sou · H8B374 · 2020-12-15 00:00:00 — Utredningen anser att svensk rätt upp- fyller kraven i artikel 30.1 c i Eppo-förordningen och att det inte be- hövs några ytterligare åtgärder. 11.3.6Frysning enligt artikel 30.1 d Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven angå- ende frysning. Inga lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder be- hövs. Skälen för utredningens bedömning: Enligt artikel 30.1 d ska de europeiska delegerade åklagarna ha tillgång till frysning av hjälpme- del eller av brott. Begreppet frysning används inte i svensk rätt, utom för vissa utländska beslut. Däremot används det i EU- rätten, bl.a. i och rådets direktiv /42/EU av om frysning och förverkande av hjälpmedel vid och av brott i Europeiska unionen. Direktivet har genomförts i . Enligt direktivets definition av begreppet frysning innebär det ett tillfälligt förbud mot överföring, förstöring, omvandling, av- yttring eller flyttning av egendom, eller att en myndighet tillfälligt tar egendom i förvar eller tar kontroll över egendom. genomfördes konstaterade regeringen att frysning i svensk rätt mot- svaras av tvångsmedlen beslag, förvar och kvarstad, där förvar är en provisorisk åtgärd i avvaktan på domstolens beslut om kvarstad, se Utökade möjligheter till förverkande, prop. 2015/16:155, s. 22. I Eppo-förordningen ges ingen annan definition av begreppet frys- ning. Däremot hänvisas till det direktivet, om än i annat samman- hang (se artikel 38 i Eppo-förordningen). Utredningen utgår därför från att frysning enligt Eppo-förordningen ska definieras på samma sätt som i det angivna direktivet. För beslag, kvarstad och förvar gäller inga särskilda krav beträf- fande brottets straffskala. Utredningen gör bedömningen att de tvångsmedlen uppfyller kraven som ställs i artikel 30.1 d i Eppo-för- ordningen och att inga ytterligare åtgärder behövs. Det kan avslutningsvis nämnas att regeringen i en lagrådsremiss om tillträde till kon- vention om it-relaterad brottslighet har föreslagit lagändringar som också har viss betydelse för frågan om frysning. Enligt regeringens förslag ska den som i elektronisk form innehar en viss lagrad uppgift som skäligen kan antas ha betydelse för utredningen om ett brott kunna föreläggas att bevara uppgiften . Den föreslagna ändringen föranleder inga särskilda bedömningar från utredningen i detta sammanhang. 11.3.7Avlyssning av elektronisk kommunikation enligt artikel 30.1 e Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven angå- ende avlyssning av elektronisk kommunikation, med de begräns- ningar som är tillåtna enligt artikel 30.3. Därmed behövs inga lag- stiftningsåtgärder eller andra åtgärder. Skälen för utredningens bedömning: Enligt artikel 30.1 e ska euro- peiska delegerade åklagare ha tillgång till avlyssning av elektronisk kommunikation. I den svenska språkversionen av Eppo-förord- ningen anges uttryckligen ”avlyssning” av elektronisk kommunika- tion. I den engelska språkversionen används begreppet ”intercept”, i den franska ”l’interception” och i den tyska ”Überwachung”. Den svenska översättningen av dessa ord kan vara avlyssning men också övervakning eller uppfångande. Vissa andra länder gör inte samma distinktion som som, i fråga om hemliga tvångsmedel, gör skillnad mellan innehåll i meddelanden (avlyssning) och uppgifter om meddelanden (övervakning). Exempel på det sistnämnda är me- tadata om mellan vilka kommunikationsutrustningar meddelanden har skickats. Utredningen utgår i det följande från att de krav som punkten ställer upp gäller både för avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation. Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation regleras i 18 § och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i 27 kap. 19 § . I 27 kap. 20 § rätte- gångsbalken finns det bestämmelser som gäller för båda tvångsmed- len. En grundläggande förutsättning för båda tvångsmedlen är att de avser meddelanden som överförs eller har överförts i ett elektroniskt kommunikationsnät. Reglerna om hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation kompletteras av bestämmelser om hemlig dataav- läsning för att läsa av eller ta upp kommunikationsavlyssnings- och kommunikationsövervakningsuppgifter enligt 2 § första stycket 1 och 2 i den tidsbegränsade lagen (2020:62) om hemlig dataavläsning. För hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation gäller sär- skilda begränsningar avseende det misstänkta brottets straffskala för att tillstånd till åtgärden ska få meddelas. Åtgärden får enligt 27 kap. 18§ andra stycket 1–3 användas när det föreskriv- na minimistraffet för brottet är fängelse eller brottet är sådant som anges i en särskild brottskatalog i 27 kap. 2 § andra stycket 2 eller vid försök, förberedelse eller stämpling till så- dana brott. De brott som Eppo kommer att vara behörig att utreda träffas inte av någon av dessa bestämmelser. Det finns emellertid en bestämmelse i 27 kap. 18 § andra stycket 4 som in- nebär att tillstånd också får meddelas vid en förundersökning om annat brott, om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . Detsamma gäller för hemlig dataavläsning enligt 4 § första stycket 4 lagen om hemlig dataavläsning. Flera av de brott som Eppo kan vara behörig att utreda har en maximal påföljd fängelse. Det gäller för grovt be- drägeri enligt 9 kap. 3 § , grovt subventionsmissbruk enligt 9 kap. 3 b § , grov förskingring enligt 10 kap. 3 § , grov trolöshet mot huvudman enligt 10 kap. 5 § , grovt tagande av muta respektive grovt givande av muta enligt 10 kap. 5 c § , grovt tullbrott enligt 8 § smugglingslagen, grovt skattebrott enligt 4 § skattebrottslagen samt grovt penningtvättsbrott enligt 5 § lagen om straff för penning- tvättsbrott. Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig dataavläsning kommer emellertid endast att kunna tillämpas för sådana brott när 27 kap. 18 § andra stycket 4 respektive 4 § första stycket 4 lagen om hemlig dataavläsning är till- lämpliga. Det innebär att tvångsmedlen endast får användas vid de angivna brotten om det kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . Utredningens bedömning är därför att den svenska regleringen inte i alla avseenden motsvarar kraven när det gäller hem- lig avlyssning av elektronisk kommunikation och motsvarande tvångsmedel enligt lagen om hemlig dataavläsning. Som framgår i av- snitt 11.3.10 är de begränsande krav som ställs upp i de svenska reg- lerna emellertid tillåtna. För hemlig övervakning av elektronisk kommunikation gäller mindre stränga krav avseende brottets straffskala. Utgångspunkten är att tvångsmedlet får användas vid förundersökning om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i sex måna- der, se 27 kap. 19 § tredje stycket 1. Med hänsyn till de straffskalor som gäller för de brott som Eppo kan vara behörig för, med ett straffmaximum fängelse, innebär det att bestäm- melsen uppfyller kravet i artikel 30.1 e. Det innebär i sin tur, enligt utredningens mening, att kravet i artikel 30.1 c avseende trafikupp- gifter tillgodoses genom den svenska regleringen om hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation. 11.3.8Spårning av föremål enligt artikel 30.1 f Utredningens bedömning: Spårning av föremål behöver lagreg- leras för att uppfylla kraven i Eppo-förordningen. Skälen för utredningens bedömning Svensk reglering och avsaknad av sådan Enligt artikel 30.1 f ska de europeiska delegerade åklagarna ha till- gång till spårning av föremål med tekniska metoder. Det finns två lagreglerade åtgärder som möjliggör spårning av föremål med tekniska metoder under förundersökning, nämligen hemlig dataav- läsning enligt 2 § första stycket 3 lagen om hemlig dataavläsning och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation enligt 27 kap. 19 § första stycket 3 . Det primära syftet med båda åtgärderna är visserligen att lokalisera var en person befinner sig eller har befunnit sig. Eftersom informationen som samlas in dock alltid är kopplad till en mobiltelefon eller annan elektronisk kommunika- tionsutrustning innebär båda åtgärderna per se att själva utrustning- en spåras. Med hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp platsuppgif- ter kan t.ex. gps-funktionen i en mobiltelefon eller dator aktiveras och de brottsbekämpande myndigheterna i realtid följa personen som är föremål för åtgärden. Hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp platsuppgifter kräver tillstånd från domstol och åtgärden får, när det är fråga om förundersökning, användas endast vid brott av viss svårhet. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation används för att hämta in uppgifter om i vilket geografiskt område en viss elektro- nisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits. Kraven för att få använda båda åtgärderna är desamma som de som har beskrivits i föregående avsnitt. De lever, som framgått där, upp till kraven i Eppo-förordningen. Det finns emellertid ingen författningsreglerad åtgärd som direkt motsvarar Eppo-förordningens krav avseende spårning av fö- remål med tekniska metoder. Spårning, eller positionering som det också kallas, används dock av svenska brottsbekämpande myndig- heter. Det huvudsakliga lagstödet för sådan användning torde vara de generella befogenheterna i bl.a. polislagen (1984:387). Myndig- heten, i detta fall , Säkerhetspolisen eller Tullver- ket, gör i varje enskilt fall en bedömning av att åtgärden är förenlig med behovs- och proportionalitetsprinciperna och att den inte står i strid med grundläggande fri- och rättigheter, jfr 8 § polislagen. Frågan om spårning bör lagregleras har diskuterats i ett flertal ut- redningar, främst med utgångspunkt i regleringen i artikel 8 i Euro- pakonventionen, se Om buggning och andra hemliga tvångsmedel, SOU 1998:46, s. 355, Vår beredskap efter , SOU 2002:32, s. 277 f., Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbe- kämpningen, SOU 2003:74, s. 103 f., Skyddet för den personliga in- tegriteten, SOU 2007:22, Del 1, s. 198 f. och Särskilda spaningsme- toder, SOU 2010:103, s. 283 f. Flertalet av utredningarna kom till slutsatsen att åtgärden bör lagregleras men inget av förslagen har hit- tills lett till lagstiftning. fann sammanfattningsvis att när det pri- mära syftet är att följa ett visst föremål eller använda en gps-sändare på annat sätt än för att följa en viss person bör åtgärden normalt inte bli föremål för någon lagreglering. Skälet som utredningen anförde var att sådana åtgärder i många fall inte kan anses utgöra något egent- ligt intrång i den enskildes rättigheter (SOU 2010:103 s. 285). Ut- redningen kom till den slutsatsen efter att bl.a. ha analyserat Euro- padomstolens dom i rättsfallet Uzun mot , mål 35623/05 (i fortsättningen Uzun-målet). Polismetod- utredningen föreslog däremot att det skulle lagstiftas om att de brottsbekämpande myndigheterna skulle få använda teknisk utrust- ning som placeras på eller i föremål för att bestämma var en person befinner sig, eftersom sådan övervakning ansågs kräva lagstöd. Polis- metodutredningens förslag avseende spårning bereds alltjämt inom . Eppo-förordningen anger att medlemsstaterna ska säkerställa att de europeiska delegerade åklagarna ska kunna begära eller beordra spår- ning av föremål med tekniska metoder åtminstone i de fall där det brott som utreds är belagt med en maximal påföljd fängelse. Förordningen ger emellertid inga anvisningar om hur det ska säkerställas, alltså om det krävs uttrycklig lagstiftning eller inte. Spårning av föremål nämns dock bland de åtgärder som enligt arti- kel 30.3 får begränsas. Det får göras i form av ytterligare villkor ”som föreskrivs i tillämplig nationell lagstiftning”. Eftersom kravet beträf- fande begränsningar i artikel 30.3 talar om nationell lagstiftning fö- refaller Eppo-förordningen förutsätta att spårning utgör en författ- ningsreglerad utredningsåtgärd. Utredningen har också svårt att se hur en medlemsstat – på ett sätt som tillgodoser grundläggande krav på förutsebarhet – kan säkerställa att spårning får användas, på annat sätt än genom tydlig lagstiftning. Även om de myndigheter som an- vänder metoden har väl genomarbetade rutiner och interna styrdokument så finns inte den tydlighet som är nödvändig. När det gäller vad spårning av föremål konkret kan anses innebära ges ingen ledning i förordningen. Utredningen anser dock att det högt ställda kravet i artikel 30 på brottens svårhet – att det måste vara föreskrivet fängelse i straffskalan för det brott som utreds – talar för att åtgärden, i likhet med övriga åtgärder i punktlistan, anses kunna leda till integritetsintrång. Om det endast hade varit fråga om ren spårning av föremål – utan någon risk för kartläggning av personer eller andra intrång i enskildas liv – så hade det knappast varit nödvändigt att föreskriva en så hög straffskala för att få använda åtgärden. Det bör också framhållas att artikel 30.3 möjliggör strängare begränsningar än den angivna straffskalan – nämligen till ”specifika grova brott”. Utredningen återkommer till artikel 30.3 i avsnitt 11.3.10. Även om det inte uttryckligen anges i Eppo-förordningen anser utredningen att det som anförts talar för att förordningen utgår från att spårning av föremål ska vara en särskilt författningsreglerad åtgärd. Förordningen ger dock – lika lite som när det gäller andra åtgärder som nämns i artikel 30 – något svar på hur en sådan författ- ningsreglering bör se ut. Andra skäl att författningsreglera åtgärden särskilt Rätten till privatliv regleras i såväl som Euro- peiska unionens stadga för de mänskliga rättigheterna (i fortsätt- ningen stadgan). Enligt dessa bestämmelser, som i praktiken mot- svarar varandra, har var och en rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens (artikel 8.1 i Europakon- ventionen och artikel 7 i stadgan). Offentlig myndighet får enligt ar- tikel 8.2 i inte ingripa i denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nöd- vändigt med hänsyn till den nationella säkerheten, den allmänna säkerheten eller landets ekonomiska välstånd, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. I princip gäller motsvarande för det skydd som tillförsäkras enskilda genom artikel 52.3 i stadgan. I Uzun-målet hade tyska brottsbekämpande myndigheter, som utredde flera fall av försök till mord som kunde kopplas till terro- ristorganisationer, installerat en gps-sändare i en medtilltalad per- sons bil. konstaterade att gps-övervakning till sin natur, som regel, vid en jämförelse med andra hemliga åtgärder utgör en mindre risk för kränkning av den enskildes rätt till privatliv, eftersom andra åtgärder, t.ex. telefonavlyssning, kan röja mer känslig information om personen som utsätts för åtgärden. Trots det fann domstolen att gps-övervakningen utgjorde ett intrång i rätten till privatliv enligt artikel 8.1 i . har i ett senare rättsfall kommit till samma slutsats, se dom i mål nr 31446/12, mot (i fort- sättningen ). angav i Uzun-målet att för att åtgärden skulle vara tillåten krävdes det att förutsättningarna i artikel 8.2 var upp- fyllda, däribland kravet på ett förutsebart lagstöd för åtgärden. Det kan noteras att i Uzun-målet efter en helhetsbe- dömning kom till slutsatsen att åtgärden, trots att den utgjorde ett intrång i privatlivet, inte innebar en överträdelse av artikel 8 medan domstolen kom till motsatt slut i . Det som avgjorde frågan i det senare målet var att den lagstiftning som beslutet om spårning grundade sig på inte var tillräckligt förutsebar eller precis. Den spårning av föremål som avses i artikel 30.1 f i Eppo-förord- ningen kan komma att utgöra intrång i rätten till privatliv enligt ar- tikel 8 i och artikel 7 i stadgan, i vart fall om spårningen motsvarar den som genomfördes i de nämnda rättsfallen. Eftersom det inte kan uteslutas att den typen av spårning är tänkt att innefattas i Eppo-förordningens krav bör det införas en särskild reg- lering avseende spårning. Enligt 2 kap. 6 § andra stycket regeringsformen är var och en gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den per- sonliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär över- vakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Beroende på hur spårning av föremål enligt Eppo-förordningen är tänkt att användas skulle metoden kunna leda till intrång i rätten till personlig integritet enligt den angivna bestämmelsen. Det ligger nämligen i sakens natur att ett föremål som ska spåras kan komma i rörelse, vilket som regel beror på att någon person transporterar det. Åtminstone indirekt kan åtgärden därmed leda till kartläggning eller övervakning av en person. En lagreglering skulle undanröja risken för att åtgärden skulle anses strida mot kraven i regeringsformen. Sammanfattande slutsats om behovet av reglering Det som utredningen har anfört innebär att det finns skäl att reglera spårning särskilt. Skälen för reglering är framför allt hänförliga till Eppo-förordningens krav. Det bör därför övervägas hur en reglering bör utformas för att tillgodose dem. De övervägandena finns i av- snitt 11.4. Om de ändringar som utredningen föreslår där genomförs lever den svenska lagstiftningen upp till kraven i artikel 30.1 f. i Eppo-förordningen. 11.3.9Tillgång till andra utredningsåtgärder enligt artikel 30.4 Utredningens bedömning: Genom att Eppos åklagare görs till särskilda åklagare uppfylls kravet på tillgång till andra utrednings- åtgärder än de särskilt utpekade. Inga ytterligare lagstiftningsåt- gärder eller andra åtgärder behövs. Skälen för utredningens bedömning: Enligt utredningens förslag i avsnitt 7.2.3 ska de svenska europeiska delegerade åklagarna och, när det aktualiseras enligt artikel 28.4 i Eppo-förordningen, den svenska europeiska åklagaren vara särskilda åklagare när de utför arbete för Eppo. Utredningen har vidare i avsnitt 11.2.2 föreslagit att de som särskilda åklagare ska ha samma befogenheter som allmänna åklagare har. Redan genom dessa förslag kommer Eppos svenska åklagare att ha tillgång till samma utredningsåtgärder som övriga svenska åkla- gare. Det innebär bl.a. att andra tvångsmedel än de som anges i arti- kel 30 får användas, om förutsättningarna för det är uppfyllda i det enskilda fallet. Därmed är förordningens krav i artikel 30.4 avseende de åtgärder som inte särskilt regleras i artikel 30.1 tillgodosedda. Några lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder behövs inte. Det bör påpekas att de utredningsåtgärder som omfattas inte endast är lagreglerade åtgärder utan även andra åtgärder för vilka det saknas uttryckligt lagstöd men som åklagare kan begära eller beordra. Dit hör exempelvis tekniska undersökningar eller infor- mationsinhämtning som inte är reglerad. 11.3.10 Tillåtna begränsningar av Eppos utredningsåtgärder Utredningens bedömning: Svensk rätt innehåller begränsningar som är tillåtna enligt artikel 30. Skälen för utredningens bedömning Svensk rätt innehåller många tillåtna begränsningar I artikel 30.5 sista meningen föreskrivs att förfarandena och meto- derna för att vidta åtgärderna i artikel 30.1 och 30.4 ska styras av till- lämplig nationell lagstiftning. I den engelska språkversionen används begreppen procedures och modalities. Det senare kan likaväl över- sättas med former som med metoder. Enligt utredningens mening måste bestämmelsen förstås så att begränsningar av vissa slag i nationell lagstiftning, som tar sikte på förfaranden och metoder, eller utgör formkrav, accepteras enligt förordningen. Exempel på sådana bestämmelser måste enligt utredningens mening vara sådant som be- viskrav för att en viss åtgärd ska få vidtas (t.ex. ”skälig misstanke” eller ”anledning att anta” att något förhåller sig på visst sätt). Det kan också vara bestämmelser som begränsar vem som får besluta om åtgärden. Utredningen anser att samtliga sådana krav beträffande de tvångsmedel som nämns i artikeln alltså är tillåtna. För i stort sett samtliga nämnda svenska tvångsmedel finns det begränsningar som torde träffas av bestämmelsen om begränsningar avseende vissa kategorier av personer som är bundna av tystnadsplikt i artikel 30.2. När det gäller beslag finns i 27 kap. 2 § första stycket ett förbud mot att ta en skriftlig handling i beslag om den kan antas innehålla uppgifter som en befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § inte får höras som vittne om och handlingen innehas av honom eller henne eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för. Paragrafen innehåller också, i andra stycket, vissa begränsningar i möjligheten att beslagta skriftliga meddelanden mellan den misstänkte och en närstående som avses i 36 kap. 3 §, eller mellan sådana närstående inbördes, utom i vissa särskilt angivna fall. De senare begränsningarna är dock inte tillämpliga för brott som Eppo kan vara behörig för. Vid hemliga tvångsmedel finns det begränsningar som liknar beslagsförbudsre- geln. Enligt 27 kap. 22 § första och tredje styckena får hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation inte avse tele- fonsamtal eller andra meddelanden där någon som yttrar sig, på grund av bestämmelserna i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena rätte- gångsbalken, inte skulle ha kunnat höras som vittne om det som har sagts eller på annat sätt kommit fram. Om det under avlyssningen upptäcks att det är fråga om ett sådant samtal eller meddelande, ska avlyssningen avbrytas. Upptagningar eller uppteck- ningar ska förstöras i de delar som de omfattas av förbu- det. Det gäller t.ex. ett absolut förbud mot att avlyssna meddelanden mellan den misstänkte och försvararen. Även i 11 och 27 §§ lagen om hemlig dataavläsning finns det sådana begränsningar. För husrannsakan gäller att om en sådan åtgärd kan antas medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas, bör rätten besluta om åtgärden om det inte är fara i dröjsmål, se 28 kap. 4 § första stycket . Synnerlig olägenhet kan vara för handen vid husrannsakan i lokaler där integritetskänslig verksamhet bedrivs, exempelvis på en tidningsredaktion eller ett advokatkontor, se NJA 2015 s. 631. Beträffande edition gäller motsvarande begränsningar som för beslag, se 38 kap. 2 § . Mot bakgrund av utformningen av artikel 30.2 gör utredningen bedömningen att de angivna svenska begränsningarna är förenliga med Eppo-förordningens bestämmelser. När det gäller begränsningar i de utredningsåtgärder som avses i artikel 30.1 c, e och f tillåter artikel 30.3 sådana i enlighet med vad som föreskrivs i tillämplig nationell lagstiftning. Bestämmelsen bör enligt utredningens mening läsas tillsammans med sista meningen i artikel 30.5, om att förfarandena, metoderna och formerna för att vidta åtgärderna ska styras av tillämplig nationell lagstiftning. Med den utgångspunkten konstaterar utredningen att de begränsningar som gäller för beslag, husrannsakan och edition är sådana att de ut- gör antingen förfarande-, metod- eller formregler. För åtgärder en- ligt artikel 30.1 c finns inte några andra begränsningar än de som re- dan har nämnts. Särskilt om begränsningar avseende åtgärder i artikel 30.1 e I fråga om hemliga tvångsmedel finns det ett flertal begränsningar av sådan karaktär som avses i artikel 30.5 sista meningen. Det finns emellertid också bestämmelser av delvis annan art som begränsar till- lämpningsområdet, och som därför behöver beaktas inom ramen för analysen av artikel 30.3. Som nämnts i samband med analysen av ar- tikel 30.1 e i avsnitt 11.3.7 kommer tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig dataavläsning inte att kunna meddelas i alla situationer som Eppo-förordningen föreskriver enligt den artikeln. Det beror på att den svenska lagstiftningen utgår från minimistraff och Eppo-förordningen från maximistraff. Utredning- en anser att de begränsningar som finns i den svenska regleringen är sådana villkor som avses i första meningen i artikel 30.3 och att de följaktligen är tillåtna.