person som bedöms vara olämplig. I samman- hanget bör framhållas att det av 25 § förvaltningslagen följer att den som innehar ett godkännande ska ges tillfälle att yttra sig innan ett sådant beslut fattas. Eftersom det kan vara många olika situationer som gör att ett föreläggande inte går att följa är det varken är lämpligt eller möjligt att uttömmande i lagtexten reglera i vilka situationer tillsynsmyndig- heten får återkalla ett tillstånd utan föregående föreläggande. Utredningens förslag: Kommuner som handlägger ärenden om godkännande av enskilda som huvudmän för pedagogisk omsorg ska få ta ut en avgift för att pröva en ansökan. Skälen för utredningens förslag Ägar- och ledningsprövningen som kommunerna gör i samband med godkännandet av enskilda förskolor och enskilda fristående fritidshem är förenad med en avgift. Utredningen föreslår att en av- gift ska få tas ut av kommunerna när de godkänner enskilda huvud- män för pedagogiks omsorg. Avgiften ska vara differentierad eller det bör finnas möjlighet till kostnadsdifferentiering. Godkännandeprövningen enlig 2 kap. 5–5 d §§ skollagen är förenad med en avgift. Avgiftsfinansiering av tillstånds- och godkännande- prövningar finns inom en rad områden bland annat vid ansökningar om serveringstillstånd. De av utredningen föreslagna kraven på den som bedriver pedagogisk omsorg är mot bakgrund av vad som be- skrivits i avsnitten ovan nödvändiga. Kostnader som uppkommer när kommunerna ska tillämpa den nya godkännandeprövningen för pedagogisk omsorg bör således bekostas av de enskilda aktörer som väljer att bedriva verksamheten. För att motverka förekomsten av godkännanden som inte utnyttjas föreslår utredningen att en avgift ska införas för godkännandeprövningen i dess helhet.