sou · H8B313 · 2020-03-05 00:00:00 — Av utredningsdirektiven framgår att utredningen ska väga för- och nackdelar med olika lagstiftningstekniker för att kriminalisera över- trädelser av EU-förordningar samt föreslå en eller flera tekniker som skulle kunna användas inom rättsområden där det finns ett stort antal EU-bestämmelser. EU:s förordningar befinner sig inte på en lägre konstitutionell nivå än svensk lag. Konstruktionen med blankettstraffbud som fylls ut av just EU-bestämmelser har därför i sig inte några särskilda rätts- följder.1 Kriminalisering genom blankettstraffbud för emellertid med sig ett antal andra konsekvenser som behöver analyseras och beaktas innan lagstiftningstekniken väljs som sanktionsform. 7.1.2Vad avses här med effektivitet? För att avväga för- och nackdelar med olika kriminaliseringstekniker måste först bedömas vad som är just för- och nackdelar, vilket i sin tur är förbundet med de överväganden som görs vid beslut om att kriminalisera vissa handlingar. Bland annat bör beaktas huruvida det finns ett motsatsförhållande mellan effektivitet och legalitet eller förutsebarhet och vilka lagstiftningstekniker som i så fall minimerar förlust i rättssäkerhet vid ökad effektivitet. Vad som utgör en effek- tiv straffbestämmelse är emellertid inte definierat en gång för alla och svaret kan dessutom variera beroende på i vilket sammanhang frågan ställs. 1Se närmare om detta i NJA 2007 s. 227 som beskrivs närmare i avsnitt 4.4.4 och 4.5. Som framgår av avsnitt 3.1 och 3.3 är EU:s medlemsstater skyl- diga att se till att det finns nationella bestämmelser som gör att en EU-förordning kan tillämpas i praktiken och få effektivt genomslag. Straffbestämmelsen ska innebära att medlemsstaten får ökade möj- ligheter att stävja och ingripa mot oönskade beteenden på det sätt som är mest resurseffektivt och ger bäst eller i vart fall tillräckligt genomslag. Straffbestämmelsen ska omfatta alla de bete- enden som lagstiftaren haft för avsikt att kriminalisera. För att vara effektiv bör i många fall straffbestämmelsen även vara flexibel i men- ingen att den inte behöver ändras varje gång utfyllnadsnormerna, i dessa fall EU:s förordningar, förändras. Straffbestämmelsen får inte vara alltför vag och otydlig i förhållande till de rätts- säkerhetsprinciper som omfattas av legalitetsprincipen och ska ge till- räcklig förutsebarhet för den enskilde som har för avsikt att avhålla sig från att beträda det straffbara området. En alltför vagt formulerad straffbestämmelse kan även leda till att bestämmelsen helt enkelt inte har den preventiva effekt som avsetts eller inte tillämpas av rätts- väsendet av legalitetsskäl, alternativt att domstolarna kan komma att ställa krav på subjektiv täckning även i förhållande till handlingsnor- existens och innehåll. Straffbestämmelsen är i sådana hän- delser i praktiken inte effektiv. Å andra sidan kan en straffbestäm- melse som är alltför detaljerat utformad med exakta statiska hänvis- ningar till EU-bestämmelser bli alltför omfattande och oöverskådlig för det fall utfyllnadsnormerna är många och omfattande eller kom- plexa, vilket i sin tur innebär att en sådan bestämmelse inte bidrar till ökad förståelse för den enskilde och inte heller någon närmare brotts- avhållande verkan. En straffbestämmelses effektivitet kan således mätas på flera olika sätt. När en straffbestämmelses effektivitet diskuteras i detta av- snitt avses fortsättningsvis att den som företar en straffbelagd gärning i viss högre grad kan upptäckas och lagföras samt att straffbestämmel- sen ska förväntas påverka frekvensen av aktuell gärningstyp negativt. 7.1.3Är blankettstraffbud en lämplig lagstiftningsteknik? Utredningen har strävat efter att utröna om det finns och är ända- målsenligt att tillämpa en lagstiftningsteknik för överträdelser av alla former av EU-förordningar och, om så inte är fallet, skapa ett system med lagstiftningstekniker som ska vara till hjälp i framtida lagstift- ningsärenden. En förutsättning för att föreslå en teknik eller ett system av tek- niker i enlighet med utredningens ambition, är att först förstå och värdera kritiken mot blankettstraffbuden i förhållande till bl.a. svensk grundlag. En förenklad princip för fördelningen av kompetens kan sägas vara, att de för medborgarna mest betydelsefulla och betungande reglerna ska beslutas genom lag, särskilt de som begränsar de grund- läggande fri- och rättigheterna i 2 kap. RF, vilket till stor del hamnar inom det som brukar kallas det obligatoriska lagområdet där riks- dagen har exklusiv kompetens att besluta om föreskrifter. Som framgår av avsnitt 6.6.4 är öppet formulerade straffbestäm- melser med normgivningsexternt innehåll inte unikt för straffbe- stämmelser med koppling till EU-förordningar. Straffbestämmelsen om brott mot tystnadsplikt sanktionerar exempelvis överträdelser av tystnadsplikt enligt vilken författning som helst. Tystnadsplikten följer emellertid med regelverk på annat håll som innehåller bestäm- melser om begränsningar om vad en person får avslöja, medan flera andra brott i bygger på normer och regler som inte är fullt lika tydligt avgränsade till annan författning, utan även kan fyllas av samhällets normer.2 Se beträffande sådana brott t.ex. vad som har skrivits om tjänstefelsbrott och ärekränkningsbrott i avsnitt 6.6.4. Öppet formulerade straffbestämmelser har kritiserats för att det kan bli oklart på vilken normgivningsnivå straffbestämmelsen egent- ligen formuleras, dvs. huruvida det är som bestämmer vad som blir brottsligt eller om det blir upp till den myndighet som for- mulerar de utfyllnadsnormer som straffsanktioneras. När alltför liten del ligger inom kontroll och innehållet i väsentliga delar utformas av en förvaltningsmyndighet kan straffbestämmelsen ”underkännas”, dvs. riskera att inte tillämpas med anledning av HD:s uttalanden i NJA 2005 s. 33. I detta avgörande uttalade HD att även 2Se närmare om just detta brott i , Lagprövning och blankettstraffstadganden – Några HD-fall, i till s. 235 ff. rekvisiten för det straffbelagda handlandet ingår i det som i princip ska regleras i lag om fängelse kan bestämmas som påföljd. Denna normgivningsproblematik hindrar emellertid inte blankettstraffbud från att tillämpas så länge utfyllnadsnormerna är bestämmelser i förordningar, vilket i sin tur framgår av NJA 2007 s. 2273. Obestämdhetsförbudet innebär, som närmare behandlas i av- snitt 4.3.1, att straffbestämmelser ska ges ett sådant innehåll att det blir möjligt för den enskilde att undvika att göra sig skyldig till straffbara gärningar och att påföljden vid en överträdelse i någon mån går att förutse. Rekvisiten för en straffbar gärning ska således formuleras noggrant för att säkerställa förutsebarheten vad gäller dess tillämpning, omfattning och innebörd (lex certa). Obestämd- hetsförbudet får därför betraktas som en minimiregel eftersom ambitionen i all lagstiftning, i synnerhet inom straffrätten, måste vara att utforma så bestämda och tydliga bestämmelser som möjligt. Som har beskrivits i avsnitt 4.3.1 har olika konstruktioner av blan- kettstraffbud kritiserats för att i vissa fall inte innehålla någon närmare beskrivning av den brottsliga gärningen eller ens en tydlig hänvisning till vilka EU-bestämmelser som avses, t.ex. i lagen (1994:1710) om EG:s förordningar om jordbruksprodukter. Kritik har dock även rik- tats mot straffbestämmelser som hänvisar till så många uppräknade EU-bestämmelser, att straffbestämmelsen ändå riskerar att upplevas som oöverskådlig, t.ex. vissa av straffbestämmelserna i 29 kap. Medan bestämmelser av den förra typen i vissa fall ansetts så otydliga att det leder till krav på subjektiv täckning i förhållande till det bakomliggande existens och innehåll, kan det senare alternativet riskera att bli så komplext att det inte är begripligt och riskerar att inte hållas aktuellt och uppdaterat med de förändringar som eventuellt sker i de EU-förordningar som hänvisas till. Oklarheter i hänvisningarna eller uppdateringar som drar ut kan i sin tur innebära att åtal inte väcks vid överträdelser eller att friande domar meddelas med hänvisning till bestämmelserna om villfarelse. Ju öppnare en hänvisning i ett blankettstraffbud är desto större är risken att inte kan förutse effekterna av sitt beslut om en straffbestämmelse, dvs. vilka gärningar som kan komma att omfattas. Detta är en aspekt som bör vägas in i valet av lagstift- ningsteknik och i utformningen av ett eventuellt blankettstraffbud, även om det måste antas vara ovanligt att EU-förordningar kom- 3Se avsnitt 4.3.2. pletteras på ett sådant sätt att helt oförutsebara gärningar kommer att omfattas. Ett alternativ för att minska risken för en oförutsedd utökning av det straffbara området är att komplettera blankettstraff- budet med begränsande rekvisit. På ett principiellt plan skiljer sig denna situation dock inte från när beslutar om öppna blan- kettstraffbud som hänvisar till lagstiftning som beslutas av regeringen. Sammanfattningsvis kan sägas att det knappast är möjligt att i alla situationer utforma blankettstraffbud som fullt ut tillfredsställer såväl alla de rättssäkerhetsaspekter som kan aktualiseras som berät- tigade krav på effektivitet och flexibilitet. Blankettstraffbud används dock bl.a. – men inte uteslutande – för att kriminali- sera överträdelser av EU-förordningar av de mest skilda slag; allt- ifrån mycket omfattande till förhållandevis begränsade materiella regelverk från EU samt när straffskalan i straffbestämmelsen inne- håller bara böter, men också när fängelse ingår i straffskalan. Lag- stiftningstekniken har betraktats som både praktisk och effektiv och har således kommit att accepteras – inte minst sedan blev en del av EU med de förpliktelser som följde medlemskapet. För att nödvändiga straffbestämmelser ska kunna beslutas och detta på ett sätt som dessutom är praktiskt möjligt för lagstiftaren kan användandet av blankettstraffbud, även öppna sådana, knappast undvaras. Det bör dock vara möjligt att utifrån omständigheterna i varje enskilt lagstiftningsärende finna en utformning som innebär en acceptabel nivå avseende såväl rättssäkerhet som effektivitet och flexibilitet. 7.1.4Överträdelsens allvar kan påverka utformningen av straffbestämmelsen Som anförts ovan bör all lagstiftning syfta till att vara så klar och tydlig som möjligt, i synnerhet strafflagstiftning. Det är därmed inte sagt att acceptansen för obestämdhet måste vara densamma för all typ av strafflagstiftning. Om obestämdhetsförbudet fungerar som minimiregel för all strafflagstiftning blir nästa fråga om det kan finnas anledning att ställa högre krav på bestämdhet för vissa straff- bestämmelser jämfört med andra, dvs. om graden av obestämdhet i viss mån är flexibel och vad som i så fall är avgörande för vilken nivå av obestämdhet som kan accepteras. Utrymmet för obestämdhet bör exempelvis rimligen vara mer begränsat för bestämmelser som kan få allvarliga straffrättsliga konsekvenser för den enskilde, som fängelse- straff, jämfört med straffbestämmelser som endast kan leda till bötes- straff. Som har beskrivits närmare i avsnitt 4.3.1 och 4.3.2 uttalade i NJA 2016 s. 3 bl.a. (p. 20), att legalitetsprin- cipen motiverar en försiktig hållning vid tolkningen av straffrättsliga bestämmelser och att en försiktig hållning är särskilt påkallad när det rör sig om allvarliga straffrättsliga följder för den tilltalade. Denna försiktiga hållning i förhållande till en straffbestämmelses tydlighet innebär, tillsammans med vad regeringen och Lagrådet har uttalat om fördelarna med tydligt utformade brottsbeskrivningar samt uttalan- den i doktrinen om att nivån på straffhotet bör avspeglas i bl.a. valet av lagstiftningsteknik, enligt utredningen att särskilt högt ställda krav på straffbestämmelsers tydlighet är påkallade när straffskalan inne- håller fängelse. Det finns således enligt utredningen skäl att lägga särskild vikt vid bestämdhet och tydlighet avseende sådana straffbestämmelser vars straffskala omfattar fängelse jämfört med straffbestämmelser som ”bara” omfattar bötesstraff. Detta innebär emellertid inte att det skulle vara godtagbart att ställa lägre rättssäkerhetskrav för straff- bestämmelser vars straffskala inte omfattar allvarligare påföljd än böter jämfört med hur det ser ut , dvs. att obestämdhetsförbu- det utgör gränsen för vad som är acceptabelt i otydlighetshänseende. Någon sådan slutsats, om lägre ställda krav för bötesbrottslighet, har utredningen för övrigt inte heller kunnat dra utifrån andra förarbe- ten, domar eller doktrin på det straffrättsliga området. För det fall det finns anledning att indela straffbestämmelser i olika kategorier med olika krav på tydlighet finns det således enligt utred- ningen sammantaget skäl att göra viss åtskillnad mellan straffbestäm- melser som har fängelse i straffskalan, jämfört med straffbestämmel- ser som endast innehåller böter. En indelning som således grundar sig i hur klandervärd en överträdelse av anses vara erbju- der en logisk systematik som kan tillämpas oavsett vilka områden EU reglerar genom förordningar med krav på svensk överträdelsesanktio- nering. 7.1.5Strafflagstiftningen i förhållandet till näringsidkare Den EU-lagstiftning som är direkt tillämpbar riktar sig i mycket stor utsträckning mot näringsidkare. Fråga kan därför uppkomma om kraven på en straffbestämmelses tydlighet skulle kunna ställas lägre utifrån att straffbestämmelsen huvudsakligen kommer att tillämpas i förhållande till näringsidkare. Uttalanden från (se avsnitt 4.6) talar visserligen för att krav kan ställas högre i för- hållande till näringsidkare4, men dessa uttalanden ska ses i ljuset av att uttalar sig i förhållande till vad som framgår av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, EKMR. De krav som ställs på svenska straffbestämmelser måste klara den svenska straff- rättens krav på legalitet. Något tydligt utökat utrymme för otyd- lighet för straffbestämmelser som huvudsakligen tillämpas i förhål- lande till näringsidkare finns inte och utgångspunkten för de förslag som här lämnas är att samma krav ska ställas oavsett vem en bestäm- melse riktar sig till. Även om en straffbestämmelse måste vara utformad på ett sätt som gör att det finns rimliga möjligheter att skaffa sig kännedom om vilka regler som gäller, kan det ställas krav på efterforskningar och över- väganden utan att detta innebär att kraven på tydlighet och precision ska anses eftersatta. Som HD erinrar om i avgörandet ”Laserpekaren III”5 utgör en enskilds okunnighet om innehållet i en straffbestäm- melse som huvudregel inget försvar mot att åläggas straffrättsligt ansvar. En rimlig följd av detta är att den enskilde måste ha möjlighet att ta reda på innehållet i straffbestämmelsen genom att ta del av regleringen (på svenska).6 Även om det saknas stöd för att lägre krav på tydlighet skulle kunna ställas med hänvisning till att ett regelverk riktar sig till näringsidkare, kan kraven på efterforskningar också ställas i förhållande till den subjektiva täckningen, t.ex. vad som ska anses vara oaktsamt i sammanhanget. Hur detta tar sig uttryck i förhållande till näringsidkare diskuteras närmare i avsnitt 7.2.2. 4Benämns i domar som näringsutövare. 5NJA 2019 s. 577. 6Se NJA 2019 s. 577 ”Laserpekaren III” (p 10) i avsnitt 4.3.2. 7.2Förslag om utformning av straffbestämmelser 7.2.1Behov av ett mer enhetligt förhållningssätt Utredningens bedömning: Utformningen av de bestämmelser som straffbelägger överträdelser av EU-förordningar bör ges en mer enhetlig utformning. Skäl för bedömningen: Med undantag för vissa lagstiftningsärenden har svenska straffbestämmelser för överträdelser av bestämmelser i utformats som blankettstraffbud med öppna eller slutna hänvisningar som i sin tur är statiska eller dynamiska. Som närmare redovisats i avsnitt 5.2.3 har Lagrådet i yttranden och gjort uttalanden – i samband med valet mellan statisk och dynamisk hänvisningsteknik – om att den rättsliga miljö i vilken hänvisningar till EU-rättsakter förekom- mer är komplex och att hänvisningar aktualiseras i så många olika situationer att det inte är möjligt att ge uttömmande anvisningar om valet av hänvisningsteknik. Enligt Lagrådet bör en konsekvensanalys göras vid valet av hänvisningsteknik och redovisas för var och en av de hänvisningar som görs.7 Lagrådet påpekar särskilt att de övervägan- den som ligger bakom hänvisningstekniken eller valet av metod i de enskilda fallen och vilka konsekvenser vid tillämpningen som de olika alternativen får i förekommande fall bör belysas i lagstiftningsären- den.8 Därvid bör särskilt belysas vad som blir följden av att den bakom- liggande förordningen ändras utan att motsvarande ändring sker i den hänvisning som finns i den svenska lagregeln. Utredningen gör när det gäller val av lagstiftningsteknik motsva- rande bedömning som Lagrådet och förordar att valet av lagstiftnings- teknik bör motiveras utförligt i framtida lagstiftningsärenden. Det som framgår nedan som skäl för respektive emot de olika lagstift- ningsteknikerna kan vara till hjälp och ligga till grund för utform- ningen av sådana framtida motiv. De förutsättningar som föreligger i olika lagstiftningsärenden där behov finns av att sanktionera överträdelser av normer som återfinns i EU-förordningar kan skilja sig åt på många olika sätt, bland annat 2015/16:156 s. 34 och prop. 2015/16:160 s. 120 f. och 139 f. 8Se Lagrådets första yttrande i prop. 2015/16:160. såvitt avser mängden EU-förordningar som berörs och komplexi- teten i regelverket. Det är under dessa förutsättningar varken möjligt eller lämpligt att rekommendera endast en teknik eller metod för att utforma nödvändiga straffbestämmelser. Detta hindrar dock inte att det går att hävda att det finns exempel på tekniker och metoder som i ett tänkt normalfall, utifrån en sammanvägning av krav på såväl effektivitet som rättssäkerhet, i första hand bör övervägas. Det finns ett visst värde i att den lagstiftning som straffbelägger normer i EU-förordningar ges en mer enhetlig utformning än vad som är fallet , bl.a. för att ge bättre förutsättningar för att ska kunna följa sitt åtagande att ha straffbestämmelser med effektivt genomslag på plats, men även för att minimera de tolk- ningssvårigheter som kan följa av en rik flora av alternativa utform- ningar. För att uppnå denna enhetlighet bör lagstiftaren avstå från att uteslutande fokusera på högsta möjliga tydlighet i utformningen av en enskild straffbestämmelse och i stället använda utformningar som – inom ramen för vad som är acceptabelt avseende såväl effektivitet som förutsebarhet och legalitet – är möjliga att använda för en större mängd situationer. Utifrån den indelning av olika former av blankettstraffbud som redovisats i avsnitt 5 kan sägas att en straffbestämmelse måste kunna placeras i den ”acceptabla rutan” i figuren nedan. Placering inom rutan innebär att straffbestämmelsen uppfyller de krav som på goda grunder bör ställas på både rättssäkerhet och flexibilitet (som en del av effektiviteten) – oavsett hur utfyllnadsnormerna i straffbestäm- melsen ser ut. Det är inte möjligt att förutse alla de situationer som kan uppkomma i framtida lagstiftningsärenden. De bedömningar som redovisas nedan bör därför ses som rekommendationer för att underlätta framtida lagstiftningsarbeten. 7.2.2Behov av kriminalisering samt fastställande av straffvärde och krav på uppsåt eller oaktsamhet Utredningens bedömning: Innan val av metod för utformning av en straffbestämmelse aktualiseras bör lagstiftaren först över- väga om överträdelser av de EU-rättsliga normerna bör vara kri- minaliserade eller om en annan mindre ingripande sanktionsform kan användas. Om överträdelserna är så pass allvarliga att använd- ning av straffrätt är nödvändig bör även övervägas om såväl upp- såtliga som oaktsamma handlingar ska bestraffas och hur straff- skalan bör utformas. Skäl för bedömningen: Som framgår av utredningsdirektiven har utredningen alltså till uppgift att lämna förslag på hur utformningen bör ske vid kriminalisering av överträdelser av EU-förordningar. Bedömningen tar således vid när beslut om kriminalisering, i stället för alternativa sanktionsmetoder, redan är fattat. Vad som bör kri- minaliseras omfattas inte av denna utredning. Utredningen bedömer emellertid att även de överväganden som görs inför denna fas, dvs. vid bedömningen av om sanktionsformen kriminalisering ska använ- das, kan ha betydelse i det senare skedet när en straffbestämmelse väl ska utformas. Skälen härför är bl.a. att straffbestämmelsen måste ha viss förmodad effekt samt att nivån på straffhotet även kan på- verka valet av kriminaliseringsteknik. Skäl för straffrättsliga sanktioner Som anförts i avsnitt 4.2 bör kriminalisering som metod för att för- söka hindra överträdelser av olika normer i samhället användas med försiktighet. Detta bl.a. eftersom alltför omfattande kriminalisering riskerar att undergräva straffsystemets brottsavhållande verkan, sär- skilt om rättsväsendet inte klarar att beivra alla brott på ett effektivt sätt. Den kritik som riktats mot bl.a. blankettstraffbud med innehåll från ger därför en god bild av problematiken när den ställs i förhållande till vad som egentligen bör vara syftet med själva krimi- naliseringen. (SOU 1992:61) slutsatser, som sedermera blev principer för kriminalisering, redovisas närmare i avsnitt 4.2. Som tas upp i detta avsnitt kom dessa principer att antas av i samband med antagandet av ett större antal förslag till lagändringar i samma proposition och är ännu att behandlas som gällande rätt och rådande principer för kriminalisering.9 Av särskilt intresse att utreda i ett lagstiftningsärende är om det föreligger fullgoda alternativ till en kriminalisering för samtliga eller delar av de överträdelser som är aktuella. Vid överträdelse av normer som återfinns i EU-förordningar aktualiseras ofta alternativet att in- föra sanktionsavgifter. Sanktionsavgifter kan vara en effektivare lösning än en kriminalisering och belastar inte rätts- väsendet i samma utsträckning. I vissa fall kan det också vara tillräck- ligt att sanktionera överträdelser med åtgärder som vidtas inom ramen för tillsynen, såsom förelägganden och förbud. I denna del hänvisas till slutsatserna i betänkande Vad bör straffas? (SOU 2013:38). 1994/95:23 s. 52–55 och rskr. 1994/95:40. Utgångspunkterna för bedömningen av straffvärde och fastställande av straffskalor har redovisats i avsnitt 4.9. I sådana lagstiftningsärenden som här är aktuella är det av central betydelse att tidigt i arbetet bedöma hur allvarliga de olika överträ- delser om är aktuella är och ta ställning till hur straffskalan bör ut- formas. I många fall kan det vara nödvändigt att använda sig av olika metoder för straffbeläggande beroende på om fängelse eller böter kan följa. Detta kan t.ex. ha sin grund i att den aktuella mängden tänkbara överträdelser i ett lagstiftningsärende är för komplex och oöverskådlig för att kunna fångas i en brottsbeskrivning, men att detta är möjligt om brottsbeskrivningen avgränsas till de överträ- delser för vilka fängelse bör kunna följa. Som tidigare redovisats kan det även finnas skäl att ställa särskilt höga krav på ett straffstad- gandes utformning i fall där fängelse kan följa. Krav på uppsåt eller straffbar oaktsamhet? De huvudsakliga utgångspunkterna avseende vilka krav på uppsåt eller oaktsamhet som bör ställas har redovisats i avsnitt 4.2. I stor utsträckning riktar sig normerna i här aktuella EU-förord- ningar till utövare av näringsverksamhet och berör sådana områden där även oaktsamhet ofta ansetts motivera en straffrättslig påföljd, t.ex. miljö, livsmedelssäkerhet eller människors hälsa. Detta aktuali- serar frågan om det förhållandet att en överträdelse sker av en näringsidkare påverkar bedömningen av när kravet på uppsåt eller av oaktsamhet kan anses uppfyllt.