sou · H8B360 · 2020-11-03 00:00:00 — De grundläggande förutsättningarna är att det finns en fordran på skatt eller att det föreligger sannolika skäl för att betalningsskyldighet för en sådan fordran kommer att fastställas och att det finns en påtaglig risk att gäldenären kommer att undandra sig att betala fordringen. Vidare måste det vara fråga om betydande belopp; se 46 kap. 6 och 7 §§. Beslut om betalningssäkring fattas av förvaltningsrätten på an- sökan av . I första hand ska betalningssäkringen avse företagets tillgångar. Men om det kan konstateras att företaget saknar tillgångar kan det bli aktuellt att rikta betalningssäkringen mot företrädaren och dennes tillgångar. Det kan göras redan innan beslut om företrädaransvar har fattats. Det måste då finnas sannolika skäl både för att det kommer att fastställas en fordran mot företaget, om det inte redan har gjorts, och för att domstolen kommer att besluta om företrädaransvar. EU har antagit det s.k. rekonstruktions- och insolvens- direktivet.18 Det ska, med vissa undantag, vara införlivat i svensk rätt , såvida det inte ansöks om förlängning. Regeringen har tillsatt en särskild utredare som ska ta ställning till 18Se och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (Rekonstruktions- och insolvensdirektiv). hur direktivets regler om företagsrekonstruktion ska genomföras i Sverige.19 Uppdraget ska redovisas . Enligt direktivet ska medlemsstaterna inrätta ett ramverk för re- konstruktion av företag som har ekonomiska problem för att i grun- den livskraftiga företag ska kunna räddas från konkurs. Reglerna innebär i korthet att gäldenären, borgenärerna och andra berörda parter ska förhandla fram en rekonstruktionsplan med åtgärder som ska rädda företaget. I direktivet finns regler om vilka åtgärder som en rekonstruktionsplan kan avse, t.ex. nedskrivning av gäldenärens skulder eller andra villkor för betalning, men även ändringar av före- tagets kapitalstruktur eller företagets organisation. Direktivet inne- håller även regler för hur rekonstruktionsplanen antas och fastställs. Planen ska vara bindande för parterna. I princip ska alla borgenärer omfattas av planen men det finns skyddsregler för dem som har för- månsrätt för sina fordringar. Utredaren ska bl.a. överväga om den grundläggande strukturen i nuvarande förfarande i något avseende ska ändras och belysa alterna- tiva eller kompletterande förfaranden och ta ställning till hur de kan utformas. I kommittédirektiven framhålls att utredaren ska beakta att re- konstruktions- och insolvensdirektivet har fokus på mikroföretag samt små och medelstora företag och bör särskilt ta hänsyn till mikro- och småföretags förutsättningar. Artikel 3 i direktivet innehåller regler om tidig varning.20 En grundtanke är att ekonomiska problem är lättare att åtgärda om de upptäcks . Av direktivet framgår att medlemsstaterna bl.a. ska tillhandahålla verktyg för tidig varning som ger gäldenärsföretaget möjlighet att upptäcka omständigheter som kan medföra sannolik- het för insolvens och att vidta åtgärder på ett tidigt stadium. Som exempel nämns varningsmekanismer vid gäldenärens underlåtenhet att fullgöra vissa typer av betalningar, t.ex. skatter eller socialavgifter, och att tredje part, bl.a. redovisningskonsulter, som har information om gäldenärsföretaget, ska uppmärksamma företaget på en negativ utveckling. Utredaren ska allsidigt belysa och ta ställning till vilka åtgärder som är lämpliga för att uppnå en ordning med ändamålsenliga verk- tyg för tidig varning. 2019:60, Nya regler om företagsrekonstruktion. 20Se också beaktandesats 22 i direktivet. Enligt artikel 19 i direktivet har företagsledare vissa skyldigheter när det råder sannolikhet för insolvens. Medlemsstaterna ska säker- ställa att företagsledare, när det råder sannolikhet för insolvens, tar vederbörlig hänsyn till borgenärernas, ägarnas och andra intressen- ters intressen, till behovet av att vidta åtgärder för att undvika insol- vens och till behovet av att undvika uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande som hotar företagets livskraft. Frågan om sanktioner vid åsidosättande av skyldigheterna regleras inte i direktivet. Utredaren ska i denna del ta ställning till om det behövs särskilda insolvensrättsliga regler om handlingsplikt och ansvar som utgår från gäldenärens insolvens. Lagen om skuldsanering för företagare (2016:676) innehåller be- stämmelser om en särskild form av skuldsanering för företagare och närstående till företagare (). Förfarandet innebär att en gäldenär delvis befrias från ansvar för betalningen av de skulder som omfattas av F-skuldsaneringen. Det grundläggande syftet med reglerna är att begränsa riskerna med företagande och ge fler företagare en möjlighet till en andra chans. Reglerna utgör därmed ett led i arbetet med att skapa goda villkor för företagande.21 Skuldsaneringen gäller företagare och närstående till företagare. Med företagare avses enligt 2 § en fysisk person som är eller har varit engagerad i en näringsverksamhet, antingen genom att driva eller ha drivit enskild näringsverksamhet eller genom att vara eller ha varit företrädare för en juridisk person som driver eller har drivit närings- verksamhet. En juridisk person kan inte bli föremål för skuldsanering. Lagstiftningen tar sikte både på gäldenärer som är aktiva och före detta företagare som planerar att återgå till ett yrkesaktivt liv.22 Ett antal villkor måste vara uppfyllda för att F-skuldsanering ska beviljas. Dessa anges i 6–11 §§. En företagare som är engagerad i en näringsverksam- het får beviljas F-skuldsanering om hans eller hennes skuldbörda till huvudsaklig del har anknytning till den tidigare näringsverksamheten. 2015/16:125 s. 50 f. 2015/16:125 s. 126. Verksamheten kan ha upphört på olika sätt, t.ex. genom konkurs eller försäljning. En företagare som är aktiv får beviljas F-skuldsaner- ing om de skulder som uppkommer i näringsverksamheten kan be- talas eller om oförmågan att betala dessa skulder endast är tillfällig. Det ska alltså inte vara fråga om att rekonstruera själva verksamheten. För att kunna beviljas skuldsanering krävs också att gäldenären är kvalificerat insolvent. Det innebär att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga med hänsyn till samtliga omständigheter kan antas bestå . I några situationer är gäldenären diskvalificerad från skuldsaner- ing. Så är fallet om företagarens näringsverksamhet drivs eller har drivits på ett oförsvarligt sätt. I propositionen sägs att misskötsam- heten måste vara av allvarligare slag och det finns därmed ett visst utrymme för olämpligt agerande från gäldenärens sida utan att denne blir diskvalificerad från skuldsanering. Det anförs också att ett olämp- ligt beteende som inte bedöms som så allvarligt att det når upp till oförsvarligt dock kan komma att beaktas inom ramen för den all- männa skälighetsprövningen som ska göras.23 Som exempel på misskötsamhet som kan förekomma och som normalt därmed kan diskvalificera gäldenären nämns i propositionen bl.a. att verksamheten har skötts särskilt riskfyllt och att någon av bolagets företrädare har blivit föremål för företrädaransvar på grund av kapitalbrist i bolaget. Där uttalas också att om någon företrädare för verksamheten har ådömts företrädaransvar enligt 59 kap. 12 eller 13 § SFL har företaget misskött sina skyldigheter att betala skatt eller avgift i sådan utsträckning att verksamheten normalt får anses ha dri- vits oförsvarligt. Som nämndes i inledningen ska utredningen vid övervägandena om det finns behov av ändringar i reglerna om det skatterättsliga före- trädaransvaret ta hänsyn till vikten av att förutsättningarna för att starta, driva och utveckla företag enligt affärsmässiga principer är så goda som möjligt. I detta ligger att utredningen ska säkerställa att reglerna om företrädaransvar inte bidrar till att företag som är livskraftiga avvecklas på grund av risken att företrä- 2015/16:125 s. 245 f. daren annars blir personligen betalningsskyldig för företagets skatte- skulder. Det finns flera faktorer som gör att en person vågar välja att starta och driva ett företag. En allmän förutsättning för motivationen är att det råder ett gott företagsklimat som uppmuntrar entreprenörskap och innovationer.24 Grundläggande faktorer som marknad, efter- frågan, tillgång till kapital m.m. är naturligtvis viktiga. En faktor som också är av stor betydelse och som kan påverka motivationen men- ligt är rädslan att misslyckas ekonomiskt med sitt entreprenörskap. pekade i sitt betänkande på flera fak- torer som ligger bakom rädslan att misslyckas. Bland dessa är lag- stiftningens utformning av stor vikt. Utredningen drog slutsatsen att en lagstiftning som minskar riskerna och konsekvenserna av eko- nomiska misslyckanden kan ge flera entreprenörer en andra chans men även få fler personer som annars skulle avstått att våga satsa på företagande. kan en gäldenärsvänlig lagstiftning även ha vissa negativa effekter på entreprenörsklimatet. Lagstiftning som minskar konse- kvenserna av att betala tillbaka sina skulder kan i förlängningen på- verka företagens möjligheter att få tillgång till krediter. Det måste alltså ske en avvägning mellan riskreduktion för gäldenären och even- tuella försämrade kreditmöjligheter för denne. riktade skarp kritik mot lagstift- ningen om det skatterättsliga företrädaransvaret för att den förhindrar en andra chans för livskraftiga företag i ekonomisk kris. Det är olyck- ligt, menade utredningen, om livskraftiga företag med en i grunden sund verksamhet väljer att gå i konkurs därför att det skatterättsliga företrädaransvaret upplevs som för riskfyllt. Vidare anfördes att reglerna försvårar rekrytering av styrelse- ledamöter i mindre företag.25 Utredningen menade att kan välja att driva in fordran från den ledamot som har störst till- gångar. Det kan påverka framgångsrika företagare med stora finan- siella tillgångar att inte ta risken att engagera sig som extern styrelse- ledamot i ett mindre företag. Företag med tillväxtambitioner kan därmed gå miste om personer med nödvändig kompetens. 24Se betänkande Entreprenörskap i det tjugoförsta århund- randet, SOU 2016:72. Detta avsnitt bygger på utredningens framställning i Del 1, s. 129–135. 25SOU 2016:72 Del 1 s. 133. möjlig reform lyfte fram Insolvens- utredningens förslag om att en företrädare borde få en månad på sig att vidta åtgärder efter att skatten förfallit till betalning innan något personligt ansvar kan aktualiseras.26 Denna förlängda tidsfrist skulle enligt kunna kombineras med förbätt- rade informationsinsatser till samtliga företrädare för den juridiska personen om konsekvenserna av att inte betala skatteskulden eller vidta andra åtgärder, t.ex. påbörja företagsrekonstruktion eller be- gära företaget i konkurs. Enligt direktiven är utredningens uppdrag att göra en översyn av det skatterättsliga företrädaransvaret. Utredningen ska säkerställa att i grunden livskraftiga företag inte avvecklas med anledning av risken att företrädaren annars blir betalningsskyldig för företagets skatte- skulder. Det ingår inte i uppdraget att föreslå ett slopande av före- trädaransvaret eller av de objektiva rekvisiten för detta ansvar, som bl.a. innebär att företrädaren inte har betalat den juridiska personens skatt eller avgift. Reglernas preventiva effekt ska bevaras och försla- gen får inte innebära att juridiska personers skatteskulder riskerar att öka kraftigt. I uppdraget ingår alltså att göra en avvägning mellan å ena sidan behovet av att förändra företrädaransvarsreglerna så att de inte för- svårar för i grunden sunda företag med överlevnadspotential att klara tillfälliga ekonomiska betalningssvårigheter och å andra sidan att inte underlätta för företag att driva en verksamhet vidare om företaget är på obestånd och bör avvecklas. I och med att utredningens förslag inte får leda till att företagens skatteskulder ökar får förslagen inte utformas så att de underlättar ekonomisk brottslighet, som blivit ett stort samhällsproblem. Årli- gen undandras samhället stora summer i skatter och avgifter. Pengar utbetalas på felaktiga grunder och seriösa företag tvingas konkurrera med brottsliga aktörer på ojämlika villkor.27 Parallellt med att det har blivit lättare att bilda bolag har risken ökat för att bolagen utnyttjas för ekonomisk brottslighet. 26Se om förslag i SOU 2010:2 s. 454 och i avsnitt 13.2.1. 27Se härtill lägesbild om ekonomisk brottslighet i –2018. från Upplysningscentralen visar att antalet ekonomiska brott med s.k. bluffbolag som används för brottslig verksamhet har trefaldi- gats.28 En bidragande orsak är att revisionsplikten slopats för mindre aktiebolag.29 Brotten har olika karaktär. Den ena ytterligheten är brott som kan förklaras av exempelvis okunskap, sjukdom eller vikande lönsamhet. Dessa brott förekommer främst inom småföretagar- sektorn. Det kan röra sig om bokföringsbrott eller brott mot låne- förbudet. Den andra ytterligheten är den grova brottsligheten, som använder bolaget som brottsverktyg där själva affärsidén är att begå brott. Vinningen kan bestå i att undanhålla skatter och avgifter eller att tillskansa sig pengar genom bidrag eller på annat sätt. Inte sällan har brotten internationella förgreningar. Det kan då röra sig om momsbedrägerier eller punktskattebrott. De flesta anmälda brotten är ett resultat av kon- troller och konkursförvaltarnas utredningar. Företrädaransvaret kan vara ett verkningsfullt medel mot den ekonomiska brottsligheten.30 När det gäller den grova ekonomiska brottsligheten förutsätter det att huvudmännen går att identifiera och att de inte har distanserat sig från brotten genom att använda målvakter, bulvaner eller fiktiva personer som företrädare. Som nämndes i avsnitt 3.3.3 förekommer uppfattningen att de skatterättsliga företrädaransvarsreglerna kan ersättas av kapitalskydds- reglerna som ett skydd för det allmänna som borgenär mot att ett aktiebolag på ett otillbörligt sätt inte fullgör sin skattebetalning. Det finns betydande likheter mellan det skatterättsliga företrädar- ansvaret och kapitalskyddsreglerna i ABL. I båda fallen har företrä- darna handlingsplikt för att undgå betalningsansvar. De ska antingen verka för att stärka företagets ekonomiska ställning eller inleda en ordnad avveckling. Men det finns också betydande skillnader, både vad gäller tidpunkterna och formerna för handlingsplikten. Utredningen har förståelse för att det kan skapa problem i den praktiska rättstillämpningen att det finns två likartade system för företrädaransvaret. Inte minst kan det vara svårt för företagarna att förhålla sig till båda regelverken och inse att de kan bli betalnings- 28Se Karlsson-Tuula, Ökad kunskap om aktiebolag som brottsverktyg leder till fler ekono- miska brott, Insolvensrättslig nr 2 2019 s. 68–70. 29Se , Fördjupad studie av effekter på den ekonomiska brotts- ligheten efter avskaffandet av revisionsplikten för mindre aktiebolag, . 30Persson och , Insolvensrättslig tidskrift nr 4 2017 s. 50. ansvariga för bolagets skatteskulder trots att de följer handlings- planen enligt kapitalskyddsreglerna. Det ingår inte i utredningens direktiv att föreslå att kapitalskydds- reglerna ska ersätta reglerna om företrädaransvar. Utredningen anser dessutom att en sådan reform skulle vara direkt olämplig. Kapital- skyddsreglerna, som har fått kraftig kritik från olika håll, ger bl.a. inte styrelsen incitament att inleda ett insolvensförfarande. Ett bolag kan ha ekonomiska problem utan att reglerna och de krav som ställs upp utlöser någon handling från bolagsledningen. En så lång rådrumstid som dessa regler erbjuder skulle riskera att leda till missbruk och en ökning av bolagens skatteskulder. En brist är att det i den svenska insolvensrätten saknas regler om personligt betalningsansvar om gäldenären driver sitt företag vidare vid hotande insolvens. För att få gäldenären att ansöka om ett insol- vensförfarande har i vissa rättsordningar införts regler i insolvens- rätten som innebär att om en gäldenär inte utan oskäligt dröjsmål ansöker om att inleda ett insolvensförfarande efter att betalnings- svårigheterna visat sig, kan gäldenärsföreträdaren drabbas av person- ligt ansvar för företagets skulder och även drabbas av såväl ett skade- ståndsrättsligt som ett straffrättsligt ansvar. Det rör sig vanligtvis om från det att betalningssvårigheterna uppstod, mel- lan , till dess ansökan om ett insolvensförfarande ska ha lämnats in.31 I avsaknad av insolvensrättsliga regler som tvingar företagarna att avveckla företag som är på väg mot insolvens fungerar det hot om per- sonligt betalningsansvar som det skatterättsliga företrädaransvaret innebär i viss mån som ett påtryckningsmedel för att avveckla före- tag som inte har förutsättningar att överleva. Till bilden hör att frågan om det behövs särskilda insolvensrätts- liga regler om handlingsplikt och ansvar som utgår från gäldenärens insolvens ska övervägas inom ramen för utredningen om nya regler för företagsrekonstruktion; se avsnitt 3.5.2. För att öka överlevnadsmöjligheterna för företag med en i grun- den livskraftig och seriös verksamhet är det viktigt att på ett tidigt stadium upptäcka om företaget har fått ekonomiska svårigheter. Det är då lättare att genomföra ändamålsenliga förändringar för att und- vika insolvens än om åtgärder skett i ett sent skede då problemen kan ha förvärrats. I rekonstruktions- och insolvensdirektivet anges, 31Persson och , Insolvensrättslig tidskrift 4 2017 s. 49. som nämnts, att medlemsstaterna bör inrätta ett eller flera verktyg för tidig varning i syfte att uppmuntra gäldenärer som börjar erfara ekonomiska svårigheter att vidta åtgärder på ett tidigt stadium. Även denna fråga ska övervägas av utredaren som ska ta ställning till hur direktivet ska genomföras i svensk rätt. En fråga som aktualiserades av gäl- ler företrädare som rekryterats externt. De har inte full information om den löpande verksamheten i företaget. I egenskap av styrelseledamöter har de ändå ett ansvar för den ekonomiska ut- vecklingen i företaget. För att undvika risken för betalningsskyldig- het kan de välja att avstå från uppdraget. Det är därför angeläget att förbättra möjligheterna för alla företagets företrädare att hålla sig in- formerade om företagets ekonomiska ställning. Utredningen före- slår i kapitel 13 att en rådrumsregel bör införas som ger företrädarna tid att överväga olika handlingsalternativ när företaget hamnat i eko- nomiska svårigheter. I det sammanhanget diskuteras också frågan om informationen till företrädarna kan tidigareläggas. Iavsnitt 3.5.3 behandlades bestämmelserna om F-skuldsanering. Förfarandet ska vara förbehållet de seriösa näringsidkarna. Huruvida gäldenären driver eller har bedrivit sin verksamhet på ett försvarligt sätt ska bedömas i förhållande till både staten och övriga borgenärer. Har verksamheten drivits oförsvarligt diskvalificerar det gäldenären från skuldsanering. Om någon företrädare för verksamheten har ådömts företrädaransvar enligt skatteförfarandelagen anses företaget ha misskött sina skyldigheter att betala skatt eller avgift i sådan ut- sträckning att verksamheten normalt får anses ha drivits oförsvarligt. Denna presumtion kan visserligen brytas, men det förutsätter att det iärendet om F-skuldsanering framkommer särskilda omständigheter som inte beaktats i målet om företrädaransvar och som med- för att agerandet trots allt inte ska bedömas som så allvarligt att det ska diskvalificera gäldenären från F-skuldsanering.32 Ett utdömt företrädaransvar kan därmed hindra tillämpningen av F-skuldsanering och därmed också från att försöka starta om på nytt. 2015/16:125 s. 246. Se också beslut i mål nr ÖÄ 1941-19, där delvis nya omständigheter visade att skatteskulderna avseende företrädaransvaret inte upp- kommit till följd av illojalt agerande utan av olyckliga omständigheter sammantagna med yttre förhållanden som företrädaren haft små möjligheter att påverka. Hovrätten ansåg det därför skäligt att bevilja företrädaren . HD har (mål nr Ö 6635-19) meddelat prövningstillstånd. I artiklarna 20 och 21 i rekonstruktions- och insolvensdirektivet finns bestämmelser om skuldavskrivning. I artikel 20.1 föreskrivs att medlemsstaterna ska säkerställa att insolventa entreprenörer har till- gång till åtminstone ett förfarande som kan leda till fullständig skuld- avskrivning. Artiklarna finns i Avdelning III och ingår inte i upp- draget för utredaren som ska ta ställning till hur direktivets regler om företagsrekonstruktion ska genomföras i . De förslag som vi lägger fram syftar till att företrädare för företag som inte har drivits på ett oförsvarligt sätt ska kunna undvika att bli personligt betalningsskyldiga enligt bestämmelserna om företrädar- ansvar. Det kan indirekt förbättra möjligheterna till F-skuldavskriv- ning för denna kategori av företagare. Om bedömningen görs att den som ändå drabbas av företrädaransvar ska få tillgång till F-skuldsanering för att därigenom få en ”andra chans”, bör detta lämpligen komma till uttryck genom en justering av bestämmelserna om F-skuldsanering. I detta kapitel redogör utredningen för bestämmelserna om företrä- daransvar i 59 kap. 12–21 §§ skatteförfarandelagen (2011:1244), för- kortad SFL. I avsnitt 4.3 redogörs för reglernas tillämpningsområde och i avsnitt 4.4 beskrivs den innebörd som begreppet företrädare har i detta sammanhang och vilka som normalt är att betrakta som företrädare för skilda juridiska personer. De centrala bestämmelserna som reglerar förutsättningarna för att en företrädare ska bli betal- ningsskyldig för den juridiska personens skatter och avgifter liksom för att helt eller delvis befrias från ansvaret beskrivs i avsnitten 4.5 och 4.6. Förfarandet behandlas i avsnitt 4.7 och i de avslutande av- snitten 4.8 och 4.9 redogörs för möjligheten att träffa överenskom- melser om betalningsskyldigheten och för företrädarens regressrätt. Beträffande tillämpningen av ansvarsbestämmelsernas subjektiva rekvisit och av befrielsebestämmelsen återfinns den huvudsakliga praxisgenomgången i kapitel 9 och 10. I avsnitt 4.2 ges först en historisk bakgrund till reglerna. Dagens bestämmelser om företrädaransvar har sitt ursprung i 77 a § uppbördsförordningen (1953:272), förkortad UF. De infördes re- dan 1968 och innebar att en företrädare kunde bli ansvarig för sådan skatt som den juridiska personen, i sin egenskap av arbetsgivare, Det skatterättsliga företrädaransvaret – nuvarande reglering innehållit på anställdas löner men underlåtit att betala in till det all- männa. Av förarbetena till bestämmelserna framgår att det hade upp- märksammats att den allt vanligare aktiebolagsbildningen medförde skatteförluster genom att aktiebolagen inte betalade in den skatt som hade innehållits på anställdas löner. Fåmansbolagen ansågs i det sam- manhanget inta en särställning. Det hävdades att dessa företag inte sällan fortsatte sin verksamhet långt efter det att företagen enligt bestämmelserna i aktiebolagslagen borde ha trätt i likvidation. När företagen slutligen försattes i konkurs, hade ofta tidigare skulder till enskilda fordringsägare likviderats eller i varje fall uppgått till obe- tydliga belopp jämfört med fåmansföretagens skatteskulder.1 , som hade i uppdrag att överväga frågan om företrädares betalningsskyldighet, konstaterade att möjligheterna att göra en företrädare för ett aktiebolag eller annan juridisk person ansvarig för obetald skatt på anställdas löner var begränsade. Detta ansågs vara en allvarlig brist, särskilt för de fall då underlåtenheten hade sin grund i brottsligt förfarande från den som hade det verkliga bestämmande inflytandet i bolaget.2 Vid var nämligen underlåtenhet att redovisa inne- hållen skatt straffbar.