sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Med repressalier avses repressalier som kan vidtas av en arbets- givare, en uppdragsgivare eller någon annan som står i ett särskilt förhållande till den som kan utsättas för repressalien, t.ex. en huvud- entreprenör. Direkta repressalier inkluderar bl.a. skiljande från an- ställningen, avstängning, förlorade befordringsmöjligheter, ekono- miska sanktioner, omplacering, diskriminering och annan orättvis eller straffande behandling samt skada i form av exempelvis hävande av avtal eller förlorade affärsmöjligheter. Indirekta repressalier är åtgärder som skulle kunna vidtas t.ex. gentemot en rapporterande persons familjemedlemmar. I rättsliga förfaranden – som rör frågan om en otillåten repressalie har förekommit – ska den som påstås ha vidtagit en repressalie ha den huvudsakliga bevisbördan för att den vidtagna åtgärden vidtagits av andra skäl än som en reaktion på rapporteringen. En rapporterande person som har drabbats av repressalier ska ha tillgång till kostnadsfri rådgivning och lämpliga rättsmedel, t.ex. interimistiska åtgärder i avvaktan på att de rättsliga förfarandena slutförts. De personer som berörs eller pekas ut vid en rapportering ska ha rätt till effektiva rättsmedel och omfattas av bl.a. principen om oskuldspresumtion. Rapporterande personer ska i vissa fall inte kunna åläggas ansvar av något slag med anledning av en rapportering eller ett offentlig- görande, under förutsättning att de hade rimliga skäl att tro att rap- porteringen var nödvändig för att avslöja en överträdelse som om- fattas av direktivet. De ska inte heller kunna hållas ansvariga för anskaffandet av sådan information så länge själva anskaffandet i sig inte utgör ett självständigt brott. Röjande av vissa särskilt känsliga uppgifter är emellertid undantagna direktivets skydd, t.ex. uppgifter som omfattas av advokatsekretess, sekretess inom hälso- och sjuk- vården och uppgifter som rör medlemsstaternas nationella säker- hetsintressen. Medlemsstaterna ska säkerställa att sanktioner kan beslutas i vissa fall, t.ex. mot fysiska eller juridiska personer som hindrar rapporter- ing, vidtar repressalier eller inte skyddar rapporterande personers identitet i den utsträckning som krävs. Det ska även finnas sanktio- ner mot rapporterande personer som rapporterar falsk information. Det ska vara möjligt att rapportera via interna rapporteringskanaler, externa rapporteringskanaler och genom offentliggörande Direktivet ställer krav på att medlemsstaterna ska säkerställa att det finns tre alternativa sätt för att rapportera överträdelser: 1) rappor- tering via interna rapporteringskanaler, 2) rapportering via externa rapporteringskanaler till behöriga myndigheter och 3) rapportering i form av offentliggörande till allmänheten. I rättsliga enheter i den privata och offentliga sektorn ska det inrättas interna rapporteringskanaler och förfaranden för att ta emot och hantera anmälningar om misstänkta överträdelser. Inom den privata sektorn gäller kravet på interna rapporteringskanaler och för- faranden i första hand för verksamheter med minst 50 anställda. In- terna rapporteringskanaler ska även tillhandahållas i vissa andra verk- samheter – oavsett storlek – som närmare anges i direktivets bilaga. Det är verksamheter som till sin karaktär är sådana att det i dessa finns betydande risker för allmänintresset vid överträdelser. I den offentliga sektorn gäller kravet på interna rapporteringskanaler och förfaranden som utgångspunkt för samtliga rättsliga enheter men det finns möjlighet att undanta vissa enheter med färre än 50 an- ställda och kommuner som antingen har färre än 10 000 invånare eller färre än 50 anställda. Rapporteringskanalerna och förfarandena som ska inrättas får drivas internt inom verksamheten av en person eller avdelning som utsetts för detta eller tillhandahållas av någon som har anlitats för att ta emot och följa upp rapporter för verksamhetens räkning. Det ska vara möjligt att lämna information både muntligen och skriftligen. Det ska också gå att begära ett möte för att lämna information. Rap- porteringskanalerna och förfarandena ska vara utformade så att an- ställda och andra som är knutna till verksamheten erbjuds ett säkert och effektivt verktyg för att rapportera överträdelser. De ska utfor- mas så att identiteten på både den rapporterande personen och den eller de personer som nämns i rapporteringen skyddas. Förutom att säkerställa att rapportering kan ske genom de interna rapporteringskanalerna ska medlemsstaterna även utse behöriga myn- digheter som inrättar oberoende och självständiga externa rapporter- ingskanaler och förfaranden för att ta emot och hantera information om överträdelser. De externa rapporteringskanalerna ska kunna an- vändas om det inte hjälper att rapportera internt, men också i andra fall, t.ex. om den information som rapporteras till sin natur är sådan att det kan antas att intern rapportering inte är lämplig. Kraven på de externa rapporteringskanalernas och förfarandenas utformning överensstämmer i stor utsträckning med hur de interna rapporteringskanalerna och förfarandena ska vara utformade. Rap- porteringen ska alltså kunna ske både muntligen och skriftligen, det ska vara möjligt att begära ett möte med myndigheten för att lämna uppgifterna och skyddet för de rapporterande och berörda personer- nas identitet ska garanteras. Både intern och extern rapportering ska omsorgsfullt följas upp och den rapporterande personen ska få återkoppling om vilka åtgär- der som vidtagits eller planeras. Vid intern rapportering är tidsfristen för denna återkoppling medan fristen vid extern rappor- tering kan utsträckas ytterligare . I skälen framhålls dock vik- ten av att återkopplingen i båda fallen ska ske skyndsamt. Den som tillhandahåller rapporteringskanaler ska se till att det finns tydlig och lättillgänglig information om hur en visselblåsare ska gå till väga för att rapportera genom kanalerna. De myndigheter som tillhandahåller externa rapporteringskanaler och förfaranden ska dess- utom på sina hemsidor erbjuda lättillgänglig information som bl.a. upplyser om villkoren för att omfattas av det skydd som direktivet ger och under vilka förutsättningar rapporterande personer skyddas. Om det föreskrivs i unionsrätt eller nationell rätt ska myndigheterna även översända informationen i inkomna rapporter till EU. Medlemsstaterna ska uppmuntra rapporterande personer att i första hand använda interna rapporteringskanaler för att rapportera överträdelser. Om dessa inte fungerar eller sannolikt inte kommer att fungera, t.ex. om användningen av interna rapporteringskanaler skulle göra de behöriga myndigheternas utredning mindre effektiv, kan den rapporterande personen rapportera externt direkt till de särskilt utsedda myndigheterna. Som sista alternativ och ofta sista utväg ska den rapporterande personen även kunna välja att rappor- tera genom att offentliggöra informationen. Så kan vara fallet om det är fara i dröjsmål eller om tidigare försök att rapportera genom rap- porteringskanalerna inte fungerat. Ett offentliggörande kan exempelvis göras genom att uppgifterna lämnas till massmedia eller publiceras på sociala medier. Direktivets bestämmelser om offentliggörande ska inte tillämpas om en person lämnar ut information direkt till pressen i enlighet med nationella bestämmelser som etablerar ett skyddssystem för yttrande- och informationsfriheten. EU:s utrymme att anta rättsakter grundar sig på de befogenheter som enligt har tilldelats unionen. Detta innebär kon- kret att varje lagstiftningsåtgärd måste ha en rättslig grund som ger unionen befogenhet att vidta åtgärden. En åtgärd som har beslutas utan rättsgrund kan laglighetsprövas av och förklaras ogiltig. I finns bestämmelser som anger på vilka politik- områden unionen får vidta lagstiftningsåtgärder och vilket besluts- förfarande som gäller för den aktuella åtgärden. I vissa fall anges ock- så vilken rättsverkan som åtgärden ska ha. Den inre marknaden och fri rörlighet I direktivet anges att artikel 114 i EUF-fördraget är den rättsliga grunden för att anta de åtgärder som är nödvändiga för att främja den inre marknaden. Enligt artikel 26.2 i EUF-fördraget ska den inre marknaden omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor och tjänster säkerställs. Den inre marknaden bör ge unions- medborgarna ett mervärde i form av varor och tjänster av högre kvalitet och säkerhet, som höga standarder för folkhälsa och miljöskydd samt fri rörlighet för personuppgifter säkerställs. Artikel 114 anger att EU får vidta lagstiftningsåtgärder för att upp- rätta den inre marknaden och få den att fungera. Harmoniserings- åtgärder av bestämmelser i nationella lagar och andra författningar som gäller anställdas rättigheter och intressen exkluderas emellertid enligt artikel 114.2 från den behörighet som följer av artikeln. Arti- kel 114 kan alltså inte ligga till grund för de delar av direktivet som avser skydd för arbetstagare. Vidare bör det noteras att artikel 46 i EUF-fördraget, som är den rättsliga grunden för lagstiftningsåtgär- der för arbetstagares fria rörlighet, inte anges i direktivet. Det finns alltså ingen rättsgrund angiven i direktivet för att främja arbets- tagares fria rörlighet. En annan sak är att medlemsstaterna kan välja att genomföra direktivet på ett sådant sätt att även denna rörlighet främjas. Personuppgifter, jordbruk och fiskeri, transport, sjöfart och luftfart, konsumentskydd, miljö, folkhälsa och bedrägeribekämpning Utöver artikel 114 anges att artiklarna 16, 43.2, 50, 53.1, 91, 100, 168.4, 169, 192.1 och 325.4 i EUF-fördraget utgör rättsgrunder för direktivet. Förutom dessa anges även artikel 31 i Euratomfördraget för antagandet av unionsåtgärder, som reglerar sättet på vilket nor- mer fastställs inom EU-samarbetet. Artikel 16 i EUF-fördraget handlar om rätten till skydd av per- sonuppgifter och ger unionen möjlighet att lagstifta för att främja skyddet för personuppgifter samt den fria rörligheten av sådana upp- gifter. Detta gäller inte endast arbetstagares personuppgifter, utan allas personuppgifter så länge det rör sig om verksamhet som om- fattas av unionsrättens tillämpningsområde. De övriga artiklarna som anges ger EU möjlighet att lagstifta på en rad olika politikområden såsom jordbruk och fiskeri, transport, sjöfart och luftfart, konsumentskydd, miljö, folkhälsa och bedrägeri- bekämpning. Artikel 43.2 handlar om upprättandet av den gemen- samma organisationen av jordbruksmarknaderna som föreskrivs i artikel 40.1 och övrigt som behövs för att uppnå målen för den gemensamma politiken för jordbruk och fiskeri. Artikel 50 rör etableringsfriheten. I artikel 53.1 finns bestämmelser om examens-, utbildnings- och andra behörighetsbevis och om förvärvsverksamhet som egenföretagare. Artikel 91 gäller transportområdet, bl.a. inter- nationella transporter till eller från en medlemsstats territorium eller genom en eller flera medlemsstaters territorier. Artikel 100 rör sjö- fart och luftfart. Artikel 168.4 rör kvalitets- och säkerhetsstandarder för organ och ämnen av mänskligt ursprung, blod och blodderivat och för läkemedel och medicintekniska produkter samt veterinär- och växtskyddsområdet. I artikel 169 anges att unionen ska främja konsumenternas intressen och säkerställa en hög konsumentskydds- nivå. I artikel 192.1 anges att åtgärder ska vidtas på det miljöpolitiska området och i artikel 325.4 att åtgärder ska vidtas som rör före- byggande av och kamp mot bedrägerier som riktar sig mot unionens ekonomiska intressen. Områdena som anges i dessa artiklar motsvarar i stora drag de områden som anges i direktivets artikel 2 som fastställer direktivets materiella tillämpningsområde. Det är alltså inom dessa områden som det ska finnas skydd för personer som rapporterar information om överträdelser av de unionsrättsakter som anges i direktivets bilaga. Personer som rapporterar om missförhållanden har genom internationella åtaganden ett visst skydd mot repressalier. Europa- konventionen har inkorporerats i svensk rätt och är en del av den svenska lagstiftningen. ventionen ingår även i unionsrätten som allmänna principer enligt artikel 6.3 i . Rätten att påtala missförhållanden regleras inte särskilt i Europa- konventionen. har emellertid uttolkat ett skydd för visselblåsare i konventionens artikel om yttrandefrihet (arti- kel 10). Yttrandefriheten enligt konventionen innefattar åsiktsfrihet och frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Yttrandefriheten gäller även i anställningsförhållanden (se t.ex. Europa- domstolens dom i målet mot [serie A nr 323], dom ). Rätten till yttrandefrihet kan inskränkas men inskränkningarna måste då ha stöd i lag och vara nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till något av ett antal uppräknade legitima intressen. Som legitima intressen räknas bl.a. nationell eller allmän säkerhet, skydd för annans goda namn, rykte eller rättigheter och förebyggande av oordning eller brott. För arbetstagare som har en lojalitetsplikt gentemot sin arbets- givare har under de senaste drygt tio åren i sin rättspraxis lagt fast ett antal principer som ska gälla vid bedöm- ningen av om inskränkningar av rätten att påtala missförhållanden är godtagbara. Ett tidigt och viktigt rättsfall i denna praxis var Europa- domstolens dom i målet Guja mot (14277/04), dom . I rättsfallet introducerades de principer som dom- stolen har återkommit till i senare domar (Gujaprinciperna). Målet Guja mot rörde avskedandet av en chef på en åklagar- myndighet som hade lämnat uppgifter till pressen angående korrup- tion på arbetsplatsen. Frågan hade att ta ställning till var om den be- gränsning som staten gjort av den anställdes yttrandefrihet var nöd- vändig i ett demokratiskt samhälle. I avgörandet uttalade domstolen att en tjänsteman eller offentliganställd kan komma att få tillgång till information som det finns ett stort allmänintresse att dela och att det i vissa fall bör finnas ett skydd om en sådan person slår larm om olagligheter eller oegentligheter på arbetsplatsen. sex principer fast som ska beaktas vid bedömningen av om en be- gränsning av friheten att offentliggöra sådana uppgifter är propor- tionerlig. Enligt den första principen ska det beaktas om det fanns andra möjligheter att avhjälpa missförhållandena. Anställda har en lojalitets- och diskretionsplikt och ska i första hand vända sig till sin över- ordnade eller annan kompetent person inom verksamheten. Det är endast i fall då detta inte är möjligt som personen, som sista utväg, kan vända sig till allmänheten. Enligt den andra principen ska en avvägning göras där intresset av att informationen hemlighålls ställs emot allmänintresset av att informationen avslöjas. I domskälen framhålls att allmänintresset avseende viss information ibland kan vara så starkt att det går före tystnadsplikter. Enligt den tredje principen ska en bedömning av om informatio- nen är tillförlitlig och riktig göras, tillsammans med en bedömning av vilken kunskap personen som offentliggör information har om detta. Enligt den fjärde principen ska skadan som uppstår av att infor- mationen avslöjats vägas mot allmänintresset av att informationen avslöjas. Enligt den femte principen ska personens motiv och drivkrafter bakom offentliggörandet beaktas. Personen ska agera i god tro om informationens riktighet, att det fanns ett allmänintresse av att in- formationen avslöjas och att det inte fanns något annat mer diskret sätt att komma till rätta med missförhållandena. Enligt den sjätte principen ska det beaktas vilken sanktion som personen utsatts för och sanktionens allvarlighetsgrad. Att avskeda en person är att betrakta som en mycket allvarlig sanktion. Sammanfattningsvis fann domstolen att åklagarmyndighetens av- skedande av chefen på åklagarmyndigheten inte var nödvändig i ett demokratiskt samhälle. prövades på nytt frågan om i vilken utsträckning en arbetstagares yttrandefrihet gav skydd vid offentliggörande av in- formation (dom i målet Heinisch mot [28274/08], dom ). Målet handlade om en sjukskö- terska som avskedades efter att hon hade rapporterat om missförhål- landen vid det sjukhem som hon arbetade på. Sjukhemmet drevs i form av ett bolag där staten var majoritetsägare. I målet slog Europa- domstolen fast att Gujaprinciperna även ska tillämpas inom åtmin- stone vissa delar av den privata sektorn. 2.3.3Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare rekommendation om skydd för visselblåsare antogs av . Rekommenda- tionen uppmanar medlemsstaterna att underlätta rapportering och avslöjanden av allmänintresse och att skydda visselblåsare, exempel- vis genom nationella regelverk och institutionella ramverk. Vad som ska anses ligga i det allmänna intresset är upp till medlemsstaterna själva att avgöra, men åtminstone rapportering och avslöjanden av lagbrott, kränkningar av de mänskliga rättigheterna, risker för en- skildas hälsa och säkerhet samt risker för miljön bör omfattas. Enligt rekommendationen bör visselblåsare skyddas, även om de misstar sig i olika avseenden, så länge de har rimliga grunder att tro att uppgifterna som rapporteras eller avslöjas var riktiga. Rekommendationen anger att tre typer av kanaler för rapport- ering och avslöjanden bör finnas – intern rapportering, anmälan till myndighet och avslöjanden till allmänheten. Som regel bör de två förstnämnda kanalerna uppmuntras. Rekommendationen fastställer emellertid inte någon bestämd prioritetsordning mellan kanalerna eftersom vissa medlemsstaters konstitutionella regler om yttrande- frihet omöjliggör en sådan prioritetsordning. Avgörande av vilken kanal som ska användas får göras utifrån omständigheterna i det en- skilda fallet. Det nationella ramverket bör inkludera personer som arbetar både i den offentliga och den privata sektorn, oberoende av anställ- ningsrelationen. bör även inkludera personer som inte uppbär lön och personer vars anställning har upphört. Personer som pekats ut vid rapportering bör ha möjlighet att söka upprättelse vid förluster eller skador som orsakas av felaktig eller missledande rapportering. 2.3.4Europarådets civilrättsliga konvention om korruption civilrättsliga konvention om korruption antogs av . Konventionen undertecknades av och ratificerades . I konventionen finns i artikel 9 en bestäm- melse om skydd för arbetstagare som anmäler misstankar om brott. Enligt artikeln ska varje part i sin nationella rätt föreskriva lämpligt skydd mot varje oberättigad påföljd för arbetstagare som har skälig anledning att misstänka korruption och som i god tro anmäler sina misstankar till ansvariga personer eller myndigheter. 2.3.5ILO:s konvention nummer 158 antog konventionen (158) om uppsägning av anställ- ningsavtal på arbetsgivarens initiativ. Konventionen innehåller krav på giltiga skäl (valid reasons) för uppsägning av anställningsavtal med vissa medgivna undantag. Det är arbetsgivaren som ska visa att det finns skäl för uppsägning och att dessa skäl har sin grund i arbets- tagarens duglighet, uppförande eller i intresset av verksamhetens be- höriga gång. Fem skäl utgör dock inte giltiga skäl enligt konventio- nen (artikel 5). Ett av skälen som inte godtas är att ”någon har gett in ett klagomål eller deltagit i ett rättsligt förfarande mot en arbets- givare, vilket innebär påstående om överträdelse av lag eller annan för- fattning, eller vänt sig till behörig myndighet” (artikel 5 c). Arbets- tagare som vänder sig till en myndighet med ett påstående om lag- eller författningsbrott får alltså inte skiljas från anställningen enligt kon- ventionen. anslöt sig till konventionen . I regeringens proposition med anledning av konventionen konstaterades att ut- formningen och tillämpningen av anställningsskyddslagen är sådan att konventionens krav i artikel 5 c är uppfyllt (prop. 1982/83:124 s. 5). Frågan om särskilda regler till skydd för personer som påtalar miss- förhållanden har behandlats av tidigare utredningar. Frågan har främst utretts inom ramen för i vilken utsträckning grundlagarnas med- delarskydd kan utvidgas till att omfatta även vissa privata verksam- heter, t.ex. i betänkandet Meddelarrätt – Meddelarfrihet i företag och föreningar m.m. (SOU 1990:12), i departementspromemorian Yttrandefrihet för privatanställda (Ds 2001:9), i betänkandet Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksam- het (SOU 2013:79) och i betänkandet Meddelarskyddslagen – fler verksamheter med stärkt meddelarskydd (SOU 2017:41). visselblåsarutredning behandlades frågan om ett generellt skydd för arbetstagare som rapporterar om missförhållanden. I utredningsdirektiven till utredningen beskrevs det tidigare rättsläget som komplext och svåröverskådligt. Utred- ningen fick till uppgift att bl.a. kartlägga rättsläget och analysera i vilka avseenden skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden, oegentligheter eller brott behövde för- stärkas samt att lämna förslag på åtgärder för att stärka skyddet och skapa ett tydligare regelverk. Förslagen skulle utformas efter nog- granna avvägningar i förhållande till andra skyddsvärda intressen som t.ex. lojalitetsplikten, den svenska arbetsmarknadsmodellen och arbetsmarknadens parters ansvar för regleringen av anställnings- villkor samt med beaktande av internationella konventions- åtaganden (dir. 2013:16). Utredningsarbetet resulterade i bedömningen att bestämmelser om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga miss- förhållanden i arbetsgivarens verksamhet skulle tas in i en ny arbets- rättslig lag. Utredningen bedömde att regleringen behövde bli enklare och tydligare än det tidigare regelverket och skyddet föreslogs om- fatta alla arbetstagare i offentlig och privat anställning, oavsett an- ställningsform. Lagen förslogs gälla parallellt med tidigare regler som skyddade arbetstagare. Regeringen gick vidare med huvuddelen av utredningens förslag som sedan antogs av (den s.k. vissel- blåsarlagen som behandlas nedan). I svensk rätt finns bestämmelser inom olika områden av relevans för skydd av personer som rapporterar om eller påtalar missförhållanden. Genom grundlagarna är var och en tillförsäkrad tryck- och yttrande- frihet som ger en långtgående rätt att gentemot det allmänna ut- trycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Genom visselblåsarlagen har arbetstagare i såväl privat som offentlig verksamhet ett särskilt skydd mot repressalier om de på- talar eller slår larm om allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen. Arbetsgivare är vidare enligt arbetsmiljölagen skyldiga att sörja för att anställda och andra som utför arbete i verksamheten har en god arbetsmiljö och ska enligt de föreskrifter som finns på området verka för att kränkande särbehandling inte förekommer. Det finns även regler som skyddar personer som lämnar uppgifter enligt lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terro- rism och detaljregleringar som skyddar arbetstagare i vissa branscher, t.ex. på finansmarknadens område. Nedan ges en översikt över de bestämmelser som finns i svensk rätt som kan ge skydd när en person rapporterar om missförhållan- den på arbetsplatsen. Grundläggande regler om yttrandefrihet finns i regeringsformen. I tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen läggs ett mer detaljerat skyddssystem för tryck- och yttrandefriheten fast. Där regleras också meddelarskyddet. Yttrandefrihet innebär enligt 2 kap. 1 § regeringsformen att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar och uttrycka tankar, åsikter och känslor. Yttrandefriheten är dock inte absolut utan kan under vissa förutsättningar inskränkas genom lag under förutsätt- ning att regeringsformens förutsättningar för begränsningar av fri- och rättigheter iakttas (2 kap. 21–23 §§ regeringsformen).