sou · H8B338 · 2020-06-29 00:00:00 — Ledning till hur termen praktik bör tolkas kan hämtas i diskrimineringslagen efter- som förbuden mot diskriminering inom arbetslivet gäller även i fråga om tillträde till yrkespraktik. Att så är fallet har sin grund i flera EU- direktiv, bl.a. rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung och rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för lika- behandling. I förarbetena till diskrimineringslagen anförde regeringen bl.a. att det i förarbeten till tidigare diskrimineringslagstiftning angetts att Skyddet för rapporterande personer med yrkespraktik avses i huvudsak studenter som under studierna fullgör praktik. Med anledning av bl.a. synpunkter under remiss- behandlingen fann regeringen dock skäl att inkludera även de som tar del av det arbetsmarknadspolitiska programmet arbetspraktik eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet med inslag av yrkes- praktik samt elever i som genomgår praktisk arbetslivs- orientering i , s.k. prao. Med anledning av detta infördes begreppet praktik i stället för yrkespraktik som förekommit i tidi- gare diskrimineringslagstiftning (prop. 2007/08:95 s. 135 f.). Vi bedömer att begreppet praktikant i visselblåsardirektivets mening bör kunna tolkas i ljuset av diskrimineringslagens bestäm- melser om praktik och att begreppet praktikant bör användas i den föreslagna lagen. Personer som tillhör ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan Direktivet anger att personer som tillhör ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan, inbegripet icke-verkställande styrelse- ledamöter, ska ges skydd. Direktivet anger dock inte vad som avses med företag. Enligt vår uppfattning ligger det nära till hands att anta att företagsbegreppet ska ha samma betydelse som inom den unions- rättsliga konkurrensrätten samt inom EU:s reglering inom om- rådena statsstöd och upphandling. Inom dessa områden kan begrep- pet i korthet sägas omfatta varje form av verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, oavsett om verksamheten är inriktad på att ge vinst eller inte och oavsett i vilken juridisk form verksamheten bedrivs. Ett företag kan således inom de nu nämnda unionsrättsliga områdena avse aktiebolag, handelsbolag, enskilda firmor och ekono- miska föreningar. Även statliga och kommunala organ kan omfattas av företagsbegreppet i den mån och i den roll organen bedriver eko- nomisk verksamhet. Även om det nu aktuella företagsbegreppet får anses vara mycket brett kan vissa personer som tillhör en verksamhets förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan falla utanför personkategorin. Det skulle t.ex. kunna röra sig om en styrelseledamot för en frivilligorganisa- tion som inte bedriver någon verksamhet av ekonomisk eller kom- mersiell natur. Frågan kan därför ställas om den nu aktuella person- kategorin borde vidgas till att omfatta även sådana personer. Skyddet för rapporterande personer vår uppfattning bör personkategorin av två skäl inte vidgas. För det första är det nu aktuella unionsrättsliga företagsbegreppet mycket brett och omfattar därför många verksamheter. För det andra finns övriga personkategorier som i många fall kommer att inkludera de personer som inte kan anses tillhöra ett företags förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan, framför allt personkategorierna arbets- tagare och volontärer. Politiker anges inte i direktivet i den krets som ska omfattas av skyddet. Sådana personer kan dock i många fall tillhöra någon av de andra personkategorierna som räknas upp i direktivet. Sannolikt omfattas emellertid inte alla politiker. Det är t.ex. oklart om en person som på sin fritid är politiskt aktiv i en nämnd kan anses omfattas av de personkategorier som räknas upp i direktivet. Frågan kan därför ställas om de personkategorier som räknas upp i direktivet bör kompletteras med kategorin politiker. Vi anser att politiker inte bör anges som en särskild personkate- gori i den nya lagen. Politiker har nämligen i regel goda möjligheter att genom sina politiska uppdrag och sina positioner i samhället lyfta frågor om missförhållanden – det gäller även missförhållanden som råder i verksamheter som de är aktiva i eller kommer i kontakt med genom sina uppdrag. Som vi har konstaterat bör aktieägare omfattas av personkretsen, men endast i den utsträckning de är verksamma i bolaget. En aktie- ägare som är verksam i sitt bolag kan precis som arbetstagare och andra rapporterande personer utsättas för arbetsrelaterade repres- salier på grund av att aktieägaren rapporterar information om miss- förhållanden i verksamheten. Man kan t.ex. tänka sig att arbets- givaren beslutar att dra tillbaka privilegier som aktieägaren haft såsom arbetsrum eller tillgång till lokaler och datorresurser. Skyddet för rapporterande personer Sammanfattning av de personkategorier som ska skyddas av lagen De personer som enligt vår uppfattning bör ingå i den primära personkretsen är sammantaget arbetstagare, egenföretagare, volon- tärer och praktikanter, personer som ingår i ett företags förvalt- nings-, lednings- eller tillsynsorgan, samt aktieägare som är verksam- ma i bolaget. 6.3.2Skyddet ska gälla även efter avgång och innan tillträde Förslag: Lagens skydd ska gälla även för en rapporterande person som rapporterar information om överträdelser innan personen har börjat inom verksamheten om personen fått del av informa- tionen under rekryteringsprocessen eller andra förhandlingar in- för ingående av avtal. Detsamma ska gälla om rapporteringen sker efter det att den rapporterande personen har slutat inom verksamheten om per- sonen fått del av informationen som personen var verksam. Skälen för förslagen: Direktivet ska enligt artikel 4.3 tillämpas i vissa fall även för rapporterande personer som rapporterar informa- tion om överträdelser innan det arbetsrelaterade förhållandet har inletts. Det gäller under förutsättning att informationen om över- trädelser har förvärvats under rekryteringsprocessen eller andra förhandlingar inför ingående av avtal. När det gäller rapportering innan en person har börjat i en verk- samhet finns enligt vår uppfattning inga betänkligheter mot att in- föra det skydd som direktivet föreskriver. I diskrimineringslagen finns t.ex. redan diskrimineringsförbud som även omfattar diskrim- inering av den som gör en förfrågan om eller söker arbete. Direktivet ska enligt artikel 4.2 också tillämpas på rapporterande personer när de rapporterar eller offentliggör information om över- trädelser som har förvärvats inom ramen för ett arbetsrelaterat sam- manhang som sedermera har upphört. En fråga som har väckts i detta sammanhang är om det ska finnas någon preskriptionsfrist vad gäller rätten att rapportera om ett missförhållande. I nuvarande visselblåsar- lag finns ingen sådan preskriptionsfrist. Skyddet för rapporterande personer Det kan i många fall finnas naturliga och legitima orsaker till att någon väntar med att rapportera missförhållanden. I vissa fall kan det tänkas att personen av rädsla för repressalier väntar med att rapportera. I andra fall kan det vara så att personen inte förstår vidden av ett missförhållande förrän . Risken för att bli utsatt för repressalier kan antas minska efter att den rapporterande personen har lämnat verksamheten eftersom arbetsgivaren och andra verksamhetsutövare då inte har samma makt och inflytande över den rapporterande personen. Hur som ska förflyta tills det kan antas att rädslan för repressalier upphör är dock svårt att förutse och inte möjligt att generellt uttala sig om. Det varierar sannolikt från fall till fall och är beroende av vilket inflytande arbetsgivaren eller andra verksamhetsutövare har över den som rap- porterar efter att det direkta beroendeförhållandet upphört. Dessa skäl talar enligt vår mening emot införande av en preskriptionsfrist. Införande av en preskriptionsfrist skulle även kunna leda till att en rapporterande person rapporterar i ett tidigt skede trots att det då fortfarande råder osäkerhet om förhållandet för att inte riskera att missa en sådan frist. Även det talar emot införande av en pre- skriptionsfrist. kan vi inte bortse från att de motstående intressen som viredogör för i avsnitt 4.5 kan påverkas även vid rapportering som sker efter det att den rapporterande personen fick kännedom om missförhållandet. Ett företags varumärke kan t.ex. skadas även om rapporteringen avser förhållanden som rådde för länge sedan och som dessutom kan vara avhjälpta. Vi måste dock beakta att direktivet inte innehåller någon bestämmelse om preskriptions- frist. Vi menar också att företag och andra berörda personer typiskt sett har möjlighet att mildra eventuella negativa följder av rapporter- ing som sker långt i efterhand, t.ex. genom att visa att de miss- förhållanden som rapporteringen avser har avhjälpts och inte längre föreligger. Vi anser därför att någon preskriptionsfrist inte bör införas. I stället bör skyddet gälla utan bortre gräns om rapporter- ingen sker efter det att den rapporterande personen har slutat inom verksamheten under förutsättning att personen fått del av informa- tionen som personen var verksam. Skyddet för rapporterande personer 6.3.3Även en sekundär personkrets ska omfattas av skydd Förslag: Lagens skydd i form av förbudet mot repressalier ska gälla till skydd för följande personer: 1.fysiska personer som i ett arbetsrelaterat sammanhang bi- står den rapporterande personen vid rapporteringen, såsom för- troendevalda och skyddsombud, 2.fysiska personer som har anknytning till den rapporterande personen och som kan utsättas för repressalier i ett arbetsrelaterat sammanhang, såsom anhöriga och kollegor, och 3.juridiska personer som den rapporterande personen äger, arbetar för eller på annat sätt har anknytning till i ett arbets- relaterat sammanhang. Skälen för förslaget: Direktivet anger att det skydd för rapporteran- de personer som anges i direktivets kapitel VI i relevanta fall också ska erbjudas en sekundär personkrets (artiklarna 4.4 och 5.8). Per- sonerna i denna krets är sådana som inte är rapporterande personer men som ändå kan utsättas för repressalier. I direktivets skäl be- nämns repressalier som vidtas mot någon annan än den rapporte- rande personen indirekta repressalier. Det kan t.ex. vara repressalier gentemot främjande personer, kollegor eller anhöriga till den rap- porterande personen som också har en arbetsrelaterad anknytning till den rapporterande personens arbetsgivare eller kund eller tjänste- mottagare (skäl 41). Det skydd som finns i kapitel VI omfattar förbud mot repressalier (artikel 19) och åtgärder för skydd mot repressalier, vilket bl.a. inkluderar ansvarsfrihet (artikel 21). I kapitel VI finns även andra bestämmelser som, även om de inte kan beskrivas som skydd, ändå syftar till att tillvarata den rapporterande personens intressen och rättigheter, t.ex. bestämmelserna om stödåtgärder, bevisbördelättnad, sanktioner och begränsningar i möjligheten att avstå från rättigheter och rättsmedel. En fråga som aktualiseras av artikel 4.4 är vad som ska anses ut- göra relevanta fall. Skyddet ska nämligen endast finnas för den sekundära personkretsen i sådana fall. Enligt vår tolkning avses de fall då det får anses ligga i sakens natur att direktivets bestämmelser kan tillämpas på den sekundära personkretsen. Man kan t.ex. tänka sig att en kollega till den rapporterande personen blir utsatt för en arbetsrelaterad repressalie för att den rapporterande personen har Skyddet för rapporterande personer vänt sig till en myndighet med uppgifter om missförhållanden i verksamheten. I ett sådant fall bör, enligt vår tolkning av direktivet, även kollegan vara skyddad mot repressalier. Vi menar vidare att det inte kan anses ligga i uttrycket ”relevanta fall” att den sekundära personkretsen ska åtnjuta ansvarsfrihet efter- som de i regel har en mer passiv roll jämfört med den rapporterande personen och därför sällan begår regelöverträdelser. Ansvarsfriheten är ett långtgående skydd som innebär att den rapporterande per- sonen inte ska kunna göras ansvarig för vissa regelöverträdelser (avsnitt 6.4). Detta skydd kan enligt vår tolkning av direktivet för- behållas rapporterande personer och bör så också göras. Det bör dock noteras att en person som bistår en rapporterande person eller som har anknytning till den rapporterande personen i det enskilda fallet skulle kunna anses vara en rapporterande person och därmed enligt våra förslag tillerkännas ansvarsfrihet. Ingenting i våra förslag utesluter nämligen att flera personer tillsammans skulle kunna rapportera och därmed var för sig anses vara rapporterande personer. Var gränsen i det enskilda fallet ska dras mellan bistående och rapporterande personer bör avgöras i rättspraxis. Av samma skäl som när det gäller den primära personkretsen bör genomförandet inte gå längre än vad direktivet kräver. De som bör ingå i den sekundära personkretsen som bör omfattas av skydd är därför fysiska personer som i ett arbetsrelaterat sammanhang bistår den rapporterande personen vid rapporteringen, såsom förtroende- valda och skyddsombud, fysiska personer som har anknytning till den rapporterande personen och som kan utsättas för repressalier i ett arbetsrelaterat sammanhang, såsom anhöriga och kollegor, och juridiska personer som den rapporterande personen äger, arbetar för eller på annat sätt har anknytning till i ett arbetsrelaterat samman- hang. Skyddet för rapporterande personer 6.3.4Lagen ska skydda rapportering av information om missförhållanden Förslag: Lagens skydd ska gälla vid rapportering av information om missförhållanden som har uppstått eller som högst sannolikt kommer att uppstå i –den verksamhet som den rapporterande personen är, har varit, eller kan komma att bli verksam i, eller –en annan verksamhet som den rapporterande personen är eller har varit i kontakt med genom sitt arbete. De missförhållanden som omfattas ska vara sådana som utgörs av handlanden eller underlåtenheter som 1. strider mot en direkt tillämplig unionsrättsakt inom tillämp- ningsområdet för och rådets direktiv (EU) 2019/1936, 2. strider mot lag eller andra föreskrifter som genomför eller kompletterar en unionsrättsakt inom tillämpningsområdet för samma direktiv, eller 3. kan anses utgöra något annat missförhållande som det finns ett allmänintresse av att det kommer fram. Lagen ska inte omfatta rapportering som endast rör den rappor- terande personens egna arbets- eller anställningsförhållanden, om det inte rör sig om ett mycket allvarligt missförhållande. Direktivet föreskriver skydd för rapportering om överträdelser av vissa särskilda unionsrättsakter Av artikel 2.1 framgår att direktivets skydd gäller för personer som rapporterar vissa särskilda överträdelser av unionsrätten som om- fattas av direktivets tillämpningsområde. I artikel 2.1 a anges det materiella tillämpningsområdet för direktivet genom en hänvisning till en förteckning över unionsrättsakter i direktivets bilaga. Om dessa unionsrättsakter i sin tur anger sina materiella tillämpnings- områden genom hänvisning till andra unionsrättsakter, så ingår även de rättsakterna i det materiella tillämpningsområdet för visselblåsar- direktivet. Hänvisningen till rättsakterna i bilagan bör vidare anses omfatta alla genomförandeåtgärder eller delegerade åtgärder på Skyddet för rapporterande personer nationell nivå och unionsnivå som har antagits i enlighet med dessa rättsakter (skäl 19). Direktivets materiella tillämpningsområde om- fattar också överträdelser som riktar sig mot unionens finansiella intressen (artikel 2.1 b) och överträdelser som rör den inre markna- den (artikel 2.1 c). Av artikel 5.1 framgår att med överträdelser avses handlande eller underlåtenheter som antingen är olagliga och som rör de unions- rättsakter och områden som omfattas av det materiella tillämpnings- område som avses i artikel 2, eller motverkar målet eller syftet med reglerna i de unionsrättsakter och på områden som omfattas av det materiella tillämpningsområde som avses i artikel 2. Skäl 42 anger att begreppet överträdelse innefattar missbruk så- som det definierats i rättspraxis från , nämligen hand- lingar eller underlåtenheter som formellt sett inte förefaller vara olagliga men som motverkar lagens mål eller syfte. Lagens skydd måste åtminstone omfatta rapportering om överträdelser av det som ingår i direktivets materiella tillämpningsområde Ett genomförande av direktivet måste som ett minimum resultera i ett skydd för rapportering om överträdelser av de rättsakter och områden inom EU som ingår i direktivets materiella tillämpnings- område. Definitionen av begreppet överträdelse måste dessutom utformas så att överträdelsebegreppet omfattar sådant handlande och sådana underlåtenheter som avses i direktivet. Av artikel 2.2 följer att det är tillåtet för en medlemsstat att ut- vidga skyddet enligt nationell rätt till områden eller handlanden som inte omfattas av direktivet. Vi har med stöd av artikeln föreslagit en reglering som gäller generellt, dvs. inte endast vid de överträdelser som anges i direktivet (avsnitt 4.6.3). Skyddet som finns i visselblåsarlagen måste beaktas Vid fastställande av vilken typ av information som ska skyddas i den nya lagen behöver den befintliga visselblåsarlagen beaktas. I arti- kel 25.2 i direktivet anges nämligen att genomförandet av direktivet under inga omständigheter får utgöra skäl för att inskränka det skydd som redan finns i medlemsstaterna på de områden som om- Skyddet för rapporterande personer fattas av direktivet. Vi gör i avsnitt 4.7.2 bedömningen att den be- fintliga visselblåsarlagen bör upphävas och ersättas av en ny lag. Det innebär att den nya lagens skydd måste omfatta åtminstone rappor- tering av sådant som skyddas av visselblåsarlagen. Vad kan skyddat rapporteras enligt visselblåsarlagen? Visselblåsarlagen ger skydd vid larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Med allvarliga missförhållanden avses enligt lagen brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga missförhållanden. I författningskommentaren till lagen görs en uppräkning av vad som kan utgöra allvarliga missförhållanden (prop. 2015/16:128 s. 96 f.). Uppräkningen är inte avsedd att vara uttömmande utan endast exemplifierande. De exempel som anges är kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter, underlåtenhet att följa gällande föreskrifter, korruption, risker för liv, säkerhet och hälsa, skador och risker för skador på miljö, felaktigt eller obehörigt användande av allmänna tillgångar, regler till skydd för fungerande marknader, brott mot interna regler och principer samt oetiska förhållanden. I författningskommentaren anges att bedömningen av om det är fråga om ett allvarligt missförhållande ska göras utifrån en objektiv måttstock. I författningskommentaren preciseras även vad som avses med brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga missför- hållanden. När det gäller brottsliga förfaranden omfattas till att börja med situationen att arbetstagaren genom larmet påstår att ett visst brott, med fängelse i straffskalan, har begåtts i arbetsgivarens verk- samhet. Detta gäller när arbetstagaren genom larmet beskriver något som objektivt faller in under en straffbestämmelse där fängelse ingår i straffskalan. Det krävs alltså inte att arbetstagarens påstående innefattar någon rubricering. Med därmed jämförliga missförhål- landen avses enligt författningskommentaren att allvarlighetsgraden i sammanhanget, dvs. när de förekommer i arbetsgivarens verksam- het, ska vara jämförbar med förfaranden som utgör brott med fängelse i straffskalan. Det ska vara fråga om så kvalificerade över- trädelser av gällande normer och föreskrifter, eller så stora brister i övrigt att missförhållandet objektivt sett kan betraktas som allvar- Skyddet för rapporterande personer Vid bedömningen ska hänsyn tas till graden av allmänintresse av att missförhållandet kommer fram och kan åtgärdas. Därmed avses både intresset av att uppgifterna offentliggörs och att missförhållan- dena kommer arbetsgivaren eller en myndighet till del och därmed kan komma att avhjälpas. Mindre allvarliga eller bagatellartade miss- förhållanden omfattas inte. Konflikter mellan arbetstagare, allmänna missnöjesyttringar och liknande utgör normalt inte allvarliga miss- förhållanden. Utifrån omständigheterna i det enskilda fallet kan dock t.ex. samarbetsproblem utgöra allvarliga missförhållanden, t.ex. om de innebär risker för liv och hälsa inom sjukvården. Vad ska skyddat kunna rapporteras enligt visselblåsardirektivet? Direktivets skydd ska omfatta rapportering om överträdelser av vissa unionsrättsakter, inklusive vissa bestämmelser i draget. Det finns skrivningar i direktivet som antyder att dessa över- trädelser ska ses som särskilt allvarliga. I skäl 3 anges t.ex. att på vissa politikområden kan överträdelser av unionsrätten – oavsett om dessa enligt nationell rätt är att kategorisera som administrativa, straff- rättsliga eller som andra typer av överträdelser – skada allmänintres- set allvarligt genom att de skapar betydande risker för samhällets välfärd. I skäl 42 anges att det krävs att begreppet överträdelse också innefattar missbruk såsom det definierats i rättspraxis från EU-dom- stolen, för att det effektivt ska kunna upptäckas och förebyggas allvarlig skada för allmänintresset. Även i skäl 1 och 14 används be- greppet skada för allmänintresset. De unionsrättsakter som omfattas av direktivets tillämpnings- område, utgörs av rättsakter inom områdena offentlig upphandling, finansiella tjänster, produkter och marknader och förhindrande av penningtvätt och finansiering av terrorism, produktsäkerhet och produktöverensstämmelse, transportsäkerhet, miljöskydd, strålskydd och kärnsäkerhet, livsmedels- och fodersäkerhet samt djurs hälsa och välbefinnande, folkhälsa, konsumentskydd, skydd av privatlivet och personuppgifter samt säkerhet i nätverks- och informations- system, EU:s finansiella intressen och den inre marknaden. Direk- tivet pekar således ut vissa unionsrättsakter som så viktiga att de motiverar ett införande av skydd för personer som rapporterar om överträdelser av akterna. Detta urval visar att det anses extra viktigt Skyddet för rapporterande personer att överträdelser av just dessa akter kommer fram och kan undan- röjas eller åtgärdas. I skälen 6–18 utvecklas skälen till varför överträdelser inom de utpekade områdena är så allvarliga att det motiverar ett införande av skydd för personer som rapporterar om överträdelser. Av skäl 6 framgår t.ex. att unionsrättsakter inom området för offentlig upp- handling ingår eftersom det är nödvändigt för att förebygga bedrä- geri och korruption med anknytning till upphandling. I skäl 7 anges att unionsrättsakter inom området för finansiella tjänster ingår efter- som allvarliga brister i kontrollen av efterlevnad av relevanta regler uppdagades efter den finansiella krisen. I skäl 8 anges att unions- rättsakter inom området för säkerheten för produkter ingår bl.a. eftersom det kan bidra till att förhindra avledning av skjutvapen, ammunition och försvarsrelaterade produkter från den legala till den illegala marknaden. Av skäl 9 framgår att unionsrättsakter inom om- rådet för transportsäkerhet ingår eftersom överträdelser av sådana regler kan utgöra en fara för människors liv. Även överträdelser som riktar sig mot EU:s finansiella intressen och överträdelser som rör den inre marknaden ingår i det materiella tillämpningsområdet. Det avser kampen mot bedrägerier, korrup- tion och annan olaglig verksamhet som riktar sig mot EU:s utgifter, uppbörd av EU:s inkomster och medel eller tillgångar (skäl 15). Det rör också unionsåtgärder som syftar till att upprätta den inre mark- naden eller säkerställa dess funktion genom att bidra till att undan- röja hinder för den fria rörligheten för varor och för friheten att tillhandahålla tjänster samt till att undanröja snedvridningar av kon- kurrensen (skäl 16).