sou · H8B357 · 2020-10-08 00:00:00 — På frågan om de med- verkande i studien rapporterat hedersrelaterat våld och förtryck till någon myndighet är det endast en person som gjort det. Anledningen till att så få rapporterar eller anmäler hedersbrott är enligt respon- denterna rädsla för att skada familjens/släktens heder och/eller bli för- skjuten av sin familj.52 I den ovan nämnda studien , angående hedersrelaterat våld och förtryck bland elever i årskurs nio i , framkom att av de flickor och av de pojkar som levde med krav på att vara oskulder var negativa till homosexuellas rätt att få gifta sig. 6.4Våra slutsatser i fråga om hedersförtryck En första slutsats av det som redovisats ovan är att det förekommer en rad olika, om än oftast snarlika, definitioner av hedersrelaterat våld och förtryck. Det gör i sig att det är svårt att jämföra statistik från olika källor. Vidare är det få myndigheter och andra organisa- tioner som över huvud taget registrerar uppgifter som kan läggas till grund för statistiska undersökningar. Inte minst har visat på detta problem. Detta innebär sammantaget att det är svårt att dra några slutsatser beträffande hur vanligt före- kommande hedersvåld och annat sådant förtryck är. Tillgängliga upp- gifter, som kommer från rapporter i vilka författarna fokuserat på skilda aspekter av det hedersrelaterade förtrycket, kan ge endast en fingervisning beträffande miniminivån. Av tillgängligt material fram- går att hedersrelaterat förtryck är ett stort problem internationellt och att inte är förskonat. Alla som är utsatta för upprepade integritetskränkande gärningar har ett stort behov av stöd. Den som är utsatt för hedersrelaterat våld och annat sådant förtryck är särskilt utsatt och sårbar eftersom hon eller han ofta helt saknar stöd från anhöriga. I en hederskontext sympatiserar familjen, släkten eller gruppen ofta med gärningsperso- nen. I andra kontexter finns det oftast åtminstone några personer 52Roxanne , och , ”’Honour’ abuse: the experience of South Asians who identify as LGBT in North West . Summary report prepared for Constabulary” i : Matrix, , UK, 2017, . som stöttar den utsatta. Anmälningsbenägenheten kan därför antas vara låg och mörkertalet stort när det gäller hedersrelaterat våld och annat sådant förtryck. Detta gäller inte minst vid sexuella övergrepp eftersom den utsatta då ofta skuldbeläggs, och i vissa fall bestraffas, för det som hänt. Det gäller både övergrepp som begåtts inom famil- jen och sådana som begåtts av utomstående. Mot bakgrund av detta är det av största vikt att samhället reagerar kraftfullt mot alla former av hedersförtryck. Detta gäller på olika fronter, inte bara den straff- rättsliga. 7 Utgångspunkter för en reform Vårt arbete handlar om att överväga och lägga fram förslag till lagänd- ringar inom ramen för den offentliga rätten, framför allt straffrätten.1 Som en bakgrund till våra överväganden har vi i avsnitt 6 redogjort kort- fattat för problematiken kring hedersrelaterat förtryck och i det sam- manhanget konstaterat att det finns anledning att ta krafttag mot sådant. Frågan är då hur bättre förutsättningar för sådana krafttag kan åstadkommas genom rättslig reglering. Som framgår av den redogörelse i avsnitt 6 som vi har hän- visat till är hedersrelaterad brottslighet speciell, inte bara beträffande motiv utan också sett till bl.a. hur gärningspersonen och gärnings- personens närmaste omgivning ser på brottsligheten. Detta till trots måste de förslag som vi lägger fram vara förenliga med såväl de prin- ciper som gäller allmänt inom den offentliga rätten som de som gäller specifikt inom straffrätten. I det här avsnittet redogör vi för de allmänna rättsliga utgångs- punkterna för våra överväganden och förslag. Först behandlar vi kort- fattat vissa övergripande utgångspunkter i fråga om straffsystemet. Därefter tar vi upp mer specifika utgångspunkter som vi anser bör gälla för våra överväganden inom ramarna för uppdragets olika delar. Vårt första huvudsakliga uppdrag, enligt direktiven, är att analysera och ta ställning till om det bör införas en särskild straffbestämmelse, med en egen brottsbeteckning, som uttryckligen tar sikte på heders- relaterat våld och förtryck. Ett förslag till utformning av en sådan bestämmelse ska läggas fram oavsett utredningens ställningstagande i frågan om en sådan bestämmelse bör införas eller inte. ska vi, om det bedöms ändamålsenligt, lämna förslag på hur ett effekti- vare straffrättsligt skydd mot hedersrelaterat våld och förtryck kan 1Se i fråga om utredningens uppdrag avsnitt 2.1. Utgångspunkter för en reform åstadkommas på något annat sätt än genom införande av en ny brotts- typ. I dessa delar har vi att – innan vi går vidare i arbetet – undersöka vad som krävs för kriminalisering av ett visst beteende. Vi har också i uppdrag att överväga vissa följdfrågor i denna del. I uppdraget ingår vidare att analysera om minimistraffet för grov kvinnofridskränkning och grov fridskränkning bör höjas och att lägga fram ett sådant förslag oavsett ställningstagande. För att kunna gå vidare i denna andra del av vårt uppdrag måste utgångspunkterna på principnivå för påföljdsbestämning behandlas. Dessa utgångspunkter måste vi ta hänsyn till även när ett förslag till straffskala läggs fram för den nya brottstyp som enligt direktiven ska presenteras. Som en sista övergripande del av uppdraget ska vi överväga för- ändringar i lagstiftningen avseende kontaktförbud. I 24 och 25 §§ lagen (1988:688) om kontaktförbud finns straffbestämmelser om över- trädelse av kontaktförbud och överträdelse av kontaktförbud med elektro- nisk övervakning respektive hindrande av elektronisk övervakning. Vid en eventuell ändring av dessa bestämmelser måste allmänna straffrätts- liga principer beaktas även i denna del. Regelverket som omgärdar meddelande av kontaktförbud är däremot inte en del av straffrätten men utgör även detta en del av den offentliga rätten (som straffrätten är ett delområde av). Även bedömningarna i den delen måste därför göras inom ramen för allmänna offentligrättsliga principer. Syftet med redogörelsen för de utgångspunkter som anges i detta avsnitt är att våra förslag ska utformas med beaktande av den inrikt- ning som anges i direktiven som förslagen ska vara fören- liga med såväl grundläggande straffrättsliga principer som vedertagna kriminologiska konstateranden, som har kommit till uttryck bl.a. i tidigare utredningar och början av 2000- talet.2 Straffrätt handlar i grunden om statens utövande av sitt våldsmono- pol. Staten har tagit på sig uppgiften att se till att ordning och säker- het råder och medborgarna anses i gengäld acceptera eller underkasta sig att staten har den exklusiva rätten – och en skyldighet – att straffa 2Framställningen i avsnitt 7.2–7.4 bygger i vissa delar på de allmänna utgångspunkter som presenterades i betänkande Slopad straffrabatt för unga myn- diga (SOU 2018:85). Utgångspunkter för en reform den som begår vissa i lag definierade gärningar. Av redogörelsen i avsnitt 6.2 framgår att det i en hederskontext kan finnas en annan och konkurrerande syn på förhållandet mellan stat, individ och familj/ släkt. Av denna anledning anser vi att det är särskilt viktigt att i ett sammanhang som detta betona statens ansvar för rättskipningen och dess monopol på våldsanvändning. Straffrätt handlar alltså som utgångspunkt om att staten – enligt fastställda regler – tillfogar den som har begått brott någonting ont, exempelvis genom att frånta honom eller henne pengar (bötesstraff) eller genom ett frihetsberövande (fängelsestraff). Det kan därmed kon- stateras att straffsystemet – och särskilt straffen böter och fängelse – orsakar bl.a. samma slags skador (på den dömde) som det är till för att motverka. Som ett exempel kan nämnas att systemet ska skydda bl.a. fysiska och juridiska personers ekonomiska intressen och att bötes- straff – som innebär ekonomisk förlust för den dömde – används som ett medel för att uppnå detta mål. Som ett annat exempel kan nämnas att systemet ska skydda människors frihet och att fängelsestraff – som innebär förlust av frihet för den dömde – används som ett medel för att uppnå det målet. Frågor om straffsystemets grunder – inte minst den centrala frågan om hur statens bestraffning av enskilda kan rättfärdigas – har varit före- mål för omfattande diskussion. Med tanke på straffsystemets ovan beskrivna speciella natur måste mycket höga krav ställas på dess utformning – och på att rationell argu- mentation ligger till grund för lagstiftningen. Det är av stor betydelse att nya bestämmelser utformas på så sätt att de står i samklang med befintliga bestämmelser, dvs. så att summan av straffbestämmelser framstår som ett sammanhängande system och en helhet. Annars riske- rar straffbestämmelserna att bli svåra att överblicka, vilket kan leda till låg förutsebarhet och låg rättssäkerhet. En sådan utveckling skulle i sin tur riskera att minska allmänhetens tilltro till rättssystemet. Argumentationen kan innefatta olika typer av skäl på straffsyste- mets tre olika nivåer: (1) kriminalisering, (2) utdömande av påföljd och (3)verkställighet av påföljd.3 Utgångspunkterna för kriminalisering be- handlas i avsnitt 7.3. Därefter följer en genomgång av utgångspunk- 3Mer utförliga beskrivningar av nivåindelningen av straffsystemet och de olika skäl som kan anföras på de olika nivåerna finns bl.a. i , Straffrättsideologiska fragment, 1992 s. 135–151, , och , Kriminalrättens grunder, 2 uppl., 2013 s. 30–58 och och , Straffrättens påföljdslära, 5 uppl., 2017 s. 65 f. Utgångspunkter för en reform terna för påföljdsbestämning i avsnitt 7.4. Frågor om verkställighet av påföljder faller i huvudsak utanför utredningens uppdrag. Utgångspunkter av relevans när det kommer till övervägandena beträffande institutet kontaktförbud, vars reglering i huvudsak faller utanför straffrätten, behandlas i avsnitt 7.5. 7.3.1Grundläggande förutsättningar för kriminalisering Straffsystemets övergripande ändamål anses numera vara att bidra till att människor väljer att följa de normer som samhället har ställt upp och som har ansetts så viktiga att kriminalisering är ett nödvändigt medel. Systemets syfte anses alltså vara att påverka människor att inte begå av samhället oönskade typer av gärningar. Ett vanligt svar på frågan om varför vissa gärningar bör kriminali- seras är att straffsystemets avskräckande effekt bidrar till att minska av samhället oönskade beteenden. Förutom den rena avskräckningen kan straffsystemet anses ha en vanebildande eller moralbildande (ibland talas till och med om ”uppfostrande”) mekanism.4 Under förutsättning att straffsystemets existens motiveras med hänvisning till sådana konse- kvensskäl – dvs. att straffrätten syftar till att uppnå vissa effekter5 – är den bärande tanken att summan av skada, kränkning och fara genom oönskade gärningar blir lägre med ett straffsystem än om vi inte skulle ha något sådant system. De negativa värden som tillfogas de som döms till ansvar för brott (exempelvis förlust av frihet vid fängelsestraff eller förlust av pengar vid bötesstraff) vägs då mot vad som antas kunna uppnås i form av minskad brottslighet och därmed lägre grad av skada, kränkning och fara. Straffsystemet innebär alltså att staten tillfogar enskilda någon- ting ont – syftet är ju att bestraffa – som alternativet att inte 4Som exempel kan nämnas att den generella attityden till barnaga och sexköp tycks ha för- ändrats efter att respektive företeelse förbjudits genom straffrättsliga reformer. 5Det är teoretiskt möjligt att motivera ett straffsystem på annat sätt än med hänvisning till konsekvenser/effekter. Exempelvis skulle ett straffsystem teoretiskt sett kunna motiveras med att den i samhället vedertagna religionen kräver att vissa gärningar vedergälls, av hänsyn till en gudomlig makt eller liknande, helt utan hänvisning till att samhället önskar minska förekoms- ten av aktuell typ av gärningar och på så sätt förbättra levnadsvillkoren i samhället. Utgångspunkter för en reform ha ett straffsystem anses vara ännu värre. Förekomsten av ett straff- system skulle därmed kunna beskrivas som det minst dåliga alternativet. Kriminalisering som ”den sista utvägen” Med utgångspunkt i konstaterandet att straffsystemet orsakar inte bara positiva utan också negativa följder gäller – enligt principen om ratio (här ungefär: ”den sista utvägen”) – att kriminalisering ska tillgripas av lagstiftaren i sista hand, om det inte går att motverka det oönskade beteendet på ett mindre ingripande sätt. För kriminali- sering krävs också att den kan antas vara effektiv. Även om kriminali- sering framstår som den enda återstående utvägen, bör kriminaliser- ing inte tillgripas om det inte kan antas att ett straffbeläggande på ett effektivt sätt kommer att kunna motverka den aktuella klassen av gärningar. Principen om ratio och kravet på effektivitet kan sägas vara en del av en mer övergripande proportionalitetsprincip, enligt vilken kriminalisering ska tillgripas endast om en sådan åtgärd står i propor- tion i förhållande till målet att motverka ett visst oönskat beteende (gärningens förkastlighet) och sannolikheten att uppnå det målet genom kriminalisering (förutsättningarna för effektiv lagföring).6 Ovan har sagts att kriminalisering ska tillgripas i sista hand, när det inte går att motverka ett av samhället oönskat beteende på annat sätt, och endast om kriminalisering kan förväntas motverka det oönskade beteendet på ett effektivt sätt. För att kunna avgöra när kriminaliser- ing ska tillgripas behövs emellertid mer konkreta riktlinjer. Ett försök till att ta fram sådana gjordes 1992 av , som i sitt betänkande Ett reformerat åklagarväsende lade fram följande förslag 6Denna proportionalitetsprincip – som gäller inte bara inom straffrätten utan också allmänt inom den offentliga rätten – är framåtblickande i och med att den jämför det använda medlet med det mål som ska uppnås. Se t.ex. , EG:s sanktionsrätt. Ett straffrättsligt per- spektiv, ak.avh., 1998 s. 92–111 (författaren benämner den framåtblickande proportionalitets- principen ”A-proportionalitet” och skiljer den på så sätt från den bakåtblickande och mer spe- cifikt straffrättsliga proportionalitetsprincipen, vilken han benämner ”S-proportionalitet”; den tillbakablickande proportionalitetsprincipen berörs närmare i det följande). Utgångspunkter för en reform till kriterier för kriminalisering.7 Kriterierna kan sägas ta sin utgångs- punkt i de principer som vi har redovisat ovan. Regeringen och riks- dagen ställde sig bakom förslaget i allt väsentligt.8 Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara ratio- nella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. Straffsanktionen ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytter- ligare belastning som kriminaliseringen innebär. De lagtekniska kraven på kriminalisering – för det fall lagstiftaren med beaktande av vad som har sagts i detta delavsnitt skulle anse att skälen för kriminalisering väger tyngre än skälen mot kriminalisering –behandlas i nästa delavsnitt. Vi har vid den översiktliga genomgången i avsnitt 7.3.1 ovan konsta- terat att kriminalisering av en viss gärning bör ske endast i sista hand och under förutsättning att åtgärden framstår som proportionell i förhållande till det oönskade agerande som lagstiftaren önskar mot- verka. I detta avsnitt ska vi undersöka vilka tekniska krav som bör upp- ställas på en lagreglering för det fall skälen för kriminalisering skulle anses väga tyngre än skälen mot kriminalisering, dvs. om lagstiftaren skulle komma till slutsatsen att kriminalisering av ett visst förfarande bör ske. Vi tar här vår utgångspunkt i den s.k. legalitetsprincipen. Legalitetsprincipen är grundläggande i en rättsstat och kan uttryckas genom formuleringen nulla poena sine lege, nulla poena sin crimine, 1994/95:23, bet. 1994/95:JuU2, rskr. 1994/95:40. Se även Straffrättsanvändningsutred- ningens betänkande Vad bör straffas? (SOU 2013:38) och , ”Vad bör straffas?” i SvJT 2013 s. 301. Utgångspunkter för en reform nullum crimen sine poena legali (ungefär: ”inget straff utan lag”, ”inget straff utan brott” respektive ”inget brott utan kriminalisering”).9 Ett övergripande syfte med legalitetsprincipen kan sägas vara att göra det möjligt för den enskilde att förutse vad han eller hon kan komma att drabbas av och att kontrollera maktutövningen. Legali- tetsprincipens närmare innebörd kan sammanfattas i fyra förbud: –föreskriftskravet (nulla poena sine lege scripta), –retroaktivitetsförbudet (nulla poena sine lege praevia), –analogiförbudet (nulla poena sine lege stricta) och –obestämdhetsförbudet (nulla poena sine lege certa).10 Bestämmelser som ger uttryck för legalitetsprincipen Legalitetsprincipen kommer i svensk rätt, till att börja med, till ut- tryck i 2 kap. 10 § första stycket regeringsformen: Ingen får dömas till straff eller annan brottspåföljd för en gärning som inte var belagd med brottspåföljd när den begicks. Inte heller får någon dömas till svårare brottspåföljd för gärningen än den som var föreskri- ven då. Vad som föreskrivs här om brottspåföljd gäller även förverkande och annan särskild rättsverkan av brott. En motsvarande – men inte identisk – bestämmelse finns i artikel 7 i Europakonventionen:11 1.Ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som då den begicks inte utgjorde ett brott enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får ett strängare straff utmätas än som var tillämpligt då brottet begicks. 2.Denna artikel skall inte hindra lagföring och bestraffning av den som gjort sig skyldig till en handling eller underlåtenhet som vid den tid- punkt då den begicks var brottslig enligt de allmänna rättsprinciper som erkänns av civiliserade stater. 9Som upphovsman till denna formulering brukar nämnas den tyske juristen (1775–1833). 10Se t.ex. (med något annorlunda formuleringar) , och , Kriminalrättens grunder, 2 uppl., 2013 s. 45–48. 11Europeiska konventionen (av ) om skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna. Utgångspunkter för en reform I 1 kap. 1 § stadgas: Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan [enligt 3 §: böter eller fängelse] är föreskrivet. Vidare anges följande i 5 § första och andra stycket lagen (1964:163) om införande av (promulgationslag): Ingen må dömas för gärning, för vilken ej var stadgat straff när den begicks. Straff skall bestämmas efter den lag som gällde när gärningen före- togs. Gäller annan lag när dom meddelas, skall den lagen tillämpas, om den leder till frihet från straff eller till lindrigare straff; vad nu är sagt skall dock ej gälla, när fråga är om gärning som varit straff- belagd på grund av då rådande särskilda förhållanden. För att en gärning ska kunna utgöra brott och leda till straff måste det finnas stöd för detta i skriven lag. Ett grundläggande krav är alltså att det krävs en (skriftlig) föreskrift. Ett sammanhängande krav får anses vara att föreskriften ska vara tillgänglig för enskilda. Den svenska s.k. normgivningsmakten regleras i 8 kap. regerings- formen. Enligt den regleringen är ”förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden” – vilket omfattar kriminalisering – en fråga som ska regleras i lag (8 kap. 2 § 2 regeringsformen).12 Förbudet mot retroaktiv strafflag innebär att en straffbestämmelse inte får vare sig införas eller tillämpas retroaktivt till nackdel för den enskilde.13 12Det innebär i sin tur att dessa frågor ska hanteras av (1 kap. 4 § andra stycket första meningen regeringsformen). 13Som framgår av exempelvis det ovan nämnda 5 § andra stycket i promulgations- lag finns det dock inget hinder mot att tillämpa en nyare lag som är till fördel för den enskilde. Utgångspunkter för en reform Analogiförbudet innebär att en straffbestämmelse inte får tillämpas (till nackdel för den enskilde) på ett förfarande som inte täcks av straffbudets ordalydelse. Den aspekt av legalitetsprincipen som är mest central för våra över- väganden har att göra med det s.k. obestämdhetsförbudet. Det kan delas in i två kategorier: rekvisit med obestämt språk och I de närmast följande två delavsnitten ska de två kategorierna av obestämdhet beröras kort. Vad beträffar den första kategorin kan konstateras att vårt språk alltid är obestämt. Hur många träd måste exempelvis växa tillsam- mans för att vi ska kunna tala om en ”skog”? Eller – överfört på en specifik straffbestämmelse (3 kap. 1 § ): Vad menas med att beröva annan livet? Av bestämmelsen framgår inte om det är exempelvis s.k. hjärndödhet eller s.k. hjärtdödhet som avses – och skulle det framgå, så skulle det i sin tur leda till ytterligare definitions- frågor, som exempelvis: När ska en hjärna respektive ett hjärta anses vara död/dött? Viss obestämdhet är alltså med nödvändighet tillåten. Frågan är alltså inte om språket i straffbudet får vara obestämt utan snarare hur obestämt det får vara. Svårigheten ligger i att definiera det kriminaliserade området så att för många oönskade gärningar inte faller utanför som gärningar som inte är tillräckligt skadliga, 14Se t.ex. , och , Kriminalrättens grunder, 2 uppl., 2013 s. 47 f. Utgångspunkter för en reform farliga eller kränkande för att motivera kriminalisering, enligt den ovan nämnda ratio-principen, inte faller inom området.15 En allmän utgångspunkt för våra överväganden är att straffstad- ganden ska vara så pass bestämt formulerade (t.ex. i fråga om ett be- grepp som ”heder”) att det finns goda förutsättningar för den en- skilde att förutse om ett visst handlande eller en viss underlåtenhet är straffbar eller inte. Ifråga om den andra kategorin av obestämdhet – oöverskådlig reglering – kan som exempel hänvisas till s.k. blankettstraffbud, i vilka anges att den som bryter mot bestämmelser i en annan föreskrift ska dömas för brott. Genom att handlingsnormen, eller rättare sagt rekvisitet, finns i en bestämmelse och straffbudets rättsföljd i en annan, kanske till och med i en annan föreskrift, finns det risk för att den enskilde inte kan överblicka straffansvaret. En följd av obestämd lagstiftning kan vara att en domstol väljer att antingen åsidosätta bestämmelsen eller att tolka den i ljuset av till- gängliga och enligt domstolen lämpliga tolkningsdata. Domstolarna har förvisso alltid ett ansvar för att tolka lagstiftningen. Dock får anses gälla att ju större utrymme för tolkning en lagbestämmelse ger, desto större osäkerhet råder – allt annat lika – kring hur bestämmelsen kom- mer att tillämpas i ett enskilt fall. Detta innebär minskad förutse- barhet, vilket i sin tur kan anses innebära minskad rättssäkerhet. Det är allmänt känt att det på straffrättens område finns ett slags grundläggande utgångspunkt som innebär att en domstol ska ”hellre fria än fälla”. Detta brukar uttryckas i samband med resonemang om bevisvärdering. Utgångspunkten kan dock också sägas ha bäring när det kommer till tolkning av straffbud. En lagbestämmelse som är tvetydig eller på annat sätt oklar tolkas därmed ofta – försiktighets- vis – av domstolen på så sätt att den innebär ett så litet ingrepp som möjligt i den tilltalades integritet. Från den tilltalades synpunkt är 15Se om förbudet mot obestämdhet – vilket också kan beskrivas som precisionskravet (lex certa) – även , Fragment till forståing av den rettsstatlege strafferetten, 2009 s. 320–380. Utgångspunkter för en reform detta naturligtvis positivt. bidrar obestämd reglering och därmed tolkningar till den tilltalades förmån risker för lagstiftningens genomslag och effektivitet. I sin verksamhet – dvs.