sou · H8B363 · 2020-11-12 00:00:00 — Vidare utryckte kommittén oro över de skillnader som kvarstår när det gäller genomförandet av konventio- nen i kommunerna och landstingen, vilket leder till att barns tillgång till stöd och tjänster inte är likvärdig. Kommittén gav också en rekommendation att utforma statens budget utifrån ett barnrätts- perspektiv. Mot bakgrund av kommitténs allmänna kommentar om barnets bästa43, rekommenderades även att stärka sina åtgär- der för att höja kunskapen om betydelsen och den praktiska tillämp- ningen av principen om barnets bästa. Kommittén anmodade , i sina sammanfattande slutsatser , att inkomma med den sjätte och den sjunde rapporten samlat . har rapporteringsförfarandet ändrats och förenk- lats. I det förenklade rapporteringsförandet sammanställer barnrätts- kommittén en lista med frågor som den vill att konventionsstaten ska svara på i sin rapport (List of Issues Prior to Reporting – LOIPR). När kommittén har antagit listan, har konventionsstaten på sig att skicka in en rapport med svar på frågorna och som även kan inne- hålla annat som konventionsstaten vill uppmärksamma kommittén på. För att få kunskap om vilka frågor som bör ställas, ber kommittén organisationer från civilsamhället samt nationella institutioner för mänskliga rättigheter/barns rättigheter att skicka in information om barnrättssituationen till kommittén. Dessa har sedan även möjlighet att komma in med tilläggsrapporter med ytterligare information efter att regeringen har skickat in sin rapport. När kommittén tagit emot konventionsstatens rapport och eventuella rapporter från civilsam- hället, nationella institutioner för mänskliga rättigheter och andra 42CRC/C/SWE/CO/5. 43CRC/C/GC/14. FN-organ, hålls först ett möte med representanter för civilsamhället etc. (s.k. pre-session hearing), där kommittén kan få in ytterligare in- formation. Därefter hålls en utfrågning med konventionsstaten och baserat på detta kommer kommittén med sina sammanfattande slut- satser och rekommendationer (Concluding Observations).44 Efter senaste granskning , accepterade det förenklade rapporteringsförfarandet. Kommitténs första LOIPR an- togs och ska inkomma med en rapport till kommittén senast den 30 juni 2021.45 Flera översyner och kartläggningar av svensk lagstiftnings och praxis överensstämmelse med har tidigare gjorts. En kort beskrivning av de dessa redovisas i det följande. 2.7.1Godkännande av om barnets rättigheter I samband med att ratificerades gjordes en genomgång av artiklar samt förhållandet mellan den svenska lagstiftningen och de enskilda artiklarna. I propositio- nen om godkännande av om barnets rättigheter konstaterades att svensk rätt och praxis till sin allmänna syftning stod i god överensstämmelse med bestämmelser men att det kunde ifrågasättas om svensk lagstiftning eller praxis i alla detal- jer överensstämmer med konventionens krav. Några lagstiftningsåt- gärder bedömdes inte behövas för att skulle kunna tillträda konventionen.46 Sedan ratificeringen av konventionen har diskussioner förts om att införliva konventionen genom inkorporering. tog upp denna fråga . Förslaget om inkorporering av- 44www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/ReportingProcedure.aspx. Se även A/RES/68/268. 45CRC/C/SWE/QPR/6–7. 1989/90:107 s. 3 och 28. visades men socialutskottet framhöll att en fortlöpande kontroll och anpassning av all svensk lagstiftning och tillämpning är nödvändig. Utskottet ansåg att regeringen borde besluta om en bred översyn av om svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkon- ventionens bestämmelser samt en översyn av den föreliggande över- sättningen av konventionstexten. anslöt sig till vad utskottet anfört.47 Mot bakgrund av åtagande, riskdagens tillkänna- givande och att den dåvarande regeringen ansåg att olika tolkningar av innebörden av åberopats i den allmänna debatten tillsattes en parlamentarisk kommitté, , för att klar- lägga hur anda och innebörd kommer till uttryck i lagstiftning och praxis.48 fick i uppdrag att göra en bred översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhöll sig till be- stämmelser. Vidare fick kommittén i uppdrag att skapa större klarhet och ett ökat mått av samsyn vad gällde innebörden av begreppet bar- nets bästa i konventionen och svensk rätt. I det ingick att särskilt analysera eventuella målkonflikter. skulle också sär- skilt behandla frågan om barns ställning i ärenden enligt utlännings- lagen (2005:716). I översynen som kommittén gjorde grupperades rättigheterna efter karaktär och tillämpning i det svenska samhället. Kommittén identifierade luckor i lagstiftningen inom ett antal områden och såg också behov av andra åtgärder såsom förbättrad statistik och en nationell strategi för genomförandet av konventionen. De såg också ett behov av en samordningsfunktion inom i frågor som rör barns rättigheter med uppgift att bl.a. granska alla lagförslag och andra förslag från regeringen ur ett barnperspektiv. Vidare pekade utredningen också på behovet att ge bättre for- mella möjligheter att bevaka genomförandet av på alla nivåer i samhället. När det gäller barnets bästa föreslog kom- mittén i sitt delbetänkande att barnets bästa skulle föras in i en por- talparagraf i utlänningslagen. I övrigt menade kommittén att barnets bästa även borde prägla andra områden inom svensk lagstiftning, såsom och trafiklagstiftningen. Kommittén var dock inte av uppfattningen att det är säkert att en portalbestämmelse alltid är den bästa modellen för att föra in principen om barnets 1995/96:SoU4, rskr. 1995/96:62. I kommitténs överväganden fanns också förslag om att se över viss lagstiftning för att komma till rätta med problem i tillämpningen av då gällande lagstiftning på några särskilda områden. Kommittén ansåg t.ex. att skyddsbestämmelserna inte helt följde barnkonven- tionen, bl.a. definitionen av barnpornografi samt skyddet mot sexuellt utnyttjande för ungdomar mellan . Vidare ansåg barn- kommittén att en översyn av regleringen av hur förbudet mot diskri- minering av barn med funktionsnedsättning bäst ska tillgodoses i grundlagen eller annan svensk lagstiftning borde göras. De ansåg även att det borde införas en möjlighet för statslösa barn att vistelse i ansöka om svenskt medborgarskap för egen del. En annan fråga som lyftes i betänkandet var rätten att få veta sitt ursprung för de barn som tillkommit genom insemination. Kom- mittén föreslog även en översyn av bestämmelserna i 21 kap. för- äldrabalken i syfte att förstärka barnperspektivet. Möjligheten för barn att hålla kontakt med en förälder som sitter i fängelse lyftes också fram som ett område som behövde förbättras. De uttryckte vidare oro över att antalet fall av barnmisshandel tenderade att öka. Ytterligare en fråga som lyftes i betänkandet var asylsökande barns rätt till utbildning.49 2.7.3En kartläggning av svensk lagstiftning I samband med att regeringen föreslog en strategi för att stärka barnets rättigheter i , aviserades att en kartläggning skulle genomföras för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överens- stämmer med rättigheterna i barnkonventionen.50 Syftet med kartläggningen, som presente- rade , var att ge en aktuell bild av hur genom trans- formering genomfört åtagandena i konventionen. Tyngdpunkten i kartläggningen låg på en redovisning av relevant lagstiftning i förhå- llande till . Praxis redovisades endast i begränsad omfattning och endast med exempel. Som utgångspunkt för jämförelsen mellan be- stämmelser och svenska förhållanden användes i kartläggningen de utgångspunkter som regeringen angett i proposition om godkän- 49SOU 1997:116 s. 15-43. 2009/10:232 s. 41. Däribland fanns utgångspunkten att kon- ventionen måste tolkas så att den får en rimlig mening inom ramen för det nationella systemet.51 Kartläggningen omfattade endast de artik- lar i konventionen och de tilläggsprotokoll som ratificerat som ansågs vara riktade till barnet och så konkret utformade att ett barn har rätt att ställa krav på att fredas från ingrepp från samhällets sida eller på att få något från staten.52 I departementspromemorian konstaterades att svensk lagstift- ning överlag stod i god överensstämmelse med rättigheterna i barn- konventionen och att den svenska lagstiftningen fick anses väl utbyggd med hänsyn till rättigheterna. Det framhölls dock att lagstiftningen inte kan försäkra att rättigheterna för varje enskilt barn efterlevs i varje situation, utan att det är av central betydelse att även tillämp- ningen är förenlig med rättigheterna. Exempel på fall där tillsyns- myndigheter och konstaterat brister i tillämp- ningen i förhållande till lämnades i kartläggningen. Bristerna ansågs dock inte vara systematiska utan handlade om bris- ter i individuella fall. Det rörde sig bl.a. om brister i samhällsvården och brister avseende bostäder och särskild service för barn och ung- domar med funktionsvariation. När det gäller barn i rättsprocessen konstaterade departementet att rättigheterna i hög grad tillgodosågs i svensk rättsordning, men att detta i sig inte är en garanti för att ett barn i realiteten också fick en värdig och barnanpassad straffrättslig process och kriminalvård. Vidare framhölls att lagstiftningen inte var tillräcklig för att tillvarata barnets rättigheter när det gäller våld och övergrepp mot barn. beslutade regeringen om att ge en särskild utredare i uppdrag att inom särskilt angelägna områden kartlägga hur tillämp- ningen av lagar och andra föreskrifter stämmer överens med barn- konventionen och de två fakultativa protokoll som tillträtt. Utredaren skulle också analysera och redovisa vilka för- och nack- delar en inkorporering av konventionen och de två fakultativa proto- 51Ds 2011:37 s. 36–40. 52Ds 2011:37 s. 35. kollen i svensk rätt skulle kunna medföra. Utifrån analysen skulle utredaren ta ställning till på vilket sätt barnets rättigheter kan stärkas mest effektivt.53 beslutade regeringen att utvidga ut- redarens uppdrag till att också omfatta att lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen.54 Utredningen, som antog nam- net , överlämnade betänkandet blir svensk lag till regeringen.55 I den del av uppdraget som handlade om att, inom särskilt ange- lägna områden, kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra före- skrifter överensstämmer med identifierade utred- ningen fyra områden för kartläggningen; barn i migrationsprocessen, stöd och service till barn med funktionsnedsättning, barn som be- vittnat våld inom familjen och barn som utsatts för våld inom famil- jen. De områden som valdes var områden där barn befinner sig i en utsatt situation och där myndighetsbeslut kan få stora konsekvenser. Kartläggningen visade på en rad brister när det gäller genomslaget för barns rättigheter. På tre av de fyra kartlagda områdena finns det särskilda bestämmelser som utgår från artikel 3 om barnets bästa och artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd. Barn- rättighetsutredningen konstaterade att principerna i barnkonven- tionen trots detta inte fått ordentligt genomslag. Barnets bästa an- vändes inte som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser som rörde barn. Det var enligt en genomgående brist i de beslutsprocesser som ingick i deras kartläggning. Generellt fram- gick det inte i utredningar och beslut hur beslutsfattaren tagit hänsyn till barnets bästa eller på vilket sätt beslutsfattaren hade gått tillväga för att bedöma vad som är barnets bästa. Vidare framkom att det var vanligt att bedömningen inte tog sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation. I stället bedömdes barnets bästa utifrån generella uttalanden i förarbeten, policydokument och andra riktlinjer. Barn- rättighetsutredningen menade att det heller inte gick att utläsa vilka avvägningar och bedömningar som myndigheterna gjort i de fall bar- nets intressen skulle vägas mot andra intressen. Även kopplingen mellan barnets åsikter och barnets bästa var, enligt utredningen, otyd- lig i rättstillämpningen. Deras utredning visade också att det ofta inte förts samtal med barn och att det inte motiverats var- för så inte hade skett. Deras kartläggning antyder att det inom flera områden fanns en syn på barnet där barnet skulle skyddas från del- aktighet snarare än att få förutsättningar att vara delaktig och skyd- das i sitt deltagande. I de fall barn fick komma till tals handlade sam- talen, enligt utredningen, i många fall om något annat än vad som var av relevans för att få fram ett fullgott beslutsunderlag.56 När det gäller barn i migrationsprocessen föreslog Barnrättighets- utredningen att bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlän- ningslagen skulle få en tydligare koppling till artikel 3, genom att det i lagen uttryckligen angavs att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i fall som rör ett barn. Vidare skulle det framgå att vid be- dömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter. Utred- ningen föreslog även att det i 1 kap. 11 § utlänningslagen reglerades att ett barn skulle få relevant information om exempelvis sina rättig- heter, handläggningen, de beslut som kan komma att fattas och be- slutens konsekvenser. Enligt den föreslagna bestämmelsen skulle barnet också informeras om beslut varigenom ett ärende avgörs och de skäl som bestämt utgången samt att informationen ska anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar. För att bättre stämma överens med artikel 12 föreslogs att bestämmelsen i utlänningslagen om ett barns rätt att föra fram sina åsikter omfor- mulerades och utvidgades till att gälla alla frågor som rör barnet, inte bara frågor om tillstånd. föreslog även att olämplighetsrekvisitet i nu gällande bestämmelse skulle tas bort.57 På området som rörde stöd och service till barn med funktions- nedsättning förslog utredningen att bestämmelsen i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, om barnets bästa och barns möjligheter att få uttrycka sina åsikter skulle få en tydligare koppling till artiklarna 3 och 12 i . Vidare föreslogs, på samma sätt som i utlänningslagen, att ett barn skulle få relevant information anpassad till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar och att den som lämnar informationen, så långt möjligt, ska försäkra sig om att barnet förstått informationen.58 Beträffande barn som bevittnat våld inom familjen visade Barn- rättighetsutredningens kartläggning att det fanns brister i rättstill- lämpningen, både i förhållande till gällande rätt och i förhållande till 56SOU 2016:19 s. 281–345. 57SOU 2016:19 s. 28. 58SOU 2016:19 s. 28 och 29. Utredningen menade att trots konstaterat behov av stöd och hjälp hos barnet hade inte insatser beviljats eftersom inte fått samtycke av vårdnadshavarna eller i vissa fall ens kunnat etablera kontakt med familjen. Utred- ningen delade den uppfattning som hade gett ut- tryck för i sitt slutbetänkande59 i fråga om möjligheten för social- nämnden att besluta om öppna insatser till barn även om vårdnadshavarna inte samtycker till dem.60 När det gäller barn som utsatts för våld i familjen ansåg Barn- rättighetsutredningen att det fanns brister i det straffrättsliga skyd- det för barn i förhållande till , både i själva lagstift- ningen och i tillämpningen av bestämmelserna. Av utredningens kartläggning framgår bl.a. att åtal i flera fall ogillats eftersom smärta inte ansetts styrkt eller för att den smärta barnet känt inte varit till- räcklig för att gärningen skulle bedömas som misshandel. Smärtrekvi- sitet och de krav det ställer på ett barn som utsatts för våld medför, enligt Barnrättighetsutrednigen, att barn i praktiken inte ges ett likvärdigt straffrättsligt skydd mot våld som vuxna, något som inte ligger i linje med . Mot den bakgrunden föreslog utredningen att det i 3 kap. 5 a § skulle införas en ny särskild straffbestämmelse om misshandel av barn.61 Vidare föreslog utredningen att det i förvaltningslagen (1986:223) och i förvaltningsprocesslagen (1971:291) skulle införas en ny be- stämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden och mål som rör barn. I förslaget ingick också bestämmel- ser om att ett barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet samt att barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.62 Den andra delen av uppdrag innebar att lämna förslag till en lag om att inkorporera . I betänkandet förslogs att artiklarna 1–43.1 och 44.6 i barnkonven- tionen, i originaltexternas lydelse ska gälla som svensk lag och att originaltexterna ska ha samma giltighet.63 I regeringens proposition om inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, som överlämnades till , 60SOU 2016:19 s. 29. 61SOU 2016:19 s. 29. 62SOU 2016:19 s. 29 och 30. 63SOU 2016:19 s. 67. behandlades de av betänkandets förslag som rörde frågan om inkor- porering av . I propositionen föreslog regeringen att artiklarna 1–42 i , i originaltexternas lydelse, ska gälla som svensk lag. fattade beslut om att in- korporera barnkonventionen.64 Lagen (2018:1197) om Förenta natio- nernas konvention om barnets rättigheter trädde i kraft . Av propositionen framgår att regeringen inte avser att gå vidare med betänkandets förslag till ändringar i förvaltningsprocesslagen, förvaltningslagen och utlänningslagen samt att övriga lagförslag bereds vidare i Regeringskansliet.65 2017/18:186, bet. 2017/18:SoU25 och rskr. 2017/18:389. Förslaget byggde ursprungligen på betänkande blir svensk lag (SOU 2016:19). 2017/18 :186 s. 58. Utgångspunkten för tolkningen av har varit de tolkningsprinciper och övrigt stöd som beskrivs i den vägledning vid tolkning och tillämpning av som togs fram av år 20191 som ett led i arbetet med att inkorporera barnkonventionen.2 Nedan redogör vi för huvuddragen i dessa tolkningsprinciper och övrigt stöd. Vägledning beträffande folkrättens källor finns i stadgan för den Internationella domstolen3 (International Court of , ICJ). Även om stadgan formellt sett endast reglerar ICJ:s verksamhet, så anses den förteckning som finns i artikel 38 i stadgan återspegla vilka folk- rättens källor är, även utanför domstolen. Förteckningen omfattar internationella överenskommelser (traktat), internationell sedvanerätt, allmänna rättsgrundsatser, rättspraxis och rättsvetenskaplig littera- tur. Rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur är dock endast hjälp- medel för att fastställa gällande rätt. Dessa kallas ibland för subsidiära källor.4 I om traktaträtten5 (), som ratificerade och som trädde i kraft , finns bestämmelser om tolkning av internationella överenskommelser. 2017/18:186 s. 90 och 91. 4Ds 2019:23 s. 15 och 16. Bestämmelser om tolkning av traktater finns i artikel 31–33 i Wien- konventionen. skiljer mellan grundläggande tolk- ningsmedel (artikel 31) och supplementära tolkningsmedel (artikel 32). Av artikel 33 framgår att när en konventions- text är bestyrkt på flera språk, så har de olika språkversionerna lika giltighet, om inte annat är föreskrivet eller överenskommet. Artikeln ger ledning för de fall där en skillnad i meningen uppenbaras vid en jämförelse mellan originaltexter med samma giltighet. Den mening ska då gälla som bäst sammanjämkar texterna med beaktande av kon- ventionens ändamål och syfte. Här kan nämnas att den svenska över- sättningen inte är ett originalspråk utan ska ses som ett stöd.6 I artikel 31.1 fastställs att en traktat ska tolkas ärligt (in good faith) i enlighet med den gängse meningen av konven- tionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av kon- ventionens ändamål och syfte. Det är textens mening som ska fastställas, inte parternas bakom- liggande avsikter. Parterna förväntas ha haft den avsikt som framgår av de av dem använda uttrycken, fattade i deras gängse mening. Där- vid avses inte den gängse meningen av ett uttryck sett i och för sig, utan uttrycket ska ses i sitt sammanhang och mot bakgrunden av kon- ventionens ändamål och syfte. Det finns inte någon rangordning mellan de olika tolkningsmedlen i artikel 31 utan de olika elementen hänger samman och är avsedda att tillämpas gemensamt som en enda tolk- ningsregel.7 I sammanhanget ingår, förutom konventionens text med inled- ning (preambel) och bilagor, också överenskommelser som i sam- band med konventionens ingående träffats mellan parterna rörande traktaten och dokument avseende denna som upprättats av en eller flera parter och godtagits som sådana av övriga parter.8 De hänvis- 6Ds 2019:23 s. 20. 7Ds 2019:23 s. 21. Se även prop. 1974:158 s. 32. 8Några sådana överenskommelser finns inte för . ningar som görs i inledningen till utgör därmed en del av det sammanhang som ingår vid tolkning av barnkonven- tionen. I inledningen till omnämns bl.a. FN:s stadga, den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, konventio- nen om medborgerliga och politiska rättigheter, konventionen om eko- nomiska, sociala och kulturella rättigheter och FN:s minimistandard- regler för rättskipning rörande ungdomsbrottslighet (Pekingreglerna) samt deklarationen om skydd av kvinnor i nödsituationer och vid väpnad konflikt. Därtill kan andra konventioner ha betydelse för hur barn- konventionen ska tolkas och förstås.9 En utgångspunkt vid sökandet efter syftet och ändamålet med är konventionstexten som sådan. Även inledningen är en del av konventionstexten som kan ge ledning avseende barn- konventionens ändamål och syfte. En följd av att konventionen ska tolkas i ljuset av konventionens ändamål och syfte är att den även möjliggör en dynamisk tolkning av konventionen, där tolkningen av rättigheterna utvecklas för att uppfylla ändamål och syfte så effektivt som möjligt. En sådan tolkning gör det möjligt att nå ett tolkningsresultat som inte direkt följer av ordalydelsen. Tolkningen kan dock inte vara motstridig med ordalydelsen eller gå utöver vad som uttryckligen eller underförstått framgår vid en ärlig tolkning av konventionen.10 Enligt artikel 32 utgör förarbetena till en konvention och omstän- digheterna vid dess ingående supplementära tolkningsmedel som kan användas för att få en bekräftelse på den mening som framgått vid tillämpning av artikel 31. Dessa hjälpmedel kan också användas för att fastställa meningen, när oklarhet eller tvetydighet kvarstår efter en tolkning enligt artikel 31 eller när en sådan tolkning leder till ett resultat som är orimligt eller oförnuftigt. I artikeln nämns bl.a. för- arbeten till en konvention och omständigheterna vid dess ingående som kompletterande tolkningsmedel.11 9Ds 2019:23 s. 36–38. 10Ds 2019:23 s. 38. 11Ds 2019:23 s. 39. förarbeten, travaux préparatoires12, dvs. de för- handlingar och diskussioner som ägde rum i samband med utarbe- tandet av konventionen, finns dokumenterade och har sammanställts av FN:s kontor för Högkommissarien för mänskliga rättigheter (OHCHR), ofta kallat , tillsammans med . Publikationen finns tillgänglig på OHCHR:s webbplats.13 Det är förarbetena till konventionen som avses. Internrättsliga förarbeten, såsom förarbeten i samband med ratificering eller inkor- porering, räknas således inte som folkrättsliga förarbeten. Även om förarbeten till en konvention ibland kan vara värdefulla för att belysa de i texten använda uttrycken, så kan förhandlingsprotokoll och dylikt vara både ofullständiga och vilseledande, vilket innebär att stor försiktighet måste iakttas vid bedömningen av deras värde som tolk- ningsmedel. Det är t.ex. viktigt att skilja mellan sådant som kan ha karaktären som partsinlaga och sådant som ger uttryck för parternas gemensamma intentioner och som ligger till grund för den slutligt utformade konventionstexten.14 Under vissa förutsättningar kan andra internationella konventioner om mänskliga rättigheter bidra vid tolkningen av , antingen som en del av sammanhanget eller som supplementära tolk- ningsmedel. I de fall en konvention har utformats efter förebild av en annan konvention, är det exempelvis möjligt att ta hänsyn till den konventionen som en del av omständigheterna vid överenskommel- sens ingående.