sou · H8B379 · 2020-12-15 00:00:00 — Dessa är en del av civilsamhället och upp- bär statligt bidrag för sin verksamhet. De arbetar med regionalt och lokalt antidiskrimineringsarbete. 10SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 183. 11Med barn avses i skollagen de som deltar eller söker till förskolan eller pedagogisk omsorg, Äldre benämns elever, se 6.3.3. skyddar varje människa under . Med barn avses i det här sammanhanget även vissa elever. 12www.do.se/om-do/vad-gor-do/skrivelser-till-regeringen/diskrimineringslagens-2008567- reglering-rorande-trakasserier-och-sexuella-trakasserier-mellan-barn/ inhämtat . 13SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 186. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Från byråerna har till utredningen framförts att de inte har resur- ser för att driva talan för alla som är i behov av det. Det handlar för det första om att de personella resurserna vid byråerna inte är till- räckliga för att hinna hjälpa alla som är i behov av det och som söker hjälp. För det andra finns det enligt byråerna praktiska svårigheter för dem att driva komplicerade mål vid domstol. En förlust kan dessutom leda till skyldighet att utge rättegångskostnader. Eftersom såväl DO som antidiskrimineringsbyråerna enligt 6 kap. 2 § DL får föra talan som part för den enskilda personen är det DO eller byrån som blir ersättningsskyldig för rättegångskostnaderna i stället för den enskilde. Det finns dock i 6 kap. 7 § DL en bestäm- melse som anger att allmän domstol kan förordna att vardera parten ska bära sina rättegångskostnader om förlorande part hade skälig an- ledning att få tvisten prövad, men den bestämmelsen gäller inte för DO. Antidiskrimineringsbyråerna står således en viss risk för att få bära rättegångskostnaderna i mål där de såsom part för talan. Konstruktionen med partsställning för DO och antidiskriminer- ingsbyråerna har inneburit att risken för att få sin rätt prövad förts över på DO och antidiskrimineringsbyråerna när dessa företräder den enskilda personen. Grundregeln i andra sammanhang är att en enskild som driver en domstolsprocess också bär risken att behöva betala rättegångskostnader. Om målet förloras handlar det oftast om såväl de egna rättegångskostnaderna som motpartens. kan förstås en enskild person välja att själv eller med stöd av t.ex. en advokatbyrå föra sin talan och då riskera att behöva betala rättegångskostnader. I de fallen finns också möjlighet till rätts- hjälp och stöd av försäkringsbolag för enskilda. För att undvika risken att behöva betala rättegångskostnader väljer antidiskrimineringsbyråerna enligt egen uppgift till utredningen ofta att endast driva talan i s.k. småmål. Det betyder att de oftast enbart för talan enligt reglerna om förenklade tvistemål enligt 1 kap. 3 d § , RB. Skälet är att i dessa mål utgår ersättning för rättegångskostnader i mycket begränsad utsträckning, se 18 kap. 8 a § RB. Det yrkade beloppet måste då understiga halva prisbasbeloppet. uppgick prisbasbeloppet till . Det betyder att den krävda ersättningen 2020 måste understiga . Det förhållandet att talan oftast förs som ett s.k. småmål kan få konsekvenser för hur reglerna om diskrimineringsersättning funge- rar i praktiken. Syftet med diskrimineringsersättning är som fram- Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området gått inte bara att kompensera enskilda utan den innehåller även en preventiv del. Om antidiskrimineringsbyråerna av ekonomiska skäl behöver hålla nere de yrkade ersättningsbeloppen finns en risk för att den avsedda reparativa och preventiva effekten urholkas. När DO eller en ideell förening för talan får de i samma rättegång även föra annan talan för den enskilde om han eller hon medger det. Det skulle t.ex. kunna avse skadestånd för kränkande behandling enligt skollagen. Möjligheten nyttjas dock inte i praktiken av DO, eftersom Skolinspektionen och DO har träffat en överenskommelse om att de enbart ska utreda det som faller direkt inom deras tillsyns- område, se vidare avsnitt 6.8.1. Sammantaget betyder detta för det skollagsreglerade området att det kan finnas hinder för att skyddet mot trakasserier och sexuella trakasserier enligt DL ska bli effektivt, hinder som inte har med tillsynsreglerna eller de materiella bestämmelserna att göra. Processuella regler och resursfrågor spelar också en stor roll för regleringens genomslag i praktiken. DL:s ändamål är att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter utifrån diskrimineringsgrunderna. Det finns olika former av diskriminering. För utbildning gäller enligt DL att den som bedriver verksamhet som avses i skollagen eller annan utbildningsverksamhet (utbildnings- anordnare) inte får diskriminera barn, elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Vårt uppdrag är begränsat till det skollagsreglerade området, dvs. verksamhet som omfattas av skollagen. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställ- ningen eller uppdraget. I DL saknas ett särskilt diskrimineringsförbud som är riktat mot trakasserier mellan barn/elever. Här är dock utbildningsanordnarens utrednings- och åtgärdsskyldighet av betydelse. Om en utbildnings- anordnare får kännedom om att någon som skyddas anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med verksamheten är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omständig- heterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasse- rier . Utbildningsanordnare eller anställd respektive uppdragstagare i verksamheten som påstås ha diskriminerat eller utbildningsanordnare som underlåtit att utreda eller vidta åtgärder mot trakasserier får inte vidta repressalier mot den som påtalat handlingen, medverkat i ut- redning eller som utsatts för trakasserier. Vidare ska utbildningsanordnaren inom ramen för sin verksam- het bedriva ett arbete med aktiva åtgärder. Det innebär krav på att fortlöpande bedriva ett förebyggande och främjande arbete. Åtgär- derna ska tidsplaneras och genomföras . Utbild- ningsanordnaren ska också ha riktlinjer och rutiner för att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier och riktlinjerna ska följas upp och utvärderas. En dokumentationsskyldighet gäller. DO är tillsynsmyndighet för DL. Det finns ett samband mellan tillsyn av 2 respektive 3 kap. Kännedom om möjliga brister kan näm- ligen leda till att DO tar initiativ till tillsyn. Varken regeringen eller DO har möjligheter att meddela föreskrifter, det saknas bemyndigande för det i DL. Däremot ger DO vägledning i form av informationsblad. DL:s sanktionsmöjligheter är möjlighet till vitesföreläggande och diskrimineringsersättning. Sanktionssystemet skiljer sig åt för 2 re- spektive 3 kap. Det saknas för 2 kap. möjlighet till vitesföre- läggande på grund av brister, vite får bara användas för att möjliggöra tillsyn. Därmed är den enda sanktionen för överträdelser av 2 kap. skyldigheten att utge diskrimineringsersättning. Den består av två komponenter; upprättelseersättning och ett preventionspåslag. Ut- gångspunkten är att preventionspåslaget ska vara lika stort som upp- rättelseersättningen, vilket betyder att riktlinjen är att diskriminerings- ersättningen ska vara dubbelt så hög som skadestånd. Sammantaget saknas det alltså administrativa sanktioner som kan användas inom ramen för DO:s tillsyn över 2 kap. DL är enda sanktionen för överträdelser av kraven av- seende aktiva åtgärder på det skollagsreglerade området att DO kan ansöka om vitesföreläggande hos . DO får föra talan som part för enskild som medger det. Vidare har vissa ideella föreningar möjlighet att föra talan, på samma sätt som DO, dvs. som part för enskild som medger det. Det gäller i praktiken oftast de s.k. antidiskrimineringsbyråerna. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området 6.4Skolinspektionens ansvarsområde – skollagen Vi har i avsnitt 6.3 redovisat de relevanta bestämmelserna i . I detta avsnitt ska skollagens motsvarande bestämmelser beskrivas. Det handlar om krav på skydd mot kränkande behandling, aktiva åt- gärder, tillsyn, möjlighet att väcka talan om skadestånd och tillsyns- verktyg, dvs. Syftet är att möjliggöra en jämförelse mel- lan regleringen i DL och skollagen. Flera av bestämmelserna i skollagen och även skrivningar i läro- planernas inledande delar kan kopplas till skolans uppdrag och arbete med att motverka alla former av kränkande behandling. Av 1 kap. 4 § skollagen följer att syftet med utbildningen inom skolväsendet är att barn och elever ska inhämta och utveckla kunskaper och värden. Det anges att utbildningen ska förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värder- ingar som det svenska samhället vilar på. Även i läroplanen för varje skolform finns bestämmelser om skolans demokratiska uppdrag och värdegrund. Utbildningen ska enligt 1 kap. 5 § skollagen utformas i överens- stämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor. Var och en som verkar inom utbild- ningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Målet ska uppfyllas genom det systematiska kvalitetsarbetet i skolan. Bestämmelserna om det finns i kap. 4 i skollagen. På nationellt plan garanteras att så sker genom tillsyn, statlig kvalitetsgranskning och uppföljning, se 4 kap. 2 § skol- lagen. Varje huvudman inom skolväsendet ska systematiskt och kon- tinuerligt planera, utveckla och följa upp utbildningen, 4 kap. 3 §. Sådan planering, uppföljning och utveckling ska även genomföras på förskole- och skolenhetsnivå. Det ska ske under medverkan av lärare, förskollärare, övrig personal och elever, 4 kap. 4 §. Arbetet ska doku- menteras, 4 kap. 6 §. I 5 kap. 3 § skollagen finns bestämmelser om skolans arbetsmiljö. Där anges att utbildningen ska utformas på ett sådant sätt att alla elever tillförsäkras en skolmiljö som präglas av trygghet och studiero. I 8 kap. 8 § skollagen anges för förskolan att huvudmannen ska se till Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området att barngrupperna har en lämplig sammansättning och storlek samt att barnen även i övrigt erbjuds en god miljö. Särskilda skyddsbestämmelser för barn och elever finns i 6 kap. skol- lagen. Av 1 § följer att kapitlet har till ändamål att motverka kränkande behandling av barn och elever samt att bestämmelserna tillämpas på utbildning och annan verksamhet enligt skollagen, dvs. all verksam- het enligt skollagen. Det hänvisas i 2 § till att det finns bestämmelser om diskriminering för skollagsreglerad verksamhet i DL. I 3 § åter- finns definitioner för kapitlet. Det anges att med kränkande behand- ling avses ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt DL kränker ett barns eller en elevs värdighet. Detta kan omfatta trakasserier utan koppling till diskrimineringsgrunderna, exempelvis anges i förarbeten att någon kallas ”plugghäst”. Vidare kan det handla om fysiska övergrepp i form av exempelvis knuffar eller krokben. Även psykiska kränkningar genom t.ex. utfrysning samt kränkningar på internet kan omfattas av begreppet.14 De flesta handlingar som är kränkande behandling skulle enligt förarbetena sannolikt kunna bedömas som brottsliga gärningar, t.ex. ofredande, olaga hot eller misshandel, men vissa beteenden kan vara kränkande behandling utan att handlingen vid en domstolsprövning skulle leda till fällande dom i ett brottmål.15 Det ska enligt förarbetena också vara fråga om märkbara och tyd- liga kränkningar och det måste stå klart för den som utför hand- lingen att han eller hon kränker personen i fråga. Om det inte är uppenbart måste det barn eller den elev som utsätts göra klart för den som beter sig illa att han eller hon känner sig kränkt av uppträ- dandet. HD har dock i två mål om kränkande behandling uttalat att om en lärare utsätter en elev för kränkande behandling bör skolans huvudman vara skadeståndsskyldig även om kränkningen inte är åsyftad.16 HD motiverar det med att det i förarbetena visserligen finns mindre klara uttalanden i frågan, men att lagtexten i 6 kap. 2005/06:38, Trygghet, respekt och ansvar – om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling, s. 136–137. 16NJA 2016 s. 596, p. 20 och HD i mål T 4238-19. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området 9 och 12 §§ skollagen närmast ger intryck av att det rör sig om ett objektivt ansvar. Från Skolinspektionen har till utredningen anförts att den i sina utredningar inte gör någon särskild prövning av utövarens insikt i sina utredningar; utan i stället görs en bedömning av samtliga om- ständigheter i ett sammanhang. Här föreligger således en skillnad mot hur bedömningar enligt DL görs, se avsnitt 6.3.1. 6.4.2Vem berörs av bestämmelserna om kränkande behandling? I detta avsnitt kommer vi att analysera vem som skyddas av bestäm- melserna om kränkande behandling enligt skollagen och vem be- stämmelserna riktas mot. De som är skyddade mot kränkande be- handling är elever, vilket här betyder den som söker eller deltar i annan utbildning än i förskolan. Vidare omfattas barn, dvs. här de som söker eller deltar i förskolan eller annan pedagogisk verksamhet enligt 25 kap. skollagen, se 6 kap. 3 §. Förbudet mot kränkande behandling avser huvudmannen och personalen, 6 kap. 9 § skollagen. Som angetts tidigare används en annan terminologi i skollagen än i DL. I DL riktar sig bestämmel- serna om diskrimineringsförbud m.m. mot utbildningsanordnaren, medan huvudmannen är ersättningsskyldig. I förarbetena till DL an- ges att det för exempelvis en grundskola betyder att det är huvudmannen, dvs. kommunen, som är ersättningsskyldig.17 I skol- lagen används genomgående termen huvudman, där såväl bestämmel- serna om kränkningsförbud m.m. som ersättningsskyldigheten gäller för huvudmannen. Vi kommer därför att använda termen utbildnings- anordnare eller huvudman för DL, men endast termen huvudman när skollagen berörs. Vidare finns det i 10 § första stycket bestämmelser om en skyl- dighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot kränkande behand- ling. En lärare, förskollärare eller annan personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till rektorn, som i sin tur ska anmäla det till huvudmannen. Den sistnämnde är sedan skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 556. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra kränkande be- handling. Anmälningsskyldigheten för personal gäller även om ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakas- serier enligt DL, 10 § andra stycket. Det betyder att i denna specifika del finns det regler om diskriminering i skollagen. Däremot regleras utrednings- och åtgärdsskyldigheten för trakasserier och sexuella trakasserier i DL. I skollagen finns även ett förbud mot repressalier. Av 6 kap. 11 § följer att huvudmannen eller personalen inte får utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet/eleven medverkat i en utredning enligt 6 kap. kapitlet eller anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet. Skollagen saknar i likhet med DL, se avsnitt 6.3.3, ett uttalat för- bud mot kränkande behandling mellan barn och elever. Förbudet är enbart riktat mot huvudmannen och personalen. är det en- ligt vad utredningen kan bedöma så att kränkningar i skolmiljön i praktiken i hög grad handlar om kränkningar just mellan barn/elever. På det området är dock på samma sätt som i DL huvudmannens utrednings- och åtgärdsskyldighet av avgörande betydelse för att förhindra kränkningar. 6.4.3Aktiva åtgärder i skollagen Bestämmelserna om aktiva åtgärder mot kränkande behandling finns, liksom förbudet mot kränkande behandling, i 6 kap. skollagen. Av 6 kap. 6 § följer att huvudmannen ska se till att det inom varje särskild verksamhet bedrivs ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever. Hur det ska ske framgår av 6 kap. 7 och 8 §§. Huvudmannen ska se till att det genomförs åt- gärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling. Vidare ska huvudmannen se till att det upprättas en plan med en översikt över de åtgärder som behövs för att förebygga och förhindra kränkande behandling av barn och elever. Planen ska innehålla en redogörelse över vilka åtgärder som ska påbörjas eller genomföras och en redogörelse över ut- fallet ska tas in i efterföljande årsplan. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området En jämförelse mellan kraven på de aktiva åtgärderna i DL och motsvarande krav i skollagen visar att det finns både likheter och skillnader. Båda lagarna innehåller krav om ett arbete för att före- bygga kränkande behandling och diskriminering samt repressalier. En övergripande skillnad är att arbetet med aktiva åtgärder enligt skollagen ska ske målinriktat, medan regleringen av aktiva åtgärder enligt DL lägger tyngdpunkten på en arbetsprocess utifrån risker och hinder. Arbetet med de aktiva åtgärderna enligt DL ska ske fort- löpande i fyra steg (undersöka, analysera, åtgärda samt följa upp och utvärdera). Motsvarande bestämmelser saknas i skollagen, här anges i stället ett mål, som ska uppnås genom åtgärder och plan. Det kan i sammanhanget påminnas om att reglerna om aktiva åtgärder i DL änd- rades i syfte att underlätta tillämpning och tillsyn, se vidare avsnitt 4.2. Motsvarande ändring gjordes inte i skollagen. Andra skillnader är att det i skollagen saknas motsvarigheten till DL:s krav på riktlinjer och rutiner mot trakasserier och sexuella trakasserier. Det finns vidare krav om plan mot kränkande behand- ling i skollagen, men i DL är kravet en dokumentationsskyldighet. För skolorna utgör det ett problem med de olika bestämmelser- nas innehåll. En utbildningsanordnare som uppfyllt skollagens krav har inte därmed uppfyllt DL:s krav, eftersom den lagen också t.ex. kräver riktlinjer och rutiner mot trakasserier och sexuella trakasserier. Skolorna kan behöva upprätta olika dokument för att förhindra diskriminering enligt respektive krän- kande behandling enligt skollagens bestämmelser. Detta leder till ut- maningar för verksamheternas systematiska kvalitetsarbete. Till ut- redningen har efterlysts en förändring och samordning av kraven. Bestämmelser om tillsyn finns i skollagens 26 kap. Av 2 § följer att med tillsyn avses en självständig granskning med syfte att kontrollera om verksamheten uppfyller krav som följer av lagar och andra före- skrifter. I tillsynen ingår att fatta beslut om åtgärder för att rätta fel. Om återkommande brister som påtagligt påverkar förutsättningarna för elever att nå målen för utbildningen konstateras ska lärarresur- serna vid skolenheten analyseras. Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området Som huvudregel har Skolinspektionen tillsynsansvaret för skol- väsendet, särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verk- samhet, 26 kap. 3 §. Av 26 kap. 4 § följer dock att kommunerna har tillsyn över viss verksamhet, men att det inte gäller för bestämmel- serna i 6 kap. Det betyder att endast Skolinspektionen har tillsyn över att bestämmelserna om åtgärder mot kränkande behandling en- ligt 6 kap. skollagen följs. Det finns olika former av tillsyn inom skolområdet. Skolinspek- tionen använder termerna regelbunden respektive riktad tillsyn. Vid den regelbundna tillsynen granskas all skolverksamhet som omfattas av skollagen i hela landet, för att se att den följer de lagar och andra regler som finns för verksamheten. Särskilt granskas undervisning och lärande, extra anpassningar och särskilt stöd, bedömning och betygs- sättning, trygghet, studiero och åtgärder mot kränkande behandling, förutsättningar för skolenheten samt styrning och utveckling av verk- samheten. Det betyder att tillsyn av kränkande behandling är ett av flera tillsynsområden vid regelbunden tillsyn. En sådan tillsyn inleds med att den granskade huvudmannen om- beds att skicka in skriftlig dokumentation. Skolor som utmärkt sig i negativt hänseende prioriteras och granskas närmare. Det innebär oftast att skolan får besök av inspektörer. Besöken brukar innehålla intervjuer med elever, lärare, elevhälsan och rektor. I vissa fall gör också inspektörerna lektionsobservationer och intervjuar annan personal.18 En riktad tillsyn kan t.ex. inledas efter synpunkter från vårdnads- havare eller tips genom media. Det kan leda till en utredning om skolan. Vidare finns i 26 kap. 19 § skollagen regler om kvalitetsgranskning, som kan vara regelbunden eller tematisk. Kvalitetsgranskning utgår från de lagar och regler som gäller för den granskade verksamheten, men utöver lagens krav finns även tydliga kvalitetskriterier fram- tagna av Skolinspektionen. Dessa grundar sig i forskning och myn- dighetens beprövade erfarenhet. Regelbunden kvalitetsgranskning avser rektors ledarskap, undervisning, trygghet och studiero, samt bedömning och betygssättning. Med hjälp av tematiska kvalitets- granskningar studerar Skolinspektionen olika delar av skolornas arbete mer ingående. Det kan t.ex. gälla undervisningens innehåll och form 18www.skolinspektionen.se/sv/Tillsyn--granskning, inhämtat . Överflyttning av tillsynsansvaret och talerätten för det skollagsreglerade området i ett skolämne, arbetet med uppföljning och bedömning av elevernas kunskaper eller rektorernas roll som pedagogiska ledare.19 All regelbunden och riktad tillsyn leder till ett beslut där Skol- inspektionen konstaterar om skolan lever upp, eller inte lever upp till skollagens krav. Vid brister finns möjlighet till ingripande genom anmärkning, föreläggande, föreläggande vid vite, verksamhetsförbud, statliga åtgärder för rättelse eller återkallande av tillstånd. Vid kvali- tetsgranskningarna gör Skolinspektionen en bedömning av kvalitet, som avslutas med beslut där myndigheten beskriver vad som funge- rar väl, men också kan konstatera utvecklingsområden. På Skolinspektionen arbetar 411 årsarbetskrafter. Av dessa arbe- tar 137 med tillsyn, varav 60 med individärenden. I dessa 60 ingår 16 årsarbetskrafter hos Barn- och elevombudet (), med huvud- sakliga arbetsuppgift att utreda individärenden. Som kommer att framgå nedan är BEO en del av Skolinspektionen. BEO utreder själv- ständigt och för vid behov talan om skadestånd för kränkande be- handling. Vi behandlar därför BEO särskilt under avsnittet om tale- rätten i 6.4.6. () utövar inte tillsyn över frågor om diskriminering eller kränkande behandling, men myndigheten ska genom sin verksamhet främja att alla barn och elever får tillgång till en likvärdig utbildning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö. ska också följa utvecklingen inom sitt verk- samhetsområde och kontinuerligt göra en analys av behov av åtgärder inom området samt utarbeta och genomföra insatser som tillgodoser dessa behov. samverkar med Skolinspektionen, BEO och DO vid behov. har tidigare tillhandahållit allmänna råd om arbetet mot diskriminering och kränkande behandling. Dessa allmänna råd upp- hävdes 2017 i samband med ändringar i DL och nya har inte utarbetats.