prop · H80350 · 2020-11-24 00:00:00 — Regeringens proposition 2020/21:50 Skadeståndets omfattning vid finansiell Regeringen överlämnar denna proposition till . En näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar en konsument en ren förmögenhetsskada ska enligt den nuvarande lydelsen av lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter ersätta skadan. Skadeståndsskyldigheten är dock i enlighet med lagens förarbeten begränsad till det s.k. negativa kontraktsintresset. Detta innebär att konsumenten ska försättas i samma förmögenhetssituation som om avtalet aldrig hade ingåtts. I denna proposition föreslås att näringsidkaren i fortsättningen ska betala full ersättning i den ovan angivna situationen. Detta innebär att ersättning kan betalas för bl.a. utebliven vinst. Lagändringen föreslås träda i kraft . Förslag till riksdagsbeslut ................................................................. Förslag till lag om ändring i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter .............................................................. Ärendet och dess beredning .............................................................. Allmänt om lagen om finansiell rådgivning till konsumenter........... En hävningsliknande påföljd bör inte införas ................................. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser................................... Skadeståndets bestämmande vid finansiell rådgivning (Ds 2017:13) .................................................. Förteckning över remissinstanserna ................................. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde .23 antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. Förslag till lag om ändring i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till Härigenom föreskrivs att 6 § lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter ska ha följande lydelse. Näringsidkare som genom fin- ansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsument- eller av oaktsamhet orsakar en kon- en ren förmögenhetsskada skall er- sument ren förmögenhetsskada ska betala full ersättning för skadan. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Äldre föreskrifter gäller för rådgivning som har getts före ikraftträdandet. Ärendet och dess beredning beslutade () att ge en utredare i uppdrag att utreda frågan om hur skadestånd ska bestämmas vid brister i finansiell rådgivning till konsumenter. presenterade utredaren sina förslag i departementspromemorian Skadeståndets bestämmande vid finansiell rådgivning (Ds 2017:13). En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 1. Promemorians lagförslag finns i bilaga 2. Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. Remissyttrandena finns tillgängliga i (Fi2017/01958). I denna proposition behandlas promemorians lagförslag. Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över det lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Regeringen följer Lagrådets förslag och synpunkter, som behandlas i avsnitt 5 och i författningskommentaren. 4Allmänt om lagen om finansiell rådgivning till konsumenter Lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (LFR) trädde i kraft . Lagen omfattar finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller livförsäkringar med sparmoment (1 §). Lagen innehåller dels civilrättsliga bestämmelser om rätt till skadestånd m.m., dels näringsrättsliga regler om hur rådgivningen ska utföras. Bestämmelserna i lagen får inte frångås till nackdel för en konsument (3 §). I lagen ställs vidare krav på hur näringsidkaren ska agera vid rådgivningen. Näringsidkaren ska se till att den personal som lämnar råd har tillräcklig kompetens, att rådgivningen dokumenteras och att dokumentationen lämnas ut till konsumenten (4 §). Näringsidkaren ska i sin rådgivning iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen samt anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov (5 §). I samband med detta anges även att näringsidkaren inte ska rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten och även avråda från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga. Vissa typer av finansiell rådgivning enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder, lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden och lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder är undantagna från skyldigheterna i 4 och 5 §§ (3 a §). I lagen om finansiell rådgivning till konsumenter finns även bestämmelser om skadeståndsansvar (6 §) samt om reklamation och preskription (7 §). När det gäller skadeståndsansvaret anges att näringsidkare som 2020/21:50 genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar kon- sumenten ren förmögenhetsskada ska ersätta skadan. Avslutningsvis innehåller lagen om finansiell rådgivning till konsumenter också bestämmelser om tillsyn över att lagen och föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen följs (8–10 §§). Regeringens förslag: Konsumenter ska ha rätt till full ersättning enligt skadeståndsregeln i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter. Promemorians förslag: I promemorian föreslås att det i 6 § LFR ska anges antingen att ersättningen inte omfattar utebliven vinst (alternativ 1) eller att full ersättning ska betalas för skadan (alternativ 2). Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker eller har inget att invända mot att skadeståndsbestämmelsen i 6 § LFR ändras. utfallet är dock blandat när det gäller vilket av promemorians alternativ som bör väljas. Försäkring, , , , Svenska försäkringsförmedlares förening och anser att alternativ 1 ska väljas och att det alltså i lagtexten ska anges att ersättningen inte omfattar utebliven vinst. flesta av dessa remissinstanser framhåller att det i praktiken kan förväntas bli svårt för konsumenten att bevisa storleken av en utebliven vinst och att det kan medföra utdragna processer med höga rättegångskostnader. hovrätt har liknande synpunkter och framhåller att bevislättnadsregeln i 35 kap. 5 § inte kan bli tillämplig. har inga principiella synpunkter på de två alternativen, men pekar också på bevissvårigheterna vad gäller Flera remissinstanser, bl.a. , och Svenska försäkringsförmedlares förening, påpekar att finansiella transaktioner innebär att kunden tar en risk, att en konsument inte har rätt att utgå från ett visst framtida utfall och att ett skadestånd därför inte bör omfatta en utebliven oviss vinst. anser att en begränsning av skadeståndsansvaret är förenligt med förarbetena och etablerad praxis samt att den nuvarande ordningen inte förefaller ha orsakat några problem. Organisationerna anser bl.a. att det förhållandet att ersättning för utebliven vinst förvisso kan bli aktuellt i närliggande situationer – såsom om rådgivaren missköter ett uppdrag som denne har fått i samband med rådgivning, t.ex. inte utför en transaktion eller går utöver sitt uppdrag – inte kan motivera en sådan utvidgad ersättningsmöjlighet även i råd- anger att utrymmet för skade- stånd för värdeminskningar i praktiken ofta torde vara begränsat. svårighet är enligt att det inte framgår vid vilket tillfälle förlusten ska ha behövt konstateras. Detta är problematiskt då värdet kan Svensk Försäkring menar att det kan leda till tillämpnings- problem om utebliven vinst inkluderas. Exempelvis kan, enligt Prop. 2020/21:50 organisationen, så bli fallet om rådgivaren har rekommenderat en placering som enligt en riskbenägen kund inte innebär en tillräckligt hög risk eller att rådgivaren avråder kunden från ett visst instrument som rådgivaren vid rådgivningstillfället inte ansåg vara en bra placering, men som senare visar sig skulle ha gett en bra avkastning. , , och (juridiska fakulteten) förordar att alternativ 2 väljs och att det alltså ska framgå av lagtexten att full ersättning ska betalas för skadan. Remissinstanserna framhåller att detta förslag skulle innebära en förbättring av konsumentens ställning. De flesta av dem anser att det förhållandet att skadeståndet kan sättas ned med stöd av allmänna principer utgör ett tillräckligt skydd mot ett alltför omfattande ansvar. ifrågasätter vidare om en begränsning kan motiveras av de bevissvårigheter som en konsument kan möta, särskilt då en konsument på ett enkelt sätt, och utan att ådra sig betydande kostnader, kan få en tvist prövad i (). Ett sådant mer långtgående ansvar bör enligt myndigheten även kunna ha en viss preventiv verkan. är tveksam till om skälen för att begränsa skadeståndet är tillräckliga. Domstolen framhåller att utgångspunkten för skadeståndets omfattning i avtalsförhållanden är fullt skadestånd och att en begränsning kräver starkt vägande skäl. Som skäl mot en begränsning anger domstolen problemet med att avgränsa de aktuella fallen från de situationer där oaktsamheten består i rådgivarens underlåtenhet att följa instruktioner från konsumenten, där utgångspunkten är att full ersättning ska betalas. Skälen för regeringens förslag Hur skadestånd brukar bestämmas i avtalsförhållanden Ett skadestånds storlek bestäms i regel med användande av den s.k. differensteorin. Det innebär att den skadelidandes ekonomiska ställning efter skadan jämförs med situationen om skadan inte hade inträffat. Skillnaden motsvarar skadan och ska ersättas genom skadeståndet. Om ersättningens storlek bestäms utifrån den tänkta situationen att avtalet hade fullgjorts korrekt brukar det kallas för att ersättning ska betalas enligt det positiva kontraktsintresset. Om ersättningen i stället syftar till att den skadelidande ska försättas i samma situation som innan avtalet ingicks, vilket endast undantagsvis förekommer inom avtalsförhållanden, kallas det för att ersättning ska betalas enligt det negativa kontraktsintresset. Ersättning för det negativa kontraktsintresset innebär ofta ett lägre skadestånd än vad som hade betalats enligt det positiva kontraktsintresset. Uttalandena i förarbetena om skadeståndets omfattning I propositionen Lag om finansiell rådgivning till konsumenter (prop. 2002/03:133 s. 29–32) framhölls att en skadeståndssanktion framstod som den mest ändamålsenliga sanktionen mot näringsidkare som inte iakttar sina skyldigheter. Såväl skadeståndets preventiva som dess reparativa funktion talade för en sådan sanktion. Bestämmelsen skulle i huvudsak uppfattas som en kodifiering av praxis. Avsikten var inte att införa ett vittgående ansvar för ”dåliga” råd. Finansiella rådgivare ansågs lika lite som någon annan med säkerhet kunna förutsäga värdeutvecklingen av olika finansiella instrument. Det var otänkbart att låta finansiella rådgivare utföra bedömningar av de finansiella marknaderna vid påföljd av skade- Ett skadestånd enligt lagen hade inte till syfte att kompensera för upp- och nedgångar på de finansiella marknaderna eller att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiella instrument. ansvar på grund av oaktsamhet avsåg i stället att träffa finansiella rådgivare som på något sätt avvek från den gängse i sitt arbetssätt eller i sina bedömningar. När det gällde den ersättningsgilla skadan anfördes i propositionen 2002/03:133 s. 32 f.) att principen kunde uttryckas som att den skadelidande genom skadeståndet ska försättas i samma förmögenhets- situation som han eller hon befann sig i före skadefallet, och därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte hade inträffat. beskrevs i propositionen som ersättning för det negativa kontraktsintresset. Enligt propositionen skulle ersättningen omfatta de medel som kunde anses ha gått förlorade genom exempelvis en dålig placering. kostnader som konsumenten drabbats av skulle ersättas. ersättning också ges för skulder som konsumenten ådragit sig. ståndet skulle dock inte omfatta ersättning enligt det positiva kontrakts- intresset, dvs. konsumenten borde inte kunna ersättas för utebliven vinst, t.ex. på den grunden att konsumenten vid ett alternativt agerande skulle ha kunnat uppnå högre avkastning på sitt kapital än vad som på grund av rådgivningen blev fallet. I propositionens författningskommentar (prop. 2003/03:133 s. 54 f.) uttalades att det saknades anledning att i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter införa närmare bestämmelser i fråga om vad som i ett visst fall är att anse som ren förmögenhetsskada och om beräkningen av skadans I stället hänvisades till allmänna skadeståndsrättsliga principer. Även i fråga om bevisbörda och beviskrav hänvisades det till allmänna skadeståndsrättsliga principer och uttalades att frågan om eventuella avsteg därifrån fick överlämnas åt rättstillämpningen. också till principen om konsumentens skyldighet att begränsa sin skada. Skadeståndsreglerna i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter behandlades även av Utredningen om konsumentskydd vid finansiell råd- Utredningen konstaterade i sitt betänkande Det måste gå att lita på konsumentskyddet (SOU 2014:4 s. 278 och 332 f.) att det från flera håll hade ifrågasatts om skadeståndet ska vara begränsat till det negativa kontraktsintresset, och att alternativet skulle vara att ersättningen omfattar det positiva kontraktsintresset, dvs. ger ersättning även för utebliven vinst. Utredningen höll med om att det fanns argument mot den begränsning av skadeståndet som förarbetena angav, vilken stred mot allmänna kontrakts- En utsträckt rätt till ersättning skulle emellertid enligt utredningen leda till betydande bevissvårigheter. Det kunde också vara svårt att fastställa ersättningen för det positiva kontraktsintresset när det gällde att avgöra vad som utgjorde utebliven vinst. underläge som konsumenten redan befann sig i skulle därmed enligt utredningen förvärras genom en ändring av vad som utgjorde ersättnings- Att begränsningen till det negativa kontraktsintresset endast återfanns i förarbetena, och inte framgick av lagtexten, hade såvitt framkommit inte medfört några problem i tillämpningen, utan fick numera Prop. 2020/21:50 anses utgöra en etablerad praxis. Skäl att införa en bestämmelse om att konsumenten hade rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset saknades därför enligt utredningen. Mot bakgrund av uttalandena i förarbetena finns det anledning att ändra skadeståndsbestämmelsen Uttalandena i förarbetena till 6 § LFR om hur skadeståndet ska bestämmas vid vårdslös finansiell rådgivning förefaller inte vara helt förenliga med lagtexten och den gängse uppfattningen om hur skadestånd bestäms i andra liknande situationer. Även om detta, som bl.a. och konstaterar, inte verkar ha lett till några större tillämpningsproblem är det enligt regeringen viktigt att en reglering av det aktuella slaget är tydlig. Mot denna bakgrund instämmer regeringen sammantaget i den bedömning som görs i promemorian om att det finns skäl att i lagtexten uttryckligen ange vad som kan ersättas enligt bestämmelsen. Ska full eller begränsad ersättning betalas ut? Redan det förhållandet att lagen om finansiell rådgivning till konsumenter är en konsumentskyddande reglering talar med viss styrka för att konsu- menter bör ha rätt till full ersättning för skada som orsakats av vårdslös finansiell rådgivning, om den kan bevisas. En sådan rätt kan förväntas ha positiva konsekvenser dels för enskilda konsumenter, dels såsom påpekar – i vart fall i viss utsträckning – för konsument- kollektivet, genom att ha en preventiv effekt på vårdslös rådgivning. Vidare kan konstateras att det finns närliggande fall på det finansiella området där i vart fall ARN:s praxis talar för att skadestånd kan betalas ut utan begränsning till det negativa kontraktsintresset. exempel kan nämnas situationen att en rådgivare får i uppdrag att köpa ett finansiellt instrument, men inte gör det i enlighet med vad konsumenten I likhet med , och till skillnad från m.fl., anser regeringen att en sådan skillnad mellan snarlika situationer är svår att motivera. kan det i praktiken visserligen, som bl.a. , och framhåller, förväntas bli svårt för en konsument att bevisa en utebliven vinst. Bevissvårigheterna kan i sig medföra en viss risk för utdragna processer med högre rättegångskostnader har konsumenter på olika områden rätt till full ersättning för sina skador, vilket såvitt känt inte har lett till stora problem i rättstillämpningen. konsumenter också på ett enkelt sätt, och utan att dra på sig kostnader, få sina tvister prövade i . Mot denna bakgrund talar enligt regeringens mening inte de bevissvårigheter som kan finnas alltför tungt emot att även utebliven vinst skulle omfattas av skadeståndsansvaret. En del remissinstanser anser att promemorians förslag om full ersätt- ning, alternativ 2, innebär ett alltför långtgående skadeståndsansvar. av dem befarar att förslaget skulle ge en rätt till skadestånd för oviss vinst eller att konsumenten alltid skulle ha rätt till sådan ersättning. vill i sammanhanget framhålla att skadestånd enligt lagen om finansiell 2020/21:50 rådgivning till konsumenter inte syftar till att kompensera för upp- eller nedgångar på de finansiella marknaderna eller att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiella instrument. Skadeståndsansvaret är i stället begränsat till att omfatta ageranden från finansiella rådgivare som på något sätt avviker från den gängse (se prop. 2002/03:133 s. 31 f.). Möjligheten till skadestånd är alltid beroende av en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, med hänsyn tagen till vilket slags produkt det är fråga om och bl.a. riskbenägenheten hos konsumenten. Det bör också framhållas att skadeståndsansvaret begränsas av allmänna skadeståndsrättsliga regler och principer. I det sammanhanget kan avslutningsvis nämnas advokatsamfunds invändning om att värdet på en finansiell produkt kan variera över tiden. En allmän förutsättning för skadestånd är att skadan som sådan ska gå att fastställa. Det blir ytterst en fråga för rättstillämpningen att bedöma när så är fallet. Full ersättning bör kunna betalas ut Som konstaterats ovan finns det visserligen argument som i någon mån kan anföras mot att föreskriva en rätt till full ersättning för den aktuella skadetypen. Det gäller kanske framförallt de svårigheter som är förenade med att bevisa en utebliven vinst. Sammantaget anser regeringen dock att övervägande skäl – inte minst det faktum att det rör sig om en konsumentskyddande reglering – talar för att full ersättning bör betalas ut. Regeringen föreslår mot denna bakgrund att det genom en ändring i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter införs en uttrycklig skyldighet för näringsidkare, som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar en konsument ren förmögenhetsskada, att betala full ersättning för skadan. Detta innebär att ersättning ska kunna betalas ut för bl.a. utebliven vinst. Som Lagrådet påpekar förekommer det i annan lagstiftning att skadeståndsbestämmelser innebär en rätt till full ersättning utan att uttrycket ”betala full ersättning” används. Enligt Lagrådet kan den nu aktuella lagändringen därmed innebära en risk för felaktiga motsatsslut. Regeringen vill med anledning av detta påpekande understryka att lagändringen inte innebär att skadeståndsregler i andra lagar ska läsas motsatsvis i förhållande till denna. Ändringen ska i stället ses i ljuset av uttalandena i de tidigare förarbetena (prop. 2002/03:133 s. 32 f.) om att den ursprungliga lagtexten ska förstås som att full ersättning inte kan betalas. 6En hävningsliknande påföljd bör inte införas Regeringens bedömning: Det bör inte införas en hävningsliknande påföljd i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter. Promemorians förslag överensstämmer inte med regeringens bedömning. I promemorian föreslås en hävningsliknande påföljd. bär att skadeståndsskyldigheten inte ska omfatta skada som består i minskning av värdet på ett finansiellt instrument som konsumenten har förvärvat och fortfarande innehar. I stället får konsumenten kräva att näringsidkaren utger vad konsumenten har betalat för instrumentet mot att detta överlåts till näringsidkaren om värdeminskningen är väsentlig. Remissinstanserna: Förslaget i promemorian tillstyrks eller lämnas utan invändning av flertalet remissinstanser, bl.a. , , (, juridiska institutionen), , , , , , (juridiska fakulteten) och . påpekar att nämnden, som i sin praxis har tillämpat en liknande påföljd, inte har ansett att en värdeminskning behöver ha uppstått eller varit väsentlig. Skada kan enligt nämnden ha uppstått redan genom att rådgivningen på ett vårdslöst sätt har avvikit från konsumentens önskemål med avseende på risk, bindningstid (placeringshorisont) eller investeringens storlek i förhållande till konsumentens ekonomiska förhållanden. Konsumenten kan ha valt att inte avyttra produkten på grund av att det saknas en andrahandsmarknad, höga kostnader för att lösa en produkt innan den har löpt ut eller senare råd att behålla produkten, då resultatet är beroende av marknadsläget på utgångsdagen. Ett problem med ett krav på väsentlig värdeminskning är vidare enligt nämnden att finansiella produkters värde kan förändras snabbt och variera vid tiden för reklamation, avgörande respektive överlåtelse till rådgivaren. Svensk Försäkring avstyrker förslaget. Enligt organisationen uppstår frågor om bestämmelsen skulle anses tillämplig på försäkringar med anledning av att instrumentet ägs av försäkringsbolaget och inte av kunden. En sådan fråga är till vem rådgivaren ska betala förvärvspriset för instrumentet. Om det är försäkringsbolaget som är rådgivare kan vidare inte någon överlåtelse ske. De skatterättsliga konsekvenserna är enligt organisationen också oklara, liksom förhållandet till eventuella näringsrättsliga krav på en rådgivare som ska ta över finansiella instrument. , och anser att det inte är klarlagt varför det är nödvändigt att lagreglera den hävningsliknande påföljden. Konsekvenserna av ett införande är enligt de sistnämnda remissinstanserna inte heller klarlagda. Skälen för regeringens bedömning I sitt betänkande Det måste gå att lita på konsumentskyddet (SOU 2014:4 s. 334 f.) behandlade Utredningen om konsumentskydd vid finansiell rådgivning den praxis från som innebär att nämnden vid fall av vårdslös finansiell rådgivning rekommenderar näringsidkaren att ta över den produkt konsumenten investerat i med anledning av rådgivningen och ersätta konsumenten med ett belopp som motsvarar vad konsumenten betalat för produkten. Enligt utredningen var detta en bra lösning på en inte ovanlig situation vid finansiell rådgivning. En kodifiering av förfarandet skulle dock enligt utredningen kräva en mera utförlig analys, bl.a. av eventuella skatteeffekter, och borde utredas vidare i annat sammanhang. 2020/21:50 I promemorian lämnas förslag på en ny, hävningsliknande, påföljd. Syftet är att kodifiera den praxis som har kommit att utvecklas och tillämpas i . Påföljden har i nämnden tillämpats på situationer där rådgivaren har varit vårdslös, men konsumenten fortfarande innehar det finansiella instrumentet. Det sistnämnda förhållandet har ansetts påverka möjligheten att begära skadestånd, eftersom skadan inte varit slutligt bestämd. Konsumenten får då, enligt ARN:s praxis, lämna instrumentet till rådgivaren, mot en ersättning som motsvarar vad konsumenten betalat för detta. Denna möjlighet gäller även om det är någon annan än rådgivaren som har sålt instrumentet till konsumenten och det är därför inte fråga om någon regelrätt hävning. I sammanhanget har åberopats förarbetsuttalanden om att den skadelidande genom skadeståndet ska försättas i samma förmögenhetssituation som den skadelidande befann sig i före skadefallet och som den skadelidande därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte hade inträffat (jfr prop. 2002/03:133 s. 32). Enligt promemorians förslag förutsätts att det föreligger en värdeminskning som är väsentlig för att påföljden ska kunna bli aktuell.