prop · H703174 · 2020-06-16 00:00:00 — Bestämmelserna i om rapportering, arkivering och åter- användning riktar sig till motparter. Motparter kan vara finansiella eller icke-finansiella (artikel 3.2). Med finansiella motparter avses vissa typer av professionella aktörer på finansmarknadsområdet såsom värdepappers- bolag, kreditinstitut och centrala motparter (artikel 3.3). Med icke-finan- siella motparter avses företag etablerade i unionen eller i ett tredjeland som inte är finansiella motparter (artikel 3.4). har enligt kompletteringslagen till SFT-förord- ningen möjlighet att ingripa om en motpart som är juridisk person gör sig skyldig till en överträdelse av bestämmelserna i om rapportering, arkivering och återanvändning. Frågan om ingripanden även mot motparter som inte är juridiska personer behandlades i förarbetena till lagen (se prop. 2018/19:38 s. 80 f.). Där konstaterades att även en fysisk person kan vara motpart enligt förordningen. Av definitionen av termen ”etablerad” i SFT-förordningen framgår att bedömningen av frågan var en motpart ska anses vara etablerad, beror på om motparten är en fysisk person eller en juridisk person (artikel 3.5 a). Även det som anges i SFT- förordningen om sanktioner vid överträdelse av motpart är formulerat på ett sådant sätt att det framgår att en motpart kan vara antingen en juridisk person eller en fysisk person (artikel 22.1). I propositionen framhölls också att SFT-förordningen syftar till att så långt som möjligt bilda ett enhetligt system tillsammans med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (skäl 10 och artikel 4.10 i SFT-förord- ningen) och att definitionen av begreppet icke-finansiell motpart i de båda förordningarna överensstämmer i stort. är inte definierat i någon av förordningarna, men när det gäller förordningen om OTC-deri- vat, centrala motparter och transaktionsregister har kommissionen uttalat att begreppet företag innefattar enheter (eng. entities), oavsett rättslig status, som bedriver ekonomisk aktivitet på en marknad. Detta framgår av fråga 14 i avsnitt II i dokumentet : Frequently Asked Questions, 10 2014, som är ett fråge- och svardokument från kommissionen om tolkning av den förordningen. Begreppet ekonomisk aktivitet kan i det här sammanhanget anses ha samma innebörd som begreppet näringsverk- samhet. SFT-förordningens företagsbegrepp bör därför anses omfatta även fysiska personer som driver näringsverksamhet. När kompletteringslagen till SFT-förordningen infördes konstaterade regeringen att det saknades tillräckligt beredningsunderlag för att i det lagstiftningsärendet lämna förslag som skulle innebära en möjlighet för att ingripa även mot motparter som är fysiska personer (samma prop.). En sådan möjlighet bör dock införas för att de krav som ställs i SFT-förordningen ska anses uppfyllda fullt ut. Som Kammarrätten i påpekar bör bestämmelserna om sanktionsföreläggande i kompletteringslagen till SFT-förordningen bara tillämpas vid ingripanden mot sådana fysiska personer som är företrädare för motparter och således inte vid ingripanden mot fysiska personer i deras egenskap av motparter (3 kap. 5–9 §§). Bestämmelserna om sanktions- avgifter och val av ingripande gäller dock både fysiska personer i egenskap av motparter och fysiska personer som är företrädare för motparter (3 kap. 10–15 §§). Myndigheter, kommuner och regioner När kompletteringslagen till SFT-förordningen infördes berördes frågan om myndigheter, kommuner och regioner (tidigare landsting) kan betrak- tas som företag (prop. 2018/19:38 s. 81). Eftersom begreppet företag i SFT-förordningen innefattar enheter, oavsett rättslig status, som bedriver ekonomisk aktivitet på en marknad kan även myndigheter, kommuner och regioner utgöra företag vid tillämpningen av förordningen. I de frågor och svar som nämns ovan, anger kommissionen också att kommuner kan vara företag liksom myndigheter utom då det är fråga om myndighetsutövning (frågorna 14 och 15). Som Kammarrätten i påpekar är vissa offentliga organ i medlemsstaterna undantagna från bestämmelserna om rapportering, arkivering och återanvändning i SFT-förordningen (artikel 2.2). Det faktum att det i SFT-förordningen finns undantag som innebär att vissa svenska och utländska myndigheter inte ska tillämpa de bestämmelserna tyder enligt regeringens uppfattning också på att det varit avsikten att myndigheter i och för sig ska kunna utgöra företag vid tillämp- ningen av förordningen. Förordningen får därmed anses tillämplig på myndigheter, kommuner och regioner när de bedriver ekonomisk aktivitet på en marknad, men inte när de ägnar sig åt myndighetsutövning. I SFT-förordningen berörs inte särskilt om de sanktionsbestämmelser som medlemsstaterna är skyldiga att införa enligt förordningen även ska omfatta sanktioner mot myndigheter, kommuner och regioner. Förslaget i denna proposition innebär att kommer att kunna besluta om sanktioner mot alla motparter, oavsett rättslig status, om de gör sig skyldiga till överträdelser av bestämmelserna om rapportering, arkive- ring och återanvändning i SFT-förordningen. Det finns inget stöd i SFT- förordningen för att undanta vissa motparter som omfattas av förordningen från de sanktionsbestämmelser som införs i nationell rätt i enlighet med kraven i förordningen. Myndigheter, kommuner och regioner bör därför inte undantas från bestämmelserna i kompletteringslagen till SFT-förord- ningen om ingripanden mot motparter som åsidosätter sina skyldigheter enligt förordningen. Som Kammarrätten i påpekar reglerar inte kompletterings- lagen till SFT-förordningen vem som får överklaga beslut, vilket innebär att frågan regleras i förvaltningslagen. Bestämmel- sen i förvaltningslagen att ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom eller henne emot (42 §), reglerar enskildas rätt att överklaga, men som kammarrätten noterar anses statliga och kommunala organ kunna uppträda som enskilda när de inte fullgör en offentligrättsligt reglerad uppgift utan agerar som företrädare för ett rent privaträttsligt intresse (se prop. 2016/17:180 s. 333). Filialer och personer som är ansvariga för dessa Bestämmelserna i om rapportering, arkivering och åter- användning är inte bara tillämpliga på motparter etablerade i unionen utan även på motparter etablerade i tredjeland som bedriver verksamhet i unionen genom en filial (artikel 2.1 a och d). Det innebär att det bör finnas samma möjligheter för att ingripa mot en sådan mot- part som driver verksamhet genom filial i som mot en motpart som är etablerad i unionen (artikel 22.1 och 22.4). Vid införandet av kompletteringslagen till SFT-förordningen berördes frågan om möjligheten att ingripa mot motparter etablerade i tredjeland som bedriver verksamhet genom en filial i och mot personer som har ansvaret för ledningen av en sådan filial (prop. 2018/19:38 s. 82). Som påpekar kan en fysisk person bosatt i tredjeland som bedriver näringsverksamhet i inte göra det genom en filial. Om en juridisk person som är etablerad i tredjeland som bedriver verksamhet genom en filial i åsidosätter sina skyldigheter enligt SFT-förordningen om- fattas överträdelsen av bestämmelserna om ingripanden i kompletteringslagen till SFT-förordningen. För vissa finansiella motparter som är etablerade i tredjeland och som bedriver verksamhet genom en filial i finns dessutom annan lagstiftning som ger Finansinspek- tionen möjlighet att ingripa mot överträdelser t.ex. genom att återkalla företagets filialtillstånd. Så är det t.ex. i fråga om värdepappersinstitut (25 kap. 15 § lagen om värdepappersmarknaden) och kreditinstitut (15 kap. 17 § lagen om bank- och finansieringsrörelse). Sådana möjlig- heter finns dock inte i fråga om bl.a. icke-finansiella motparter. Enligt SFT-förordningen ska det när en juridisk person gör sig skyldig till en överträdelse av bestämmelserna om rapportering, arkivering och återanvändning vara möjligt för att ingripa även mot personer som ingår i ledningen för den juridiska personen och andra per- soner som enligt nationell rätt är ansvariga för överträdelsen (artikel 22.1 andra stycket). Regeringen har tidigare gjort bedömningen att ”andra personer som enligt nationell rätt är ansvariga för överträdelsen” avser per- soner som är ansvariga för en filial och att det därför ska vara möjligt att ingripa mot dessa personer (prop. 2016/17:162 s. 538). Vid införandet av kompletteringslagen till SFT-förordningen uttalade regeringen att SFT- förordningen bör tolkas på samma sätt (prop. 2018/19:38 s. 82). Det konstaterades dock att det saknades tillräckligt beredningsunderlag för att i det lagstiftningsärendet lämna förslag som skulle innebära en möjlighet för att ingripa mot personer som är ansvariga för en filial. En sådan möjlighet bör i stället införas . Ingripande bör kunna ske på motsvarande sätt som i fråga om personer som ingår i ledningen för ett svenskt företag. Alternativa investeringsfonder och AIF-förvaltare anser att det bör klargöras om det är den alterna- tiva investeringsfonden eller AIF-förvaltaren som ska kunna bli föremål för ingripande från . I uppräkningen av finansiella motparter i SFT-förordningen anges alter- som förvaltas av en AIF-förvaltare som auktori- serats eller registrerats i enlighet med och rådets direktiv /61/EU av om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv /41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010, kallat AIFM-direktivet (artikel 3.3 e i SFT-förordningen). Hur definitionen ska tolkas i en svensk kontext behandlades i samband med att kompletterande bestämmelser till SFT-förordningen infördes. Regeringen uttalade då att i de fall en alternativ investeringsfond saknar rättskapacitet bör förordningen, trots sin ordalydelse, tolkas som att förvaltaren är mot- 2019/20:174 part (prop. 2018/19:38 s. 60). konstaterade regeringen att om en alternativ investeringsfond som har rättskapacitet förvaltas av en extern förvaltare följer det av förordningens ordalydelse att det är fonden, inte förvaltaren, som är att betrakta som motpart (samma prop. s. 61). Eftersom en alternativ investeringsfond som är en juridisk person och som förvaltas av en extern förvaltare enligt SFT-förordningen är att be- trakta som motpart, omfattas en sådan alternativ investeringsfond av bestämmelserna om ingripanden i kompletteringslagen till SFT-förord- ningen. I fråga om AIF-förvaltare finns, som regeringen framhöll i för- arbetena till lagen (samma prop. s. 63 f.), möjlighet för att ingripa enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. I lagen anges att om en AIF-förvaltare har åsidosatt sina skyldigheter enligt den lagen, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, fondbestämmelserna, bolagsordningen eller motsvarande regelverk för en alternativ investeringsfond, företagets bolagsordning, stadgar eller regle- mente och interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar företagets verksamhet, ska ingripa (14 kap. 1 §). Vid förvaltningen av en alternativ investeringsfond ansvarar, enligt samma lag, AIF-förvaltaren för att kraven i lagen och andra författningar som reglerar verksamheten uppfylls (1 kap. 14 § fjärde stycket). Det finns alltså möjlighet att ingripa mot en AIF-förvaltare om de krav som gäller för verksamheten inte uppfylls, oavsett om kraven är riktade mot AIF-för- valtaren eller mot den alternativa investeringsfonden. I vissa situationer kan därmed bestämmelser om ingripanden mot en AIF-förvaltare och mot en alternativ investeringsfond som denne förvaltar vara tillämpliga sam- . Hur reglerna ska tillämpas i varje enskilt fall får avgöras med hän- syn till omständigheterna. Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft . Ingripande vid överträdelse av bestämmelserna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister om skyldighet att tillämpa rättvisa, skäliga, icke-diskriminerande och transparenta handelsvillkor och vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera, före- bygga, hantera och övervaka intressekonflikter vid tillhandahållandet av clearingtjänster ska inte ske för överträdelser som har ägt rum före . Äldre bestämmelser ska gälla för överträdelser som har ägt rum före ikraftträdandet. Promemorians förslag överensstämmer i stort sett med regeringens förslag. Enligt promemorians förslag ska dock lagändringarna träda i kraft . Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Prop. 2019/20:174 det. Skälen för regeringens förslag: Förordningen om OTC-derivat, cent- rala motparter och transaktionsregister trädde i kraft , SFT-förordningen och ändringsförordningen den De ändringar i förordningen om OTC-derivat, centrala mot- parter och transaktionsregister som har gjorts genom ändringsförord- ningen ska också, med vissa undantag, tillämpas fr.o.m. det att ändrings- förordningen trätt i kraft. Lagändringarna bör därför träda i kraft , vilket numera bedöms vara . Bestämmelserna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som har införts genom ändringsförordningen och som gäller skyldighet att tillämpa rättvisa, skäliga, icke-diskriminerande och transparenta handelsvillkor och vidta alla rimliga åtgärder för att identi- fiera, förebygga, hantera och övervaka intressekonflikter vid tillhanda- hållandet av clearingtjänster ska dock inte börja tillämpas förrän den (artikel 2 i ändringsförordningen). Ingripanden på grund av överträdelser av dessa bestämmelser bör inte få ske om överträdelsen har ägt rum före det datumet. Detta bör anges i en övergångsbestämmelse. Det bör även anges i övergångsbestämmelser till ändringarna i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och i kompletteringslagen till SFT-förordningen att äldre bestämmelser gäller för överträdelser som har ägt rum före ikraftträdandet. 7.1 Förslagens syfte och alternativa lösningar Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktions- register, inbegripet de ändringar som har gjorts genom ändringsförord- ningen, är direkt tillämplig i medlemsstaterna. ordningen att det även införs vissa kompletterande bestämmelser i natio- nell rätt när det gäller bl.a. tillsyn och ingripanden. krav på sådana kompletterande bestämmelser ska vara tillgodosedda även efter det att ändringarna i förordningen har gjorts, krävs vissa ändringar i de bestämmelser i svensk rätt som kompletterar förordningen. Även SFT-förordningen förutsätter att medlemsstaterna inför komplett- erande bestämmelser om bl.a. ingripanden. För att kraven på komplett- erande bestämmelser ska kunna anses tillgodosedda fullt ut i svensk rätt, krävs vissa ändringar även i de bestämmelser som kompletterar den för- Syftet med de lagändringar som föreslås i denna proposition är att säkerställa att svensk lagstiftning som kompletterar förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt SFT-för- ordningen även fortsättningsvis uppfyller de krav som ställs i förordning- De bestämmelser som behöver ändras handlar om ingripanden mot Eftersom bestämmelserna har inslag av skyldigheter för enskilda 2019/20:174 och av ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, har reglering skett genom lag (jfr 8 kap. 2 § första stycket 2 och 3 § första stycket regeringsformen). De nu aktuella bestämmelserna finns i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt i kompletteringslagen till SFT-förordningen. De föreslagna lagändringarna är nödvändiga för att uppfylla åtaganden enligt unionsrätten. Det finns inte något alternativt sätt att genomföra dem. Kostnader och andra konsekvenser Konsekvenser för företagen och konsumenterna De konsekvenser som ändringarna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister medför för de aktörer som berörs av ändringarna har behandlats i kommissionens konsekvensanalys till förslaget till ändringsförordning (SWD (2017) 148 final). analysen medför ändringsförordningen vissa konsekvenser för både finan- siella företag och icke-finansiella företag som ingår någon form av derivat- Ändringarna innebär att flera justeringar har gjorts som syftar till att minska kostnader och administrativ börda för företag vilkas verksamhet på derivatmarknaden bara utgör en begränsad systemrisk. clearingskyldigheten innebär ändringarna att vissa små finansiella mot- parter har undantagits eftersom det inte anses ekonomiskt försvarbart att cleara de små volymer som dessa aktörer står för. När det gäller rapport- eringskravet har det gjorts undantag för gruppinterna transaktioner där en av motparterna är en icke-finansiell motpart, och dessutom har kravet på historisk rapportering tagits bort. Ändringsförordningen kräver vissa ändringar i lagen med komplette- rande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala mot- parter och transaktionsregister som innebär att vissa ytterligare överträdel- ser kan leda till ett ingripande enligt den lagen. De nya kraven på clearingmedlemmar och kunder som tillhandahåller clearingtjänster ska enligt ändringsförordningen börja tillämpas den Den som tillhandahåller dessa tjänster ska göra det på rätt- visa, skäliga, icke-diskriminerande och transparenta handelsvillkor och vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera, förebygga, hantera och över- Dessa bestämmelser har införts för att förbättra tillgången till clearingtjänster för mindre aktörer på derivatmarknaden. I denna proposition föreslås att ska kunna ingripa genom att besluta att ta ut en särskild avgift av den som åsidosätter sina skyldigheter enligt de bestämmelserna. Förslaget innebär att sådana ingripanden ska få ske för överträdelser som har ägt rum efter det att de nya bestämmelserna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister har börjat tillämpas. Den i propositionen före- slagna lagändringen väntas inte i sig medföra några ytterligare kostnader för de företag som uppfyller kraven. Enligt kompletteringslagen gäller att en särskild avgift ska tas ut om en icke-finansiell motpart inte underrättar och Finansinspek- tionen om positioner i OTC-derivat när dessa positioner överskrider rele- Efter den ändring som har gjorts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister genom ändrings- förordningen gäller i stället att om en icke-finansiell motpart inte beräknar sina positioner i OTC-derivatkontrakt eller om resultatet av den beräk- ningen visar att positionerna överskrider relevanta clearingtrösklar, ska denne underrätta och den behöriga myndigheten om detta och upprätta clearingarrangemang efter den underrättelsen (artikel 1.8 i ändringsförordningen, artikel 10.1 i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Motsvarande krav har också införts för finansiella motparter (artikel 1.3 i ändringsförord- ningen, artikel 4a.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Enligt förslaget i denna proposition ska kompletteringslagen därför ändras så att möjligheten att ingripa kopplas till de nya kraven på underrättelser som gäller enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. De föreslagna lagändringarna väntas inte innebära några ökade kostnader för de finan- siella motparter och icke-finansiella motparter som berörs. Enligt de ändringar i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som har gjorts genom ändringsförordningen ska finansiella motparter vidare vara ensamt ansvariga, även juridiskt sett, för rapportering för båda motparters räkning av närmare uppgifter om OTC- derivatkontrakt som ingåtts med en icke-finansiell motpart som inte om- fattas av clearingskyldigheten. Den icke-finansiella motparten ska till- handahålla den finansiella motparten de närmare uppgifter avseende OTC- derivatkontrakt som ingåtts mellan dem och som den finansiella motparten rimligen inte kan förväntas inneha. Icke-finansiella motparter som redan har investerat i ett rapporteringssystem får dock besluta att i stället rapport- era för egen räkning (artikel 1.7 i ändringsförordningen, artikel 9.1a i för- ordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Mindre icke-finansiella motparter befrias alltså från rapporteringsskyldig- het enligt förordningen, förutsatt att de tillhandahåller den finansiella mot- parten de uppgifter som behövs för rapporteringen. Enligt förslaget ska ingripa mot en icke-finansiell motpart som åsidosätter sin skyldighet att, i förekommande fall, tillhandahålla uppgifter för rapportering till ett transaktionsregister. Eftersom den föreslagna lag- ändringen är en konsekvens av de lättnader som har gjorts när det gäller rapporteringsskyldigheten för mindre icke-finansiella motparter väntas inte heller den medföra några ökade kostnader för de berörda företagen. I denna proposition föreslås vidare att ska ta ut en särskild avgift av den som inte för register över ingångna derivatkontrakt eller inte ser till att uppgifter om derivatkontrakt rapporteras till om ett transaktionsregister inte är tillgängligt. Förslaget innebär inte att det ställs upp några nya krav på företagen. Eftersom det kommer att kunna leda till en sanktion i form av en särskild avgift för de företag som åsido- sätter sina skyldigheter enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, skulle det däremot kunna påverka vissa företags prioriteringar. Förslaget väntas dock inte medföra några nämn- värda kostnader för de berörda företagen. De ändringar i kompletteringslagen till SFT-förordningen som föreslås har till syfte dels att säkerställa att inte bara juridiska personer, utan samt- liga motparter omfattas av lagens bestämmelser om ingripanden, dels att 2019/20:174 göra det möjligt för att ingripa mot personer som har ansvaret för ledningen av en filial i som drivs av ett utländskt före- tag som är etablerat utanför EES. De företag som kan komma att beröras av dessa ändringar är fysiska personer som driver näringsverksamhet i och utländska företag som är etablerade utanför EES. Förslagen väntas dock inte medföra några nämnvärda kostnader för dessa företag. Eftersom inget av förslagen i denna proposition gäller bestämmelser som berör konsumenter och då ändringarna inte väntas medföra några så- dana kostnader för företagen så att det påverkar konsumenter, väntas för- slagen inte medföra några konsekvenser för konsumenter. 7.2.2Offentligfinansiella och samhällsekonomiska konsekvenser De lagändringar som föreslås i propositionen bedöms inte medföra några offentligfinansiella kostnader, vilket innebär att statens budget inte påverkas. Tillämpningsområdet för bestämmelserna om ingripande enligt kompletteringslagen till SFT-förordningen utökas så att de i vissa fall kan komma att omfatta myndigheter, kommuner och regioner. Dessa kan så- ledes komma att bli föremål för ingripanden och sanktioner från Finans- inspektionen för det fall de skulle göra sig skyldiga till en överträdelse av SFT-förordningen. Förslagen väntas inte heller medföra några större samhällsekonomiska konsekvenser. utökade möjligheter att ingripa kan emellertid förväntas ha en positiv effekt på regelefterlevnaden, vilket skulle kunna medföra positiva samhällsekonomiska effekter. Enligt kommissionens konsekvensanalys (SWD (2017) 148 final) kan ändring- arna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktions- register även väntas medföra vissa samhällsekonomiska besparingar. Konsekvenser för myndigheter och domstolar De ändringar som föreslås i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktions- register innebär att de olika slag av överträdelser som kan leda till ett ingripande från utökas något. EU-förordningen i huvudsak innebär lättnader för de företag som omfattas