sou · H8B361 · 2020-11-05 00:00:00 — Utredningens förslag: För en säkerställd obligation som har getts ut före ikraftträdandet av lagändringarna gäller äldre bestämmelser i under återstoden av dess löptid, bortsett från den bestäm- melse i LUSO om ingripanden och sanktioner som behandlas i avsnitt 15.2.1 och de bemyndiganden som föreslås vad gäller infor- mation till investerare respektive rapporteringsskyldighet. För en sådan säkerställd obligation för vilken ISIN-koden har tagits i bruk före ikraftträdandet av lagändringarna och för vilken utgivningsvolymen utökas efter ikraftträdandet tillämpas dock äldre bestämmelser endast under förutsättning att a)utgivningsvolymen inte utökas efter (genom s.k. tappar), b)förfallodagen för den säkerställda obligationen infaller före , c)den totala utgivningsvolym som tillkommer efter 2022 är högst dubbelt så stor som den sammanlagda utgivnings- volymen för de säkerställda obligationer som emittentinstitutet hade utestående den dagen, d)den totala utgivningsvolymen för de säkerställda obliga- tioner som har en viss ISIN-kod inte överstiger när de förfaller eller det belopp i svenska kronor eller en annan valuta som motsvarar detta belopp, och e)den egendom som utgör säkerhet för tillgångarna i säker- hetsmassan finns i . Förmånlig behandling enligt tillsynsförordningen i fråga om riskvikter och kapitalkrav Säkerställda obligationer som har getts ut före och som uppfyller kraven i den nu gällande lydelsen av LUSO och före- skrifter som har meddelats med stöd av LUSO ska även fortsätt- ningsvis behandlas förmånligt i fråga om riskvikter och kapitalkrav, även om de endast uppfyller den nu gällande lydelsen av tillsyns- förordningen och inte den nya lydelse i fråga om bland annat övervärde som följer av ändringsförordningen (se skäl 13 i ändringsförord- ningen). I detta avseende krävs dock inga övergångsbestämmelser i svensk rätt, eftersom EU-förordningarna är direkt tillämpliga. Grundläggande övergångsregler för befintliga säkerställda obligationer Enligt direktivet om utgivning av säkerställda obligationer ska säker- ställda obligationer som har getts ut före undantas från ett stort antal krav i direktivet, bland annat vad gäller säker- hetsmassan, matchning, likviditetsbuffert, särskilt tillstånd m.m. som följer av direktivet (se de regler som anges i artikel 30.1 första stycket i direktivet). Sådana obligationer får även fortsättningsvis benämnas säkerställda obligationer under deras återstående löptid, och omfattas av förmånlig behandling enligt tillsynsförordningen enligt ovan, även om de inte uppfyller de nämnda kraven. Ett grundläggande krav för att säkerställda obligationer som har getts ut före ska undantas från flera av reglerna i direktivet om utgivning av säkerställda obligationer är att de upp- fyller kraven i UCITS-direktivet enligt den lydelse som gällde vid tidpunkten för utgivningen (artikel 30.1 första stycket i direktivet om utgivning av säkerställda obligationer). I avsnitt 14.2 konstaterar utredningen att säkerställda obligationer som har getts ut av ett svenskt emittentinstitut med tillstånd från upp- fyller kraven enligt denna definition. Det finns således ett utrymme enligt direktivet om utgivning av säkerställda obligationer för att även efter som huvudregel tillämpa äldre bestämmelser i på säkerställda obligationer som har getts ut före dess. Av direktivet om utgivning av säkerställda obligationer följer också att den behöriga myndigheten, i fall Finansinspek- tionen, ska utöva tillsyn enligt äldre rätt i fråga om de säkerställda obligationer som omfattas av den äldre lydelsen av den nationella lagstiftningen (artikel 30.1 andra stycket). Regler i direktivet som ska tillämpas från oavsett den säkerställda obligationen har getts ut Vissa av reglerna i direktivet ska dock tillämpas direkt fr.o.m. , även på säkerställda obligationer som har getts ut enligt äldre rätt. Detta gäller framför allt reglerna om dual recourse (artikel 4), information till investerare (artikel 14), tillsyn (artiklarna 20 och 22), rapporteringsskyldighet (artikel 21) och administrativa sanktioner och andra åtgärder (artikel 23). Eftersom artiklarna 4, 20 och 22 i direktivet redan är tillgodo- sedda i gällande svensk rätt (se avsnitten 6.3, 13.3.4 och 13.3.8), har det inte någon betydelse för genomförandet av direktivet om äldre eller nya bestämmelser tillämpas i detta avseende. Det krävs således inte några särskilda övergångsbestämmelser till ändringarna i LUSO i detta avseende. Enligt utredningens förslag ska reglerna om information till investe- rare (avsnitt 13.4.1) och rapporteringsskyldighet (avsnitt 13.4.5) genomföras i form av föreskrifter från regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer. Den aktuella myndigheten behöver således se till att dessa föreskrifter tillämpas från även vad gäller säkerställda obligationer som har getts ut före dess. Däremot krävs det inte några särskilda övergångsbestämmelser till ändringarna i LUSO i detta avseende. Det nu anförda innebär att det endast är beträffande bestäm- melserna om ingripanden och sanktioner som det krävs att de nya bestämmelserna ska tillämpas även i fråga om säkerställda obliga- tioner som har getts ut före ikraftträdandet. I avsnitt 15.2.1 lämnar utredningen ett förslag som enligt utredningens bedömning till- godoser vad som följer av övergångsreglerna i direktivet i detta av- seende, genom att dessa bestämmelser tillämpas från men endast på överträdelser som har begåtts efter den tidpunkten. Särskilda övergångsregler för on tap-emissioner Enligt direktivet gäller emellertid ytterligare övergångsregler för säkerställda obligationer för vilka utgivningsvolymen kan utökas successivt under dess löptid genom s.k. on tap-emissioner (se vidare avsnitt 3.2.1). En sådana utökning brukar beskrivas som en ”tap” eller att obligationen ”tappas”. I vissa fall sker utökningar närmast . Som närmare beskrivs i avsnitt 3.2.1 är on tap-emissioner mycket vanliga på den svenska marknaden. De säkerställda obliga- tioner som ges ut av är till stor del av sådant slag. Övergångsreglerna för on tap-emissioner är därför mycket viktiga för och den svenska marknaden i övrigt ur perspektivet att den nya regleringen inte i onödan ska störa funktionssättet hos marknaden för säkerställda obligationer. De nu aktuella övergångsreglerna gäller om de s.k. ISIN-koderna har öppnats upp, dvs. tagits i bruk, före (artikel 30.2 i direktivet) och – enligt utredningens bedömning – under förutsätt- ning att utgivningsvolymen utökas efter . Utredningen bedömer således att reglerna i artikel 30.2 endast gäller för säkerställda obligationer vars volym faktiskt utökas efter , inte för alla sådana obligationer som har utökats före dess eller som endast är förenade med en möjlighet till utökning som inte utnyttjas. Konse- kvenserna av detta behandlas närmare i avsnitt 16.3.2. Enligt direktivet måste kraven i punkterna (a)–(d) nedan vara uppfyllda för att äldre bestämmelser enligt ovan ska få tillämpas. Såsom utredningen uppfattar direktivet måste kraven i dessa punkter också vara uppfyllda för att benämningen säkerställd obligation ska få användas efter vad gäller en obligation för vilken volymen utökas därefter och för vilken ISIN-koderna har tagits i bruk . Det finns ytterligare regler i artikel 30.2 i direktivet som kan tolkas på olika sätt. En av dessa regler gäller att övergångsreglerna i artikel 30.1 får tillämpas under vissa förutsätt- ningar, dvs. som längst till . Vid en tolkning som enbart baseras på ordalydelsen skulle denna regel kunna läsas som att det nya regelverket ska börja tillämpas på samtliga säkerställda obligationer, dvs. även på sådana som möjliggör on tap-emissioner, fr.o.m. . Denna eventuella bortre tidsgräns går dock inte ihop med punkten (a) nedan, som ger utrymme för att äldre bestämmelser ska gälla till obligationens förfallodag, såvida denna infaller före . Enligt utredningens mening kan av- sikten med artikel 30.2 inte heller rimligen vara att äldre bestäm- melser ska fortsätta att tillämpas i högst , varefter nya bestäm- melser börjar gälla och under högst därefter. En sådan förändring i fråga om tillämpligt regelverk för en och samma säkerställd obligation skulle få mycket stora konsekvenser för berörda emittentinstitut, vilket inte kan vara avsikten med över- gångsregeln. Utredningen tolkar därför regeln om 24-månadersgränsen på så sätt att den säkerställda obligationen inte får tappas, dvs. att utgiv- ningsvolymen inte får ökas, efter för att de äldre bestämmelserna ska få tillämpas och för att benämningen säkerställd obligation ska få användas vad gäller en obligationsutgåva1 som har öppnats upp före . Enligt punkterna (a)–(d) i artikel 30.2 i direktivet krävs följande: a)Förfallodagen för den säkerställda obligationen ska infalla före . fanns det tre enskilda obliga- tionsutgåvor emitterade enligt bestämmelserna i med on tap-möjlighet och förfallodatum efter . Dessa hade sammantaget en utestående volym om . b)Den totala utgivningsvolymen för on tap-emissioner efter , dvs. den volym som tillkommit därefter, får vara högst dubbelt så stor som den totala utgivningsstorleken för de säker- ställda obligationer som är utestående . I den engelska språkversionen av direktivet anges ”the total issue size of tap issues made after […]”. Utredningen menar att detta villkor skulle kunna tolkas på två olika sätt. Villkoret kan antingen tolkas 1Med obligationsutgåva avses säkerställda obligationer med samma ISIN-kod. per obligationsutgåva, vilket skulle innebära att den tillkom- mande utökningsvolymen inte får vara mer än två gånger stor- leken av en enskild obligationsutgåva när de bestämmelser som genomför direktivet ska börja tillämpas. Om obligationsutgåvan t.ex. är på , får den enligt denna tolkning inte utökas till mer än . Är obligationsutgåvan på får den inte utökas till mer än . Om villkoret däremot tolkas på det andra sättet innebär det att utökningen avser samtliga on tap- emissioner genom vilka volymen utökas i förhållande till samtliga för emittentinstitutet utestående säkerställda obligationer. I exem- plet ovan blir det inte någon skillnad i den totala volymen som kan utökas. Skillnaden blir att utgåvan på får utökas till mer än om utgåvan på inte utökas till eller tvärt om. Utred- ningen tolkar denna regel på det senare sättet, dvs. som att begränsningen gäller på en sammantagen nivå och inte per enskild obligationsutgåva. Anledningen till detta är att villkoret inte är tydligt utformat och att denna tolkning skulle ha den minst häm- mande effekten i förhållande till emittentinstitutens hantering av obligationsutgåvor när övergångsbestämmelserna är aktuella. Som berörs i avsnitt 4.3.12 är en utgångspunkt för direktivet att det inte ska störa välfungerande marknader. c)Den totala utgivningsvolymen för den säkerställda obligationen med en viss ISIN-kod får inte överstiga eller motsvarande belopp i inhemsk valuta när obligationen förfaller. Såvitt utredningen känner till fanns det endast ett fåtal säkerställda obligationsutgåvor med samma ISIN-kod som har getts ut av som överskrider denna gräns och som förfaller efter . Utredningen noterar dock att denna övergångsregel inte är särskilt begränsande i praktiken. Anledningen till detta är att det är vanligt förekom- mande att s.k. återköp som minskar den utestående volymen av en obligationsutgåva äger rum under den senare delen av en obliga- tions löptid. Emittentinstituten kan således förhålla sig till detta villkor genom att köpa tillbaka stora volymer av en enskild obliga- tionsutgåva före förfall. Detta är ett förfarande som redan förekom- mer bland för att minska refinansierings- risken i stora obligationsutgåvor (se avsnitt 3.2.1). d)Säkerheterna för de krediter som ingår i säkerhetsmassan ska vara lokaliserade i den medlemsstat som tillämpar övergångsreglerna ovan på on tap‐emissioner av säkerställda obligationer. Denna regel innebär således för att säkerheterna för krediterna i säkerhetsmassan måste finnas i för att över- gångsreglerna ska kunna tillämpas på en viss säkerställd obligation. hade endast ett av elva krediter med säkerheter som var lokaliserade utanför . Utredningen konstaterar därför att den nu aktuella regeln inte bör påverka den svenska marknaden för säkerställda obligationer i någon större utsträckning. Av de regler som beskrivs ovan följer enligt utredningens bedömning att samtliga regler i direktivet ska tillämpas fullt ut och att frågan om obligationen får benämnas säkerställd obligation eller inte, och om- fattas av den förmånliga behandling som det medför, ska prövas med ledning av nya regler i följande situationer. •Den säkerställda obligationen har getts ut eller därefter. •Den säkerställda obligationens volym utökas efter och obligationen gavs ut före . •Den säkerställda obligationen förfaller efter och gavs ut före men har utökats därefter. •Den säkerställda obligationens volym utökas –på ett sätt som strider mot punkterna (b) eller (c) ovan. •Den säkerställda obligationens volym utökas efter och någon av säkerheterna för krediterna i säkerhetsmassan finns i ett annat land än . Frågan om benämningen säkerställd obligation får användas eller inte enligt övergångsreglerna i direktivet har inte någon betydelse för tillämpningen av den fordringsrättsliga och konkursrättsliga lag- stiftningen i LUSO eller i andra författningar, inklusive bestämmel- serna i förmånsrättslagen. Det skydd för investerarna som i direktivet benämns dual recourse och konkursskydd gäller således alltjämt, oavsett övergångsreglerna (se artikel 30.1 första stycket i direktivet, se även det som anförs ovan om dual recourse och artikel 4 i direktivet). Ur ett rättssäkerhets- och tillsynsperspektiv får det inte råda någon tvekan om äldre eller nya bestämmelser ska tillämpas på en viss säkerställd obligation. Dessutom innebär det betydande skillnader för emittentinstitutens praktiska hantering om äldre bestämmelser om t.ex. fyllnadssäkerheter eller de nya bestämmelserna om bland annat ett högre krav på övervärde och ett nytt krav på en likviditets- buffert ska tillämpas. Utredningen behöver således ta ställning till under vilka förutsättningar äldre bestämmelser ska fortsätta att tillämpas. I avsaknad av en uttrycklig övergångsbestämmelse av denna innebörd tillämpas i stället de nya bestämmelserna från ikraft- trädandetidpunkten. Med att vissa bestämmelser gäller för en viss slags säkerställd obligation avser utredningen även att dessa gäller för den säker- hetsmassa eller del därav som värdemässigt är hänförlig till obliga- tionen och de derivatkontrakt som avser obligationen eller till- gångarna i säkerhetsmassan. Utredningen anser att möjligheterna till övergångsbestämmelser bör utnyttjas så långt det är möjligt, eftersom det är angeläget att inte i onödan störa hur den svenska marknaden för säkerställda obligationer fungerar. Svenska emittentinstituts utgivning av säker- ställda obligationer i svenska kronor består som sagt till stor del av on tap-emissioner. Vidare uppfyller även de säkerställda obligationer som har getts ut före ikraftträdandet av lagändringarna högt ställda krav ur ett investerarskyddsperspektiv, även om det inte finns t.ex. ett krav på en särskild likviditetsbuffert eller krav på ett lika högt övervärde. Mot den bakgrunden föreslår utredningen att det ska tas in övergångsbestämmelser till ändringarna i LUSO i huvudsak av den innebörd som framgår av direktivet enligt ovan. Övergångsbestämmelserna bör dock avse om äldre eller nya bestäm- melser ska tillämpas i en viss situation, inte endast om en viss obliga- tion får benämnas säkerställd obligation eller inte. För säkerställda obligationer som har getts ut före ikraftträdandet av lagändringarna föreslår utredningen en huvudregel av innebörden att äldre bestämmelser i ska tillämpas under återstoden av obligationens löptid, bortsett från den nya bestämmelse om ingripan- den och sanktioner som berörs i avsnitt 15.2.1 och de bemyndiganden som föreslås vad gäller information till investerare respektive rappor- teringsskyldighet. Av detta följer att en sådan obligation får benämnas säkerställd obligation även efter ikraft-trädandet av lagändringarna under de förutsättningar som anges i 2 kap. 2 § i den äldre lydelsen (se vidare nedan under nästföljande rubrik). Vad gäller beloppsgränsen om bör det anges i övergångsbestämmelserna att även det belopp i svenska kronor eller en annan valuta som motsvarar gäller som beloppsgräns. För säkerställda obligationer som ges ut fr.o.m. gäller de nya bestämmelserna fullt ut. Om däremot äldre bestäm- melser ska tillämpas, ska dessa gälla inte bara för den säkerställda obligationen utan även för säkerhetsmassan eller den del därav som värdemässigt är hänförlig till den säkerställda obligationen och de derivatkontrakt som avser obligationen eller tillgångarna i säkerhets- massan. Konsekvenserna av övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 16.5.2. I figur 15.1 nedan åskådliggör utredningen tillämp- ningen av äldre respektive nya bestämmelser i under den aktuella övergångsperioden. Figur 15.1 En illustration av tillämpningen av de föreslagna övergångsbestämmelserna Anm.: Utredningens egen illustration. De horisontella pilarna markerar löptiden för e n viss säkerställd obligation. *Äldre bestämmelser i tillämpas under återstoden av den säkerställda obligationens löptid. Detta gäller dock inte 5 kap. 3 § första stycket eller 6 kap. 3 § 9 och 10 i den nya lydelsen. **Äldre bestämmelser i tillämpas under återstoden av den säkerställda obligationens löptid. Detta gäller dock inte 5 kap. 3 § första stycket eller 6 kap. 3 § 9 och 10 i den nya lydelsen. som är markerad med mörkgrått får nya on tap-emissioner ske under de förutsättningar som anges i underpunkterna (a)–(e) i övergångsbestämmelserna. Om kraven i dessa bestämmelser överträds, blir den nya lydelsen av LUSO tillämplig i dess helhet. Det är i egenskap av tillsynsmyndighet som löpande ska pröva om övergångsbestämmelserna efterlevs, t.ex. vad gäller de särskilda krav som i fråga om befintliga säkerställda obliga- tioner ska vara uppfyllda för att ytterligare on tap-emissioner ska få göras efter ikraftträdandet av lagändringarna. Av förslagen ovan följer att ska tillämpa de nya bestämmelserna fullt ut på befintliga säkerställda obligationer vid en eventuell över- trädelse av dessa krav. Följderna av utredningens förslag vad gäller benämningen säkerställd obligation Av utredningens förslag följer som sagt att äldre bestämmelser ska tillämpas på vissa säkerställda obligationer och nya bestämmelser på andra sådana obligationer. Om äldre bestämmelser ska tillämpas, regleras frågan om obligationen i fråga får benämnas säkerställd obligation även efter ikraftträdandet av bestämmelsen i 2 kap. 2 § i den äldre lydelsen. Detta innebär i sin tur att de nya kraven i fråga om övervärde, likviditetsbuffert etc. inte behöver vara uppfyllda för den aktuella säkerhetsmassan eller del därav som värdemässigt är hänförlig till den säkerställda obligationen för att benämningen säkerställd obligation ska få användas. Om däremot de nya bestämmelserna ska tillämpas fullt ut, inne- bär detta att bestämmelserna i 2 kap. 2–2 c §§ LUSO i den nya lydel- sen ska tillämpas i fråga om benämningar. Av dessa bestämmelser i den nya lydelsen följer i sin tur att alla krav som följer av den nya lydelsen av LUSO och föreskrifter som har meddelats med stöd av LUSO behöver vara uppfyllda för att benämningen säkerställd obligation eller någon annan benämning enligt bestämmelserna ska få användas i fråga om en obligation som har getts ut av ett svenskt emittentinstitut. Om äldre bestämmelser skulle vara tillämpliga på en säkerställd obligation enligt vilken on tap-emissioner kan ske, krävs det enligt förslaget ovan att vissa särskilda krav är uppfyllda, bland annat vad gäller punkterna (a)–(d) ovan. Om det sker en avvikelse från dessa krav, t.ex. genom att det sker on tap-emissioner av för stor volym eller att det över huvud taget sker on tap-emissioner efter , blir de nya bestämmelserna tillämpliga i dess helhet. Även i ett sådant fall prövas alltså frågan om benämning enligt bestämmelserna i 2 kap. 2–2 c § LUSO i den nya lydelsen. En konsekvens av detta blir att benämningen säkerställd obligation eller någon annan benämning enligt dessa bestämmelser inte får användas i fråga om en obligation som har getts ut av ett svenskt emittent- institut förrän denna obligation uppfyller alla de krav som följer av den nya lydelsen av LUSO och föreskrifter som har meddelats med stöd av LUSO. Enligt utredningens mening medför de nu redovisade följderna som utredningens förslag får på frågan om benämningar att de krav i fråga om benämningar som följer av artikel 30 i direktivet till- godoses. Utrymmet för att tillämpa nya bestämmelser på befintliga säkerställda obligationer Som har beskrivits behöver flera av de nya kraven i direktivet inte efterlevas vad gäller säkerställda obligationer som har getts ut före (se under rubriken behandling enligt tillsynsförordningen i fråga om riskvikter och kapitalkrav). För en säkerställd obligation som har emitterats före och vars volym utökas därefter förutsätts det dock att över- gångsreglerna är uppfyllda för att de nya kraven inte ska bli tillämp- liga. I linje med detta innebär utredningens förslag att den nya lydelsen av LUSO ska tillämpas fullt ut även på säkerställda obliga- tioner som har getts ut före ikraftträdandet av lagändringarna, om inte alla de krav som följer av övergångsbestämmelserna är uppfyllda. Detta innebär att ett emittentinstitut exempelvis före kan utöka volymen på en sådan säkerställd obligation som är tänkt att kunna utökas löpande genom on tap-emissioner, utan att därefter behöva tillämpa begränsningarna i övergångsreglerna, om exempelvis förfallodatumet infaller efter . Detta med- för således att den nya lydelsen av LUSO ska tillämpas fullt ut. Utredningen ser inte några praktiska hinder mot att ett emittent- institut redan före uppfyller de krav som gäller där- efter, utan att därigenom överträda de krav som gäller enligt den nuvarande lydelsen av LUSO. Exempelvis kan emittentinstitutet se till att krediterna i säkerhetsmassan håller sig inom de belånings- grader som gäller enligt både de äldre och de nya bestämmelserna och att övervärdet minst uppgår till kravnivån enligt såväl den äldre som den nya lydelsen. En anpassning till de nya bestämmelserna kan således ske före , genom att de krav som följer av både äldre och nya bestämmelser efterlevs . Med ett sådant till- vägagångssätt behöver inte heller övergångsreglerna för on tap- emissioner efterlevas, förutsatt att den nya lydelsen av LUSO är blir tillämplig från . 15.2.3Ändrad terminologi i förmånsrättslagen Utredningens förslag: Äldre bestämmelser i förmånsrättslagen ska gälla för konkurs eller utmätning som har beslutats före . Detsamma gäller för säkerställda obligationer enligt LUSO för vilka äldre bestämmelser ska tillämpas enligt förslaget i avsnitt 15.2.2. Utredningen föreslår i avsnitt 7.4.6 att uttrycket derivatavtal ska ersättas av uttrycket derivatkontrakt. Detta innebär bland annat en ändring i förmånsrättslagen. Visserligen rör det sig om endast en terminologisk ändring, men det är brukligt att lagändringar av nu aktuellt slag inte tillämpas retroaktivt på konkurs eller utmätning som har beslutats före ikraftträdandet av lagändringarna. En anled- ning till detta är att en sådan tillämpning i efterhand skulle kunna förändra förutsättningarna för utmätningen eller förutsättningarna för utdelning i konkursen. Utredningen föreslår därför att äldre bestämmelser i förmånsrättslagen ska gälla för konkurs eller utmät- ning som har beslutats före . I avsnitt 15.2.2 föreslår utredningen att äldre bestämmelser i ska tillämpas i fråga om vissa säkerställda obligationer. En sådan tillämpning innebär att uttrycket derivatavtal ska användas.