sou · H8B363d3 · 2020-11-12 00:00:00 — En bestämmelse med samma ordalydelse infördes redan i den äldre utlänningslagen (1989:529). I den allmänna motiveringen till den be- stämmelsen anförde regeringen i huvudsak följande. Det finns redan ett barnperspektiv i utlänningslagen, men principen om barnets bästa bör finnas klart uttryckt i lagtexten. Utan att barnets bästa generellt tar över samhällsintresset att reglera invandringen får införandet av en portalbestämmelse om barnets bästa i utlänningslagen ändå en stark och meningsfull innebörd. Både vid bedömningen av om humanitära skäl för uppehållstillstånd finns liksom i hela asylprocessen får en sådan portalbestämmelse en reell innebörd. Prövningen av barnets bästa kan dock inte ges en så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn. Risken finns då att det blir frestande att utnyttja barnen i fall där önskan att migrera är stor men skyddsskälen är otillräckliga. Alla ärendetyper i utlännings- lagen bör omfattas av föreskriften. Den grundläggande avvägningen mellan olika intressen sker i lagstiftningsarbetet genom beslut. En avvägning måste emellertid, på denna grund, i sista hand göras i det enskilda ärendet för varje barn som berörs av beslutet. Ett flertal hänvisningar gjordes till barnkonventionen.1 1996/97:25 s. 245–248. När det särskilt gällde uppehållstillstånd gjorde regeringen ett längre uttalade i samband med att portalparagrafen om barnets bästa infördes i lagen. Av propositionen framgår bl.a. följande. De huma- nitära skälen bör kunna vara av något mindre allvar och tyngd för att uppehållstillstånd ska beviljas när ett barn berörs. Vad som i den kon- kreta situationen är det bästa för ett barn är ofta inte något entydigt. måste en avvägning göras mellan alternativ som har såväl goda som dåliga konsekvenser för barnet. Det kan gälla fram- tida förhållanden som inte med större säkerhet kan förutses. kan barnets kortsiktiga bästa stå mot dess långsiktiga intressen. Ett barn ska inte regelmässigt anses ha det bäst i , oavsett språk- lig, kulturell och nationell bakgrund och tillhörighet. Det skulle strida mot det synsätt ger uttryck för. Principen om barnets bästa talar emellertid i åtskilliga ärenden vid en sammanväg- ning av olika omständigheter för att medge bosättning i . Mot barnets intresse måste vägas tyngden av andra intressen. Artiklarna 24 och 39 i är inte tillämpliga i frågan om uppehålls- tillstånd. I propositionen ges även en del vägledande uttalanden om specifika situationer.2 I förarbetena till den nu gällande utlänningslagen (2005:716) fram- höll regeringen att det i olika delar av lagstiftningen behövdes ett för- tydligande av hur bestämmelsen om barnets bästa ska beaktas. Reger- ingen konstaterade att portalparagrafen inte alltid fick avsett genomslag, trots uttalanden i förarbeten om vilken betydelse bestämmelsen skulle ges.3 Det resulterade i att särskilda bestämmelser om barn infördes i flera materiella bestämmelser, t.ex. 5 kap. 6 § andra stycket och 7 kap. 4 § andra stycket 2 utlänningslagen. Principen om barnets bästa i utlänningslagen diskuteras även i andra förarbeten, se t.ex. prop. 2015/16:174 s. 52, om de tillfälliga begräns- ningarna för att få uppehållstillstånd, som infördes genom lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppe- hållstillstånd i . 1996/97:25 s. 248–250. 2004/05:170 t.ex. s. 194, 205 och 281. Av författningskommentaren till 1 kap. 10 § utlänningslagen fram- går att paragrafen motsvarar bestämmelsen om barnets bästa i den äldre utlänningslagen.4 Av författningskommentaren till den bestäm- melsen framgår i huvudsak följande. Bestämmelsen har utformats med artikel 3 i som förebild. Enligt den artikeln ska vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myn- digheter eller lagstiftande organ, barnets bästa komma i främsta rum- met. Bestämmelsen kommer att få betydelse i en rad olika situationer, t.ex. när det är fråga om att bedöma om tillräckligt starka humanitära skäl för uppehållstillstånd föreligger. Något lägre krav kan ställas på styrkan av de humanitära skälen när barn är berörda.5 47.2Barnets rätt att uttrycka sina åsikter 1 kap. 11 § utlänningslagen När frågor om tillstånd enligt denna lag skall bedömas och ett barn berörs av ett beslut i ärendet skall, om det inte är olämpligt, barnet höras. Den hänsyn skall tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mog- nad motiverar. I den allmänna motiveringen till den nu gällande utlänningslagen an- ges bl.a. följande. Vad gäller de särskilda krav som finns på processen när den rör barn, så tillgodoses de intressen som i sammanhanget gör sig gällande genom att det i lagens första kapitel slås fast att det vid frågor som rör barn särskilt ska beaktas hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt vad barnets bästa i övrigt kräver. Vidare ska bar- net höras när frågor om tillstånd ska bedömas och barn berörs av beslutet, om det inte är olämpligt. De domstolar som ska döma i ärendena har också vana vid att handlägga mål som rör barn.6 2004/05:170 s. 269. 1996/97:25 s. 284. 2004/05:170 s. 131. En motsvarande bestämmelse fanns i 11 kap. 1 a § i den äldre ut- länningslagen. Av förarbetena till den bestämmelsen framgår i huvudsak följande. I artikel 12 i finns det ett en- tydigt krav på att barnet ska beredas möjlighet att höras. Men det över- lämnas åt den enskilda staten att avgöra om barnet ska höras person- ligen eller genom t.ex. en förälder. Regeringen anser att en så viktig regel som den att barn har rätt att komma till tals bör komma till uttryck i lag. Regeln bör utformas så att den i princip förpliktar myn- digheterna att klarlägga vad det berörda barnet har att anföra i ären- det och inte begränsa sig till barnets åsikt. Artikel 12 i barnkonven- tionen anger som en av olika möjligheter att barnet hörs genom sina föräldrar. Även om det inte nämns i artikeln måste detta förutsätta att man kan vara övertygad om att det verkligen är barnets egen åsikt som kommer till uttryck. Att låta en förälder uttrycka barnets upp- fattning kan inte vara tillräckligt när det kan finnas motstridiga in- tressen eller om man har någon anledning att tro att föräldern inte klarar av att föra fram barnets åsikt. Utredningen ska inte bara säker- ställa att asylskälen klarläggs utan även omständigheter som kan belysa frågan om andra skäl för uppehållstillstånd föreligger. Därigenom finns också underlag för en bedömning av vad som är barnets bästa. Det ankommer på Invandrarverket7 att utifrån det enskilda barnets ålder och mognad avgöra om och hur barnet ska få komma till tals. Regeringen är medveten om det förhållandet att det inte alltid, i vart fall inte tveklöst, kan sägas vara till barnets bästa att det hörs. Barnet hamnar då inte sällan i en utsatt situation med trycket från föräldrar och sig själv att entydigt understödja föräldrarnas berättelse som stöd för ansökan om uppehållstillstånd. I de fall föräldrarnas berättelse är oriktig kan detta vara en alltför svår uppgift för barnet. Oavsett om barnets berättelse fått någon betydelse för en negativ utgång av ansö- kan, kan inte minst barnet själv tro att det förhåller sig så. Detta kan bli mycket tungt att bära sedan familjen tvingats återvända till hem- landet. Barnets rätt att bli hörd ska syfta till att förtydliga barnets situation. Ofrånkomligen kan vad barnet anför dock påverka asylut- redningen vad gäller familjen som helhet. Huruvida föräldrarna ska vara närvarande när ett barn hörs får avgöras från fall till fall med led- ning av omständigheterna. Att det förordnade biträdet ska vara med när ett barn hörs är givet. Regeringen vill understryka fördelarna med att under utredningen använda personal med erfarenhet av och kun- skaper om barn. Även kompetens utanför myndigheten kan givetvis vara värdefull att ta tillvara. Särskilt angeläget är att ensamma barn liksom mindre barn hörs av handläggare med särskild kompetens. Detta kräver att personal med sådan kompetens i den egna organisa- tionen tas tillvara. Väsentligt är också att genom vidareutbildning och erfarenhetsutbyte utveckla personalens kompetens.8 Även i senare förarbeten som gäller migrationslagstiftningen disku- teras bestämmelsen. I samband med genomförandet av det omarbe- tade asylprocedurdirektivet anförde att det borde tydliggöras i lag att en personlig intervju alltid ska erbjudas ett asyl- sökande barn och att undantaget i 1 kap. 11 § utlänningslagen, dvs. att barn inte behöver höras om det är olämpligt, borde tas bort. Reger- ingen anförde i huvudsak följande om detta. Bestämmelsen om muntlig handläggning i 13 kap. 1 § utlänningslagen gäller även för barn. Huvud- regeln enligt utlänningslagen är således att asylsökande barn ska höras. Utgångspunkten är att barn som söker asyl i ska få sin an- sökan prövad i en process där deras röst hörs. Enligt 1 kap. 11 § ut- länningslagen behöver barn dock inte höras om det är olämpligt. Detta är, enligt regeringens mening, förenligt med det omarbetade asylpro- cedurdirektivet som medger att medlemsstaterna fastställer i vilka fall en underårig ska ges möjlighet till en personlig intervju. Några författ- ningsändringar är därför inte nödvändiga för att genomföra direktivet. I sammanhanget kan nämnas att i sitt be- tänkande SOU 2016:19 har föreslagit att olämplighetsrekvisitet tas bort och att en ny bestämmelse förs in i utlänningslagen som reglerar barns rätt att få framföra sina åsikter. Regeringen anser, i likhet med , att det är viktigt att intervjuer med barn genom- förs i barnanpassade miljöer. ska, inom ramen för ser- viceskyldigheten enligt 4 § förvaltningslagen jämfört med vad som före- skrivs i 1 kap. 10 § utlänningslagen, tillgodose detta.9 Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår att den mot- svarar 11 kap. 1 a § i den äldre utlänningslagen. Vidare framgår det att bestämmelsen flyttats till lagens inledning för att ytterligare under- 1996/97:25 s. 261–263. 2016/17:17 s. 48 och 50. stryka vikten av att artikel 12 i följs. I kommen- taren anges även att det enligt överlämnas till sta- ten att avgöra om barnet ska höras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Slutligen förklaras det att uttrycket höras inte innebär samma sak som att barnet ska förhöras.10 Av författningskommentaren till den motsvarande bestämmelsen i den äldre utlänningslagen framgår i huvudsak detsamma som i för- fattningskommentaren till den nu gällande bestämmelsen. Därutöver framgår det att det kan vara olämpligt att höra barnet exempelvis om det rör sig om ett litet barn eller om barnets psykiska hälsa talar mot att barnet hörs.11 47.3Tolkning i den praktiska tillämpningen har i två rättsliga ställningstaganden uttalat sig om hur bestämmelserna om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sin åsikt i utlänningslagen bör tolkas. Ställningstagandena är styrande för myndighetens medarbetare och syftar till att ge generell process- övergripande rättslig vägledning till operativa verk- samhet.12 Av ställningstagandena framgår i huvudsak följande. Migrations- verket ska enligt 1 kap 10 § utlänningslagen i varje enskilt barn- ärende särskilt beakta vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Denna portalparagraf har införts mot bakgrund av artikel 3 i . Prövningen av bar- nets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn och 1 kap. 10 § utlänningslagen utgör inte heller någon självständig grund för att bevilja uppehållstillstånd. Utgångspunkten vid prövningen av enskilda ärenden är att det inte föreligger normkonflikter mellan tillämplig speciallagstiftning och barn- konventionen som lag. föreligger endast om bestäm- melsen är så entydig att det inte finns utrymme att tolka den i ljuset 2004/05:170 s. 269. 1996/97:25 s. 297 och 298. 12Migrationsverket, Prövning av barns bästa, Rättsligt ställningstagande , RS/009/2020 och Att höra barn, Rättsligt ställningstagande , RS/010/2020. av konventionen i en enskild situation. Skulle bestämmelser i lagarna visa sig stå i konflikt med varandra, talar principen om att speciallag går före mer allmänt hållen lag för att speciallagstiftningen ges före- träde. Det innebär exempelvis att bestämmelser i utlänningslagen och den tillfälliga lagen går före artiklar. Bestäm- melserna i lagen om barnkonventionen13 är förvisso nya och grundas på en konvention om mänskliga rättigheter, men är väsentligt mer allmänt utformade än den reglering som finns i tillämplig speciallag- stiftning. Även om formuleringarna i 1 kap. 10 § utlänningslagen och artikel 3.1 i till viss del skiljer sig åt, har det i för- arbeten till bestämmelsen i utlänningslagen uttalats att 1 kap. 10 § utlänningslagen bygger på artikel 3.1 i och att be- stämmelsen infördes i syfte att uppnå de krav som ställer. Därtill har Migrationsöverdomstolen i rättsfallet MIG 2018:20 kopplat samman utlänningslagens bestämmelse om barnets bästa med artikel 3. uppfattning är därför att utlänningslagens bestämmelse ska tolkas och förstås utifrån barn- konventionens artikel 3. Det finns alltså ingen konflikt mellan bestäm- melsernas formuleringar. I det rättsliga ställningstagandet om att höra barn skriver Migra- tionsverket att i samband med att blev lag kon- staterades att svensk rätt redan överensstämde med barnkonven- tionen. Regeringen ansåg även att införandet av lagen inte innebar några nya rättigheter för barn och inte heller några nya skyldigheter för rättstillämpande myndigheter. uttalar vidare att även om utlänningslagens bestämmelse om att höra barn inte hän- visar direkt till , och inte heller helt överensstäm- mer med lydelsen i artikel 12, framgår av för- arbeten att paragrafen bygger på konventionsbestämmelsen och att bestämmelsen i utlänningslagen infördes i syfte att uppnå de krav som ställer (jämför 11 kap. 1 § utlänningslagen och artikel 12 i ). Bestämmelsen ska därför, enligt Mig- rationsverket, tolkas i ljuset av konventionen och det ska bara anses olämpligt att höra ett barn om barnet själv uppger att hon eller han inte vill bli hörd. Bestämmelsen i 1 kap. 11 § utlänningslagen står alltså inte i konflikt med artikel 12 i . Någon större skill- nad mellan att tillämpa utlänningslagens eller be- 13Med detta begrepp avses lagen (2018:1197) om konvention om barnets rättigheter. stämmelser om att höra barn blir det därmed inte enligt verket. Detta innebär enligt verket att även andra källor än förarbeten till den svenska utlänningslagstiftningen kan och bör användas för att förstå innebörden av barns rätt att få komma till tals i migrationsrättsliga ärenden. anger att det inte föreligger någon norm- konflikt mellan bestämmelsen i utlänningslagen och artikel 12 i barn- konventionen samt att det därför inte bör förekomma att Migra- tionsverket nekar ett barn rätten att komma till tals, på grund av att det anses olämpligt, inte ens i en sådan situation som förarbetena beskriver.14 När det gäller hur bedömningen av barnets bästa ska gå till hän- visar ställningstagandena i stort till förarbeten, praxis och barnrätts- kommitténs allmänna kommentarer. I ställningstagandet om prövning av barns bästa uttalas att barnet har rätt att få relevanta omständig- heter beaktade när fattar sitt beslut och det ska kunna utläsas ur beslutet vad som bedömts vara det enskilda barnets bästa. Barn i en och samma familj kan ha liknande förhållanden, men är enskilda individer med egna rättigheter i förhållande till varandra likväl som i förhållande till sina föräldrar och andra familjemedlem- mar. Barn i samma familj kan också ha motstående behov och intres- sen. Utgångspunkten är att de har rätt till en individuell bedömning. Om samma omständigheter föreligger för flera barn i en syskonskara finns dock inga hinder mot att bedömningen görs i ett sammanhang om ett gemensamt beslut fattas.15 har tillsammans med UNHCR:s regionala repre- sentation för och tagit fram hand- boken rättigheter i asylprocessen (2014). fokuse- rar emellertid snarare på artiklarna i eller barns generella rättigheter än bestämmelserna i utlänningslagen. I hand- boken ställs frågan vad ”barnets bästa i främsta rummet” innebär. Frå- gan besvaras: ”Varje barn ska på lika villkor ha rätt och möjlighet att få komma till tals. Varje barn ska mötas med respekt för sin egen per- son, förutsättningar, behov, vilja och intresse. Varje barn ska ha rätt 14Migrationsverket, Att höra barn, Rättsligt ställningstagande , RS/010/2020, s. 7 och 14. 15Migrationsverket, Prövning av barns bästa, Rättsligt ställningstagande , s. 21. att uttrycka sina åsikter och få dem respekterade. Varje barn ska be- mötas utifrån sina unika förutsättningar.” I handboken beskrivs även vad ett barnperspektiv innebär i beslutsfattandet. Det finns också utdrag från om . har i rättsfallet NJA 2019 s. 544 prövat om en man skulle utvisas, efter att ha dömts bl.a. för misshandel mot sin sambos barn. Barnets bästa nämns inte i avgörandet men domstolen konstaterar att vid bedömningen av den dömdes anknytning till bör berörda barns behov av kontakt med sina föräldrar särskilt beaktas. Normalt anses en person ha stark anknytning till när han eller hon har en egen familj här. När brotten har riktats mot familjen måste det dock påverka den anknytning som skapas genom familjebanden, enligt rättsfallet. Domstolen konstaterade att i ett fall där det föreligger risk för fortsatt brottslighet riktad mot utlän- ningens familj bör familjebanden i många fall inte tillmätas någon avgörande betydelse vid bedömningen av om utvisning bör ske. I rättsfallet NJA 2007 s. 425 var det fråga om en man skulle utvisas på grund av brott. upplyste om kopplingen mellan bestämmelserna i utlänningslagen och principen om barnets bästa i . Vidare konstaterade domstolen att barnets bästa inte alltid kan vara utslagsgivande när andra intressen kolliderar, men barnets bästa ska alltid beaktas, utredas och redovisas. Domstolen beaktade mannens fem barns behov av en nära och god kontakt med sin far och kom fram till att det visserligen var till barnens bästa att han inte utvisades. Bedömningen byggde bl.a. på uppgifter från bar- nen själva som inhämtats genom en personutredning. Samtal hade förts med de äldre barnen och vårdnadshavarna till de yngre barnen hade hörts. Mannen utvisades emellertid eftersom andra intressen än barnens bästa vägde tyngre. Dels kunde det antas att han skulle fort- sätta att begå brott och således försvåra kontakten med sina barn, dels beaktades att det fanns ett stort samhällsintresse av att han för- hindrades begå nya brott i . Det brott han gjort sig skyldig till (våldtäkt) innebar enligt domstolen en allvarlig kränkning av ett enskilt intresse. Se även rättsfallet NJA 2006 s. 388, i vilket den döm- des 13-åriga dotters berättelse om relationen till sin far utförligt redo- visas och tas i beaktande vid bedömningen om mannen skulle utvisas. Liknande slags bedömning görs i rättsfallet NJA 2005 s. 283. Även i rättsfallet NJA 2006 s. 40, som också rör utvisning på grund av brott, hänvisas till kopplingen mellan bestämmelsen om barnets bästa i utlänningslagen och artikel 3 i . Inför be- slutet om utvisning av en man med barn i hade varken tings- rätten eller hovrätten inhämtat någon utredning som belyser barn- perspektivet. ansåg därför att hovrätten inte hade fullgjort sin utredningsskyldighet. Målet återförvisades därför till hovrätten. Migrationsöverdomstolen har i avgörandet MIG 2018:20 gjort en analys om bestämmelsen om barnets bästa bl.a. mot bakgrund av och barnrättskommitténs allmänna kommentar om artikeln. Domstolen konstaterar vidare att utlänningslagen är en lagstiftning där barnets intresse måste vägas mot andra samhällsin- tressen. Genom att principen om barnets bästa ska appliceras på alla områden blir den endast ett av flera relevanta och nödvän- diga intressen att ta hänsyn till. Hänsyn till andra viktiga intressen kan alltså, enligt domstolen, i lagstiftningen eller i dess tillämpning leda till att åtgärder som i och för sig inte är förenliga med barnets bästa ändå vidtas. Det är därvid fråga om grader av nytta och skada för barnet respektive andra intressen samt de olika intressenas rela- tiva tyngd. Hänvisningar görs även till artiklarna 9 och 10 i barn- konventionen. I avgörandet bedömde Migrationsöverdomstolen, bero- ende på omständigheterna i det enskilda fallet, att det inte var till barnets bästa att vara separerad från sin familj. Domstolen fann att den inskränkning av rätten till respekt för familjeliv som det innebär att neka barnets föräldrar och bror uppehållstillstånd inte stod i rim- lig proportion till syftet med de tillfälliga begränsningarna i den till- lämpliga lagstiftningen som fanns för att begränsa antalet asylsökande. Domstolen fäste särskild vikt vid att principen om barnets bästa ska ges företräde vid prövningen av om en inskränkning av rätten till respekt för familjeliv enligt artikel 8 i är proportionerlig. I rättsfallet MIG 2017:11 var det fråga om en person som begått brott mot mänskligheten och därför vägrades uppehållstillstånd, ändå skulle få uppehållstillstånd på grund av att han var ensam vårdnads- havare i landet till ett 15-årigt barn, som beviljats uppehållstillstånd som flykting. Skulle mannen utvisas skulle det försätta sonen i en svår situation. Detta vägdes mot samhällets intresse av att förhindra att personer som är uteslutna från att beviljas skyddsstatus ändå får ett permanent uppehållstillstånd på grund av anknytning. Migrations- överdomstolen ansåg att eftersom det förelåg verkställighetshinder mot att utvisa mannen under i vart fall det närmaste året kunde be- slutet inte anses strida mot barnets bästa. Rättsfallet MIG 2016:26 rör frågan om två kvinnor som var gifta med samme man skulle beviljas uppehållstillstånd på grund av anknyt- ning till honom. Samtliga makar hade för avsikt att leva tillsammans i . Båda kvinnornas barn hade fått uppehållstillstånd och bodde tillsammans med den gemensamma fadern i . Migrationsöver- domstolen ansåg att barnens bästa vägde mindre tungt än samhällets intresse av att motverka månggifte. I rättsfallet MIG 2015:23 beaktade Migrationsöverdomstolen be- stämmelsen om barnets bästa i en fråga om återreseförbud för en 15- årig flicka. Domstolen uttalade att man då måste ta hänsyn till vad flickans hälsa och utveckling samt hennes bästa i övrigt kräver när det gäller vilka krav som kan ställas på henne att lämna landet. Vår rättsfallsstudie omfattar ett antal avgöranden meddelade av för- valtningsrätter (migrationsdomstolar) . Avgörandena rör överklaganden av avslags- beslut om uppehållstillstånd. Ofta anses det vara bäst för barnet att återförenas med sina föräldrar i hemlandet. Barnets vilja tycks det inte tas någon större hänsyn till. Det är inte ovanligt att det anges att barnets bästa har beaktats eller att avgörandet inte strider mot bar- nets bästa, men att det inte framgår vad domstolen ansett är barnets bästa eller hur det har beaktats. påpekas att barnets bästa inte kan utgöra ett eget kriterium för att beviljas uppehållstillstånd. Nedan följer en presentation av enkätsvaren för yrkeskategorin be- slutsfattare i uppehållstillståndsfrågor på (hand- läggare). Totalt svarade 21 handläggare på enkäten, varav 5 endast svarade på vissa frågor. Generellt anser respondenterna att de är trygga i hur de ska be- döma och beakta barnets bästa i sitt yrkesutövande. Det gäller oav- sett hur länge de varit yrkesverksamma. På frågan: Vad innebär enligt din uppfattning att ta hänsyn till bar- nets bästa i din yrkesutövning? framträder huvudsakligen två svar. Det vanligaste svaret handlar om att se till ett barns egna asylskäl samt bedöma barnets individuella omständigheter och vilka konsekvenser ett beslut får för barnet.