sou · H8B351 · 2020-09-02 00:00:00 — Bestämmelsen skulle därför exempelvis kunna uppfattas så att om en digital tjänst består i tillhandahållande av strömmande musik, så måste utbudet i tjänsten under hela avtalsperioden innehålla just den musik som fanns när konsumenten ingick avtalet. En sådan regel kan strida mot hela idén med tjänsten. Parterna är emellertid utan begränsning fria att avtala om annat. Den typen av mer komplexa frågor kring version av ett digitalt innehåll eller digital tjänst regleras lämpligast i näringsidkarens avtal med konsumenten. Genom hänvisningen i punkt 4 till 4 kap. 4 §, med undantag för första stycket 2, gäller att det föreligger fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten om det eller den avviker från de krav som ställs upp i 4 kap. 1–3 §§. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.1. Genom bestämmelserna genomförs delar av artiklarna 6–8 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. I punkt 5 regleras huvudsakligen genom hänvisning till 4 kap. 5 §, näringsidkarens skyldigheter att säkerställa att konsumenten informeras om och tillhandahålls de uppdateringar som är nödvändiga för att upprätthålla avtalsenlighet hos det digitala innehållet eller den digitala tjänsten. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.1. Genom bestämmelserna genomförs artikel 8.2, 8.3 och 8.5 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. Till skillnad från vad som gäller enligt 4 kap. 5 § första stycket ska näringsidkaren vid ett kontinuerligt tillhanda- hållande av det digitala innehållet eller den digitala tjänsten säker- ställa avtalsenligheten genom uppdateringar endast ; det gäller alltså inte någon minimiperiod . Enligt hänvisning i punkt 6 till 4 kap. 7 § första stycket kan parterna under vissa förutsättningar genom avtal avvika från de krav på ett digitalt innehåll eller en digital tjänst som följer av punkt 3 och 5. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.1. Genom bestämmelserna genom- förs artikel 8.5 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. Genom hänvisningen i punkt 7 till 4 kap. 9 § första och andra styckena gäller att näringsidkaren ansvarar för egna och andras marknadsföringsuppgifter. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.1. Genom bestämmelserna genomförs del av artikel 8.1 b i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. I punkt 8 görs en hänvisning till 4 kap. 10 § som innehåller reglering av innebörden av rättsliga fel. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.1. Genom bestämmelserna genomförs artikel 10 i direktivet om tillhanda- hållande av digitalt innehåll. En tredje parts immateriella rättighet kan hindra konsumenten från att få tillgång till det digitala innehållet eller den digitala tjänsten beroende på att den tredje parten med fog tvingar näringsidkaren att upphöra med att inkräkta på dennes rättighet. Konsumenten kan vara i en situation där det digitala innehållet eller den digitala tjänsten inte kan användas utan att konsumenten bryter mot en lag. Ett exempel på en begränsning kan vara att en slutanvändares licensavtal får till följd att en digital tjänsts funktionalitet avviker från vad som är normalt förekommande för tjänster av samma slag och som konsumenten med fog kan förutsätta. Genom hänvisningen i punkt 9 till 5 kap. 5 § gäller att konsumen- ten får hålla inne så mycket av betalningen som fordras för att ge konsumenten säkerhet för dennes krav på grund av fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.1. Enligt hänvisning i punkt 10 till 5 kap. 7 § har näringsidkaren enligt vissa förutsättningar rätt att på eget initiativ företa avhjälpande eller omleverans och därigenom undvika andra följder på grund av felet. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.1. En sådan situation kan föreligga när konsumenten kräver prisavdrag eller hävning trots att denne inte har rätt till de påföljderna eller när konsumenten förhåller sig passiv trots att denne har rätt att kräva avhjälpande eller omleverans. Innebörden av skälig tid, utan kostnad och utan väsentlig olägenhet, är att bedöma på samma sätt som enligt 10 § tredje stycket och 5 kap. 6 § tredje stycket. I punkt 11 görs en hänvisning till 5 kap. 13 och 14 §§ som reglerar konsumentens rätt till skadestånd vid fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.1. I punkt 12 regleras genom hänvisning till 6 kap. skadeståndets omfattning. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.1. Genom hänvisningen i punkt 13 till 7 kap. 1 och 2 §§ regleras vilket pris som ska betalas om ett bestämt pris inte följer av avtalet och betalningstidpunkt när en sådan uppgift saknas. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.1. Om inte ett bestämt pris följer av avtalet, ska konsumenten betala vad som är skäligt med hänsyn till det digitala innehållets eller den digitala tjänstens art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för avtalets ingående samt omständigheterna i övrigt. Om tidpunkten för betalningen inte följer av avtalet, ska konsumen- ten betala när näringsidkaren kräver det, dock inte förrän det digitala innehållet eller den digitala tjänsten hålls konsumenten till handa, varmed avses att det är tillhandahållet på sätt som anges i 2 kap. 3 § tredje stycket (jämför punkt 1). I punkt 14 görs en hänvisning till 8 kap. 1 §, 3 § första och andra styckena och 4 § som innehåller bestämmelser om vad som avses med köparens dröjsmål och om säljarens rätt till hävning och skadestånd vid hävning. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.1. Enligt hänvisning i punkt 15 till 9 kap. 1 § gäller att den skadelidande parten har en skyldighet att vara aktivt verksam för att begränsa sin skada för att inte riskera att få bära en motsvarande del av förlusten. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.1. 2 § Om det inte följer av avtalet när ett digitalt innehåll eller en digital tjänst ska tillhandahållas, ska det ske utan onödigt dröjsmål. När det gäller tillhandahållande av digitalt innehåll på ett fysiskt medium som endast fungerar som bärare av det digitala innehållet ska i stället 2 kap. 2 § tillämpas. För digitalt innehåll på ett fysiskt medium som endast fungerar som bärare av det digitala innehållet ska vidare 2 kap. 1, 4 och 5 §§ tillämpas. Paragrafen reglerar främst tidpunkten för tillhandahållande av ett digitalt innehåll eller en digital tjänst. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.2. Genom paragrafen genomförs artiklarna 3.3 och 5.1 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. Bestämmelsen i första stycket innebär att för det fall att parterna inte har avtalat om tidpunkten för leverans, så ska tillhandahållande ske utan onödigt dröjsmål. Innebörden av detta kan variera men utgångspunkten är att det ska ske snabbt. Vid bedömningen är marknadspraxis och tekniska möjligheter av betydelse. Konsumentens utrustning kan påverka. Om utrustningen är föråldrad kan det vara omöjligt att leverera lika snabbt som annars. Kravet måste vidare bedömas med beaktande av vad som ska tillhandahållas. Om konsumenten exempelvis har avtalat om möjlighet att se en direkt- sänd fotbollsmatch måste utgångspunkten vara att den ska bli tillgänglig för konsumenten från spelstart. En näringsidkare som vet om att tillhandahållande inte kan ske snabbt bör se till att tidpunkten regleras i avtalet. I 1 § 1 regleras, genom hänvisning till 2 kap. 3 §, när tillhanda- hållande ska anses ha skett. Bestämmelser om näringsidkarens dröjsmål finns i 3 §. Enligt andra stycket ska leverans av digitalt innehåll på ett fysiskt medium som endast fungerar som bärare av innehållet i stället ske i enlighet med vad som regleras i 2 kap. 2 §. Det innebär att avlämnande ska ske utan onödigt dröjsmål och senast efter det att avtalet ingicks, om inte annat följer av avtalet samt att näringsidkaren inte är skyldig att lämna ut mediet innan konsumenten har betalat, om inte konsumenten har fått kredit. Mediet är enligt 2 kap. 3 § avlämnat när det har kommit i konsumentens besittning. Även i övrigt gäller för digitalt innehåll på ett fysiskt medium som endast fungerar som bärare av det digitala innehållet samma regler som för varor när det gäller leveransen och därtill kopplade frågor. Det följer av hänvisningarna i tredje stycket till 2 kap. 1, 4 och 5 §§ som reglerar plats för avlämnandet samt kostnader och risk för varor. Dessa bestämmelser ska alltså tillämpas på motsvarande sätt för den aktuella typen av fysiskt medium. 3 § Dröjsmål på näringsidkarens sida föreligger om tillhanda- hållande till konsumenten av det digitala innehållet eller den digitala tjänsten inte sker eller enligt 2 § första eller Näringsidkaren har bevisbördan för att tillhanda- hållande har skett . Om konsumenten, i enlighet med 1 § 2, vill häva avtalet med anledning av näringsidkarens dröjsmål ska konsumenten meddela näringsidkaren detta. Paragrafen innehåller vissa bestämmelser om dröjsmål på närings- idkarens sida. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.2. Genom paragrafen genomförs artiklarna 11.1, 12.1, 13.3 och 15 i direktivet om tillhanda- hållande av digitalt innehåll. Enligt första stycket första meningen är näringsidkaren ansvarig för underlåtenhet att tillhandahålla det digitala innehållet eller den digitala tjänsten eller – om parterna inte avtalat om tidpunkt – enligt 2 § första eller andra stycket. När ett första tillhandahållande skett enligt ett avtal om kontinuerligt tillhanda- hållande av ett digitalt innehåll eller en digital tjänst, utgör senare avbrott i tillhandahållandet inte dröjsmål, se 1 § 1 och 2 kap. 3 § andra stycket andra meningen. Sådana avbrott kan i stället vara att se som bristande avtalsenlighet, se vidare kommentaren till 5 §. Av första stycket andra meningen följer att det är näringsidkaren som ska visa att tillhandahållande har skett . Vid näringsidkarens dröjsmål kan, under de förutsättningar som framgår av 1 § 2, rätt till hävning föreligga för konsumenten. Enligt andra stycket ska konsumenten utöva rätten att häva avtalet genom ett meddelande till näringsidkaren. Det ställs inte upp något formkrav på hävningsförklaringen. 4 § Ett digitalt innehåll eller en digital tjänst ska anses felaktig, om det föreligger fel enligt 1 § 4 till följd av en brist i sammankopplingen eller integreringen med konsumentens hårdvara, programvara eller nätanslutningar, och det digitala innehållet eller den digitala tjänsten har integrerats av näringsidkaren eller av någon annan för dennes räkning. Detsamma gäller om konsumenten har utfört integrationen och den felaktiga integrationen beror på bristfälliga anvisningar för integrationen som har tillhandahållits av näringsidkaren. Paragrafen innehåller bestämmelser om felaktig integration av ett digitalt innehåll eller en digital tjänst. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.2. Genom paragrafen genomförs artikel 2.4 och 2.9 och artikel 9 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. Ett digitalt innehålls eller en digital tjänsts bristande avtalsenlighet som är en följd av felaktig integration, ska betraktas som att det föreligger fel på själva det digitala innehållet eller den digitala tjänsten. Med integration avses sammankoppling och integrering av digitalt innehåll eller en digital tjänst med de olika komponenterna i konsumen- tens digitala miljö, så att det digitala innehållet eller den digitala tjänsten kan användas i enlighet med kraven för avtalsenlighet. Konsumentens digitala miljö utgörs av den hårdvara, programvara och eventuella nätanslutningar som konsumenten nyttjar för åtkomst till eller användning av ett digitalt innehåll eller en digital tjänst. Bedömningen av om fel föreligger 5 § Frågan om fel föreligger i ett digitalt innehåll eller en digital tjänst ska bedömas med hänsyn till innehållets eller tjänstens beskaffenhet vid tillhandahållandet. Näringsidkaren svarar för fel som har funnits , även om felet visar sig först . Om det digitala innehållet eller den digitala tjänsten ska tillhandahållas kontinuerligt , svarar näringsidkaren i stället för avtalsenligheten . Paragrafen reglerar vilken tidpunkt som ska läggas till grund för bedömningen av om fel föreligger. Övervägandena finns i avsnitt 6.4.2. Genom paragrafen genomförs artikel 8.4 och artikel 11.2 och 11.3 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. Vid ett enskilt tillhandahållande eller en rad enskilda tillhanda- hållanden ska bedömningen göras med hänsyn till det digitala innehållets eller den digitala tjänstens beskaffenhet vid tillhanda- hållandet. När tillhandahållande ska anses ha skett regleras i 1 § 1. Det avgörande är om felet fanns . Avtalet kan innebära att det digitala innehållet eller den digitala tjänsten ska tillhandahållas kontinuerligt genom att konsumenten får tillgång till innehållet eller tjänsten på viss digital plats. I så fall ska frågan om det föreligger fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten bedömas med hänsyn till innehållets eller tjänstens beskaffenhet under hela den avtalade perioden. Avbrott i tillhandahållandet ska anses som bristande avtalsenlighet om avbrotten är återkommande eller inte är försumbara. Som exempel på ett försumbart avbrott kan nämnas ett enstaka avbrott under en fotbollsmatch som strömmas via nätet. Vid den typen av avbrott kan konsumenten inte göra gällande påföljder enligt 9 §. Det kan ligga i konsumentens intresse att näringsidkaren stänger ner tillhandahållandet för att genomföra uppdateringar. Om det behövs längre avbrott för den typen av underhåll måste detta dock regleras i avtalet med konsumenten. 6 § Ett fel som visar sig efter tillhandahållandet ska anses ha funnits vid tillhandahållandet, om inte annat visas. Om det digitala innehållet eller den digitala tjänsten ska tillhandahållas kontinuerligt , gäller i stället att ett fel som visar sig inom den avtalade perioden ska anses ha funnits om inte annat visas. Första stycket gäller inte om näringsidkaren visar att konsumen- tens hårdvara, programvara eller nätanslutningar inte är förenliga med de tekniska krav som gäller för det digitala innehållet eller den digitala tjänsten och att näringsidkaren före avtalets ingående har informerat konsumenten om dessa tekniska krav på ett tydligt sätt. Paragrafen innehåller presumtionsregler som tar sikte på frågan om ursprungligt fel vid tillhandahållandet av digitalt innehåll och digitala tjänster. Övervägandena finns i avsnitt 6.4.3. Genom paragrafen genomförs artikel 12.2–12.4 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. I första stycket första meningen finns en regel om omvänd bevisbörda avseende ursprungliga fel vid enskilt till- handahållande eller en rad enskilda tillhandahållanden av ett digitalt innehåll eller en digital tjänst. Den innebär att om konsumenten visar att ett fel föreligger ska felet presumeras ha funnits vid tillhanda- hållandet, om inte näringsidkaren visar att så inte var fallet. När det till exempel finns en repa på ett fysiskt medium som uteslutande fungerar som bärare av digitalt innehåll, ska näringsidkaren visa att repan inte fanns när det fysiska mediet kom i konsumentens besitt- ning. Första stycket andra meningen avser situationen att det digitala innehållet eller den digitala tjänsten ska tillhandahållas kontinuerligt . Näringsidkaren svarar då enligt 5 § för bristande avtalsenlighet hos det digitala innehållet eller den digitala tjänsten . För dessa fall gäller en omvänd bevisbörda avseende frågan om ett fel förelåg i det digitala innehållet eller den digitala tjänsten redan innan felet visade sig. Om inte annat visas ska ett fel som visar sig inom den period som tillhandahållande enligt avtalet ska äga rum, anses ha förelegat redan från och med tillhandahållandet, alltså . Bestämmelsen påverkar inte det förhållandet att bevisbördan för att det alls föreligger ett fel ligger på konsumenten. Enligt andra stycket gäller inte den omvända bevisbördan om näringsidkaren visar att konsumentens digitala miljö är oförenlig med de tekniska kraven och näringsidkaren före avtalets ingående har informerat konsumenten om dessa krav på ett klart och begripligt sätt. Se även 7 § angående en annan situation då den omvända bevisbördan inte gäller. 7 § Konsumenten ska i den utsträckning som kan anses skälig samarbeta med näringsidkaren för att fastställa om det är konsumentens hårdvara, programvara eller nätanslutningar som orsakar den bristande avtalsenligheten. Skyldigheten att samarbeta är begränsad till de tekniskt tillgängliga medel som är minst ingripande för konsumenten. Om konsumenten underlåter att samarbeta och på ett tydligt sätt före avtalets ingående har informerats av näringsidkaren om denna skyldighet, gäller inte 6 § första stycket. Paragrafen innehåller bestämmelser om att konsumenten ska samarbeta med näringsidkaren på visst sätt. Övervägandena finns i avsnitt 6.4.3. Genom paragrafen genomförs artikel 12.5 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. I paragrafen regleras att presumtionsregeln i 6 § första stycket kan sättas ur spel om konsumenten inte samarbetar med närings- idkaren vid felsökning. Konsumenten måste samarbeta med närings- idkaren för att näringsidkaren ska kunna kontrollera om det är konsumentens digitala miljö som orsakar felet. Det kan ofta ske genom att näringsidkaren förses med automatiskt genererade tillbudsrapporter eller med uppgifter om konsumentens internetuppkoppling. Konsumentens samarbetsskyldighet är begränsad till den metod som är minst ingripande i förhållande till skyddet för hans eller hennes privatliv och personuppgifter. Som sista utväg när alla andra metoder prövats kan konsumenten i motiverade undantagsfall behöva bevilja virtuell tillgång till sin digitala miljö. Konsumenten kan inte kräva att han eller hon och näringsidkaren ska vara fysiskt närvarande på samma plats när denna kontroll utförs. Om konsumenten inte samarbetar med näringsidkaren trots att konsumenten har underrättats om konsekvenserna av att inte samarbeta, leder det till att den omvända bevisbördan inte gäller. Det blir i stället konsumenten som måste bevisa att felet förelåg för tillhandahållandet av det digitala innehållet eller den digitala tjänsten, respektive – om avtalet gäller kontinuerligt tillhanda- hållande – att felet har förelegat . Tidsperiod för näringsidkarens felansvar 8 § Näringsidkaren svarar endast för fel som visar sig från tillhandahållandet, om annat inte följer av 1 § 5. Om det digitala innehållet eller den digitala tjänsten ska tillhandahållas kontinuerligt , gäller i stället att näringsidkaren svarar för fel som visar sig . Ett krav med anledning av ett fel preskriberas om det inte framställs från utgången av tidsperioden för näringsidkarens felansvar enligt första stycket, eller inom den som parterna avtalat. Paragrafen innehåller bestämmelser om näringsidkarens ansvarsperiod för fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten. Övervägan- dena finns i avsnitt 6.4.4. Genom paragrafen genomförs artiklarna 8.4, 11.2 och 11.3 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. För ett enskilt tillhandahållande eller en rad enskilda tillhanda- hållanden gäller en ansvarsperiod från tillhandahållandet, med ett undantag. Näringsidkarens ansvarsperiod för fel som föreligger till följd av sådan underlåtenhet avseende uppdateringar som lett till bristande avtalsenlighet enligt 1 § 5, är densamma som den tid som konsumenten med fog kan förutsätta att näringsidkaren Den kan alltså, såvitt avser uppdateringar, vara kortare eller längre än . För ett kontinuerligt tillhandahållande gäller i stället att närings- idkarens ansvarsperiod är densamma som den avtalade perioden. Det föreskrivs inte någon minimiperiod för näringsidkarens ansvar. Någon skyldighet för konsumenten att reklamera inom skälig tid finns inte, jämför 5 kap. 3 § första stycket. Däremot gäller enligt andra stycket en preskriptionstid för konsumen- tens krav med anledning av fel. Preskriptionstiden är som utgångspunkt efter utgången av tidsperioden för näringsidkarens ansvar enligt första stycket. Parterna kan avtala om längre preskriptionstid. Påföljder vid fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten 9 § Vid fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten enligt vad som följer av 1 § 3–8 och 4–8 §§, får konsumenten enligt 10 och 11 §§ kräva avhjälpande, omleverans eller prisavdrag eller häva avtalet. Dessutom får konsumenten kräva skadestånd enligt 1 § 11 och 12. Konsumenten får även hålla inne betalningen enligt 1 § 9. Paragrafen reglerar de påföljder som konsumenten kan göra gällande på grund av fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten. Genom paragrafen genomförs artikel 14.1 i direktivet om tillhanda- hållande av digitalt innehåll. 10 § Konsumenten har rätt att kräva att näringsidkaren återställer det digitala innehållet eller den digitala tjänsten till avtalsenligt skick, om detta kan ske utan oskälig kostnad för näringsidkaren. Näringsidkaren får välja mellan att avhjälpa felet eller företa omleverans. Vid bedömningen av om avhjälpande eller omleverans skulle medföra oskälig kostnad för näringsidkaren ska särskild hänsyn tas till vilken betydelse felet har och vilket värde som det digitala innehållet eller den digitala tjänsten skulle ha haft om det inte hade förelegat fel. Avhjälpande eller omleverans ska ske inom skälig tid efter det att konsumenten framställde sitt krav och utan kostnad eller väsentlig olägenhet för denne. Paragrafen behandlar konsumentens rätt att vid fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten kräva att felet åtgärdas. Övervägan- dena finns i avsnitt 8.2.3. Genom paragrafen genomförs artikel 14.2 och 14.3 i direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll. När konsumenten kräver det har näringsidkaren en skyldighet att avhjälpa felet eller företa omleverans, under förutsättning att det inte är omöjligt eller inte kan ske utan oskälig kostnad för närings- idkaren. Bedömningen ska göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet och med särskild hänsyn till vilken betydelse felet har och vilket värde som det digitala innehållet eller den digitala tjänsten skulle ha haft om det inte hade förelegat fel. Näringsidkaren får välja metod, till exempel kan denne antingen göra uppdateringar eller göra en ny kopia av det digitala innehållet eller den digitala tjänsten tillgänglig för konsumenten. Avhjälpande eller omleverans ska ske inom skälig tid efter det att konsumenten framställde sitt krav och utan kostnad eller väsentlig olägenhet för denne. Parterna kan komma överens om en viss tidsfrist. Hur som ska anses skälig får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Näringsidkaren bör normalt relativt omgående vidta åtgärder för att tillhandahållandet av det digitala innehållet eller den digitala tjänsten ska vara avtalsenligt. Konsumenten ska inte behöva betala något för avhjälpande eller omleverans. Det innebär till exempel att näringsidkaren ska stå kostnaden för utvecklingen av en uppdatering och för frakten av ett fysiskt medium som endast fungerar som bärare av digitalt innehåll. Rätt till prisavdrag eller hävning 11 § Om avhjälpande eller omleverans inte kommer i fråga eller inte sker inom skälig tid efter det att konsumenten framställde sitt krav och utan kostnad eller väsentlig olägenhet för denne, får konsumenten häva avtalet. Om felet är allvarligt har konsumenten rätt till hävning utan föregående försök till avhjälpande eller Konsumenten ska meddela näringsidkaren att han eller hon häver avtalet. När konsumenten betalar för tillhandahållandet får denne inte häva avtalet om näringsidkaren visar att felet är ringa. När konsumenten betalar för tillhandahållandet får konsumenten, under de förutsättningar som anges i första stycket, i stället kräva prisavdrag som svarar mot felet. Paragrafen anger under vilka förutsättningar som prisavdrag eller hävning kan komma i fråga som påföljder för fel på det digitala innehållet eller den digitala tjänsten. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.4.