prop · H703127 · 2020-03-23 00:00:00 — Regeringens bedömning: Huruvida tjänster som avser utbildning inom skolväsendet är organiserade i form av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (vilka inte behöver upphandlas) eller ekonomiska tjänster av allmänt intresse (vilka som huvudregel ska upphandlas) är en fråga om tolkning av EU-rätt som bör avgöras i rättstillämpningen. Utredningens bedömning: Utredningen bedömer att tjänster som avser utbildning eller verksamhet inom skolväsendet utgör icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Uppgifter i anslutning till en utbildning som inte direkt syftar till att nå utbildningens operativa mål, t.ex. skolmåltider, skolskjuts, elevhälsa och liknande, bör dock om de upphandlas omfattas av . Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker eller har inte några invändningar mot utredningens bedömning. Detta gäller bl.a. , och kommuner, Kommuner och Regioner, och i (LO). anser att rättsläget är oklart. Enligt Konkur- rensverket är det oklart vilka verksamheter som är att betrakta som icke- ekonomiska tjänster av allmänt intresse och som därmed inte omfattas av upphandlingsreglerna. Verket framför att försiktighetsprincipen talar för att upphandla på sedvanligt sätt. Ett antal remissinstanser, bl.a. , Företagarna, och , anser att utredningens slutsats är felaktig och att utbildningstjänster inom skolväsendet inte utgör icke-eko- nomiska tjänster av allmänt intresse. Skälen för regeringens bedömning Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse omfattas inte av EUF- fördraget eller LOU-direktivet Upphandling av tjänster inom skolväsendet kan förekomma i flera sammanhang. Det kan exempelvis handla om att en huvudman uppdrar åt någon annan att utföra lokalvård, skolbespisning eller skolskjuts åt huvud- mannen. Även upphandling av undervisning kan förekomma. Det är i detta sammanhang viktigt att skilja mellan relationen mellan huvudmannen och den enskilda eleven, som nyttjar de tjänster som huvudmannen ansvarar för, och relationen mellan huvudmannen och den aktör som levererar tjänsterna. Av bestämmelserna i 23 kap. skollagen, som bl.a. handlar om entreprenad, framgår inte hur en tjänst som avses i kapitlet får anskaffas. Utredningen bedömer att alla tjänster som avser utbildning inom skol- väsendet ska anses vara icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse i EU- 2019/20:127 rättens mening. Utredningens bedömning innebär att tjänsterna inte blir upphandlingspliktiga enligt . Frågan om huruvida är tillämplig på anskaffandet av tjänster inom skolväsendet behandlades av regeringen i propositionen Fjärrundervisning och entreprenad – nya möjligheter för undervisning och studiehandledning på modersmål (prop. 2015/16:173 s. 31). Regeringen angav i den propo- sitionen att frågan hur upphandlingslagstiftningen ska tolkas är en tillämp- ningsfråga som får lösas i praxis och hänvisade till att det skulle komma en helt ny upphandlingslagstiftning. Den nya grundas bl.a. på det s.k. LOU-direktivet. Frågan om huruvida anskaffandet av utbild- ningstjänster inom skolväsendet omfattas av behandlades emellertid inte i förarbetena till den nya lagen, propositionen Nytt regelverk om upp- handling (prop. 2015/16:195). En myndighets anskaffande av en tjänst måste vara förenligt med EU- rätten. Anskaffandet måste t.ex. vara förenligt med EUF-fördragets bestämmelser om den inre marknaden (fri rörlighet och etableringsrätt) samt fördragets konkurrensregler (statligt stöd). Ersättningen till tjänstele- verantören kan exempelvis utgöra ett otillåtet statligt stöd enligt fördraget eller utgöra ett brott mot . Det är emellertid inte alla tjänster som omfattas av upphandlingsreglerna. Som tjänster i EU-för- dragens mening ska enligt artikel 57 i EUF-fördraget anses prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Det är de tjänster som anses som tjänster i fördragens mening som omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv. Av artikel 2 i tilläggsprotokoll nr 26 till fördraget, Protokoll om tjänster av allmänt intresse, framgår dock att bestämmelserna i fördragen inte på något sätt ska påverka medlemsstaternas behörighet att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art. Detta bekräftas av skäl 6 i LOU-direktivet där det anges att det bör erinras om att medlemsstaterna är fria att organisera till- handahållandet av obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster, såsom posttjänster, som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, som icke-eko- nomiska tjänster av allmänt intresse eller som en blandning av dessa. Det är enligt skälet lämpligt att klargöra att icke-ekonomiska tjänster av all- mänt intresse inte bör omfattas av direktivets tillämpningsområde. Rege- ringen konstaterar således att det följer direkt av bestämmelser på för- dragsnivå att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte behöver upphandlas enligt LOU-direktivet. Det är inte närmare definierat i fördraget eller tilläggsprotokollet vad som utgör en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse. Det definieras inte heller i LOU-direktivet. Närmare om termerna tjänster i allmänhetens intresse, tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse Kommissionen har angett att termen tjänster i allmänhetens intresse härrör från gemenskapens praxis i anslutning till termen tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse, som används i fördraget (om tjänster i allmänhetens intresse KOM[2003] 270 slutlig av punkt 16). Kommissionen har i ett meddelande angett att tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse inte bara är förankrade i unionens gemensamma värde- ringar utan även spelar en central roll för att främja social och territoriell sammanhållning. Unionen och medlemsstaterna måste, inom ramen för sina respektive befogenheter, sörja för att sådana tjänster utförs på grund- val av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter. Vissa tjänster av allmänt ekonomiskt intresse kan tillhandahål- las av offentliga eller privata företag utan särskilt ekonomiskt stöd från myndigheter i medlemsstaterna. Andra tjänster kan tillhandahållas endast om den berörda myndigheten erbjuder leverantören ekonomisk ersättning. I avsaknad av särskilda unionsbestämmelser har medlemsstaterna i regel full frihet att själva besluta hur deras tjänster av allmänt ekonomiskt intresse bör organiseras och finansieras (Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersätt- ning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse [2012/C 8/02] punkterna 1 och 2). Kommissionen har vidare i ett arbetsdokument förtydligat att tjänster av allmänt intresse är tjänster som medlemsstaternas myndigheter på natio- nell, regional eller lokal nivå anser vara av allmänt intresse och som därför är kopplade till särskilda skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Termen omfattar både ekonomiska verksamheter och icke-ekono- miska tjänster. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är ekonomisk verksamhet vars resultat är till övergripande allmän nytta och som markna- den inte skulle tillhandahålla utan offentligt ingripande (eller endast på andra villkor vad avser kvalitet, säkerhet, överkomlighet, likabehandling och allmän tillgång). Medlemsstaterna har ett brett handlingsutrymme när det gäller att fastställa vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (Arbetsdokument från kommissionens avdelningar. Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upp- handling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse, , 29.4.2013 SWD(2013) 53 final/2, punkterna 1, 2 och 4). Det anges också i arbetsdokumentet att verksamhet kopplad till utövandet av statliga befo- genheter, av staten själv eller av myndigheter inom ramen för deras befo- genheter, inte utgör ekonomisk verksamhet i den mening som avses i kon- kurrensbestämmelserna (punkt 27). har i en rapport till kommissionen om de svenska förhållandena när det gäller statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i upp- drag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (artikel 107.2i EUF-fördraget) bl.a. framfört att en stor del av tjänsterna av all- mänt intresse inte är av ekonomisk natur varför statsstödsreglerna inte bedöms vara tillämpliga. Departementet skrev i rapporten att det rör sig om tjänster som utgör myndighetsutövning och tjänster som normalt inte utförs på en marknad såsom grundutbildning, viss kulturpolitisk verksam- het m.m. (N2012/02984/MK). slutsats i rapporten har inte föranlett följdfrågor från eller ingripande av kommissionen. Rättspraxis avseende offentlig utbildning Offentlig utbildning som i regel finansieras av statsbudgeten och uppfyller statens sociala, kulturella och utbildningspolitiska uppgifter gentemot befolkning har av bedömts utgöra en icke-ekonomisk tjänst (mål C-263/86 mot Humbel, 1988 s. 5365, punkt 18 och mål C-318/05 kommissionen mot , 2007 I-06957, punkterna 68, 74 och 75). Kommissionen har även i det ovan nämnda meddelandet angett att det har fastställts i unionens rätts- praxis att allmän utbildning som anordnas inom ett nationellt utbildnings- system som finansieras och övervakas av staten får betraktas som icke- ekonomisk verksamhet. Kommissionen anger att i detta avseende har påpekat att staten, genom att upprätta och upprätthålla ett sådant system för offentlig undervisning som i regel finansieras med medel ur den offentliga budgeten och inte av eleverna eller deras föräldrar, inte avser att bedriva verksamhet i vinstsyfte utan endast att uppfylla sina sociala, kulturella och utbildningspolitiska uppgifter gentemot sina med- borgare (punkt 26). Regeringen noterar att avgöranden inte avser upphandlingssituationer eller statsstöd, utan förhållandet mellan en brukare och staten. Det finns inte någon EU-domstolspraxis som rör frågan om utbildningstjänster är en icke-ekonomisk verksamhet av allmänt intresse vid upphandling. I det nämnda tilläggsprotokollet görs det ingen skillnad på tjänster av allmänt intresse beroende på vilket rättsområde, statsstöd (konkurrensrätt) eller upphandling (inre marknaden), som tjänsterna faller inom. Det kan argumenteras för att även kommissionen anser att definitionen av ekonomisk verksamhet är densamma oavsett rättsområde, eftersom kommissionen har lagt resonemanget från Humbel- domen, som rörde fri rörlighet, till grund för uttalanden om statsstöd. Upp- handlingsmyndigheten anför dock i sitt remissvar att det råder osäkerhet beträffande om det enligt finns olika definitioner beroende på om bedömningen ska göras utifrån upphandlings- (inre marknaden) eller statsstödsregelverket (konkurrensrätten). Frågan om utbildning är att betrakta som en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse har prövats i i ett mål som handlade om Statens skolverks inköp från universitet och högskolor av en uppdragsutbildning för rektorer verksamma inom skolväsendet. Målet gällde alltså utbildning för, men inte inom, skolväsendet. Kammarrätten i angav, med åberopande av den ovan nämnda Humbel-domen, att det framkommit i målet att befattningsutbildningen ytterst är ett styrinstrument för staten att uppnå utbildningspolitiska mål, att utbildningen ges av inrättningar som ingår i ett system för offentlig undervisning och som helt eller delvis finan- sieras med offentliga medel samt att kostnaderna för befattningsutbild- ningen till största delen finansieras av staten utan att staten avser att bedri- va verksamheten i ekonomiskt vinstsyfte. Kammarrätten fann därför att befattningsutbildningen inte utgjorde en sådan prestation som normalt utförs mot ersättning i den mening som avses i artikel 50 första stycket EG-fördraget (nuvarande artikel 57 i EUF-fördraget). Därmed var enligt domstolen befattningsutbildningen att betrakta som en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse som inte omfattades av EG-fördraget och inte heller av de då gällande upphandlingsdirektiven och den då gällande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (Kammarrätten i dom i mål nr 8101-8104-08). Utredningen bedömer att tjänster som avser utbildning eller verksamhet inom skolväsendet utgör icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse När det gäller de obligatoriska skolformerna konstaterar utredningen att staten är skyldig att kostnadsfritt tillhandahålla grundläggande utbildning som en följd av internationella konventioner och nationell lagstiftning. Alla barn som omfattas av den allmänna skolplikten har rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning (2 kap. 18 § regeringsformen). Staten har även fastställt läroplaner och kursplaner för utbildningen. Syftet med verksam- heten är inte att den ska ge vinst utan syftet är socialt, kulturellt och utbild- ningspolitiskt. Eleverna har rätt till en likvärdig utbildning inom varje skolform, oavsett var i landet den anordnas (1 kap. 9 § skollagen). Vidare är det staten som genom granskar och utövar tillsyn över skolväsendet, däribland de obligatoriska skolformerna (26 kap. 3 och 19§§ skollagen). Utbildningen övervakas alltså av det allmänna. Enskilda huvudmän omfattas också av skollagen. De fristående skolorna ska alltså också sköta en samhällsuppgift. Dessutom är deras etableringsmöjligheter begränsade. För att starta en fristående skola krävs ett godkännande av Skolinspektionen och ett godkännande kan bara lämnas om villkor som anges i lag är uppfyllda. Ett godkännande får inte lämnas om utbildningen innebär påtagliga negativa följder på lång sikt för eleverna eller för den del av skolväsendet som anordnas av det allmänna i den kommun där utbild- ningen ska bedrivas (2 kap. 5 § skollagen). Dessa bestämmelser innebär att det inte kan hävdas att enskilda har en rätt att erbjuda denna typ av utbildningstjänster mot betalning. Det ställs även krav på att utbildningen vid fristående skolor ska vara likvärdig med utbildningen vid offentliga skolor. Utredningen bedömer därför att utbildning i de obligatoriska skol- formerna, inklusive de fristående skolorna, ingår i ett nationellt, offentligt utbildningssystem som regleras av staten. Skolformerna finansieras också av det allmänna. Kommunerna finansie- rar förskoleklassen, och grundsärskolan, både de egna kom- munala skolorna och de fristående. En fristående skola finansieras genom att elevens hemkommun betalar ersättning i form av ett grundbelopp och i vissa fall ett tilläggsbelopp till huvudmannen för skolan. Grundbeloppet bestäms efter samma grunder som hemkommunen tillämpar vid fördelning av resurser till den egna förskoleklassen, eller grundsärskolan (9 kap. 19–21 §§, 10 kap. 37–39 §§ och 11 kap. 36–38 §§ skollagen). Spe- cialskolan och sameskolan, de statliga skolformerna, finansieras dels av staten, dels av elevernas hemkommuner. Samtliga obligatoriska skolfor- mer finansieras således av kommuner eller staten. Därmed uppfyller undervisning inom de obligatoriska skolformerna även kriteriet finansie- ring av det allmänna. Båda kriterierna för icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse är där- med enligt utredningen uppfyllda. Undervisning i de obligatoriska skol- formerna utgör oavsett huvudman enligt utredningen icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, åtminstone utifrån perspektivet om fri rörlig- het. Utredningen gör samma bedömning även när det gäller uppgifterna att 2019/20:127 bedöma nyanlända elevers kunskaper och studiehandledning på moders- Inom gymnasieskolan och gymnasiesärskolan råder visserligen ingen skolplikt men i övrigt redovisar utredningen att förutsättningarna är desamma som för de obligatoriska skolformerna. därför att även gymnasieskolan och gymnasiesärskolan utgör icke-ekono- misk verksamhet av allmänt intresse. Utredningen bedömer även att skolformerna förskola och förskoleklass liksom fritidshemmet utgör icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Syftet med de verksamheterna är inte heller att de ska ge vinst, utan de har ett socialt och utbildningspolitiskt syfte. Hemkommunerna, eller i före- kommande fall staten, är skyldiga att erbjuda utbildningarna och huvud- männen är bundna av bestämmelserna i skollagen och läroplaner. samheten övervakas av det allmänna. Verksamheten ingår därför i ett Huvudmän har möjlighet att ta ut avgifter för förskola och fritidshem men avgifterna täcker bara en bråkdel av de verk- Enligt utredningen gör de avgifterna utifrån en EU-rätts- lig synpunkt ingen skillnad, utan de aktuella verksamheterna ska också anses utgöra icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Även i fråga om vuxenutbildning (komvux) anger utred- ningen att det framgår av syftesbestämmelserna i skollagen att syftet inte är att uppnå vinst, utan att det är socialt och utbildningspolitiskt. men ska bl.a. ge vuxna sådana kunskaper som de behöver för att delta i samhälls- och arbetslivet. Kommunerna är skyldiga att tillhandahålla kom- Utbildningarna får endast bedrivas av kommuner och regioner, men samtliga uppgifter kan överlämnas på entreprenad till enskilda fysiska eller juridiska personer. Vid ett sådant överlämnande ansvarar dock fortfa- rande huvudmannen för att regelverket för utbildningen följs. tionen utövar tillsyn över utbildningarna, även de som bedrivs på entrepre- Utbildningarna finansieras i huvudsak av elevernas hemkommuner. Utredningen bedömer därför att komvux ingår i ett nationellt utbildnings- system och till övervägande del finansieras av det allmänna. skolform utgör alltså icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. uppgifter inom utbildningarna överlämnas på entreprenad till en enskild ändrar inte utredningens bedömning, även om den enskilde i andra fall kan utföra tjänster av ekonomiskt intresse. Sammanfattningsvis bedömer utredningen att utbildning och verksam- het inom skolväsendet utgör icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Utredningen bedömer dock att uppgifter i anslutning till en utbildning som inte direkt syftar till att nå utbildningens operativa mål, t.ex. skolmåltider, skolskjuts, elevhälsa och liknande, bör omfattas av om de upphand- Bedömningen kan motiveras dels av tjänsternas karaktär, dels av den När det gäller tjänsternas ka- raktär handlar det enligt utredningen om uppgifter som huvudmannen har full frihet att förfoga över. De kan antingen utföras i egen regi eller över- lämnas på entreprenad till någon annan utförare. lokalvård regleras inte alls i skollagen. Uppgifter rörande t.ex. skolskjuts och skolmåltider, som regleras i skollagen, kan också anses bidra till att genomföra de utbildningspolitiska målen och tillhandahålls kostnadsfritt Tjänsterna kommer dock enligt utredningen att vid en entre- prenad levereras av enskilda fysiska eller juridiska personer som utför tjänsterna mot en ekonomisk ersättning, i de flesta fall i vinstsyfte. Med beaktande av den försiktighetsprincip som brukar åberopas i samband med offentlig upphandling anser utredningen att bör tillämpas om tvek- samhet råder. Utredningen anger även att sådan upphandling underlättar ett effektivt utnyttjande av offentliga medel och att kontrakt tilldelas på affärsmässig grund, som det främjar en likabehandling av leve- rantörer. Det ger också en god transparens. Regeringen noterar att det inte är bara den nu aktuella utredningen som har bedömt att utbildningstjänster inom skolväsendet utgör icke-ekono- miska tjänster av allmänt intresse. anger i sitt betän- kande Ordning och reda i välfärden (SOU 2016:78 s. 409 f.) att när det gäller verksamhet enligt skollagen som rör förskola, grundskola och gym- nasieskola är praxis från och kommissionens uttolkning av rättsområdet enligt utredningens mening entydig. Att tillhandahålla sådan utbildning enligt skollagen ska inte ses som en ekonomisk verksamhet. När det gäller komvux ansåg att denna verksamhet ofta är upphandlad och att det är mera osäkert i vad mån den är av ekono- misk karaktär. Frågan om tjänster som avser utbildning inom skolväsendet är icke- ekonomiska tjänster av allmänt intresse får avgöras i rättstillämpningen Ett antal remissinstanser, däribland och Kon- kurrensverket, påpekar att inget av de rättsfall som utredningen redovisar till stöd för sin bedömning, och som nämns tidigare i detta avsnitt, avser en upphandlingssituation. ställer sig inte bakom utred- ningens bedömning av upphandlingsskyldigheten eftersom myndigheten bedömer att det inte kan anses klarlagt att samtliga aktuella verksamheter är icke-ekonomiska. Det upphandlingsrättsligt relevanta torde, enligt Kon- kurrensverket, inte vara en myndighets eventuella ekonomiska verksamhet i relation till eleverna eller brukarna utan om myndigheten avser att ingå avtal med tredje man om att få prestationer utförda mot ersättning. Även anser att rättsläget är oklart. Ett antal andra remissinstanser, såsom och , anser att utredningens slutsats är felaktig och anför bl.a. att en grundläggande för- utsättning för upphandlingsrättens tillämplighet är existensen av ett bestämt gränsöverskridande intresse. I finns det en väl utvecklad marknad inom utbildningsområdet. framför även att många aktörer dessutom är transnationella med verksamhet i and- ra EU-länder. bör det, enligt regeringen, återigen påpekas att det inte finns någon EU-rättspraxis avseende utbildningstjänster och icke-eko- nomisk verksamhet av allmänt intresse i en upphandlingssituation. Bland annat instämmer i att det saknas klargörande rättspraxis. Flera remissinstanser, däribland expertgruppen Konkurrenskommissio- nen, kritiserar även hur utredningen har motiverat sin bedömning att upp- gifter i anslutning till en utbildning som inte direkt syftar till att nå utbild- ningens operativa mål, t.ex. skolmåltider och skoltransporter, inte bör be- handlas som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse om de upphand- las. Även om och instämmer i slutsatsen att sådana tjänster bör upphandlas enligt så framför de 2019/20:127 att det är inkonsekvent att när det gäller denna slutsats hänvisa till förekomsten av en marknad. Det som utredningen anför till stöd för att de nämnda uppgifterna i anslutning till en utbildning bör upphandlas talar enligt de båda remissinstanserna i allt väsentligt även för upphandling av Dessa remissinstanser anser alltså att leveran- tören har ett vinstintresse även när det gäller själva utbildningstjänsten och att den försiktighetsprincip som ska tillämpas vid anskaffandet av tjänster i anslutning till en utbildning även ska iakttas vid anskaffandet av exem- pelvis undervisningstjänster på entreprenad. Det bör då leda till att även de senare tjänsterna ska upphandlas. uppmärksammar ett mål mellan Konkur- rensverket och kommun som handlar om att kommunen direkt- tilldelat bl.a. driften av ett vårdboende till en stiftelse mot ersättning. valtningsrätten bedömer i sin dom i målet att kommunen och stiftelsen har avtalat om ekonomisk motprestation för stiftelsens åtaganden om vissa Även om stiftelsens åtaganden kan sägas hänföra sig till området för social trygghet omfattas de enligt förvaltningsdomstolen av artikel 57 i EUF-fördraget (Förvaltningsrätten i dom den i mål nr 7530-17). Regeringen noterar att den ovan nämnda Humbel-domen, som kommunen hade åberopat i målet, rör relationen mellan staten och en brukare. Förvaltningsrättens dom överklagades till Kammarrätten uttalar sig i sin dom inte om frågor om hur den aktuella tjänsten ska karakteriseras i relationen mellan kommunen och Domstolen uttalar att det är de prestationer som stiftelsen har åtagit sig gentemot kommunen som regleras i det aktuella avtalet. enligt domstolen därför dessa prestationer som är relevanta att bedöma för att avgöra om avtalet avser tjänster. Kammarrätten uttalar att det är fråga om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som omfattas av den fria rörlig- heten, eftersom det finns en marknad för att erbjuda såväl äldreomsorg