sou · H8B361 · 2020-11-05 00:00:00 — Utredningens bedömning: Som huvudregel bör en överens- stämmelse eftersträvas mellan å ena sidan regleringen av risk- vikter och kapitalkrav i tillsynförordningen och å andra sidan regelverket för utgivning av säkerställda obligationer. De lagändringar som görs för att anpassa svensk rätt till reglerna i tillsynsförordningen bör, vad gäller utländska för- hållanden, som huvudregel utformas på så sätt att hänvisningar till dessa regler tas in. I fråga om svenska förhållanden bör det i stället framgå direkt av svensk rätt vad som gäller. Reglerna i tillsynsförordningen är direkt tillämpliga vad gäller bland annat riskvikter och kapitalkrav men inte i fråga om utgivning av säkerställda obligationer. I det senare avseendet har dock reglerna i förordningen indirekt betydelse på så sätt att direktivet i vissa fall innehåller hänvisningar till dem. Det gäller t.ex. vilka slags krediter och andra tillgångar som får ingå i säkerhetsmassan, belåningsgrader och s.k. övervärde. Enligt utredningens mening bör som huvudregel en överens- stämmelse eftersträvas mellan å ena sidan regleringen av riskvikter och kapitalkrav i tillsynförordningen och å andra sidan regelverket för utgivning av säkerställda obligationer. En anledning till detta är att det är betungande för emittentinstituten och att tillämpa två regelverk parallellt. Vidare åstadkoms en högre grad av harmonisering av regelverken i de olika medlemsstaterna inom EU om reglerna i tillsynsförordningen tillämpas. Detta bör dock inte hindra att strängare krav ställs upp i svensk rätt om detta är lämpligt med hänsyn till t.ex. behovet av investerarskydd. Utredningen har därefter att överväga vilken lagstiftningsteknik som bör väljas för att anpassa svensk rätt till reglerna i förordningen i de fall när detta är påkallat. Vad gäller utländska förhållanden, som t.ex. kretsen av utländska motparter i vissa fall och krediter som har lämnats mot säkerhet i egendom som finns i ett annat land inom EES än , anser utredningen att det är naturligt att som huvudregel ta in hänvis- ningar i LUSO till reglerna i förordningen. En sådan lagstiftnings- teknik innebär att risken för olika tolkningar i de olika länderna inom EES minskar. Vidare blir det tydligare vilka utländska mot- parter, krediter etc. som ska anses motsvara de svenska motparterna, krediterna osv. I fråga om svenska förhållanden talar dock intresset av en lag- stiftning som är lätt att läsa och tillämpa för att redan i LUSO ange vad som gäller. Detta avser t.ex. kretsen av svenska offentliga organ som får vara motparter till emittentinstituten och vilken slags egen- dom som får utgöra säkerhet för en kredit som ingår i säkerhets- massan. Som berörs i avsnitt 5.2 ger dessutom direktivet vissa valmöjlig- heter för medlemsstaterna, inte minst vad gäller den närmare inne- börden av de bestämmelser som ska tas in i nationell rätt. Detta gäller även i de fall direktivet innehåller hänvisningar till reglerna i tillsynsförordningen. Således talar även behovet av att från svensk sida avgränsa vilka motparter, krediter etc. som ska omfattas av vissa bestämmelser i för att inte använda en hänvisningsteknik i fråga om svenska förhållanden. Mot denna bakgrund anser utredningen att de lagändringar som görs för att anpassa svensk rätt till reglerna i tillsynsförordningen som huvudregel bör utformas på så sätt att hänvisningar till dessa regler tas in, vad gäller utländska förhållanden men inte i fråga om svenska förhållanden. 6 Dual recourse och konkursskydd En grundläggande egenskap hos säkerställda obligationer i såväl svensk som utländsk rätt är att obligationsinnehavaren utöver en vanlig, oprioriterad, fordran på emittentinstitutet i fråga (jfr skäl 13 i direktivet) även har rättigheter som är knutna direkt till till- gångarna i säkerhetsmassan. Dessa rättigheter kan uttryckas på olika sätt i olika rättsordningar. I svensk rätt är det fråga om en särskild förmånsrätt. De nu aktuella rättigheterna har särskild betydelse i händelse av konkurs i eller utmätning hos emittentinstitutet på så sätt att tillgångarna i säkerhetsmassan rättsligt ska vara utom räckhåll för de fordringsägare som inte har rättigheter av nu aktuellt slag. I ett sådant fall har innehavaren av en säkerställd obligation en mer fördelaktig ställning jämfört med vad som gäller för fordrings- ägare utan en sådan rättighet. Som exempel kan nämnas att inne- havaren av en obligation som inte är säkerställd endast kan göra gällande en oprioriterad fordran i emittentinstitutets eventuella konkurs. De rättigheter som är knutna till tillgångarna i säkerhetsmassan hindrar dock inte att innehavaren av en säkerställd obligation gör gällande en oprioriterad fordran i emittentinstitutets eventuella kon- kurs, i den mån tillgångarna i säkerhetsmassa inte skulle räcka till. Det engelska uttrycket dual recourse används även i den svenska språkversionen av direktivet och i vissa andra sammanhang för att beteckna obligationsinnehavarens dubbla rättigheter, vad gäller både en vanlig fordran på emittentinstitutet och dennes rättigheter i fråga om tillgångarna i säkerhetsmassan. Reglerna om dual recourse är av central betydelse för investerar- skyddet i fråga om säkerställda obligationer. Eftersom det inte finns Dual recourse och konkursskydd något uttryck på svenska som motsvarar dual recourse, väljer utred- ningen att använda det.1 Efter att lagstiftning om resolution infördes i EU:s medlems- stater omkring 2015 har obligationsinnehavarnas rättigheter av- seende tillgångarna i säkerhetsmassan fått betydelse även i fråga om resolution, t.ex. vad gäller förutsättningarna för att skriva ned de av emittentinstitutets skulder som följer av de säkerställda obliga- tionerna (se avsnitt 6.2.5). En obligation är ett slags skuldförbindelse, dvs. ett åtagande som inne- bär en betalningsförpliktelse för emittenten (gäldenären) i förhållande till innehavaren av obligationen (borgenären). Innehavaren har således en fordran på emittenten. Detta är en grundläggande fordringsrättslig egenskap hos en obligation, oavsett om den är säkerställd eller inte. Fordringsrättsliga bestämmelser om obligationer och andra löpande skuldebrev finns i skuldebrevslagen (1936:81). I lagen finns även vissa sakrättsliga bestämmelser, dvs. bestämmelser om rätts- verkan i förhållande till tredjeman, vad gäller skuldebrev. Obligationer och andra överlåtbara skuldförbindelser (överlåt- bara värdepapper) utgör finansiella instrument enligt lagstiftningen på finansmarknadens område (se bland annat definitionen av finan- siella instrument i 1 kap. 4 § första stycket lagen om värdepappers- marknaden). 1Det kan nämnas att uttrycket dubbel regressrätt användes i den svenska språkversionen av kommissionens ursprungliga förslag till direktiv (se förslag till och rådets direktiv om säkerställda obligationer och tillsyn över säkerställda obligationer [och] om ändring av och rådets direktiv /65/EG och direktiv /59/EU, KOM[2018] 94). Enligt utredningens mening framstår dock detta uttryck som missvisande, eftersom regressrätt har en annan innebörd i svensk rätt. Uttrycket förekommer inte heller i den svenska språkversionen av direktivet i den lydelse som har antagits av rådet och Europa- parlamentet. Dual recourse och konkursskydd Det förhållandet att en borgenär har en fordran på en gäldenär i form av en skuldförbindelse ger inte i sig borgenären någon särskilt för- månlig behandling i händelse av gäldenärens obestånd. Utgångs- punkten i svensk insolvensrätt är nämligen att konkursborgenärerna ska åtnjuta lika rätt och att gäldenärens egendom ska fördelas mellan borgenärerna i förhållande till deras fordringar, oavsett fordringens art eller ålder. Undantag från denna likabehandlingsprincip har gjorts endast med hänsyn till vissa särskilt beaktansvärda syften. Att stimulera kreditgivning har ansetts vara ett sådant syfte och har bland annat motiverat förmånsrätterna för panträtt och företags- . Vid införandet av LUSO ansåg regeringen att även systemet med säkerställda obligationer kunde inordnas under detta syfte, genom att det ger bästa möjliga förutsättningar för de svenska emittentinstitutens kreditgivning och för lägsta möjliga bolåneräntor (prop. 2002/03:107 s. 80). Detta utgjorde enligt förarbetena ett starkt argument för att införa en förmånsrätt för säkerställda obligationer. För att en fordran ska vara förenad med förmånsrätt enligt svensk rätt krävs att den omfattas av bestämmelserna i förmånsrättslagen. I förmånsrättslagen görs en åtskillnad mellan särskilda respektive allmänna förmånsrätter. Särskilda förmånsrätter gäller både vid ut- mätning och vid konkurs samt belastar viss bestämd egendom (2 § första stycket samma lag). Allmänna förmånsrätter gäller däremot endast vid konkurs och avser all egendom som ingår i gäldenärens konkursbo. Den inbördes ordningen mellan förmånsrätterna bestäms i princip efter paragrafernas ordningsföljd i förmånsrättslagen. Som huvudregel har särskild förmånsrätt företräde framför allmän för- månsrätt. Om ett emittentinstitut försätts i konkurs eller om utmätning sker hos institutet, har innehavare av säkerställda obligationer och emittentinstitutets motparter i derivatavtal särskild förmånsrätt med den företrädesrätt som följer enligt förmånsrättslagen i de tillgångar som har registrerats som säkerhetsmassa (3 a § förmånsrättslagen och 4 kap. 1 § första stycket LUSO). Motsvarande förmånsrätt gäller i de medel som för konkursbeslutet eller utmätningen finns hos institutet och som härrör från tillgångarna i säkerhetsmassan eller derivatavtal samt i de medel som efter konkursbeslutet antecknas i registret (4 kap. 1 § andra stycket). Med derivatavtal och derivat- Dual recourse och konkursskydd kontrakt avses i det följande endast sådana finansiella derivat- kontrakt som ett emittentinstitut ingår och som är kopplade till de säkerställda obligationerna eller tillgångarna i säkerhetsmassan. Den nu aktuella särskilda förmånsrätten står först i förteckningen över förmånsrätter i förmånsrättslagen. Det innebär att innehavare av säkerställda obligationer och emittentinstitutets motparter i derivatavtal har företräde framför andra borgenärer i händelse av konkurs eller utmätning i emittentinstitutet, med vissa undantag som inte är aktuella här (9 § förmånsrättslagen). De har således bästa förmånsrätt (jfr prop. 2002/03:107 s. 82). Vid konkurs har de också företräde framför de borgenärer som endast har en allmän för- månsrätt, genom att den egendom som omfattas av den särskilda förmånsrätten i första hand ska användas till att reglera skulderna till innehavarna av säkerställda obligationer och emittentinstitutets motparter i derivatavtal. Sammanfattningsvis har dessa borgenärer ett mycket starkt skydd för sina fordringar (se även avsnitt 6.2.3). Det finns skäl att understryka att obligationsinnehavarna och derivatmotparterna har förmånsrätt i lös egendom i form av de krediter av olika slag och andra tillgångar som finns registrerade i säkerhetsmassan. Dessa krediter är i sin tur förenade med säkerhet i bland annat fast egendom. Obligationsinnehavarna och derivatmot- parterna har däremot inte förmånsrätt i någon fast egendom. Detta utesluter inte att en obligationsinnehavare skulle kunna få del av t.ex. en fastighet som utgör säkerhet för en hypotekskredit (se vidare avsnitt 7.2.1). Detta kan inträffa bland annat om både emittent- institutet och hypotekskredittagaren försätts i konkurs. Av stor betydelse för att förmånsrätten ska kunna fungera i prakti- ken är bestämmelserna om att de tillgångar och medel som den avser ska avskiljas från emittentinstitutets övriga förmögenhetsmassa. Denna separering görs genom anteckning i det register som emittent- institutet ska föra (se även nästföljande avsnitt om separering av medel). Som berörs i föregående avsnitt gäller förmånsrätten i de till- gångar som har registrerats som säkerhetsmassa, de medel som för ett eventuellt konkursbeslut eller en eventuell Dual recourse och konkursskydd utmätning finns hos emittentinstitutet och som härrör från säker- hetsmassan eller derivatavtal, och de medel som efter konkurs- beslutet betalas in enligt gällande avtalsvillkor för tillgångar i säker- hetsmassan och för derivatavtal (4 kap. 1 § LUSO). De sistnämnda medlen har betydelse bland annat för den s.k. likviditetsmatchning som berörs i avsnitt 10.1. Genom registret kan de registrerade tillgångarna och medlen sär- skiljas från emittentinstitutets övriga tillgångar. Registrerings- skyldigheten gör således att de förstnämnda tillgångarna och medlen kan särskiljas, även om säkerhetsmassan redovisas på emittent- institutets balansräkning och trots att registret inte förs av någon myndighet. Enligt svensk rätt krävs det inte heller att säkerhets- massan avskiljs till ett särskilt bildat bolag eller liknande för att den ska kunna identifieras och särskiljas. Vidare kan ett emittentinstitut av olika skäl ha flera olika säkerhets- massor. En sådan uppdelning kan exempelvis göras baserat på att säkerheterna har olika geografisk hemvist, t.ex. att de är hänförliga till olika länder, eller av affärsmässiga skäl. Om emittentinstitutet har flera olika säkerhetsmassor behöver institutet även upprätta separata register för varje säkerhetsmassa (5 kap. 5 § före- skrifter och allmänna råd om säkerställda obligationer, FFFS 2013:1). I registret ska det enligt 3 kap. 10 § andra stycket och 11 § LUSO finnas uppgifter –för varje säkerställd obligation, om obligationens nominella värde, ränta och förfallodag, –för varje enskild kredit, om kreditens nummer, låntagare, nomi- nella värde, amorteringsvillkor och ränta, –för varje offentlig kredit, om borgensman när sådan finns, –för varje hypotekskredit, om säkerhetens värde samt när och på vilka grunder värderingen utförts, –för varje fyllnadssäkerhet, om de tillgångar som omfattas, deras nominella värde samt, i förekommande fall, tillgångarnas löptid och ränta, och –för varje derivatavtal, om avtalets typ och nummer, derivat- motpart, nominellt belopp, valuta, räntesats, värdet på netto- fordran eller nettoskuld samt start- och slutdag för avtalet. Dual recourse och konkursskydd 6.2.4Separering av medel och kontraktsenliga betalningar under konkursförfarandet Registreringsskyldigheten har betydelse även efter ett eventuellt konkursbeslut. Om tillgångarna i säkerhetsmassan vid tiden för konkursbeslutet uppfyller de villkor som uppställs i LUSO, ska de hållas samman och åtskilda från konkursboets övriga tillgångar och skulder (4 kap. 2 § första stycket samma lag). En sådan åtgärd ska bestå så länge villkoren är uppfyllda. De tillgångar som omfattas av förmånsrätt samt obligationer och derivatavtal som antecknas i registret ska hållas samman och åtskilda på detta sätt. Också medel som efter ett konkursbeslut betalas in enligt gällande avtalsvillkor för tillgångar i säkerhetsmassan och för derivatavtal, s.k. inflytande medel, ska antecknas i registret (4 kap. 4 § samma lag). För att förmånsrätten ska fungera på ett tillfredsställande sätt vid konkurs och utmätning är det av vikt att bland annat de likvida medel som härrör från tillgångarna i säkerhetsmassan och derivatavtal klart kan identifieras och särskiljas från andra medel hos institutet (prop. 2002/03:107 s. 108, jfr lagen [1944:181] om redovisnings- medel). Därför finns det bestämmelser om att dessa medel ska hållas avskilda från institutets övriga medel på ett särskilt konto (3 kap. 9 § fjärde stycket samma lag) och, som berörs ovan, registreras. Det följer av ett allmänt råd från att medlen även bör gå att särskilja i den löpande bokföringen.2 Det finns utrymme för att tolka bestämmelserna om det särskilda kontot på olika sätt. Enligt vad utredningen känner till tillämpar i praktiken de flesta emittentinstitut dessa bestämmelser genom separering av dessa medel i den löpande redovisningen, dvs. att medlen löpande bokförs på olika huvudbokskonton, och inte genom att särskilja likvida medel till ett separat bankkonto, värdepappers- konto eller liknande konto. En annan tolkning av bestämmelserna om det särskilda kontot är att detta vid varje given tidpunkt ska bestå av tillgängliga, ackumu- lerade medel (se även avsnitt 10.2.1 vad gäller att medlen i den särskilda likviditetsbufferten ska vara tillgängliga vid varje given tidpunkt). 2Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om säkerställda obligationer, FFFS 2013:1, närmast efter 4 kap. 11 §. Dual recourse och konkursskydd Frågan om separering av medel har särskild betydelse för det fall att emittentinstitutet blir insolvent. Det finns särskilda insolvensrättsliga bestämmelser i som har företräde framför bestämmelserna i konkurslagen (1987:672). Bestämmelserna har införts i syfte att upp- rätthålla principen om kontraktsenliga betalningar till obligations- innehavarna och derivatmotparterna även efter ett konkursbeslut och säkerställa att sådana betalningar inte fördröjs till dess att den ganska omfattande proceduren med försäljning av tillgångar och utdelning till borgenärerna har avslutats (a. prop. 87–89). Enligt en av dessa bestämmelser har obligationsinnehavarna och derivatmotparterna även efter ett konkursbeslut rätt att få betalt enligt avtalsvillkoren ur de tillgångar som omfattas av förmånsrätten, förutsatt att tillgångarna uppfyller de villkor som uppställs i LUSO eller att det föreligger endast en tillfällig, mindre avvikelse från de uppställda villkoren (4 kap. 3 § LUSO). Detta innebär en förmån- ligare behandling av obligationsinnehavarna och derivatmotparterna jämfört med övriga borgenärer, som dessutom enligt huvudregeln får ersättning först efter beslutet om utdelning i konkursen. De kontraktsenliga betalningarna under konkursen ska möjlig- göras genom att tillgångarna i säkerhetsmassan ska hållas samman och åtskilda från konkursboets övriga tillgångar och skulder och att även medel som betalas in enligt gällande avtalsvillkor efter kon- kursbeslutet registreras och hålls åtskilda (4 kap. 2 § första stycket och 4 § LUSO, se även ovan). En sådan åtgärd ska bestå så länge villkoren i LUSO är uppfyllda. Denna åtskilda tillgångsmassa benämns avveck- lingspool i förarbetena till LUSO (a. prop. s. 88). Om det inte är långsiktigt möjligt att fullgöra de avtalsmässiga förpliktelser som följer av de registrerade obligationerna och derivat- avtal, ska avvecklingspoolen avvecklas och den återstående betal- ningen till obligationsinnehavarna och derivatmotparterna får anstå tills beslutet om utdelning i konkursen. Vidare finns det bestämmelser om konkursförvaltarens förvalt- ning av avvecklingspoolen och betalningar ur denna samt ansvaret för kostnader som uppkommer med anledning av förvaltningen av avvecklingspoolen (4 kap. 5–7 §§ LUSO). Dual recourse och konkursskydd Alla berörs av bestämmelserna i lagen (2015:1016) om resolution och det övriga regelverket om resolution. Detta innebär att ett sådant institut kan försättas i resolution i stället för i konkurs om det skulle fallera. Om institutet i fråga har försatts eller ska försättas i resolution, får det inte försättas i konkurs på ansökan av någon annan än (24 kap. 1 och 2 §§ lagen om resolution). Frågan om att eventuellt försätta institutet i resolution aktualiseras således före ett eventuellt beslut om konkurs. Enligt lagen om resolution ska pröva om ett institut ska anses fallera (se 8 kap. 2 § första stycket). Ett sådant beslut förutsätter att på objektiva grunder finner att 1.institutet åsidosätter sina skyldigheter på ett sätt som medför att dess tillstånd ska återkallas, 2.värdet på institutets tillgångar understiger värdet på dess skulder, 3.institutet inte kan betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning, eller 4.institutet behöver statligt stöd, utom i vissa undantagsfall. kan också göra en bedömning av innebörden att institutet ska anses sannolikt fallera (8 kap. 2 § andra stycket samma lag). Detta förutsätter att inspektionen på objektiva grunder finner att institutet kommer att befinna sig i en situation som avses i punkterna 1–3 ovan. Om finner att institutet fallerar eller sanno- likt kommer att fallera, ska den omgående underrätta Riksgälds- kontoret (8 kap. 1 § tredje stycket samma lag). har därefter att pröva om institutet uppfyller villkoren för att för- sättas i resolution (8 kap. 4 § första stycket samma lag). Om så är fallet tar över kontrollen över företaget och ser till att det kan avvecklas under ordnade former eller drivas vidare, beroende på vad som är lämpligast för att värna den finansiella stabi- liteten och i övrigt uppnå de s.k. resolutionsändamålen (se vidare 1 kap. 6 § och 10 kap. 1 § samma lag). En viktig princip i fråga om resolution, som också kommer till uttryck i lagen, är att det ekonomiska utfallet för ägare och borge- närer ska inte bli sämre vid resolution än om företaget i stället hade Dual recourse och konkursskydd avvecklats genom konkurs eller likvidation (1 kap. 8 §). Om så skulle vara fallet har ägaren eller borgenären rätt till ersättning ur resolutionsreserven för mellanskillnaden (23 kap. 8 § samma lag). Vid resolution aktualiseras en rad olika s.k. resolutionsåtgärder och resolutionsverktyg, däribland möjligheten för att skriva ned vissa skulder som det aktuella institutet har till sina borge- närer eller att konvertera det i resolution försatta institutets skulder till aktier eller andra äganderättsinstrument (det s.k. skuldnedskriv- ningsverktyget (eng. bail-in), se bland annat 21 kap. 1 § samma lag). Resolutionsåtgärder ska tillämpas och s.k. resolutionsplaner ska utformas på ett sätt som medför att institutets 1.aktie- eller andelsägare bär förluster först, och 2.borgenärer som huvudregel bär förluster efter ägarna i den inbördes ordning som hade gällt om företaget hade varit försatt i kon- kurs (i omvänd förmånsrättsordning, utredningens anmärkning). Sådana skulder som följer av säkerställda obligationer är dock i huvudsak undantagna från möjligheten till skuldnedskrivning. Ned- skrivning får göras enbart i det fall och till den del obligationerna inte täcks av den relevanta säkerhetsmassan (prop. 2015/16:5 s. 561 och 562). Med anledning av detta uttalade regeringen i förarbetena till lagen om resolution att nedskrivning av säkerställda obligationer i praktiken sällan torde komma i fråga (samma prop. s. 561). På motsvarande sätt gäller i fråga om marginalsäkerheter som ställs med anledning av derivatavtal som är kopplade till säkerställda obligationer att nedskrivning endast kan ske av den del av skulden som överstiger säkerheten – här marginalsäkerheten – om så bedöms lämpligt (samma prop. s. 578). På samma sätt som i fråga om säker- ställda obligationer är utgångspunkten dock att, om tillräcklig säker- het finns, får inte någon nedskrivning av en sådan skuld göras. Vid sidan av dessa bestämmelser om skydd för bland annat obligationsinnehavarna kan det framhållas att det enligt utred- ningens mening är mer sannolikt att ett resolutionsförfarande i fråga om ett emittentinstitut leder till att verksamheten drivs vidare, jäm- fört med att institutet försätts i konkurs. I anslutning till frågan om skuldnedskrivning vill utredningen framhålla att det är av stor betydelse att bestämmelserna i om matchning och värdering av säkerheter (se vidare avsnitt 7.2.7 och kapitel 9) tillämpas även under resolutionsförfarandet. Anledningen till detta är att sannolikheten för skuldnedskrivning annars kan öka Dual recourse och konkursskydd trots att emittentinstitutet har förutsättningar att fullgöra de för- pliktelser som följer av de säkerställda obligationerna. Om ett emittentinstitut försätts i resolution aktualiseras även vissa begränsningar av möjligheterna att göra gällande förfallo- klausuler och liknande avtalsvillkor gentemot institutet. Som huvud- regel (11 kap. 3 § samma lag) får en motpart till ett företag som har försatts i resolution på denna grund inte •säga upp eller häva ett avtal med företaget, •ändra villkoren i ett avtal med företaget, •ställa in fullgörelse av en förpliktelse mot företaget,