sou · H7B364 · 2020-01-01 00:00:00 — Enligt inskränker sig inte nyttan av under- visningen till att barnen ska lära sig simma och utöva fysisk aktivitet utan består framför allt i att barnen ska utöva aktiviteten tillsammans med andra elever, utan att det görs undantag på grund av barnens ursprung eller deras föräldrars religiösa eller filosofiska övertygelse. Föräldrarna anförde att döttrarna gick i privat simundervisning. Dom- stolen ansåg att det inte var skäl för befrielse, eftersom det skulle kunna leda till en ojämlikhet om endast de som hade ekonomiska resurser för att finansiera privat simundervisning skulle kunna få be- frielse. Domstolen uttalade också att det inte endast handlar om de i och för sig legitima syftena att barnen ska lära sig simma eller utöva en fysisk aktivitet, utan att det också handlar om att barnen ska utföra aktiviteten tillsammans. 79Osmanoğlu och Kocabaş mot , p. Domstolen framhöll även att klaganden hade erbjudits alternativa lösningar i form av burkini. Klaganden hade menat att burkini skulle ha en stigmatiserande effekt på döttrarna, men domstolen ansåg att det inte fanns någon bevisning till stöd för påståendet. Åtgärderna var enligt domstolen till för att minska inverkan på föräldrarnas reli- giösa övertygelse när barnen medverkade i simningen. Det hade inte heller framkommit att döttrarna förhindrats att utöva eller ge ut- tryck för sin religion i andra sammanhang i skolan. De schweiziska myndigheterna hade därmed enligt domstolen agerat inom utrym- met för den nationella bedömningsmarginalen. Döttrarnas fullstän- diga skolgång och integration hade enligt domstolen företräde fram- för föräldrarnas intresse av att få flickorna befriade från simunder- visningen. Det förelåg inte någon kränkning av artikel 9.80 80Osmanoğlu och Kocabaş mot . I det här kapitlet redogör vi för regelverket inom om fri rörlighet för varor, tjänster och kapital. Vi beskriver också grund- läggande principer inom EU som näringsfrihet, etableringsfrihet och fri konkurrens. Inom Europeiska unionen (EU) finns två grundläggande fördrag, fördraget om Europeiska unionen (unionsfördraget, FEU) och för- draget om Europeiska unionens funktionssätt (funktionsfördraget, FEUF). Av fördragen framgår EU:s mål och grundläggande syften. Genom fördrag och andra rättsakter etableras olika rättigheter som gäller inom unionen. Rättigheter enligt kan ha s.k. direkt effekt, vilket innebär att de direkt kan åberopas av enskilda, domsto- lar och myndigheter, oavsett om de införlivats i nationell lagstiftning eller inte. För att rättigheter ska ha direkt effekt krävs att de är tyd- liga, precisa och ovillkorliga och att de inte kräver kompletterande nationella åtgärder eller gemenskapsåtgärder. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan) är en internationell stadga om mänskliga rättig- heter som ska följas av medlemsländerna i EU. Primärrätt är den högst rankade rättskällan inom EU. De rättigheter som garanteras i rättighetsstadgan ska tillämpas med iakttagande av unionsrätten (EU- rätten). Stadgan är precis som de grundläggande fördragen s.k. primär- rätt. Barnrättsperspektivet återfinns i en rad olika dokument från EU och . Centralt är EU:s rättighetsstadga, och (EKMR) såsom den har tolkats av Europa- domstolen. I EU:s rättighetsstadga finns i artikel 24(1), vilken inne- bär en rätt för barn till skydd och omvårdnad som behövs för deras välfärd. Barn ska fritt kunna uttrycka sina åsikter och dessa ska be- aktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mog- nad. Barnets bästa ska enligt artikel 24(2) komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om dessa åtgärder vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner. Enligt artikel 24(3) har barn rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta stri- der mot barnets bästa. Av de förklarande texterna framgår att arti- kel 24 är baserad på rättigheter i , framför allt artik- larna 3, 9, 12 och 13.1 Artikel 24 är tillämplig för alla områden inom som påverkar barn. Av artikel 14(1) i rättighetsstadgan framgår att var och en har rätt till utbildning samt tillträde till yrkesutbildning och fortbildning. Enligt artikel 14(2) innefattar denna rättighet möjligheten att kost- nadsfritt följa den obligatoriska undervisningen i en medlemsstat. Rättigheterna i rättighetsstadgan har samma innebörd som i EKMR. Det innebär att den praxis som finns från är rele- vant också när det gäller begränsningar av artikel 14 i rättighets- stadgan, i den mån rättigheterna är likalydande. Av EU:s rättighets- stadga artikel 14(3) framgår att föräldrars rätt att tillförsäkra sina barn en utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med deras religiösa, filosofiska och pedagogiska övertygelse ska re- spekteras utifrån de nationella lagar och regler som reglerar utövan- det av rättigheterna. Enligt artikel 52 i rättighetsstadgan ska rättigheter i stadgan som motsvarar rättigheter i EKMR ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. EU får dock ha ett starkare skydd än vad som följer av EKMR. 1Explanations relating to the Charter of Fundamental Rights (2007/C 303/02). IEU:s rättighetsstadga finns tanke-, samvets- och religionsfrihet reglerad i artikel 10(1). Var och en har enligt artikeln rätt till tanke- frihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Denna rätt innefattar frihet att byta religion eller övertygelse samt frihet att ensam eller i gemen- skap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller över- tygelse genom gudstjänst, sedvänjor och ritualer. Artikeln har samma mening och innebörd som i EKMR. Den praxis som finns från avseende artikel 9 har därför bäring även på arti- kel 10 i rättighetsstadgan. Till skillnad från artikel 9(2) EKMR (om begränsningar av religionsfriheten) anger artikeln inte möjligheter till begränsningar, men rättigheten kan begränsas på samma sätt som i EKMR, vilket framgår av de förklarande texterna.2 En viktig och grundläggande princip för att upprätthålla den inre marknaden är principen om likabehandling (principen om icke- diskriminering). Likabehandlingsprincipen innebär ett förbud mot all diskriminering som är grundad på nationalitet och gäller inom hela EU (artikel 18.1 FEUF). Principen innebär bl.a. att företag och medborgare från andra EU-länder har rätt att inte bli behandlade sämre än landets egna medborgare och företag. Proportionalitetsprincipen innebär att det måste finnas en balans mellan mål och medel och att åtgärder inte får vara mer långtgående än vad som krävs för att uppnå syftet med åtgärden. Om mindre ingripande åtgärder kan vidtas för att uppnå samma syfte så ska dessa användas i stället. Av rättighetsstadgans artikel 52.1 framgår att in- skränkningar i rättigheter enligt stadgan alltid måste vara propor- tionerliga. Det krävs enligt stadgan att inskränkningarna är nödvän- diga och svarar mot mål som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andras fri- och rättigheter. 2Explanations relating to the Charter of Fundamental Rights (2007/C 303/02). ning från fall till fall av om proportionalitetsprincipen inte respek- terats. 5.7Fri rörlighet på EU:s inre marknad En grundläggande princip inom EU är etableringen av den s.k. inre marknaden med fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital (artikel 26 FEUF), även kallat de fyra friheterna. Förutom den fria rörligheten finns det inom EU ett antal ramregler för konkurrens, etablering av företag m.m. Ramreglerna sätter gränserna för den eko- nomiska verksamheten på den inre marknaden och har till syfte dels att skydda konsumenterna, dels att se till att det finns en effektiv och tillbörlig konkurrens mellan marknadens företag.3 Det har också etablerats ett antal grundläggande ekonomiska fri- och rättigheter såsom avtalsfrihet, konsumtionsfrihet, näringsfrihet, etableringsfri- het och den fria konkurrensen.4 Den fria rörligheten för tjänster innebär en rätt till tjänstefrihet inom EU. har dock i sin rättspraxis konstaterat att skolor som finansieras av offentliga medel inte är att se som en tjänst som omfattas av fördraget. I målet Humbel (1988) uttalade dom- stolen att nationella utbildningssystem inte upprättas av ekonomiskt intresse utan för att uppfylla statens skyldigheter gentemot sina med- borgare. Domstolen ansåg inte att utbildning som finansieras med offentliga medel är att se som en tjänst av icke-ekonomisk art. I målet Kommissionen mot Grekland5 (1988) fann att undervisning som finansieras med privata medel omfattas av tjänste- och etableringsfriheten. Det handlar alltså om situationer då en medborgare reser tillfälligt från ett medlemsland till ett annat för att där etablera verksamhet eller utföra tjänster. Målet rörde med- borgare från andra medlemsländer som hindrats från att starta en form av skolor för stödundervisning och andra privata yrkesskolor, samt att ta anställning vid sådana skolor. fann att förbudet stred mot etableringsfriheten och tjänstefriheten. Däremot konstaterade att det inte finns något hinder enligt 3Bernitz U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, Konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar, (4 uppl.). 4Bernitz U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, Konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar, (4 uppl.) 5Kommissionen mot , dom , mål nr C-147/86. för ett förbud mot att starta privata yrkesskolor, så länge förbudet gäller både för landets egna medborgare och andra EU-med- borgare utan någon åtskillnad. I målet Kommissionen mot (2005) konstaterade åter att skolor som finansieras med privata medel och som drivs parallellt med offentliga skolor omfattas av tjänstefriheten. Slutsatsen av ovanstående är alltså att skolor som finansieras av det allmänna inte ses som en ekonomisk tjänst enligt EU-rättslig re- glering. Som konstaterats i avsnitt 3.2.4 finns näringsfriheten reglerad i 2 kap. 17 § regeringsformen (RF). Näringsfrihet innebär en rätt att etablera, utöva, förändra och avsluta näringsverksamhet. I rättighetsstadgan regleras näringsfriheten i artikel 16. Den inne- bär en rätt att bedriva näringsverksamhet i enlighet med unions- rätten samt nationella regler och praxis. Näringsfriheten är inte en absolut rättighet utan kan begränsas. Av artikel 52 i rättighetsstadgan framgår att näringsfriheten kan begränsas om det är föreskrivet i lag och är förenligt med det väsentliga innehållet i ingående rättigheter och friheter. Med beaktande av den proportionalitetsprincip som nämnts ovan får begränsningar i näringsfriheten göras om de är nöd- vändiga och faktiskt svarar mot mål som är av sådant allmänt sam- hällsintresse som erkänns av unionen. Begränsningar av näringsfri- heten är även legitim om det krävs för att skydd andra människors fri- och rättigheter. Av artikel 52.4 i rättighetsstadgan framgår att i den mån grund- läggande rättigheter enligt medlemsstaternas gemensamma konsti- tutionella traditioner erkänns i denna stadga, ska rättigheterna tolkas i samstämmighet med dessa traditioner. Det innebär att närings- friheten också ska tolkas i samstämmighet med nationell rätt. I svensk rätt regleras näringsfriheten som tidigare nämnts i 2 kap. 17 § RF. Begränsningar av näringsfriheten får enligt RF, som tidigare nämnts, endast göras för att skydda angelägna allmänna intressen, t.ex. hälsa, säkerhet eller miljö, se avsnitt 3.2.4. Vid bedömningen av om in- tresset är angeläget måste proportionalitetsprincipen tillämpas. Det innebär t.ex. att ett förbud inte är lämpligt om det finns mindre ingripande åtgärder att ta till. Förhandsavgörandet Sky Österreich6 handlade om huruvida en bestämmelse i ett EU-direktiv skulle ses som oproportionerlig och därmed ogiltig. Frågan i målet handlade om näringsfriheten i artikel 16 i förhållande till artikel 11 i rättig- hetsstadgan om att ta emot information och frihet och mångfald inom massmedia. Generaladvokaten uttalade bl.a. följande: It is clear that the right to property, like the right freely to exercise an economic activity, is one of the general principles of the law of the Union. However, those principles are not absolute but must be viewed in relation to their social function. Consequently, restrictions may be imposed on use of the right to property and to freely pursue an econo- mic activity, provided that those restrictions correspond to an objective of general interest pursued by the Union and do not constitute, with regard to the objective pursued, a disproportionate and intolerable interference affecting the very substance of the rights thus guaranteed. Det finns alltså möjlighet att begränsa näringsfriheten så länge det görs utifrån ett unionsrättsligt intresse och inte utgör en opropor- tionerlig åtgärd som påverkar själva rättighetens innehåll. I målen och diskuterade förhållandet mellan rätten till näringsfrihet och immateriella rättig- heter. fann att det måste finnas en rättvis balans mellan rättigheterna.7 Målet Deutches Weintor8 rörde försäljning av s.k. lättsmält vin och uttalade bl.a. att det är möjligt att begränsa näringsfriheten under förutsättning att begränsningen ”motsvarar ett allmänintresse som eftersträvas av unionen” och inte utgör något oproportionerligt och icke-godtagbart ingrepp som på- verkar kärnan i de således garanterade rättigheterna. I det aktuella fallet var det allmänna intresset hälsoskydd och det ansågs av EU- domstolen vara ett godtagbart skäl för att begränsa näringsfriheten. 6Mål C-283/11, mot Österreichischer Rundfunk, Domstolens dom (stora avdelningen) . 7Mål C-70/10, vs Sociéte belge des auteurs, compositeurs et éditieurs SCRL (SABAM), dom ; mål C-360/10 SABAM vs Netlog, Domstolens dom . 8Mål C-544/10 Deutches Weintor eG mot Land Theinland-Pfalz, dom den 6 sep- tember 2012. Etableringsfriheten, som ger en rätt att etablera verksamhet, är nära sammanbunden med näringsfriheten. Inom innebär eta- bleringsfriheten t.ex. att ett företag som har säte i ett annat EU-land har en rätt att etablera sin verksamhet också i (artikel 21.2 rättighetsstadgan och artiklarna 18.1 och 49 FEUF). När det mer specifikt gäller etablering av fristående skolor finns det i rättighetsstadgans artikel 14(3) en uttrycklig rätt att inrätta s.k. undervisningsanstalter. Här framgår att friheten att inrätta undervis- ningsanstalter som står i överensstämmelse med föräldrarnas religi- ösa, filosofiska och pedagogiska övertygelse ska respekteras enligt de nationella lagar som reglerar utövandet av dessa rättigheter. Den rätt att inrätta skolor som ges i rättighetsstadgans artikel 14(3) gäller för migrerande unionsmedborgare och EU-företag. Det kan konkret innebära att en skolhuvudman som har sitt säte i ett annat EU-land har rätt att etablera sig i , om skolhuvudmannen i övrigt upp- fyller de krav som gäller för att få starta en fristående skola enligt svensk lagstiftning. Enligt förklaringen till rättighetsstadgan garan- teras rätten att inrätta offentliga eller privata undervisningsanstalter som en aspekt av friheten att inrätta och driva verksamhet.9 Av den allmänna etableringsfriheten som regleras i artikel 49 FEUF framgår bl.a. att etableringsfriheten innefattar rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandets lagstiftning före- skriver för egna medborgare, om inte annat följer av FEUF:s be- stämmelser om kapital. har bl.a. uttalat att alla åtgär- der som innebär att utövandet av etableringsfriheten enligt artikel 49 FEUF förbjuds, hindras eller blir mindre attraktivt anses utgöra en inskränkning av etableringsfriheten i artikel 49 FEUF.10 För att eta- bleringsfriheten ska kunna begränsas krävs att åtgärden är icke- diskriminerande och motiverade av ett trängande allmänintresse. Det innebär att det måste finnas starka skäl för att det ska vara möj- ligt att begränsa rättigheterna. 9Mål C-73/08, m.fl. och m.fl. mot Gouvernement de la communauté , dom (stora avdelningen) . 10Mål C-418/11, , dom (fjärde avdelningen) den 26 sep- tember 2013. Se vidare . och ., Europarättens grunder, (6 uppl.) En tredje grundläggande princip som har ett nära samband med när- ings- och etableringsfriheten är principen om fri konkurrens. Om det sätts upp rättsliga hinder, t.ex. i form av ett etableringsstopp, mot att ge företag tillträde till en marknad kan det ge företag som redan är etablerade på marknaden en skyddad position. Därigenom minskas konkurrensen på marknaden.11 Av artikel 120 FEUF fram- går bl.a. att medlemsstaterna och unionen ska handla i överensstäm- melse med principen om en öppen marknadsekonomi med fri kon- kurrens som främjar en effektiv resursfördelning. 11Bernitz U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, Konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar,(4 uppl.) I det här avsnittet redogör vi för () kon- vention om barnets rättigheter () och andra FN- konventioners artiklar om rätt till utbildning och religionsfrihet. Konfessionella inslag i skolväsendet berör många av de rättig- heter som återfinns i liksom i andra FN-kon- ventioner om mänskliga rättigheter. Nedan följer en kortfattad genomgång av religionsfriheten och rätten till utbildning för barn i som föregått . Dessa är FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter samt FN:s konvention om avskaffande av diskriminering av kvinnor. Ingen av dessa konventioner har ställning som svensk lag. Därefter följer en redogörelse för med fokus på utbildning, undervisning och religion. 6.1FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter FN antog en internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter.1 Konventionen trädde i kraft . undertecknade konventionen den 29 sep- tember 1967 och ratificerade densamma . Den innehåller bestämmelser om religionsfrihet i artikel 18. Enligt artikel 18 första punkten har var och en rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Denna rätt innefattar frihet att bekänna sig till eller anta en religion eller en trosuppfattning efter 1International Covenant on Civil and Political Rights (CCPR). eget val samt frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offent- ligen eller enskilt, utöva sin religion eller trosuppfattning genom gudstjänst, iakttagande av religiösa sedvänjor, andaktsutövning eller undervisning. Av andra punkten följer att ingen får utsättas för tvång som kan inskränka hans eller hennes frihet att bekänna sig till eller anta en religion eller en trosuppfattning efter eget val. Friheten att utöva sin religion eller trosuppfattning får enligt tredje punkten endast underkastas de inskränkningar som är angivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den allmänna säkerheten, ordningen, folkhälsan eller sedligheten eller andras grundläggande rättigheter och friheter. Slutligen anges i fjärde punkten att konventionsstaterna ska respektera föräldrars, och i förekommande fall, förmyndares, frihet att tillförsäkra sina barn sådan religiös och moralisk bildning som stämmer överens med deras egen övertygelse. Artiklarna 26 och 27 rör rätten till likabehandling samt rätten till minoritetsskydd. I artikel 26 anges att alla är lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan diskriminering av något slag. Enligt artikel 27 ska de som tillhör etniska, religiösa eller språkliga minoriteter inte förvägras rätten att i gemenskap med andra med- lemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, bekänna sig till och utöva sin egen religion och använda sitt eget språk. Artikel 24 behandlar barns rätt till likabehandling. Här stadgas att varje barn – utan diskriminering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, nationell eller social härkomst, förmö- genhet eller börd – har rätt till sådant skydd från sin familjs, samhäl- lets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. 6.2FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter FN antog en internationell konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.2 Konventionen träd- de i kraft . undertecknade konventionen och den ratificerades . Konventionen innehåller bestämmelser om rätten till utbildning i artikel 13. 2International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR). I artikel 13 första punkten stadgas att var och en har rätt till utbildning. Utbildningen ska syfta till att till fullo utveckla männi- skans personlighet och insikten om dess värde och att stärka respek- ten för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Var och en ska genom utbildning kunna delta effektivt i ett fritt samhälle och främja förståelse, tolerans och vänskap mellan alla nationer och alla raser, etniska och religiösa grupper samt främja FN:s verksamhet för att bevara freden. I andra punkten anges att grundskoleutbildning ska vara obligatorisk och kostnadsfritt tillgänglig för alla. Efter den obligatoriska utbildningen ska utbildning i olika former göras till- gänglig för var och en genom alla lämpliga åtgärder och gradvis göras kostnadsfri. Föräldrars inflytande över barns utbildning regleras i artikel 13 tredje punkten. I den anges att föräldrarnas, eller i förekommande fall förmyndarnas, frihet att välja andra skolor för sina barn än de som har inrättats av offentlig myndighet ska respekteras, om den aktuella skolan följer det som staten föreskrivit som minimistandard. Vidare fastslås föräldrarnas frihet att trygga en religiös och moralisk uppfostran för sina barn som är förenlig med deras egen övertygelse. Slutligen anges att bestämmelserna i artikel 13 inte ska tolkas som att de inskränker en fysisk eller juridisk persons rätt att grunda och driva utbildningsanstalter, under förutsättning att principerna i första punkten respekteras och att utbildningen är förenlig med den mini- mistandard som staten bestämt. FN antog konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, CEDAW.3 Konventionen trädde i kraft . undertecknade konventionen och ratificerade densamma . Konventionen syftar till att avskaffa diskriminering av kvinnor. Konventionsstaterna åtar sig att införa principen om jämställdhet mellan män och kvinnor i sin nationella lagstiftning, vidta lämpliga åtgärder för att främja jämställdhet mellan könen och för att avskaffa diskriminering av kvinnor samt att ändra eller upphäva sedvänjor eller bruk som innebär diskriminering av kvinnor (artikel 2). 3Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (CEDAW). ventionsstaterna ska på alla områden vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa full utveckling och framsteg för kvinnor och därmed garantera dem utövande och åtnjutande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på grundval av jämställdhet med männen (artikel 3). I artikel 5 stadgas att konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att ändra mäns och kvinnors sociala och kultu- rella beteendemönster för att därmed avskaffa fördomar samt seder och bruk som grundar sig på föreställningen om det ena könets underlägsenhet eller stelnade roller för män och kvinnor. Utbildning regleras i artikel 10. Alla lämpliga åtgärder ska vidtas för att avskaffa diskriminering av kvinnor för att tillförsäkra dem samma rättigheter som män när det gäller utbildning. Konventions- staterna ska säkerställa att samma villkor gäller för kvinnor och män för yrkesvägledning, tillträde till studier och examina, tillgång till lärarpersonal med lika höga kvalifikationer samt skollokaler och ut- rustning av samma standard. Vidare ska stelnade uppfattningar om mans- och kvinnorollerna avskaffas på alla nivåer och i alla former av utbildning genom att främja samundervisning och annan undervis- ning som kan bidra till att detta syfte uppnås och genom en översyn av läroböcker, läroplaner och undervisningsmetoder.