sou · H8B363 · 2020-11-12 00:00:00 — Till hör tre fakultativa protokoll. Samtliga har antagits efter det att antogs, och de syftar till att på olika sätt tydliggöra och utveckla konventionen i olika delar. De fakultativa protokollen är endast folkrättsligt bindande för de stater som ratificerat dessa. På samma sätt som när det gäller andra kon- ventioner om mänskliga rättigheter är det möjligt att i vissa fall an- 12Travuaux préparatoires är beteckningen i den internationella folkrätten på den skriftliga dokumentationen av det förberedande arbetet med en konvention. Ds 2019 :23 s. 39 och 40. 14Ds 2019:23 s. 25 och 39. vända de fakultativa protokollen för att ytterligare förstå barnkon- ventionen.15 Rättsliga avgöranden (rättspraxis) kan användas som hjälpmedel för att fastställa innebörden av gällande rätt enligt folkrättens övriga rätts- källor, dvs. internationella överenskommelser, sedvanerätt och all- männa rättsgrundsatser. Medan utgör den primära rättskällan betraktas rättspraxis och doktrin (rättsvetenskaplig littera- tur) endast som hjälpmedel för att fastställa gällande rätt. Rättspraxis och doktrin kan därmed användas som hjälpmedel för att förstå inne- börden också av bestämmelser. Avgöranden där behandlas kan sökas både i nationella och inter- nationella domstolars rättspraxis.16 3.1.3Övrigt stöd och annan vägledning När det gäller tolkningen av finns det också ut- talanden från barnrättskommittén och andra konventionskommit- téer som kan utgöra ett stöd och ge vägledning vid tolkning och till- lämpning av . Rekommendationer och allmänna kommentarer m.m. från FN:s konventionskommittéer, inklusive barnrättskommittén, omnämns emellertid varken i eller i artikel 38 i Internatio- nella domstolens stadga. Rekommendationer och allmänna kommen- tarer från konventionskommittéerna har inte folkrättslig status som rättskälla och är inte heller juridiskt bindande för konventionssta- terna. har dock uttalanden från konventionskommittéerna fått en relativt stark ställning som tolkningsmedel för bl.a. nationella och internationella domstolar. och var tidiga med att tillmäta uttalanden från konventionskommittéerna betydelse som tolkningsunderlag. Genom att tillträda barnkonven- tionen har konventionsstaterna också erkänt barnrättskommitténs mandat att granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligandet av skyldigheterna enligt konventionen. 15Ds 2019:23 s. 41. 16Ds 2019:23 s. 43. ingen understryker därför i propositionen om inkorporering av barn- konventionen att rekommendationer och allmänna kommentarer från konventionskommittéerna, beroende på omständigheterna i det en- skilda fallet, kan utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av konventionsåtaganden i Sverige.17 2017/18:186 s. 84 och Ds 2019:23 s. 47. 4 Artikel 1 – definition av barn Utredningens bedömning: Artikel 1 i inne- håller en definition av barn i konventionens mening. I blir en person myndig när han eller hon fyller , vilket innebär att rättigheterna i konventionen omfattar varje person . I denna konvention avses med barn varje människa , om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. Genom artikel 1 definieras vad som avses med begreppet barn i konventionen. Någon definition av begreppet barn finns inte i det grundläg- gande ramverket för de mänskliga rättigheterna (of Human Rights) eller i någon annan konvention om mänskliga rättigheter, även om begreppet återfinns i flera av konventionerna. Inte heller Genèvedeklaration om barnets rättigheter1 eller deklaration om barnets rättigheter2 definieras vad som avses med barn.3 bestämmelser ska läsas i relation till varandra och ses som en helhet. Artikel 1 ska särskilt ses i relation till artikel 7.1 om en stats skyldighet att registrera ett barn vid sin födelse. 1Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, , League of Nations O.J. 21, at 43 (1924). 2Antagen av genom resolution 14/1386 . Genèvedeklarationen om barnets rättigheter och deklaration om barnets rättigheter nämns i inledningen (preambeln) till . Artikel 1 – definition av barn rättskommittén lyfter även fram några s.k. grundprinciper, artik- larna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel. 4.1.1Definition av barn (artikel 1) Med barn avses varje människa under , om inte barnet dessför- innan blivit myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. Det är respektive stat som avgör när ett barn blir myndigt. Även om det i enlighet med artikel 1 är upp till den enskilda staten att avgöra när ett barn blir myndigt, bör ett beslut om en myndighetsålder i första hand beakta vad som bedöms vara barnets bästa i enlighet med arti- kel 3. Vidare gäller artikel 1 för varje barn inom en stats jurisdiktion i enlighet med artikel 2, vilket bl.a. innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i omfattas. har dock, i sina dialoger med konventionsstater med en myndighetsålder lägre än , påpekat att är en lämplig myn- dighetsålder.4 I normala fall visar registreringen av ett barn vid dess födelse, i enlighet med artikel 7.1, hur gammalt ett barn är. I det fall ett barns ålder inte är dokumenterad behöver en åldersbedömning göras. anser att välgrundade åldersuppskattningar bör göras av barnläkare och annan utbildad personal och genom en heltäckande bedömning av barnets fysiska och psykiska utveckling. I oklara fall ska bedömningen göras till individens fördel.5 Formuleringen i artikel 1 lämnar dock öppet barndomen börjar. Som ovan nämnts, definieras varken början eller slutet av barndomen och deklarationer om barnets rättigheter. deklaration slås dock fast att barnet på grund av dess fysiska och psykiska omognad behöver speciellt skydd och om- sorg, inkluderande lämpligt lagligt skydd, såväl före som efter födelsen. 4Tobin (2019) s. 28. 5CRC/C/GC/23 p. Jämför (2019) s. 31 och 32. Artikel 1 – definition av barn Whereas the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth,6 Av förarbetena till konventionen framgår att en diskussion fördes i arbetsgruppen kring när barndomen ansågs börja. Det fanns förslag på att barndomen skulle börja vid barnets födelse. Förslaget skapade dock oenighet. Diskussionerna resulterade därför inte i någon defi- nition av barndomens början.7 Däremot föreslogs att formuleringen års deklaration skulle tas in i inledningen (preambeln) till . Den föreslagna formuleringen i konventionens inledning orsakade dock även den en oenighet i arbetsgruppen. För att nå enighet föreslogs att en förklaring skulle föras in i förarbetena till konventionen. Formuleringen fördes in i inledningen (preambeln) till och förklaringen i förarbetena fick följande lydelse: In adopting this preambular paragraph, the does not intend to prejudice the interpretation of article 1 or any other provisions of the Convention by State Parties (Genom att anta denna inledande paragraf, avser arbetsgruppen inte att föregripa konventionsstaternas tolk- ning av artikel 1 eller någon annan bestämmelse i konventionen). Det innebär att texten som fördes in i inledningen (preambeln) till kon- ventionen inte kan användas för att bredda konventionens omfatt- ning. lämnades till respektive stat att uttolka innebörden av artikel 1 i detta avseende.8 Här kan också nämnas att artikel 24.2 (d) tar upp en stats skyldighet att säkerställa tillfredställande hälso- och sjukvård för mödrar före och efter förlossningen. uppmuntrar erkännandet av att små barn inne- har alla rättigheter som fastställs i konventionen och att den tidiga barndomen är en avgörande tid när det gäller att förverkliga dessa rättig- heter. Kommitténs arbetsdefinition av ”tidig barndom” omfattar alla mindre barn: från födelsen, , i förskoleåldern och under övergången till skolan. Kommittén understryker vidare att små barn är rättighetsbärare. De menar att i definieras ett barn som ”varje människa under , om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller barnet” och följakt- 6A/RES/14/1386. 7HR/PUB/07/1, artikel 1, C 1 och C 2 p. 28–31. 8HR/PUB/07/1, artikel 1, E 2 p. 75–77 och HR/PUB/07/1, preambel, E 2 p. Jämför (2019) s. 24 och 25 och Detrick (1999) s. 53–57. Artikel 1 – definition av barn ligen innehar små barn alla rättigheter som fastställs i konventionen. Vidare understryks att små barn är berättigade till särskilda skydds- åtgärder och till att gradvis, i takt med den fortlöpande utvecklingen av sina förmågor, utöva sina rättigheter.9 Formuleringen i denna konvention innebär att definitionen av barn i artikel 1 gäller för konventionen som helhet. Det hindrar dock inte att ett barn med stigande ålder och mognad får ökat inflytande över sitt liv (jämför artiklarna 5, 6 och 12). Det hindrar heller inte en stat att ha olika åldersgränser så att barn med stigande ålder stegvis kan föras in i vuxenlivet, men de särskilda skyddsreglerna ska gälla (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 19, 20, 35–37 och 40). Av artikel 37 fram- går uttryckligen att dödsstraff eller livstids fängelse utan möjlighet till frigivning inte får utdömas för den som är . En liknande skrivning finns i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, där det av artikel 6.5 framgår att en döds- dom inte får avkunnas för brott som begåtts av personer . När det gäller vissa frågor finns det tydliga åldersgränser både i kon- ventionen och det fakultativa protokollet till om barns indragning i väpnade konflikter. Enligt artikel 38 i barnkon- ventionen får den som är inte rekryteras till väpnade styrkor eller direkt delta i fientligheter. I det fakultativa protokollet till om barns indragning i väpnade konflikter höjdes åldern till när det gäller att rekryteras till väpnade styrkor eller att direkt delta i fientligheter. Enligt andra artiklar ska en stat sätta upp åldersgränser. Enligt artikel 32.2 (a) ska en stat fastställa en minimi- ålder eller minimiåldrar för tillträde till arbete. Vidare ska en stat fast- ställa en lägsta straffbarhetsålder enligt artikel 40.3 (a). Enligt artikel 41 ska inget i inverka på bestämmelser som går längre vad gäller att förverkliga barnets rättigheter. Det innebär att bestäm- melser i den nationella lagstiftningen till skydd för unga människor inte behöver ändras om en högre ålder än anges.10 har gett uttryck för att barn inte kan ses som en homogen grupp genom sitt uttalande om att en stat i genom- förandet av rättigheterna bör ta hänsyn till den fortlöpande utveck- lingen av barnets förmåga.11 9CRC/C/GC/7 p. 10Jämför SOU 1997:116 s. 61 och 62 samt (2019) s. 29 och 30. 11CRC/C/GC/20 p. Jämför (2019) s. 30 och 31. Artikel 1 – definition av barn Enligt 9 kap. 1 § FB är den som är (underårig) omyndig. Att uppnå myndighetsåldern innebär vissa rättigheter såsom full rätts- lig handlingsförmåga, rätt att rösta i allmänna val och rätt att ingå äktenskap. I samband med ratificeringen av tog regeringen upp den ovan nämnda formuleringen i konventionens inledning (pre- ambel). Regeringen konstaterade att det inte förelåg någon risk för att detta uttalande, sammanställt med artikel 1, skulle kunna tas till intäkt för ett påstående att svensk abortlagstiftning skulle stå i strid med konventionen. Vidare underströks att inledningen (preambeln) i , enligt folkrätten, till skillnad från artiklarna inte anses bindande. Inledningen är endast av betydelse för tolkningen av artiklarna.12 De åldersgränser som förekommer i konventionen eller krav på att åldersgränser upprättas beskriver vi i kapitlen för respektive artikel. Artikel 1 är en definition av vad som avses med begreppet barn i kon- ventionen. Vilka barn som omfattas av konventionen i en stat avgörs av den myndighetslagstiftning det aktuella landet har. I svensk lag- stiftning stadgas att den som är (underårig) är omyndig (9 kap. 1 § FB). Det innebär att i gäller konventionen för alla personer som är . Av artikel 1 i framgår endast en övre ålders- gräns för begreppet barn. Någon undre gräns finns inte angiven och går inte heller att utläsa av förarbetena till . Av inledningen (preambeln) till konventionen framgår dock att barnet på grund av dess fysiska och psykiska omognad behöver speciellt skydd och omsorg, inkluderande lämpligt lagligt skydd, såväl före som efter födelsen. Som tidigare nämnts var dock avsikten med formuleringen inte att föregripa konventionsstaternas tolkning av artikel 1. Värt att notera är att artikel 24.2 (d) tar upp konventionsstaternas skyldighet att säkerställa tillfredställande hälso- och sjukvård för mödrar före 1989/90:107 s. 29. Artikel 1 – definition av barn och efter förlossningen. Det står däremot klart att ett barn senast vid födelsen omfattas av konventionens rättigheter. har indikerat att kommittén anser att det först är vid barnets födelse som konventionens rättigheter inträder. Kommittén gör emellertid inte någon direkt koppling till artikel 1. Sammanfattningsvis lämnas det ett utrymme för respektive stat att tolka när barndomen börjar. I samband med ratificeringen av kon- ventionen definierade inte någon nedre åldersgräns för vilka konventionens rättigheter gäller, men regeringen framhöll att svensk abortlagstiftning inte ansågs stå i strid med . Dessa frågor behandlas vidare i kapitlet om artikel 6. Artikel 1 i innehåller en definition av barn i kon- ventionens mening. I blir en person myndig när han eller hon fyller , vilket innebär att rättigheterna i konventionen omfattar varje person . 5Artikel 2 – skydd mot diskriminering Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens- stämmer med innebörden av artikel 2 i med föl- jande undantag. Det är inte förenligt med artikel 2.2 att det saknas ett fullgott skydd mot diskriminering och bestraffning av ett barn på grund av barnets föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet eller uttryckta åsikter. 1.Konventionsstaterna ska respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i denna konvention utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vård- nadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funk- tionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. 2.Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säker- ställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller be- straffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemed- lemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro. Genom artikel 2 ska en stat respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i utan åtskillnad av något slag. Vidare ska en stat vidta alla lämpliga Artikel 2 – skydd mot diskriminering åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas från alla former av diskri- minering p.g.a. någon i familjens handlingar, åsikter eller tro. Liknande formuleringar som i artikel 2.1 återfinns i det grundläg- gande ramverket för de mänskliga rättigheterna (of Human Rights). Detta uttrycks genom artikel 2 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna1, artikel 2.1 i den inter- nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter2 och artikel 2.2 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter3. Av artikel 24.1 i den internationella kon- ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter framgår dess- utom specifikt att varje barn utan diskriminering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, nationell eller social här- komst, förmögenhet eller börd ska ha rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minder- årig kräver. Vidare anges det i artikel 26 i samma konvention att alla är lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan diskri- minering av något slag. Det framgår också av artikeln att lagen ska förbjuda all diskriminering och garantera var och en ett likvärdigt och effektivt skydd mot all slags diskriminering. Principen om icke-diskriminering utgör en av de grundläggande principerna i och andra konventioner om mänsk- liga rättigheter. Principen understryks även genom konventioner som tar till vara särskilda gruppers mänskliga rättigheter, såsom konven- tionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning4, den inter- nationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskrimi- nering5 och konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor6. I inledningen till hänvisas särskilt till det grund- läggande ramverket för mänskliga rättigheter och att varje människa är berättigad till de fri- och rättigheter som däri anges, utan åtskillnad av något slag, såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung. 1Antagen av genom resolution 3/217 . Artikel 2 – skydd mot diskriminering ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.7 (Läs mer om dessa nedan.) Även artikel 2 ska läsas mot bakgrund av som helhet och i synnerhet konventionens övriga grundläggande principer. Även om artikel 2.1 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen finns det andra bestämmelser som lyfter fram rättig- heter för särskilda grupper av barn såsom artikel 22 om barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting, artikel 23 om barn med funktionsnedsättning samt artikel 30 om rättigheter för barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk. Nedan beskrivs i korthet dels hur de övriga grundläggande princi- perna i konventionen förhåller sig till den grundläggande princip som uttrycks i artikel 2.1, dels hur samtliga grundläggande principer för- håller sig till artikel 2.2. Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. menar att rätten till överlevnad och utveck- ling endast kan genomföras genom ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.8 Kommittén 7CRC/GC/2003/5 p. Jämför (2019) s. 113. 8CRC/C/GC/7 p. Artikel 2 – skydd mot diskriminering förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste be- märkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, men- tala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.9 Detta innebär med utgångspunkt i artikel 2.1 att varje barn har en innebo- ende rätt till livet och att en stat ska säkerställa varje barns överlev- nad och utveckling inom en stats jurisdiktion utan åtskillnad av något slag. Därmed omfattas t.ex. även barn som inte är svenska medbor- gare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i . Ett barns överlevnad och utveck- ling ska även säkerställas vid åtgärder för att skydda ett barn mot alla formera av diskriminering på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro (artikel 2.2. I är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vård- nadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artik- larna 3.2, 6, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39). Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgär- der, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina till- gängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åt- gärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mog- nad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt 9CRC/GC/2003/5 p. Artikel 2 – skydd mot diskriminering artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla dom- stolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedur- regler. Detta omfattar frågor och förfaranden som rör olika former av diskriminering i enlighet med artikel 2. Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.10 Enligt artikel 3.1 ska vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, i första hand be- aktas vad som bedöms vara barnets bästa. Vid en bedömning av ett barns (eller flera barns) bästa får även barnets upplevelser och åsikter om sin situation betydelse, i förhållande till barnens ålder och mog- nad i enlighet med artikel 12. Artikel 12 och artikel 3 är på så sätt intimt förknippade med varandra. Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättig- heter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av bar- nets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dyna- miskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.11 Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 2. 10CRC/C/GC/12 p. 11CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. Artikel 2 – skydd mot diskriminering Utformning av reglering och generella åtgärder Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste därmed beaktas både vid utformningen av reglering av frågor som rör diskriminering och vid generella åtgärder för att mot- verka diskriminering. Övriga rättigheter enligt ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12. I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrätts- kommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kom- mittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer.