sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Enligt förbudet får en arbetsgivare inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med diskriminerings- lagen, medverkat i en utredning enligt lagen, eller avvisat eller fogat sig i arbetsgivarens trakasserier eller sexuella trakasserier. Även i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen finns repressalieförbud. Det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga rep- ressalieförbudet innebär att en myndighet eller ett annat allmänt organ inte får ingripa mot någon för att han eller hon brukat sin tryck- eller yttrandefrihet eller medverkat till ett sådant bruk. De nu nämnda förbuden mot repressalier uppfyller varken var för sig eller tillsammans kravet på förbud mot repressalier i visselblåsardirektivet. För att genomföra artikel 19 behöver det därför finnas ett särskilt förbud mot repressalier i den nya lagen. Ett genomförande av direktivets krav på repressalieförbud inne- bär att flera frågor behöver behandlas. Det gäller framför allt vem förbudet bör rikta sig till, vilka repressalier som bör omfattas av förbudet och vilka krav som bör ställas i fråga om orsakssamband. Dessa frågor behandlas i det följande. 6.5.2Det ska även vara förbjudet att hindra eller försöka hindra rapportering Förslag: Den nya lagen ska innehålla ett förbud mot att hindra eller försöka hindra rapportering. Skälen för förslaget: I artikel 23 anges att medlemsstaterna ska före- skriva effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner tillämp- liga på fysiska eller juridiska personer som bl.a. hindrar eller försöker Skyddet för rapporterande personer I samma artikel anges att det även ska före- skrivas sanktioner mot den som vidtar repressalier. Det finns ett uttryckligt förbud mot repressalier i artikel 19. Beträffande åtgärder som hindrar eller försöker hindra rapportering finns inget sådant uttryckligt förbud. Det faktum att direktivet kräver att det ska finnas sanktioner gentemot den som hindrar eller försöker hindra rapportering måste innebära att det i direktivet ligger ett förbud mot att hindra eller försöka hindra rapportering, trots att det saknas en uttrycklig förbudsbestämmelse. Direktivets repressalieförbud och det tillhörande kravet på sank- tion föreslår vi ska genomföras genom att det dels införs ett repres- salieförbud, dels införs en skadeståndsbestämmelse (se kapitel 14). Förbudet mot att hindra eller försöka hindra rapportering har nära samband med repressalieförbudet. Samma typer av åtgärder som kan vidtas som repressalier efter en vidtagen rapportering kan vidtas i syfte att hindra någon från att rapportera. Man kan t.ex. tänka sig att en arbetsgivare som får reda på att en anställd överväger att rapportera om ett missförhållande, drar in en förmån i syfte att påverka den anställde till att inte gå vidare med rapportering. Vi anser mot den bakgrunden att det författningstekniskt är lämpligt att även förbudet mot att hindra eller försöka hindra rappor- tering och det tillhörande kravet på sanktion regleras på motsvarande sätt som repressalieförbudet och det tillhörande kravet på sanktion. Den nya lagen bör därför innehålla ett förbud mot att hindra eller försöka hindra rapportering. 6.5.3Vem ska förbuden rikta sig till? Förslag: Förbuden ska rikta sig till arbetsgivare, uppdragsgivare och andra som har en rapporterande person under sin kontroll och ledning. Om den rapporterande personen är en person som ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan, eller är en aktieägare, ska dock förbuden i stället rikta sig till det företag där den rapporterande personen är verksam. Skyddet för rapporterande personer Behövs en adressat för förbuden mot repressalier eller hindrande åtgärder? I direktivet saknas angivelse om vem förbuden mot repressalier och hindrande åtgärder ska rikta sig till. Vi har därför övervägt om för- buden skulle kunna införas utan adressat, dvs. att det skulle rikta sig till var och en som vidtar repressalier mot rapporterande personer eller hindrar rapportering. En sådan ordning skulle emellertid enligt vår uppfattning inte svara särskilt väl mot direktivets utformning. Direktivet tar nämligen sikte på att skydda personer som med anled- ning av sin särskilda ställning inom en verksamhet har privilegierad tillgång till information och som löper en risk att utsättas för repres- salier om informationen rapporteras (jfr med resonemang i av- snitt 6.3.1). Förbud utan adressat skulle gå betydligt längre än att skydda personer i en sådan ställning och därmed utgöra ett betyd- ande överskjutande införlivande av direktivet. Ett sådant införlivande bör enligt oss undvikas. En adressatlös bestämmelse skulle därtill förbjuda vissa handlingar mer generellt i samhället. Sådana generella förbud anser vi inte ingår i utredningens uppdrag att överväga. Där- för bör förbuden rikta sig till en avgränsad personkrets. Förbuden ska inte rikta sig till dem som den rapporterande personen mer tillfälligt kommer i kontakt med genom sitt arbete I skäl 87 anges att rapporterande personer bör skyddas mot alla former av repressalier, direkta såväl som indirekta, som vidtas, upp- muntras eller tolereras av deras arbetsgivare eller kunder eller tjänste- mottagare och personer som arbetar för eller agerar på vägnar av dessa, inbegripet kollegor och chefer inom samma organisation eller i andra organisationer med vilka den rapporterande personen är i kontakt i samband med hans eller hennes arbetsrelaterade verksam- het. Skälet antyder att förbudet måste träffa även andra än dem som den rapporterande personen arbetar för eller på annat sätt står i en arbetsrelaterad relation till. Artikel 5.2 som innehåller en definition av begreppet ”informa- tion om överträdelser” ger intryck av att rapporterande personer ska skyddas även mot dem som personerna mer tillfälligt har varit i Skyddet för rapporterande personer kontakt med genom sitt arbete. Bestämmelser i andra delar av direk- tivet talar emellertid för att förbudet mot repressalier endast behöver rikta sig till dem som har en rapporterande person i sin verksamhet och därmed står i någon form av ledningsställning i förhållande till den rapporterande personen. Det som talar för en sådan snävare tolkning av direktivets förbud är framför allt att direktivet kräver att medlemsstaterna skyddar rapporterande personer som befinner sig ”i ett arbetsrelaterat sammanhang”. I det ligger, skulle det kunna hävdas, att den rapporterande personen ska skyddas i förhållande till den som har makt och medel att bestraffa den som rapporterar genom att t.ex. säga upp en anställning eller uppdragsavtal. En kund eller en leverantör som den rapporterande personen endast tillfälligt kommer i kontakt med skulle visserligen kunna säga upp avtal eller affärsmässiga förbindelser men ett sådant agerande skulle primärt drabba den som den rapporterande personen arbetar eller utför tjänster för. Den omedelbara makten att bestraffa den rapporterande personen ligger fortfarande hos personens arbetsgivare eller någon annan som den rapporterande personen har en arbetsrelaterad rela- tion till. Vi anser att den senare tolkningen är den rimliga och att förbuden därför endast bör rikta sig till den som den rapporterande personen är underställd genom ett anställningsförhållande eller liknande, som innebär att denne utövar kontroll och ledning över den rapporte- rande personen. Förbuden ska rikta sig till arbetsgivare, uppdragsgivare och andra som har en rapporterande person under sin kontroll och ledning Det råder inga tvivel om att förbuden bör träffa arbetsgivare. Arbets- givare står i en sådan ställning i förhållande till arbetstagare och andra rapporterande personer att de kan vidta omedelbara och kraftfulla åtgärder för att bestraffa en rapporterande person. Förbuden mot repressalier och hindrande åtgärder kan emellertid inte, som förbudet i visselblåsarlagen, gälla endast i förhållande till arbetstagare utan behöver även gälla i förhållande till andra som är verksamma i arbetsgivarens verksamhet, t.ex. volontärer och prakti- kanter. Ett särskilt fall är praktikanter som har en praktiktjänst som finansieras av staten, kommunen eller någon privat finansiär. Både den som har praktikanten i sin tjänst och den som finansierar prak- Skyddet för rapporterande personer tiken har möjlighet att utsätta praktikanten för repressalier om denne rapporterar om missförhållanden. Ett liknande fall är när arbets- tagare anställs med en subventionerad anställning. Både den som är arbetsgivare och den som subventionerar anställning har makt och medel att utsätta arbetstagaren för repressalier. Risken för att just dessa grupper utsätts för bestraffande åtgärder har ökat på grund av att det blir alltmer vanligt att de undantas från anställningsskydds- lagens tillämpningsområde, dvs. de kan skiljas från anställningen utan att kraven i anställningsskyddslagen iakttas. Vi anser att det är arbetsgivaren som har praktikanten eller arbetstagaren i tjänst som förbuden bör rikta sig till eftersom det är denne som praktikanten eller arbetstagaren har en arbetsrelaterad relation till. Vid sidan av arbetsgivare behöver förbuden mot repressalier och hindrande åtgärder också träffa sådana aktörer som genom avtal sysselsätter rapporterande personer utan att vara arbetsgivare i arbets- rättslig mening. Vi avser här t.ex. en fysisk eller juridisk person som genom uppdragsavtal har ordnat det så att det finns inhyrda arbets- tagare eller egenföretagare i sin verksamhet. Sådana uppdragsgivare behöver därför också förbjudas från att vidta repressalieåtgärder och hindrande åtgärder. Vi anser vidare att förbuden behöver träffa även andra som bedriver en verksamhet och som har rapporterande per- soner under sin kontroll och ledning. Det kan t.ex. handla om en förening som har ideellt arbetande medlemmar hos sig, dvs. volon- tärer, eller om ett kundföretag som har inhyrda arbetstagare verk- samma hos sig. Det nu sagda innebär sammanfattningsvis att förbuden bör rikta sig till arbetsgivare, uppdragsgivare och andra som har en rapporte- rande person under sin kontroll och ledning. Kravet på att den rapporterande personen ska stå ”under kontroll och ledning” blir dock problematiskt beträffande vissa av de person- kategorier som föreslås omfattas av lagens skydd. Personer som ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan, eller som är aktieägare som är verksamma i bolaget kan aldrig sägas stå under kontroll och ledning, eftersom t.ex. en ledamot i ett aktie- bolags styrelse är en del av själva ledningen i aktiebolaget. För de nu nämnda personkategorierna behöver det därför på något annat sätt tydliggöras i förhållande till vem skyddet bör gälla. Exempel på de nu nämnda personkategorierna är styrelseleda- möter och aktieägare som på något sätt är verksamma i det bolag Skyddet för rapporterande personer som aktierna avser. Som framgår anser vi att den rapporterande per- sonen bör skyddas i förhållande till den som har makt och medel att bestraffa den rapporterande personen. Den som har makt att be- straffa t.ex. en styrelseledamot eller en aktiv aktieägare är det företag som personen i fråga är verksam i, i sin egenskap av just styrelse- ledamot eller aktieägare. Det bör mot denna bakgrund anges att om den rapporterande personen ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsyns- organ eller är en aktieägare som är verksam i bolaget, gäller förbudet mot repressalier och hindrande åtgärder i stället för det företag där den rapporterande personen är verksam. 6.5.4Vad ska avses med repressalier? Bedömning: Repressaliebegreppet bör ha samma innebörd som i den nuvarande visselblåsarlagen, men det krävs inte att den före- slagna lagen innehåller någon definition av vad som avses med repressalie. Vad avses med repressalier i direktivet? I artikel 5.11 anges att en repressalie är varje direkt eller indirekt handling eller underlåtenhet som sker i ett arbetsrelaterat samman- hang och som föranletts av intern eller extern rapportering eller av ett offentliggörande, och som ger upphov till eller kan ge upphov till oberättigad skada för den rapporterande personen. Av artikel 19 framgår att även hot om repressalier och försök till repressalier ska vara förbjudna. I artikeln finns dessutom en omfattande uppräkning av exempel på repressalier. I skäl 44 framhålls att ett effektivt skydd för rapporterande personer som ett sätt att stärka kontrollen av efter- levnaden av unionsrätten kräver en bred definition av repressalier, som omfattar varje handling eller underlåtenhet som sker i ett arbetsrelaterat sammanhang och som ger upphov till skada för de rapporterande personerna. Direktivet innehåller flera skäl som ger vägledning för vad som kan utgöra en repressalie, där det särskilt uppmärksammas att olika Skyddet för rapporterande personer personkategorier kan utsättas för olika former av repressalier. I skäl 39 anges t.ex. att flera personkategorier kan spela en viktig roll när det gäller att avslöja överträdelser av unionsrätten och som därför kan hamna i ett läge av ekonomisk sårbarhet inom ramen för sin arbetsrelaterade verksamhet. Exempelvis i fråga om produkt- säkerhet är leverantörer mycket närmare källan till information om eventuell otillbörlig och olaglig tillverkning, import eller distribu- tion av osäkra produkter. Vad gäller förvaltning av unionsmedel är konsulter som tillhandahåller sina tjänster, i en privilegierad ställning för att fästa uppmärksamheten på överträdelser som de bevittnar. Sådana kategorier av personer, som inbegriper egenföretagare som tillhandahåller tjänster, frilansare, entreprenörer, underentrepren- örer och leverantörer, kan typiskt sett utsättas för repressalier som bl.a. kan ta formen av förtida uppsägning eller hävande av ett tjänste- avtal, en licens eller ett tillstånd, förlorade affärsmöjligheter, för- lorad inkomst, tvång, hot eller trakasserier, svartlistning eller boj- kott eller anseendeskada. I skäl 39 anges även att aktieägare eller personer i ledningsorgan också kan utsättas för repressalier, t.ex. i ekonomisk form eller i form av hot eller trakasserier, svartlistning eller anseendeskada. Skydd bör också beviljas personer, vilkas arbetsrelaterade förhållan- den har avslutats. Skydd bör även beviljas personer som är kandi- dater till en tjänst eller personer som önskar tillhandahålla tjänster till en organisation, vilka förvärvar information om överträdelsen under rekryteringsprocessen eller andra förhandlingar inför ingå- ende av avtal, och som skulle kunna utsättas för repressalier t.ex. i form av negativa vitsord eller svartlistning eller bojkott. I skäl 40 anges att även personkategorier, som inte är beroende av sin arbetsrelaterade verksamhet ekonomiskt, kan utsättas för repres- salier om de rapporterar överträdelser. Repressalier mot volontärer och avlönade eller oavlönade praktikanter kan ta formen av att deras tjänster inte längre efterfrågas, eller att de ges negativa vitsord eller att deras anseende eller karriärmöjligheter på annat sätt skadas. I skäl 41 uppmärksammas särskilt de åtgärder som kan vidtas mot andra personer än den rapporterande personen. Det anges att skydd inte bara bör ges mot repressalieåtgärder som vidtas direkt gentemot den rapporterande personen själv, utan även sådana som vidtas in- direkt, vilket inkluderar åtgärder gentemot främjande personer eller kollegor eller anhöriga till den rapporterande personen som också har Skyddet för rapporterande personer en arbetsrelaterad anknytning till den rapporterande personens arbets- givare, kund eller tjänstemottagare. Indirekta repressalier omfattar även åtgärder som vidtas mot den rättsliga enhet som den rapporte- rande personen äger, arbetar för eller på annat sätt har anknytning till i ett arbetsrelaterat sammanhang, såsom vägran att tillhandahålla tjänster, svartlistning eller bojkott. Vad avses med repressalier i visselblåsarlagen? Enligt förarbetena till visselblåsarlagen omfattar förbudet mot repres- salier som utgångspunkt samma typer av åtgärder som omfattas av repressalieförbudet i 2 kap. 18 § diskrimineringslagen. Ledning kan också, enligt förarbetena, hämtas från det tryck- och yttrandefrihets- rättsliga repressalieförbudet, såsom det utvecklats i bl.a. gransk- ningsärenden från JO och JK. Som repressalier räknas bl.a. sådana mer ingripande åtgärder som uppsägning, avskedande och omplacer- ingar. Vidare omfattas även fråntagande av arbetsuppgifter, orimligt hög arbetsbelastning, försämrade förmåner, andra negativa föränd- ringar av anställningsförhållandena, trakasserier, oberättigat dåliga vitsord, tillrättavisande utskällningar och utfrysning på arbetsplatsen. Även andra förhållanden än de nämnda kan utgöra repressalier. Också underlåtelser från arbetsgivarens sida kan vara repressalier. Exempel på detta är uteblivna löneökningar. Om arbetsgivarens väckande av talan mot arbetstagaren, t.ex. med yrkande om skade- stånd enligt företagshemlighetslagen, kan anses utgöra en repressalie på grund av larmet får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Så skulle t.ex. kunna vara fallet om talan är uppenbart ogrundad. Det räcker att en åtgärd kan leda till negativa konsekvenser för arbetstagaren för att det ska vara fråga om en repressalie. Det räcker alltså att det finns en risk för att ogynnsamma effekter upp- står. Risken behöver inte ha realiserats. Som exempel kan nämnas att arbetsgivaren genomför en negativ förändring av anställningsförhåll- andena som är avsedd att börja gälla ett visst datum men arbets- tagaren aldrig arbetar under de förhållandena eftersom han eller hon väljer att avsluta anställningen (prop. 2015/16:128 s. 101 f.). Skyddet för rapporterande personer Omfattar repressaliebegreppet i visselblåsarlagen de repressalier som ska förbjudas enligt direktivet? Repressaliebegreppet i både visselblåsarlagen och direktivet omfattar handlingar och underlåtenheter. De omfattar vidare mer ingripande arbetsrättsliga åtgärder som avskedande, uppsägning, omplacering eller disciplinära påföljder. Även andra arbetsrelaterade åtgärder omfattas av begreppet i både visselblåsarlagen och direktivet. I direktivet nämns ändrade arbetsuppgifter, ändrad arbetsplats, lönesänkning, ändrade arbets- tider, utebliven fortbildning samt negativ resultatbedömning eller negativa vitsord. Visselblåsarlagen omfattar liknande åtgärder, t.ex. fråntagande av arbetsuppgifter, orimligt hög arbetsbelastning, för- sämrade förmåner, andra negativa förändringar av anställningsförhåll- andena, oberättigat dåliga vitsord och uteblivna löneökningar. Tvång, hot, trakasserier och utfrysning anges i direktivet som exempel på repressalier. Tillrättavisande utskällningar, utfrysning och trakasserier nämns i förarbetena till visselblåsarlagen. I direktivet ges ytterligare exempel på repressalier som inte nämns i förarbetena till visselblåsarlagen, t.ex. svartlistning, förtida uppsägning eller hävande av ett avtal om varor eller tjänster, hävande av en licens eller ett till- stånd samt psykiatriska eller medicinska hänvisningar (artikel 19 i–o). Ledning vid tolkningen av visselblåsarlagens förbud mot repressalier kan hämtas från det diskrimineringsrättsliga repressalieförbudet och det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalieförbudet. Karakter- istiskt för repressalier enligt det diskrimineringsrättsliga förbudet är att de utgör någon form av bestraffning eller hämndaktion. Typiskt för det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalieförbudet är att ingripanden framstår som en bestraffning eller reprimand (se av- snitt 2.5.1). Enligt vår uppfattning är alla de exempel som anges i direktivet olika former av bestraffningar, hämndaktioner eller repri- . Därför menar vi att repressaliebegreppet i visselblåsarlagen omfattar de repressalier som ska förbjudas enligt direktivet. Repressalier ska ha samma innebörd som i visselblåsarlagen Man skulle kunna tänka sig att ett särskilt repressaliebegrepp an- vänds i den nya lagen och formuleras i nära anslutning till direktivets ordalydelse. Enligt vår uppfattning är det emellertid mer lämpligt att Skyddet för rapporterande personer använda det begrepp som finns i visselblåsarlagen och som har sin bakgrund i diskrimineringsrätten och tryck- och yttrandefrihets- rätten eftersom det begreppet redan är etablerat i svensk rätt och innefattar alla de repressalier som ska förbjudas enligt direktivet. 6.5.5Orsakssambandet mellan repressalien och rapporteringen Förslag: Förbudet mot repressalier ska omfatta repressalier som vidtas på grund av rapporteringen. Krav på orsakssamband i olika lagar med repressalieförbud I visselblåsarlagen anges att en arbetsgivare inte får utsätta en arbets- tagare för repressalier på grund av att arbetstagaren slår larm om allvarliga missförhållanden. I diskrimineringslagens repressalieförbud uttrycks orsakssambandet som att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren t.ex. an- mält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med lagen. Det finns flera lagar som ger arbetstagare rätt till ledighet i vissa situationer, t.ex. lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familjeskäl, lagen (1997:1293) om rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet och lagen (2008:565) om rätt till ledighet för att på grund av sjukdom prova annat arbete. I dessa lagar finns regler som innebär att arbetstagare inte får sägas upp, avskedas eller bli föremål för vissa andra åtgärder enbart på grund av att arbetstagaren begär eller tar i anspråk ledighet enligt lagarna. Det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalieförbudet inne- bär att en myndighet eller ett annat allmänt organ inte får ingripa, vare sig formellt eller informellt, mot någon för att han eller hon brukat sin tryck- eller yttrandefrihet eller medverkat till ett sådant bruk. Avsikten är att det lagstadgade repressalieförbudet ska inrymma alla de repressalieåtgärder som grundar sig på medverkan i grund- lagsskyddade medier. Skyddet för rapporterande personer Förbudet ska gälla om repressalien vidtas på grund av rapporteringen Av artikel 5.11 i direktivet framgår att en repressalie är en handling eller underlåtenhet som föranletts av rapportering eller offentlig- görande. Det centrala är alltså att den föranletts av rapporteringen eller offentliggörandet. till ordalydelsen avviker detta från de ovannämnda regelverken. Direktivets bestämmelser om bevisbördan kan ge viss vägledning om innebörden av uttrycket ”föranletts av”. I artikel 21.5 anges vad som gäller i förfaranden om den rapporterande personen visar att han eller hon har rapporterat eller gjort ett offentliggörande och lidit en skada. I sådana fall ska personen som har vidtagit den åtgärd som orsakade skadan visa att åtgärden grundades på vederbörligen motiv- erade skäl. I skäl 93 uttrycks det som att den person som har vidtagit åtgärden ska visa att den vidtagna handlingen inte på något sätt var kopplad till rapporteringen eller offentliggörandet. Det bör även framhållas att skäl 44, som visserligen anger att ett effektivt skydd för rapporterande personer kräver en bred definition av repressalier, anger att direktivet inte bör hindra arbets- givare från att fatta anställningsrelaterade beslut som inte föranleds av rapportering eller offentliggörande. Vi gör bedömningen att uttrycket ”föranletts av” semantiskt innebär att det krävs ett starkare orsakssamband än att åtgärden ”har samband” med att den rapporterande personen rapporterat (jfr vad som gäller för förbudet mot direkt diskriminering i diskriminerings- lagen). Vi gör bedömningen att uttrycket ”föranletts av” snarare kan ses som en synonym till ”på grund av” (jfr t.ex. visselblåsarlagen och diskrimineringslagens repressalieförbud). Även sett mot bakgrund av övriga skrivningar i direktivet framstår den innebörden som den mest troliga. Ordet föranletts är ålderdomligt och passar mindre bra i författ- ningstext.