prop · H80351 · 2020-11-19 00:00:00 — En fysisk person som bedriver näringsverksamhet i en enskild firma omfattas av begreppet företag och kan åläggas att betala konkurrensskadeavgift. Om en sådan bestämmelse införs som artikel 31.1 i direktivet ger möjlighet till, skulle utredningen av ärenden mot enskilda näringsidkare försvåras, även om den praktiska betydelsen av detta förhållande inte ska överdrivas. Av större intresse är bestämmelserna om näringsförbud. Ett sådant förbud riktar sig mot enskilda näringsidkare och dem som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet som en juridisk person har bedrivit, 2 § och 3 § första stycket lagen om näringsförbud. I 3 § andra stycket samma lag räknas ett antal befattningshavare i olika juridiska personer upp som alltid omfattas av lagens förbudsbestämmelser. Som ett exempel kan nämnas ledamot och suppleant i styrelsen samt verkställande direktör och vice verkställande direktör i aktiebolag. De personer som omfattas av reglerna om näringsförbud kan typiskt sett antas ha goda insikter i den verksamhet som bedrivits och är därmed viktiga uppgiftslämnare i utredningar. Om den information de lämnar inte skulle få användas i fråga om näringsförbud riskerar bestämmelserna om sådana förbud att urholkas. Sammantaget görs alltså bedömningen att några bestämmelser av det slag som artikel 31.1 öppnar för inte ska införas. 15.3.1Artikel 31.2 om sekretess Enligt artikel 31.2 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att nationella konkurrensmyndigheter, deras tjänstemän, anställda och övriga personer som arbetar under överinseende av dessa myndigheter inte röjer upplysningar som inhämtats på grundval av den befogenhet som avses i direktivet i ett konkurrensärende och som är av sådant slag att de omfattas av sekretess, med undantag för fall där sådant röjande medges enligt den nationella rätten. Av 2 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen, TF, följer förenklat uttryckt att var och en har rätt att ta del av och använda allmänna handlingar. Den rätten är emellertid inte obegränsad. I 2 kap. 2 § TF anges ett antal syften för vilka rätten att ta del av allmänna handlingar får begränsas. I paragrafens andra stycke sägs att begränsningar av rätten att ta del av allmänna handlingar ska anges noga i en särskild lag eller, om det anses lämpligare i ett visst fall, i en annan lag som den särskilda lagen hänvisar till. 2020/21:51 särskilda lagen som avses är offentlighets- och sekretesslagen, förkortad OSL. I OSL finns bestämmelser som behandlar frågan om sekretess hos . Som exempel kan nämnas 17 kap. 3 § om utrednings- sekretess, 30 kap. 1 § om sekretess för affärs- och driftförhållanden m.m. och 30 kap. 3 § om sekretess för uppgift i anmälan eller utsaga från enskild. Även bestämmelserna om så kallad utrikessekretess i 15 kap. 1 § och om sekretess i det internationella samarbetet i 15 kap. 1a § är av relevans i verksamhet. Förbud att röja eller utnyttja en uppgift enligt OSL gäller för myndigheter. Ett sådant förbud gäller också för en person som fått kännedom om uppgiften genom att för det allmännas räkning delta i en myndighetsverksamhet t.ex. på grund av anställning eller uppdrag hos myndigheten eller på annan liknande grund (2 kap. 1 § OSL). I 13 kap. OSL finns bestämmelser om rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Kapitlet innehåller huvudsakligen upplysningar om vad som följer av TF och yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, vad gäller rätten att meddela och offentliggöra uppgifter och i dessa grundlagar föreskrivna undantag från den rätten (1–4 §§ och 5 § första stycket). Därutöver anges i 5 § dels vissa bestämmelser i om tystnadsplikt som följer av förbehåll och som inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter (andra stycket), dels en upplysning om att ytterligare bestämmelser om tystnadsplikt som inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter finns i anslutning till berörda sekretess- bestämmelser (tredje stycket). Vad gäller det sist nämnda kan i detta sammanhang hänvisas till 15 kap. 6 §, 17 kap. 8 § och 30 kap. 30 § OSL. 15.3.3Gällande regler är tillräckliga Regeringens bedömning: Det behövs inte några lagstiftningsåtgärder med anledning av det som föreskrivs om en skyldighet för befattningshavare vid en nationell konkurrensmyndighet att inte röja uppgifter som omfattas av sekretess. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens (s. 231). Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt om promemorians Skälen för regeringens bedömning: Som framgått av redovisningen ovan finns det bestämmelser i om sekretess hos , som är den myndighet i som inhämtar information på grundval av den befogenhet som avses i direktivet. Av 2 kap. 1 § OSL följer att anställda och andra som deltagit i verksamheten för det allmännas räkning har tystnadsplikt avseende uppgifter som omfattas av sekretess. Denna tystnadsplikt kan genombrytas av rätten enligt TF och YGL att meddela och offentliggöra uppgifter. Regleringen är således förenlig med vad direktivet föreskriver. Några lagstiftningsåtgärder behövs därför inte. Tillgång till vissa handlingar 15.4.1Artikel 31.3 om tillgång till förklaringar och förlikningsinlagor Enligt artikel 31.3 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att tillgång till förklaringar inom ramen för eftergiftsprogrammet eller till förliknings- inlagor endast beviljas parter i förfarandet vid konkurrensmyndigheten och endast för att dessa ska kunna utöva sin rätt till försvar. Förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram och förlikningsinlagor som kommit in till är allmänna handlingar som kan begäras ut av var och en. De kan innehålla uppgifter som omfattas av sekretess. Det kan därvid t.ex. vara fråga om uppgifter om enskilds affärs- och driftförhållanden (30 kap. 1 § OSL) eller uppgifter i anmälan eller utsaga från en enskild (30 kap. 3 § OSL). För tiden intill dess fattar ett beslut eller på något annat sätt avslutar sitt förfarande kan det även råda utredningssekretess (17 kap. 3 § OSL). Det kan även finnas uppgifter som omfattas av utrikessekretess eller sekretess i det internationella samarbetet (15 kap. 1 och 1 a §§ OSL). I 10 § förvaltningslagen finns bestämmelser om partsinsyn. Den som är part i ett ärende har rätt att ta del av allt material som har tillförts ärendet. Rätten att ta del av uppgifter gäller med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL. Enligt 25 § första stycket förvaltningslagen ska en myndighet, innan den fattar ett beslut i ett ärende, om det inte är uppenbart obehövligt, underrätta den som är part om allt material av betydelse för beslutet och ge parten tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över materialet. I 25 § tredje stycket anges att underrättelseskyldigheten gäller med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL. I nämnda bestämmelse i OSL föreskrivs i första stycket att sekretess inte hindrar att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan handling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Regeringens förslag: Tillgång till förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram och förlikningsinlagor ska endast beviljas parter vid . Detta genomförs genom en bestämmelse om sekretess för uppgifter i sådana handlingar. Sekretess ska dock inte gälla för sådana uppgifter som tas in i vissa närmare angivna utkast till beslut och beslut av . För uppgift i en allmän handling ska sekretessen gälla i högst . Den tystnadsplikt som följer av bestämmelsen ska inte ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (s. 233). Remissinstanserna: (Patent- och ) anför att den sekretessbestämmelse som föreslås i OSL utgör en primär sekretessbestämmelse hos . Motsvarande bestämmelse bör införas även för patent- och marknadsdomstolarna. anför att promemorian saknar överväganden om gällande rätt tillgodoser behovet av sekretess vid domstolarna eller om förslaget bör kompletteras i detta avseende. Närmare överväganden behövs därför i denna del. Skälen för regeringens förslag: Artikel 31.3 i direktivet föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att endast parter i det relevanta förfarandet ska beviljas tillgång till förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram och förlikningsinlagor. Den fråga som därmed uppstår är om rätten till partsinsyn och myndighetens underrättelseskyldighet enligt förvaltnings- lagen tillsammans med bestämmelserna i är tillräckliga, om de behöver modifieras eller om det är något annat som är påkallat för att genomföra direktivet i denna del. Företagets rätt till partsinsyn garanteras genom bestämmelserna i 10 § förvaltningslagen och 10 kap. 3 § OSL. Tillämpningen av den sist nämnda bestämmelsen kan leda till att den sekretess som gäller för en uppgift får vika. Som konstaterats är handlingar av aktuellt slag som kommit in till allmänna handlingar och kan alltså begäras ut av var och en. Handlingarna kan, men behöver inte, innehålla uppgifter som omfattas av sekretess. Om en sådan begäran kommer in har verket att pröva om handlingen kan lämnas ut, helt eller delvis. Det kan med dagens reglering alltså inte med någon säkerhet sägas att endast parter kommer att beviljas tillgång till handlingarna. För att åstadkomma det, och för att korrekt genomföra direktivet, bedöms det som nödvändigt att införa en regel om absolut sekretess. Även en sådan regel genombryts av 10 kap. 3 § OSL i den mån som där sägs och träder alltså inte partens rätt till insyn förnär. Den kan lämpligen utformas som att sekretess gäller hos för uppgift i handlingar av aktuellt slag. En sådan bestämmelse bör emellertid kompletteras med ett undantag för sådana uppgifter som tar in i sina olika beslut. Det som undantag bör gälla för är uppgifter i ålägganden att upphöra med en överträdelse, beslut om att en överträdelse tidigare ägt rum samt utkast till– och beslut om konkurrensskadeavgift och sådan utredningsskade- Prop. 2020/21:51 avgift som regeringen föreslår i denna proposition. Bestämmelsen kan lämpligen placeras i den del av 30 kap. OSL som behandlar tillsyn och utredning. Patent- och och väcker frågan om vad som ska gälla i fråga om sekretess av detta slag hos domstolarna. Den saken behandlas inte i promemorian och väcker frågor bl.a. om överföring av sekretess från till domstol (se t.ex. Patent- och marknadsöverdomstolens beslut i ärendet PMÖD 2016:1) och om behovet av en primär sekretessbestämmelse för domstolarna, t.ex. för det fall en handling av ifrågavarande slag ges in till domstolen av en annan part än . Att införa bestämmelser om absolut sekretess hos domstol är något som kräver noggranna överväganden. Förslag av sådan innebörd bör också bli föremål för sedvanlig remissbehandling. Mot den bakgrunden, och för att inte försena genomförandet av andra delar av direktivet, behandlas den väckta frågan om sekretess i domstol inte i det här lagstiftningsärendet. Sekretessen enligt den föreslagna bestämmelsen bör gälla i högst . Bestämmelsen är inte av sådan art att den tystnadsplikt som följer av den bör ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter enligt 1 kap. 1 och 7 §§ tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 1 och 10 §§ yttrandefrihetsgrundlagen (jfr prop. 2017/18:43 s. 9). 15.5Förbud mot att åberopa visst skriftligt bevis 15.5.1Artikel 31.4 om begränsning att använda viss information Enligt artikel 31.4 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att den part som har fått tillgång till ärendeakten i de nationella konkurrens- myndigheternas förfarande för efterlevnadskontroll endast får använda information som tas från förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram och förlikningsinlagor då det är nödvändigt för utövandet av rätten till försvar i ett förfarande vid nationella domstolar i fall som är direkt knutna till det ärende i vilket tillgång har beviljats och endast om förfarandet gäller fördelningen mellan kartelldeltagarna av sanktionsavgifter som solidariskt ålagts dem av en nationell konkurrensmyndighet, eller prövning av ett beslut genom vilket en nationell konkurrensmyndighet har konstaterat en överträdelse av artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget eller bestämmelser i nationell konkurrensrätt. I gäller principerna om fri bevisföring och fri bevisvärdering. I princip är alla bevismedel tillåtna. På konkurrensområdet finns dock ett infört undantag. Konkurrensskadelagen trädde i kraft . 2020/21:51 reglerar frågor om skadestånd till följd av överträdelser av konkurrens- rätten och genomför skadeståndsdirektivet. Av 5 kap. 8 § första stycket tillsammans med 5 kap. 5 § första stycket 1 och 2 konkurrensskadelagen följer att förklaringar inom ramen för ett eftergiftsprogram och förlikningsinlagor inte får åberopas som bevis i ett mål om skadestånd på konkurrensrättslig grund. Enligt 3 kap. 6 § andra stycket konkurrenslagen ska, om en talan om konkurrensskadeavgift riktas mot flera företag, avgiften fastställas särskilt för vart och ett dem. 15.5.3Ett partiellt åberopsförbud införs Regeringens förslag: En part som i ett förfarande vid en nationell konkurrensmyndighet inom Europeiska unionen fått tillgång till en förklaring inom ramen för ett eftergiftsprogram eller en förlikningsinlaga får inte åberopa handlingen som bevis i ett mål eller ärende enligt konkurrenslagen. Handlingen får dock åberopas om målet eller ärendet vid domstolen avser prövning av ett beslut där en överträdelse av konkurrensrätten har konstaterats och ett åberopande är nödvändigt för att parten ska kunna utöva sin rätt till försvar. Regeringens bedömning: Det behövs inte någon bestämmelse om att en handling får åberopas om målet eller ärendet vid domstolen gäller fördelningen av solidariskt ålagda sanktionsavgifter. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens (s. 236). Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt om promemorians förslag och bedömning. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Som artikel 31.4 i direktivet är utformad skulle den kunna tolkas som att informationen i de angivna handlingarna i alla andra sammanhang än de som anges där skulle vara diskvalificerad som bevis. Med en sådan tolkning skulle det alltså inte vara möjligt att åberopa informationen i exempelvis en tvist om skiljande av en anställd från dennes tjänst på den grunden att vederbörande dragit in företaget i en kartell eller i en rättegång om påstådd trolöshet mot huvudman som har samband med en överträdelse av konkurrensreglerna. Det kan ifrågasättas om den angivna rättsliga grunden gör en sådan tolkning möjlig. Direktivets huvudsyfte är att ge medlemsstaternas konkurrens- myndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och säkerställa en väl fungerande inre marknad. Enligt artikel 1.2 omfattar direktivet tillämpningen av artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget och den parallella tillämpningen av nationell konkurrens- rätt på samma ärende. När det gäller artikel 31.3 och 31.4 i direktivet omfattar direktivet också tillämpningen av nationell konkurrensrätt på fristående grund. Det kan också konstateras att det nämnda skadeståndsdirektivet innehåller bestämmelser som till sitt sakliga innehåll överensstämmer med bevisförbudet i artikel 31.4 (och 31.5) utan att den saken ens kommenteras i skälen till det här direktivet. Om tillämpningsområdet för artikel 31.4 Prop. 2020/21:51 (och 31.5) skulle vara generellt framstår detta som anmärkningsvärt. Mot den angivna bakgrunden görs bedömningen att bevisförbudet endast bör omfatta mål och ärenden enligt konkurrenslagen och före- skrivas i den lagen. När det så gäller frågan om sanktionsavgifter som ålagts solidariskt kan konstateras att någon sådan möjlighet inte finns enligt konkurrenslagen. Någon lagbestämmelse som genomför artikel 31.4 led a i direktivet behövs därför inte. 15.6Andra inskränkningar i användningen av bevis 15.6.1Artikel 31.5 om användningen av viss bevisning Enligt artikel 31.5 i direktivet ska en part som i ett förfarande vid en nationell konkurrensmyndighet inom Europeiska unionen har fått tillgång till handlingar av följande slag inte få använda dessa som bevis i ett förfarande vid nationella domstolar förrän konkurrensmyndigheten genom att anta ett beslut eller på något annat sätt har avslutat sitt förfarande: a)Information som andra fysiska eller juridiska personer tagit fram särskilt för förfarandet för efterlevnadskontroll vid den nationella konkurrensmyndigheten. b)Information som den nationella konkurrensmyndigheten tagit fram och överlämnat till parterna under handläggningen av ett förfarande för efterlevnadskontroll. c)Förlikningsinlagor som återkallats. Några bestämmelser av det slag som denna del av artikeln behandlar finns inte i konkurrenslagen. I sak nästan identiska bestämmelser finns i skadeståndsdirektivet. Dessa kommer till uttryck i 5 kap. 5 § första stycket 3–4 och i andra stycket samt i 5 kap. 8 § första stycket konkurrensskadelagen. 15.6.3Ett partiellt användningsförbud införs Regeringens förslag: En part som i ett förfarande vid en nationell konkurrensmyndighet inom Europeiska unionen har fått tillgång till handlingar av följande slag ska inte i domstol få använda dessa som bevis i ett mål eller ärende enligt konkurrenslagen förrän konkurrensmyndigheten genom att anta ett beslut eller på något annat sätt har avslutat sitt förfarande: 1.handlingar som andra har tagit fram särskilt för förfarandet vid konkurrensmyndigheten, 2.handlingar som den nationella konkurrensmyndigheten har tagit fram och överlämnat till parterna, och 2020/21:51 3. förlikningsinlagor som har återkallats. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (s. 239). Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt om promemorians förslag. Skälen för regeringens förslag: Här görs samma överväganden som i avsnitt 15.5.3, nämligen att det som omfattas av (här det temporära) bevisförbudet är mål och ärenden enligt konkurrenslagen. Den lagbestämmelse som genomför artikel 31.5 bör utformas i enlighet med detta och placeras i den lagen. 15.7.1Artikel 31.6 om utbyte av förklaringar Enligt artikel 31.6 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram endast blir föremål för utbyte mellan konkurrensmyndigheter enligt artikel 12 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 och under två alternativa förutsättningar. Den första är att den som ansökt om eftergift lämnar sitt samtycke till att förklaringen skickas vidare. Den andra är inte alldeles lättillgängligt formulerad. Den synes innebära att om samtycke inte finns får en konkurrensmyndighet sända en förklaring till en annan konkurrensmyndighet endast om den myndighet som ska ta emot förklaringen redan har fått en förklaring avseende samma överträdelse från samma sökande. Därtill krävs att den som ansökt om eftergift hos den myndighet som står i begrepp att skicka ansökan inte har rätt att ta tillbaka informationen i den. Några bestämmelser som preciserar tillämpningen av artikel 12 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 finns inte i svensk rätt. 15.7.3En samtyckesregel för informationsutbyte införs Regeringens förslag: ska få översända förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram till en annan konkurrensmyndighet inom Europeiska unionen eller till Europeiska kommissionen endast med tillämpning av artikel 12 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 och endast om den som gett in handlingen samtycker till det. Regeringens bedömning: Någon bestämmelse om att Konkurrens- verket får översända förklaringar under vissa andra omständigheter bör inte införas. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens (s. 240). Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt om promemorians förslag och Skälen för regeringens förslag och bedömning: Artikel 12 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 ger medlemsstaternas konkurrensmyndigheter möjlighet att utbyta information, även konfidentiella uppgifter, och använda den som bevisning. Detta gäller även i förhållande till kommissionen. Genom direktivsbestämmelsen inskränks och preciseras dessa möjlig- heter i fråga om förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram. Eftersom artikel 31.6 i direktivet tar sin utgångspunkt i artikel 12 i förordningen görs bedömningen att det är utbyte mellan konkurrens- myndigheter inom unionen som omfattas av artikeln. När det är fråga om utbyte av förklaringar mellan dessa ska det endast ske enligt artikel 12. Den lagbestämmelse som genomför artikel 31.6 i direktivet ska därför inte utformas så att den begränsar utbyte av information på annan grund, t.ex. det nordiska avtalet om samarbete i konkurrensfrågor (jfr prop. 2017/18:222). En annan utgångspunkt vid genomförandet är att det som bör regleras är vad har att iaktta om verket står i begrepp att sända en förklaring till en annan konkurrensmyndighet, inte vad som ska gälla i fråga om verkets möjligheter att ta emot sådana handlingar. När det gäller förutsättningarna för att utbyta information så föranleder det första alternativet, sökandens samtycke, inga mer detaljerade över- väganden. En bestämmelse om att i ett sådant fall får sända handlingar av ifrågavarande slag till andra konkurrensmyndigheter inom unionen bör införas. Vad gäller det andra alternativet, att verket om villkoren i artikel 31.6 led b är uppfyllda ska få sända informationen utan sökandens samtycke, görs följande bedömning. Det torde vara förhållandevis enkelt för att ta reda på om sökanden har lämnat in en ansökan också till den mottagande myndigheten avseende samma överträdelse. Vad som däremot måste övervägas är frågan om vad som avses med att sökanden inte har rätt att ta tillbaka informationen i sin ansökan. Det är en sak att sökanden inte torde ha framgång med en begäran om att återsänder ansökan utan att spara någon kopia. En annan sak är att sökanden naturligtvis alltid har möjlighet att återkalla sin ansökan och därmed sitt erkännande och lämna ny information om sakförhållanden och annat. Det kan inte heller uteslutas t.ex. att en person som visserligen är behörig att företräda företaget av något skäl lämnar felaktiga uppgifter i syfte att skada företaget eller dess konkurrenter och att företagets ledning därför inte vidgår dessa uppgifter. Slutsatsen av det anförda är att det andra ledet i artikel 31.6 led b, att sökanden ska vara förhindrad att från ta tillbaka informationen i en förklaring enligt eftergiftsprogrammet, inte kan vara för handen enligt gällande svensk rätt. Det bedöms inte heller att direktivet kräver att en bestämmelse av sådan innebörd införs. Vid sådant förhållande bör den lagbestämmelse som genomför direktivet i denna del utformas så att får översända förklaringar inom eftergiftsprogrammet till andra konkurrensmyndigheter inom unionen eller Europeiska kommissionen endast med tillämpning av artikel 12 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 och endast med sökandens samtycke. 2020/21:51 15.8 Formen för förklaringar inom ramen för 15.8.1Artikel 31.7 om formkrav Enligt artikel 31.7 i direktivet ska den form i vilken förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram inlämnas inte påverka bestämmelserna om partsinsyn och bevisning i artikel 31.3–6. Enligt 19 § förvaltningslagen inleds ett ärende hos en myndighet genom ansökan, anmälan eller annan framställning. Av förarbetena till bestäm- melsen framgår att det inte ställs upp något krav på att framställningen ska ha en viss form. Den kan alltså göras såväl skriftligen som muntligen.