sou · H8B355 · 2020-09-15 00:00:00 — En undantagsbestämmelse bör mot denna bakgrund införas som anger att den information som görs tillgänglig av en myndighet i dess konkurrensutsatta verksamhet inte omfattas av den nya lagen. 10.5.9Informationsutbyte mellan aktörer i verksamhet som inte är konkurrensutsatt Vårt förslag: Den nya lagen ska inte gälla för information som görs tillgänglig för att användas i en myndighets eller ett offentligt före- tags verksamhet som inte är konkurrensutsatt. Enligt 3 § 3 PSI-lagen gäller inte lagen för handlingar som en myn- dighet tillhandahåller en annan myndighet, utom när det framgår att handlingarna ska användas i konkurrensutsatt verksamhet. Syftet med bestämmelsen är att säkerställa att myndigheters informations- utbyte inom ramen för fullgörande av deras offentliga åtagande ska kunna ske utan att lagens krav ska gälla (prop. 2009/10:175, s. 198). Av artikel 2.11.a och 2.11.b i öppna data-direktivet framgår det att utbyte av information mellan myndigheter i samband med deras offentliga verksamhet eller utbyte av information mellan offentliga företag och myndigheter i samband med myndigheternas offentliga verksamhet inte utgör ett vidareutnyttjande i direktivets mening. Att ett sådant utbyte av information inte utgör ett vidareutnyttjande innebär att den nya lagen inte är tillämplig i dessa fall. Detta bör komma till uttryck i en undantagsbestämmelse. Eftersom det saknas en definition av begreppet offentlig verksamhet bör i stället begreppet konkurrensutsatt verksamhet användas för att motsatsvis definiera offentlig verksamhet. Vi föreslår därför en bestämmelse som före- skriver att lagen inte gäller för information som görs tillgänglig för att användas i en myndighets eller ett offentligt företags verksamhet som inte är konkurrensutsatt. Vad som avses med konkurrensutsatt verksamhet behandlas i avsnitt 10.5.8. Den nya lagens tillämpningsområde 10.5.10 Viss information från offentliga företag Vårt förslag: Den nya lagen ska inte gälla för information som inne- has av ett offentligt företag och som inte har samband med en tjänst av allmänt intresse eller som har anknytning till företagets direkt konkurrensutsatta verksamhet. Av definitionen av offentligt företag framgår att lagen endast är tillämplig på företag inom vissa specifika sektorer såsom energi, vatten, trafik och transport, se avsnitt 9.1.1. Det är inte heller all in- formation från dessa offentliga företag som omfattas av direktivet. Av framgår att information som innehas av offentliga företag och som framställs utanför ramen av tillhandahållande av tjänster av allmänt intresse ska undantas, liksom information med anknytning till verk- samheter som är direkt konkurrensutsatta. För vidareutnyttjande av information som innehas av offentliga företag görs en avgränsning i öppna data-direktivet på så sätt att det endast avser information som framställts i samband med utförandet av tjänster av allmänt intresse. Begreppet tjänster av allmänt intresse definieras inte i direktivet, men anknyter enligt vår uppfattning till begränsningen som görs för myndigheter vad gäller offentlig verk- samhet. En legal definition av begreppet saknas i svensk rätt. Enligt praxis avser begreppet sådana tjänster som med- lemsstaterna anser vara till allmän nytta och som det därför finns en skyldighet att tillhandahålla (jfr t.ex. C-238/82, m.fl. och C-157/99, och Peerbooms). Tjänsterna kan erbjudas av staten eller av privata företag och omfattar exempelvis kollektivtrafik och posttjänster. Alla arbetsuppgifter som riksdag eller regering gett i uppdrag åt statliga myndigheter att utföra är av allmänt intresse. För kommuner och regioner är det i första hand fråga om sådana obliga- toriska uppgifter som de ålagts att utföra, men det kan också vara fråga om frivilliga åtaganden som drift av fritids- och idrottsanlägg- ningar (se regeringens uttalanden kring begreppet allmänt intresse i Ny dataskyddslag, prop. 2017/18:105, s. 56 f.). Med hänsyn till att begreppet ”tjänster av allmänt intresse” – i likhet med offentlig verksamhet – inte har en självständig materiell betydelse för genom- förandet av öppna data-direktivet anser vi att det inte finns behov av att definiera begreppet särskilt i den nya lagen. Det är enligt vår upp- fattning inte möjligt att ge någon uttömmande uppräkning av vad Den nya lagens tillämpningsområde som menas med sådana tjänster utan det ankommer på rättstillämp- ningen att närmare definiera innehållet. Vad som utgör direkt konkurrensutsatt verksamhet i ett företag bör inte föranleda några större avgränsningsproblem i och med hän- visningen i artikel 1.2.b till att det är sådan verksamhet som inte om- fattas av upphandlingsbestämmelserna, se artikel 34 i försörjnings- direktivet. I svensk rätt regleras detta i 3 kap. 24 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). För att om- fattas av ett sådant undantag krävs ett särskilt förfarande hos Euro- peiska kommissionen. För svensk del finns undantag beslutade av kommissionen avseende vissa posttjänster samt försäljning och pro- duktion av el. En bestämmelse bör enligt vår mening införas som från den nya lagens tillämpningsområde undantar information som innehas av offentliga företag och som inte har samband med en tjänst av allmänt intresse eller som har anknytning till företagets direkt konkurrens- utsatta verksamhet. 10.5.11 Information som inte får göras tillgänglig Vår bedömning: Det bör inte införas ett särskilt undantag i den nya lagen om att information som inte gjorts tillgänglig inte om- fattas av lagens tillämpningsområde. Artikel 1.2.d i öppna data-direktivet räknar upp viss information som undantas på grund av att den är undantagen från tillgång enligt nationella bestämmelser om tillgång. Frågan är om det krävs att en sär- skild bestämmelse införs i den nya lagen för att genomföra direktivet i denna del. PSI-lagen gäller enligt 3 § 1 inte för handlingar som inte får till- handahållas. Det handlar till exempel om handlingar som omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen eller innehåller personuppgifter som enligt dataskyddsförordningen eller en register- författning inte får göras tillgängliga. Det kan enligt vår uppfattning ifrågasättas om en sådan bestämmelse är nödvändig. I förarbetena till PSI-lagen uttalades att en särskild undantagsbestämmelse tydliggör att lagen är tillämplig när en myndighet i ett konkret fall tillhanda- håller handlingar och att detta innebär att sådana handlingar eller delar Den nya lagens tillämpningsområde av handlingar som en enskild inte får tillgång till, t.ex. för att de om- fattas av sekretess, inte omfattas av lagen (prop. 2009/10:175, s. 141 f.). Som vi anfört i avsnitt 8.3.3 innebär artikel 1.3 i direktivet att grän- serna för vilken information som en sökande kan kräva att få tillgång till regleras exklusivt av bestämmelser om tillgång. Den nya lagen inne- bär därmed inte att prövningen enligt tillämpliga sekretessbestäm- melser förändras jämfört med . En prövning i detta hänseende ska alltid göras, oavsett om informationen lämnas ut efter en begäran eller om det sker på myndigheternas eget initiativ. Om informatio- nen inte får lämnas ut på grund av sekretess finns det inte någon information att vidareutnyttja och en begäran om vidareutnyttjande kommer då att förfalla, se avsnitt 12.3.1. Det finns då inte heller någon information att tillämpa den nya lagens krav på format och avgifts- principer m.m. på. En särskild undantagsbestämmelse förändrar enligt vår bedömning inte denna ordning. När det gäller tillgänglig- görande på eget initiativ är det enligt vår bedömning självklart att myndigheter inte får göra information som skulle omfattas av sekre- tess tillgänglig. En särskild undantagsbestämmelse saknar i detta fall betydelse. Sammanfattningsvis anser vi att det saknas anledning att i en sär- skild bestämmelse undanta information som redan i praktiken är undantagen genom att den inte gjorts tillgänglig. En sådan bestäm- melse skulle inte ha någon materiell betydelse utan främst fungera som en upplysningsbestämmelse. Vår bedömning: Information som innehåller personuppgifter eller som är känslig med hänsyn till säkerhet, kritisk infrastruktur och informationssäkerhet i övrigt bör inte undantas från den nya lagens tillämpningsområde. Skyddet för den personliga integriteten har inom EU haft ett stort fokus och är något som står i viss kontrast till den öppenhet som kännetecknar öppna data-direktivet. Den nya lagens tillämpningsområde framgår att information som med hänsyn till skyddet av person- uppgifter är undantagen från tillgång ska undantas från tillämpnings- området. Detta har sin grund i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan), vilken i artikel 8 garan- terar rätten till skydd av personuppgifter (jfr skäl 6 till öppna data- direktivet). Direktivet ska inte påverka skyddet för enskilda med av- seende på behandling av personuppgifter enligt unionsrätten och nationell lagstiftning, speciellt enligt dataskyddsförordningen (se skäl 52 och artikel 1.4). I direktivet poängteras även vikten av att beakta skyddet för personuppgifter, även i de fall då informationen i en enskild datamängd eventuellt inte utgör någon risk för att en fysisk person ska kunna identifieras eller utpekas, men då den infor- mationen kombinerad med annan tillgänglig information kan med- föra en sådan risk (skäl 16). Att skyddet för personuppgifter ska beaktas när information görs tillgänglig enligt den nya lagen står klart. framgår av orda- lydelsen av artikel 1.2.h att inte all information som innehåller per- sonuppgifter ska undantas från tillämpningsområdet, utan endast sådan information som redan är undantagen på grund av nationella bestämmelser om tillgång. Bestämmelsen framstår därför som över- flödig, sett mot bakgrund av att det i artikel 1.3 slås fast att direktivet inte ska påverka nationella bestämmelser om tillgång, se diskussionen i avsnitt 10.5.11. Om viss information som innehåller personuppgifter inte görs tillgänglig på grund av att den omfattas av sekretess enligt 21 kap. 7 § OSL behöver den inte undantas från den nya lagens tillämpningsområde med stöd av en särskild bestämmelse som grun- dar sig på artikel 1.2.h. Mot denna bakgrund anser vi att det inte ska införas en bestämmelse som generellt sett undantar information som innehåller personuppgifter från den nya lagens tillämpningsområde. För att erinra om skyddet för den personliga integriteten och för att minimera de särskilda risker som kan uppkomma när information tillhandahålls, särskilt när det görs i digitalt format, bör i stället särskilda bestämmelser om detta införas i den nya lagen, se avsnitt 17.6.1. Vi föreslår även en bestämmelse om att information inte får göras tillgänglig på eget initiativ om det är olämpligt med hänsyn till bl.a. skyddet av personuppgifter, se avsnitt 17.6.3. Den nya lagens tillämpningsområde säkerhet, kritisk infrastruktur och informationssäkerhet Information som är undantagen från tillgång enligt medlemsstaternas bestämmelser om tillgång med hänsyn till skydd av bl.a. den natio- nella säkerheten, försvaret eller den allmänna säkerheten undantas enligt artikel 1.2.d i det omarbetade direktivet. I artikel 1.2.e anges vidare att information som är undantagen från tillgång eller för vilka tillgången omfattas av restriktioner med hänsyn till känslig informa- tion om skydd av kritisk infrastruktur undantas från direktivets tillämpningsområde. Det kan i detta sammanhang noteras att det i våra kommitté- direktiv anges att en viktig uppgift i det fortsatta arbetet är att säker- ställa att information som är av betydelse för säkerhet, men som inte omfattas av sekretess, undantas från tillämpningsområdet. Att införa en bestämmelse i den nya lagen som undantar information som anses vara säkerhetskänslig, men som inte omfattas av sekretess, skulle enligt vår mening inte vara förenligt med direktivets ordalyd- else, som endast undantar säkerhetskänslig information som om- fattas av sekretess och därmed är undantagen från tillgång. Särskilda risker kan emellertid aktualiseras när information till- handahålls i digital format. För att erinra om de riskaspekter som avser säkerhetsfrågor föreslår vi att en bestämmelse införs i paragrafen om lagens syfte som anger att ett ökat tillgängliggörande och vidare- utnyttjande av information inte får inverka negativt på säkerhet eller informationssäkerhet i övrigt, se avsnitt 7.2.3. Vi före- slår även en bestämmelse om att information inte får göras tillgänglig på eget initiativ om det är olämpligt med hänsyn till skyddet av kritisk infrastruktur, säkerhet eller informationssäkerhet i övrigt, se avsnitt 17.6.3. I avsnitt 17.6.2 behandlas frågan om det bör införas en särskild bestämmelse i lagen om att formatkraven inte ska tillämpas om det är olämpligt med hänsyn till säkerhet eller informationssäkerhet i övrigt. 11Tillgängliggörande på eget initiativ och krav på visst format Den offentliga förvaltningen har en viktig roll i samhällets informa- tionsförsörjning. Offentlighetsprincipen fyller till viss del denna roll. Den nya lagen har bl.a. till syfte att göra information från den offent- liga förvaltningen tillgänglig för vidareutnyttjande på ett bredare plan, genom att myndigheter och offentliga företag uppmuntras att arbeta aktivt med publicering av information i digitalt format utan en föregående begäran (jfr skäl 23 och 31 i öppna data-direktivet). Det är av vikt att information som samlas in och framställs också görs tillgänglig, så att den kan användas för att skapa större samhälls- nytta. Utan ett ändamålsenligt regelverk som uppmuntrar och möj- liggör ett arbete med att göra information tillgänglig på eget initiativ riskerar dessa värden att utebli. För att underlätta ett vidareutnytt- jande bör informationen tillhandahållas i format som är lätta att använda och bearbeta, vilket kan uppnås exempelvis genom att myn- digheter använder öppna standarder. Att informationen är aktuell ökar också i många fall dess värde, varför öppna data-direktivet innehåller särskilda bestämmelser om att offentliga aktörer, under vissa för- hållanden, ska göra s.k. dynamiska data tillgängliga efter insamlingen. I detta kapitel analyseras behovet av att införa bestämmelser i den nya lagen som genomför direktivet i dessa delar och som främjar ett arbete med att göra information tillgänglig på eget initiativ, av- snitt 11.3. En närmare genomgång görs i avsnitt 11.4 av de krav på format som följer av artikel 5 om hur information ska tillhandahållas samt hur dessa krav förhåller sig till bestämmelser om format i svensk rätt. Direktivets krav på att dynamiska data ska tillhandahållas inom behandlas i avsnitt 11.5. I avsnitt 11.6 ges en översikt av Tillgängliggörande på eget initiativ och krav på visst format de effekter som formatkraven kan antas få i praktiken. När det gäller de aspekter kring bl.a. den personliga integriteten och säkerhets- skydd som kan göra sig gällande behandlas dessa särskilt i kapitel 17. 11.2Något om legalitetsprincipen i svensk rätt I detta kapitel behandlas bl.a. frågan om myndigheters arbete med att göra information tillgänglig på eget initiativ. Sådana åtgärder från en myndighet kan enligt vår bedömning svårligen anses utgöra myn- dighetsutövning eller innefatta någon form av tyngande beslut. Både myndighetsutövning och faktiskt handlande behöver emellertid, med hänsyn till legalitetsprincipen så som den kommer till uttryck i 1 kap. 1 § tredje stycket RF och 5 § förvaltningslagen (2017:900), ha stöd i rättsordningen.1 Detta följer direkt av ordalydelsen (”åtgärder”) i sistnämnda bestämmelse (En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, prop. 2016/17:180, s. 58). I betänkandet En ny förvaltningslag uttalades att risken för över- tramp ökar i och med att klassisk förvaltning allt mer kommit att sammanblandas med informationsuppgifter och mer kundrelaterade aktiviteter. Utredningen ansåg att det är angeläget att ge en klar signal om att all offentlig verksamhet, oavsett dess karaktär, ytterst måste grundas på skrivna normer och att det alltså går en skiljelinje mellan privaträttsliga subjekts principiella rätt till ett fritt agerande och myndigheternas åligganden att fullgöra bestämda uppgifter i det allmännas tjänst (SOU 2010:29, s. 147). Vi delar denna bedömning. En anledning till att myndigheter inte på egen hand arbetar med att tillgängliggöra information kan vara att de är osäkra på vad det är som förväntas av dem inom området och att de är oroliga för att göra fel i detta arbete, särskilt i förhållande till skyddet av den personliga integriteten. Konflikter mellan å ena sidan politiska förväntningar på att myndigheter ska agera på eget initiativ på området för digitalt till- gängliggörande av information och å andra sidan förväntningar vad gäller rättsligt stöd, skapar en osäkerhet och hämmar tillgängliggör- andet i praktiken (Juridik som stöd för förvaltningens digitalisering, SOU 2018:25, s. 490). 1Av 5 § förvaltningslagen framgår att en myndighet får endast vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen. Tillgängliggörande på eget initiativ och krav på visst format Att falla tillbaka på ett mer allmänt stöd i rättsordningen i stort motverkar enligt vår uppfattning inte den osäkerhet som finns hos myndigheter kring arbete med att publicera information på eget initiativ. En sådan ordning saknar även det handlingsdirigerande moment som vi förordar i avsnitt 11.3.2. Enligt vår bedömning är utgångspunkten därför att åtgärder i form av att myndigheter och offentliga företag gör information tillgänglig på eget initiativ bör ha ett uttryckligt stöd i författning, för att inte riskera att hamna i konflikt med legalitetsprincipen. 11.3Tillgängliggörande på eget initiativ Öppna data-direktivet har till syfte att främja vidareutnyttjande av information från den offentliga sektorn. Ett sätt att uppnå detta mål är genom de bestämmelser kring harmoniserade villkor och avgifter som tar sikte på tillhandahållandet. Direktivet innehåller emellertid även bestämmelser som syftar till att öka tillgången till information, och då i vissa format. I dessa delar är de krav som kan utläsas av arti- kel 5 i direktivet av central betydelse. En första fråga är om bestäm- melsen kan anses innefatta tvingande krav på att offentliga aktörer ska arbeta aktivt med att göra information tillgänglig, utan att det har ställts någon begäran i ett enskilt fall. Det bör även övervägas om direktivet i övrigt föranleder att bestämmelser om tillgängliggörande på eget initiativ införs i den nya lagen. 11.3.1Krav i öppna data-direktivet Vår bedömning: Artikel 5 i öppna data-direktivet innehåller inte ett krav på att myndigheter ska göra information tillgänglig. Det saknas ett övergripande krav Direktivet ska inte hindra myndigheter och offentliga företag att utföra sina lagstadgade uppgifter. I skäl 23 anges emellertid att direk- tivet bör föreskriva en skyldighet för medlemsstaterna att göra all befintlig information tillgänglig för vidareutnyttjande, utom om till- gången omfattas av restriktioner eller om informationen är undan- Tillgängliggörande på eget initiativ och krav på visst format tagen enligt nationella bestämmelser om tillgång eller omfattas av de andra undantag som fastställs i direktivet. Denna skyldighet åter- speglas i artikel 4.1, som reglerar hur en begäran om vidareutnyttjande ska handläggas. Enligt bestämmelsen ska myndigheterna behandla en sådan begäran och ge sökanden tillgång till informationen. Den skyldighet som kommer till uttryck i artikel 4.1 och skäl 23 inne- fattar enligt vår bedömning dock inte ett krav på att också aktivt göra alla typer av information tillgänglig utan en föregående förfrågan. Artikel 1.3 talar också mot en sådan slutsats. Ett krav på tillgänglig- görande utan en föregående begäran skulle enligt vår mening vara svårt att förena med att direktivet överlåter till nationell rätt att reglera frågan om tillgång till information. Artikel 5 kan enligt vår bedömning inte anses innehålla en sådan generell skyldighet, utan fastställer i stället vissa krav på hur infor- mation ska tillhandahållas när den görs tillgänglig, oavsett om det görs på begäran eller på myndighetens eget initiativ. Rubriken till artikel 5 – ”Tillgängliga format” – talar inte heller för en tolkning som innefattar ett generellt krav på att tillgängliggöra alla typer av infor- mation utan en föregående begäran. Det kan i detta sammanhang noteras att i förarbetena till PSI-lagen och de ändringar som trädde i kraft uppfattades artikel 5.1 som en formatbestäm- melse, inte som en bestämmelse om tillgång. Exempelvis uttalades i regeringens proposition Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt (prop. 2009/10:175, s. 141) att PSI-lagen inte ska medföra att myndigheter får en utökad skyldighet att tillhandahålla handlingar. De överväganden som gjordes rörde dock i första hand förhållandet till utskriftsundantaget i 2 kap.16 § TF och en eventuell skyldighet att göra information tillgänglig i digitalt format (Vidareutnyttjande av information från den offentliga förvaltningen, prop. 2014/15:79, s. 24). Särskilt om dynamiska data Som vi konstaterat ovan reglerar artikel 5 i direktivet i första hand frågan om hur information ska tillhandahållas, och då i synnerhet i vilka format. Syftet med bestämmelsen är att förbättra möjligheterna till vidareutnyttjande genom att minska behovet av att digitalisera och anpassa information (jfr skäl 8 och 33). För dynamiska data, Tillgängliggörande på eget initiativ och krav på visst format som är nytt i öppna data-direktivet, anges emellertid i artikel 5.5 att sådan information, om det inte medför oproportionella ansträng- ningar, ska göras tillgänglig för vidareutnyttjande efter insamlingen. Frågan är om bestämmelsen ska uppfattas som att den ställer ett krav på att myndigheter ska göra dynamiska data tillgäng- liga utan en föregående förfrågan. I likhet med vad som anförts ovan kan vi konstatera att rubriken till bestämmelsen – ”Tillgängliga format” – talar för att den endast reglerar hur information ska tillhandahållas, när den görs tillgänglig. I motsatt riktning talar att kravet på att göra dynamiska data tillgäng- liga är knutet till insamlingstidpunkten, inte den tid- punkt då en eventuell förfrågan ställs. Om dynamiska data endast skulle behöva göras tillgängliga efter en begäran finns en risk för att syftet med vad som anges om omedelbar tillgänglighet enligt artikel 5.5 går förlorat. I syfte att få ledning i hur bestämmelsen ska tolkas har vi haft kontakt med företrädare för den arbetsgrupp vid som har ansvar för framtagandet samt implementeringen av öppna data-direktivet. I svaret från arbetsgruppen anförs att artikel 5.5 inte medför en skyldighet att göra dynamiska data tillgängliga utan en föregående begäran, då detta skulle medföra en oproportionerlig be- lastning för myndigheterna. Avsikten med den aktuella bestämmelsen är i stället att dels understryka att dynamiska data ska tillhandahållas efter insamlingen i de fall det finns en anledning till det genom att det finns en godkänd begäran, dels tydliggöra att myndig- heterna bör sträva efter att på ett tidigt stadie – dvs. efter insamlingen – tillhandahålla sådan information i öppna format. Mot denna bakgrund anser vi att artikel 5.5 inte ska tolkas som att det finns ett krav på myndigheter att göra dynamiska data till- gängliga efter insamlingen, utan att det finns en begäran. En sådan tolkning ligger i linje med att syftet med direktivet inte är att ålägga myndigheter och offentliga företag skyldigheter i en sådan utsträckning att kärnverksamheten påverkas. Artikel 5.5 får dock betydelse för myndigheternas arbete med att tillhandahålla infor- mation efter föregående begäran. Vi återkommer till dessa frågor i avsnitt 11.5. Tillgängliggörande på eget initiativ och krav på visst format 11.3.2Offentliga aktörer bör göra information tillgänglig på eget initiativ