prop · H80373 · 2020-12-22 00:00:00 — Oredligt förfarande och behörighetsmissbruk (9 kap. 8 § respektive 10 kap. 6 § ) är exempel på detta. Angående försök till häleri, se avsnitt 6.6.Lagstiftningsåtgärder behövs därför för att möta kriminaliseringskraven i artikel 3. Artikel 4 om brott med anknytning till bedräglig användning av fysiska betalningsinstrument Även när det gäller artikel 4, om brott med anknytning till bedräglig användning av fysiska betalningsinstrument, bedömer regeringen i likhet med promemorian att det krävs lagstiftningsåtgärder för genomförandet av tre av artikelns punkter (a, b och d). Bestämmelsen i artikel 4 a avser stöld eller annat olovligt tillgrepp av ett fysiskt betalningsinstrument. Det kan i svensk rätt utgöra stöld eller rån (8 kap. 1 och 5 §§ ). Kontokort och andra betalningsinstrument som saknar förmögenhetsvärde kan dock inte bli föremål för stöld och därmed inte heller rån. Den som tillgriper sådana betalningsinstrument kan i stället göra sig skyldig till egenmäktigt förfarande (8 kap. 8 § ). I artikel 8.2 uppställs dock krav på att försök till brott enligt denna punkt ska vara kriminaliserat, vilket inte är fallet med egenmäktigt förfarande. Svensk rätt lever alltså inte upp till kriminaliseringskravet fullt ut. Sådan bedräglig hel- eller delförfalskning av ett fysiskt betalningsinstrument som avses i artikel 4 b kan i svensk rätt utgöra urkundsförfalskning enligt 14 kap. 1 § . En förutsättning för att en gärning enligt artikel 4 b ska anses utgöra urkundsförfalskning är emellertid att betalningsinstrumentet är en urkund så som det begreppet definieras i . Kontokort, kreditkort och andra liknande kort kan vara urkunder i mening endast om de har en utställarangivelse och originalkaraktär som kan uppfattas av en människa, oavsett om prövningen av äktheten sker med eller utan stöd av en maskin (se prop. 2012/13:74 s. 44). Kort utan textmagnetremsa med kortnummer och koder som kan avläsas endast med hjälp av en maskin och endast av den uppfattas ha ett korrekt innehåll faller alltså utanför bestämmelser om urkundsförfalskning och andra brott som avser urkunder. Några sådana begränsningar uppställer inte direktivet. Till skillnad från bestämmelsen om urkundsförfalskning uppställer direktivet inte heller något krav på att förfalskningen ska innebära fara i bevishänseende. Regeringen bedömer därför, liksom promemorian, att svensk rätt inte heller i denna del lever upp till kriminaliseringskravet fullt Detsamma gäller artikel 4 d om anskaffande för egen eller annans räkning av ett stulet eller ett helt eller delvis förfalskat fysiskt betalningsinstrument för bedräglig användning. Sådan befattning med ett stulet betalningsinstrument som avses i denna artikel kan omfattas t.ex. av bestämmelsen om sakhäleri i 9 kap. 6 § första stycket 1 , dock under förutsättning att befattningen är ägnad att försvåra ett återställande. När det gäller ett helt eller delvis förfalskat betalningsinstrument kan däremot sådan befattning inte bedömas som häleri över huvud taget, eftersom förfalskning inte utgör ett giltigt förbrott till häleri. Artikel 5 om brott med anknytning till bedräglig användning av icke-fysiska betalningsinstrument I artikel 5 behandlas gärningar med anknytning till bedräglig användning av icke-fysiska betalningsinstrument. Liksom promemorian bedömer regeringen att lagstiftningsåtgärder krävs för genomförandet av punkterna a, b och d. Kriminaliseringskravet i artikel 5 a omfattar dels olovligt införskaffande av ett icke-fysiskt betalningsinstrument när det har innefattat brott enligt någon av artiklarna 3–6 i det s.k. it-brottsdirektivet (och rådets direktiv /40/EU av om angrepp mot informationssystem och om ersättande av rådets rambeslut /222/RIF), dels förskingring av ett sådant betalningsinstrument. Av skäl 15 i direktivet följer att det med förskingring i artikel 5 a avses att en person som har anförtrotts ett icke-fysiskt betalningsinstrument medvetet använder instrumentet, utan att ha rätt till det, för egen eller annans . De nämnda bestämmelserna i it-brottsdirektivet motsvaras i det här sammanhanget av bestämmelsen om dataintrång i 4 kap. 9 c § . Trots ordalydelsen i det led som avser förskingring kan genomförandet inte bygga på den svenska regleringen om förskingring i 10 kap. 1 § . Icke-fysiska betalningsinstrument, såsom kontokortsuppgifter eller mobilapplikationer, kan knappast bli föremål för någons besittning i den mening som avses i den paragrafen. Artikelns led om förskingring motsvaras däremot till viss del av 10 kap. 6 § om behörighetsmissbruk. Behörighetsmissbruk är dock inte kriminaliserat på försöksstadiet. För att möta kriminaliseringskravet i artikel 5 a är därför ytterligare lagstiftningsåtgärder nödvändiga. När det gäller artikel 5 b om bedräglig hel- och delförfalskning av ett icke-fysiskt betalningsinstrument är det som promemorian framhåller tveksamt om ett genomförande kan bygga på förfalskningsbestämmelser. Vissa element av ett icke-fysiskt betalningsinstrument skulle förvisso kunna utgöra en elektronisk urkund enligt 14 kap. 1 § . Exempelvis skapas en kvittens med uppgift om avsändare, mottagare, belopp och referensnummer i samband med en Swishöverföring. Manipulation av innehållet i denna kvittens skulle t.ex. kunna innebära att fel namn anges för att vilseleda någon om att en betalning har gjorts, men att det också skulle innebära att själva betalningsinstrumentet därigenom delvis eller helt har förfalskats är tveksamt. Åtgärder som dessa utgör ofta led i ett bedrägeribrott, men att basera genomförandet på 2020/21:73 straffansvaret för förberedelse till bedrägeri är inte möjligt framför allt med hänsyn till att det i artikel 8.2 uppställs krav på att försök till brott enligt artikel 5 b ska vara kriminaliserat. Inte heller i övrigt finns straffbestämmelser som helt motsvarar det som ska vara straffbart enligt artikeln. Det finns därmed skäl att vidta lagstiftningsåtgärder för att uppfylla kriminaliseringskravet även i denna bestämmelse. Artikel 5 d avser anskaffande för egen eller annans räkning, inbegripet försäljning, överföring eller distribution, eller tillgängliggörande, av ett olovligen införskaffat eller helt eller delvis förfalskat icke-fysiskt betalningsinstrument för bedräglig användning. Det handlar alltså om åtgärder som kan föregå bedrägeribrottslighet med betalningsinstrument. Ett genomförande genom förstadier till bedrägeri är dock inte möjligt, eftersom det i artikel 8.2 uppställs krav på att åtminstone försök till bedrägligt anskaffande ska vara kriminaliserat och anskaffande därmed måste kunna lagföras som fullbordat brott. Ett genomförande kan inte heller stödjas på bestämmelsen om häleri i 9 kap. 6 § då det rör sig om icke-fysiska betalningsinstrument. Inte heller bedömer regeringen att bestämmelsen om dataintrång i 4 kap. 9 c § skulle kunna omfatta samtliga åtgärder som behandlas i artikel 5 d. Det krävs således lagstiftningsåtgärder för att genomföra även denna bestämmelse. 6Ett stärkt skydd mot bedrägerier och förfalskningar 6.1Ett nytt brott om olovlig befattning med betalningsverktyg införs i Regeringens förslag: Ett nytt uppsåtligt brott om olovlig befattning med betalningsverktyg införs i 9 kap. . Bestämmelsen ska omfatta den som 1.olovligen införskaffar ett betalningsverktyg, 2.för bedräglig användning förvanskar ett betalningsverktyg eller framställer ett falskt betalningsverktyg, eller 3.använder ett olovligen införskaffat eller förvanskat eller falskt betalningsverktyg eller på annat sätt tar befattning med ett sådant betalningsverktyg. Det nya brottet ska vara subsidiärt till andra brott i som är belagda med samma eller strängare straff. Promemorians förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens. I promemorian används dock inte begreppet betalningsverktyg utan betalningsinstrument. Vidare anger promemorian vilka former av annan befattning än användning som ska vara straffbara. Promemorians förslag avser den som anskaffar, överför, tar emot, förvarar, tillgängliggör, transporterar, distribuerar eller tar annan liknande befattning med ett olovligen införskaffat eller ett förvanskat eller falskt betalningsinstrument. När det gäller användning avser promemorians förslag endast den som bedrägligen använder olovligen införskaffat eller förvanskat eller falskt betalningsverktyg. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker eller har inte några synpunkter på promemorians förslag. Enligt ökar det nya brottet sannolikt förutsättningarna för utredning och lagföring, eftersom det tar sikte på den infrastruktur som gör det möjligt att begå brott eller bedriva kriminell verksamhet. Hovrätten över och avstyrker förslaget. Hovrätten hänvisar till legalitetsprincipen och anför att lagtexten inte i tillräckligt hög grad uttrycker vilka konkreta gärningar som straffbeläggs. Enligt skulle ordalydelsen av olovligen införskaffa i första punkten kunna innefatta fler förfaranden än vad som synes vara avsett med den nya regleringen. Om avsikten inte är att kriminalisera t.ex. att någon får ett kontokort utställt på sig själv genom att lämna oriktiga uppgifter kan enligt hovrätten uttrycket från annan läggas till. (juridiska fakultetsnämnden) påpekar att det är oklart om det finns någon betydelseskillnad mellan begreppen införskaffar i första punkten och anskaffar senare i bestämmelsen. ifrågasätter vidare om uppräkningen av olika former av befattning är nödvändig och om det inte är bättre om lagtexten begränsas till uttrycket ta befattning. (juridiska fakultetsnämnden) och Hovrätten över och är kritiska till begreppen bedräglig användning och bedrägligen använder i andra respektive tredje punkten. anför att begreppet bedräglig ur ett rättshistoriskt perspektiv har använts i en bred betydelse, som innefattar inte bara det som förstås med bedrägeri i svensk rätt utan också exempelvis förfalskning. anser att det skulle skapa stor oklarhet att återinföra begreppet samt avstyrker förslaget i den delen och förordar att begreppet ersätts med t.ex. utan rätt eller otillbörligen. Hovrätten förespråkar användning av etablerade begrepp och ifrågasätter om inte den befintliga regleringen avseende bedrägeri skulle vara tillräcklig. Några remissinstanser, däribland , och , pekar på att begreppet betalningsinstrument har en annan betydelse i t.ex. lagen (2010:751) om betaltjänster. Såvitt avser subsidiaritetsklausulen framhåller (juridiska fakultetsnämnden) att det framstår som något oklart hur den ska förstås i relation till osjälvständiga brottsformer. påpekar att klausulens vida utformning skiljer sig från andra liknande bestämmelser i där det hänvisas till brott i samma kapitel eller vissa specifika brott och menar att detta kan ge upphov till viss osäkerhet kring när det nya brottet är avsett att tillämpas. Dessutom noterar att det nya brottet i vissa situationer skulle kunna överlappa med vissa specialstraffrättsliga brott, såsom penningtvättbrott, som inte omfattas av subsidiaritetsklausulen. 2020/21:73 Skälen för regeringens förslag Det nya brottet ska komplettera befintliga straffbestämmelser i syfte att stärka det straffrättsliga skyddet mot bedrägerier och förfalskningar Som framgår av avsnitt 5 krävs viss nykriminalisering i svensk rätt för att möta direktivets kriminaliseringskrav i artiklarna 3–5, lästa tillsammans med artiklarna 8 och 9 om kriminalisering av försök till brott respektive straff. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att nykriminaliseringen bör ske genom en sammanhållen straffbestämmelse som genomför alla de bestämmelser i direktivet som kräver ny lagstiftning. En samlad reglering skapar tydlighet i fråga om skyddet mot bedrägeri- och förfalskningsrelaterade gärningar med anknytning till betalningsinstrument och bidrar därmed till att åstadkomma ett starkt och ändamålsenligt straffrättsligt skydd på området. Vad gäller valet av lagstiftningsteknik framhåller Lagrådet att det kan ifrågasättas om det begränsade lagstiftningsbehov som föranleds av direktivet bör genomföras i form av en helt ny straffbestämmelse. Men har Lagrådet förståelse för de svårigheter som det skulle innebära att genomföra direktivets krav på kriminalisering genom att framför allt komplettera vissa av de nuvarande straffbestämmelserna om förmögenhets- och förfalskningsbrott. Mot den bakgrunden godtar Lagrådet den av regeringen föreslagna ordningen. Vid utformningen av straffbestämmelsen behöver det beaktas att skyddet mot förmögenhets- och förfalskningsbrott är omfattande. Som framgår av avsnitt 5 kan befintlig lagstiftning i många fall tillämpas på gärningar enligt de artiklar som bedöms kräva ny lagstiftning. Regeringen anser inte att den nya straffbestämmelsen bör ersätta straffansvaret för t.ex. bedrägeri eller urkundsförfalskning (9 kap. 1 § och 14 kap. 1 § ) i de fall som omfattas av direktivet. I stället bör den fungera som ett komplement till befintliga straffbestämmelser och kunna tillämpas när annan lagstiftning inte aktualiseras eller när straffskalan för det andra brottet inte är anpassad till de kvalificerade gärningar det nu är fråga om. Det bör därför, som föreslås i promemorian, införas en subsidiaritetsklausul i straffbestämmelsen som innebär att det inte ska dömas till ansvar enligt bestämmelsen om gärningen är belagd med samma eller strängare straff enligt någon annan bestämmelse i . De förslag om gradindelning och straffskalor regeringen lämnar i avsnitt 6.3 innebär att brottet kommer att vara subsidiärt i förhållande till många av förmögenhetsbrotten, t.ex. bedrägeri. Mot bakgrund av det som (juridiska fakultetsnämnden) anför om subsidiaritetsklausulens förhållande till osjälvständiga brottsformer kan det konstateras att en gärning kan vara belagd med samma eller strängare straff även till följd av reglering av osjälvständiga brottsformer (se 23 kap. avseende hur straffskalan för t.ex. försök bestäms). Av detta följer att det nya brottet kan vara subsidiärt också i förhållande till osjälvständiga former av andra brott i . Som påpekar reglerar inte klausulen det nya brottets relation till specialstraffrättsliga bestämmelser. Skulle en gärning också vara straffbar enligt en sådan bestämmelse får konkurrens- situationen lösas utifrån de sedvanliga principer och tolkningsmetoder som har utvecklats i praxis. framhåller vidare att klausulens vida utformning kan ge upphov till viss osäkerhet kring när det nya brottet är avsett att tillämpas. Regeringen delar inte den farhågan. Syftet med att utforma klausulen på det sätt som föreslås är att betona det nya brottets kompletterande funktion i förhållande till andra straffbestämmelser i med samma eller strängare straff. Den nya straffbestämmelsen bör liksom direktivet skydda s.k. ickekontanta betalningsinstrument. Däremot anser regeringen att sådana bör benämnas betalningsverktyg i stället för betalningsinstrument. På så sätt undviks att begreppet betalningsinstrument används i en annan betydelse än i t.ex. lagen om betaltjänster. Enligt regeringens uppfattning är det vidare inte nödvändigt att ange att det rör sig om icke-kontanta betalningsverktyg. Som anges i promemorian kan det ifrågasättas om det över huvud taget existerar kontanta betalningsinstrument. Att tala om icke-kontanta betalningsverktyg skulle enligt regeringens mening därför riskera att skapa oklarhet i fråga om straffbestämmelsens syfte och tillämpningsområde. Vad som ska avses med ett betalningsverktyg behandlas i avsnitt 6.2. Gemensamt för de bestämmelser i direktivet som ska genomföras är att de i huvudsak avser gärningar med ett bakomliggande bedrägligt syfte. Den nya bestämmelsen bör därför placeras i 9 kap. där straffbestämmelser om bedrägerier och andra oredlighetsbrott finns, såsom häleri, utpressning och svindleri. I likhet med direktivet bör den nya straffbestämmelsen enbart omfatta uppsåtliga gärningar. Nedan redogör regeringen för sina överväganden beträffande vilka konkreta gärningar som ska omfattas av den nya straffbestämmelsen. Som Hovrätten över och påpekar måste det vid utformningen av straffbestämmelsen säkerställas att den är förenlig med den straffrättsliga legalitetsprincipen. I det ligger bl.a. krav på att lagtexten ska vara tillräckligt begriplig och precis (se 2 kap. 10 § första stycket regeringsformen, 1 kap. 1 § och t.ex. rättsfallet NJA 2019 s. 531, p. 24–26). Enligt regeringens mening kan straffbestämmelsen utformas så att den uppfyller dessa krav. Olovligt införskaffande av ett betalningsverktyg bör vara straffbart (punkt 1) Som konstateras i avsnitt 5 uppfyller inte gällande rätt direktivets kriminaliseringskrav i artiklarna 4 a och 5 a fullt ut. Artikel 4 a omfattar stöld eller annat olovligt tillgrepp av ett fysiskt betalningsverktyg. Tillgrepp kan antas ha en vidare betydelse än i svensk rätt, varför genomförandet bör utgå från att artikeln avser inte bara stöldbrott och andra tillgreppsbrott, utan även andra former av olovlig åtkomst. Kriminaliseringskravet i artikel 5 a omfattar dels olovligt införskaffande av ett icke-fysiskt betalningsverktyg, åtminstone när införskaffandet har innefattat brott enligt artiklarna 3–6 i it-brottsdirektivet, dels förskingring av ett icke-fysiskt betalningsverktyg. Som framgår av avsnitt 5 är det enbart det led som avser förskingring som kräver ny lagstiftning. Uttrycket förskingring, som liksom övrig reglering av icke-fysiska betalningsverktyg är nytt i förhållande till rambeslutet, får antas ta sikte på 2020/21:73 förskingring som ett sätt att olovligen införskaffa ett betalningsverktyg. Även om detta inte framgår direkt av artikeltexten faller sig en sådan läsning naturlig med tanke på att regleringen i artiklarna 4 a och 5 a i övrigt handlar om olovliga åtkomstsätt. Tolkningen får också stöd av skäl 15, där det slås fast att olovligt införskaffande bör vara ett brott bl.a. när det sker genom förskingring. Uttrycket är därför knappast att uppfatta som ett krav på kriminalisering av förskingring av betalningsverktyg mera generellt utan innebär snarare ett krav på att kriminaliseringen ska omfatta införskaffande av betalningsverktyg även när införskaffandet sker genom förskingring. Regeringen anser att begreppet olovligt införskaffande fungerar som en gemensam benämning för de typer av åtkomst som avses i båda bestämmelserna och att det med fördel kan användas i lagtexten. Vidare anser regeringen att det saknas skäl att, som direktivet i och för sig ger utrymme för, beträffande icke-fysiska betalningsverktyg begränsa straffansvaret till införskaffande som sker genom it-brott eller förskingring. påpekar att ordalydelsen torde omfatta att någon får ett kontokort utställt på sig själv genom att lämna oriktiga uppgifter om t.ex. sin ekonomi till utställaren. Även det fallet att någon införskaffar ett kontokort i strid med exempelvis ett förvaltarskap torde enligt hovrätten omfattas. För att utesluta de situationerna föreslår hovrätten att straffansvaret ska avgränsas till olovligt införskaffande från annan. Det kan dock konstateras att införskaffandet även i de fall hovrätten nämner rimligen måste anses ske från annan, nämligen kortutställaren. I direktivet görs heller ingen avgränsning i fråga om vem det olovliga tillgreppet eller införskaffandet ska ske från, vilket innebär att den föreslagna begränsningen riskerar att bli för långtgående. Till skillnad från hovrätten anser därför regeringen att det inte finns skäl att lägga till ett krav på att införskaffandet sker från någon annan. Det bör vara straffbart att för bedräglig användning förvanska ett betalningsverktyg eller framställa ett falskt betalningsverktyg (punkt 2) Nykriminalisering krävs även för att svensk rätt ska uppfylla kriminaliseringskraven i artiklarna 4 b och 5 b om bedräglig hel- eller delförfalskning av ett betalningsverktyg. Bestämmelserna omfattar såväl förfaranden som innefattar att ett alltigenom falskt betalningsverktyg framställs, som förfaranden som innebär att endast en del eller delar av ett i grunden äkta betalningsverktyg förfalskas. De åtgärder som kan vidtas för att manipulera betalningsverktyg, som kan vara av vitt skilda slag, kan variera stort. Det kan röra sig om allt från att ändra ett belopp eller namn i ett löpande skuldebrev till att genom dataintrång ändra uppgifter i ett ickefysiskt betalningsverktyg. I likhet med promemorian anser regeringen att det tydligt måste komma till uttryck i den nya straffbestämmelsen att det handlar om två skilda typer av förfalskning. Begreppen hel- och delförfalskning framstår dock som främmande i förhållande till terminologi. Regeringen instämmer därför i promemorians förslag att i den nya straffbestämmelsen använda uttrycken att framställa ett falskt betalningsverktyg respektive att förvanska ett betalningsverktyg. Både falsk och förvanska förekommer I syfte att skapa en teknikneutral bestämmelse anser regeringen i likhet med promemorian vidare att det inte bör preciseras hur framställningen eller förvanskningen ska gå till för att agerandet ska omfattas av stadgandet. Direktivet tar endast sikte på hel- eller delförfalskningar som är bedrägliga. Innebörden av detta begrepp måste tolkas i ljuset av innehållet i övriga delar av artiklarna 4 och 5. Med bedräglig måste därmed förstås att syftet med gärningen ska vara att det hel- eller delförfalskade betalningsverktyget ska komma till bedräglig användning. Någon precisering av vad som menas med uttrycket bedräglig finns inte i direktivet. Ordvalet tyder dock på att det inte endast är ett fullbordat bedrägeri som åsyftas utan att begreppet ska ges en vidare innebörd. I annat fall borde bedrägeri ha använts i direktivtexten. Visst stöd för denna tolkning kan hämtas från Europeiska kommissionens motivering till direktivförslaget, i vilken kommissionen framhåller att artikeln avser brott som har anknytning till gärningar som direkt och utgör bedrägeri, nämligen bedräglig användning. Mot den bakgrunden anser regeringen, i likhet med promemorian, att begreppet bedräglig användning bör förstås som att någon aktivt använder betalningsverktyget på ett svekfullt, vilseledande eller annars otillbörligt sätt. Även om det ligger i sakens natur att användning på ett sådant sätt inte sällan syftar till att uppnå ekonomisk för gärningspersonen anser regeringen att det inte går att tolka in ett sådant avsiktsuppsåt i begreppet bedräglig användning. Regeringen anser att även den svenska regleringen bör begränsas till bedrägliga fall av förfalskning. För att genomförandet med säkerhet ska bli fullständigt bedömer regeringen att direktivets begrepp om möjligt bör användas i den nya straffbestämmelsen. Till skillnad från (juridiska fakultetsnämnden) ser regeringen inget hinder i att bedräglig har använts i en annan betydelse längre tillbaka i tiden. Enligt Lagrådet bör det så långt som möjligt undvikas att införa begrepp som har en ny betydelse, men som i stor utsträckning liknar eller bygger på vedertagna straffrättsliga begrepp. Lagrådet föreslår att bedräglig användning ersätts med något annat begrepp, förslagsvis otillbörlig användning. å sin sida förespråkar användning av något begrepp som uttrycker en värdering av gärningen snarare än ett syfte eller motiv, t.ex. utan rätt eller otillbörligen. Som framgår ovan uppfattar regeringen att syftet med gärningen, dvs. att det hel- eller delförfalskade betalningsverktyget ska komma till bedräglig användning, är ett framträdande om än inte definierande inslag i direktivets bedräglighetsbegrepp. Att välja ett begrepp som inte anknyter till bedrägeri skulle vidare göra kopplingen till direktivets begreppsbildning betydligt lösare. Dessutom skulle en uttunnad anknytning till bedrägeribrottsligheten riskera att ge straffstadgandet ett vidare och därmed vagare tillämpningsområde. Vid en sammantagen bedömning anser regeringen därför att begreppet bedräglig användning ska användas i den nya straffbestämmelsen.