sou · H8B313 · 2020-03-05 00:00:00 — 1994/95:23 s. 55. Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser 1.ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara 2.alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader 3.straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar 4.straffsanktion ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet 5.rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär Såväl regeringen som ställde sig i allt väsentligt bakom dessa kriterier.2 Straffrättsanvändningsutredningen3, som tillsattes 2013, hade i uppdrag att bl.a. analysera och på nytt ta ställning till vilka kriterier som bör gälla för att kriminalisering ska anses vara befogad. En allmän utgångspunkt för utredningens arbete var att kriminalisering som metod för att försöka hindra överträdelser av olika normer i samhället borde användas med försiktighet. Ett skäl till detta var att en alltför omfattande kriminalisering riskerar att undergräva straff- systemets brottsavhållande verkan, särskilt om rättsväsendet inte kan beivra alla brott på ett effektivt sätt. Vissa typer av oönskade beteenden ansågs dessutom kunna mötas mer effektivt med andra former av sanktioner eller åtgärder än straff. Ett annat skäl som framhölls var att kriminalisering innebär påtagliga inskränkningar i medborgarnas valfrihet och ingripande tvångsåtgärder mot dem som begår brott. Även vikten av att samhällets resurser används på ett ändamålsenligt sätt påtalades särskilt. Utredningen ansåg i betänkandet Vad bör straffas? (SOU 2013:38) att de skäl för en försiktig användning av straffrätten som Åklagar- utredningen framförde fortfarande gjorde sig gällande. Det konsta- terades att de förhoppningar som förde fram om ökad restriktivitet vid nykriminaliseringar dock inte hade infriats. Trots att den officiella statistiken snarare pekade på att brottsligheten minskade, fortsatte belastningen på rättsväsendet att vara stor. Skälen för detta kunde enligt vara att kriterier inte hade beaktats i tillräcklig ut- 1994/95:23 s. 55, bet. 1994/95:JuU2 s. 6 f. och rskr. 1994/95:40. Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser sträckning vid nykriminaliseringar, att kriterierna var alltför vaga för att på ett verkningsfullt sätt kunna begränsa användningen av straff- rätt, att samhället hade förändrats under de decennier som gått sedan presenterade sina kriterier samt att internationella förpliktelser på straffrättens område hade ökat. Straff- rättsanvändningsutredningen kom mot den bakgrunden fram till att följande kriterier, eller principer, bör gälla för att kriminalisering ska anses vara befogad (se SOU 2013:38, Del 2, s. 480 f.): 1.För att kriminalisering av ett beteende ska komma i fråga måste det tänkta straffbudet avse ett identifierat och konkretiserat in- tresse som är skyddsvärt (godtagbart skyddsintresse). 2.För att kriminalisering ska komma i fråga måste det beteende som avses bli kriminaliserat kunna orsaka skada eller fara för skada på skyddsintresset. 3.Endast den som har visat skuld – varit klandervärd – bör träffas av straffansvar, vilket innebär att kriminaliseringen inte får även- tyra tillämpningen av skuldprincipen. 4.Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns något tillräckligt värdefullt motstående intresse. 5.Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns någon alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet. De överväganden som bör göras i fråga om detta kriterium är följande: a)Finns det redan en handlingsdirigerande regel som är till- räckligt effektiv för att motverka det oönskade beteendet? b)Om en handlingsdirigerande regel bör införas – kan beteendet motverkas tillräckligt effektivt med en regel som inte är repressiv (t.ex. en civilrättslig regel om skadestånd)? c)Om det är nödvändigt att införa en repressiv handlingsdiri- gerande regel för att motverka det oönskade beteendet ska i första hand vite, sanktionsavgift eller återkallelse av tillstånd övervägas. Straff bör väljas i sista hand. Punkterna 1–3 kan sägas motsvara det som i samlades under ett kriterium, nämligen att det skulle vara fråga om Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser en tillräckligt allvarlig gärning. I kriterium nummer 5 ligger å andra sidan det som hade delat upp på flera kriterier, nämligen olika effektivitetshänsyn. framhöll att kriterierna endast är principer och inte några absoluta regler. I enskilda fall kan det vara befogat att genomföra en kriminalisering trots att inte samtliga kri- terier är uppfyllda. Som grundläggande förutsättningar för att få göra ett sådant undantag måste dock gälla att det finns mycket tungt vägande skäl för kriminaliseringen, att skälen redovisas tydligt samt att det verkligen klargörs att det är fråga om ett avsteg från princi- perna. I tiden efter utredningen har regeringen åter understrukit att kri- minalisering av ett beteende som har varit straffritt kräver mycket starka skäl.4 Vad som gör att ett straffsystem, och enskilda straffbestämmel- ser, betraktas som trovärdigt och effektivt har, utöver ovan nämnda Åklagarutredning även behandlats i bl.a. Straffrättsanvändningsut- redningen. Den senare utredningen tolkade begreppet trovärdigt så att det inte ska råda allt för stor diskrepans mellan statens och sam- hällsmedborgarnas uppfattning om vilka beteenden som ska vara straffbelagda, medan begreppet effektivt tolkades av samma utred- ning som att staten ska kunna stävja och ingripa mot oönskade beteenden på det sätt som är mest resurseffektivt och ger bäst eller i vart fall tillräckligt genomslag.5 Ett straffbuds effektivitet kan också beskrivas som dess förmåga att fullgöra sina uppgifter. De frågor som således är av intresse är dels vad som kan och bör förstås med att ett straffstadgande betraktas som effektivt, dvs. att det fullgör sina uppgifter, dels varför ett sådant krav på effektivitet bör upprätthållas.6 Ett krav på att ett straffstadgande ska vara effektivt brukar traditionellt tolkas främst på två sätt. För det första så att den som företar den straffbelagda gärningen i viss högre grad kan upptäckas och fällas. För det andra så att stadgandet påverkar frekvensen av aktuell gärningstyp negativt. När det gäller frågan om varför effektivitet uppställs som begrän- sande krav, anförs att inspiration kan hämtas från de olika straff- 4Se t.ex. prop. 2015/16:150 s. 13. 5SOU 2013:38 s. 504. 6Denna del är en sammanfattning av en text på samma ämne i SOU 2013:38 s. 438 f. med vidare hänvisningar till , Kriminalisering – Problem och principer, 2003. Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser ideologierna och att ledordet kan sägas vara ”respekt” i två innebörder. Dels menas ineffektiva straffstadganden leda till att befolkningens respekt försvagas i bemärkelsen minskad fruktan för upptäckt och straff, dvs. Dels kan respekten försvagas genom att systemet kan komma att uppfattas som godtyckligt, inkompetent och orättvist. Till dessa traditionella tolkningar av effektivitet måste tilläggas att ett straffstadgande är effektivt om statsmakten genom straff- budet får ge uttryck för ett klart ställningstagande mot en företeelse. Med denna tolkning av effektivitet, som kan benämnas moralisk eller berättande effektivitet, är alla straffstadganden effektiva om de bara är begripligt formulerade och får viss publicitet. För att staten ska kunna stävja och ingripa mot oönskade bete- enden på det sätt som är mest resurseffektivt och ger bäst eller i vart fall tillräckligt genomslag, krävs även att lagstiftningen är aktuell med i förekommande fall korrekta hänvisningar. Frågan om principerna för användning av kriminalisering har även varit föremål för diskussion inom EU. Enligt Europaparlamen- tets resolution om en straffrättslig strategi, får straff- rätten tillämpas som en sista utväg för att hantera tydligt fastställt och avgränsat beteende som inte kan hanteras effektivt genom mindre stränga åtgärder och som orsakar samhället eller individer betydande skada (principen om ratio).7 Gärningar bör med andra ord kriminaliseras endast om mindre ingripande åtgärder är otillräckliga för att skydda ett viktigt allmänt och grundläggande intresse. Endast om detta villkor är uppfyllt kan, enligt resolutionen, straffrättsliga bestämmelser anses vara nödvändiga och i överens- stämmelse med proportionalitetsprincipen. Vad som framgår ovan om förutsättningar för kriminalisering får stöd i bl.a. ”A Manifesto on European Criminal Policy” som har författats av 14 rättsvetare på det straffrättsliga området från tio länder inom EU under namnet European Criminal Policy Initiative (ECPI). ECPI är ett europeiskt nätverk vars forskning syftar till att harmonisera hur överträdelser kriminaliseras i EU:s medlemsstater. Denna internationella grupp av forskare (bl.a. tidigare hänvisade och ) från tio europeiska länder arbetar med att främja respekten för grundläggande rättsliga principer inom EU, 7Europaparlamentets resolution av om en straffrättslig strategi inom EU (2010/2310()) punkt I. Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser såsom principerna om legalitet, proportionalitet, samstämmighet, oskyldighetspresumtion och enskildas rättigheter genom att analy- sera nuvarande och föreslagen lagstiftning. Av nätverkets manifest för en gemensam kriminalpolitik inom EU framgår ett antal för rättsvetenskapen i respektive land gemen- samt accepterade grundläggande principer som kriminalpolitiken bör respektera8, bl.a. legalitetsprincipen med dess underliggande principer (obestämdhetsförbudet och retroaktivitetsförbudet). I detta samman- hang lyfts bl.a. förutsebarheten fram genom principen om lex certa; straffrättsliga bestämmelser måste definiera brott på ett strikt och entydigt sätt (”[…] criminal law provisions must define offences in a strict and unambiguous way). Detta innebär framför allt yttersta klarhet, dvs. de normativa författningarna bör vara förståeliga ”på egen hand”. Under alla förhållanden måste säkerställas att (1) målet och (2) de subjektiva förutsättningarna för straffrättsligt ansvar samt (3)de påföljder som kan följa om ett brott begås är förutsebart. Här har emellertid medlemsstaterna ett visst utrymme vid utformningen av genomförandebestämmelserna i förhållande till EU:s rättsakter. 4.3Hur kriminalisering bör användas – normgivning När kriminalisering har valts som sanktionsform för att motverka ett visst beteende måste lagstiftaren vid normgivning förhålla sig till ett flertal principer för att straffbestämmelsen ska motsvara de rätts- säkerhetskrav som inryms inom det som benämns legalitetsprin- cipen. Legalitetsprincipen utgörs av flera grundläggande rättsstatliga principer vars huvudsakliga innebörd är att straff inte får ådömas utan direkt stöd i lag. Legalitetsprincipen kommer till uttryck i bl.a. Europeiska kon- ventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna (EKMR), Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan), regeringsformen (RF) och (BrB). 8European Criminal Policy Initiative, A Manifesto on European Criminal Policy, ZIS 12/2009 () s. 707 ff. Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser EKMR Artikel 7 – inget straff utan lag: 1.Ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som då den begicks inte utgjorde ett brott enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får ett strängare straff utmätas än som var tillämpligt då brottet begicks. 2.Denna artikel skall inte hindra lagföring och bestraffning av den som gjort sig skyldig till en handling eller underlåtenhet som då den begicks var brottslig enligt de allmänna rättsprinciper som erkänns av civiliserade stater. EU-stadgan, artikel 49: 1.Ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som då den begicks inte utgjorde en lagöverträdelse enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får ett strängare straff utmätas än som var tillämpligt då brottet begicks. Om efter lagöverträdelsens begående ny lag stiftas som föreskriver ett lindrigare straff ska detta tillämpas. 2.Denna artikel ska inte hindra lagföring och bestraffning av den som har gjort sig skyldig till en handling eller underlåtenhet som då den begicks var brottslig enligt de allmänna principer som erkänns av alla nationer. 3.Straffets stränghet bör inte vara oproportionerlig i förhållande till lagöverträdelsen. RF 2 kap. 10 § första stycket: Ingen får dömas till straff eller annan brottspåföljd för en gärning som inte var belagd med brottspåföljd när den begicks. Inte heller får någon dömas till svårare brottspåföljd för gärningen än den som var före- skriven då. Vad som föreskrivs här om brottspåföljd gäller även för- verkande och annan särskild rättsverkan av brott. BrB 1 kap. 1 §: Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan är föreskrivet. Legalitetsprincipen fungerar som en garanti för rättssäkerheten genom att ställa sådana krav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när och hur de kan komma att drabbas av straffrättsliga på- följder. Av betydelse för förutsebarheten är således inte bara att vissa gärningar är kriminaliserade utan också hur de är kriminaliserade. Bestämmelserna måste uppfylla rimliga krav på begriplighet, tillgäng- Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser lighet och precision och får inte vara alltför obestämda eller svåra att ta del av eller förstå. När det gäller hur kriminalisering bör ske finns vägledning att hämta ur lagförarbeten, praxis och den juridiska doktrinen. Ämnet har behandlats i en mängd olika sammanhang, bl.a. i proposi- tion 1994/95:23, Ett effektivare brottmålsförfarande samt av , Ulväng och Jareborg i Kriminalrättens grunder (2 uppl. 2013, s. 45– 52). En sammanfattning av uttalanden på området har gjorts i bl.a. betänkande Vad bör straffas? (SOU 2013:38, s. 429 ff.). Legalitetsprincipen utgör alltså en grundläggande ram vid krimi- nalisering. Genom att ställa sådana krav på lagstiftningen att med- borgarna kan förutse när och i viss mån hur de kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingripanden, fungerar legalitetsprincipen som en garanti för rättssäkerheten. De grundläggande krav som till- sammans utgör legalitetsprincipen, dvs. kraven på straffrättslig lag- stiftning och rättstillämpning, kan sammanfattas som föreskriftskrav, retroaktivitetsförbud, analogiförbud och obestämdhetsförbud: Föreskriftskravet innebär att för att brott ska föreligga och straff kunna utdömas måste det finnas en föreskrift till stöd för detta. Retroaktivitetsförbudet innebär att en föreskrift inte får införas eller tillämpas retroaktivt (till nackdel för den tilltalade). Analogiförbudet innebär att föreskriften inte får genom analogisk tillämpning utsträckas utöver vad ordalydelsen tillåter. Obestämdhetsförbudet innebär att föreskriften måste vara i rimlig utsträckning bestämd till sin utformning, dvs. det uppställs vissa krav på begriplighet och precision. I praktiken är såväl föreskriftskravet som retroaktivitets- och analo- giförbuden i allmänhet relativt oproblematiska såsom krav på lagstift- ning och rättstillämpning, medan situationen beträffande obestämd- hetsförbudet är betydligt mer oklar. Obestämdhetsförbudet kom- menteras därför mer utförligt nedan. När det gäller användande av blankettstraffstadganden kan även vissa frågor som anknyter till föreskriftskravet vara problematiska, varför även detta särskilt kom- menteras. Ytterligare krav på kriminaliseringens utformning sammanfattas i skuldprincipen, som är en del av den s.k. konformitetsprincipen som Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser innebär att straff eller annan brottspåföljd endast får drabba den som kunnat, dvs. haft förmåga och tillfälle att, rätta sig efter lagen. Inne- börden av skuldprincipen är bl.a. att endast den som ”ådagalagt skuld”, dvs. bevisats skyldig till en uppsåtlig eller oaktsam gärning, bör drabbas av straffrättsligt ansvar. Annorlunda uttryckt innebär skuldprincipen att bara den som kan rå för sin gärning kan hållas ansvarig och straffas för denna. Principerna om hur kriminalisering bör ske omfattar utöver hur straffbestämmelser bör utformas i överensstämmelse med legalitets- principen även humanitets- och proportionalitetsprinciperna. De två sistnämnda påverkar främst hur ”hårt” överträdelser bör bestraffas och är därför av mindre intresse för denna utredning. Föreskriftskravet aktualiserar frågan om vem som får besluta om straffrättsliga bestämmelser. I 8 kap. RF behandlas vem som har rätt att anta, ändra eller upp- häva sådana föreskrifter och hur sådan makt (normgivningsmakt) fördelas mellan olika aktörer. Alla regler om normgivningsmakten är inte samlade i 8 kap., utan det finns ytterligare bestämmelser i som fördelar sådan makt eller ställer krav på vissa typer av rättsregler för en viss typ av normgivning. Viktigast är de särskilda regler som står att finna i 2 kap. RF om ingrepp i fri- och rättigheter. Regeringsformen utgår från att är den viktigaste poli- tiska institutionen och att dess lagstiftning är det centrala sättet att rättsligt reglera samhället. All normgivning av stor betydelse för en- skilda eller för samhällslivet bör beslutas av . Detta utgör det primära lagområdet. I praktiken kan dock inte sköta all normgivning den blivit ålagd genom RF. Därför innehåller grund- lagen möjligheter för att i viss utsträckning överlåta sin normgivningsmakt till regeringen eller till kommuner. Vissa delar av det primära lagområdet kan inte delegeras och kallas därför för det obligatoriska lagområdet. Av 8 kap. 2 § första stycket 2 framgår att föreskrifter ska med- delas genom lag om de avser förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser Bestämmelser om straff omfattas av denna reglering. Enligt 8 kap. 3 § RF kan dock bemyndiga regeringen att meddela föreskrifter enligt 2 § första stycket 2. Före- skrifterna får dock inte enligt 8 kap. 3 § första stycket 1 avse annan rättsverkan av brott än böter. Regelns praktiska innebörd är således främst att kan överlåta åt regeringen att besluta om bötes- straff. Enligt andra stycket samma bestämmelse får emel- lertid föreskriva även annan rättsverkan av brott än böter – alltså bl.a. fängelse – för överträdelse av föreskrift som regeringen meddelar med stöd av bemyndigande enligt första stycket, s.k. blankettstraff- bud. Regeln om blankettstraffbud – som ju innebär en rätt för reger- ingen att, eventuellt med ledning av vissa i lagen angivna riktlinjer, utforma förutsättningarna för straffbarhet – synes innebära en be- gränsning av principen i 2 kap. att en föreskrift om frihetsberövande kan beslutas endast genom lag. Vilka gärningar straffbestämmelsen omfattar Som framgår ovan är i praktiken såväl föreskriftskravet som retro- aktivitets- och analogiförbuden i allmänhet förhållandevis oproble- matiska som krav på lagstiftning medan obestämdhetsförbudet ställer höga krav på lagstiftaren, i synnerhet vid utformningen av straff- bestämmelser. Som framgått ovan måste nämligen straffbestämmelser ges ett sådant innehåll att det blir möjligt för den enskilde att undvika att göra sig skyldig till straffbara gärningar och att påföljden vid en överträdelse i någon mån går att förutse. Samma ståndpunkt framgår också av resolution av om en straffrättslig strategi inom EU (2010/2310()) punkt K som stad- gar, att i enlighet med rättssäkerhetskravet (lex certa) ska delarna i en straffbar gärning formuleras noggrant för att säkerställa förutsägbar- heten vad gäller dess tillämpning, omfattning och innebörd. Som anförts tidigare får enligt EKMR inte någon fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som när den begicks inte utgjorde ett brott enligt nationell eller internationell rätt. Detta har tolkat som att ett brott måste vara klart definierat i lagen. har i bl.a. målet Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser Puhk v. (55103/00, , p. 259) uttalat att kravet är tillgodosett när individen kan veta från lydelsen av den relevanta bestämmelsen och vid behov, tolkning av den, vilka hand- lingar och vilken underlåtenhet som kommer att göra honom straff- rättsligt ansvarig.10 Obestämdhetsförbudets oklara situation hänger enligt Jareborg m.fl. (Kriminalrättens grunder 2 uppl. 2013) samman både med att språket alltid är obestämt och att ett inte obetydligt mått av obestämdhet uppenbarligen är tillåtet. Obestämdhet hos en bestäm- melse kan bero både på att bestämmelsen använder vaga eller annars otydligt avgränsade termer och begrepp och på att den genom otydliga eller oöverskådliga hänvisningar gör det tekniskt svårt att reda ut vad som egentligen är kriminaliserat. Åtminstone en del blan- kettstraffbud som uteslutande bygger på allmänna hänvisningar till EU-rättsliga normer på ett visst område möter enligt nämnda författare allvarliga betänkligheter i legalitetshänseende. Som exempel på författning som inger sådana allvarliga betänk- ligheter i legalitetshänseende tas i litteraturen (a.a. s. 47 f.) upp den allmänna hänvisningen till de talrika förordningarna om jordbruks- produkter i 12 § 2 lagen (1994:1710) om EG:s förordningar om jordbruksprodukter11: 12 § Till böter eller fängelse döms den som uppsåt- ligen eller av grov oaktsamhet bryter mot 1.föreskrifter meddelade med stöd av 2 § 1 eller 8 §, 2.EG:s förordningar om jordbruksprodukter eller föreskrifter med- delade med stöd av denna lag i fråga om kvalitetsnormer och andra bestämmelser för handeln med jordbruksprodukter eller villkor i beslut som har meddelats med stöd av förordningarna eller föreskrifterna. I ringa fall döms inte till ansvar. Lag (1997:106) Lagstiftningstekniken i lagen om EG:s förordningar om jordbruks- produkter har även mer utförligt kritiserats av i EU och straffrätten (Iustus 2002, s. 188 ff., 305 f. och 308), bl.a. med hänsyn till problemen det innebär att identifiera och avgränsa de gällande versionerna av de relevanta normerna. Enligt blir det närmast omöjligt för allmänheten och rättstillämpare att finna vad som är 9“[…] this requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable.” 10Se även Cantoni v. , mål nr. 17862/91 p. 11Denna lagstiftningsteknik och bestämmelse kommenteras även något mer utförligt i avsnitt Regler och principer vid kriminalisering av normöverträdelser kriminaliserat samt att man även kan utgå från att lagstiftaren inte haft någon närmare uppfattning om vad som faktiskt kriminalise- rades när lagen trädde i kraft. Konsekvensen av straffbestämmelsens utformning är, enligt , att den är ohanterlig inte bara för med- borgarna, utan även för åklagare och andra som har att hantera den vid utredning och lagföring, vilket i sin tur leder till att bestäm- melsen mycket sällan kommer till användning. beskriver obestämdhetsförbudet som ett komplement till kravet på lagstöd; ett tillägg som ska göra kravet på lagstöd menings- fullt. En viss precision i lagstiftningen förutsätts då för att det inte ska ske en förskjutning i makt från lagstiftaren till domstolarna, dvs. obestämdhetsförbudet har här även en kompetensbevarande funktion. I underlag som framställts av inför seminarium om obestämdhetsförbudet () behandlas två principiellt tyd- ligt särskilda former av obestämdhet, dels ett obestämt språk i straff- bestämmelsen, dels en straffbestämmelse som bestraffar överträdelser av en mängd förhållningsregler som är utspridda i olika författningar.