sou · H8B37 · 2020-02-11 00:00:00 — Vid straff- värdebedömningen är vidare ”avståndet” mellan den brottsliga gär- ningen och den direkta skadan på ett intresse av betydelse. Konkret skada är mer straffvärd än fara för sådan skada, liksom orsakande av konkret fara är mer straffvärt än skapandet av risk (fara) för skada eller blotta överträdelsen av en aktsamhetsstandard som implicerar att risken är otillåten. Avståndet kan vidare spela roll såtillvida att försök, förberedelse eller stämpling till brott (23 kap. 1 och 2 §§ ) normalt alltid bedöms lindrigare än om brottet hade fullbordats. I fråga om skuldrekvisitet är uppsåtliga gärningar alltid att anse som mer straffvärda än brott begångna av oaktsamhet.8 Vid sidan av vad som anges i 29 kap. 1 § andra stycket brotts- balken finns i 29 kap. 2 och 3 §§ angivet en rad typiska omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av straffvärdet (brottsexterna straffvärdefaktorer). Dessa utgör generella omstän- digheter som alltid anses kunna påverka straffvärdet i försvårande eller förmildrande riktning oberoende av vilken brottstyp som straff- värdebedömningen avser. Samma försvårande omständigheter som anges i 29 kap. 2 § kan förekomma som rekvisit i de enskilda straffbestämmelserna, t.ex. vid bedömningen av om ett brott ska anses som grovt eller inte. Om domstolen redan har beaktat en omständighet vid avgörandet av vilken svårhetsgrad brottet ska hän- 8SOU 2014:43 s. 220. Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... föras till måste den ta ställning till om det finns ett s.k. övervärde som kan beaktas vid straffvärdebedömningen inom den tillämpliga straffskalan.9 För att upprätthålla grundläggande krav på likabehand- ling är det inte tillräckligt att en beslutsfattare (dvs. i de flesta fall domstolen) tillämpar samma kriterier i sin egen verksamhet. Bedöm- ningen måste göras med hänsyn till hur liknande bedömningar har gjorts i andra likartade fall, dvs. beakta vilken praxis som har ut- vecklats. Av definitionen i 29 kap. 1 § första stycket fram- går sålunda att straffvärdebedömningar ska göras med utgångspunkt i intresset av en enhetlig rättstillämpning. Att i konkreta fall fastställa straffvärdet för ett brott handlar om att göra en värdering av hur klandervärd eller förkastlig en viss brotts- lighet är i förhållande till en annan. Vad man kan uttrycka är således relativa skillnader, vilka kan relatera till brott av liknande slag men även till helt andra brottstyper. Som en utgångspunkt finns alltid straffskalan, vilken normalt sett är så vid att det finns ett betydande utrymme för att inom den rangordna olika gärningstyper i förhåll- ande till varandra. Det är i princip omöjligt att ge generella riktlinjer för hur denna rangordning ska gå till. Som påpekats är det i första hand de brottsinterna omständigheterna som ska beaktas vid fast- ställandet av det konkreta straffvärdet. Därutöver kan endast vissa allmänna principer för straffvärdebedömningar ges. Intresset av en enhetlig rättstillämpning ger vid handen att en utgångspunkt för alla straffvärdebedömningar är att jämföra det konkreta fall som man har att bedöma med andra liknande fall som har bedömts. En enhetlig rättstillämpning förutsätter alltså att lika fall behandlas lika. Endast om relevanta skillnader kan påvisas, bör straffvärdet avvika från etablerad praxis.10 Straffvärdebedömningar ska alltid utgå från straffskalans minimum. Straffvärdet kan därefter öka under förutsättning att det finns om- ständigheter som talar för att det finns relevanta skillnader i jäm- förelse med de minst straffvärda fallen. Vad som utgör relevanta skillnader kan variera avsevärt mellan olika brottstyper. Det bör här poängteras att det finns begränsade möjligheter att mäta och gradera skillnader i klandervärdhet. Som ett mycket tydligt riktmärke gäller att skillnader i straffvärde bör återspegla kvalitativa skillnader i klandervärdhet. Endast om en skillnad i kvantitet ger uttryck för en 9Jareborg N. m.fl., Straffrättens påföljdslära, femte upplagan, 2017, s. 113 f. 10SOU 2014:43 s. 221. Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... större eller mindre grad av förkastlighet hos gärningen, bör detta komma till uttryck i ett annorlunda straffvärde. Det kan således sägas finnas en beaktansvärd skillnad mellan att stjäla egendom värd och att stjäla egendom värd . Däremot är det inte säkert att det finns någon avgörande skillnad mellan en stöld av egendom värd och en stöld av egendom värd 300 000 kronor.11 Sedan straffvärdet har bestämts ska betydelsen av tidigare brotts- lighet (29 kap. 4 § ), s.k. billighetsskäl (29 kap. 5 § brotts- balken) och den tilltalades ungdom (29 kap. 7 § ) beaktas. Efter att detta beaktats erhåller man det som benämns straff- mätningsvärdet. Utgångspunkten för val av påföljd är regleringen i 30 kap. 4 § brotts- balken. Av bestämmelsen framgår att rätten vid val av påföljd ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Därvid ska rätten beakta sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § . De s.k. billighetsskälen ska alltså inte bara beaktas vid straffmätningen utan även vid påföljds- bestämningen. De skäl som får åberopas för fängelse – och som alltså kan bryta den grundläggande presumtionen mot att välja fängelse – anges uttömmande i 30 kap. 4 § andra stycket . Dessa skäl är brottslighetens straffvärde och art samt den tilltalades tidigare brottslighet. I förarbetena till bestämmelsen anges att det förhållan- det att brottet eller brottsligheten har ett högt straffvärde ofta är ett avgörande skäl för att döma till fängelse. Det ansågs inte lämpligt i förarbetena att ange en specifik gräns för hur högt straffvärdet ska vara för att motivera ett fängelsestraff. Som riktvärde anges dock att en presumtion för att fängelse bör ådömas föreligger för brott som vid straffvärdebedömningen anses medföra fängelse eller mer.12 I sammanhanget bör nämnas att man, som anges ovan, ofta talar om ett brotts straffmätningsvärde och att det som huvudregel är detta värde som avgör om det finns skäl för fängelse. 11SOU 2014:43 s. 222 f. 1987/88:120 s. 100. Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... alltså det resultat som rätten har kommit fram till, efter att med utgångpunkt i brottets straffskala, har beaktat billighetsskälen i 29 kap. 5 § och ungdomsreduktionen i 29 kap. 7 §.13 Även brottets eller brottslighetens art kan alltså utgöra skäl för att välja fängelse som påföljd. Vissa typer av brott anses vara av så allvarlig art att påföljden för brotten av allmänpreventiva skäl bör bestämmas till fängelse även vid låga straffvärden. Även att brottslig- heten blivit mer utbredd eller antagit mer elakartade former kan också utgöra skäl för att brottstypen med hänsyn till art bör för- anleda fängelse.14 Att brottsligheten är svår att förebygga och upp- täcka eller innefattar angrepp på den personliga integriteten är också omständigheter som kan utgöra skäl för att välja fängelse med hän- syn till brottslighetens art.15 I detta sammanhang bör poängteras att det inte är brottsrubriceringen som sådan som är ensamt avgörande för bedömningen av om brottslighetens art talar för fängelse. Inverkan av art kan vara olika stark inom ramen för en och samma brottsrubri- cering (se NJA 1999 s. 561). Ofta talas om ett brotts artvärde. ska påpekas att gär- ningar som faller in under vissa brottstyper mer eller mindre regel- mässigt anses ha ett högt eller i vart fall medelhögt artvärde – såsom t.ex. mened och grovt rattfylleri – medan gärningar inom andra brottstyper i stort sätt aldrig anses ha något artvärde, som t.ex. bedrägeri eller förskingring. Med artvärde avses styrkan av skälen för fängelse med hänsyn till brottslighetens art i ett visst fall. Vid brotts- lighet med förhållandevis lågt artvärde krävs det ett ganska högt straffmätningsvärde för att ett alternativ till fängelse normalt ska vara uteslutet, medan det vid brottslighet med högt artvärde räcker med ett förhållandevis lågt straffmätningsvärde för att påföljden ska bestämmas till fängelse (se NJA 2014 s. 559). De två faktorerna straffmätningsvärde och artvärde samverkar alltså vid avgörandet om det finns tillräckliga skäl att välja fängelse som påföljd. Det anses i första hand vara en uppgift för lagstiftaren att i sam- band med tillkomsten av ny lagstiftning uttala sig om viss brottslig- het utgör s.k. artbrott (se NJA 1992 s. 190). Sådana ställningstagan- den bör således med försiktighet göras i domstolarnas praxis. 13Borgeke M. m.fl., Att bestämma påföljd för brott, tredje upplagan, 2016, s. 265. 1987/88:120 s. 100. 15Borgeke M. m.fl., Att bestämma påföljd för brott, tredje upplagan, 2016, s. 304–305. Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... fall är det dock ofrånkomligt att domstolarna tar ställning till frågan oberoende av om lagstiftaren har gjort det (se NJA 2002 s. 265). Som skäl för fängelse kan slutligen den tilltalades tidigare brotts- lighet beaktas. I vilken utsträckning den tilltalades återfall utgör skäl för fängelse påverkas av tidsfaktorn, dvs. hur som förflutit mellan brotten. Ligger den tidigare brottsligheten eller längre tillmäts den normalt ingen betydelse vid påföljds- bestämningen.16 Även brottslighetens allvar och om det är fråga om likartad brottslighet har betydelse för om återfallet talar för en fäng- elsepåföljd. Vid påföljdsbestämningen ska det alltså göras en sammanvägning av de skäl som talar för fängelse. Även om straffvärdet i det enskilda fallet inte är betydande, kan det dock i samverkan med brottets art och/eller den tilltalades återfall i brott utgöra tillräckliga skäl för att döma till fängelse.17 Även om det finns skäl för att bestämma påföljden till fängelse kan domstolen med stöd av 30 kap. 7 eller 9 § i stället, med hänsyn till att det finns särskilda skäl, välja en villkorlig dom eller skyddstillsyn. Om det finns förutsättningar att kombinera en villkorlig dom eller skyddstillsyn med framför allt en föreskrift om samhällstjänst eller en skyddstillsyn med s.k. kontraktsvård innebär det att domstolen har större möjlighet att välja en icke frihetsberöv- ande påföljd, eftersom en sådan föreskrift i vissa fall kan göra en icke frihetsberövande påföljd till ett tillräckligt ingripande alternativ till ett fängelsestraff. Även andra särskilda skäl för skyddstillsyn som anges i 30 kap. 9 § andra stycket kan innebära att en presumtion för fängelse bryts och skyddstillsyn i stället kan väljas, t.ex. om en påtaglig förbättring har skett av den tilltalades personliga eller sociala förhållanden i något hänseende som kan antas ha haft samband med hans brottslighet. Om brottsligheten har ett straffvärde på fängelsenivå men det inte finns skäl att välja fängelse som påföljd utifrån straffmätnings- värde, art eller återfall, står påföljdsvalet i princip endast mellan vill- korlig dom och skyddstillsyn.18 16Borgeke M. m.fl., Att bestämma påföljd för brott, tredje upplagan, 2016, s. 330. 1987/88:120 s. 100. 18I denna redovisning av reglerna om påföljdsval behandlas inte de särskilda bestämmelser som finns i 31 kap. om överlämnande till särskild vård och i 32 kap. om påföljder för unga lagöverträdare. Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... 5.2.5Särskilt om försvårande omständigheter vid straffmätning Av 29 kap. 2 § följer att som försvårande omständig- heter vid bedömningen av straffvärdet ska, vid sidan av vad som gäller för varje särskild brottstyp, särskilt beaktas 1.om den tilltalade avsett att brottet skulle få allvarligare följder än det faktiskt fått, 2.om den tilltalade visat stor hänsynslöshet, 3.om den tilltalade utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller svårigheter att värja sig, 4.om den tilltalade utnyttjat sin ställning eller i övrigt missbrukat ett särskilt förtroende, 5.om den tilltalade förmått någon annan att medverka till brottet genom tvång, svek eller missbruk av hans eller hennes ungdom, oförstånd eller beroende ställning, 6.om brottet utgjort ett led i en brottslighet som utövats i orga- niserad form eller systematiskt eller om brottet föregåtts av sär- skild planering, 7.om ett motiv för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller annan liknande omständighet, 8.om brottet varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person, eller 9.om brottet begåtts mot en person på grund av att han eller hon eller någon närstående innehaft ett uppdrag som förtroendevald i stat, kommun, landsting, eller . Paragrafen fick, utöver den senast tillagda punkten 9, sin nuvarande lydelse vid straffmätningsreform, vilken framför allt inne- bar att de förstärkande rekvisiten i samtliga punkter togs bort i syfte att vidga bestämmelsens tillämpningsområde. Det huvudsakliga syftet med denna förändring var alltså att åstadkomma en mer differentierad straffmätning. En sådan ökad differentiering, framhöll regeringen, Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... stod i överensstämmelse med proportionalitets- och ekvivalens- principerna, dvs. att straffet ska stå i proportion till brottets allvar, så att svårare brott bestraffas strängare än mindre allvarliga brott (proportionalitet) och att lika allvarliga brott bestraffas lika strängt (ekvivalens). Om förmildrande och försvårande omständigheter inte fick något genomslag vid straffvärdebedömningen kunde denna prin- cip inte upprätthållas.19 Uppräkningen av försvårande omständigheter i bestämmelsen är inte avsedd att vara uttömmande och det kan alltså förekomma även andra försvårande omständigheter än de uppräknade. De kan då be- aktas med stöd av den allmänna bestämmelsen om straffvärde i 29 kap. 1 § . Vissa av de omständigheter som anges i 29 kap. 2 § anges även som kvalifikationsgrunder för att ett brott ska anses som grovt i enskilda straffbestämmelser, t.ex. att gärningsmannen har visat särskild hänsynslöshet eller att brottet utgjort led i en brotts- lighet som har bedrivits i stor omfattning. Motsvarande rekvisit finns alltså i olika brottsbeskrivningar, t.ex. vid grov misshandel respektive vid grovt narkotikabrott. I den mån en omständighet har beaktats vid gradindelningen saknas det ofta anledning att ytterligare beakta den i försvårande riktning vid straffmätningen eftersom den ofta redan genom gradindelningen ges tillräckligt genomslag.20 5.2.6Särskilt om överlappning av straffskalor Vid gradindelade brott är varje grad av brottet alltså en egen brotts- typ. Vid de allra flesta gradindelade brott överlappar straffskalorna varandra för de olika graderna av brottet. Till exempel är straffskalan för grov misshandel lägst och sex månaders fängelse och högst fängelse, medan minimistraffet för nästa grad, synnerligen grov misshandel, är fängelse. Straffskalorna överlappar alltså varandra med . Ett undantag utgör straffskalorna för de olika formerna av uppsåtligt dödande, dråp och mord, där straffskalorna ligger kant i kant, dvs. maximistraffet för dråp är lika med minimi- straffet för mord. 2009/10:147 s. 27 f. 20Bäcklund A. m.fl., , en kommentar (version , Zeteo), kommen- taren till 29 kap. 2 § . Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... Vanligtvis betraktas minimistraffet för en svårare grad av ett brott som ett ”tak” för straffmätningen av den lägre graden av brottet. Enligt de principer som utvecklats i praxis och doktrin utgör därför minimistraffet för en brottstyp av en grövre grad ett slags maximum vid straffmätning av den mindre grova formen av brottet som det mycket sällan finns anledning att överskrida. Ett exempel utgör grov misshandel och synnerligen grov misshandel. uttalade i NJA 2011 s. 89 att det endast i undantagsfall bör före- komma att bedöma straffvärdet för en enskild grov misshandel som så högt att straffvärdet ligger inom straffskalan för synnerligen grov misshandel. För att undvika en situation där man redan på förhand kan säga att stora delar av straffskalan aldrig kommer att användas bör de överlappande delarna av straffskalan därför vara relativt be- gränsade. 5.2.7Vilka straffnivåer kan användas i straffskalor? De straffminimum som traditionellt har använts i svenska straff- bestämmelser är, förutom böter och allmänt fängelseminimum (dvs. fängelse ), fängelse i lägst , , , , eller . Som maximum har använts samma straffnivåer förutom att också straffmaximum på fängelse , och på livstid har använts. Lagstiftaren har dock gjort avsteg från dessa traditionellt använda straffnivåer och även använt sig av andra straffnivåer för att på så sätt på ett mera nyanserat sätt kunna ange hur allvarlig en viss brottstyp ska anses vara i förhållande till andra brott. Exempelvis är straffminimum för grovt rån fängelse , för grov misshandel fängelse och och för grovt olaga tvång och grovt olaga hot fängelse . Reger- ingen har mot bl.a. den bakgrunden uttalat att det finns tillräckligt vägande skäl för att i större utsträckning än vad som var fallet göra avsteg från de nivåer för minimistraff som traditionellt har tillämpats.21 Samma resonemang gör sig gällande beträffande maximi- straffen. Det är alltså, såsom lagstiftningspraxis har utvecklats, möjligt att använda straffskalenivåer som inte har använts om det finns sakliga skäl som talar för det. Lagstiftaren har funnit det mer ange- 2016/17:108 s. 29. Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... läget att straffskalan för en brottstyp fastställs till en lämplig straff- nivå än till en nivå som av tradition har använts tidigare. 5.3Tidigare överväganden i fråga om straffskalor för brott mot djur 5.3.11965 års respektive lagstiftningsärende I förarbetena till lagändring, som avsåg begreppet otill- börligt i djurplågeribestämmelsen, väcktes även frågan om det skulle införas en särskild straffskala för de grövsta fallen av djurplågeri. Straffskalan för djurplågeribrottet uppgick – då som – till böter eller fängelse i högst . I betänkandet framfördes att djurplågeri- brottet kan vara av högst varierande beskaffenhet och att det kunde ifrågasättas varför det saknades en särskild straffskala för de grövsta fallen. I betänkandet hänvisades i sammanhanget till den danska djurplågeribestämmelsen, där misshandelsfallen skildes från andra fall av djurplågeribrott. Utredaren menade att det kunde antas att det här avsågs sådana fall, där djurplågeri föreligger utan att några – om än i och för sig objektivt ohållbara – skäl finns för åtgärden. Som exempel gavs att det utan svårighet kan göras en gränsdragning mellan exempelvis fall, då en körsven till övermått piskar en häst för att förmå djuret att dra ett tungt lass, och fall då en person tränger sig in i en ladugård och skär av kornas svansar.22 I betänkandet lämnades alltså förslag om införande av en särskild straffskala för de grövsta fallen av djurplågeri genom att det i den då gällande strafflagen skulle införas en bestämmelse med innebörden att om brottet är att tillskriva synnerlig råhet hos gärningsmannen eller omständigheterna eljest är försvårande skulle straffet kunna upp- gå till högst straffarbete.23 Förslaget tillstyrktes eller lämnades utan erinran av flertalet remiss- instanser. De remissinstanser som avstyrkte förslaget underströk framför allt att den gällande straffskalan fick anses tillräcklig även när det gällde att utmäta straff för de grövsta fallen av djurplågeri. Det framfördes i remissyttrandena, även i de som tillstyrkte för- slaget, en tvekan om behovet och värdet av en särskild, strängare straffskala. I propositionen anförde departementschefen att det torde 22SOU 1961:45 s. 22. 23SOU 1961:45 s. 23. Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... råda enighet om att maximistraffet, fängelse , är fullt tillräck- ligt även för grövre former av djurplågeribrottet. Vidare uttalades att det kunde övervägas, om man vill anpassa förslaget till system, att reservera en övre del av straffskalan för de grova fallen. En sådan reglering befanns emellertid inte medföra några nämnvärda fördelar, utan skulle snarare innebära att latituden för normalfallen görs snävare, vilket enligt departementschefen var en påtaglig olägen- het. Någon ändring av straffskalan vid djurplågeri förordades därför inte.24 I förarbetena till lagändring – då djurplågeribrottet ut- vidgades till grovt oaktsamma fall – behandlades även frågan om det skulle införas en särskild straffskala för fall av djurplågeri som be- gåtts av grov oaktsamhet. I den departementspromemoria som före- gick lagändringen anfördes att det kan vara svårt att göra en gräns- dragning mellan fall där en gärningsman genom ett egentligen culpöst beteende, t.ex. genom att inte utfodra djur, visat sådan lik- giltighet för djurets vård att han kan anses ha handlat med uppsåt att utsätta djuret för lidande och fall där uppsåt inte kan konstateras utan endast culpa kan anses föreligga. Vidare anfördes att ur djur- skyddssynpunkt är denna gränsdragningsfråga jämförelsevis likgiltig eftersom det lidande som djuret utsatts för i båda fallen kan ha varit av allvarlig art och ha drabbat många djur. Dessa omständigheter, samt att endast sådan oaktsamhet som kan betecknas som grov skulle falla under den föreslagna bestämmelsen, talade enligt pro- memorian för att det inte borde införas en särskild straffskala för de oaktsamma brotten.25 Departementschefen godtog i propositionen de överväganden som gjordes i departementspromemorian och fann det inte påkallat med en särskild straffskala för fall av grov oaktsamhet.26 Straffskalan skulle således vara densamma, böter eller fängelse i högst , oavsett om djurplågeribrottet begåtts uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. 1965:138 s. 18. 25Ds Ju 1972:21 s. 21. 1972:122 s. 12. Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter... 5.3.2Förarbetena till den nya djurskyddslagen I betänkandet Ny djurskyddslag (SOU 2011:75) behandlades bl.a. djur- skyddslagens straffbestämmelser. Utredarens uppdrag innefattade en- ligt direktiven att göra en generell översyn av djurskyddslagens straff- bestämmelser och särskilt beakta om straffbestämmelserna är effektiva och ändamålsenliga. I betänkandet angavs att flera instanser hade framfört att det fanns ett stort behov av en översyn av de då gällande straffbestäm- melserna för djurskyddsbrott, då bestämmelserna enligt instanserna framstod som uddlösa. Åsikten hade framförts till utredaren att det skulle vara betydelsefullt med en högre grad av differentiering av påföljder än vad som är möjligt med den då gällande regleringen; bl.a. efterfrågades en större differentiering i straffskalan mellan t.ex. mer eller mindre allvarliga brott mot djurskyddslagen. Ett annat problem som framhölls av de aktörer som utredaren hade haft kontakt med var att det vanligaste påföljden för brott mot djurskyddslagen är böter, vilket i många fall uppfattades vara en för lindrig påföljd. Lag- stadgade minimistraff för grova brott, högre straffvärde för brott mot djurskyddslagen, kortare handläggningstider och längre preskrip- tionstider var bland de förändringar som efterfrågades.27 I betänkandet redovisades att djurskydds- grupp bl.a. hade framfört till utredaren att polisens prioritering och resurser ofta styrs av hur allvarligt brottet är och att inställningen till brottet ofta sammanhänger med straffskalan. Djurskyddsgruppen efterlyste bl.a. en gradindelning av djurskyddsbrotten för att få mer nyanserade bedömningar. Det efterfrågades även ökad samordning mellan polisen, länsstyrelserna och åklagare i djurskyddsmål.28 Utredaren anförde att det saknas någon mer samlad kunskap eller statistik om brott mot djurskyddslagen, t.ex. vilka gärningsmännen är eller vilka motiv som ligger bakom brotten. Enligt utredaren fanns det dock skäl att skärpa synen på brott mot djurskyddslagen. I detta sammanhang anfördes följande.29 27SOU 2011:75 s. 798 f. 28SOU 2011:75 s. 801. 29SOU 2011:75 s. 834. Djurplågeribrottet – straffteoretiska utgångspunkter...