sou · H8B349 · 2020-09-01 00:00:00 — När det gäller onlinegränssnitt som omfattas av det särskilda grundlagsskyddet i yttrandefrihetsgrundlagen finns det dock skäl att göra undantag. Enligt yttrandefrihetsgrundlagen är varje inskränk- ning av utgivarens rätt att bestämma över innehållet på den aktuella framställningen utan verkan. Det är därför inte möjligt att ge en myn- dighet befogenhet att kräva att exempelvis en näringsidkare visar ett varningsmeddelande på en webbplats som omfattas av grundlags- skydd utan att det strider mot grundlagen. Genom artikel 14.2 i EU:s marknadskontrollförordning ges medlemsstaterna utrymme att beakta nationella principer om yttrandefrihet och mediernas frihet och mångfald när marknadskontrollmyndigheternas befogenheter tilldelas. Genom detta finns utrymme för att i svensk rätt undanta onlinegränssnitt som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagens skydd från marknadskontrollmyndigheternas befogenhet att kräva ändring av innehållet på onlinegränssnitt. Praktisk tillämpning av befogenheten Som framgår ovan är befogenheten i artikel 14.4 k) uppdelad i två led. Det första ledet avser begränsning av innehållet på internet, det vill säga att viss information tas bort från internet, alternativt visning av varningsmeddelanden för slutanvändarna. Att avlägsna informa- tion från internet är den enda möjliga åtgärden för att helt säkerställa att innehållet inte längre går att nå eller konsumera. Det andra ledet i befogenheten avser begränsning av åtkomsten till innehåll på internet, det vill säga ett sätt att försvåra för användare att hitta eller ta del av viss information på internet. Det finns flera sätt att blockera innehåll på internet som involverar olika aktörer. Gemensamt för samtliga är dock att den aktuella informationen fortfarande finns tillgänglig på internet och att blockeringen även riskerar att beröra annan information än den avsedda. Enligt förordningstexten ska en marknadskontrollmyndighet i det första ledet rikta sig mot en ekonomisk aktör. I det andra ledet, som förutsätter att det första ledet har nyttjats men inte hörsammats, ska marknadskontrollmyndigheten ges befogenhet att kräva att leve- rantörer av informationssamhällets tjänster begränsar åtkomsten till onlinegränssnittet. Leverantörer av informationssamhällets tjänster omfattas i vissa fall av definitionen av ekonomisk aktör i artikel 3.13 i EU:s marknadskontrollförordning. I led två anges dock uttryck- ligen att en marknadskontrollmyndighet även ska få begära att tredje part, i detta fall relevanta leverantörer av informationssamhällets tjänster, utför åtgärden. har utredningen fått information om olika aktörer på internet för att kunna bedöma vilka leverantörer av informationssamhällets tjänster som kan vara relevanta att vända sig mot. När ett krav riktas mot den ekonomiska aktören i det första ledet är det den ekonomiska aktörens ansvar att se till att all information som hänvisar till en specifik produkt avlägsnas från samtliga online- gränssnitt där produkten marknadsförs eller tillhandahålls, alterna- tivt att ett varningsmeddelande visas i samband med marknadsföring eller tillhandahållande av produkten. För att innehåll ska kunna avlägs- nas från ett onlinegränssnitt behöver det raderas från den utrustning där det lagras, vilket kräver att aktören i någon mån har möjlighet att förfoga över innehållet eller utrustningen. Den part som normalt sett kan avlägsna innehåll är författaren och den som har publicerat innehållet. Även den värdtjänstleverantör som tillhandahåller servrar för lagringen av informationen har teknisk möjlighet att avlägsna innehåll från servern där det lagras. En värdtjänstleverantör utgör dock inte en ekonomisk aktör enligt definitionen i EU:s marknads- kontrollförordning och aktualiseras därför inte i det första ledet. Detsamma gäller för innehållsleverantörer som exempelvis eller . De tillåter användare att lägga upp innehåll på den platt- form de tillhandahåller, till exempel annonser, och har tekniska möj- ligheter att radera innehållet men utgör inte ekonomiska aktörer i förordningens mening. Det är samma aktörer som nämns i avsnittet ovan som har teknisk möjlighet att införa varningsmeddelanden på onlinegränssnitt i nära anslutning till själva innehållet. Detta beror på att själva innehållet behöver påverkas för att varningsmeddelandet ska kunna visas. Den som i första hand kan införa ett varningsmeddelande på ett online- gränssnitt är därför författaren. Det finns även andra aktörer som har olika tekniska möjligheter att införa varningsmeddelanden, främst innehållsleverantörer men i teorin även värdtjänstleverantörer, inter- netleverantörer och företag som tillhandahåller webbläsare. Dessa aktörer kan dock inte åläggas detta enligt första ledet eftersom de inte är ekonomiska aktörer. Det kan konstateras att marknadskontrollmyndigheter enligt befogenheten i det första ledet har att vända sig mot ekonomiska aktörer som är författare till, har publicerat innehåll på eller på annat sätt förfogar över innehåll på ett onlinegränssnitt. Information om vem som ligger bakom exempelvis en webbplats finns i flera fall på själva webbplatsen. Författaren kan även vara samma person eller företag som den som innehar domännamnet. I de fall information saknas på webbplatsen kan marknadskontrollmyndigheten vända sig till den registrar som domännamnet är registrerat hos eller det registry som administrerar toppdomänen, för att begära ut information om och kontaktuppgifter till den som innehar själva domännamnet. En marknadskontrollmyndighet har också genom befogenheten i arti- kel 14.4 c) möjlighet att av ekonomiska aktörer begära uppgifter för bedömning av äganderätten till webbplatser. Det i sin tur ger mark- nadskontrollmyndigheten möjlighet att rikta krav enligt befogenheten i artikel 14.4 k) i) mot den mest relevanta ekonomiska aktören. En marknadskontrollmyndighet bör själv, med beaktande av pro- portionalitetsprincipen och hur allvarlig den risk som ska elimineras är, få avgöra om den ekonomiska aktören ska åläggas att avlägsna det innehåll som hänvisar till en viss produkt eller om det är tillräckligt att ett varningsmeddelande visas för slutanvändarna. När det gäller innehållet i ett sådant varningsmeddelande bör utgångspunkten vara att den som beslutar om varningsmeddelandet även ansvarar för ut- formningen av det. När det gäller den praktiska tillämpningen av led två uppkommer frågor angående både mot vem begäran ska riktas och hur åtkomsten till ett onlinegränssnitt ska begränsas. I bestämmelsen anges uttryck- ligen att den ska tillämpas på leverantörer av informationssamhällets tjänster och andra relevanta tredje parter. Bestämmelsen tar således sikte på någon annan än författaren bakom onlinegränssnittet. aktörer kan förekomma i diskussionen om begränsad åtkomst till onlinegränssnitt. Värdtjänstleverantören är den som lagrar visst innehåll och också kan radera innehållet. Värdtjänstleverantörer kan också blockera åtkomsten till innehåll som lagras på deras servrar, utan att innehållet tas bort, till exempel genom att servern där innehållet lagras kopplas bort från internet eller att åtkomsten till innehållet begränsas genom tjänstekonfiguration, till exempel konfiguration av en webbserver. Att koppla bort en server från internet kan dock få konsekvenser även för annat innehåll eftersom värdtjänstleverantörer ofta lagrar innehåll från olika klienter på samma fysiska enhet. En innehållsleverantör som tillhandahåller plattformar där en an- vändare kan lägga upp information, kan radera innehåll på sin platt- form. Innehållsleverantören kan även begränsa åtkomsten till inne- hållet utan att avlägsna innehållet från internet. Innehållet kommer då fortfarande vara lagrat hos innehållsleverantören men kommer inte att finnas publicerat för användare. Internetleverantörers nätverk och infrastruktur gör det möjligt för internetanvändare att få internetuppkoppling och nå innehåll på internet. Internetleverantörer transporterar innehåll på internet mellan exempelvis en värdtjänstleverantörs server och en internetanvändares router, så att olika enheter kan kommunicera med varandra. Internet- leverantören lagrar inget innehåll och har inte någon teknisk möj- lighet att avlägsna innehåll från onlinegränssnitt. Internetleveran- törer kan åläggas att vidta blockeringsåtgärder för att spärra viss trafik på internet. används olika metoder för blockering av information på internet. DNS-blockering är vanligt förekommande vid upphovsrättsmål och innebär att internetleverantören blockerar tillgängligheten till ett visst domännamn för dess internetanvändare och att trafiken kopplas om till en blockeringssida. Blockering kan ske oberoende av toppdomän men är bara effektiv i förhållande till internetleverantörens egna kunder och kan enkelt kringgås. En annan metod är så kallad IP-blockering, vilken innebär att trafiken till en viss IP-adress, vanligtvis IP-adressen till den server där innehållet lagras, blockeras. IP-blockering anses generellt vara mer ingripande eftersom det kan leda till överblockering då ett IP-nummer kan rymma många olika tjänster och webbplatser. En tredje modell är innehållsblockering (Deep packet inspection), vilket innebär att man analyserar innehållet och blockerar viss information. är resurskrävande och innebär ingrepp i den enskilde användarens kommunikation. Metoden fungerar inte om internettrafiken är kryp- terad. När det gäller de närmare tekniska omständigheterna kring blockering och för- och nackdelar med olika metoder hänvisas till betänkandet En omreglerad spelmarknad (SOU 2017:30).35 Det kan konstateras att både värdtjänstleverantörer, innehålls- leverantörer och internetleverantörer kan vara relevanta aktörer för att begränsa åtkomsten till onlinegränssnitt. En marknadskontroll- myndighet bör själv få avgöra mot vilken aktör ett krav på begränsning av åtkomsten ska riktas mot. Om den aktuella informationen finns på en plattform som exempelvis Facebook Marketplace eller , framstår det som mest effektivt att vända sig till innehållsleveran- tören och begära att denne begränsar åtkomsten till innehållet. För övriga relevanta aktörer gäller att åtgärderna har begränsad effekt eller lätt kan kringgås, samt att de ofta medför att mer än det innehåll som skulle behöva avlägsnas enligt bestämmelsens första led blockeras. Det senare kan därmed innebära en större inskränkning av yttrande- friheten än nödvändigt. Under förutsättning av att led i) har tillämp- ats men inte hörsammats får åtgärden dock anses proportionerlig eftersom det gäller en åtgärd som ska vidtas när inga andra medel står till buds och som krävs för att eliminera en allvarlig risk. I sammanhanget ska uppmärksammas att det i skäl (16) till EU:s marknadskontrollförordning påpekas att åtgärder enligt artikel 14.4 k) inte bör påverka tillämpningen av reglerna i och rådets direktiv /31/EG om elektronisk handel.36 I synnerhet bör inte någon allmän skyldighet åläggas leverantörer av informations- samhällets tjänster att övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. Det följer av både skäl (47) till nämnda direktiv och rättspraxis37 att det generella övervakningsförbudet inte gäller ”i ett speciellt fall”. Direktiv /31/EG om elektronisk handel innebär således inte något hinder mot att kräva att en leverantör av informa- tionssamhällets tjänster blockerar åtkomsten till specifikt angiven information. 35Se SOU 2017:30 En omreglerad spelmarknad, del 2 s. 132–136. 36Europaparlamentets och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden. 37Se dom av , mot , C-18/18, ECLI:EU:C:2019:821 p. Beslut om begränsning av onlinegränssnitt Det står medlemsstaterna fritt att välja om marknadskontrollmyndig- heterna ska kunna utöva befogenheterna i artikel 14.4 k) inom ramen för sin egen myndighetsutövning, med hjälp av andra myndigheter eller först efter ansökan till domstol (artikel 14.3). Om en marknadskontrollmyndighet ges befogenhet att inom ramen för sin egen myndighetsutövning förelägga en ekonomisk aktör att avlägsna visst innehåll från ett onlinegränssnitt eller att visa ett varningsmeddelande för slutanvändare kan den aktör som inte vill följa föreläggandet vända sig till domstol. Domstolen kan sedan besluta om uppskjuten verkställighet, så kallad inhibition. Om dom- stolen beslutar om inhibition förhindras marknadskontrollmyndig- heten från att begära begränsad åtkomst till onlinegränssnittet enligt led två till dess att domstolen slutligt har avgjort frågan. Alternativet är att en marknadskontrollmyndighet ansöker hos domstol om att den ekonomiska aktören ska åläggas att avlägsna visst innehåll från ett onlinegränssnitt eller att visa varningsmeddel- anden för slutanvändare. Då sker en domstolsprövning med över- väganden kring den aktuella inskränkningen av yttrande- och infor- mationsfriheten innan krav ställs på den enskilde aktören. Om en domstol finner att ändamålet med åläggandet innebär en godtagbar inskränkning av yttrande- och informationsfriheten men den rele- vanta aktören ändå inte iakttar åläggandet, bör marknadskontroll- myndigheten dock själv kunna kräva att åtkomsten till onlinegräns- snittet begränsas enligt led två. Eftersom befogenheten endast får användas för att eliminera all- varliga risker, blir det enligt definitionen av allvarlig risk (artikel 3.20) bara aktuellt att utnyttja den när det krävs ett snabbt ingripande. Information om produkter som finns tillgängliga på internet når ett stort antal slutanvändare dygnet runt och när en produkt anses utgöra en allvarlig risk är det därför angeläget att information som hänvisar till produkten avlägsnas, eller att åtkomsten till det aktuella onlinegränssnittet begränsas, . Om åtgärden får vidtas först efter ansökan till domstol tar det innan effekten, det vill säga att slutanvändare förhindras från att köpa den farliga pro- dukten, uppnås. En sådan ytterligare tidsåtgång är svår att motivera med hänsyn till att det rör sig om produkter som utgör en allvarlig risk och att det redan ska ha gjorts försök att eliminera risken. över att ett förfarande med domstolsprövning tar , blir det även mer kostsamt för samtliga berörda aktörer. Starka skäl talar därför för att marknadskontrollmyndigheterna bör få utöva befogenheterna enligt artikel 14.4 k) inom ramen för sin egen myndighetsutövning. Det skulle även överensstämma med Kon- sumentombudsmannens befogenhet att själv få förelägga närings- idkare, värdtjänstleverantörer och internetleverantörer att ta in var- ningsmeddelanden som visas i samband med besök på en webbplats. Utredningen föreslår därför att marknadskontrollmyndigheterna själva ska få besluta om begränsning av onlinegränssnitt. Ett beslut om begränsning av onlinegränssnitt är inte begränsat . Beslutet bör gälla så länge förutsättningarna för åtgärden i arti- kel 14.4 k) föreligger. Den som har förelagts att avlägsna innehåll som hänvisar till en eller flera relevanta produkter men återigen pub- licerar sådant innehåller eller som tar bort ett varningsmeddelande trots att produkterna fortfarande innebär en allvarlig risk, kan drabbas av sanktioner genom att exempelvis ett förelagt vite döms ut. Om en ekonomisk aktör som förelagts att visa ett varningsmed- delande avlägsnar allt innehåll som rör den produkt som förelägg- andet avser, eller om den produkt som avses har korrigerats så att den inte längre innebär en allvarlig risk, föreligger inte längre förut- sättningar för åtgärden enligt artikel 14.4 k). En ekonomisk aktör kan under sådana förhållanden själv ta bort ett varningsmeddelande eller återigen publicera innehåll som hänvisar till produkten, men riskerar då en sanktion om det senare visar sig att allt innehåll som hänvisar till produkten inte avlägsnats eller att produkten inte korrigerats i tillräcklig grad. Av rättssäkerhetsskäl bör en ekonomisk aktör eller en leverantör av informationssamhällets tjänster på ett enkelt och smidigt sätt kunna få ett beslut om att skyldigheten att vidta en åtgärd enligt artikel 14.4 k) inte längre gäller. Om en marknadskontrollmyndig- het själv har fattat beslut om åtgärden kan myndigheten med stöd av 37 § förvaltningslagen ändra sitt beslut på grund av nya omständig- heter. Om en domstol efter överklagande av en aktör har fastställt en marknadskontrollmyndighets beslut om åtgärd avseende online- gränssnitt, har marknadskontrollmyndigheten inte någon allmän befogenhet att ändra sitt tidigare beslut i sak. Det bör därför införas en reglering som möjliggör för marknadskontrollmyndigheten att besluta att skyldigheten att vidta en åtgärd inte längre gäller (jfr exempelvis 41 b § marknadsföringslagen). Utredningens bedömning: För att kunna tillämpa befogenheten att kräva åtgärder av ekonomiska aktörer i artikel ) behöver en marknadskontrollmyndighet kunna meddela förelägganden och förbud mot ekonomiska aktörer. En marknadskontrollmyndig- het bör även få meddela de förelägganden och förbud som krävs för att den ska kunna bedriva sin kontrollverksamhet. Sådana förelägganden och förbud bör kunna riktas mot både ekonomiska aktörer och i vissa fall tredje part. Förelägganden och förbud behöver inte delges. Befogenheten för en marknadskontrollmyndighet att själv vidta åtgärder i artikel 14.4 h) bör utsträckas till att även gälla i de fall det inte går att nå den relevanta ekonomiska aktören för att meddela ett föreläggande eller förbud. Utredningens förslag: En marknadskontrollmyndighet ska få med- dela de förelägganden och förbud som behövs för att harmonise- rad produktlagstiftning, EU:s marknadskontrollförordning, lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadskontroll- förordning eller föreskrifter som meddelas med stöd av lagen ska följas. Förelägganden och förbud kan riktas mot en eller flera berörda aktörer. Om en ekonomisk aktör underlåter att följa ett föreläggande eller förbud, eller om den relevanta ekonomiska aktören inte går att nå, ska en marknadskontrollmyndighet själv få vidta lämpliga åtgärder för att få en bristande överensstämmelse att upphöra eller att eliminera en risk. En marknadskontrollmyndighet ska få bestämma att dess be- slut om förelägganden och förbud ska gälla . Möjlighet att kräva eller vidta åtgärder enligt EU:s marknadskontrollförordning Enligt artikel ) i EU:s marknadskontrollförordning ska mark- nadskontrollmyndigheter ha befogenhet att kräva att ekonomiska aktörer vidtar lämpliga åtgärder för att få en bristande överensstäm- melse att upphöra eller att eliminera en risk. I artikel 14.4 h) anges att marknadskontrollmyndigheterna ska ha befogenhet att vidta lämpliga åtgärder om en ekonomisk aktör underlåter att vidta lämp- liga korrigerande åtgärder eller om den bristande överensstämmelsen eller risken består, inbegripet befogenheter att förbjuda eller in- skränka tillhandahållandet av en produkt på marknaden eller att be- sluta att en produkt dras in eller återkallas. Av artikel 16 följer att marknadskontrollmyndigheternas skyldighet att vidta åtgärder gäller när en produkt som omfattas av harmoniserad unionslagstiftning används för sitt avsedda syfte, eller under omständigheter som rim- ligen kan förutses, och den är korrekt installerad och underhållen och produkten kan äventyra användarnas hälsa eller säkerhet eller om produkten inte stämmer överens med tillämplig harmoniserad unionslagstiftning. I artikel 16.3 ges en exemplifierande uppräkning av de åtgärder som marknadskontrollmyndigheterna kan kräva av de ekonomiska aktörerna, till exempel att aktören ska korrigera en for- mell bristande överensstämmelse, att aktören ska säkerställa att en produkt inte längre utgör en risk eller att aktören ska dra tillbaka eller återkalla produkten. Av artikel 19 följer att marknadskontrollmyndigheterna ska säker- ställa att produkter som utgör en allvarlig risk dras tillbaka eller åter- kallas när det inte finns några andra effektiva medel att tillgå för att eliminera risken, och att tillhandahållandet av dem på marknaden för- bjuds. För att avgöra om en produkt utgör en allvarlig risk ska både sannolikheten för att en farlig situation kan uppkomma och skadans allvar beaktas och dessa faktorer tillsammans ska kräva ett snabbt ingripande från marknadskontrollmyndigheterna (artikel 3.20). Möjlighet att kräva eller vidta åtgärder enligt gällande rätt Det finns inte något uttryckligt stöd i förordning (EG) nr 765/2008 för marknadskontrollmyndigheterna att kräva åtgärder av de ekono- miska aktörerna. De får däremot själva förstöra eller på annat sätt göra obrukbara produkter som utgör en allvarlig risk, om de anser det vara en nödvändig åtgärd (artikel 19.1). När det gäller produkter som utgör en allvarlig risk, även utan omedelbar effekt, och som krä- ver snabbt ingripande ska medlemsstaterna säkerställa att de åter- kallas, dras tillbaka eller att tillhandahållandet på deras marknad förbjuds (artikel 20.1). I berörd svensk sektorslagstiftning har myndigheterna i de allra flesta fall befogenhet att meddela förelägganden och förbud för att tillämpliga regler ska efterlevas. Det är vanligt förekommande att det i svensk lag anges att myndigheten får meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lagen eller föreskrifter meddelade med stöd av lagen ska följas. I några fall har marknadskontrollmyndig- heterna befogenhet att besluta om rättelse på den felandes bekostnad om aktörerna inte följer meddelade förelägganden eller förbud.38 Krav på åtgärder av berörda aktörer Om det vid marknadskontroll kan konstateras att det finns brister i överensstämmelse med gällande produktkrav bör en marknads- kontrollmyndighet ha möjlighet till effektiva ingripanden. Ekono- miska aktörer som har anledning att anta att en produkt brister i överensstämmelse är i många fall skyldiga att agera för att korrige- rande åtgärder vidtas eller att produkten dras tillbaka från markna- den. Det följer av bestämmelser i den harmoniserade produktlag- stiftningen. Redan när en marknadskontrollmyndighet upptäcker en bristande överensstämmelse och informerar den ekonomiska aktören aktualiseras den ekonomiska aktörens ansvar. Om den ekonomiska aktören trots detta inte agerar ska en marknadskontrollmyndighet, i likhet med vad som gäller , ha befogenhet att kräva att en ekono- misk aktör vidtar åtgärder för att få en bristande överensstämmelse att upphöra eller för att eliminera en risk. Detta regleras lämpligen genom möjlighet för en marknadskontrollmyndighet att meddela förelägganden eller förbud. Genom detta får en marknadskontroll- myndighet befogenhet att kräva sådana åtgärder som anges i arti- kel ). En marknadskontrollmyndighet bör ges utrymme att själv, med beaktande av proportionalitetsprincipen, avgöra innehållet i 38Se exempelvis 7 kap. 7 § arbetsmiljölagen, 25 § lagen om brandfarliga och explosiva varor samt föreläggandet, till exempel att åtgärda en specifik brist eller att åter- kalla en produkt. Den exemplifierande uppräkningen i artikel 16.3 i EU:s marknadskontrollförordning kan tjäna som vägledning. Enligt minimibefogenheten i artikel ) i EU:s marknadskontrollför- ordning ska en marknadskontrollmyndighet kunna rikta krav på åtgärder mot ekonomiska aktörer. När det gäller vilka aktörer som omfattas av definitionen av ekonomisk aktör hänvisas till vad som redovisas ovan i avsnitt 9.3. För att säkerställa en effektiv marknadskontroll bör marknads- kontrollmyndigheterna även ha möjlighet att meddela de föreläggan- den och förbud som krävs för att de ska kunna bedriva sin kontroll- verksamhet. Om exempelvis en aktör som är föremål för en kontroll inte lämnar den information som begärts av marknadskontrollmyn- digheten bör det finnas en möjlighet för myndigheten att förelägga aktören att inkomma med den efterfrågade informationen.