prop · H703120 · 2020-03-24 00:00:00 — Bestämmelsen saknar skaderekvisit och sekretessen är alltså absolut. Sekretessen enligt paragrafen gäller i högst . Av 30 kap. 4 b § OSL följer att det gäller sekretess i en statlig myndig- hets verksamhet för uppgift i en anmälan eller utsaga om överträdelse av bestämmelse som gäller för den som myndighetens verksamhet avser, om uppgiften kan avslöja anmälarens identitet. Sekretessen enligt denna bestämmelse gäller i högst . Bestämmelserna i 30 kap. 4 och 4 b §§ är tillämpliga i Finans- inspektionens och tillsynsverksamhet på finans- marknadsområdet. Enligt 30 kap. 23 § OSL gäller sekretess för vissa uppgifter, i den ut- sträckning regeringen meddelar föreskrifter om det, i en statlig myndighets verksamhet som består i utredning, planering, prisreglering, tillstånds- givning, tillsyn eller stödverksamhet med avseende på produktion, handel, transportverksamhet eller näringslivet i övrigt. Bestämmelsen ger inte i sig själv upphov till någon sekretess, utan förutsätter att regeringen föreskriver 2019/20:120 om sekretess. I 9 § offentlighets- och sekretessförordningen och punkt 15 i bilagan till förordningen har regeringen meddelat sådana föreskrifter om sekretess som gäller för utrednings-, planerings- och tillsynsverksamhet hos /KO. Enligt föreskrifterna gäller sekretess för upp- gift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forsk- ningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgifterna röjs. Sekretessen gäller dock inte för sådana uppgifter i tillsyns- verksamheten, om intresset av allmän kännedom om förhållande som rör människors hälsa, miljön eller redligheten i handeln eller ett liknande allmänintresse har sådan vikt att de bör lämnas ut. Sekretess gäller även för uppgift om andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet. Till skillnad från uppgifter om enskilds affärs- och driftförhållanden är sekretessen i detta avseende absolut. Sekretessen enligt bestämmelsen gäller i högst . När det gäller tillsynsverksamhet framgår det av punkt 33 i bilagan till offentlighets- och sekretessförordningen att mot- svarande sekretess som med stöd av 30 kap. 23 § OSL föreskrivs hos /KO gäller vid utredning eller tillsyn enligt läkemedels- lagen. Beträffande uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat gäller dock sekretessen inte vid tillsyn över produktsäkerheten hos varor som är avsedda för konsumenter eller kan antas komma att användas av konsumenter, om intresset av allmän kännedom om förhållande som rör risk för skada på person har sådan vikt att uppgiften bör lämnas ut. Sekretess på grund av avtal med mellanfolklig organisation När det gäller , /KO:s och Läke- medelsverkets möjligheter att inhämta information och bibehålla eventuell sekretess gäller sekretess om uppgifterna tagits emot enligt avtal med annan stat eller mellanfolklig organisation om godkänt det (30 kap. 7 respektive 24 §§ OSL). I begreppet avtal anses ingå bl.a. rättsakter som gäller till följd av medlemskap i , dvs. förordningar och direktiv m.m. som utfärdas av EU:s institutioner. För att bestämmelsen ska bli tillämplig krävs att det aktuella avtalet eller rättsakten innehåller en klausul eller artikel om att uppgiften inte får lämnas vidare i det aktuella fallet. Artikel 33 konsument- skyddsförordning är en sådan artikel. Sekretess kommer således att gälla för information som tas emot av de behöriga myndigheterna i enlighet med konsumentsskyddsförordning och som inte får lämnas ut enligt förordningen. Sekretess mot utländska myndigheter eller mellanfolkliga organisationer Beträffande , /KO:s och Läke- medelsverkets möjligheter att lämna ut sekretessbelagda uppgifter till utländska myndigheter finns en skyldighet att göra det enligt konsumentsskyddsförordnings bestämmelser om ömsesidigt bistånd och om samordnade utrednings- och tillsynsmekanismer (se vidare i kapitel III–VI i förordningen). Myndigheterna har med stöd av 8 kap. 3 § 1 OSL möjlighet att lämna ut uppgifter till utländska myndigheter i den ut- sträckning som förordningen kräver. Det finns inte behov av kompletteringar i offentlighets- och sekretessregleringen Enligt 6 kap. 5 § OSL ska en myndighet på begäran av en annan myndighet lämna uppgift som den förfogar över, om inte uppgiften är sekretessbelagd eller det skulle hindra arbetets behöriga gång. kan en myndighet begära att få ta del av sekretessbelagda uppgifter hos en annan myndighet. Som nämnts tidigare innehåller därför sekretesslagstiftningen särskilda sekretessbrytande bestämmelser. Om inte någon annan sekretessbrytande bestämmelse är tillämplig kan det bli aktuellt att tillämpa den s.k. generalklausulen i 10 kap. 27 § OSL. Enligt denna bestämmelse kan sekretessbelagda uppgifter lämnas till en myndighet om det är uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas har företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. Bestämmelsen är en undantagsbestämmelse. Om en myndighet begär att få ut sekretess- belagda uppgifter från en annan myndighet med stöd av t.ex. general- klausulen och det finns förutsättningar för ett sådant utlämnande är den myndighet som förvarar uppgiften skyldig enligt 6 kap. 5 § OSL att lämna ut den. Det är den myndighet som förvarar uppgiften som ska göra pröv- ningen av om sådana förutsättningar föreligger. Vid bedömningen av om det finns sådana förutsättningar är en relevant omständighet, som Finans- inspektionen framhåller betydelsen av, om uppgiften skyddas av sekretess hos den mottagande myndigheten. Sekretess gäller, som beskrivs ovan, för olika uppgifter som förekommer i /KO:s, och tillsynsverksamhet. Med beaktande av den sekretess som gäller hos de behöriga myndigheterna är regeringens bedömning att det inte krävs några ändringar i offentlighets- och sekretessregleringen för att uppfylla de krav som ställs konsumentskyddsförordning. Det finns inte behov av kompletterande undantag från banksekretessen Enligt konsumentskyddsförordning ska en behörig myndighet kunna få tillgång till bankkontouppgifter och andra uppgifter för att kunna spåra finansiella flöden. Sådana uppgifter omfattas av tystnadsplikt, s.k. banksekretess, och får som huvudregel inte lämnas ut (1 kap. 10 § lagen om bank- och finansieringsrörelse). Enligt bestämmelsen får enskildas förhållanden till kreditinstitut inte obehörigen röjas. Detsamma gäller en uppgift i en anmälan eller en utsaga om en misstänkt överträdelse av en bestämmelse som gäller för kreditinstitutets verksamhet, om uppgiften kan avslöja anmälarens identitet. Enligt 3 kap. 12 § lagen om betaltjänster får den som är eller har varit knuten till ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänstleverantör som anställd eller uppdragstagare inte obehörigen röja eller utnyttja vad han eller hon i anställningen eller under uppdraget i verksamheten med betaltjänster har fått veta om enskildas förhållanden till institutet eller leverantören. Vidare gäller enligt 4 kap. 15 § lagen om verksamhet med bostadskrediter att enskildas förhållanden till ett företag som driver verksamhet enligt lagen inte obehörigen får röjas. 2019/20:120 Den ovan beskrivna tystnadsplikten kan brytas genom bl.a. bestäm- melser i lag. Redan enligt gällande rätt är banker och andra institut skyldiga att lämna behöriga myndigheter upplysningar. Förslagen medför att denna skyldighet kommer att omfatta att efter föreläggande tillhandahålla handlingar. Ett lämnande av uppgifter med anledning av ett sådant föreläggande kan inte anses ske obehörigen. Banksekretessen hindrar därmed inte att t.ex. bank- kontouppgifter lämnas till en behörig myndighet. Tystnadsplikten avseende elektronisk kommunikation Enligt konsumentskyddsförordning ska behöriga myndigheter kunna få tillgång till bl.a. uppgifter om dataflöden. I sitt tillsynsarbete kan de svenska myndigheterna behöva begära ut uppgifter om abonnemang från operatörer. Vidare är det inte heller otänkbart att myndigheterna skulle behöva få tillgång till även andra uppgifter som omfattas av tystnadsplikten enligt lagen om elektronisk kommunikation, dvs. innehållet i ett elektroniskt meddelande eller annan uppgift som rör ett särskilt elektroniskt meddel- ande. Möjligheten att få ut uppgifter som rör elektronisk kommunikation är begränsad. Hänsynen till den personliga integriteten talar för att det även när det gäller upplysningsskyldigheten enligt konsumentskyddslagstift- ningen finns behov av att närmare avgränsa vilka uppgifter som kan be- gäras ut. Regeringen delar utredningens bedömning att begränsningar i tillgången som motiveras av sådana skäl inte kan anses strida mot konsumentskyddsförordning. Av artikel 10.2 i förordningen framgår att utövandet av tillsyns- och utredningsbefogenheterna ska vara förenligt med unionsrätt och nationell rätt, inklusive tillämpliga rättssäkerhetsgarantier och principerna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättig- heterna. På motsvarande sätt som när det gäller banksekretessen innehåller bestämmelsen om tystnadsplikt för elektronisk kommunikation ett obehörighetsrekvisit (se 6 kap. 20 § lagen om elektronisk kommunikation). Av förarbetena framgår att det av föreskrifter kan följa att uppgifter ska lämnas ut och att ett utlämnande då inte sker obehörigen (jfr prop. 1992/93:200 s. 310). Rättsläget vad gäller om ett utlämnande av abonnemangsuppgifter kan ske med stöd av bestämmelserna om upplysningsskyldighet på konsument- skyddsområdet får, som utredningen konstaterar, betecknas som oklart. Det finns därför behov av ändringar för att uppfylla kraven konsumentskyddsförordning. innehåller i 6 kap. 22 § en uppräkning av en rad undantag som innebär att i huvudsak abonnemangs- uppgifter ska lämnas på begäran av vissa myndigheter. Även den omständig- heten att det annars finns en risk för att uppräkningen läses motsatsvis talar för att det kan finnas behov av ett klargörande av att det i konsument- skyddssammanhang ska vara möjligt att få ut i vart fall vissa uppgifter. Som anför bör möjligheten att begära in uppgifter som omfattas av tystnadsplikt enligt lagen om elektronisk kommunikation framgå av 6 kap. 22 § lagen om elektronisk kommunikation. De principer och krav för utlämnande av uppgifter som normalt gäller i bör tillämpas även i detta fall. För andra uppgifter än uppgifter om abonnemang har i svensk rätt avvägningen mellan den enskildes integritetsskydd och samhällets intresse att kunna utreda brott lett till att det krävs brott av en viss svårhetsgrad för att brottsbekämpande myndigheter ska få tillgång till uppgifterna (se t.ex. prop. 2016/17:22 s. 163). Enligt regeringen framstår det inte som rimligt att låta myndig- heterna på konsumentskyddsområdet få tillgång till uppgifter som kräver misstanke om allvarligare brottslighet för att kunna lämnas ut. Myndig- heterna bör därmed ha rätt att få ut endast uppgifter om abonnemang. De närmare förutsättningarna för utlämnande av abonnemangsuppgifter till de utpekade behöriga myndigheterna bör utformas på samma sätt som de regler som gäller för utlämnande till . Enligt dessa krävs att uppgiften är av väsentlig betydelse för att uppgiften ska lämnas ut. När det gäller de nu behöriga myndigheterna bör det på motsvarande sätt krävas att uppgiften ska vara av väsentlig betydelse i ett ärende om tillsyn när det gäller någon av bestämmelserna i de lagar som omfattas av konsumentskyddsförordnings tillämpningsområde och myndig- hetens tillsynsansvar. Marknadsföringslagens tillämpningsområde är brett. En allmän hän- visning i lagen om elektronisk kommunikation till marknadsföringslagen skulle innebära att undantag från tystnadsplikten gäller även vid till- lämpningen av bestämmelser om marknadsföring i andra lagar som hän- visar till marknadsföringslagen, men som inte anges i bilagan till konsumentskyddsförordning. Undantagen från tystnadsplikten bör ut- formas på ett så tydligt sätt som möjligt, inte minst då det kan vara fråga känsliga uppgifter. Det bör därför för KO:s del vara fråga om en misstänkt överträdelse av unionslagstiftning som skyddar konsumenternas intressen enligt bilagan till konsumentskyddsförordning. Som Datainspektionen framhåller kan utlämnande av den aktuella typen innebära ett integritetsintrång. Regeringen konstaterar emellertid att reglerna, som har framgått, utformas i linje med tidigare bestämm- elser, är begränsade till uppgifter om abonnemang och ska endast avse uppgifter som är av väsentlig betydelse. Ändringarna genomförs också för att uppfylla de krav som konsumentskyddsförordning ställer. Med beaktande av behovet av reglerna gör regeringen bedömningen att utformningen av dessa ger uttryck för en rimlig avvägning mot integritets- intressena. På det privata området finns det inte någon motsvarande generell regel som den som gäller för det allmännas verksamhet och som föreskriver att tystnadsplikten viker om det föreligger en skyldighet att yttra sig. Varken eller konsumentskyddsförordning finns det uttryckliga bestämmelser om förhållandet mellan förordningens föreskrifter om upplysningsskyldighet och bestämmelser om tystnadsplikt i annan reglering. Enligt förslagen utvidgas visserligen personkretsen när det gäller skyldigheten att tillhandahålla handlingar. Redan enligt gällande bestäm- melser i marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagen är dock var och en skyldig att yttra sig och lämna upplysningar. Det ska framhållas att 2019/20:120 problematiken rörande förhållandet mellan upplysningsskyldigheten och tystnadsplikten alltså inte är ny. Av särskild betydelse i sammanhanget är artikel 10.2 konsumentskyddsförordning. I denna slås fast att utövandet av utrednings- och tillsynsbefogenheterna ska vara förenligt med nationell rätt, inklusive med tillämpliga rättssäkerhetsgarantier. I och med denna avgränsning finns det utrymme att vid tillämpningen beakta inte bara grundlagsskyddade regler om t.ex. anonymitetsskydd och efterforskningsförbud utan också andra vedertagna svenska principer på området. Tystnadsplikt följer av lag, t.ex. den lagstadgade tystnads- plikten för personal inom hälso- och sjukvården. Regeringen delar utred- ningens bedömning att sådan tystnadsplikt i princip kan upprätthållas utan att det kommer i konflikt med EU-förordningen. Regeringen instämmer också i utredningens bedömning att det står klart att den tystnadsplikt som gäller för advokater kan upprätthållas utan att det behöver föreskrivas något särskilt om den. Tystnadsplikt kan avslutningsvis gälla även på rent avtalsrättslig grund, t.ex. i ett kontrakt mellan två företag. En sådan tystnadsplikt medför som utredningen redogör för inte att det inte skulle föreligga någon upplys- ningsskyldighet i förhållande till de behöriga myndigheterna. 11Kvarstad i mål om utdömande av vite och vissa andra ändringar i marknadsföringslagen 11.1Kvarstad i mål om utdömande av vite Regeringens förslag: Den som har begärt ett vitesföreläggande och ska ges möjlighet att begära kvarstad i mål om utdömande av vite som avser förbud eller åläggande att lämna information eller att tillhandahålla tekniskt hjälpmedel. ska vidare ges möjlighet att begära kvarstad i mål om utdömande av vite som avser förelägganden att lämna upplysningar, handlingar, varuprover och liknande eller om att hålla lokaler eller motsvarande utrymmen tillgängliga för inspektion. Det ska gälla såväl vid utredning av om överträdelser av marknadsföringslagen har begåtts som vid tillsyn över att redan meddelade förbud eller ålägganden följs. Bestämmelserna om kvarstad i tvistemål ska tillämpas i mål om utdömande av vite som har meddelats med stöd av marknadsförings- lagen. Patent- och ska vara behörig att pröva frågor om kvarstad i mål om utdömande av vite. Promemorians förslag överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås att bestämmelserna om kvarstad i brottmål ska tillämpas i mål om utdömande av vite som har meddelats med stöd av marknadsföringslagen. Remissinstanserna: Förslagen i promemorian tillstyrks eller lämnas utan invändning av flertalet remissinstanser, bl.a. , , , Juridiska fakultetsstyrelsen vid , , , och . och – Näringslivets delegation för Marknadsrätt är avvaktande positiva men ser risker med regler om kvarstad eftersom det kan få svåra ekonomiska konsekvenser för näringsidkare. Dessa remissinstanser anser inte att kvarstad ska kunna meddelas interimistiskt och förespråkar att kvarstad bara ska komma i fråga om det finns skälig misstanke om brott. Ett antal remissinstanser, , (Patent- och marknads- överdomstolen), , och (Patent- och ), invänder mot eller efterfrågar förklaringar till varför bestämmelserna om kvarstad i brottmål (26 kap. ) ska tillämpas. Flera av dessa remissinstanser pekar på svårigheter med att tillämpa bestämmelserna om kvarstad i brottmål i mål om utdömande av vite som har meddelats med stöd av marknadsföringslagen och förordar att reglerna om kvarstad i tvistemål (15 kap. ) tillämpas i stället. Skälen för regeringens förslag Enligt 36 § marknadsföringslagen har domstolen möjlighet att besluta om kvarstad för att säkerställa anspråk på marknadsstörningsavgift. I sådana fall gäller bestämmelserna i 15 kap. om kvarstad i tviste- mål. Däremot saknar marknadsföringslagen bestämmelser om kvarstad för att säkerställa anspråk på vite. Marknadsföringslagen innehåller bestämmelser om två slags viten: materiella viten som är förenade med förbud eller ålägganden respektive processuella viten rörande näringsidkares och andras skyldighet att lämna upplysningar m.m. Av 3 kap. 5 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar, som tillämpas vid handläggningen av marknadsföringsrättsliga mål i den utsträckning marknadsföringslagen inte innehåller särskilda processuella regler, framgår att reglerna i om åtal för brott för vilket svårare straff än böter inte är föreskrivet gäller vid handläggningen av mål om utdömande av vite. Enligt 26 kap. 1 § första stycket är det möjligt att besluta om kvarstad om någon är skäligen misstänkt för brott och det skäligen kan befaras att han eller hon kommer att undandra sig att betala bl.a. böter. Möjligheten att med stöd av nyssnämnda bestämmelser besluta om kvarstad i mål om utdömande av vite enligt marknadsföringslagen prövades av Patent- och marknadsöverdomstolen i mål nr PMÖ 8959-16 (). Domstolen konstaterade i målet att 26 kap. 1 § första stycket inte var tillämplig i sådana situationer. Inte heller kvarstadsreglerna i 15 kap. kunde tillämpas. I promemorian görs bedömningen att det finns behov av att införa en reglering i marknadsföringslagen som möjliggör beviljande av kvarstad i mål om utdömande av vite, vilket skulle motsvara vad som gäller i mål om utdömande av marknadsstörningsavgift. Enligt 26 § marknadsföringslagen ska förelägganden som huvudregel för- enas med vite om de avser förbud att fortsätta med viss marknadsföring (23 §), åläggande att lämna viss information vid marknadsföringen (24 §) och åläggande att tillhandahålla tekniska hjälpmedel (25 §). Talan om detta får väckas av KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (47 §). KO får i fall som inte är av större vikt meddela ovannämnda före- lägganden, vilka då som huvudregel ska förenas med vite (28 §). Talan om utdömande av vite får väckas såväl av KO som av den som har begärt vitesföreläggandet (49 §). De aktuella vitena kan uppgå till relativt höga summor, (se SOU 2018:1 s. 329). Det innebär att det kan finnas ett förhållandevis stort incitament att försöka kringgå myndighetens beslut. Kringgåendet skulle kunna bestå i att t.ex. tömma ett bolag på egendom när vitet kan komma att dömas ut . När målet om utdömande av vite väl är avgjort kan egendomen vara flyttad till ett annat bolag, i vilket verksamheten kan fortsätta på samma sätt som . På detta sätt kan en oseriös näringsidkare fortsätta använda sig av marknadsföring som strider mot marknadsföringslagen. Bestämmelserna om förbud och åläggande är centrala för efterlevnaden av marknadsföringslagen. För att säkerställa att lagens syften uppfylls bör KO och den som har begärt vitesföreläggandet ha möjlighet att ansöka om kvarstad i målet om utdömande av vitet. Marknadsföringslagen innehåller bestämmelser om upplysningsskyldig- het m.m. som kan leda till att KO beslutar om ett föreläggande som förenas med vite. Föreläggandena kan rikta sig till var och en (dvs. även utom- stående personer) och avse de yttranden eller upplysningar som behövs i ett ärende om tillämpning av marknadsföringslagen (42 § 1). De kan också rikta sig till en näringsidkare och avse handlingar, varuprover och liknande som kan ha betydelse för utredningen när ett sådant förbud eller åläggande som behandlas ovan kan antas komma i fråga (42 § 2). Vidare kan de avse de upplysningar, handlingar, varuprover och liknande som behövs för till- synen över att ett sådant förbud eller åläggande följs (43 §). Det kan också handla om förelägganden förenade med vite som beslutats för att KO behöver få tillgång till lokaler eller motsvarande utrymmen där närings- verksamheten utövas (44 §). har uppgett att de processuella vitena kan uppgå till relativt höga summor på (SOU 2018:1 s. 329). Det kan därför, på samma sätt som när det gäller förelägganden förenade med vite som har beslutats med anledning av överträdelser av marknads- föringslagens materiella regler, finnas incitament för oseriösa närings- idkare att försöka kringgå föreläggandet. Även om dessa vitesbelopp typiskt sett inte är lika höga som de materiella vitena bör deras betydelse inte underskattas. Vitena syftar till att KO ska få den information som be- hövs för att utreda om en näringsidkare har gjort sig skyldig till otillbörlig marknadsföring. Om det är möjligt för näringsidkaren att undgå ut- redningsåtgärderna finns det risk för att överträdelser av lagen förblir oupptäckta, eller i vart fall kan pågå än vad som annars hade blivit fallet. Mot denna bakgrund bör KO ha möjlighet att ansöka om kvarstad i mål om utdömande av vite även avseende de nu aktuella bestämmelserna. Valet av tillämpliga bestämmelser om kvarstad innehåller bestämmelser om kvarstad i tvistemål (15 kap.) och i brottmål (26 kap.). Mål om marknadsstörningsavgift hand- läggs som indispositiva tvistemål och det är bestämmelserna om kvarstad i tvistemål som tillämpas i sådana mål (36 § och 59 § första stycket marknadsföringslagen). Frågan är om dessa bestämmelser även bör till- lämpas i fråga om kvarstad i mål om utdömande av vite. Den aktuella domstolsprocessen styrs, förutom av de processuella bestämmelserna i marknadsföringslagen, av lagen om patent- och marknadsdomstolar. Av 3 kap. 5 § i den senare lagen framgår att mål om utdömande av vite ska handläggas enligt reglerna i om åtal för brott för vilket svårare straff än böter inte är föreskrivet. I pro- memorian framhålls att det finns en risk för onödiga konflikter om bestämmelserna i om kvarstad i tvistemål skulle tillämpas på frågan om kvarstad, som bestäm- melser om brottmål skulle tillämpas på målet i övrigt. Enligt promemorian är det därför lämpligare att frågan om kvarstad i mål om utdömande av vite prövas enligt samma regelverk som gäller för målet i övrigt, dvs. med tillämpning av bestämmelserna om kvarstad i brottmål (26 kap. rättegångs- balken). Det kan dock konstateras att 26 kap. innehåller flera bestämmelser som inte framstår som helt naturliga att tillämpa i mål om utdömande av vite med stöd av marknadsföringslagen. Dessa svårigheter framgår tydligt av vad , (Patent- och marknadsöverdomstolen), , och (Patent- och ) framför. Som exempel kan nämnas att det i 26 kap. 1 § , som en förutsättning för kvarstad, anges att någon är skäligen misstänkt för brott och att det i 26 kap. 3 § anges att en åklagare får ta egendom i förvar. Ett alternativ vore, som bl.a. föreslår, att uttryckligen ange vilka bestämmelser i 26 kap. som är tillämpliga.