sou · H8B311 · 2020-03-09 00:00:00 — Den bedömning som görs enligt EU:s koncentrationsförordning av om en anmäld koncentration är förenlig med görs enbart ur ett konkurrensperspektiv och tar inte hänsyn till frågor om säkerhet eller allmän ordning. EU-lagstiftning om säkra kritiska infrastrukturer och grundläggande tjänster Inom EU finns flera tillgångar som har identifierats som kritiska på EU-nivå och vars säkerhet, integritet, ägande och driftskontinuitet måste säkerställas.3 Exempel på sådana tillgångar är , som är ett system för satellitnavigering, , som erbjuder informationstjänster baserade på jordobservationsdata via satellit och fältdata, Eurocontrol, som är en europeisk organisation som styr luftrummet över delar av , samt de europeiska el- och gasnäten. I EU:s lagstiftning om informationssäkerhet anges vidare ett antal sektorer som tillhandahåller grundläggande tjänster och vars operatörer måste skyddas mot it-attacker.4 De aktuella sektorerna är energisektorn, transportsektorn, bankväsendet, finansmarknadsinfrastruktur, dricksvattenförsörjning samt leverantörer av digital infrastruktur och digitala tjänster. Viss EU-lagstiftning tar specifikt upp effekterna av utländskt ägande. När det gäller lufttrafik kan ett flygbolag inte få tillstånd i EU, om eller mer av aktierna ägs av personer från tredjeländer, såvida det inte finns ett avtal med deras hemländer.5 På energiområdet gäller att operatörer av gas- eller elnät som kontrolleras av 2Rådets förordning (EU) nr 139/2004 av om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 24, 29.1.2004, s. 1). 3Kommissionens arbetsdokument – SWD(2013)318. 4Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/1148 av om åtgärder för en hög gemensam nivå på säkerhet i nätverks- och informationssystem i hela unionen, det så kallade NIS-direktivet. 5Förordning (EG) nr 1008/2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen. ett tredjeland inte får bedriva verksamhet i EU, om det inte under certifieringsprocessen kan bevisas att detta inte skulle äventyra energiförsörjningstryggheten i den berörda medlemsstaten eller i unionen.6 Beträffande kolväten finns EU-regler som gör det möjligt för medlemsstaterna att vägra företag som faktiskt kontrolleras av tredjeländer eller tredjelandsmedborgare att få tillträde till och bedriva sådan verksamhet.7 När det gäller strategisk energiinfrastruktur finns förordningar som ålägger medlemsstaterna att bedöma riskerna med utländsk kontroll eller utländskt ägande av gas- och elinfrastruktur och vidta de åtgärder som de anser vara nödvändiga.8 Ett tillfredsställande regelverk saknades I sitt meddelande konstaterade kommissionen sammanfattningsvis att det tagits initiativ beträffande specifika sektorer, men att det saknades ett heltäckande regelverk på EU-nivå för hur eventuella risker för säkerhet och allmän ordning till följd av vissa utländska direktinvesteringar från tredjeländer skulle hanteras. Sedan förslaget varit föremål för förhandlingar i och rådet och delvis ändrats i förhållande till kommissionens förslag, antogs det formellt av och rådet respektive . Förordningen – och rådets förordning (EU) 2019/452 av om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i unionen – trädde i kraft och ska tillämpas . 6Direktiv /73 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och direktiv /72 om gemensamma regler för den inre marknaden för el. 7Direktiv /22/EG av om villkoren för beviljande och utnyttjande av tillstånd för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten. 8Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/941 av om riskberedskap inom elsektorn och om upphävande av direktiv /89/EG, och och rådets förordning (EU) 2017/1938 av om åtgärder för att säkerställa försörjningstryggheten för gas och om upphävande av förordning (EU) nr 994/2010. I detta avsnitt lämnas en redogörelse för innehållet i förordningen i den utsträckning utredningen bedömer att det finns ett intresse av särskilda påpekanden eller förklarande kommentarer. Förordningen i sin helhet finns intagen som bilaga till detta betänkande. Förordningen syftar till att skapa ett rättsligt ramverk för medlemsstaterna och i vissa fall för för granskning av utländska direktinvesteringar i EU. Förordningen innebär inte något krav på medlemsstaterna att införa nationella granskningsmekanismer för utländska direktinvesteringar. Den inskränker inte heller medlemsstaternas rätt att själva besluta om vilka utländska direktinvesteringar man tillåter på sitt territorium.9 Genom förordningen får de medlemsstater som har nationella granskningsmekanismer och de som önskar införa sådana en rättslig grund för det med hänsyn till unionens exklusiva befogenhet över den gemensamma handelspolitiken. Granskning får ske med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning Förordningen ger alltså medlemsstaterna möjlighet att behålla, ändra eller anta system för granskning av utländska direktinvesteringar på sitt territorium med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning. Lydelsen ”säkerhet eller allmän ordning” skiljer sig från begreppet ”allmän ordning eller allmän säkerhet” (public policy or public security) som är det begrepp som finns i artikel 65 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUF-fördraget. I den artikeln regleras medlemsstaternas möjligheter att göra avsteg från principen om fri rörlighet för kapital med hänvisning till just allmän ordning eller allmän säkerhet. Det är också detta begrepp som har tolkats av i dess praxis, se nedan. I förslaget till förordning anges att 9Se skäl 8, 17 och 19. grunderna för granskning av investeringar fastställs i enlighet med de relevanta krav för införande av restriktiva åtgärder baserade på säkerhet eller allmän ordning som anges i (i synnerhet artiklarna XIV a och XIVa i Gats) och i andra avtal eller överenskommelser om handel och investeringar i vilka unionen eller dess medlemsstater är parter.10 Lydelsen i förordningen – ”säkerhet eller allmän ordning” – har alltså fastställts utifrån dessa avtal och förordningen har utformats så att den inte ska stå i strid med EU:s eller medlemsstaternas åtaganden enligt avtalen. I den slutliga versionen av förordningen hänvisas också till de angivna artiklarna i Gats.11 Enligt de artiklarna får medlemmarna göra undantag från sina åtaganden enligt avtalet av hänsyn till public morals, public order eller essential security interests. I förslaget till förordning redogjorde kommissionen vidare för att restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater och mellan medlemsstater och tredjeländer är förbjudna enligt artikel 63 i EUF- fördraget, men att system för granskning av investeringar kan vara motiverade när det behövs för att uppnå bland annat allmän säkerhet och allmän ordning (artikel 65 i EUF-fördraget). Kommissionen redogjorde också för andra krav som måste vara uppfyllda för att medlemsstaterna ska få granska utländska direktinvesteringar – bland annat proportionalitet och rättssäkerhet – och konstaterade sammanfattningsvis att den föreslagna förordningen uppfyllde kraven. Kommissionen uttalade att den föreslagna förordningen bekräftade att medlemsstaterna får granska utländska direktinvesteringar utifrån behovet av säkerhet eller allmän ordning och att den fastställde de grundläggande förfarandekraven för medlemsstaternas granskningssystem. Mot bakgrund av kommissionens uttalanden i förslaget till förordning bedömer utredningen att lydelsen i förordningen – säkerhet eller allmän ordning – omfattar i allt väsentligt det som avses med allmän säkerhet eller allmän ordning i EUF-fördraget. Nedan följer en kortare redogörelse för praxis när det gäller allmän säkerhet och allmän ordning enligt artikel 65 i EUF-fördraget. 10General on Trade in Services. Gats är ett av de tre huvudavtalen i (eng. , WTO) och utgör det grundläggande regelverket för tjänstehandel. Den gemensamma handelspolitiken i förhållande till den övriga världen faller inom EU:s exklusiva kompetens. EU fungerar därmed som en enda aktör i och företräds av kommissionen och inte av medlemsstaterna. Alla EU:s medlemsländer är bundna av Gats. 11Se skäl 35. Allmän ordning och allmän säkerhet enligt artikel 65 i EUF-fördraget I artikel 65 i EUF-fördraget anges alltså att medlemsstaterna får göra de avsteg från principen om fri rörlighet för kapital som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet. Medlemsstaterna är i princip fria att utifrån nationella behov bestämma vad hänsynen till allmän ordning och allmän säkerhet kräver. EU- domstolen har dock uttalat att i ett gemenskapssammanhang, och särskilt till stöd för ett undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för kapital, dessa hänsyn bör tolkas restriktivt, så att deras räckvidd inte kan bestämmas ensidigt av varje medlemsstat utan kontroll av gemenskapsinstitutionerna. Det egentliga syftet med dessa hänsyn får inte heller kringgås genom att de åberopas för att tjäna rent ekonomiska syften. Vidare får allmän ordning och allmän säkerhet åberopas bara när det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse. Åtgärder som begränsar den fria rörligheten för kapital kan slutligen anses vara berättigade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet bara om de är nödvändiga för att skydda de intressen som de avser att säkerställa och enbart om dessa mål inte kan uppnås genom åtgärder med mindre begränsande verkan.12 Begreppet allmän ordning eller allmän säkerhet återfinns i flera artiklar i EUF-fördraget, bland annat i artikel 36. Den artikeln gör det möjligt för medlemsstaterna att göra avsteg från principen om fri rörlighet för varor. I praxis har innebörden av allmän ordning eller allmän säkerhet tolkats på ett likartat sätt oavsett vilken frihet det varit fråga om. Begreppet allmän ordning har i flera fall åberopats till stöd för avsteg från principen om fri rörlighet. I mål C-231/83, Cullet mot , hävdade att, om landet inte fick behålla ett minimiprissättningssystem för bensin, så skulle det bryta ut våldsamma reaktioner från detaljhandlare som skulle drabbas av obegränsad konkurrens. motiverade därför avsteg från principen om fri rörlighet för varor utifrån allmän ordning och allmän säkerhet. uttalade dock att inte hade bevisat att en ändring av regleringen skulle få sådana följder för den allmänna ordningen och den allmänna säkerheten att landet inte skulle kunna hålla stånd mot dessa med de medel som 12Se till exempel målet Église de scientologie, C-54/99, EU:C:2000:124. Mot den bakgrunden kunde inte använda sig av artikel 36 i EUF-fördraget för att avvika från principen om fri rörlighet.13 Uttrycket allmän säkerhet omfattar både en medlemsstats inre och yttre säkerhet.14 Import, export och transitering av varor som kan användas i strategiskt syfte kan påverka en medlemsstats allmänna säkerhet som staten alltså har rätt att skydda i enlighet med artikel 36 i EUF-fördraget.15 När det gäller allmän säkerhet har i mål C-72/83, , accepterat att omsorgen om säker tillgång till energikällor i ett modernt samhälle kan motivera avsteg enligt artikel 36 i EUF-fördraget från principen om fri rörlighet.16 I det målet hade krävt att petroleumimportörer skulle köpa en viss andel av sina behov från ett statsägt raffinaderi och då betala priser som fastställdes av regeringen. Utan dessa köp skulle raffinaderiet, som var enda, sannolikt inte ha klarat sig. I sammanfattningen av domen uttalas följande. På grund av deras speciella betydelse som energikälla i en modern ekonomi är petroleumprodukterna av vital betydelse för en stat, eftersom inte bara dess ekonomi utan framför allt dess institutioner, dess väsentliga offentliga verksamheter och till och med invånarnas överlevnad beror av dem. Ett avbrott i försörjningen med petroleumprodukter och de risker detta skulle medföra för en stat kan således utgöra ett allvarligt hot mot den allmänna säkerhet som medlemsstaterna i enlighet med artikel 36 i fördraget har rätt att skydda. Syftet att säkerställa försörjningen med en minimikvantitet petroleumprodukter sträcker sig bortom rent ekonomiska intressen – vilka inte som sådana kan åberopas inom ramen för artikel 36 –och kan därför vara ett mål som omfattas av begreppet allmän säkerhet. I mål C-503-99, Kommissionen mot , som gällde bestämmelser som antagit för att trygga minimiförsörjningen av energi, uttalade att samma resonemang som i målet gäller för kapitalrörelser. Domstolen konstaterade sammanfattningsvis att de aktuella bestämmelserna var motiverade av hänsyn till målet att trygga energiförsörjningen i händelse av kris.17 13Cullet mot , C-231/83, EU:C:1985:29. 14Angående begreppet inre och yttre säkerhet, se nedan under . 15Richardt, C-367/89, EU:C:1991:376. 16Campus Oil, C-72/83, EU:C:1984:256. Se även kommissionen mot , C-398/98, EU:C:2001:565. 17Kommissionen mot , C-503-99, EU:C:2002:328. Mål C-423/98, , gällde nationell lagstiftning som innebar krav för icke-medborgare att begära tillstånd för att förvärva fastigheter på vissa områden av militärt intresse. uttalade att ett sådant undantag från principen om fri rörlighet kunde godtas bara om det kunde bevisas att riskerna för den berörda medlemsstatens militära intressen inte kunde avhjälpas genom mindre ingripande åtgärder. Eftersom det inte hade bevisats godtogs inte den nationella regleringen.18 har i de mål som angetts ovan inte alltid godtagit avsteg från principen om fri rörlighet. Målen ger dock ledning för vad som avses med allmän säkerhet och allmän ordning och enligt utredningens bedömning därmed också för förordningens tillämpningsområde. Förvärv av fastigheter på områden av militärt intresse, behovet av säker tillgång till energi och åtgärder för att hindra våldsamheter i samhället kan alltså hänföras till frågor om säkerhet eller allmän ordning. Som framgår av uttalande i målet kan inte rent ekonomiska intressen åberopas till stöd för avsteg från principen om fri rörlighet. har inte godtagit allmänna samhällsekonomiska skäl, som önskan att skydda sin egen industri eller distribution, som grund för undantag.19 Nationell säkerhet omfattas inte av förordningen EU:s kompetens och befogenheter framgår av . Ett av dem är fördraget om Europeiska unionen, . Av det framgår att unionen ska handla bara inom ramen för de befogenheter som medlemsstaterna har tilldelat unionen i fördragen för att nå de mål som fastställs där. Varje befogenhet som inte har tilldelats unionen i fördragen ska tillhöra medlemsstaterna (artikel 5). En av de frågor som inte anges i uppräkningen av unionens befogenhetskategorier och befogenhetsområden är frågan om nationell säkerhet. Av fördraget framgår också att unionen ska respektera medlemsstaternas väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda territoriell integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säker- 18Alfredo Albore, C-423/98, EU:C:2000:401. 19Kommissionen mot , C-7/61, EU:C:1961:31. heten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar (artikel 4.2). Frågor som rör nationell säkerhet omfattas alltså exklusivt av medlemsstaternas behörighet. I enlighet med detta anges i artikel 1.2 och skäl 7 i förordningen att förordningen inte påverkar varje medlemsstats eget ansvar att upprätthålla den nationella säkerheten såsom anges i artikel 4.2 i EU-fördraget20 eller varje medlemsstats rätt att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i enlighet med artikel 346 i EUF-fördraget.21 Begreppet nationell säkerhet (national security) är ett EU-rätts- ligt begrepp som alltså avgränsar EU:s kompetens gentemot medlemsstaterna. I svensk nationell lagstiftning används ofta uttrycket säkerhet eller rikets säkerhet.22 Uttrycket rikets säkerhet har utmönstrats ur flera författningar till förmån för uttrycket säkerhet. Den justeringen är bara språklig och innebär ingen ändring av betydelsen. Innebörden av uttrycket säkerhet har diskuterats i flera lagstiftningsärenden. Regeringen har uttryckt att det finns en viss osäkerhet kring uttryckets innebörd och att förklaringen till det delvis är att de förhållanden som är av betydelse för säkerhet kan förändras över tiden, bland annat i takt med samhällsutveck- 20Artikel 4.2 i : Unionen ska respektera medlemsstaternas likhet inför fördragen samt deras nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. Den ska respektera deras väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar. 21Artikel 346 i EUF-fördraget: Bestämmelserna i fördragen ska inte hindra tillämpningen av följande regler: a)Ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. b)Varje medlemsstat får vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den inre marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Rådet får på förslag från kommissionen genom enhälligt beslut ändra den lista som rådet fastställde över varor på vilka bestämmelserna i punkt 1 b ska tillämpas. 22 Se till exempel 19 kap. , säkerhetsskyddslagen (2018:585) och 15 kap. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Innebörden av uttrycket måste därför bedömas i det ljuset vilket medför ett fokus på skydd av grundläggande samhällsfunktioner.23 När säkerhetsskyddslagen (2018:585) infördes diskuterades om det borde konkretiseras vad uttrycket säkerhet kan avse. Regeringen bedömde att uttrycket skulle användas för att avgränsa tillämpningsområdet i den nya lagen, utan att det behövde definieras Även om uttrycket säkerhet inte har definierats i lag, har regeringen, som nämnts ovan, i flera sammanhang uttalat sig om dess innebörd. Utifrån de uttalandena och med ledning av Säkerhetspolisens föreskrifter om säkerhetsskydd kan följande sägas om detta.24 Uttrycket säkerhet kan sammanfattas som skyddet för oberoende – i betydelsen självständighet och suveränitet – och bestånd. Det innefattar yttre säkerhet till skydd för försvarsförmåga (territoriell suveränitet) samt integritet, oberoende och handlingsfrihet (politisk självständighet). Uttrycket innefattar också den inre säkerheten till skydd för förmåga att upprätthålla och säkerställa grundläggande strukturer i form av det demokratiska statsskicket, rättsväsendet och den brottsbekämpande förmågan på nationell nivå. Vidare omfattas skydd mot påverkan på nationellt samhällsviktig verksamhet genom påverkan på leveranser, tjänster och funktioner som är nödvändiga för samhällets funktionalitet på nationell nivå, samt skydd mot skada på ekonomi i form av skada på den nationella betalningsförmågan där skadan kan få negativa konsekvenser för suveränitet, handlingsfrihet och oberoende. Slutligen omfattas även så kallad skadegenererande verksamhet. Det avser en verksamhet som, om den utsätts för en antagonistisk handling (exempelvis spioneri, sabotage eller terroristbrott), kan generera skadekonsekvenser på andra säker- 2017/18:89 s. 41. 1995/96:129 s. 22 f., prop. 2013/14:51 s. 20, prop. 2017/18:89 s. 38 ff. och Säkerhetspolisens föreskrifter om säkerhetsskydd (PMFS 2019:2). Nationell säkerhet (national security) Uttrycket nationell säkerhet (national security) är som nämnts ett EU-rättsligt begrepp. Begreppet har använts i viss utsträckning i svensk nationell lagstiftning. Exempel på det är radioutrustningslagen (2016:392) och brottsdatalagen (2018:1177) vilka genomför radioutrustningsdirektivet25 respektive dataskyddsdirektivet.26 Författningar där uttrycket nationell säkerhet används bygger ofta på EU-rättsakter där national security anges som ett undantag från EU-rättsaktens omfattning. Uttrycket har då översatts till nationell säkerhet i samband med att den aktuella EU-rättsakten genomförts. När brottsdatalagen infördes uttalade regeringen att den inte såg någon motsättning i att använda det EU-rättsliga begreppet i brottsdatalagen, som begreppet säkerhet används för att ur ett nationellt perspektiv beskriva tillämpningsområdet för annan lagstiftning. När det gäller definitionen av begreppet nationell säkerhet bedömde regeringen att en definition visserligen skulle kunna underlätta att avgöra om lagen är tillämplig eller inte, men att det inte var lämpligt att göra det eftersom det i förlängningen är upp till att avgöra begreppets närmare innebörd.27 Uttrycket har alltså, liksom begreppet säkerhet, ingen tydlig definition. Frågan om åtgärder som en medlemsstat vidtar för att skydda nationell säkerhet omfattas av unionsrättens tillämpningsområde eller inte har aktualiserats i i målen C-623/17, C-511/18, C-512/18 och C-520/18. Målen rör statliga myndigheters, bland annat underrättelseorgans och brottsbekämpande myndigheters, tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation och åtgärder som tillhandahållare av elektroniska kommunikationstjänster vidtar i enlighet med nationell lagstiftning för att möjliggöra detta. En fråga i målen är om sådana åtgärder, som syftar till att upprätthålla nationell säkerhet, faller inom unionsrättens tillämpningsområde (inklusive direktiv /58/EG om integritet och elektronisk kommunikation) 25Europaparlamentets och rådets direktiv /53/EU av om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om tillhandahållande på marknaden av radioutrustning och om upphävande av direktiv /5/EG. 26Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/680 av om skydd för fysiska personer med avseende på behöriga myndigheters behandling av personuppgifter för att förebygga, förhindra, utreda, avslöja eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder, och det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av rådets rambeslut /977/RIF. 2017/18:232 s. 104. och i så fall hur unionsrätten ska tolkas. har inget av målen ännu avgjorts. har gett in skriftliga yttranden samt yttrat sig vid den muntliga förhandlingen i alla de nämnda målen. hållning är att de åtgärder det är fråga om inte omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, inklusive det aktuella direktivet. Det är alltså inte helt klart hur artikel 4.2 i , som undantar skyddet av den nationella säkerheten från EU:s kompetensområde, ska tolkas och vad begreppet ska anses omfatta. Utredningen bedömer dock, med utgångspunkt i vad som anförts ovan angående begreppet säkerhet, att frågor som ryms inom det begreppet omfattas även av det EU-rättsliga begreppet nationell säkerhet. Utredningens bedömning är alltså att frågor som rör säkerhet faller utanför förordningens tillämpningsområde. Med utländsk direktinvestering avses i artikel 2.1 i förordningen en investering av vilket slag som helst som görs av en utländsk investerare för att etablera eller upprätthålla varaktiga och direkta förbindelser mellan den utländska investeraren och den företagare för vilken eller det företag för vilket kapitalet görs tillgängligt för bedrivande av en ekonomisk verksamhet i en medlemsstat, inbegripet investeringar som möjliggör ett faktiskt deltagande i ledningen eller kontrollen av ett företag som bedriver en ekonomisk verksamhet. I skäl 9 anges att förordningen inte bör omfatta portföljinvesteringar. Förordningens definition av en utländsk direktinvestering baseras på praxis som har uttryckts i bland annat dom- stolens yttrande 2/15 (plenum) :