sou · H8B349 · 2020-09-01 00:00:00 — Om parten behöver anlita biträde eller ombud behövs i de flesta fall (se JO:s beslut dnr 645-1999). Till skillnad från ovanstående exempel behöver en ekonomisk aktör inte ges tillfälle att yttra sig innan en marknadskontrollmyn- dighet fattar beslut om en inspektion på plats. I stället handlar det om kommunicering av ett redan fattat beslut som den ekonomiska aktören kan motsätta sig och vilja överklaga. Avgörande för när en 2016/17:180 En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, s. 170. 9SOU 1968:27 Förvaltningslag, s. 163. inspektion ska anses som anmäld bör därför vara att den ekonomiska aktören har en reell möjlighet att agera utifrån beslutet om inspek- tion och, om aktören motsätter sig inspektionen, begära en prövning av beslutet i domstol innan det verkställs. Ett beslut av förvaltnings- domstol bör normalt kunna meddelas inom något eller några dygn.10 Lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid ska beaktas på så sätt att helgdagar räknas bort från de antal dagar som en domstol ska ha till förfogande för att fatta ett beslut. Om tiden för underrättelse är så kort att inte ens en begäran om inhibition av beslutet hinner handläggas av underrätt, bör inspektionen följaktligen betraktas som oanmäld. Utan att införa en tidsfrist i lag är det svårt att ange ett exakt antal dagar som en ekonomisk aktör ska ha på sig att begära en rättslig prövning för att inspektionen ska anses vara anmäld. Normalt bör dock en anmäld inspektion kunna anses föreligga om underrättelsen om inspektionen skett i så god tid att den ekonomiska aktören har haft möjlighet att under någon eller begära en domstols- prövning i första instans av ett yrkande om inhibition av inspek- tionsbeslutet. Det är emellertid den marknadskontrollmyndighet som fattar beslut om en inspektion som står risken för att en domstol i efterhand gör bedömningen att underrättelse skett så i för- väg att inspektionen ska anses vara oanmäld. Som framgår nedan före- slår utredningen att en oanmäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten bara ska få genomföras under vissa förutsättningar. Om en domstol skulle komma fram till att inspek- tionen skett oanmält och förutsättningarna för en oanmäld inspek- tion inte har varit uppfyllda, innebär det att beslutet om inspektion inte har varit lagligen grundat. Tillträdesrätt hos en ekonomisk aktör Enligt ordalydelsen i EU:s marknadskontrollförordning är tillträdes- rätten för inspektioner på plats omfattande. Det är tillräckligt att lokalerna, marken eller transportmedlen används för ändamål som har samband med en ekonomisk aktörs verksamhet. De utrymmen som tillträdesrätten omfattar enligt artikel 14.4 e) i EU:s marknads- kontrollförordning kan utgöra en stor mängd olika slags utrymmen. 2010/11:165 Skatteförfarandet del 2, s. 898. Det kan handla om exempelvis en butik, en frisörsalong, ett kontor eller ett lager. Förordningen skiljer inte mellan utrymmen som är tillgängliga för allmänheten och sådana som inte är det. Minimibefog- enheten enligt EU:s marknadskontrollförordning omfattar således även utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten, till exempel kontorslokaler, lager, personalutrymmen och liknande. Utredningen utvecklar detta nedan under rubriken mellan utrymmen som är tillgängliga för allmänheten och sådana som inte är det. Som beskrivs i avsnitt 9.3 har begreppet ekonomisk aktör ett brett omfång och omfattar alla aktörer som enligt harmoniserad unionslagstiftning har skyldigheter avseende tillverkning, tillhanda- hållande eller ibruktagande av produkter. Det finns inte något krav på att den ekonomiska aktören ska äga eller hyra lokalen där en in- spektion ska ske, utan även utrymmen som den ekonomiska aktören nyttjar hos relevant tredje part omfattas. Däremot utesluts inspek- tioner hos en tredje part när en produkt har överlämnats från den ekonomiska aktören till slutanvändaren eftersom produkten då inte längre tillhandahålls på marknaden. Med slutanvändare avses en fysisk eller juridisk person som är bosatt eller etablerad i EU, till vilken en produkt har tillhandahållits antingen som konsument utan egen handels-, företags-, hantverks- eller yrkesverksamhet eller som pro- fessionell slutanvändare i sin industriella eller yrkesmässiga verk- samhet (artikel 3.21 i EU:s marknadskontrollförordning). Som redo- görs för i avsnitt 9.3 kan dock slutanvändare i vissa fall omfattas av definitionen av ekonomisk aktör i EU:s marknadskontrollförord- ning.11 I några av de unionsrättsakter som omfattas av EU:s mark- nadskontrollförordning finns emellertid bestämmelser som ger mark- nadskontrollmyndigheterna befogenhet att utföra inspektioner även hos slutanvändare. Det gäller exempelvis förordningarna (EU) 2017/745 och (EU) 2017/746 om medicintekniska produkter och medicintekniska produkter för in vitro-diagnostik. I nämnda för- ordningar anges att de behöriga myndigheterna ska utföra inspek- tioner av lokaler tillhörande ekonomiska aktörer samt vid behov yrkesmässiga användares anläggningar (artikel 93.3 respektive 88.3). 11Se exempelvis direktiv /35/EU om transportabla tryckbärande anordningar och direk- tiv 2014/28/EU om explosiva varor för civilt bruk. I den mån en slutanvändare har skyldig- heter avseende tillverkning, tillhandahållande eller ibruktagande av produkter som omfattas av direktiven omfattas de även av definitionen av ekonomisk aktör i EU:s marknadskontroll- förordning och därmed kan en marknadskontrollmyndighet begära tillträde även till deras lokaler, mark eller transportmedel. Eftersom dessa bestämmelser på ett mer specifikt sätt reglerar denna särskilda aspekt av marknadskontrollen, gäller de framför EU:s marknadskontrollförordning (artikel. Detsamma gäller marin utrustning som enligt artikel 25.3 i direktiv /90/EU ska kunna kontrolleras även efter att den har placerats ombord på fartyg, det vill säga hos slutanvändaren. Det finns emellertid fler exempel på produkter där marknads- kontroll kan ske först efter att produkten har monterats eller installerats, till exempel en hiss eller elinstallationer som utförs direkt hos kund. Fler marknadskontrollmyndigheter kan därför ha behov av att kunna utföra inspektioner även hos slutanvändare för att marknadskontrollen av vissa produkter inte ska begränsas till enbart dokumentationskontroll. Slutanvändare omfattar såväl närings- idkare som konsumenter. De saknar i de flesta fall helt skyldigheter när det gäller produktöverensstämmelse. Möjlighet att utföra inspek- tioner även hos konsumenter skulle innebära en mycket långtgående befogenhet för marknadskontrollmyndigheterna. Utan ytterligare utredning om behovet av en sådan befogenhet, anser utredningen inte att ett sådant förslag kan motiveras ställt mot den integritets- kränkning en sådan inspektion skulle innebära för den enskilde. Utredningen föreslår därför att befogenheten att utföra inspektio- ner på plats i enlighet med EU:s marknadskontrollförordning endast ska omfatta ekonomiska aktörer i förordningens mening. Om det inte finns bestämmelser i harmoniserad unionslagstiftning som på ett mer specifikt sätt reglerar inspektionsrätten, får inspektioner hos andra än ekonomiska aktörer, till exempel slutanvändare, därmed endast genomföras efter överenskommelse med den som inspektio- nen utförs hos. Det ska i sammanhanget framhållas att sådan myn- dighetsutövning måste ske med försiktighet. Utgångspunkten är att grundlagsskyddet mot husrannsakan och liknande intrång i 2 kap. 6 § regeringsformen endast avser påtvingade ingrepp. Om den en- skilde frivilligt går med på en sådan åtgärd är det inte fråga om något intrång. JO har i flera beslut uttalat att för att ett samtycke ska kunna åberopas krävs att det är fråga om en verklig frivillighet, det vill säga det får inte vara fråga om ett samtycke som den enskilde av olika skäl känner sig tvungen att lämna. Om den enskilde uppfattar att han eller hon befinner sig i ett underläge gentemot myndigheten rör det sig inte säkert om någon egentlig frivillighet (se exempelvis JO:s beslut dnr 3655-2016, dnr 2744-2017 och dnr 7179-2016). Tillträdesrätten bör även omfatta bostäder Av särskilt intresse är frågan om tillträdesrätten i EU:s marknads- kontrollförordning också omfattar bostäder. Enligt ordalydelsen i artikel 14.4 e) finns inget som talar för att bostäder skulle vara undantagna. Vid en jämförelse med fördragstexten på engelska och franska framgår att det där betonas, till skillnad från i den svenska översättningen, att befogenheten att göra inspektioner ska omfatta alla lokaler m.m. som används för ändamål som har samband med den ekonomiska aktörens verksamhet (på engelska ”the power to enter any premises” och på franska ”le pouvoir d'accéder à tous les locaux”, utredningens kursivering). Det förekommer att ekonomiska aktörer helt eller delvis bedriver verksamhet från sin bostad. Det gäller särskilt i mindre företag. I remissvaren till betänkandet Marknadskontrollmyndigheter – befogen- heter och sanktionsmöjligheter (SOU 2017:69) har flera remissinstan- ser lyft fram att det, särskilt med hänsyn till den ökade användningen av e-handel, är vanligt att bostäder används för till exempel lager- hållning.12 Det är enkelt för en distributör att beställa hem partier av små produkter, till exempel smycken, mobilladdare och kosmetika, och sedan sälja dessa vidare över internet. Undersök- ningar av sådana produkter har visat omfattande brister i fråga om överensstämmelse.13 I de fall en ekonomisk aktör använder sin bostad eller delar av den för exempelvis lagerhållning eller distri- bution så finns ett sådant samband med den ekonomiska aktörens verksamhet att det kan finnas anledning att utföra en inspektion på plats. Det bör därför inte per automatik vara förbjudet att utföra en inspektion i en bostad, om det i bostaden bedrivs en verksamhet som skulle ha kunnat kontrolleras om den hade bedrivits i en annan lokal. Tvärtom bör marknadskontrollmyndigheterna ges möjlighet att be- gära tillträde till en bostad, under förutsättning att den används för ändamål som har samband med den ekonomiska aktörens närings- verksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke. Av artikel 10.5 i EU:s marknadskontrollförordning följer att medlemsstaterna ska säkerställa att deras marknadskontrollmyndig- heter har de resurser som krävs för att bedriva marknadskontroll av produkter som görs tillgängliga på och utanför internet med samma 12Se exempelvis remissvaren från Kemikalieinspektionen, konsumenter och . 13Se till exempel Kemikalieinspektionens rapport av smycken 2016 och Elsäkerhets- verkets granskning av USB-laddare – 2017, Dnr 17EV378. effektivitet för alla distributionskanaler. Om bostäder undantas från inspektionsrätten skulle det vara allt för enkelt för ekonomiska aktörer som vill undvika marknadskontroll av produkter att bedriva verksamheten i den från tillträdesrätten undantagna bostaden. Mark- nadskontrollen skulle då riskera att förlora i effektivitet med hänsyn till att vissa verksamheter bedrivs helt eller delvis i bostäder. Syftet med det som anges i förordningen kan inte heller anses vara att freda bostäder som används för att bedriva verksamhet. Frågan om myndigheters tillträdesrätt till bostäder har diskute- rats även i andra sammanhang. fanns i marknadsföringslagen (2008:486) ett undantag för bostäder när det gäller de lokaler Kon- sumentombudsmannen kunde utföra inspektioner i. Genom genomförda ändringar av marknadsföringslagen har undantaget för bostäder tagits bort (prop. 2019/20:120 Nya befogenheter på konsu- mentskyddsområdet s. 55 f.) Ändringen har genomförts med anled- ning av EU:s nya konsumentskyddsförordning14 (CPC-förordning- en). Till skillnad från CPC-förordningen, som tar sikte på skyddet för konsumenters ekonomiska intressen, syftar EU:s marknads- kontrollförordning till att säkerställa ett högt skydd för människors hälsa och säkerhet samt skydd för miljön. Skyddet för hälsa och säkerhet samt miljön får, i förhållande till skyddet för konsumenters ekonomiska intressen, anses väga tyngre vid en jämförelse med andra intressen. Det kan därmed motivera mer ingripande befogenheter även i den personliga sfären. Marknadskontrollmyndigheterna bör därför ges i vart fall lika långtgående befogenheter vid sina inspek- tioner som har. Produkter som inte uppfyller gällande krav kan innebära stora risker för människors liv och hälsa samt för miljön. Den ökade handeln över internet medför att fler och fler produkter släpps ut på marknaden på andra sätt än genom traditionell butiksförsäljning och att bostäder används i större utsträckning i leveranskedjan. Således finns ett behov av befogenhet att kunna göra inspektioner i bostäder för att säkerställa att produkter på marknaden är säkra för både människor och miljön. Enligt utredningen bör bostäder därför ingå de lokaler som marknadskontrollmyndigheter får begära tillträde till. En sådan befogenhet utgör en inskränkning av vars och ens grund- 14Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/2394 av om samarbete mellan de nationella myndigheter som har tillsynsansvar för konsumentskydds- lagstiftningen och om upphävande av förordning (EG) nr 2006/2004. lagsstadgade rätt till skydd mot husrannsakan och skydd för privat- livet (2 kap. 6 § regeringsformen). Skyddet får dock begränsas genom lag om det motiveras av ett ändamål som är godtagbart i ett demo- kratiskt samhälle, (2 kap. 20 och 21 §§ regeringsformen). Syftet med marknadskontroll är enligt EU:s marknadskontrollförordning bland annat att skydda människors hälsa och säkerhet samt miljön. Det är sådana godtagbara syften som avses i 2 kap. 20 § regeringsformen och det finns därmed grund för att begränsa rätten till skydd mot husrannsakan och skydd för privatlivet. Begränsningen är också nödvändig med hänsyn till ändamålet. Eftersom förordningstexten i artikel 14.4 e) inte tydligt anger att bostäder omfattas av befogenheten att få tillträde, anser utredningen att det med hänsyn till legalitetsprincipen bör anges uttryckligen i lagen där marknadskontrollmyndigheterna tilldelas befogenheten. Liksom vid all myndighetsutövning ska marknadskontrollmyndig- heterna besluta om inspektioner utifrån proportionalitetsprincipen och väga syftet och den förväntade effekten av inspektionen mot intrånget i den enskildes intressen. Vid en sådan bedömning bör särskilt beaktas att inspektioner i bostäder även kan beröra andra än företrädare för den ekonomiska aktören, till exempel andra som bor eller uppehåller sig i bostaden. Genom proportionalitetsprincipen säkerställs att inspektioner i bostäder inte utförs i högre utsträck- ning än vad som är rimligt, utifrån vad som står att vinna med inspektionen i förhållande till det intrång som åtgärden innebär för den som berörs av inspektionen. Skillnad mellan utrymmen som är tillgängliga för allmänheten och sådana som inte är det Inspektioner i ett företags lokaler, till exempel på plats hos en eko- nomisk aktör, kan vara en ingripande åtgärd och utgöra ett intrång i den rätt till skydd för privatlivet och korrespondens som följer av artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättig- heterna () och artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga). Det gäller inte bara inspektioner som utförs i bostäder utan även i ett företags verksamhetslokaler.15 Befogenheterna att begära tillträde för inspektion på plats och att göra oanmälda inspektioner ska enligt artikel 14.2 tilldelas och ut- övas i enlighet med bland annat EU:s rättighetsstadga. Vidare anges i skäl (42) att det bör stå medlemsstaterna fritt att i nationell rätt fastställa villkor och begränsningar för utövandet av befogenheterna att fullgöra uppgifterna. Det finns mot denna bakgrund anledning att överväga om befogenheterna bör begränsas i någon mån för att inte riskera att strida mot eller EU:s rättig- hetsstadga. Som anges ovan omfattar befogenheten att begära tillträde för inspektion på plats enligt artikel 14.4 e) i EU:s marknadskontroll- förordning såväl utrymmen som är tillgängliga för allmänheten som utrymmen som inte är det. Detsamma gäller för oanmälda inspek- tioner på plats. I detta sammanhang kan en jämförelse göras med svensk reglering av husrannsakan, där utrymmen som är tillgängliga för allmänheten särskiljs från sådana som inte är det och där lägre krav ställs för att få genomföra en husrannsakan i den första kate- gorin (28 kap. 3 § ). Ett utrymme som är tillgäng- ligt för allmänheten anses i regel inte lika skyddsvärt som exempelvis en bostad, en kontorslokal eller ett annat utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten Enligt förarbetena till bestämmelsen i omfattar begreppet ”utrymme som är tillgängligt för allmänheten” exempelvis butiker, restauranger, kaféer, teater- och biograflokaler. Det är dock endast i den del av lokalen som är tillgänglig för allmänheten som de lägre kraven för husrannsakan gäller (se Processlagberedningens förslag till rättegångsbalk, II, SOU 1938:44 s. 329, NJA II 1943 s. 370 samt JO:s beslut dnr 3012-1986 m.fl.). Med biograflokaler bör kunna likställas andra områden som visser- ligen kräver entrébiljett men som var och en som betalar avgiften får tillträde till. Däremot omfattas inte sådana utrymmen när endast en viss krets av inbjudna personer får delta vid arrangemanget. Utredningen anser att det finns skäl att göra en liknande åtskill- nad mellan utrymmen som är tillgängliga för allmänheten och sådana 15Se till exempel avgöranden Niemitz mot , nr 13710/88, dom meddelad och m.fl. mot , nr 37971/97, dom meddelad . som inte är det, även när det gäller en inspektion på plats som utförs av en marknadskontrollmyndighet. I butiker, frisörsalonger, restauranger och andra utrymmen som är tillgängliga för allmänheten kan en företrädare för en marknads- kontrollmyndighet i likhet med en kund titta på och okulärt under- söka produkter samt kontrollera märkning. En sådan inspektion utgör en frekvent del i marknadskontrollmyndigheternas verksam- het och bör underlättas i den mån det är möjligt. Det bör därför inte uppställas några krav för att inspektioner, oavsett om de är anmälda eller oanmälda, ska få genomföras till exempel i butiker, på mark- nader eller i andra utrymmen som är tillgängliga för allmänheten. En inspektion på plats i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmänheten utgör emellertid ett större intrång i den enskildes rätt till skydd för privat- och familjeliv som följer av artikel 8 i Europa- konventionen och artikel 7 i EU:s rättighetsstadga. Vid anmälda in- spektioner har en ekonomisk aktör möjlighet att överklaga beslutet och begära inhibition, se ovan under rubriken och oanmälda inspektioner om vad som anses utgöra en anmäld inspektion. Den ekonomiska aktören har genom detta möjlighet att få marknads- kontrollmyndighetens beslut om inspektion prövat i sak och undan- röjt innan åtgärden verkställts. Mot denna bakgrund och med beakt- ande av att förordningen anger att marknadskontrollmyndigheter ska ha befogenhet att utföra marknadskontroll även i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten, anser utredningen att det inte finns skäl att ställa upp några särskilda begränsningar för att en marknadskontrollmyndighet ska få besluta om anmälda inspektioner i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten. När en inspektion sker oanmält saknas emellertid möjlighet för den ekonomiska aktören att få marknadskontrollmyndighetens be- slut prövat av domstol innan inspektionen har genomförts. En oan- mäld inspektion i ett utrymme som inte är tillgängligt för allmän- heten innebär även ett avsteg från grundläggande principer för svensk myndighetsutövning, som bygger på att åtgärder ska vidtas öppet och på ett för den enskilde förutsebart sätt. En sådan in- spektion kan också innebära praktiska bekymmer för den ekono- miska aktör som är föremål för inspektionen. Enligt utredningen bör oanmälda inspektioner i utrymmen som inte är tillgängliga för all- mänheten därför bara få utföras när det finns ett särskilt behov av det. Eftersom alla inspektioner, även oanmälda, kan ske proaktivt, bör det inte uppställas något krav på misstanke om att den produkt som ska kontrolleras brister i överensstämmelse med gällande krav. Även en oanmäld inspektion kan således vara en stickprovskontroll. Som redogörs för under rubriken och oanmälda inspek- tioner ska en ekonomisk aktör underrättas om ett beslut om inspek- tion på plats så i förväg att aktören har möjlighet att begära prövning av beslutet i domstol innan det verkställs. Den tiden kan vara relativt kort och ger utrymme för en marknadskontrollmyndig- het att i brådskande fall kunna utföra en anmäld inspektion på plats om den ekonomiska aktören underrättas om beslutet i förväg men i sådan tid att aktören har haft en reell möjlighet att få en domstolsprövning av ett inhibitionsyrkande avseende inspektions- beslutet. När inte ens kan avvaktas är det fråga om en oanmäld inspektion. I vissa fall kan den risk en produkt innebär vara så överhängande att en marknadskontrollmyndighet inte kan avvakta med en inspektion ens . I en sådan situa- tion behöver myndigheten ha befogenhet att omgående göra oan- mälda inspektioner även i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten. En produkt kan utgöra en risk i fråga om exempelvis personers hälsa och säkerhet, konsumentskydd, miljöskydd eller allmänhetens trygghet (artikel 3.19 i EU:s marknadskontrollförord- ning). Inte varje sådan överhängande risk motiverar befogenhet att omgående göra en oanmäld inspektion på plats. För att en marknads- kontrollmyndighet omgående ska få göra en inspektion bör risken vara allvarlig enligt definitionen i artikel 3.20 i EU:s marknads- kontrollförordning, det vill säga sannolikheten för att en farlig situa- tion uppkommer och skadans allvar ska tillsammans kräva ett snabbt ingripande från marknadskontrollmyndigheten. Oanmälda inspek- tioner i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten bör därför tillåtas när det kan befaras att en produkt utgör en sådan allvarlig risk att det inte är möjligt att avvakta en anmäld inspektion. För att en inspektion på plats ska fylla sitt syfte och ge marknads- kontrollmyndigheten tillgång till relevant information, är det i många fall nödvändigt att en behörig företrädare för den ekonomiska aktö- ren finns tillgänglig vid inspektionen. Det ligger därför ofta i mark- nadskontrollmyndighetens intresse att kontakta berörda aktörer på förhand för att försäkra sig om att det finns personer på plats som kan svara på frågor och vara behjälpliga vid inspektionen. I vissa fall kan det dock finnas en risk för att en berörd aktör i syfte att undvika kontroll förflyttar eller undanskaffar produkter eller dokumentation, eller på annat sätt försvårar en kontroll, om denne på förhand skulle få information om att myndigheten avser att utföra en inspektion, det vill säga en sabotagerisk. I dessa fall skulle syftet med inspek- tionen inte kunna uppnås om den anmäldes i förväg. Det finns därför skäl att även tillåta oanmälda inspektioner i utrymmen som inte är tillgängliga för allmänheten när det kan befaras att inspektionen annars skulle förlora i betydelse. Befogenheter vid en inspektion på plats Enligt artikel 14.4 d) i EU:s marknadskontrollförordning ska en mark- nadskontrollmyndighet få utföra inspektioner på plats och fysiska kontroller av produkter. Syftet med en sådan inspektion är att identi- fiera bristande överensstämmelse och erhålla bevis. Några närmare bestämmelser om vilka åtgärder marknadskontrollmyndigheten ska få vidta i samband med en inspektion finns inte. En fysisk kontroll får enligt ordalydelsen anses omfatta såväl en visuell kontroll som en praktisk funktionskontroll. Befogenheten omfattar däremot inte att montera isär produkten eller utföra kemiska tester. Om myndigheten behöver genomföra sådana tester för att kontrollera överensstämmelse, får myndigheten införskaffa ett varu- prov enligt befogenheten i artikel 14.4 j), se avsnitt 9.6.