prop · H703120 · 2020-03-24 00:00:00 — De särskilda regler som gäller för handel med läkemedel medför att inte bör få erbjuda en näringsidkare att ta tillbaka ett läkemedel som har köpts vid ett testköp. Det bedöms därmed inte ändamålsenligt att ska kunna framställa ersättningskrav för ett sådant läkemedel. I likhet med utredningen anser regeringen att myndighetens beslut om ersättningskrav i samband med ett testköp bör kunna överklagas till dom- stol. En rätt att överklaga ett sådant beslut bör införas i marknadsförings- lagen, avtalsvillkorslagen och lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s geoblockeringsförordning. När det gäller betaltjänstlagen, lagen om verksamhet med bostadskrediter och läkemedelslagen följer en rätt att överklaga redan av den i respektive lag generella överklagandebestämm- elsen. Regeringen anser, till skillnad från TU – Medier i , inte att regleringen innebär några konkreta risker i förhållande till tryck- och yttrandefriheten. Regeringens förslag: Det ska införas en skyldighet i marknads- föringslagen för den näringsidkare vars marknadsföring på internet har bedömts vara otillbörlig att, efter föreläggande av Konsumentombuds- mannen, ta in ett varningsmeddelande som tydligt visas i samband med besök på webbplatsen. En sådan skyldighet ska också gälla för en värdtjänstleverantör eller internetleverantör. Ett föreläggande ska bara få meddelas om inga andra effektiva medel är tillgängliga, överträd- elsens allvar motiverar det och webbplatsen inte omfattas av tryck- frihetsförordningens eller yttrandefrihetsgrundlagens skydd. ande skyldighet ska gälla enligt avtalsvillkorslagen när en näringsidkare använder oskäliga avtalsvillkor vid försäljning på internet. ska få bestämma att ett beslut om före- läggande ska gälla . När ändrade förhållanden föranleder det, ska Konsumentombuds- mannen kunna besluta att skyldigheten att upprätta meddelandet inte längre ska gälla. Motsvarande reglering ska gälla enligt de lagar som Finans- inspektionen, och har tillsyn över och som omfattas av förordningens tillämpningsområde. Ett föreläggande som meddelas enligt de lagar som Konsument- ombudsmannen och har tillsyn över ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Beslut om föreläggande att upprätta ett varningsmeddelande ska få överklagas. Detsamma ska gälla beslut att inte ändra beslut om att upprätta ett varningsmeddelande. beslut ska få överklagas till Patent- och och Konsument- verkets beslut ska få överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till Patent- och marknadsöverdomstolen respektive kammarrätten. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Ut- redningen föreslår en skyldighet för näringsidkare att ta in ett varnings- meddelande om överträdelsens allvar motiverar det. En sådan skyldighet föreslås föreligga för värdtjänstleverantören och internetleverantörerna endast om inga andra effektiva medel står till buds. Näringsidkaren, värdtjänstleverantören och internetleverantören föreslås få åläggas att full- göra skyldigheten. Frågan om åläggande att ta in ett varningsmeddelande ska prövas av Patent- och efter ansökan av KO. En näringsidkare som överträder ett åläggande om att ta in ett varnings- meddelande föreslås kunna bli skadeståndsskyldig. Beträffande de lagar som och har tillsyn över föreslår utredningen att prövningen ska göras av allmän förvaltningsdomstol. I fall som inte är av större vikt föreslår utredningen dock att prövningen ska få göras av respektive behörig myndighet. Utredningen föreslår inte något uttryckligt undantag för webbplatser som omfattas av tryckfrihets- förordningens eller yttrandefrihetsgrundlagens skydd. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Några remissinstanser, däribland TU – Medier i och , anför att varningsmeddelanden inte framstår som ändamålsenliga eller avstyrker att en möjlighet till varningsmeddelanden införs. anför att skyldigheten för en värdtjänst- eller internetleverantör att upprätta ett varningsmeddelande inte är förenlig med ett öppet, neutralt och säkert internet. IT&Telekomföretagen avstyrker förslaget och anför att det finns tekniska invändningar samt att det skulle bryta mot reglerna om nät- neutralitet, budbärarneutralitet och GDPR att genomföra förslagen. Enligt IT&Telekomföretagen är det inte heller uppenbart att förordningen ska förstås på det sätt som utredningen har gjort. och Föreningen lämnar liknande synpunkter vad gäller de tekniska möjligheterna att föra in varningsmeddelanden och hur förordningen ska tolkas. avstyrker att internetleverantörer ska vara skyldiga att ta in varningsmeddelande, då kostnaderna för att ta fram en teknisk lösning för varningsmeddelanden framstår som oproportionerliga. Netnod anser att den utökade användningen av säkerhetsmekanismer så- som digitala signaturer som kryptering inte har beaktats tillräckligt samt att mellanhandsansvaret för värdtjänst- och internetleverantörer ska be- gränsas till de tjänster som de tillhandahåller och att åtgärder ska stanna vid sådana som inte påverkar etablerade säkerhetsfunktioner. (Patent- och ) anser att det bör övervägas om regleringen om varningsmeddelande ska utformas på ett sätt som mot- svarar marknadsföringslagens bestämmelser om förbud och åläggande. På det sättet säkerställs att varningsmeddelanden endast tas in efter att domstol – eller i fall som inte är av större vikt KO – meddelar ett formellt och överklagbart beslut. Enligt domstolen bör det också analyseras hur en näringsidkare ska ges möjlighet att intervenera i en process mot en värdtjänst- och internetleverantör, eller att överklaga beslutet. Även (Patent- och marknadsöverdomstolen) förespråkar att det ska övervägas ytterligare om näringsidkaren ges tillräckliga möjligheter till en rättslig prövning då en värdtjänst- eller internetleverantör har uppmanats eller ålagts att ta in ett varningsmeddelande. Domstolen pekar vidare på att, enligt artikel i förordningen, en grundläggande förutsättning för att en behörig myndighet ska ha befogenhet att beordra att en varning tas in tycks vara att inga andra effektiva medel står till buds. Enligt dom- stolens mening bör denna grundläggande förutsättning framgå av be- stämmelsen. Vidare framhåller domstolen att det inte framgår av den före- slagna lagtexten vad ett varningsmeddelande ska avse. anser att det bör övervägas att precisera rekvisiten för allvarlig skada på konsumenternas kollektiva intressen i marknadsföringslagen. Myndig- heten framhåller också att det torde vara svårt för värdtjänst- eller internet- leverantörer att bedöma om en överträdelse har upphört, varför en ordning där den myndighet som har begärt att ett varningsmeddelande ska utfärdas har ett ansvar för att fortlöpande kontrollera att det finns skäl för att ha meddelandet kvar förespråkas. , och TU – Medier i anför att när det gäller webbpubliceringar som drivs av etablerade medieföretag eller enskilda som har skaffat sig utgivnings- bevis för en webbplats kan bestämmelser om varningsmeddelande inte genomföras utan en grundlagsändring. Orsaken är det s.k. ensamansvaret i yttrandefrihetsgrundlagarna, där endast en person – i första hand utgiv- aren – har att ta ansvar för såväl redaktionellt material som annonser. Instanserna anser att det bör framgå att bestämmelserna om varnings- meddelande inte är tänkta att tillämpas på webbplatser som faller under yttrandefrihetsgrundlagarna. Myndigheten för press, radio och tv har liknande synpunkter och anför att den s.k. bilageregeln utvidgades vid års- skiftet samt att tryckfrihetsförordningen numera är tillämplig på visst tillhandahållande ur databaser, varför tryckfrihetsförordningen skulle kunna vara tillämplig på webbplatser som berörs av skyldigheten att föra in varningsmeddelanden. (juridiska fakulteten) anför att tolkningen av artikel i EU-förordningen, angående de olika tillsynsbefogenheterna, förefaller vara alltför restriktiv och tillåter inte att förordningen uppnår sin fulla verkan. Vidare pekar på att det inte är uteslutet att det uppstår skillnader och spänningar mellan svensk grundlag och EU-rättighetsstadgan, t.ex. vad gäller skyddet för tryck- och yttrandefriheten. föreslår att ändringarna i lagen om betaltjänster och lagen om verksamhet med bostadskrediter ges en annan och enklare språklig utformning. ifrågasätter om inte ett varningsmeddelande i sig är av sådan ingripande natur och medför överväganden av sådan rättslig karaktär att det uteslutande bör prövas av domstol. Även , och – Näringslivets Delegation för Marknadsrätt anser att varningsmeddelanden först ska kunna åläggas efter beslut av domstol. framhåller att det vid utformningen av lagstiftningen måste beaktas att ett varnings- meddelande kan leda till stora kostnader för näringsidkare, vilket kan bli mer kännbart för mindre företag än för större. Det bör enligt vara möjligt för ett företag som felaktigt har ålagts varnings- meddelande att få ekonomisk kompensation för sin skada. 2019/20:120 Förvaltningsrätten i och Förvaltningsrätten i av- styrker att ett åläggande om att ta in ett varningsmeddelande ska föregås av ett ansökningsförfarande hos domstol, eftersom förslaget avviker från den ordning som normalt gäller i förvaltningsdomstolarna. Beslut om varningsmeddelande bör enligt domstolarna fattas av behörig myndighet. Domstolarna pekar på att det genom en enhetlig processordning inte heller uppstår någon gränsdragningsproblematik mellan svåra och mindre svåra överträdelser. Vidare förordar domstolarna att myndigheterna ska få be- sluta att deras förelägganden ska gälla och som första instans få förena föreläggandena med vite. Även Kammarrätten i pekar på att förfarandet skiljer sig från den förvaltningsrättsliga processordn- ingen och kan leda till vissa praktiska svårigheter. Skälen för regeringens förslag konsumentskyddsförordning finns bestämmelser som rör befogenheter kopplade till s.k. onlinegränssnitt (artikel ). Med online- gränssnitt avses programvara, inbegripet en webbplats, en del av en webb- plats eller en applikation, som administreras av en näringsidkare eller för en näringsidkares räkning och som tjänar till att ge konsumenter tillgång till näringsidkarens varor eller tjänster (artikel 3.15). Befogenheterna aktualiseras om inga andra effektiva medel står till buds för att se till att en överträdelse som omfattas av förordningen upphör eller förbjuds. Syftet med åtgärden ska vara att förebygga risk för allvarlig skada på konsumenternas kollektiva intressen. I förordningen anges befogenheterna enligt följande: i)befogenhet att ta bort innehåll eller begränsa åtkomsten till ett onlinegränssnitt eller beordra att en varning tydligt visas för konsum- enter när de använder ett onlinegränssnitt, ii)befogenhet att beordra en värdtjänstleverantör att ta bort eller förhindra eller begränsa åtkomst till ett onlinegränssnitt, eller iii)befogenhet att när så är lämpligt beordra ett domänregister eller en domänregistrator att radera ett fullt kvalificerat domännamn och att tillåta den berörda behöriga myndigheten att registrera detta, inbegripet genom att anmoda en tredje part eller en annan myndighet att genomföra dessa åtgärder. Vid övervägandena av vilka lagändringar som behöver genomföras med anledning av konsumentskyddsförordning är det viktigt att skyddet för grundläggande fri- och rättigheter, t.ex. tryck- och yttrande- friheten, beaktas och att de bedömningar som görs och förslag som lämnas är förenliga med svensk grundlag, EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, och folkrättsliga förpliktelser i övrigt (jfr artikel 10.2 och skäl 52 konsumentskydds- förordning). röstade nej till konsumentskyddsförordning. Befogen- heterna som handlar om att myndigheter ska kunna bl.a. begära att värd- tjänstleverantörer tar bort, omöjliggör eller begränsar åtkomst till en webbplats ansågs för långtgående och oproportionerliga i förhållande till syftet att säkerställa ett högt konsumentskydd (regeringens skrivelse 2017/18:118 s. 212). motsatte sig under förhandlingarna dock inte den del av befogenheterna som avser varningsmeddelanden. En skyldighet att upprätta ett varningsmeddelande som visas vid besök på en webbplats bör införas De befogenheter i förordningen som rör webbplatser pekar inte närmare ut mot vem myndigheten kan rikta en åtgärd. Nationella lagstiftningsåtgärder är inte minst av det skälet nödvändiga för att reglera de närmare förut- sättningarna för utövandet av de befogenheter som anges konsumentskyddsförordning. De befogenheter som räknas upp i artikel överlappar varandra på så sätt att det inte kan vara aktuellt att tillämpa dessa . Utredningens analys av befogenheterna som räknas upp i artikeln visar att dessa är alternativa till varandra. Till skillnad från (juridiska fakulteten) anser regeringen inte att utredningens tolkning är för restriktiv. Regeringen instämmer i utredningens slutsats att ordalydelsen av artikel talar för att befogenheterna i förordningen är alternativa och att vad som i övrigt kan utläsas av förordningen inte talar emot en sådan tolkning av förordningen. Regeringen delar även utredningens uppfattning att varningsmeddelanden är mindre ingripande än övriga åtgärder och bäst förenliga med yttrandefriheten och informationsfriheten. Till skillnad från vad bl.a. IT&Telekomföretagen, och Netnod anför finns det enligt regeringens mening inte förutsättningar att av tekniska eller andra skäl avstå från att införa befogenheten för till- synsmyndigheter att besluta att en varning ska visas på det sätt som för- ordningen föreskriver. Det följer av internationella åtaganden att en möjlighet till varningsmeddelande ska införas. I likhet med utredningen anser regeringen att övervägandena när det gäller åtgärder beträffande webbplatser bör avse det alternativ som gäller varningsmeddelanden. Allmänt om en lagreglering av varningsmeddelande Enligt den befogenhet konsumentskyddsförordning som avser varningsmeddelanden ska behöriga myndigheter kunna beordra att en varning tydligt visas för konsumenter när de besöker en webbplats. En grundläggande förutsättning för att ett varningsmeddelande ska aktualiseras bör vara att näringsidkaren begår en överträdelse mot den kon- sumentskyddande lagstiftningen. För marknadsföringslagens del innebär det att marknadsföringen är otillbörlig, t.ex. genom att vara vilseledande. När det gäller avtalsvillkorslagen handlar det i stället om att närings- idkaren tillämpar oskäliga avtalsvillkor. Beträffande lagen om betal- tjänster, lagen om verksamhet med bostadskrediter, läkemedelslagen, och lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s geoblockerings- förordning rör det sig om överträdelser av de bestämmelser som omfattas av EU-förordningens tillämpningsområde. Ett varningsmeddelande på internet är inte direkt inriktat på ett upp- hörande av den överträdelse som sker av den konsumentskyddande lag- stiftningen. I stället syftar meddelandet till att begränsa skadeverkningarna av överträdelsen genom att varna konsumenterna för denna. Någon riktigt jämförbar åtgärd eller sanktion finns inte i de lagar som omfattas av konsumentskyddsförordning. Enligt regeringens mening behövs en ny materiell regel som dels föreskriver en skyldighet att ta in ett varningsmeddelande, dels anger de närmare förutsättningarna för denna. Som anför bör bestämmelserna ha en så enkel språklig utformning som möjligt. De situationer som bör omfattas Av EU-förordningen framgår att syftet med ett varningsmeddelande ska vara att förebygga risken för allvarlig skada på konsumenternas kollektiva intressen. Enligt artikel 3.14 definieras skada på konsumenters kollektiva intressen som en faktisk eller potentiell skada på intressena för ett antal konsumenter som berörs av överträdelser, med ett på vissa sätt definierat gränsöverskridande inslag. Förordningen tar sikte på överträdelser som kan leda till allvarlig skada. Det är endast kvalificerade överträdelser som kan medföra en skyldighet att ta in ett varningsmeddelande. I likhet med den prövning som ska göras av om marknadsstörningsavgift ska åläggas bör det vara överträdelsens allvar som är avgörande. Utöver vad som har konstateras om att det ska vara fråga om överträdelser av kvalificerad sort kan det svårligen göras någon närmare precisering. Det finns enligt regeringen inte anledning att, som anser, precisera rekvisiten för allvarlig skada på konsumenternas kollektiva intressen. Frågan får överlämnas till rätts- tillämpningen, där en bedömning ska göras i det enskilda fallet efter en samlad bedömning av de omständigheter som ligger till grund för beslutet. Utgångspunkten bör vara att det är den som beslutar om varnings- meddelandet som ansvarar för utformningen av det (och alltså inte den som är skyldig att ta in det). Meddelandet bör lämpligen utformas som en varning och klart informera konsumenterna om i vilket avseende mark- nadsföringen är lagstridig. För att få god effekt bör varningsmeddelandet tydligt framgå på webbplatsen. Som (Patent- och marknads- överdomstolen) framhåller bör det av lagtexten framgå vad varnings- meddelandet ska avse, närmare bestämt i vilket avseende marknads- föringen eller motsvarande är otillbörlig. Vem som bör vara skyldig att ta in meddelandet Nästa fråga att ta ställning till är vem som bör vara skyldig att ta in ett varningsmeddelande. Allmänt sett kan det tänkas att en sådan skyldighet skulle kunna åligga endast näringsidkaren, endast vissa andra aktörer i den digitala miljön eller både näringsidkaren och vissa andra aktörer. I EU- förordningen preciseras inte uttryckligen vilka som avses. I situationer när varningsmeddelande kan bli aktuellt torde andra åtgärder i hög utsträckning redan ha riktats mot näringsidkaren utan resultat. Den grundläggande utgångspunkten för konsumentskydds- lagstiftningen är dock att näringsidkaren har vissa skyldigheter. Närings- idkaren är den som står för marknadsföringen, användningen av avtals- villkoren etc. Med beaktande av dessa förhållanden delar regeringen utred- ningens bedömning att det är rimligt och naturligt att näringsidkaren om- fattas av skyldigheten att visa varningsmeddelandet. Enligt artikel inbegriper befogenheten att anmoda en tredje part att genomföra åtgärden. För att regleringen ska bli effektiv är det också nöd- vändigt att så kan ske, eftersom det kan ifrågasättas om en näringsidkare kommer att fullgöra sin skyldighet att ta in ett varnings- meddelande. Bedömningen av om någon, utöver näringsidkaren, bör vara skyldig att ta in ett varningsmeddelande bör utgå från vilka aktörer som skulle ha möjlighet att ta in ett sådant meddelande. I de fall då näringsidkaren anlitar en värdtjänstleverantör för lagring av den aktuella informationen, får leverantören förväntas ha tekniska och praktiska förutsättningar att ta in ett varningsmeddelande. Men även värdtjänstleverantören kan vara oseriös eller ha sitt säte på en plats som gör det svårt att genomföra ett förfarande med varningsmeddelande. Vidare förekommer det att näringsidkare inte anlitar någon värdtjänst- leverantör utan lagrar informationen på en egen server. Det finns därför behov av att kunna uppmana någon ytterligare aktör att ta in ett varnings- meddelande. De aktörer som ligger närmast till hands är internetleverantörerna. Det kan visserligen , som bl.a. IT&Telekomföretagen och Netnod för fram, finnas svårigheter av bl.a. teknisk natur för en internetleverantör att ta in ett varningsmeddelande. Som anför kan det även medföra kostnader för den tekniska lösning som krävs. Dessa förhållanden utgör inte skäl att avstå från att införa regler om varningsmeddelande. Eventuella hinder av detta slag får enligt regeringens mening beaktas i den praktiska tillämpningen, vid bedömningen av om förutsättningarna att ålägga en aktör att upprätta ett varningsmeddelande i ett enskilt fall är uppfyllda. För att varningsåtgärden ska bli effektiv kommer det normalt vara nödvändigt att rikta åtgärden mot flera leverantörer. Inte heller denna omständighet talar med tillräcklig styrka mot att låta internetleverantörer omfattas av en skyldighet att ta in ett varningsmeddelande. Enligt regeringen finns det inte skäl att utforma bestämmelsen på så sätt att åtgärder i första hand ska riktas mot näringsidkaren. I många fall får, som har konstaterats, resultatlösa åtgärder redan antas ha vidtagits mot näringsidkaren innan varningsmeddelande blir aktuellt. Om varnings- meddelande som utgångspunkt ska riktas mot näringsidkaren riskerar det att medföra att åtgärden inte kan användas på ett så ändamålsenligt sätt som möjligt. Som (Patent- och marknadsöverdomstolen) förespråkar bör det, för att bestämmelsen ska överensstämma med förord- ningens utformning, framgå att en förutsättning för att varnings- meddelande ska komma i fråga är att inga andra effektiva medel står till buds. Vidare bör, i linje med vad bl.a. och , ett undantag finnas för webbplatser som omfattas av tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens skydd. Den avgörande frågan för om ett varningsmeddelande ska upprättas är om marknadsföringen är otillbörlig, att avtalsvillkoren är oskäliga eller att överträdelser sker mot den övriga aktuella lagstiftningen. Det kan visserligen röra sig om förhållandevis komplicerade avvägningar. Frågan kan också i och för sig behöva prövas när ett varnings- meddelande blir aktuellt. Mot bakgrund av de krav som finns för att ett varningsmeddelande ska bli aktuellt får det dock antas att andra åtgärder i de flesta fall redan har vidtagits innan ett sådant meddelande aktualiseras. Att beslut som är ingripande och kräver mer eller mindre svåra över- väganden fattas av myndigheter är vanligt förekommande. Enligt reger- ingens bedömning är det, till skillnad från vad bl.a. advokat- samfund och Svensk handel anser, inte här fråga om beslut som nödvänd- igtvis måste fattas av domstol som första instans. Som Förvaltningsrätten i , Förvaltningsrätten i och Kammarrätten i anför skulle ett förfarande där ett åläggande om att ta in ett varnings- meddelande ska föregås av ett ansökningsförfarande också avvika från vad som annars gäller på det förvaltningsrättsliga området. Övervägande skäl talar enligt regeringens mening för att frågan ska prövas på samma sätt oavsett vilken lagstiftning det är som ska tillämpas. Det finns enligt regeringen inte heller skäl att, som (Patent- och ) anför, utforma reglerna på ett sätt som motsvarar marknadsföringslagens bestämmelser om förbud och åläggande. Genom att beslut fattas av behörig myndighet behöver inte heller en uppdelning upprätthållas mellan svåra och mindre svåra överträdelser på det sätt som utredningens förslag innebär. En beslutanderätt för behörig myndighet innebär också en möjlighet att snabbt och effektivt få ett varningsmeddelande till stånd. Förfarandet kan även förväntas bli mindre kostsamt, både för parterna och för samhället i stort. Ett beslut om varningsmeddelande bör mot denna bakgrund fattas av respektive myndig- het. De behöriga myndigheterna bör också ha möjlighet att bestämma att ett beslut ska gälla . Regeringen anser i likhet med utredningen att samma utrednings- och tillsynsbefogenheter som i övrigt gäller enligt respektive lag lämpligen bör tillämpas även när det gäller förelägganden att ta in ett varningsmeddel- ande. I enlighet med vad (Patent- och marknads- domstolen) och (Patent- och marknadsöverdomstolen) anför bör den näringsidkare vars webbplats eller marknadsföring berörs av varningsmeddelandet ha en rätt att överklaga beslutet om att ett varnings- meddelande ska upprättas. Någon särskild överklagandebestämmelse behövs dock inte. Som Lagrådet påpekar följer det av allmänna principer att en näringsidkare vars webbplats eller marknadsföring berörs av ett varningsmeddelande har en sådan rätt. Även någon annan som får ett beslut om varningsmeddelande riktat mot sig bör kunna överklaga beslutet. Avseende KO:s beslut överklagas dessa till Patent- och medan beslut av , Läkemedels- verket och överklagas till allmän förvaltningsdomstol.