sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — När det gäller biträde under en brottmålsprocess, se ovan i avsnit- ten om gripande och anhållande samt kapitlet om artikel 40. Den nationella samordnaren för utveckling och samordning av insatser inom området psykisk hälsa föreslog, mot bakgrund av arti- kel 12 i , att det i LPT166 skulle införas en bestäm- melse om att den som är förordnad som offentligt biträde för någon som är , utan särskilt förordnande, ska vara den unges ställ- företrädare i det mål eller ärende som förordnandet avser.167 Reger- ingen föreslog emellertid inte någon motsvarande bestämmelse i den efterföljande propositionen.168 Artikel 37 i kan sägas bestå av två delar. Av den första delen (a) framgår statens ansvar för att skydda barn mot tor- tyr, grym, förnedrande och omänsklig behandling eller bestraffning. Dessutom föreskrivs det ett förbud mot dödsstraff och livstids fängelse utan möjlighet till frigivning. Den andra delen (b)–(d) rör frihetsberövanden av barn. Av såväl artikeln i sig som förarbetena till fram- går att artikel 37 tar sin utgångspunkt i straffrättsliga förhållanden. I artikelns första punkt hänvisas till dödsstraff och livstids fängelse och i den andra punkten nämns särskilt vissa straffrättsliga frihetsberö- vanden. Vid författandet av konventionen behandlades dessutom artik- 166Av motiveringen till bestämmelsen framgår att avsikten var att detta även skulle gälla enligt LRV. Detta avspeglas emellertid inte i utredningens lagförslag. 167SOU 2017:111 s. 32, 33, 274, 335 och 336. 168Frågan synes vara slutbehandlad av regeringen, men förslaget diskuterades inte av reger- ingen, se prop. 2019/20:84, särskilt avsnitt 3 och 11 samt s. 68 (bilaga 1). Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … larna 37 och 40 ursprungligen som en och samma artikel. Detta bör man ha med sig som bakgrund vid en tolkning av artikeln. Likväl är artikel 37 inte begränsad till straffrättsliga frihetsberövanden eller be- handlingen av barn som misstänks för brott. Några sådana begräns- ningar framgår varken av ordalydelsen eller den allmänna tolkningen av artikeln. Artikel 37 fokuserar främst på det allmännas behandling och fri- hetsberövande av barn men är inte begränsad till åtgärder vidtagna av offentliga tjänstemän. Enligt artikeln ska en stat säkerställa att ett barn inte torteras, förnedras, olovligen berövas friheten, etc. Det be- tyder att staten behöver vidta åtgärder för att skydda barn från an- grepp även från enskilda.169 40.3.1Skydd mot omänsklig behandling eller bestraffning (artikel 37 [a]) Enligt punkten (a) i artikel 37 ska en stat säkerställa att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Ett motsvarande stadgande finns i arti- kel 3 i , som är svensk lag. Även i regeringsfor- men finns det en liknande bestämmelse. Utöver detta generella skydd finns det straffrättsliga bestämmelser om bl.a. misshandel, olaga tvång, sexualbrott, ofredande m.m., som kriminaliserar olika slags sådana beteenden som åsyftas i artikel 37 (a). Lagstiftningen innehåller där- utöver bestämmelser om att det allmänna i olika situationer ska be- möta enskilda med respekt för den enskilda människans värdighet eller med liknande innebörd. Ett sådant exempel gäller patienter i hälso- och sjukvården och finns i patientlagen. Det finns en diskri- mineringslag, som syftar till att motverka visst förnedrande beteende, och i skollagen finns ett eget kapitel om åtgärder mot kränkande be- handling (läs vidare i kapitlen om artiklarna 2 och 28). Ytterligare åt- gärder mot olika former av omänsklig behandling i form av olika utnyttjanden redogör vi för i kapitlen om artiklarna 32–36. Bestraffningar i form av våld eller isolering i enskildhet är inte tillåtna, varken inom straffsystemet, skolan eller i övrigt. Däremot är frihetsberövanden i sig tillåtna som straff, även om de så långt som möjligt ska undvikas, särskilt när det gäller barn. 169För ett liknande resonemang, se (2019) s. 1425. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … som straff är emellertid inte i sig förbjudna enligt , så länge de används som en sista utväg och under kortast lämpliga tid. Läs mer nedan och i kapitlet om artikel 40. Sammantaget genomsyras svensk lagstiftning av ett avståndstag- ande mot att behandla personer på ett omänskligt sätt. Därtill finns det ett grundläggande skydd mot tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling, bl.a. genom grundlag, Europakonvention- en och straffrättsliga bestämmelser. Enligt vår bedömning stämmer detta synsätt och skydd överens med innebörden av artikel 37 (a) i . När det särskilt gäller behandlingen av frihets- berövade, läs mer nedan. Skydd mot omänsklig eller förnedrande behandling i utlandet En stats skyldigheter enligt är huvudsakligen be- gränsad till statens jurisdiktion. är inte heller av- sedd att påverka en stats bestämmelser om vilka personer som ska ha rätt att resa in eller stanna kvar i landet. har emellertid rekommenderat stater att följa principen om non-refoule- ment och bl.a. ansett att det i den svenska utlänningslagen uttryck- ligen bör anges vissa barnspecifika asylskäl, som har med olika for- mer av förföljelse att göra. (Läs vidare i kapitlen om artiklarna 2, 10, 22, 24.3 och 36.) Detta ger upphov till frågan om artikel 37 (a) inne- bär en skyldighet att skydda ett barn som riskerar att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling i utlandet. Enligt svensk rätt beaktas principen om non-refoulement både i bestämmelserna om uppehållstillstånd (se 4 kap. 2 § utlänningslagen) och genom att avvisning och utvisning av en utlänning aldrig får verkställas till ett land om det finns skälig anledning att anta att ut- länningen utsätts för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning i landet. Vår bedömning är att, även för det fall artikel 37 skulle innebära ett åtagande att ge ett barn skydd mot omänsklig behandling i utlandet genom att bevilja det uppehållstillstånd eller förhindra verkställighet, stämmer svensk lagstiftning och praxis överens med artikel 37 (a) i . Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … 40.3.2Förbud mot dödsstraff och livstids fängelse (artikel 37 [a]) Det är tydligt i artikel 37 (a) att dödsstraff och livstids fängelse utan möjlighet till frigivning inte får utdömas för brott som begåtts av någon . Det är brottstidpunkten och inte tidpunkten för avgörandet eller verkställandet som är relevant för om personen om- fattas av begränsningen eller inte. I svensk rätt förekommer inte dödsstraff som påföljd. Det finns därtill ett förbud mot dödsstraff i regeringsformen, Europakonven- tionens tilläggsprotokoll och EU-stadgan. Livstids fängelse får en- ligt inte utdömas för brott som någon begått innan han eller hon fyllt . Som framgår i kapitlet om artikel 40 måste det vara klarlagt att den unge fyllt vid brottet för att han eller hon ska kunna dömas till livstids fängelse (jämför NJA 2016 s. 719). En- ligt vår bedömning stämmer svensk lagstiftning och praxis överens med artikel 37 (a) när det gäller dödsstraff och livstids fängelse. 40.3.3Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) Enligt artikel 37 (b) i får inget barn olagligt eller godtyckligt berövas sin frihet. Bestämmelsen innebär inte ett förbud mot att frihetsberöva ett barn men det måste finnas lagstöd för det och frihetsberövandet får inte vara godtyckligt. Förbudet mot god- tycke får anses innebära både att det måste finnas godtagbara skäl för lagbestämmelsen som möjliggör ett frihetsberövande och för varje enskild åtgärd som innebär ett frihetsberövande. Vad som utgör ett frihetsberövande framgår inte tydligt av arti- keln. Av okänd anledning används inte samma term (be deprived of his or her )170 i punktens andra mening, som enligt ordalydelsen är begränsad till vissa frihetsberövanden (arrest, detention och im- prisonment). Dessa frihetsberövanden får endast användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. Det måste emellertid ifråga- sättas om en sådan begränsning var avsiktlig. Ett frihetsberövande som är längre än vad som är lämpligt är rimligen att anse som god- tyckligt, i den mening som avses i artikeln. Det är för övrigt också svårt att definiera vad som omfattas av just dessa tre frihetsberövan- 170Privé de liberté i den franska versionen. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … den, vilket t.ex. framgår av att man i den svenska översättningen av artikeln valt att göra en öppen lista. Sammantaget får denna punkt i sin helhet anses omfatta ett krav på att ett frihetsberövande, oavsett slag, ska vara lagligt, motiverat och lämpligt.171 Termen frihetsberövande bör tolkas brett, bl.a. utifrån att arti- keln har sitt ursprung i konventionen för medborgerliga och poli- tiska rättigheter och i enlighet med den tolkning av begreppet som gjorts bl.a. av flera av FN:s kommittéer. Det måste i detta samman- hang påpekas att det är tveksamt om samma definition av frihets- berövande ska gälla för hela artikeln. Om man t.ex. anser att skol- plikt och kvarsittning eller några timmars kvarhållande för förhör eller blodprov utgör frihetsberövanden i artikel 37:s mening måste man nog ifrågasätta om konventionen ställer ett krav på juridiskt biträde vid dessa situationer. Vi kommer i denna analys fokusera på frihetsberövanden som innebär att ett barn fysiskt hindras från att lämna en lokal eller inrättning än . Ytterligare något som bör noteras är att frihetsberövandet ska pågå kortast lämpliga tid. Som framgår av förarbetena var det medvetet som termen lämpliga användes i stället för nödvändiga eller möjliga, som bl.a. används i Pekingreglerna (när det gäller frihetsberövande inför en brottmålsrättegång). Konventionen ger således utrymme för ett längre frihetsberövande än kortast möjliga, under förutsättning att det är lag- enligt, lämpligt och inte godtyckligt. Allmänt om den svenska regleringen om frihetsberövanden I både och regeringsformen finns det ett för- bud mot olagliga frihetsberövanden. Dessa förbud är mer omfattande än det i artikel 37 i . Liksom när det gäller omänsk- lig behandling finns det flera straffrättsliga bestämmelser som kri- minaliserar olika slags olaga frihetsberövanden. Dessa diskuterar vi främst i kapitlen om artiklarna 11 och 35. De frihetsberövanden som får vidtas av det allmänna är angivna i lag tillsammans med de förutsättningar som krävs för att vidta respek- tive åtgärd (se dock nedan om särskild utlänningskontroll). Därtill ska hänsyn tas till principerna om ändamål, behov och proportionalitet varje gång en tvångsåtgärd (inklusive ett frihetsberövande) vidtas. 171Jämför (2019) s. 1473. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … tvångsåtgärd får enligt svensk rätt aldrig pågå än vad som är nödvändigt. Ett frihetsberövande som straff får endast dömas ut om det finns synnerliga skäl, dvs. när inget mindre ingripande alternativ är lämpligt. Läs mer om frihetsberövande påföljder i kapitlet om artikel 40. Särskilt om förvar vid utlänningsärenden Ett utländskt barn som befinner sig i inför ett beslut om uppe- hållstillstånd eller efter att ett beslut om uppehållstillstånd avslagits bor normalt på ett anläggningsboende, ett HVB för ensamkommande eller i eget boende, beroende på omständigheterna (jämför bl.a. LMA och kapitlet om artikel 27). Enligt svensk lag är det endast i undan- tagsfall tillåtet att ta ett barn i förvar. Förvarstagandet syftar till att verkställigheten av en avvisning eller utvisning inte ska fördröjas. Det ska, utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, finnas en risk för att barnet håller sig undan. Frihetsberövandet får endast pågå . Behovs- och proportionalitetsprinciperna gäller, liksom principen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlänningslagen. Det är alltså varken fråga om en påföljd för en eventuellt olaglig vistelse eller en generell eller obligatorisk placering i avvaktan på ett beslut. Liksom vid häktning är det inte fråga om en bestraffning, utan om en åtgärd som ansetts vara nödvändig, i detta fall för att kunna verk- ställa en utvisning eller avvisning utan försening. Svensk lagstiftning strävar dock mot ett frivilligt återvändande och att undvika ett för- varstagande av barn inför ett återvändande. Det är med andra ord fråga om en något annorlunda form av förvar än den som barnrätts- kommittén tycks vända sig mot, dvs. förvarstagande i avvaktan på ett beslut. Vår bedömning är att bestämmelserna om förvar av barn vid utlänningsärenden stämmer överens med artikel 37 (b). Interimistiska beslut om förvar vid särskild utlänningskontroll Vid särskild utlänningskontroll får Säkerhetspolisen i vissa fall ta en person i förvar även när förutsättningarna som normalt gäller för att ta en person i förvar enligt lagen inte är uppfyllda (9 § LSUt). Ett sådant interimistiskt beslut ska genast anmälas till , som ska pröva om åtgärden ska bestå. Genom bestämmelsen ges Säkerhetspolisen ett lagstöd för att frihetsberöva en person, utan Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … att det anges några förutsättningar som först måste vara uppfyllda. Även om Säkerhetspolisen är styrda av principerna om behov och proportionalitet ger paragrafen ett närmast oinskränkt utrymme för godtyckliga frihetsberövanden. I vart fall säkerställer inte bestämmel- sen (eller lagstiftningen i övrigt) ett skydd mot godtyckliga frihets- berövanden. Enligt vår bedömning uppfyller därför inte 9 § LSUt de krav som artikel 37 i ställer på en bestämmelse om frihetsberövande (jämför även artikel 16 i konventionen, eftersom ett frihetsberövande även utgör ett ingrepp i den enskildes integritet och privatliv). Lagstiftningen stämmer således inte överens med inne- börden av artikel 37 i i denna del. Det ska noteras att det finns ett förslag som bereds inom om att bestämmelsen ska ändras, så att förutsättningarna för förvar måste vara uppfyllda även vid ett interimistiskt beslut.172 Enligt häkteslagstiftningen krävs det synnerliga skäl för att häkta ett barn. Därtill måste det vara uppenbart att betryggande övervakning inte kan ordnas på annat sätt och åtgärden måste vara proportionell. Lagstiftningen ligger således väl i linje med artikel 37 (b). Likväl har från flera håll fått kritik för att alltför många barn sitter häk- tade och med restriktioner. har t.ex. ansett att det inte görs tillräckligt mycket för att hitta alternativ till häktning och att borde införa begränsningar för hur länge ett barn får vara häktat. Regeringen har föreslagit att det i ska införas en mjuk begränsning av hur länge en person får sitta häktad. Ett barn får enligt förslaget som längst sitta häktad , men dom- stolen får besluta att tiden får överskridas, om det finns synnerliga skäl. föreslogs en del andra lagändringar, t.ex. ska åklaga- ren redovisa en tidsplan för förundersökningen och det ska vara rätten som beslutar vilka restriktioner som en åklagare får ge en misstänkt. Även utan dessa ändringar gäller principerna om bl.a. behov och pro- portionalitet. Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med artikel 37 (b) även när det gäller häktning. 172Läs om detta förslag av Utredningen om utlänningsärenden med säkerhetsaspekter ovan i avsnittet om förvar i utlänningsärenden. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … gäller i synnerhet om regeringens förslag genomförs. När det gäller frågan om restriktioner, läs mer nedan. 40.3.4Human behandling av varje frihetsberövat barn (artikel 37 [c]) Redan av artikel 37 (a) framgår att en stat ska säkerställa att ett barn, under inga omständigheter, får utsättas för omänsklig eller förned- rande behandling eller bestraffning. Artikelns punkt (c) tillägger att ett frihetsberövat barn ska behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet och på ett sätt som beaktar beho- ven hos personer i barnets ålder. Detta förtydligas med att barnet som huvudregel ska hållas åtskilda från vuxna och ha rätt att hålla kontakt med sin familj. När det gäller just kontakt med familj kan det noteras att det i den svenska översättningen av konventionen anges att ett frihets- berövat barn ska, utom i undantagsfall, ha rätt att hålla kontakt med sin familj genom brevväxling och besök. Bestämmelsen måste emeller- tid, utifrån hur samhället ser ut och hur begreppet korrespon- dens (correspondence) har utvecklats, även anses innefatta kommuni- kation genom andra medier än brev (se även kapitlet om artikel 16). När det gäller kontakt med familjemedlemmar hänvisar vi i övrigt till analysen i kapitlet om artikel 9 (läs även nedan om restriktioner vid häktning). Generella inskränkningar i ett frihetsberövat barns kom- munikation berörs i kapitlet om artikel 16. Där skriver vi också om vissa tvångsåtgärder som kan vidtas mot ett frihetsberövat barn och som innebär ingrepp i den personliga integriteten. Tillgång till in- formation från massmedier m.m. tar vi upp i kapitlet om artikel 17. Levnadsstandarden för ett barn som är frihetsberövat avhandlas i kapitlet om artikel 27 och bestämmelser om vila, fritid och tillgång till kultur analyseras i kapitlet om artikel 31. Generellt sett kan det i dessa delar sägas finnas en överensstämmelse mellan svensk lagstift- ning och praxis och artikel 37 (c). Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … Straffrättsliga frihetsberövanden (förutom rättspsykiatrisk vård) När det först gäller själva förundersökningen mot ett frihetsberövat barn som misstänks för brott finns det ett flertal processuella regler som syftar till att göra förfarandet mer barnanpassat. Därutöver finns det bestämmelser med innebörden att barnet ska behandlas på ett vär- digt, respektfullt och åldersadekvat sätt. Läs om dessa bestämmelser i kapitlet om artikel 40. Ett barn ska endast i undantagsfall förvaras i en arrestcell, ett häkte eller en kriminalvårdsanstalt. Det följer redan av att det krävs syn- nerliga skäl för att frihetsberöva barnet (se ovan). Ett barn som gripits eller anhållits ska enligt riktlinjer förvaras i polisarrest endast när det är absolut nödvändigt. Regeringen har före- slagit att detta ska framgå av lag.173 Redan på så sätt ska barn som huvudregel hållas skilda från vuxna som är gripna eller anhållna. Ett gripet eller anhållet barn ska enligt riktlinjerna vanligtvis förvaras i ett förhörsrum eller i Kriminalvårdens arrestceller vid häkten. Oav- sett förvaringslokal gäller häkteslagens bestämmelser om att barn ska hållas åtskilda från vuxna. För både polisarrester och häktesrum finns det bestämmelser om hur rummet ska se ut och t.ex. att den intagne ska kunna sköta sin hygien. Oavsett om man är gripen, anhållen, häktad eller intagen i anstalt framgår det uttryckligen i lagen att en intagen ska bemötas med re- spekt för sitt människovärde och med förståelse för de särskilda svå- righeter som är förenade med frihetsberövandet. Verkställigheten ska utformas så att negativa följder av frihetsberövandet motverkas. Ett barn får inte placeras så att han eller hon vistas tillsammans med in- tagna , om det inte kan anses vara till hans eller hennes bästa. När det gäller sluten ungdomsvård, som verkställs vid ett särskilt ungdomshem, ska den utformas så att den dömdes anpassning i sam- hället främjas och att de skadliga följderna av frihetsberövandet mot- verkas. Det finns en lagstadgad strävan mot att ett barn efter tid ska behandlas under öppnare former samt bestämmelser om att barnet ska ges nödvändig vård och behandling, liksom tillfälle till utbildning, akti- viteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus. När det gäller tvångsåtgärder, t.ex. vistelse i avskildhet, får de aldrig användas som bestraffning och endast (se dock om restriktioner nedan). 2019/20:129 s. 45–47. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis i denna del stämmer överens med artikel 37 (c). Särskilt om restriktioner vid häktning Forskning har visat att isolering är skadligt för människor. Det gäller även en kortare tids isolering. Enligt såväl FN som bör isolering av barn upphöra helt.174 Som tidigare nämnts har bl.a. barnrättskommittén uttryckt en oro över användningen av isolering av barn i häkte. Kritik har kom- mit även från annat håll.175 Som en följd av kritiken har regeringen föreslagit ett antal lagändringar, som syftar till en effektivare hanter- ing av häktningar, ökad rättssäkerhet och att barnrättsperspektivet ska få större genomslag.176 Vi har redogjort för några av dessa ovan, i den del ändringarna syftar till att förkorta häktningstiderna. Som nämns där föreslogs också en bestämmelse om att rätten ska be- stämma vilka restriktioner som åklagaren får ge den häktade. Sam- tidigt föreslogs att det ska införas en uttrycklig proportionalitets- regel hänförlig till restriktioner samt en rätt för ett häktat barn att vistas med personal eller någon annan . Som framgår i kapitlet om artikel 9 innebär restriktioner inte bara en risk för att barnet blir isolerat, utan också att kontakten mellan ett barn och dess familjemedlemmar kan påverkas. Det är enligt barn- konventionen endast i undantagsfall (exceptional circumstances) och huvudsakligen med hänsyn till ett barns bästa som ett barn kan för- vägras rätten att hålla kontakt med sin familj genom besök och andra kontakter (jämför artikel 3.1, 9.3 och artikel 37 [c]). Detta innebär inte att barnet har rätt till varje kontakt som han eller hon önskar, men barnet ska kunna upprätthålla ett personligt förhållande till familje- medlemmarna. Bedömningen av hur mycket kontakt som ska tillåtas måste göras bl.a. utifrån behoven hos personer i den frihetsberöva- des ålder (artikel 37 [c]). Som vi närmare redogör för i kapitlet om artikel 9 har Riksåkla- garen utfärdat riktlinjer om att restriktioner ska användas restriktivt mot unga personer och att utgångspunkten ska vara att barnet får ha 174SOU 2016:52 s. 67. 175Se SOU 2016:52 kapitel 4 samt prop. 2019/20:129 s. 16 och 17. 2019/20:129 s. 1. Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … kontakt med sin familj. Detta följer även av proportionalitetsprin- cipen och behovsprincipen. Bestämmelserna innebär att det endast är vid särskilda undantags- fall som restriktioner får användas mot ett barn. Med regeringens förslag ska barnet i dessa undantagsfall alltjämt ha rätt till minst fyra timmars vistelse med andra. Därtill ska kontakt med föräldrar och andra familjemedlemmar normalt tillåtas. Om sådan kontakt inte kan tillåtas fritt bör man överväga övervakade möten och korrespondens, i enlighet med principen om minsta möjliga inskränkning i den en- skildes rättigheter (behovsprincipen). Behovet av restriktioner ska fortlöpande prövas av såväl åklagare som domstol. Lagstiftningen ha tydligare kunnat säkerställa en förenlighet med artikel 37 (c) om det uttryckligen framgått att kontakt med familje- medlemmar endast i undantagsfall får vägras ett barn. Trots det är vår bedömning, mot den bakgrund som redovisats, att svensk lag- stiftning och praxis är förenlig med artikel 37 (c), även när det gäller restriktioner. En förutsättning för det är dock att i vart fall förslaget om en rätt för ett häktat barn att vistas med personal eller någon annan genomförs. Ett barn kan enligt svensk rätt sitta i förvar endast (max eller, om det finns synnerliga skäl, ). ska barnet behandlas humant och hans eller hennes värdighet ska respekteras. Principen om barnets bästa i 10 § utlänningslagen ska beaktas. Det finns vidare bestämmel- ser om hur verksamheten ska utformas, bl.a. att den ska innebära minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter samt att ett barn i förvar ska ges möjlighet till bl.a. aktiviteter, förströelse och vistelse utomhus. Barnet ska också ges möjlighet att ta emot besök och ha kontakt med personer utanför förvaret.