sou · H8B330 · 2020-06-02 00:00:00 — Har arbetsgivaren kollektivavtal ska ytterligare indelning inom drifts- enheten göras utifrån det arbete som arbetstagaren utför. Det kan ifrågasättas om begreppet driftsenhet är ändamålsenligt på dagens arbetsmarknad. Jämfört med när anställningsskyddslagen kom till är det vanligare att arbetstagaren inte utför sitt arbete på någon bestämd plats eller på en plats som i sig kan ses som en egen organisatorisk enhet. Det är belysande att det krävdes en lagändring för att åstadkomma att en arbetsplats som arbetstagaren har i den egna bostaden inte bildar en egen driftsenhet och därmed inte heller en särskild turordningskrets. Det har länge diskuterats om ett mer organisatoriskt synsätt borde få genomslag på indelningen i turordningskretsar (se exem- pelvis SOU 1993:32 s. 485 ff.). En och samma driftsenhet kan in- begripa ganska olikartade verksamheter, och en gemensam turord- ning ter sig nog i sådana situationer som mindre ändamålsenlig ur såväl arbetsgivarens som arbetstagarnas perspektiv. En indelning som är anpassad till en viss verksamhets organisering är dock svår att lägga till grund för en generell reglering i lag. Kopplingen till en verk- samhet hos arbetsgivaren, till resultatansvar eller till något liknande förhållande kan komma att se mycket olika ut i skilda verksamheter och föranleda tolkningssvårigheter. Det är också svårt att se några mer omedelbara eller påtagliga vinster med en sådan ordning. Begreppet driftsenhet är väletablerat och det finns en omfattande praxis från Arbetsdomstolen om hur begreppet ska förstås. Av dessa skäl bedömer utredningen att det alltjämt är lämpligt att begreppet driftsenhet används för att göra den organisatoriska avgränsningen. Det finns dock skäl att modernisera lagtexten något så att den enligt utredningens uppfattning bättre avspeglar hur begreppet driftsenhet fungerar och bör fungera på dagens arbetsmarknad. Det bör ske genom att ange att arbetstagare som utför huvuddelen av sitt arbete vid en viss av arbetsgivarens driftsenheter turordningsmässigt ska anses höra till den driftsenheten. På så sätt ger lagtexten väg- ledning om vad som ska gälla i fall där en arbetstagare inte utför allt sitt arbete på en och samma arbetsplats eller driftsställe. 14.8.2Indelningen i kollektivavtalsområden bör bibehållas Det är inte alltid enkelt att avgöra till vilket kollektivavtalsområde ett visst arbete hör. Att turordningskretsen som ska bestämmas utifrån ett sådant tillämpningsområde kan säkerligen ibland innebära en viss svårighet när det gäller att på förhand bedöma hur tur- ordningskretsarna slutligen kommer att se ut. Indelningen i kollektivavtalsområden har dock den viktiga funk- tionen att det blir möjligt att avtala om hur turordningen i en tur- ordningskrets ska se ut i det enskilda fallet, det vill säga att upprätta en avtalsturlista. Den fackliga organisation som är part i avtalet med arbetsgivaren kan med rättslig verkan enbart avtala om en avvikande turordning avseende organisationens medlemmar samt, med stöd av 2 § sjätte stycket anställningsskyddslagen, för arbetstagare som sysselsätts i arbete som avses med avtalet. Den nu gällande ord- ningen att arbetstagarna, inom driftsenheten, ska turordnas utifrån avtalsområdet bör därför behållas. 14.8.3Begreppet turordningskrets bör användas också i fortsättningen Begreppet turordningskrets används ofta i domstolspraxis och i litteraturen för att beskriva vilka arbetstagare som slutligt ska beröras av en arbetsbrist och konkurrera om fortsatt anställning ut- ifrån kriterierna i 22 § fjärde stycket anställningsskyddslagen. Begreppet har dock inte använts i anställningsskyddslagen förrän den nuvarande möjligheten att undanta högst två arbetstagare från turordningen infördes. I 22 § andra stycket anställningsskyddslagen, som infördes , anges att undantaget gäller två arbetstagare oavsett antalet turordningskretsar. Enligt utredningens uppfattning bör lagtexten i den nuvarande 22 § tredje stycket ändras så sätt att den bättre beskriver vad det är som ska åstadkommas med dess tillämpning, nämligen att dela in arbetstagarna i turordningskretsar. Det bör ske genom att det som en utgångspunkt i bestämmelsen anges att arbetstagarna som ett första steg i turordningen ska delas in i turordningskretsar utifrån ett antal angivna kriterier, det vill säga utifrån till vilken driftsenhet arbetstagaren ska anses höra samt, i förekommande fall, till vilket kollektivavtalsområde det arbete arbetstagaren utför hör. Det bör också, till skillnad från , i lagen tydligt anges att hela arbetsgivarens verksamhet som utgångspunkt utgör en turordnings- krets i fall där verksamheten inte är organisatoriskt uppdelad i drifts- enheter. I sådana fall är det endast frågan om eventuella kollektiv- avtals tillämpningsområden som avgör om och i så fall hur en indelning i flera turordningskretsar ska ske. 14.8.4Möjligheten att lägga samman driftsenheter bör slopas gäller att en facklig organisation som har kollektivavtal med arbetsgivaren kan begära sammanläggning av flera driftsenheter innan turordningen bestäms inom avtalsområdet. En begränsning gäller dock på så sätt att en sammanläggning bara kan begäras i fråga om driftsenheter på samma ort, underförstått rimligen på den ort där den driftsenhet som är drabbad av arbetsbrist finns. Sammanläggningsmöjligheten kan enligt utredningens uppfatt- ning ifrågasättas. Den leder till att hanteringen av en situation med arbetsbrist kan bli förhållandevis komplicerad och kommer att ta sikte också på delar av verksamheten och på arbetstagare som inte i egentlig mening berörs av förändringarna. Den innebär visserligen ett utökat anställningsskydd för vissa av de arbetstagare som arbetar inom avtalsområdet och kan särskilt fylla en funktion i fall där turordningskretsen på den driftsenhet som är drabbad av arbetsbrist blir liten. Sammanläggningsmöjligheten, som arbetstagarorgani- sationen kan åberopa under de förhandlingar som ska föras på grund av arbetsbristen, innebär dock att det slutliga resultatet av en arbets- brist vid en viss driftsenhet kan bli svårt att förutse. Från principiella utgångspunkter framstår det också som mindre ändamålsenligt att personalsammansättningen vid en enhet som inte berörs av arbets- brist ska kunna påverkas av neddragningar på annat håll i verksam- heten. I linje med vad som har anförts i det föregående kan det även från arbetstagarsynpunkt ifrågasättas om det är rimligt att drabbas av upp- sägning på grund av en arbetsbrist som finns i en annan del av verk- samheten. Sammanläggningsmöjligheten bör i själva verket kunna bidra till att anställningsskyddet generellt sett kan upplevas som svagare. Av nu nämnda skäl föreslår utredningen ett slopande av de fackliga organisationernas möjlighet att begära sammanläggning av drifts- enheter på orten. Förslag: Inom varje turordningskrets där arbetsbrist finns ska som turordningen bestämmas med utgångspunkt i varje arbetstagares sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren, beräknad genom en tillämpning av 3 § anställningsskyddslagen. Arbetstagare med längre anställningstid ska alltjämt ha företräde till fortsatt anställning framför arbetstagare med kortare anställ- ningstid. ska arbetsgivaren få bestämma vem av arbetstagarna som ska ges företräde. Kan en arbetstagare endast efter omplacering beredas fortsatt anställning hos arbetsgivaren ska som förutsättning för företräde enligt turordningen gälla att arbetstagaren vid omplaceringstill- fället utan upplärning och utbildning har kvalifikationer för det fortsatta arbetet. Bedömning: Motsvarande ändring i kravet på kvalifikationer för rätt till omplacering enligt turordningsreglerna bör inte göras i fråga om fackliga förtroendemän enligt 8 § förtroendemanna- lagen. 14.9.1Anställningstidens längd bör fortsatt vara utgångspunkten för turordningen Turordningsreglerna kan sägas bygga på grundtanken att arbets- tagaren upparbetar ett starkare anställningsskydd i arbetsbrist- situationer genom att stanna kvar hos samma arbetsgivare . Utredningen anser att anställningstiden som objektivt kriterium vid bestämmandet av turordningen alltjämt har fog för sig. Med anställningstiden kan antas att arbetstagaren har upparbetat erfarenhet och kompetens i arbetsgivarens verksamhet och det ger också ett visst uttryck för lojalitet från arbetstagarens sida att arbeta hos samma arbetsgivare . Åtminstone med en sådan utökad flexibilitet för arbetsgivaren som det ligger i uppdraget för utredningen att föreslå saknas enligt utredningens uppfattning skäl att utgå från något annat kriterium i och för sig än anställ- ningstidens längd när turordningen ska bestämmas. I stället bör för- slagen till lagändringar riktas in på undantag från den grundläggande turordningsregeln, något som självfallet leder till att den i och för sig bibehållna regeln kommer att få minskat genomslag. Det ska också erinras om att även de flesta kollektivavtalslös- ningarna på arbetsmarknaden innefattar principen om sist in först ut. Det är i första hand turordningskretsens utformning som parterna har ansett det finnas behov av att särskilt reglera i kollektivavtalen. Vid beräkningen av respektive arbetstagares sammanlagda anställ- ningstid bör precis som 3 § anställningsskyddslagen tillämpas. 14.9.2Arbetsgivaren bör få välja i fall där flera arbetstagare har samma anställningstid gäller att en arbetstagare med högre levnadsålder har företräde till fortsatt anställning i förhållande till en yngre arbetstagare i fall där båda har samma anställningstid. Enligt utredningens uppfattning kan ifrågasättas om ålder som objektivt kriterium är lämpligt i denna situation. En regel vars tillämpning i en viss situation innebär att en person gynnas i förhållande till en annan enbart utifrån kriteriet ålder skulle till och med kunna uppfattas som diskriminerande. I fall där två eller flera arbetstagare har samma anställningstid – en situation som sannolikt inte uppkommer så ofta – bör enligt utredningens uppfattning i stället arbetsgivaren kunna välja vilken eller vilka arbetstagare som ska ha företräde framför en annan i tur- ordningshänseende. En sådan förändring skulle ge arbetsgivare en i viss utsträckning ökad flexibilitet i arbetsbristsituationer. Den inskränkningen gäller dock att arbetsgivarens val inte får vara diskriminerande eller strida mot något annat förbud mot miss- gynnande behandling. I övrigt bör arbetsgivarens beslut inte kunna prövas rättsligt. 14.9.3Kvalifikationer vid omplacering enligt turordningsreglerna gäller att en arbetstagare med stöd av turordningsreglerna ska erbjudas omplacering till ett annat arbete om han eller hon har längre anställningstid än den person som innehar anställningen. En förut- sättning för detta är dock att arbetstagaren med längre anställnings- tid har tillräckliga kvalifikationer för det fortsatta arbetet. Utifrån hur begreppet tillräckliga kvalifikationer ska tillämpas enligt Arbets- domstolens praxis kan det innebära att en person som redan utför arbetsuppgifterna med full kompetens och hög erfarenhet av arbetet kan behöva sägas upp från sin anställning av det skälet att en arbets- tagare med längre anställningstid inom en skälig upplärningstid bedöms kunna klara av arbetet. Arbetsgivaren kan genom en tillämp- ning av turordningsreglerna hamna i den situationen att en arbets- tagare måste flyttas från sin anställning för att bereda plats för en annan arbetstagare utan att den senare arbetstagaren behöver kunna klara av arbetet. Den nu beskrivna ordningen innebär enligt utredningens uppfatt- ning att anställningstidens längd får för stort utrymme i turord- ningshänseende i förhållande till intresset av att ha en välfungerande verksamhet. Särskilt i den situationen att en verksamhet ska bedrivas vidare efter en arbetsbrist måste hänsyn kunna tas till intresset av att de arbetsuppgifter som finns kvar kan utföras på ett sakkunnigt och effektivt sätt. Annars riskerar företagets pro- duktivitet åtminstone under en övergångstid att försämras. En möjlig lösning på frågan om en arbetstagare i kraft av sin längre anställningstid ska ha rätt att behålla sin anställning bör i stället ta sin utgångspunkt i de kvalifikationer arbetstagaren har när frågan om omplacering uppstår. En sådan ordning skulle innebära att arbets- tagare alltjämt tillåts konkurrera med sin anställningstid på ett sätt som motverkar godtycke. skulle reglerna innebära att arbetsgivaren efter en arbetsbrist ges ökade förutsättningar att nå en produktivitet som underlättar en fortsatt drift av verksamheten. Sådana konsekvenser ska enligt kommitté- direktiven eftersträvas. Vad som kan leda till en nedgång i effektivitet är att kravet på tillräckliga kvalifikationer rättsligt sett är uppfyllt även då den om- placerade arbetstagaren klarar arbetsuppgifterna först efter en sed- vanlig tid för upplärning och utbildning, som närmast refererar till vad som får accepteras för en nyanställd. Tiden måste bestämmas med ledning av arbetsuppgifterna men kan ibland uppgå . till verksamheten och behovet av en allt snabbare anpassning till ändrade förhållanden, är en sådan ordning inte längre möjlig att försvara enligt utredningens uppfattning. Om en arbets- tagare ska kunna ges företräde med hänvisning till anställningstiden, måste det därför krävas att arbetstagaren har kompetens att ta över arbetsuppgifterna redan vid tiden för omplaceringen. I praktiken kommer detta inte sällan att ge ett försteg för den som redan utför arbetsuppgifterna. I första hand är det sådana situationer som en lagändring bör ta sikte på, alltså när någon redan utför de arbets- uppgifter som ska finnas kvar; en jämförelse med vad som gäller vid nyanställning framstår då inte som fullt adekvat. En ändring kan dock också komma att avse situationer där det inte är någon annan arbets- tagare som utför arbetet, exempelvis om det arbete som arbetstagaren själv är anställd för får ett nytt innehåll eller om det uppstår lediga arbeten under hanteringen av arbetsbristen. Den nuvarande regleringen i 22 § fjärde stycket skulle då ändras på så sätt att en arbetstagare som endast efter omplacering kan beredas fortsatt anställning hos arbetsgivaren vid omplaceringstill- fället utan upplärning och utbildning ska kunna klara det fortsatta arbetet. För att än tydligare återspegla ändringen, och för att klar- göra att det rör sig om ett i någon mån annat begrepp än ”tillräckliga kvalifikationer” i den mening som avses i exempelvis 25 § anställ- ningsskyddslagen, bör begreppet ”kvalifikationer” användas i det nya sammanhanget som ett uttryck för vilka krav som kan ställas på arbetstagaren (nu utan upplärningstid, tidigare efter upplärningstid). Begreppet ”kvalifikationer” återspeglar – liksom – vad som är godtagbart och innefattar alltså inte något krav på att arbetstagaren med längre anställningstid måste vara den bäst lämpade. En ordning som (delvis) knyter an till den rådande begreppsbildningen är också ägnad att minska antalet tvister även i ett inledande skede. Med en sådan lagtext kommer alltså kravet på kvalifikationer för att få företräde enligt turordningen genom en omplacering att få en delvis ny innebörd. Någon bedömning av upplärningstiden blir inte längre aktuell. De nya reglerna bör så utformas att arbetstagaren med den längre anställningstiden inte har rätt till omplacering, när han eller hon saknar de kvalifikationer som krävs. Det ska emellertid inte finnas något hinder för arbetsgivaren att i en sådan situation ändå välja att göra en omplacering, vilket alltså innebär att arbetstagaren med den längre anställningstiden arbetar kvar. Att så sker ska inte leda till att arbetsgivaren anses ha åsidosatt sina skyldigheter mot den arbets- tagare som har haft arbetsuppgifterna men som har kortare anställ- ningstid. 14.9.4Kravet på tillräckliga kvalifikationer vid omplacering med stöd av förtroendemannalagen bör inte ändras Enligt 8 § förtroendemannalagen har fackliga förtroendemän i vissa fall rätt till företräde till fortsatt anställning oavsett hur turord- ningen enligt anställningsskyddslagens turordningsregler faller ut, se avsnitt 5.4.4. Kan förtroendemannen beredas fortsatt anställning endast efter omplacering gäller att han eller hon ska ha tillräckliga kvalifikationer för arbetet, det vill säga motsvarande krav som gäller för en rätt till omplacering enligt 22 § fjärde stycket anställ- ningsskyddslagen. Det skulle kunna övervägas om motsvarande ändring som före- slås i fråga om kravet på kvalifikationer enligt anställningsskydds- lagen ska ske även beträffande fackliga förtroendemän. I så fall skulle alltså 8 § förtroendemannalagen ändras på så sätt att en facklig för- troendeman får rätt till företräde bara om han eller hon vid om- placeringstillfället utan upplärning och utbildning har kvalifikationer för det fortsatta arbetet. Det kan av samma skäl som har anförts för den föreslagna änd- ringen av anställningsskyddslagens turordningsregler ifrågasättas om det är lämpligt att en fullt ut upplärd och kvalificerad arbetstagare ska kunna bli av med sitt arbete till förmån för en facklig förtroendeman som behöver viss upplärning och kanske viss utbildning för att klara arbetet. Det särskilda skyddet i 8 § förtroendemannalagen bygger emeller- tid på att det fackliga intresset av att en facklig förtroendeman kan stanna kvar i anställning ges visst företräde både i förhållande till andra enskilda arbetstagares intressen men också i förhållande till verk- samhetens behov. En skärpning av kravet på kvalifikationer för att med stöd av förtroendemannalagen kunna ges företräde till fortsatt anställning skulle i vissa fall innebära att det skydd som lagen särskilt ger fackliga förtroendemän försvagas till förmån för verksamhets- intresset. Särskilt tillsammans med förslaget om utökade möjligheter till undantag från turordningen som utredningen lägger fram i det följande riskerar skyddet för fackliga förtroendemän vid en arbets- brist i verksamheten att i det enskilda fallet försämras på ett sätt som enligt utredningens uppfattning bör undvikas. För en ändring även av förtroendemannalagens krav på kvalifi- kationer för en omplacering skulle tala att regleringen kring hur turordningen ska fastställas skulle bli enhetlig. Den aspekten bör dock inte tillmätas någon avgörande betydelse. Det bör inte innebära några större praktiska problem för en arbetsgivare att i förekom- mande fall tillämpa i någon mån olika regler när turordningens ska fastställas. Är situationen sådan att en facklig förtroendeman endast genom omplacering kan beredas fortsatt anställning med stöd av 8 § förtroendemannalagen får frågan bedömas utifrån den innebörd begreppet ”tillräckliga kvalifikationer” har enligt gällande praxis. Vid en samlad bedömning anser utredningen att övervägande skäl talar för att kravet på tillräckliga kvalifikationer för att en för- troendeman genom omplacering ska beredas fortsatt anställning inte bör ändras. 14.10 Utökade undantag från turordningen Förslag: Innan turordningen bestäms ska arbetsgivaren enligt en ny bestämmelse som ersätter 22 § andra stycket anställnings- skyddslagen få undanta högst fem arbetstagare. Om arbetsgivaren har tagit undan en eller flera arbetstagare med stöd av bestämmelsen, ska inga ytterligare undantag få göras vid uppsägning som sker därefter. Bedömning: Undantagsmöjligheten bör alltjämt gälla oavsett antalet turordningskretsar. 14.10.1 Avgångsvederlag eller uppsägningsavgifter? Något som är vanligt förekommande i andra länder är avgångsveder- lag. Det vill säga att arbetstagare vid uppsägning på grund av arbets- brist får en ersättning från arbetsgivaren. Avgångsvederlaget skyddar arbetstagaren vid uppsägning genom att de erhåller en viss finansiell trygghet medan de söker nytt jobb. Storleken på avgångsvederlaget är ofta relaterat till vissa kriterier, så som anställningstid. Det är där- med dyrare för arbetsgivaren att säga upp arbetstagare med längre anställningstid. Ett sådant system är transparent och förutsägbart ur arbetsgivarnas perspektiv. Det vill säga, de väljer vilka arbetstagare de vill säga upp vid en arbetsbrist och kostnaden för att säga upp dessa är känd. Direktiven utgår dock, som redan konstaterats, från att systemet med turordningsregler vid uppsägning på grund av arbetsbrist ska finnas kvar. Det finns också andra skäl, som tidigare nämnts, till att turordningsreglerna spelar en viktig roll i det svenska systemet. Ett angränsande förslag som lyfts fram i den svenska kontexten är förslaget om uppsägningsavgifter (). Det som enligt talar för ett sådant förslag är att det nuvarande svenska systemet skapar för mycket personalomsätt- ning bland de nyanställda och för lite personalomsättning bland de med längre anställningstider. menar de att systemet inte skyddar personalen mot godtyckliga uppsägningar på ett effektivt sätt eftersom det bara skapar ett skydd för de som har en tills- vidareanställning och en lång anställningstid (förslag beskrivs mer utförligt i bilaga 3). I före- slås att uppsägningsavgifterna ökar med arbetstagarens anställnings- tid, och att de ersätter arbetsgivaravgifterna som finansiering av arbetslöshetsförsäkringen. Den utredningen argumenterar dock för att turordningsreglerna ändå spelar en viktig roll och bör vara kvar, men att kompetens bör ges större betydelse vad avser vilka arbets- tagare som har företräde till fortsatt anställning vid en arbetsbrist. Ett sådant förslag är dock betydligt bredare och går utanför det uppdrag utredningen har. 14.10.2Ett undantag från tillämpningen av turordningsreglerna för mindre företag? Utredningen ska lägga fram förslag om tydligt utökade undantag från turordningen, där särskilt mindre företags situation ska beaktas. Även om uppdraget i den här delen är klart uttryckt så finns det ett antal olika modeller för hur en reglering med undantag kan ut- formas. Ett alternativ som utredningen har övervägt är att helt undanta arbetsgivare under en viss storlek, mätt i antalet anställda, från tur- ordningsreglerna. Exempelvis skulle det kunna gälla arbetsgivare som får göra undantag från turordningen. En sådan reglering skulle inte bara innebära att för företaget viktig personal alltid kan behållas vid en arbetsbrist, utan också att regelbördan totalt sett skulle minska. Det skulle innebära en tydlig fördel för de arbets- givare som berörs och kan förväntas få positiva konsekvenser för företagens produktivitet och benägenhet att nyanställa. En sådan ordning skulle också ligga i linje med vad som gäller i flera andra länder. Det finns dock nackdelar med en sådan lösning. Företag som storleksmässigt ligger nära gränsen för när turordningsreglerna blir tillämpliga kan för att undvika tröskeleffekter välja att inte alls eller åtminstone med fördröjning anställa ytterligare arbetstagare när behov för det uppstår i verksamheten. Det har visserligen i de studier utredningen har tagit del av inte otvetydigt slagits fast att det nu- varande tvåundantaget har inneburit några tillväxtbarriärer. Risken för sådana konsekvenser får dock antas öka om undantagsmöjlig- heten blir större och särskilt om arbetsgivare under en viss storlek helt tas undan från turordningsreglerna. Enligt kommittédirektiven ska utredningens förslag utformas så att tillväxtbarriärer undviks. Utredningen har därför stannat för att inte föreslå en ändring med denna inriktning. 14.10.3En utökad flexibilitet i utbyte mot andra förpliktelser för arbetsgivaren? En annan tänkbar lösning kan vara att arbetsgivare tillåts att undanta arbetstagare från turordningen i utbyte mot någon rättslig för- pliktelse. En rätt att undanta ett visst antal arbetstagare från turord- ningen skulle exempelvis kunna förutsätta att arbetsgivaren betalar arbetstagare som undantas en normerad summa i syfte att arbets- tagaren då får resurser att själv kunna ställa om till ett annat arbete. Det har i tidigare lagstiftningsarbeten diskuterats lösningar med den inriktningen, om än i ett något bredare perspektiv.