sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Vi kan därför inte stödja vår bedömning av om gällande rätt uppfyller visselblåsardirektivets krav på de tidigare bedömningar som har gjorts med anledning av de sektorsspecifika unionsrättsakterna. Dessutom föreslår vi nu en generell reglering som inte endast är tänkt att gälla vid överträdelser av vissa avgränsade unionsrättsliga regelverk. En ny bedömning be- höver därför göras av om svensk rätt uppfyller de krav som ställs på skydd för rapporterande personer. Visselblåsardirektivet innehåller detaljerade villkor om skydd för rapporterande personer (artikel 6.1). För att rapporterande personer ska omfattas av skydd ska de för rapporteringen ha haft rimliga skäl att tro att den information om överträdelser som rapporterades var sann. Vidare ska rapporteringen ha skett i en viss ordning. Villkoren i artikel 6.1 motsvaras inte av vad som gäller enligt Skyddet för rapporterande personer de svenska grundlagarna eller enligt den arbetsrättsliga regleringen, åtminstone inte när det gäller rapporteringsordningen. Vidare ska skyddet enligt direktivet gälla för en omfattande per- sonkrets. Det skydd som finns i visselblåsarlagen och anställ- ningsskyddslagen är begränsat till arbetstagare. Grundlagsskyddet gäller för var och en men ger i regel inte något skydd mot repressalier eller efterforskningsåtgärder inom den privata sektorn. Även här kan alltså det svenska skyddet inte sägas motsvara det skydd som vissel- blåsardirektivet kräver. Med anledning av de sektorsspecifika unionsrättsakterna har det införts vissa bestämmelser om ansvarsfrihet. Dessa gäller dock endast vid överträdelser av vissa specifika tystnadsplikter. Det finns också ansvarsfrihet som följer av den grundlagsfästa meddelarfriheten. Denna gäller emellertid endast när någon lämnar uppgifter för publi- cering i ett medium som omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Den ansvarsfrihet som ska finnas enligt direktivet motsvaras således inte av någon befintlig reglering av an- svarsfrihet i svensk rätt. Mot denna bakgrund gör vi bedömningen att det behövs nya be- stämmelser som säkerställer det skydd som ska finnas enligt vissel- blåsardirektivet. Bestämmelserna ska införas i lag Av 8 kap. 1 § första stycket regeringsformen framgår att föreskrifter meddelas av genom lag och av regeringen genom för- ordning. Föreskrifter som avser enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes ska med- delas genom lag (8 kap. 2 § första stycket 1). Även föreskrifter som rör förhållandet mellan enskilda och det allmänna och som avser skyldigheter för enskilda eller ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden ska meddelas genom lag (8 kap. 2 § första stycket 2). Ett visst utrymme finns för regeringen att meddela de senare föreskrifterna genom förordning efter bemyndigande i lag (8 kap. 3 §). Det finns även lagkrav när föreskrifter meddelas om grunderna för kommunernas organisation och verksamhetsformer och för kommunernas befogenheter i övrigt och deras åligganden (8 kap. 2 § första stycket 3). Skyddet för rapporterande personer Föreskrifterna som är aktuella är av det slag att de avser alla dessa kategorier av föreskrifter och ska därför meddelas genom lag. 6.3Förutsättningar för att omfattas av skyddet Direktivet anger att skydd ska finnas för vissa personer och vid rapportering av vissa överträdelser av unionsrätten (artiklarna 2 och 4). Vidare anges ett antal villkor som ska vara uppfyllda för att skyddet ska gälla (artikel 6). Det finns också bestämmelser som an- ger i vilken ordning rapporteringen ska ske för att skydd ska ges (artikel 6.1 b). finns bestämmelser om samråd med arbets- tagarorganisationer och formuleringar i skäl om huruvida skyddet ska gälla när det finns en rapporteringsskyldighet (artikel 3.4 och skäl 62). Gemensamt för dessa delar av direktivet är att de rör för- utsättningarna för att omfattas av skyddet. I detta avsnitt behandlas dessa förutsättningar. 6.3.1Den primära personkretsen som ska omfattas av skyddet Förslag: Lagens skydd ska omfatta följande rapporterande per- soner: 3.volontärer och praktikanter, 4.personer som ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan, och 5.aktieägare som är verksamma i bolaget. En rapporterande person ska definieras som en fysisk person som i ett arbetsrelaterat sammanhang får del av information om missförhållanden och rapporterar den. Skyddet för rapporterande personer Direktivets tillämpningsområde vad gäller personer Artikel 4.1 anger att direktivet ska tillämpas på rapporterande per- soner som arbetar i den privata eller offentliga sektorn och som har förvärvat information om överträdelser i ett arbetsrelaterat samman- hang. Artikel 4.1 a–d preciserar vilka personkategorier som med- lemsstaterna måste låta omfattas av skyddet. Vad är en rapporterande person? En rapporterande person definieras enligt artikel 5.7 som en fysisk person som rapporterar eller offentliggör information om över- trädelser som har förvärvats i samband med dennes arbetsrelaterade verksamhet. Med en rapporterande person avses alltså en person som i vardagligt tal brukar kallas visselblåsare. Den första delen av definitionen har en tämligen given innebörd. Vad som avses med att information har förvärvats i samband med arbetsrelaterad verksam- het är dock inte lika självklart. Vad är ett arbetsrelaterat sammanhang? Ett arbetsrelaterat sammanhang definieras i artikel 5.9 som nuva- rande eller tidigare arbetsverksamhet i den offentliga eller privata sektorn genom vilken, oberoende av verksamhetens art, personer förvärvar information om överträdelser och i vilken dessa personer skulle kunna utsättas för repressalier om de rapporterar den informa- tionen. I delar av direktivet, t.ex. i artikel 5.7, förekommer i stället för uttrycket arbetsrelaterat sammanhang uttrycket arbetsrelaterad verksamhet. Vi har emellertid inte funnit anledning att anta annat än att avsikten varit att innebörden av de båda uttrycken är densamma. När det gäller uttryckens närmare innebörd ger direktivet en viss ledning. I skäl 36 anges att personer behöver ett särskilt rättsligt skydd om de förvärvar den information de rapporterar genom sin arbetsrelaterade verksamhet och därmed löper risk att utsättas för arbetsrelaterade repressalier, t.ex. för överträdelser av sekretess- eller lojalitetsskyldighet. Skälet att ge dessa personer skydd är således deras ekonomiska sårbarhet gentemot den eller dem som de i prak- Skyddet för rapporterande personer tiken är beroende av för sin inkomst och sociala trygghet. Om det inte föreligger någon sådan arbetsrelaterad maktobalans saknas det alltså behov av skydd mot repressalier, t.ex. om det är fråga om relationen mellan ett företag och företagets kunder. I skäl 37 anges vidare att skydd bör beviljas så många kategorier av personer som möjligt som med anledning av sina arbetsrelaterade verksamheter –oberoende av verksamheternas art och av om de är avlönade eller inte – har privilegierad tillgång till information om överträdelser som det skulle ligga i allmänintresset att rapportera och som kan utsättas för repressalier om de rapporterar. Det handlar således om att en person får tillgång till information om överträdelser i en verksamhet med anledning av sin ställning, t.ex. i egenskap av arbetstagare eller styrelseledamot. Genom sin ställning i verksamheten är personen beroende av verksamheten och tar därför en risk om överträdelserna rapporteras. Det förhållandet motiverar att dessa personer får ett särskilt skydd. Vi drar av detta slutsatsen att direktivet är avsett att skydda personer som med anledning av sin särskilda ställning inom en verksamhet har privilegierad tillgång till information och som löper en risk att utsättas för repressalier om informationen rapporteras. Direktivet är således inte avsett att skydda vem som helst som erhåller och rapporterar information. Begreppet rapporterande person ska användas och definieras i lagen I rekommendation om skydd för visselblåsare definieras visselblåsare som envar som rapporterar eller avslöjar information om fara eller skada för allmänintresset inom ramen för en arbets- relaterad relation, oavsett om relationen är offentligrättslig eller privaträttslig. I direktivet används begreppet rapporterande person. Begreppet rapporterande person är centralt i direktivet och utesluter personer som inte har en särskild ställning inom en verksamhet. Med begreppet rapporterande person avses alltså samma sak som vissel- blåsare. Vi anser att begreppet rapporterande person bör användas i lag- texten och inte visselblåsare, eftersom det senare begreppet ger ett talspråkligt intryck och dessutom avviker från direktivets terminologi. Rapporterande person är dessutom ett begrepp som är beskrivande och begripligt för en bredare allmänhet. Begreppet bör mot bak- Skyddet för rapporterande personer grund av dess centrala betydelse definieras i lagen och definitionen bör motsvara definitionen i direktivet. Enligt vår bedömning bör uttrycket ”förvärvar information” inte användas i lagtexten eftersom det ger intryck av att det ställs krav på att den rapporterande personen genom en aktiv handling bereder sig tillgång till information. I stället bör det mer neutrala uttrycket ”får del av information” användas. Det behöver inte anges att de rapporterande personerna arbetar I artikel 4.1 anges att direktivet ska tillämpas på rapporterande per- soner som arbetar i den privata eller offentliga sektorn. Flera av de personkategorier som därefter anges i artikeln utför typiskt sett inte arbete i arbetsrättslig mening. Som exempel kan nämnas styrelseleda- möter och volontärer. För att undvika missförstånd anser vi därför att ordet ”arbetar” eller uttrycket ”utför arbete” inte bör användas i lagen eftersom de lätt för tankarna till relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare. Vi bedömer dessutom att det inte behöver anges att de nu nämnda personkategorierna utför arbete eller på något annat sätt tar aktiv del i verksamheten, eftersom det ligger i sakens natur att en arbetstagare, en styrelseledamot eller en volontär utför någon form av arbete eller på något sätt tar aktiv del i verksamheten. Beträffande aktieägare, som också är en av personkategorierna som enligt artikel 4.1 ska omfattas av skydd, är situationen emeller- tid något annorlunda. En aktieägare kan vara en passiv ägare vars enda koppling till en verksamhet är själva aktieinnehavet. Beträff- ande aktieägare behöver det därför tydliggöras att det ska vara fråga om en aktieägare som utför någon form av arbete i den verksamhet som aktieinnehavet avser eller på något sätt tar aktiv del i verk- samheten. Vi anser att uttrycket ”är verksam” är lämpligt. Det bör även i författningskommentaren förtydligas att det endast är fysiska personer som äger aktier som ska omfattas (jfr definitionen av rapporterande person i artikel 5.7). Skyddet för rapporterande personer Det behöver inte särskilt anges att lagens skydd gäller i den privata och offentliga sektorn Enligt direktivet ska skyddet gälla för rapporterande personer både i den privata och offentliga sektorn (artikel 4.1). Frågan är om det behöver framgå av den nya lagen att den gäller i de båda sektorerna. Vi kan konstatera att det förekommer att det anges i lagar att de är tillämpliga i både offentlig och privat sektor. Som exempel kan nämnas anställningsskyddslagen i vilken anges att den är tillämplig för arbetstagare i allmän eller enskild tjänst. Andra lagar är tillämp- liga i båda sektorerna utan att det anges. Som exempel kan nämnas medbestämmandelagen och uthyrningslagen (prop. 1975/76:105 s. 9 och prop. 2011/12:178 s. 30). Vi anser att det inte behöver framgå av lagtexten att lagen gäller i både den privata och offentliga sektorn utan att det får anses framgå ändå. De närmare personkategorierna som enligt direktivet ska omfattas Direktivets tillämpningsområde avseende personer regleras i arti- kel 4. I artikeln görs en distinktion mellan den primära personkrets som direktivet ska ge skydd åt och en sekundär krets av personer som i relevanta fall ska skyddas. När det gäller den primära personkretsen anger direktivet att skyddet bör beviljas så många personkategorier som möjligt obero- ende av om de är unionsmedborgare eller tredjelandsmedborgare, som med anledning av sina arbetsrelaterade verksamheter, oberoende av verksamheternas art och av om de är avlönade eller inte, har privi- legierad tillgång till information om överträdelser som det skulle ligga i allmänintresset att rapportera och vilka kan utsättas för re- pressalier om de rapporterar. Medlemsstaterna bör enligt direktivet säkerställa att behovet av skydd bestäms med hänvisning till alla rele- vanta omständigheter och inte endast med hänvisning till arten av förhållandet, så att det omfattar alla personer som i vid bemärkelse är anknutna till den organisation där överträdelsen har begåtts (skäl 37). Direktivet fastställer sex personkategorier som åtminstone ska ingå i den primära personkretsen. Utöver dessa kategorier kan med- lemsstaterna lägga till ytterligare kategorier under förutsättning att Skyddet för rapporterande personer skyddet inte utsträcks så långt att den bortre gränsen för förmån- ligare behandling överskrids (jfr avsnitt 4.6.1). Även om direktivet anger att så många personkategorier som möjligt bör inkluderas menar vi att direktivets utformning också sätter gränser för vilka kategorier som bör inkluderas. Det kan näm- ligen inte sägas ligga i linje med direktivet att inkludera skydd för personer som inte har en särskild ställning inom en verksamhet, t.ex. utomstående som tillfälligt kommer i kontakt med en verksamhet i egenskap av kund eller besökare. Dessa personer kan inte anses befinna sig i ett arbetsrelaterat sammanhang i direktivets mening. Andra personer som skulle kunna inkluderas är sådana personer som ska likställas med arbetstagare vid tillämpningen av arbetsmiljö- lagen. Bland dessa ingår personer som genomgår utbildning, per- soner som är intagna i kriminalvårdsanstalt, personer som tjänstgör enligt lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt eller andra som full- gör i lag föreskriven tjänstgöring eller som deltar i frivillig utbildning för verksamhet inom totalförsvaret. Det som talar för att de person- kategorier som räknas upp ges skydd är att de också i kraft av sin ställning inom en verksamhet kan erhålla information om över- trädelser och att de kan utsättas för olika former av repressalier om de rapporterar informationen. Det kan också finnas ett allmän- intresse av att informationen som dessa personer får tillgång till kommer fram och att överträdelserna kan undanröjas eller åtgärdas. Enligt vår uppfattning väcker dock en utvidgad personkrets, ut- över vad direktivet kräver, vissa betänkligheter. För det första är den personkrets som anges i direktivet redan ganska vid för svenskt vid- kommande. har endast arbetstagare, vilket inkluderar inhyrda arbetstagare, skydd enligt visselblåsarlagen och även grundlags- skyddet har störst betydelse för arbetstagare eftersom det straff- sanktionerade repressalieförbudet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen huvudsakligen blir tillämpligt vid arbets- rättsliga sanktioner (se avsnitt 2.5.1). Redan utvidgningen till egen- företagare, aktieägare, praktikanter, volontärer, personer som ingår iett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan samt aktie- ägare som är verksamma i bolaget kan därför ses som en väsentlig utvidgning i förhållande till gällande svensk rätt. För det andra kan en ytterligare utvidgning få allvarliga konsekvenser för de motstående intressen som vi redogör för i avsnitt 4.5, t.ex. genom ökade admini- strativa kostnader. Skyddet för rapporterande personer Med anledning av att genomförandet av direktivet kommer att kräva en omfattande reglering, som inte har någon motsvarighet , anser vi att skyddet som utgångspunkt inte bör omfatta fler än de som framgår av direktivets minimikrav. Regleringen bör i vart fall vara i kraft och utvärderas, innan personkretsen utvid- gas i förhållande till vad direktivet kräver. Den personkrets som åtminstone ska skyddas enligt direktivet består av ett antal, i vart fall för svenskt vidkommande, ganska oklara kategorier av personer. Det gäller inte minst personer som ingår i ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan och personer som arbetar under kontroll och ledning av entreprenörer, under- entreprenörer och leverantörer. Vi har därför övervägt att avgränsa personkretsen utifrån en mer generell bestämmelse. Definitionen av en rapporterande person skulle kunna utgöra den primära person- kretsen. Alla fysiska personer som i ett arbetsrelaterat sammanhang förvärvar information om missförhållanden och rapporterar den skulle då omfattas av skyddet. Vi har dock kommit till slutsatsen att en sådan generell bestämmelse dels skulle bli otydlig, dels skulle innebära ett betydande överskjutande införlivande vilket vi, som ovan framgått, inte anser är lämpligt att föreslå. För att kunna fastställa vilken personkrets som bör omfattas av den föreslagna lagens skydd finns det anledning att närmare analy- sera den personkrets som enligt direktivet ska skyddas och särskilt analysera vissa av dessa personkategorier sett i ljuset av svenska för- hållanden. Enligt direktivet ska de som är arbetstagare och egenföretagare i den mening som avses i artiklarna 45.1 och 49 i EUF-fördraget åtmin- stone omfattas av skyddet. Dessa personer bör därför omfattas av det svenska skyddet i syfte att säkerställa att direktivet genomförs korrekt. Detta bör framgå av författningskommentaren. Begreppet arbetstagare i EUF-fördraget överensstämmer inte helt med det svenska arbetstagarbegreppet. Den nuvarande vissel- blåsarlagens skydd omfattar arbetstagare såsom det svenska arbets- tagarbegreppet definieras. Som vi har konstaterat i avsnitt 4.7.2 får skyddet enligt den befintliga visselblåsarlagen inte försämras i och Skyddet för rapporterande personer med införandet av den föreslagna lagen. Det innebär att en person som omfattas av det svenska arbetstagarbegreppet – och som där- med omfattas av skyddet i den befintliga visselblåsarlagen – behöver omfattas även av den föreslagna lagens skydd. Det bör därför tyd- liggöras i författningskommentaren att personer som omfattas av det svenska arbetstagarbegreppet också omfattas av den föreslagna lagens skydd i syfte att säkerställa att en person som inte omfattas av det EU-rättsliga arbetstagarbegreppet, men som omfattas av det svenska begreppet, också får skydd. Inhyrda arbetstagare anges inte särskilt i direktivets uppräkning av de personkategorier som omfattas. Inhyrda arbetstagare omfattas emellertid av personkategorin arbetstagare som nämns i direktivet. Det behöver därför inte särskilt anges i den föreslagna lagen att inhyrda arbetstagare omfattas av skyddet. Frågan om i förhållande till vem en inhyrd arbetstagare bör skyddas behandlas i avsnitt 6.5.3. Personer som arbetar under överinseende och ledning av entreprenörer, underentreprenörer och leverantörer Av direktivet framgår att varje person som arbetar under överinseende och ledning av entreprenörer, underentreprenörer och leverantörer ska omfattas av skydd. Enligt vår mening behöver dock inte dessa personer särskilt anges i lagtexten eftersom de ingår i de andra person- kategorierna, framför allt kategorierna arbetstagare och egenföre- tagare. Frågan om i förhållande till vem rapporterande personer bör skyddas behandlas i avsnittet om vem förbudet att vidta repressalier riktar sig mot (avsnitt 6.5.3). Frågan är om arbetstagarföreträdare bör ingå i personkretsen, dvs. fackliga förtroendemän, skyddsombud och arbetstagarrepresentanter i bolagsstyrelser. Enligt vår uppfattning bör sådana representanter ges skydd om de rapporterar information om överträdelser som de Skyddet för rapporterande personer har förvärvat i den verksamhet som de verkar i. Arbetstagarrepresen- tanterna omfattas också, enligt vår tolkning av direktivet, av person- kategorierna arbetstagare samt personer som ingår i ett företags för- valtnings-, lednings- eller tillsynsorgan. När det gäller de regionala skyddsombuden omfattas även dessa av personkategorin arbets- tagare. Frågan om i förhållande till vem rapporterande personer bör skyddas mot behandlas i senare avsnitt (avsnitt 6.5.3). Vi vill också påpeka att direktivet föreskriver att även vissa personer som bistår en rapporterande person ska skyddas, vilket skulle kunna aktualiseras beträffande bl.a. fackliga förtroendemän. Vi återkommer till den frågan i avsnitt 6.3.3. Deltagare i arbetsmarknadspolitiska program Deltagare i arbetsmarknadspolitiska program kan vara arbetstagare. Det anges dock i lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska pro- gram att vissa deltagare inte ska anses vara arbetstagare, detta gäller t.ex. om programmet gäller en anställning med anställningsstöd eller lönebidrag. Direktivet utgår emellertid, som vi konstaterar ovan, ifrån ett unionsrättsligt arbetstagarbegrepp. Vi föreslår därför att arbetstagarbegreppet i den nya lagen ska omfatta de som är att anse som arbetstagare enligt det unionsrättsliga arbetstagarbegreppet. Detta innebär att det som står i lagen om arbetsmarknadspolitiska program inte kan anses vara avgörande för huruvida deltagarna har skydd enligt lagen. Det bör också observeras att deltagare i arbets- marknadspolitiska program i vissa fall även skulle kunna omfattas av begreppet praktikanter i direktivet. Vi har övervägt om deltagare i arbetsmarknadspolitiska program bör inkluderas som en egen kategori i den nya lagen för att säker- ställa att sådana deltagare omfattas. Dessa personer har dock inget skydd enligt den befintliga visselblåsarlagen. Vi bedömer dessutom att sådana personer i regel inte står i en sådan ställning i förhållande till en arbetsgivare eller annan som bedriver en verksamhet att det är motiverat att införa ett långtgående skydd. Vi väljer mot den bak- grunden att inte föreslå att deltagare i sådana program ska läggas till som en skyddad personkategori i den nya lagen. Skyddet för rapporterande personer Enligt direktivet ska de som är volontärer och praktikanter omfattas av skydd om de är rapporterande personer. Varken volontärer eller praktikanter definieras i direktivet. Det finns inte heller någon unions- rättslig definition av begreppen. Med volontärer avses i allmänhet personer som arbetar ideellt, t.ex. i en ideell förening eller organisation. Volontärarbete kan också ske inom ramen för välgörenhetsprojekt där personer erbjuds kost, logi, ersättning för resekostnader och ibland också fickpengar de arbetar ideellt i projektet. Kommissionen har i vitboken för ungdom KOM(2001) 681, angett att volon- tärtjänst är en form av samhällsengagemang, en erfarenhet för per- sonlig utveckling och en faktor för anställbarhet och integrering som den tillgodoser ungdomars och samhällets behov och att volontärarbete definierats som alla former av ideellt arbete. Som volontär skulle alltså var och en som utför någon form av ideellt arbete kunna avses. Direktivet innehåller dock en begränsning på så sätt att direk- tivets skydd förutsätter att det är fråga om en person som i ett arbetsrelaterat sammanhang får del av information (jfr artiklarna 4.1 och 5.7). Det bör innebära att vissa ideella insatser i vissa samman- hang kan vara så begränsade att det inte kan anses vara fråga om ett arbetsrelaterat sammanhang. Vi bedömer att begreppet volontär i visselblåsardirektivets mening bör kunna tolkas i ljuset av det nu sagda och att begreppet volontär bör användas i den föreslagna lagen. Med praktikant avses i allmänhet personer som skaffar sig erfar- enhet i ett yrke genom arbete utan att vara anställd i verksamheten. Praktiken kan vara antingen avlönad eller oavlönad.