prop · H70369 · 2020-01-28 00:00:00 — Uppfattningen att övergreppsmaterialet rör allt yngre barn bekräftas av ECPAT . Bland tipsen till anmälningssidan utgjorde andelen spädbarn respektive (Sexuell exploatering av barn på internet – En rapport från ECPAT Hotline 2018 s. 30). Enligt en rapport från NetClean upplever av de poliser som tillfrågats att arbetet med utredningar om barnpornografibrott har blivit mer krävande, framför allt på grund av att antalet fall ökar samt att fallen innehåller mer data från fler lagringsenheter. Flera poliser såg även en trend med ett ökande antal spädbarn och mycket små barn samt att innehållet i filmerna och bilderna blir alltmer våldsamt (s. 10 och 16). En kanadensisk organisation, som utvecklat en metod för analys av övergreppsmaterial, har uppskattat att närmare hälften av de barn som förekommer på övergreppsbilderna är yngre än (, Child Sexual Abuse Images on the Internet, January 2016). Barnpornografibrottets skyddsintressen och tidigare överväganden avseende brottets placering När straffbestämmelsen om barnpornografibrott infördes angavs som motiv för kriminaliseringen den integritetsskada som kan uppkomma när barn medverkar vid tillkomsten av pornografiska alster liksom att framställning och spridning av barnpornografiska alster är kränkande för barn över huvud taget. Vid remissbehandlingen framfördes att bestämmelsen borde införas i 6 kap. eftersom syftet var att skydda personlig integritet på det sexuella området (se prop. 1978/79:179 s. 8 och 52–53). Brottet placerades emellertid i 16 kap. om brott mot allmän ordning, där straffbestämmelsen om otillåtet förfarande med pornografisk bild redan var placerad. I det kapitlet finns numera även straffbestämmelsen om olaga våldsskildring som straffbelägger bl.a. den som i bild skildrar sexuellt våld med uppsåt att bilderna sprids. Frågan om var barnpornografibrottet bör vara placerat har därefter övervägts . I samband med lagändringarna 1999 ansåg ett antal remissinstanser att barnpornografibrottet borde flyttas till 6 kap. Som skäl anfördes bl.a. att det var otidsenligt och systematiskt fel att betrakta barnpornografibrottet som ett brott mot allmän ordning och att i stället kränkningen av det enskilda barnet borde fokuseras i lagstiftningen. Enligt regeringen fanns det inte någon anledning att flytta barnpornografibrottet. I propositionen angavs att brottet systematiskt sett inte hör samman med sexualbrotten eftersom barnpornografi omfattar ett vidare område än skildringar av sexualbrott och att barnpornografibrottet inte bara syftar till att skydda det avbildade barnet från att kränkas utan också barn i allmänhet. Det konstaterades att barnpornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet och att de allra flesta bilder eller filmer som cirkulerar innehåller material där spridaren eller innehavaren inte har någon som helst delaktighet i det ursprungliga övergreppet (se prop. 1997/98:43 s. 78–79). barnpornografiutredning instämde i den bedömning som regering och riksdag gjort i tidigare lagstiftningsärenden och ansåg att bestämmelsen om barnpornografibrott även i fortsättningen borde finnas i 16 kap. Utredningen anförde bl.a. att var ett brott är placerat inte har någon avgörande betydelse för det straffrättsliga skyddet eller för ett brottsoffers ställning i processen samt att den omständigheten att brottet är placerat i 16 kap. inte i sig innebär att det avbildade barnet inte skulle kunna betraktas som målsägande eller skulle gå miste om möjligheten att få skadestånd (SOU 2007:54 Barnet i fokus – En skärpt lagstiftning mot barnpornografi s. 203–205). Några remissinstanser ansåg att straffbestämmelsen borde flyttas till 6 kap. och angav bl.a. att barnpornografibrottet ska ses som ett sexualbrott och därför bör vara placerat i 6 kap. samt att en sådan placering skulle betona kränkningen av det enskilda barnet. Frågan om en flytt togs inte upp i propositionen som behandlade utredningens förslag. Däremot konstaterades att ett företeende av en barnpornografisk bild innebär en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet (se prop. 2009/10:70 s. 15). Brottet har benämnts barnpornografibrott sedan det infördes . Från flera håll har det emellertid riktats kritik mot brottsbeteckningen, framför allt med hänvisning till att den inte ger en rättvisande bild av brottet eller speglar allvaret i det. Även internationellt förs diskussioner om vilken benämning som bör användas för detta brott. I promemorian finns en genomgång av andra länders straffbestämmelser, se avsnitt 5.1.2. Termer som motsvarar barnpornografi används i strafflagstiftningen i flera länder, däribland , och . I förekommer inte ordet barnpornografi i straffbestämmelsen, utan där föreskrivs att det är straffbart att hantera ”fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn”. Inte heller i den danska strafflagen används uttrycket barnpornografi. Däremot förekommer ordet pornografisk i bestämmelsen som föreskriver 2019/20:69 straffansvar för den som ”udbreder pornografiske fotografier eller film, andre pornografiske visuelle gengivelser eller lignende af personer ”. Termen barnpornografi används i internationella rättsakter, t.ex. i och rådets direktiv /93/EU om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi och i konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp. På initiativ av har det tagits fram riktlinjer för hur olika termer som rör övergrepp mot barn bör användas, de s.k. Luxemburg-riktlinjerna (Terminology Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse). I riktlinjerna rekommenderas en försiktighet med att använda ordet barnpornografi. Det framhålls att ordet pornografi brukar användas för att beskriva bilder av vuxna människor som samtycker till att vara med i bilden och där bilden, ofta lagligt, distribueras för att vädja till någons sexuella lust. Om ordet pornografi används tillsammans med barn riskerar det att antyda att barnet har samtyckt, varför benämningen uppges kunna bli missledande. Den tekniska utvecklingen har skapat nya förutsättningar för barnpornografibrottet. Brottsligheten antar nya och allvarligare former och kan få mer långtgående konsekvenser . I takt med att samhället utvecklas kan även synen på en viss typ av brottslighet förändras. har brottsofferperspektivet lyfts fram allt tydligare i olika straffrättsliga sammanhang. Även skyddet för den personliga integriteten har fått en ökad uppmärksamhet. Mot denna bakgrund anser regeringen att det finns anledning att överväga om det bör göras förändringar i lagstiftningen om barnpornografibrottet, t.ex. beträffande straffbestämmelsens placering i eller hur brottet ska benämnas. Det bör också övervägas om det finns ett behov av att se strängare på de grövsta brotten eller att göra andra förändringar i straffbestämmelsen för att stärka det straffrättsliga skyddet. Regeringens bedömning: Straffbestämmelsen om barnpornografibrott bör alltjämt finnas i 16 kap. . Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. bl.a. Justitiekanslern, för , , , , , (), Kvinnofronten, , och , instämmer i eller har inte någon invändning mot promemorians bedömning. Även delar bedömningen, men anser att rubriken till 16 kap. är ålderdomlig och missvisande och därför bör ses över. Ett antal remissinstanser delar inte promemorians bedömning utan menar att straffbestämmelsen bör flyttas till 6 kap. Som skäl lyfter bl.a. , Stiftelsen och Unizon fram att en flytt skulle innebära ett tydliggörande eller erkännande av den kränkning av det avbildade barnets integritet som befattning med övergreppsmaterial innebär. Vidare framhåller flera remissinstanser, bl.a. och , att en flytt till 6 kap. skulle stärka barnets ställning i rättsprocessen, enligt ECPAT särskilt vid skildringsbrott men också i viss mån vid spridningsbrott, då det blir tydligare att barnet är målsägande i processen med de rättigheter som medföljer. Flera remissinstanser, bl.a. (Barnafrid), ser ett viktigt signalvärde i att brottet är kategoriserat som ett brott mot person i första hand. ECPAT , och föreslår att barnpornografibrottet delas upp på så sätt att brott avseende övergreppsmaterial med verkliga barn placeras i 6 kap. medan kriminaliseringen av material med fiktiva barn sker genom en bestämmelse i 16 kap. Skälen för regeringens bedömning: Straffbestämmelsen om barnpornografibrott finns i 16 kap. om brott mot allmän ordning och anses systematiskt som ett brott mot staten. Enligt promemorians bedömning bör barnpornografibrottet även fortsättningsvis vara placerat där. Regeringen anser till att börja med att det finns starka skäl att hålla det straffrättsliga skyddet mot befattning med pornografiska bilder av barn samlat. Det finns därför inte anledning att, som ECPAT , och föreslår, dela upp barnpornografibrottet så att den del av brottet som avser verkliga barn regleras i 6 kap. medan den del som avser fiktiva barn regleras i 16 kap. En sådan ordning skulle enligt regeringens mening göra lagstiftningen mer komplicerad och kunna ge upphov till onödiga gränsdragnings- och konkurrensfrågor. En straffbestämmelses systematiska placering bestäms med hänsyn till det intresse mot vilket brottet närmast riktar sig och på grundval av det som karaktäriserar brottstypen. Som redogörs för i avsnitt 4.2 har barnpornografibrottet dubbla skyddsintressen. Straffbestämmelsen ska skydda det enskilda avbildade barnet från att kränkas, men också skydda barn i allmänhet från den kränkning barnpornografiska skildringar innebär. Barnpornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet. Även om de flesta barnpornografibrott avser dokumenterade sexualbrott mot verkliga barn, omfattar barnpornografibrottet också skildringar av fiktiva barn liksom bilder på verkliga barn som inte utsätts för ett sexualbrott. Dessa omständigheter samt det förhållandet att inställningen hos det avbildade barnet, som vid gärningen kan ha hunnit bli vuxen, inte har någon relevans för gärningens straffbarhet motiverar brottets systematiska placering i 16 kap. Barn utsätts för allvarliga sexualbrott i syfte att barnpornografiska bilder ska kunna framställas. Inte bara framställning av sådana bilder utan också vetskapen om att bilderna sprids vidare, innehas och betraktas av andra kan medföra mycket svårt psykiskt lidande för barnet . Som flera remissinstanser, bl.a. och , ger uttryck för skulle en flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. bättre återspegla intresset att skydda det enskilda barnet och tydliggöra kränkningen av barnets personliga och sexuella integritet. En flytt skulle också, 2019/20:69 som t.ex. framhåller, kunna medföra ett starkt signalvärde. Flera remissinstanser framför även att en flytt av brottet till 6 kap. skulle stärka barnets ställning som målsägande i rättsprocessen. I enlighet med vad () och framför är frågan om vem som är att bedöma som målsägande emellertid inte beroende av i vilket kapitel brottet är intaget. Barnet kan således ges en sådan ställning redan med den nuvarande placeringen. Om brottet klassificeras som ett brott mot person skulle den omständigheten dock kunna anföras som ett argument för att brottet ska anses begånget mot det avbildade barnet, som därmed skulle få ställning som målsägande. Att det avbildade barnet kan ha status som målsägande torde dessutom oftare uppmärksammas med en sådan klassificering. Målsägandeperspektivet kan alltså, vilket och pekar på, antas få mer fokus i rättsprocessen vid en flytt till 6 kap. I de fall det finns en målsägande skulle brottets placering i 6 kap. medföra att ett målsägandebiträde ska förordnas om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av ett sådant biträde. Eftersom det i många fall inte krävs att de barn som avbildats medverkar i rättsprocessen, torde det dock endast i vissa fall såsom vid t.ex. skildring finnas behov av målsägandebiträde. En placering av straffbudet i 6 kap. skulle emellertid kunna få verkningar som är svåra att förutse. Ett innehav av barnpornografiska bilder består inte sällan av tiotusentals eller hundratusentals bilder. Bilderna kan föreställa barn från olika delar av världen och vara framställda . Samma barn kan förekomma på bilder i många utredningar under ett stort antal år. Om avbildade barn i större utsträckning skulle få ställning som målsägande i barnpornografiärendet, skulle det bli ett digert arbete för polis och åklagare att försöka identifiera och hitta dessa för att fullborda den informations- och underrättelseskyldighet gentemot målsäganden som följer av förundersökningskungörelsen (1947:948), se t.ex. 13 a–d §§. Detta skulle innebära att stora utredningsresurser måste tas i anspråk och att varje utredning kommer att ta betydligt än . I de fall personen på bilden har identifierats i ett tidigare mål och någon redan har lagförts för sexualbrottet och skildringsbrottet, kan det även ifrågasättas om personen själv har något intresse av att bli underrättad i det nya barnpornografiärendet. Att ärendena skulle bli ännu mer resurskrävande och utredningstiderna riskerar att bli väldigt långa är något som bekräftas av . En liknande bild ger . resurser är inte oändliga och risken finns att utrymmet att utreda bakomliggande sexualbrott blir mindre om allt större resurser måste läggas på att försöka identifiera och kontakta barn i utredningen om barnpornografibrottet. Som framhålls i promemorian finns det därför risk för att en effektiv lagföring av de som gjort sig skyldiga till barnpornografibrott motverkas och att allvarliga sexuella övergrepp inte kan upptäckas och förhindras. ECPAT uppger även att brott mot person i allmänhet prioriteras högre än brott mot allmän ordning och att en flytt till 6 kap. skulle innebära att barnpornografibrottet blir högre prioriterat för rättsutredande myndigheter. Enligt regeringens mening bör emellertid frågan om vilka ärenden som ska prioriteras inte vara avhängig brottets placering i . Sammantaget anser regeringen att dagens placering har goda sakliga Prop. 2019/20:69 skäl för sig och att de nackdelar som en flytt kan medföra väger tyngre än Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning att barnpornografibrottet fortsatt bör vara placerat i 16 kap. . Enligt bör kapitlets rubrik ses över. Regeringen anser dock att det inte finns skäl att göra någon förändring. Regeringens förslag: Den som skildrar ett barn i pornografisk bild ska kunna straffas för barnpornografibrott även om denne inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den som skildras Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ett stort antal remissinstanser, bl.a. , universitet (), , Brottsoffer- jouren och Unizon, tillstyrker eller har inte någon invändning mot ECPAT , och Svenska Bank- föreningen förespråkar att det införs ett strikt ansvar. I andra hand förordar dessa remissinstanser att ett oaktsamhetsansvar kompletteras med en kontrollplikt avseende åldern. men förordar primärt att det bör föreligga ett strikt ansvar i förhållande till barnets ålder vad gäller samtliga sexualbrott mot barn. anser att det i den fortsatta beredningen kan finnas skäl att överväga om också annan hantering än spridning (i förhållande till bilder m.m.) och skildring (i förhållande till barnets ålder) av barnpornografiska bilder ska vara straffbar vid oaktsamhet. förslaget och menar att det väcker betydande betänkligheter ur ett rätts- säkerhetsperspektiv, då det finns en risk för att det uppstår en brotts- presumtion och att en förklaringsbörda åläggs den misstänkte. Skälen för regeringens förslag: Ansvar för barnpornografibrott för- utsätter vid skildring av ett verkligt barn, vars pubertetsutveckling är fullbordad, att gärningsmannen hade uppsåt till att barnet var . Vid sexualbrott mot barn gäller dock ett annat skuldrekvisit. inte hade uppsåt till men var oaktsam beträffande omständigheten att barnet inte hade uppnått viss ålder kan dömas till ansvar (6 kap. 13 § Där föreskrivs således undantag från det allmänna kravet på uppsåt enligt 1 kap. 2 § första stycket . brotten ställs i detta avseende alltså ett strängare krav i fråga om gärnings- mannens skuld för att kunna dömas för barnpornografibrott genom Detta skulle kunna leda till att den som varit oaktsam beträffande barnets ålder döms för ett sexualbrott mot barn, men frias från barn- pornografibrott eftersom personen inte haft uppsåt till att den som skildras I praktiken torde problemet sällan uppkomma, men det är otillfredsställande att två bestämmelser som delar skyddsintresse har olika krav i fråga om gärningsmannens skuld. Enligt regeringen är det motiverat att samma skuldrekvisit gäller för barnpornografibrott genom skildring som för sexualbrott i fråga om barnets ålder. En gärningsman torde ha 2019/20:69 samma möjlighet att få klarhet i åldern på personen han eller hon avbildar, som den har som genomför sexuella handlingar med någon. Ett strikt ansvar, dvs. ett ansvar utan att det föreligger vare sig uppsåt eller oaktsamhet i förhållande till att den som skildras var , vilket förespråkas av flera remissinstanser, kan däremot inte komma i fråga, eftersom detta skulle innebära ett kraftigt avsteg från den straffrättsliga skuldprincipen. Regeringen anser även att införande av en uttryckligen lagreglerad kontrollskyldighet rörande den skildrade personens ålder skulle vara alltför långtgående. Med anledning av advokatsamfunds farhågor finns det anledning att understryka att tillämpningen av en ändrad bestämmelse inte heller bör närma sig ett strikt ansvar eller att gärningsmannen ska åläggas ett presumtionsansvar. Enligt grundläggande straffrättsliga principer är det åklagaren som har den fulla bevisbördan för att ett brott har begåtts. Detta bör självklart gälla även för gärningsmannens oaktsamhet i fråga om den skildrade personens ålder (jfr prop. 2017/18:177 En ny sexualbrottslagstiftning byggd på frivillighet s. 57). lyfter frågan om också övrig hantering av barnpornografiska bilder bör vara straffbar vid oaktsamhet. Regeringen delar dock promemorians bedömning att det – med hänsyn till bestämmelsen i 16 kap. 10 a § tredje stycket som reglerar att ansvar för t.ex. spridning eller innehav förutsätter, om den avbildade personen är fullt pubertetsutvecklad, att det av bilden och omständigheterna kring den framgår att det rör sig om en person – inte bör göras någon förändring avseende andra former av barnpornografibrott än skildring. Inte heller i övrigt bör oaktsamhetsansvaret utvidgas i förhållande till vad som gäller . Sammanfattningsvis föreslår regeringen att den som skildrar ett barn i pornografisk bild ska kunna straffas för barnpornografibrott även om denne inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den som skildras är . Regeringens bedömning: Det bör inte göras några förändringar i kvalifikationsgrunderna för grovt barnpornografibrott. Promemorians förslag överensstämmer inte med regeringens bedömning. I promemorian föreslås att den kvalificerande omständigheten att brottet begåtts yrkesmässigt ska utgå i bestämmelsen om grovt barnpornografibrott och att de kvalificerande omständigheterna placeras i en annan ordning. Först bland omständigheterna ska enligt förslaget anges att brottet avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt. De kvalificerande omständigheterna att brottet begåtts i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning eller avsett en särskilt stor mängd bilder föreslås placeras i annan ordning. Remissinstanserna: Ett stort antal remissinstanser, bl.a. Hovrätten för , , , (), , Roks, Stiftelsen , och Unizon, tillstyrker eller har inte någon invändning mot promemorians förslag. har i och för sig inga synpunkter på förslaget om ökat fokus på kränkningen av barnen vid grovt barnpornografibrott, men ifrågasätter om de föreslagna ändringarna kommer få något genomslag. Tingsrätten anser att rekvisitens inbördes placering inte är avgörande för bedömningen av brottets rubricering utan att en sammanvägning av samtliga relevanta omständigheter görs. framför att den förändrade ordningsföljden av de kvalificerande omständigheterna inte har någon betydelse för domstolarnas rättstillämpning, men anser att förändringen kan verka normerande och bidra till ett bra och tydligt signalvärde. anser att den föreslagna ändringen inte är någon lagändring och att det kan ifrågasättas att på detta sätt ändra rättstillämpningen. Tingsrätten påpekar vidare att rekvisitet yrkesmässigt kvarstår i det föreslagna andra stycket. Om rekvisitet ska finnas i den ena bestämmelsen men inte i den andra bör enligt tingsrätten ett förtydligande göras avseende skillnaden mellan de båda bestämmelserna. har i och för sig inget emot att yrkesmässigt utgår som ett rekvisit som kvalificerar ett brott som grovt barnpornografibrott under förutsättning att det under ärendets fortsatta beredning med säkerhet kan fastställas att rekvisitet är överflödigt. Skälen för regeringens bedömning Den kvalificerande omständighet som nämns först i bestämmelsen om grovt barnpornografibrott är att brottet har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte. Nästa som tas upp är att brottet utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning. Den knyter i viss mån an till kriterierna yrkesmässigt eller i vinstsyfte. I promemorian görs bedömningen att rekvisitet yrkesmässigt täcks in av övriga kvalificerande omständigheter och således är överflödigt. Det föreslås därför att rekvisitet ska utgå. Enligt argumentationen i promemorian kan övergreppsmaterial hanteras i vinstsyfte utan att brottet kan sägas ha skett yrkesmässigt, om det rör sig om en enstaka hantering. Vidare uppges en begränsad men vinstsyftande brottslighet också kunna föreligga utan att brottet har utgjort led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning. Däremot är det enligt promemorian svårt att se hur hanteringen skulle kunna vara yrkesmässig utan att ske med vinstsyfte eller utan att vara led i brottslig verksamhet som utövas systematiskt eller i stor omfattning. Den kvalificerande omständigheten att brottet begåtts yrkesmässigt ges ingen definition i förarbetena. Följande kan emellertid konstateras. I samband med att det grova brottet infördes straffbelades att i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprida barnpornografiska bilder. Straffbestämmelsen utformades med utgångspunkt i motsvarande bestämmelse när det gäller olaga våldsskildring (se prop. 1997/98:43 s. 96 och 166). Med yrkesmässigt i den senare bestämmelsen avses enligt förarbetena att den som är ansvarig för spridningen är 2019/20:69 näringsidkare och att spridningen ingår i en verksamhet av ekonomisk art. Det uttalades vidare att näringsidkare och näringsverksamhet ges samma innebörd som i civilrättslig lagreglering varvid det hänvisades till den då gällande avtalsvillkorslagen och bokföringslagen (se prop. 1980/81:176 med förslag till lagstiftning mot viss spridning av videogram med våldsinslag m.m. s. 14–15). Termen näringsidkare i konsumentköplagen (1990:932) omfattar varje fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig (se prop. 2001/02:134 Ändringar i konsumentköplagen s. 80–81 med hänvisningar). Det krävs inte att verksamheten drivs i vinstsyfte. Enligt bokföringslagen (1999:1078) är den som bedriver näringsverksamhet bokföringsskyldig. Uttrycket näringsverksamhet är avsett att ha väsentligen den innebörd som motsvarar begreppet näringsidkare. Be- greppet ska fattas i vidsträckt mening. Det innebär att näringsverksamhet ska anses omfatta all verksamhet som är av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig.