sou · H8B355 · 2020-09-15 00:00:00 — Den naturliga utgångspunkten är att låta avgränsningen följa den definition som ges i artikel 2.6 i öppna data-direktivet, med hänsyn till att det då inte råder något tvivel om att direktivet i den delen är korrekt genomfört i svensk rätt. Till detta kommer att direktivets definition inte innehåller några begränsningar vad gäller tekniska format utan framstår som väl anpassad till en framtida teknikutveck- ling. Med hänsyn till att det kan uppstå informations- innehåll i format som inte går att förutse bör avgränsningen vara så generell och flexibel som möjligt. På så sätt kan tolknings- problem kring vad som omfattas av den nya lagen i möjligaste mån undvikas. Uttrycket ”oberoende av medium” i artikel 2.6 utgör enligt Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen vår uppfattning inte ett krav på att informationen ska fixeras och det utgör därför inte en begränsning av vilket informationsinnehåll som kan vara föremål för ett tillgängliggörande eller ett vidareutnyttjande. Mot bakgrund av dessa omständigheter anser vi att avgränsningen av vilket innehåll som potentiellt kan omfattas av den nya lagen bör följa den definition av begreppet handling som framgår av artikel 2.6 i öppna data-direktivet. Eftersom handlingsbegreppet i 2 kap. 3 § TF enligt vårt förslag inte ska utgöra grunden för vilket informationsinnehåll som kan omfattas av den nya lagen ger tolkningen av detta begrepp inte någon direkt ledning för hur avgränsningen ska göras i den nya lagen. Det hindrar dock inte att viss vägledning i praktiken ändå kan sökas i den praxis som utvecklats kring 2 kap. TF. Enligt vår bedömning står det klart att det innehåll som artikel 2.6 avser att täcka omfattar allt så- dant informationsinnehåll som kan utgöra en handling enligt 2 kap. 3 § TF (jfr prop. 2009/10:175, s. 145 f.). Genom att ansluta direkt till direktivets formulering blir det dock tydligt att även innehåll som inte fixerats vid något medium utan endast existerar momentant kan omfattas. Med hänsyn till att handlingsbegreppet i direktivet är tänkt att kunna anpassas till framtida teknikutveckling går det emellertid inte att avgränsa begreppet ytterligare utan detta får överlämnas till rättstillämpningen. 8.2.7Ett nytt begrepp för att avgränsa innehåll Vår bedömning: Med information avses allt innehåll, eller varje del av ett sådant innehåll, i en informationsmängd som kan vara föremål för tillgängliggörande och vidareutnyttjande enligt den nya lagen. Begreppet behöver inte definieras särskilt i den nya lagen. Ett annat begrepp än ”handling” bör användas Uttrycken handling, information, data och uppgift används ofta synonymt för att representera någon form av innehåll. Enligt vår mening är det något av dessa begrepp som skulle kunna aktualiseras för att definiera det innehåll som kan omfattas av den nya lagen. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen öppna data-direktivet som PSI-lagen använder begreppet handling för att definiera det innehåll som omfattas av tillämpningsområdet. Det finns dock inte något krav på att behålla direktivets begrepps- apparat. Tvärtom framgår det uttryckligen av skäl 20 att vid inför- livandet av direktivet kan medlemsstaterna använda andra begrepp än handling, förutsatt att de bevarar alla aspekter av definitionen av handling enligt direktivet. Om ett annat begrepp än handling används i den nya lagen måste särskild försiktighet iakttas så att innebörden, dvs. omfattningen, inte ändras i inskränkande riktning. Med hänsyn till att vi i av- snitt 8.2.6 föreslår att definitionen av handling i direktivet ska utgöra ramen för avgränsningen i den nya lagen, finns det inte någon risk för att ett annat begrepp i sig påverkar vilket innehåll som omfattas. Vi ser alltså inte något hinder mot att använda ett annat begrepp i den nya lagen. Att införa en ny begreppsapparat bör emellertid alltid göras med försiktighet. Data- och offentlighetskommittén anförde att det inte nödvändigtvis löser existerande problem, utan i stället kan medföra svårigheter med såväl avgränsningar som för- utsebarhet, och att praxis och lagstiftning inte utan mycket goda skäl bör utsättas för ryckighet (Integritetsskyddet i informationssamhället, SOU 1988:64, s. 85). I det nu aktuella sammanhanget är det fråga om att införa en ny lag som, enligt vad vi föreslår i avsnitt 8.2.5, bör frikopplas från handlingsbegreppet i 2 kap. 3 § TF och de särskilda frågeställningar som då kan uppkomma, särskilt i förhållande till digital information. Vägledande praxis som rör PSI-lagen saknas helt. Sådana risker som Data- och offentlighetskommittén pekade på gör sig därför inte gällande på ett sätt som i sig talar mot att införa en ny begreppsapparat. Erfarenheterna av PSI-lagen, som vi redogjort för i avsnitt 6.4.1, visar på att den nuvarande begreppsapparaten har bidragit till en osäkerhet hos både myndigheter och enskilda aktörer. Det är inte heller fråga om att genomföra förändringar i en väl inarbetad och etablerad författning som exempelvis tryckfrihetsför- ordningen. Mot denna bakgrund anser vi att ett annat begrepp än handling bör användas i den nya lagen. Vilket begrepp som i stället bör användas resonerar vi kring nedan. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen När det gäller begreppet data leder detta i första hand tankarna till digitalt innehåll. Varken öppna data-direktivet eller de svenska be- stämmelserna om tillgång till handlingar eller uppgifter begränsar tillämpningsområdet till digitalt innehåll och detta begrepp framstår därmed inte som lämpligt att använda i stället för handling i den nya lagen. I informationsteknisk mening brukar ordet data användas för att representera de mindre beståndsdelarna i ett större informations- innehåll. Eftersom den nya lagen föreslås omfatta både innehåll till sin helhet och varje del av sådant innehåll, bedömer vi att data är för snävt för att utgöra ett lämpligt samlingsbegrepp. Användningen av begreppen dynamiska data och värdefulla datamängder i direktivet gör också att data inte framstår som ett adekvat samlingsbegrepp. Ett sådant bör kunna omfatta olika former av innehåll i form av data. Av motsvarande anledning är uttrycket uppgift inte att föredra, då det inriktar sig på endast delar av ett visst innehåll (jfr lydelsen av 6 kap. 4 och 5 §§ OSL, som avser uppgifter i en viss handling, samt slutbetänkande Integritet, Offentlighet, Informa- tionsteknik, SOU 1997:39, s. 499). Sammantaget bedömer vi att varken data eller uppgift bör användas. De begrepp som enligt vår mening återstår att överväga är därmed handling och information. Med utgångspunkten att den nya lagen tydligt bör avgränsas mot tryckfrihetsförordningens handlingsbegrepp framstår det som mot- sägelsefullt att använda begreppet handling i den nya lagen. Vad som talar för att behålla begreppet är i första hand att det är välkänt för svenska myndigheter. I samband med att PSI-lagen infördes lyftes detta förhållande fram som ett sätt att underlätta tillämpningen (Vidareutnyttjande av handlingar – genomförande av PSI-direktivet, Ds 2009:44, s. 43 och prop. 2009/10:175, s. 145). Begreppet är emel- lertid inte inarbetat i PSI-lagens kontext. Frågan kan även ställas vilken relevans detta argument har för de offentliga företag som om- fattas av öppna data-direktivet, i de fall de inte har att tillämpa tryck- frihetsförordningen i samma utsträckning som myndigheter. Att tillämpa ett begrepp som är väl inarbetat för även med sig den nack- Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen delen att det kan ha utvecklats en intern ”praxis” på olika myndig- heter avseende hur begreppet handling ska tolkas. Denna praxis bör inte tillåtas att verka begränsande vid tillämpningen av den nya lagen. I detta sammanhang bör även vikten av att värna om tryckfrihets- förordningens begreppsapparat lyftas fram. Det framstår enligt vår bedömning som mindre lämpligt att använda begreppet handling i den nya lagen med en annan betydelse än vad som utvecklats avse- ende 2 kap. 3 § TF. Detta kan leda till rättsosäkerhet och tillämp- ningssvårigheter. Skillnader i den faktiska tillämpningen kan också leda till en för- sämrad harmonisering både nationellt och indirekt mellan medlems- staterna. Med hänsyn till att den nya lagen sätter ett klart större fokus på vidareutnyttjande av information som tillhandahålls i format som ligger utanför svenska bestämmelser om tillgång enligt 2 kap. TF och 6 kap. OSL, har argumentet att begreppet handling är välkänt för svenska myndigheter också i viss mån förlorat sin tyngd. Att använda ett begrepp som är nära förknippat med handlingsoffentligheten i riskerar vidare att bidra till missuppfattningen att den nya lagen kan åberopas som grund för ett utlämnande av allmänna handlingar. En omständighet som talar för att använda handling är att det är det begrepp som används i öppna data-direktivet. I den engelska språkversionen används ordet ”document”. Båda dessa begrepp för dock tanken till traditionella framställningar i skrift och bild, vilket framstår som olyckligt med hänsyn till att direktivet har ett fokus på digital information. Att använda ett annat begrepp än handling i den nya lagen påver- kar inte sådana bedömningar som görs i samband med ett utlämnande, då det vid den prövningen är tryckfrihetsförordningens begreppsapparat, och den praxis som utvecklats kring den, som är styrande. Vi kan också konstatera att öppna data-direktivet syftar till att få myndigheter att på eget initiativ göra så mycket information som möjligt tillgänglig för allmänheten och att få näringslivet att vidareutnyttja information. Vid sådant tillgängliggörande, som görs utan en begäran, saknar tryckfrihetsförordningens bestämmelser om tillgång tillämplighet. Vi förordar av dessa skäl sammantaget att be- greppet handling inte används i den nya lagen. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen I förarbetena till lagen (2010:1767) om geografisk miljöinformation uttalas att termen information används som en generell benämning av ett visst innehåll som uttrycker ett sakförhållande, har ett syfte eller utlöser ett agerande, dvs. har en betydelse för mottagaren (Ett sam- manhängande system för geografisk miljöinformation, prop. 2009/10:224, s. 26). Enligt vår mening är begreppet lämpligt att använda i den nya lagen, då det är tänkt att beskriva innehåll som har en betydelse för mottagaren, vilket bör vara just den typ av innehåll som lagen är tänkt att främja tillgängliggörande och vidareutnyttjande av. Uttrycket är ur en språklig synvinkel lättförståeligt och innehåller inte en sådan oavsiktlig koppling till fysiska dokument som ordet handling bär på. Begreppet är inte främmande i andra författningssammanhang utan används bl.a. i registerförfattningar, exempelvis lagen (2000:224) om fastighetsregister, som enligt 1 § ska innehålla fastighetsanknuten information. Det kan vidare noteras att öppna data-direktivet, som använder begreppet handling på ett flertal ställen i direktivtexten, innehåller de mer digitalt betonade uttrycken data och information i namnet. Som anförts ovan är det förstnämnda begreppet dock inte att föredra. Det är även värt att lägga märke till att den numera upphävda förordningen (2008:31) om villkor vid vidareutnyttjande av informa- tion från statliga myndigheter4 har begreppet information i namnet. Slutligen kan noteras att begreppet förordats av vissa remissinstanser, bl.a. Datainspektionen och , dels i samband med att PSI-lagen infördes, dels i samband med de ändringar som gäller . I sitt remissvar över betänkande anförde att myndigheten i samrådet med de statliga och kommunala myndigheterna påtalat att lagens knytning till begreppet handling skapar otydlighet och att ett annat begrepp bör användas, förslagsvis information. Med hänsyn till att syftet med den nya lagen är att öka tillgänglig- görande och vidareutnyttjande av öppna data och annan information från den offentliga sektorn, att information är ett lämpligt samlings- begrepp för både ett samlat innehåll och delar av sådant innehåll, att begreppet redan förekommer i ett flertal författningar och inte minst 4Författningen tillkom i syfte att genomföra PSI-direktiv och upphävdes när PSI- lagen infördes. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen att det bidrar till att upprätthålla en tydligare gräns mot handlings- begreppet i tryckfrihetsförordningen, föreslår vi att information används i den nya lagen. Med begreppet information avses alltså allt innehåll, eller varje del av ett sådant innehåll, i en informationsmängd som kan vara föremål för tillgängliggörande och vidareutnyttjande enligt den nya lagen. Vilket medium som används för att göra informationen tillgänglig, t.ex. pappersform, digitalt format eller i form av ljud- och bildin- spelningar eller audiovisuella inspelningar, är utan betydelse. Vi anser att det inte är nödvändigt att definiera begreppet särskilt i den nya lagen då detta inte tillför något materiellt. 8.3Tillgängliggörande och tillhandahållande av information I våra kommittédirektiv uttrycks ett behov av en utvärdering av PSI- lagens koppling till tryckfrihetsförordningens bestämmelser om till- gång till allmänna handlingar. Detta avsnitt belyser hur information kan göras tillgänglig samt skillnaderna mellan begreppen tillgäng- liggörande och tillhandahållande. Vårt förslag: Med tillgängliggöra avses i den nya lagen att ge till- gång till information, oavsett om det görs frivilligt eller på grund av en skyldighet i annan författning. I skälen till öppna data-direktivet identifieras två principiella vägar som information kan lämna den offentliga sektorn och bli föremål för vidareutnyttjande. I skäl 31 uttalas att myndigheter i allt högre utsträckning gör information tillgänglig för vidareutnyttjande på ett proaktivt sätt genom att säkerställa upptäckbarhet online i ett öppet och maskinläsbart format, men att information också bör göras till- gänglig för vidareutnyttjande på förfrågan. Direktivet reglerar emeller- tid inte frågan om information kan göras tillgänglig, vilket framgår av att artikel 1.3 anger att direktivet bygger på och inte ska påverka nationella bestämmelser om tillgång. Vad som regleras av direktivet Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen är i första hand tillhandahållandet, dvs. hur information görs tillgäng- lig. Det är enligt vår bedömning av vikt att hålla isär dessa begrepp för att underlätta tillämpningen av den nya lagen. I detta avsnitt be- handlas frågan om tillgång. Med tillgängliggöra avses i den nya lagen att en myndighet eller ett offentligt företag ger tillgång till information, oavsett om det görs fri- villigt eller på grund av en skyldighet i annan författning. Ett till- gängliggörande förutsätter således inte att det sker på viss rättlig grund. För att information ska ha gjorts tillgänglig i den mening som avses i den nya lagen förutsätts, enligt vår bedömning, inte att någon faktiskt har tagit del av informationen, exempelvis genom att en fil har laddats ned av användaren eller att en utskrift eller kopia har lämnats över fysiskt. Det är tillräckligt att den berörda myndigheten eller det offentliga företaget har gjort bedömningen att det inte finns något hinder mot att göra informationen tillgänglig och att infor- mationen antingen publiceras i de fall det inte finns en föregående begäran, eller att den som ställt en förfrågan erbjuds att få del av informationen i visst format. Att informationen inte tillhandahålls användaren på det sätt som har efterfrågats i ett enskilt fall – exem- pelvis i ett visst format – innebär inte att informationen inte har tillgängliggjorts. Ett exempel på en sådan situation är att en myndig- het inte vill lämna ut viss information i digitalt format, med hänvis- ning till utskriftsundantaget i 2 kap. 16 § TF (jfr RÅ 2008 not. Att ett eventuellt tillhandahållande i digitalt format i detta fall be- traktas som en serviceåtgärd och inte som ett utlämnande enligt offentlighetsprincipen förändrar inte bedömningen att information har gjorts tillgänglig (jfr SOU 2010:4, s. 289 och Kungl. Maj:ts proposition med förslag till ändringar i tryckfrihetsförordningen, m.m., prop. 1973:33, s. 86). Olika sätt som information kan göras tillgänglig på beskrivs nedan. Att tillgängliggörandet i ett annat sammanhang benämns som ett utlämnande eller att det betraktas som en serviceåtgärd saknar bety- delse för frågan om det utgör ett sådant tillgängliggörande som avses i den nya lagen. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen Utlämnande efter en begäran Utmärkande för en begäran om utlämnande är att den är riktad till en myndighet och att det förväntas att myndigheten reagerar på något individualiserat sätt. Av den anledningen är nedladdning av informa- tion från en webbplats inte en begäran om att information ska göras tillgänglig, även om det i informationsteknisk mening skulle anses utgöra en begäran (se Frekventa och omfattande ärenden om utlämnande av allmän handling, Ds 2017:37, s. 31). I ett sådant fall har informa- tionen redan gjorts tillgänglig när den publicerades på myndighetens webbplats. Om den information som efterfrågas i ett enskilt fall redan finns tillgänglig på annat sätt, exempelvis genom att den har publicerats på myndighetens webbplats ska frågan om tillgång handläggas som en begäran om utlämnande. Detta följer av de principer som slogs fast i RÅ 1993 ref. 3, som ger uttryck för den starka ställning som hand- lingsoffentligheten har i svensk rätt. I målet godtogs inte att myndig- heten hänvisade till en existerande tryckt version av den efterfrågade handlingen i stället för att tillhandahålla en avskrift eller kopia av ori- ginalet (jfr JO:s beslut , dnr 6853-2009). Prövningen av tillgångsfrågan kan i dessa fall dock normalt sett antas blir tämli- gen summarisk eftersom informationen redan har gjorts tillgänglig. En begäran om tillgång till information hanteras i svensk rätt i första hand genom bestämmelser i 2 kap. TF och 6 kap. OSL, vilka utgör bestämmelser om tillgång i direktivets mening. Om det inte finns några hinder i form av sekretess kommer en sådan begäran att resultera i ett utlämnande, som ett led i att myndigheten fullgör en författningsreglerad skyldighet. I normalfallet är det fråga om ett ut- lämnande av en allmän handling med stöd av 2 kap. TF eller en upp- gift enligt 6 kap. OSL. Gränsdragningen mellan utlämnande av en allmän handling respektive en offentlig uppgift kan vara svår att göra i praktiken, vilket illustreras av JO 1990/91 s. 400. I ärendet hade sökanden begärt att få ut ”uppgifter ur låntagar- register”, vilket enligt JO ansågs tala för att begäran avsåg uppgifter i en allmän handling. Att sökanden efter att begäran nekades direkt krävde ett skriftligt beslut och att han i sitt överklagande till kam- marrätten använde uttrycket handlingar utgjorde enligt JO dock klara indikationer på att det var fråga om en begäran om att få en allmän handling (jfr JO 1991/92 s. 434 och RÅ 1994 not. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen myndigheten att tolka begäran och eventuellt ta kontakt med den som har begärt ut informationen. Värt att komma ihåg är att om för- frågan ställs av en myndighet är det alltid fråga om tillgång till en uppgift enligt 6 kap. 5 § OSL. Tillgängliggörande som en serviceåtgärd efter en begäran Det kan finnas tillfällen då den information som efterfrågas inte kan lämnas ut enligt 2 kap. TF eller 6 kap. OSL, men myndigheten ändå –som en serviceåtgärd – vill göra den tillgänglig. Ett exempel kan vara att det skulle kräva mer än rutinbetonade åtgärder för att sam- manställa en potentiell handling. Ett annat tänkbart scenario är att sökanden uttryckligen vill att myndigheten tillhandahåller informa- tionen inom ramen för sin serviceskyldighet (jfr JO:s beslut, 1996/97, s. 484). Någon skyldighet för myndigheterna att göra informationen tillgänglig saknas vid dessa förhållanden. Vid ett utlämnande med stöd av offentlighetsprincipen finns, på grund av utskriftsundantaget i 2 kap. 16 § TF, inte någon skyldighet att tillhandahålla informationen i ett digitalt format. Om den ändå tillhandahålls digitalt sker det som en serviceåtgärd. Med hänsyn till de krav på format som vi redovisar i avsnitt 11.4 kommer myndig- heternas möjlighet att, vid en begäran om vidareutnyttjande, fritt av- göra om information ska tillhandahållas i ett visst format att begränsas betydligt. I dessa fall övergår serviceåtgärden till att i högre grad utgöra en skyldighet. Vi återkommer till dessa frågor i avsnitt 11.4 och i kapitel 17. Tillgängliggörande utan en föregående förfrågan Ett sätt att främja vidareutnyttjande är att myndigheterna i så hög utsträckning som möjligt arbetar med att tillgängliggöra information utan att det föregås av en förfrågan i ett enskilt fall. Detta görs nor- malt sett utan att det bygger på en skyldighet i en särskild författning, dvs. på myndighetens eget initiativ. Med hänsyn till legalitetsprinci- pen så som den kommer till uttryck i 1 kap. 1 § tredje stycket reger- ingsformen och 5 § förvaltningslagen (2017:900) behöver agerandet ha något stöd i rättsordningen, oaktat att det inte utgör myndighets- utövning (jfr En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen 2016/17:180, s. 59 och , Legalitetsprincipen i för- valtningsrätten, s. 189 f.). Vi återkommer till legalitetsprincipen och frågan om tillgängliggörande på eget initiativ i avsnitt 11.2 och 11.3. Vårt förslag: Med tillhandahålla avses i den nya lagen att tillgäng- liggöra information i visst format eller med vissa villkor. För att i den nya lagen mer tydligt avgränsa tillhandahållande från frågan om tillgång anser vi att begreppet bör definieras i lagen. Med tillhandahålla avses i den nya lagen att göra information till- gänglig i ett visst format eller med vissa villkor. Information som görs tillgänglig kommer normalt att tillhandahållas på något sätt. Ett tillhandahållande förutsätter emellertid inte att en vidareutnytt- jare också faktiskt har tagit del av informationen. Exempelvis om information görs tillgänglig på en myndighets eget initiativ genom att den publiceras på myndighetens webbplats tillhandahålls den i det format och med de avgifter och andra villkor som myndigheten har bestämt. Det skulle kunna uppstå situationer då det uppkommer ett tidsmässigt glapp mellan tillgängliggörandet och tillhandahållandet, exempelvis vid arbetskrävande insatser för att sammanställa eller for- matera viss information som efterfrågats i ett enskilt fall. Tillhandahållandet kan endast aktualiseras när viss information har gjorts tillgänglig, på något sådant sätt som vi har beskrivit i avsnitt 8.3.1. Direktivet och den nya lagen reglerar i första hand till- handahållande av information, dvs. på vilket sätt som någon kan ta del av information på. Detta görs genom de bestämmelser om krav på avgiftsnivåer, format och andra villkor som kan begränsa ett vida- reutnyttjande som framgår av lagen. Genom en begäran om vidare- utnyttjande kan en användare ange särskilda önskemål om hur infor- mationen ska tillhandahållas. Frågan om tillhandahållande av information regleras även i annan författning. Ett exempel på en sådan bestämmelse är enligt vår bedöm- ning utskriftsundantaget i 2 kap. 16 § TF, men även vissa registerför- fattningar.5 I svensk rätt anses utskriftsundantaget reglera formen för utlämnandet, inte frågan om tillgång som sådan (jfr prop. 1973:33, s. 86). 5Exempelvis 10 § lagen (2000:224) om fastighetsregister. Handlingsoffentligheten i förhållande till den nya lagen 8.3.3Lagen ger inte rätt att få tillgång till information Vårt förslag: Det ska framgå av den nya lagen att den inte ger rätt att få tillgång till information. I likhet med vad som anges i artikel 1.3. bygger den nya lagen på, och påverkar inte, bestämmelser om tillgång. Vad som avses med detta begrepp definieras inte i direktivet.