sou · H8B379 · 2020-12-15 00:00:00 — Nämndens upp- gifter är ofta lagreglerade.41 I den tidigare gällande jämställdhetslagen kunde en arbetsgivare som inte följde någon av föreskrifterna om aktiva åtgärder vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande med- delades av dåvarande på framställning av JämO eller, om ombudsmannen förklarat sig inte vilja göra en framställ- ning, av en central arbetstagarorganisation. tillkom i samband med att jämställdhetslagen trädde i kraft . I betänkandet av , som utredde inrättan- det av en jämställdhetslag, föreslogs att JämO skulle föra talan om vitesföreläggande i AD. 39AD nr 44/15. 40Statskontoret 1997:7 A och B, Rapport, Statens nämndmyndigheter. 41Regeringskansliet, Vägledning för statliga myndighetsstyrelser, 2008. Skälet till att AD skulle besluta om vitesföreläggande var att det ansågs olämpligt att JämO som också hade en rådgivande och med- lande funktion skulle meddela beslut med bindande verkan för en- skilda i frågan om huruvida lagen överträtts. Däremot ansåg inte att det var problematiskt att samma organ var rådgivande och medlande som det skulle vara allmänt pådrivande och företräda enskilda i domstol. JämO skulle dock ändå ha en rätt att vitesförelägga enskilda i frågor som rörde uppgifts- skyldighet. Denna rättighet har DO som sagt även . Förslaget var alltså att en domstol skulle utfärda vitesföreläggan- den. I betänkandets remissomgång ansåg dock bl.a. AD att det var en uppgift som var främmande för en domstol och att frågorna inte var lämpliga att handlägga i en formlig rättegång. Regeringen valde mot denna bakgrund att i stället inrätta en ny nämnd – . I samband med att DL infördes föreslogs i förarbetena att en nämnd även fortsättningsvis skulle utfärda förelägganden med vite, varför den nuvarande bildades . uppgift är både att pröva fram- ställningar om vitesföreläggande för aktiva åtgärder och pröva över- klaganden om beslut om vitesföreläggande. Det framgår av 4 kap. 7 § DL. Nämndens handläggning består av att inhämta skriftliga yttran- den och se till att ärendena blir utredda. Nämndens ärenden avgörs efter muntlig förhandling, om det inte anses obehövligt och dess be- slut får enligt 16 § inte överklagas. Av 17 § följer att talan om ut- dömande av vite som nämnden förelagt förs vid tingsrätt av DO och att tingsrätten får bedöma vitets lämplighet. Till sin sammansättning ska nämnden bestå av en ordförande, en vice ordförande och elva andra ledamöter, samt ersättare för dessa, vilket framgår av 3 § förordningen (2008:1328) med instruktion för . I nämnden ska det finnas represen- tanter från olika samhällsområden som har olika slags kompetens inom diskrimineringsområdet. Ordföranden, vice ordföranden och ytterligare två ledamöter ska utses bland personer som inte företrä- der arbetsgivar- eller arbetstagarintressen eller någon organisation som representerar en viss diskrimineringsgrund, se 18 § instruktionen. Någon av dessa fyra ledamöter ska ha särskild kunskap inom utbild- ningsområdet. Ordföranden och vice ordföranden ska dessutom båda vara jurister och ha erfarenhet av tjänstgöring som domare. De övriga ledamöterna utses efter förslag från , Kommuner och Regioner, i , , Akademikers Central- organisation, Funktionsrätt (tidigare Handikappförbundens samarbetsorgan) och , bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter (RFSL). Det finns också leda- möter som kan anses företräda privata arbetsgivarintressen eller etniska eller religiösa minoriteter i . är sammansatt vid prövningen av ett särskilt fall beror på vilka slags ärenden som ska behandlas, 21–23 §§ instruktio- nen. När nämnden ska hantera frågor som rör vitesföreläggande mot en arbetsgivare ska det t.ex. finnas lika många ledamöter från arbets- givarsidan som från arbetstagarsidan. I ärenden som rör ett vitesföre- läggande mot utbildningsanordnare ska den ledamot som har sär- skild kunskap inom det området delta. När det handlar om ärenden som rör bestämmelser som har till syfte att motverka diskriminering ska olika slags ledamöter delta. I ärenden som prövas enligt bestämmelser som har till syfte att mot- verka diskriminering som har samband med funktionsnedsättning ska t.ex. den ledamot som utsetts efter förslag från Funktionsrätt delta. Om ärendet i stället handlar om bestämmelser som har till syfte att motverka diskriminering som har samband med sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck ska den ledamot som utsetts efter förslag från RFSL delta. 3.7Analys av tidigare förslag om tillsyn och sanktioner i diskrimineringslagen Som framgått ovan saknas möjligheten till administrativa sanktioner i DL med undantag av vitesförelägganden. Bestämmelserna grunda- des på förslag från och hade i sin tur sin förebild i bl.a. jämställdhetslagen. Vid remissgenomgången av Dis- krimineringskommitténs betänkande framförde HomO att ett system med sanktionsavgift i stället hade varit ett intressant alternativ. hänvisade till att liknande sanktionssystem fanns på arbetsmiljö- området och att ett sådant system skulle innebära att avgiften kunde beslutas så snart en arbetsgivare, skola eller myndighet brutit mot reglerna om aktiva åtgärder. Utifrån detta anförde regeringen i propo- sitionen att frågor om eventuella förändringar av sanktionssystemet borde belysas av den utredning om aktiva åtgärder som regeringen avsåg att tillsätta.42 Regeringen gav 2012 Utredningen om aktiva åtgärder mot diskri- minering43 i uppdrag att dels utreda hur de aktiva åtgärderna kunde bli mer effektiva och tydligare, dels överväga om de kunde utvidgas till att omfatta fler samhällsområden. I uppdraget ingick även frågor om tillsyn och sanktioner, bl.a. att utreda om sanktionssystemet be- hövde förändras. Av direktiven framgår att undersökningar av bl.a. Statskontoret i rapporten åtgärder mot diskriminering – effekter och kostnader44 hade visat att reglerna om aktiva åtgärder i DL följdes i liten ut- sträckning. Detta gällde särskilt inom arbetslivet, framför allt inom de mindre företagen. Statskontoret konstaterade också att det om- rådet som DO ska bevaka är för stort för att tillsynen ska bli effektiv och att DO därmed är beroende av att samverka med andra.45 3.7.12014 års utrednings förslag I betänkandet Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering analyseras de vanligaste sanktionerna inom området. Ut- redningen konstaterade att straff, dvs. fängelse eller böter, bara kan utdömas till fysiska personer, men att sanktionsavgifter kan riktas mot juridiska personer. Här hänvisade utredningen till de kriterier som bör vara uppfyllda och till att grundläg- gande krav när det gäller straffrättsanvändning till stor del gäller även sanktionsavgifter. Vidare hänvisades till att regeringen också hade slagit fast att sanktionsavgifter endast bör förekomma inom speciella och klart avgränsade rättsområden där det relativt lätt kan fastställas 2007/08: 95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 347–349. 43A 2012:02, Utredningen om aktiva åtgärder mot diskriminering. 44Statskontoret 2011:4, Rapport, Aktiva åtgärder mot diskriminering – effekter och kostnader. 45Kommittédirektiv 2012:80, Aktiva åtgärder för att förebygga diskriminering och främja lika rättig- heter och möjligheter. 46SOU 2014:41, Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering. om en överträdelse skett eller inte och att de bör ses som ett komple- ment till övriga ingripandemöjligheter. Sanktionsavgifter borde där- för enligt utredningen bara användas på områden där det är särskilt vanligt med regelöverträdelser eller där det är särskilt svårt att beräkna vinsten av överträdelsen för den som bryter mot bestämmelserna.47 Utredningen fann därefter att det inte bör införas straff eller sanktionsavgifter vid brister i fråga om att följa reglerna om aktiva åtgärder. Skälen var att uteblivna åtgärder inte skulle vara sådana all- varliga och farliga beteenden som bör straffbeläggas och de var inte heller lämpade för sanktionsavgifter.48 Möjligheten till vitesföreläg- gande skulle dock kvarstå. I stället diskuterade utredningen vem som skulle besluta om vites- föreläggande och den föreslog att DO skulle ges rätt att utfärda vites- förelägganden om brister i efterlevnaden av aktiva åtgärder och att skulle avskaffas.49 DO:s beslut om vitesföreläggande skulle kunna överklagas till allmän förvaltnings- domstol. En central arbetstagarorganisation med vilken arbetsgiva- ren är bunden av kollektivavtal skulle få göra framställan till DO och ges rätt att överklaga ett beslut som DO fattat efter en sådan fram- ställning. Utredningen anförde i sammanhanget även att det inte är ovanligt att en förvaltningsmyndighet, som ett led i sin tillsyn, ges rätt att be- sluta om materiella viten; såväl som Skolinspek- tionen har denna möjlighet. Det som skulle skilja DO från dessa myndigheter – och alltså utgör ett argument mot en sådan ordning –är att DO har status som ombudsman och får företräda enskilda i sin verksamhet. Utredningen menade dock att detta inte utgjorde något hinder mot en rätt för DO att besluta om vitesföreläggande, särskilt om tillsyn respektive främjande och individärenden återfanns inom olika organisatoriska enheter av myndigheten. Vidare ansåg ut- redningen att rättssäkerhetsskäl inte längre krävde att vitesföreläg- ganden fattades som ett kollektivt beslut av nämnd.50 Utredningen föreslog också att det skulle finnas en bestämmelse i DL om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestäm- mer kan meddela verkställighetsföreskrifter om det systematiska arbetet med aktiva åtgärder, samverkan och dokumentation. 47SOU 2014:41, Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering, s. 336–337. 359–360. ningen var att det fanns ett behov av föreskrifter eller i vart fall all- männa råd om det systematiska arbetet med aktiva åtgärder, sam- verkan och dokumentation. Enligt utredningen var det rimligt att föreskrifterna, efter bemyndigande från regeringen, meddelades av den expertmyndighet som bäst känner till den praktiska verksam- heten kring dessa frågor. Om regeringen skulle komma fram till att DO ska ges rätt att meddela verkställighetsföreskrifter ansåg utred- ningen att det borde övervägas att ge () motsvarande föreskriftsrätt för skollagsreglerad verksamhet.51 3.7.22016 års förslag om ändringar i ramverket för aktiva åtgärder Förslaget betänkande om att DO skulle ges rätt att utfärda vitesförelägganden tillstyrktes under remissbehandlingen av DO, Stats- kontoret, , , , , antidiskriminerings- byråer, akademikers centralorganisation (), Tjänstemän- nens centralorganisation (TCO) och . Samma remissinstanser, förutom DO och ing, tillstyrkte även utredningens förslag om att kriminering skulle avskaffas. DO ansåg att skulle finnas kvar men endast för att hantera framställningar om vitesföreläggande från centrala arbetstagarorganisationer. Nämnden själv ansåg att ett bättre alternativ till att helt avskaffa nämnden vore att DO:s beslut om vitesföreläggande kunde överklagas till nämnden och inte till allmän förvaltningsdomstol. Däremot avstyrkte eller ifrågasatte AD, , , och , Kommuner och Regioner, Handikappförbunden, i , RFSL och Samarbetsorgan för etniska organisationer i utredningens förslag att DO skulle ges rätt att utfärda vitesförelägganden och att skulle avskaffas. Invändningarna grundades på främst tre skäl: •Det fanns en oro över att en möjlighet till vitesföreläggande inte skulle vara förenligt med DO:s olika roller. 51SOU 2014:41, Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering, s. 29 och s. 331. •Särskilt företrädarna för arbetsmarknadens parter menade att det var viktigt att deras kunskaper om diskriminering och arbetsliv togs tillvara; om förvaltningsdomstolarna skulle behandla viten skulle deras kunskaper inom området först behöva byggas upp. •Det fanns farhågor om väntetider inom förvaltningsdomstolarna och att de långa handlingstiderna skulle vara tvistedrivande. Regeringen föreslog 201652 att skulle vara kvar och fortsätta ha rätten att pröva framställningar om vites- förelägganden enligt DL. Regeringen konstaterade att genom sin sammansättning besitter en bred och värdefull kompetens på diskrimineringsområdet, men menade att detsamma även gällde DO. Avgörande för regeringens bedömning var därför att DO hade många olika uppgifter i sin ombudsmannaroll och att myndigheten därför inte direkt kunde jämföras med andra tillsynsmyndigheter. Det hänvisades både till DO:s främjandeuppdrag och att DO inom sitt verksamhetsområde ska informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer, följa den internationella utvecklingen och forskningen samt föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskri- minering och ta initiativ till andra lämpliga åtgärder. En annan viktig skillnad mot de flesta tillsynsmyndigheter var, vilket också AD hade påpekat, att DO kan företräda enskilda och föra talan mot en enskild arbetsgivare. Att utöver detta även ge DO möjligheten att utfärda vitesförelägganden riskerade enligt regeringen att underminera DO:s roll på andra områden.53 I propositionen fördes också en diskussion om huruvida de före- slagna bestämmelserna om arbetsgivares skyldighet att arbeta med aktiva åtgärder var tillräckligt preciserade för att ett vitesföreläggande ska vara möjligt. ombudsmän, , hade i sitt remissvar pekat på att en arbetsgivare måste ges möjlighet att avgöra vilka krav som kan ställas på honom eller henne för att det ska vara möjligt att förena en sådan skyldighet med ett vitesföreläggande. JO ansåg att det var tveksamt huruvida vitesföreläggande skulle kunna användas för de föreslagna bestämmelserna om aktiva åtgärder 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter. 73–75. utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv. delade synpunkten i stort, men menade också att vitesförelägganden om lönekartläggning samt riktlinjer och rutiner i syfte att förhindra trakasserier m.m. borde kunna användas utan att det skulle behöva medföra några nämnvärda svårigheter. Regeringens uppfattning var att de föreslagna bestämmelserna om arbetsgivares och utbildningsanordnares skyldighet att bedriva ett arbete med aktiva åtgärder var tillräckligt preciserade för att kunna förenas med ett vitesföreläggande. Det framhölls också att ett even- tuellt vitesföreläggande från måste ut- formas så att arbetsgivaren eller utbildningsanordnaren får helt klart för sig vad som krävs för att undvika att vitesbeloppet döms ut.54 anförde dock regeringen att det inte var tillräckligt att endast vitessanktionera den bestämmelse som slår fast arbetsgivares skyldighet att bedriva ett arbete med aktiva åtgärder. För att tillsyns- myndigheten ska kunna utöva en effektiv tillsyn och för att reglerna ska få önskad effekt bör enligt regeringen även bestämmelserna om omfattningen av skyldigheten vara vitessanktionerade.55 Utredningens förslag om möjlighet för DO att meddela verk- ställighetsföreskrifter eller i vart fall allmänna råd togs inte upp i propositionen. Inte heller behandlades frågan om sanktionsavgifter. Bestämmelserna om DO:s tillsyn och vilka sanktioner som är tillgäng- liga framgår av DL. har DO även ett främjandeuppdrag mot diskriminering och för lika rättigheter och möjligheter. DO har vidare även en talerätt och kan driva mål om diskrimineringsersättning om en enskild medger det. Som framgått av avsnitt 3.7 har DO:s olika roller tidigare haft betydelse för olika ställningstaganden avseende DO:s uppgifter. Svensk rätt skiljer på repressiva respektive icke repressiva sank- tioner. Med att en sanktion är repressiv avses att staten kan ta initiativ till sanktionen medan en icke repressiv sanktion är t.ex. möjligheten att begära skadestånd i en civilprocess. I svensk rätt utgörs sanktions- systemet i första hand av straff och särskild rättsverkan, exempelvis 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter, s. 76 ff. Straff och särskild rättsverkan förutsätter dock att det finns ett brott, dvs. att gärningen är kriminaliserad. Vidare finns civil- rättsliga sanktioner som skadestånd, vilket innebär att ersättning ut- går till den skadelidande. Slutligen finns administrativa sanktioner, bl.a. sanktionsavgifter, återkallelse av tillstånd, vitesföreläggande och vitesförbud. För admi- nistrativa sanktioner skiljer man på tillbakaverkande sanktioner som sanktionsavgift som i likhet med straff aktualiseras till följd av ett icke önskvärt beteende. Vitesföreläggande syftar i stället framåt, för att tvinga fram ett specificerat beteende och det finns två slags viten, förfarandeviten och materiella viten. Sanktionsavgifter förekommer inom en mängd olika rättsområden. Avgifterna kan ådömas juridiska personer och kräver oftast ingen utredning om uppsåt eller vårdslöshet, i stället kan det räcka att det objektivt kan konstateras att ett regelbrott föreligger. Användningen av sanktionsavgifter förutsätter att vissa principer följs. DL:s sanktionssystem skiljer sig åt mellan lagens 2 och 3 kap. Inledningsvis finns en möjlighet till förfarandeviten för att kunna bedriva tillsyn av både 2 och 3 kap. Det är därmed inte ett vitesföre- läggande för brister utan ett första steg för att tillsyn ska kunna ske. För brister i 2 kap. (diskrimineringsförbud, repressalieförbud, utred- nings- och åtgärdsskyldighet mot trakasserier) är den enda sanktionen diskrimineringsersättning som utgår till den skadelidande. Den ersätt- ningen innehåller även en preventiv del. För 2 kap. saknas möjlig- heter att använda administrativa sanktioner vid brister. Avsaknaden av andra och mer verksamma sanktioner än diskrimineringsersättning kan enligt uppgift från DO till utredningen utgöra ett problem för efterlevnaden av 2 kap. Vårt huvuduppdrag avser endast tillsyn av 3 kap. Det betyder att frågor om tillsynen av 2 kap. och frågan om diskriminerings- ersättning är en tillräcklig sanktion för 2 kap. faller utanför vårt upp- drag och kommer i sak inte att beröras framöver. måste konstateras att det finns det ett samband mellan tillsyn av 2 och 3 kap. DO har till utredningen anfört att avsaknad av sanktioner enligt 2 kap. DL kan påverka behovet av sanktioner enligt 3 kap. Det kan behöva beaktas av oss. Utredningen har också ett deluppdrag som handlar om att flytta över tillsynsansvaret för det skollagsreglerade området från DO till Skolinspektionen för både 2 och 3 kap. Det betyder att diskrimi- neringsersättning behandlas i det sammanhanget, se vidare kapitel 6. DL om aktiva åtgärder saknas möjlighet till diskrimi- neringsersättning. Den enda sanktion som finns här för brister är vitesföreläggande. DO kan hos göra en framställan om föreläggande med vite mot den som inte fullgjort sina skyldigheter om aktiva åtgärder. Detta ska vara en sista utväg, det förutsätts att försök för att få arbetsgivaren eller verksamhets- utövaren att vidta aktiva åtgärder först prövats. Till detta kommer att DO ska använda vitet som en yttersta åtgärd först när det inte visat sig möjligt att få ett frivilligt efterföljande. DO får dessutom endast själv meddela föreläggande om viten när det handlar om uppgiftsskyldighet enligt 4 kap. 3 § DL; vid skyldighet att bedriva ett arbete med aktiva åtgärder är det nering som beslutar om vite på begäran av DO. Om DO inte vill göra en framställning om vite får en central arbetsgivarorganisation i stället göra en sådan framställan i vissa fall, varefter nämnden ska pröva vitesföreläggandet. Slutligen är det allmän domstol som prövar utdömandet. Domstolen kan också pröva vitets lämplighet. Vi kan också konstatera att nämnden har en ganska omfattande sammansättning med 13 ledamöter. Därigenom ges visserligen förut- sättningar för att den har god kunskap om arbetslivs- och utbildnings- området samt specifik kunskap inom vissa men inte alla, diskriminer- ingsgrunder. Sammansättningen kan dock, som utredningen uppfattat det, också ge upphov till nackdelar vad gäller handläggningstider. Inom andra rättsområden är det vanligt förekommande att myn- digheter utfärdar ett föreläggande och att utdömandet prövas av för- valtningsrätt. Det betyder att förvaltningsdomstolarna har en god kunskap om vitesutdömande. Enligt uppgift från är tidsprocessen inte heller lång, domstolsprövningen brukar generellt sett endast ta . 4Tillsyn över aktiva åtgärder inom arbetslivet och högre utbildning I det här kapitlet redogör vi översiktligt för diskrimineringslagens (2008:567), DL, krav på aktiva åtgärder i 3 kap. Redogörelsen avser aktiva åtgärder inom arbetslivet och för utbildning enligt högskole- lagen (1992:1434) och utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina (hädan- efter benämnt högre utbildning). I kapitel 6 beskrivs de aktiva åtgär- derna inom det skollagsreglerade området. I flera delar finns det beröringspunkter mellan det systematiska arbetsmiljöarbetet och kraven på samverkan mellan arbetsgivaren och arbetstagarna i arbetsmiljölagen (1977:1160), AML, och därför jämför vi med (AV:s) tillsyn och sanktioner. Därefter följer en närmare analys av om tillsynen över aktiva åtgär- der arbetslivsområdet är ändamålsenlig och effektiv. Vi avslutar med utredningens enkätundersökning av arbetsgivare som har blivit granskade av (), samt att bedöma vilka behov av åtgärder som utredningen har identifierat. 4.2Regelverket om aktiva åtgärder Aktiva åtgärder definieras i 3 kap. 1 § DL som ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Tillsyn över aktiva åtgärder inom arbetslivet och högre utbildning Före en lagändring 2017 omfattades endast diskrimineringsgrun- derna kön, etnisk tillhörighet samt religion eller annan trosuppfatt- ning. Det fanns då inte heller någon definition av aktiva åtgärder utan reglerna angav att åtgärder skulle vidtas i syfte att nå vissa mål. Lagen saknade dock en definition av vad som avsågs vara ett mål- inriktat arbete. På arbetslivsområdet gällde då att arbetsgivaren skulle vidta åtgär- der för att nå vissa mål som rörde arbetsförhållanden, förvärvsarbete, föräldraskap trakasserier och repressalier, rekrytering, jämn köns- fördelning. Arbetsgivaren skulle även genomföra en lönekartlägg- ning . Vidare fanns krav på jämställdhetsplaner och handlingsplaner för arbetsgivare som sysselsatte minst 25 arbets- tagare. De dåvarande reglerna ansågs dock otydliga förutom när det gällde plankraven samt svåra att tillämpa och utöva tillsyn över.1 Genom lagändringen 2017 kom samtliga diskrimineringsgrunder att omfattas av lagen och ett övergripande ramverk infördes för arbetet med aktiva åtgärder.2 Arbetet ska ske fortlöpande i fyra steg (undersöka, analysera, åtgärda samt följa upp och utvärdera) inom fem områden (arbetsförhållanden, löner och andra anställningsvillkor, rekrytering och befordran, utbildning och kompetensutveckling samt föräldraskap och arbete). Därutöver infördes krav på rutiner och riktlinjer i syfte att förhindra trakasserier, samt sexuella trakasserier och repressalier och dokumentationskrav ersatte plankraven. Kravet på en lönekartläggning för jämställda löner kvarstod med ett tillägg om ytterligare en jämförelsegrupp och med ändringen att lönekart- läggningen skulle genomföras mot tidigare vart tredje år.3 Till bestämmelserna finns ett dokumentationskrav som ersatte de tidi- gare kraven på specifika planer. Den utredning som utredde hur bestämmelserna om aktiva åtgär- der skulle utformas, Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering (SOU 2014:41), övervägde även ett förslag om att i lagen ange vilka konkreta mål som skulle uppnås, där det också konkretiserades vilka åtgärder som skulle vidtas.