prop · H703174 · 2020-06-16 00:00:00 — För att öka transparensen och förutsebarheten när det gäller marginal- säkerheter har det införts krav på centrala motparter att ge sina clearing- medlemmar tillgång till ett simuleringsverktyg och till information om riskmodeller i syfte att ge medlemmarna möjlighet att förutse justeringar i de marginalsäkerheter de behöver ställa till den centrala motparten (artikel 1.10 i ändringsförordningen, artikel 38.6 och 38.7 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Det har också införts en bestämmelse om att medlemsstaternas natio- nella insolvensrätt inte ska hindra en central motpart från att agera i enlighet med förordningens bestämmelser om obeståndsförfaranden med avseende på de tillgångar och positioner som redovisas på clearingmed- lemmarnas och deras kunders konton hos den centrala motparten (artikel 1.11 i ändringsförordningen, artikel 39.11 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Vissa av ändringarna gäller transaktionsregister och avser att förbättra datakvalitet, överföring av data till andra transaktionsregister samt för- faranden för att stämma av data mellan transaktionsregister (artikel 1.20 i ändringsförordningen, artikel 78.9 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Det har även införts en möj- lighet för relevanta myndigheter i länder utanför EU som har ett transak- tionsregister att i vissa fall få tillgång till den information som transak- tionsregister etablerade i EU har (artikel 1.19 i ändringsförordningen, artikel 76a i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och trans- aktionsregister). Den övre gränsen har höjts för de sanktionsavgifter som får ta ut av transaktionsregister som gör sig skyldiga till överträd- elser av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister (artikel 1.16 i ändringsförordningen, artikel 65.2 i förord- ningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Slutligen har det införts bestämmelser om hur de nya reglerna i förord- ningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska utvärderas, bl.a. med avseende på de begränsningar i clearingskyldigheten som har införts för finansiella motparter, åtgärderna avseende datakvalitet, ändringarna av rapporteringskraven, motparters tillgång till clearing- tjänster samt det undantag från clearingskyldighet som gäller för pensions- system (artikel 1.24 i ändringsförordningen, artikel 85.1–85.3a i förord- ningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). 2019/20:174 Kraven på centrala motparter att tillhandahålla simuleringsverktyg och information om marginalsäkerheter samt att vissa bestämmelser i förord- ningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister har företräde framför nationella insolvensregler ska tillämpas fr.o.m. . De nya bestämmelserna om att vissa finansiella mot- parter i vissa fall ska rapportera för någon annans räkning ska tillämpas fr.o.m. . Kravet att tillhandahållandet av clearingtjänster ska ske på rättvisa, skäliga, icke-diskriminerande och transparenta handelsvillkor samt vissa nya krav på förfaranden och riktlinjer för trans- aktionsregister ska tillämpas fr.o.m. . Övriga ändringar ska tillämpas fr.o.m. (artikel 2 i ändringsförordningen). 4.3Ytterligare överträdelser som kan föranleda beslut om särskild avgift Regeringens förslag: ska besluta att ta ut en särskild avgift även vid sådana överträdelser av förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister som består i att –en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som till- handahåller clearingtjänster inte tillämpar rättvisa, skäliga, icke-diskri- minerande och transparenta handelsvillkor, –en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som till- handahåller clearingtjänster inte vidtar alla rimliga åtgärder för att identifiera, förebygga, hantera och övervaka intressekonflikter, –en motpart inte underrättar Europeiska värdepappers- och mark- nadsmyndigheten och om att positioner i OTC- derivatkontrakt inte har beräknats eller att positionerna överskrider relevanta tröskelvärden, –en motpart inte upprättar clearingarrangemang, –en icke-finansiell motpart inte ser till att uppgifter om derivat- kontrakt tillhandahålls för rapportering till transaktionsregister, –en motpart inte för register över alla ingångna derivatkontrakt och varje ändring under efter avslutande av kontraktet, eller –en central motpart eller en motpart inte ser till att uppgifter om derivatkontrakt rapporteras eller tillhandahålls för rapportering till Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten i de fall ett transaktionsregister inte är tillgängligt. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att det är oerhört betungande att uppfylla kravet att tillämpa rättvisa, skäliga, icke-diskriminerande och transparenta handelsvillkor vid tillhandahållan- det av clearingtjänster, eftersom vad som är rättvist, skäligt och icke- diskriminerande ändras över tiden. Föreningen anser att det även finns en risk att reglerna kommer att leda till minskad tillgång till clearing, dvs. motsatsen till vad som avses, och att det kan ifrågasättas om det verkligen är rationellt och lämpligt att införa en möjlighet för att påföra ytterligare kostnader i form av en särskild avgift. Skälen för regeringens förslag: Enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska medlemsstaterna införa bestämmelser om sanktioner vid överträdelser av bestämmelserna i avdel- ning II i förordningen (artiklarna 4–13) och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att de genomförs (artikel 12.1). Sanktionerna ska åtminstone inkludera administrativa avgifter och vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Bestämmelser om sanktioner har införts i lagen (2013:287) med komp- letterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, i det följande benämnd komplette- ringslagen. Kompletteringslagen innehåller bl.a. bestämmelser om behörig myndighet och dess befogenheter enligt förordningen. är behörig myndighet (1 kap. 2 §). I lagen finns även bestämmelser om ingripanden vid överträdelser av förordningen (2 kap. 1 §). Det innebär att ska besluta att en särskild avgift ska tas ut av den som åsidosätter sina skyldigheter enligt förordningen genom att 1.inte överlämna OTC-derivat för clearing hos central motpart (artikel 4), 2.inte se till att uppgifter om derivatkontrakt rapporteras till transak- tionsregister (artikel 9), 3.inte underrätta och om positioner i OTC- derivat när dessa positioner överskrider relevanta tröskelvärden (artikel 10), eller 4.inte införa lämpliga förfaranden och system för att mäta, övervaka och begränsa operativa risker och kreditrisker (artikel 11). Genom ändringsförordningen har det gjorts ändringar i bestämmelserna iavdelning II i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som innebär att det krävs ändringar i bestämmelserna ikompletteringslagen om när ska besluta att en sär- skild avgift ska tas ut av den som åsidosätter sina skyldigheter enligt för- ordningen. Det har införts vissa begränsningar i clearingskyldigheten för mindre finansiella motparter (artikel 1.2 och 1.3 i ändringsförordningen, artik- larna 4.1 och 4a i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Med dessa begränsningar följer dock vissa skyldig- heter. Om en finansiell motpart inte beräknar sina derivatpositioner eller om resultatet av beräkningen visar att positionerna överskrider relevanta tröskelvärden för clearingkrav, ska denne underrätta och den behöriga myndigheten om detta och upprätta clearingarrangemang efter den underrättelsen (artikel 1.3 i ändringsförordningen, artikel 4a.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). För icke-finansiella motparter gällde före ändringen en skyldighet att underrätta och när derivat- positioner överskrider vissa tröskelvärden. gäller i stället att under- rättelseskyldigheten och skyldigheten att upprätta clearingarrangemang för icke-finansiella motparter, på samma sätt som för finansiella motparter, inträder om den icke-finansiella motparten inte beräknar sina derivatpositioner eller om resultatet av beräkningen visar att positionerna överskrider relevanta tröskelvärden för clearingkrav (artikel 1.8 i ändringsförordningen, artikel 10.1 i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister). 2019/20:174 lagen bör det därför tas in bestämmelser om att det ska tas ut en särskild avgift av den som åsidosätter skyldigheten att lämna en sådan underrättelse till och eller skyldigheten att upprätta clearing- arrangemang efter den underrättelsen. Det har även införts en skyldighet för clearingmedlemmar och kunder som tillhandahåller clearingtjänster att tillhandahålla dessa tjänster på rättvisa, skäliga, icke-diskriminerande och transparenta handelsvillkor (artikel 1.2 i ändringsförordningen, artikel 4.1a i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister). anser att det är oerhört betungande att uppfylla detta krav. Regeringen konstaterar att kravet följer av bestämmelser i förordningen som är direkt tillämpliga och inte av förslagen i denna proposition. Föreningen ifrågasätter också lämpligheten i att ge möjlighet att ta ut en särskild avgift av den som åsidosätter denna skyl- dighet. Enligt förordningen ska medlemsstaterna införa bestämmelser om sanktioner vid överträdelser av bestämmelserna i avdelning II i förord- ningen, där bl.a. skyldigheten för clearingmedlemmar och kunder som tillhandahåller clearingtjänster att tillhandahålla dessa tjänster på rättvisa, skäliga, icke-diskriminerande och transparenta handelsvillkor regleras. Regeringen anser att bör ha samma möjlighet att ingripa mot den som åsidosätter denna skyldighet som inspektionen har mot den som åsidosätter andra skyldigheter enligt förordningen. Finans- inspektionen bör därför få ta ut en särskild avgift även av den som åsido- sätter denna skyldighet. Det har också införts vissa begränsningar av icke-finansiella motparters rapporteringsskyldighet som medför en skyldighet för den icke-finansiella motparten att tillhandahålla den finansiella motparten de närmare upp- gifterna avseende OTC-derivatkontrakt som ingåtts mellan dem och som den finansiella motparten inte rimligen kan förväntas inneha (artikel 1.7 i ändringsförordningen, artikel 9.1a i förordningen om OTC-derivat, cent- rala motparter och transaktionsregister). Även när den skyldigheten åsido- sätts bör få ta ut en särskild avgift. Utöver de ändringar i kompletteringslagen som bör göras med anledning av ändringsförordningen, bör det även göras vissa andra ändringar med anledning av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och trans- aktionsregister. Skyldigheterna att föra register över ingångna derivat- kontrakt (artikel 9.2) och att se till att uppgifter om derivatkontrakt rapporteras till om ett transaktionsregister inte är tillgängligt (artikel 9.3) har inte omfattats av bestämmelserna om särskild av- gift i kompletteringslagen. bör emellertid få ta ut en särskild avgift även av den som åsidosätter dessa skyldigheter. Regeringens bedömning: Den nya bestämmelsen i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister om att medlemsstaternas nationella insolvensrätt inte ska hindra en central mot- part från att agera i enlighet med de bestämmelser om obestånds- förfaranden som finns i förordningen kräver ingen lagstiftningsåtgärd. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. instämmer inte i promemorians bedömning, utan anser att det är hög tid att åtgärder vidtas för att ytterligare förstärka skyddet vid en insolvens på finansmarknaderna. Föreningen anför bl.a. att hanteringen av en clearing- medlems kunder, inklusive indirekta clearingmedlemmar, vid medlem- mens insolvens är en viktig fråga där reglerna bör vara tydliga för att kunna tillämpas i en krissituation. Föreningen framhåller att man redan vid remissbehandlingen av departementspromemorian Säkerheter vid clearing hos central motpart (Ds 2013:68) påpekade behovet att skyndsamt utreda återpantsättning. I det remissvaret tog föreningen även upp skyddet för indirekta clearingmedlemmar och andra kunder till en clearingmedlem. Regeringen ansåg emellertid att dessa frågor borde övervägas i ett annat sammanhang (prop. 2013/14:111 s. 53 och 57). Skälen för regeringens bedömning: Genom ändringsförordningen (artikel 1.11) har det införts en bestämmelse i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister (artikel 39.11) om att medlemsstaternas nationella insolvensrätt inte ska hindra en central mot- part från att agera i enlighet med angivna bestämmelser om obestånds- förfaranden i förordningen (artikel 48.5–48.7) med avseende på de till- gångar och positioner som redovisas på clearingmedlemmarnas och deras kunders konton hos den centrala motparten. De obeståndsförfaranden som avses är att tillgångar och positioner som en clearingmedlem på obestånd innehar för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem, samt att om överföringen till denna andra clearingmedlem inte har ägt rum inom en i förväg fastställd tid, får den centrala motparten vidta åtgärder som bl.a. inbegriper realisering av de aktuella tillgångarna och position- erna. I skälen i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister finns en liknande skrivning om att förordningens krav på separering och överförbarhet av kunders positioner och tillgångar bör ha företräde framför eventuella andra konkurrerande lagar och författningar i medlemsstaterna som hindrar parterna från att följa dem (skäl 64). Efter det att förordningen börjat tillämpas gjordes också en genomgång av vilka lagändringar som behövde göras i svensk rätt i syfte att undanröja eventu- ella oklarheter eller konflikter mellan svensk rätt och förordningen och för att reglerna i förordningen skulle få avsedd effekt (se prop. 2013/14:111 s. 30–33). Som ett resultat av denna genomgång infördes bl.a. en ny bestämmelse i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (5 kap. 2 §, se samma prop. 58–62 och SFS 2014:478). Bestämmelsen innebär att om en clearingmedlem har godtagit ett avtalsvillkor om att till- gångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt förordningens bestämmelser om obeståndsförfaranden, så gäller villkoret mot den första clearingmedlem- mens borgenärer. Tillgångarna och positionerna ska bara ingå i konkurs- boet om det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga vilken kund de tillhör. När det gäller förordningens krav på att den centrala motparten i vissa lägen ska kunna realisera tillgångar och positioner som en clearing- medlem på obestånd innehar för kunders räkning, bedömde regeringen att 2019/20:174 det inte krävs någon lagstiftningsåtgärd för att bestämmelserna i förord- ningen ska kunna tillämpas på avsett sätt (se samma prop. s. 68 f.). Den nya bestämmelse som har införts genom ändringsförordningen om att medlemsstaternas nationella insolvensrätt inte ska hindra tillämpningen av de bestämmelser om obeståndsförfaranden som finns i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innebär ingen ändring av de materiella bestämmelserna i förordningen. Denna ändring bedöms därför inte kräva någon ytterligare lagstiftningsåtgärd. Regeringen konstaterar att de frågor som tar upp för att ytterligare förstärka skyddet vid en insolvens på finansmarknaderna inte ryms inom ramen för detta lagstiftningsärende. 5Vissa frågor om ingripanden vid överträdelser av EU:s förordning om transparens i transaktioner för värdepappersfinansiering Transaktioner för värdepappersfinansiering omfattar olika slags transak- tioner som innebär att finansiell säkerhet ställs, däribland återköpstransak- tioner, utlåning eller lån av värdepapper eller råvaror, köp- och återförsälj- ningstransaktioner (s.k. repor) eller sälj- och återköpstransaktioner (s.k. omvända repor) och marginalutlåning. Efter den globala finanskrisen beslutade Rådet för finansiell stabilitet (, FSB) att se över de risker som uppstår i samband med sådana transaktioner, som faller utanför den traditionella reglerade banksektorn men har flera likheter med bankernas system för kreditförmedling och därför brukar benämnas skuggbankverksamhet. Uppbyggnaden av finansiella hävstångseffekter och avsaknaden av transparens vid transaktioner för värdepappersfinansie- ring ansågs särskilt hindra myndigheter och investerare från att bedöma och övervaka bankliknande risker och graden av sammankoppling i det finansiella systemet. och rådets förordning (EU) 2015/2365 av om transparens i transaktioner för värdepappers- finansiering och om återanvändning samt om ändring av förordning (EU) nr 648/2012, i det följande benämnd SFT-förordningen, trädde i kraft . Förordningen syftar till att öka transparensen vid använd- ning av värdepappersfinansiering och återanvändning av finansiella instru- ment som tagits emot inom ramen för ett säkerhetsarrangemang samt därigenom minska riskerna för den finansiella stabiliteten, återupprätta marknadsdeltagarnas förtroende för de finansiella marknaderna och för- bättra tillsynens effektivitet. Genom SFT-förordningen infördes krav på motparter vid transaktioner för värdepappersfinansiering på rapportering av detaljer om dessa transaktioner till ett transaktionsregister. Det infördes även krav på fondbolag och förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare) att informera fondandelsägarna om sin användning av Prop. 2019/20:174 transaktioner för värdepappersfinansiering och vissa totalavkastnings- SFT-förordningen innehåller också krav på att särskilda villkor ska gälla vid förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan och som tagits emot inom ramen för ett säkerhetsarrangemang, t.ex. krav på skriftlig underrättelse i förväg om potentiella risker förenade med sådan användning. I förordningen finns även regler om krav på och registrering av transaktionsregister, om tillsyn och om sanktioner. 5.2Ingripanden mot motparter som inte är juridiska personer Regeringens förslag: Bestämmelserna om ingripande i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om transparens i transaktioner för värdepappersfinansiering och om återanvändning ska utvidgas till att omfatta alla motparter som åsidosätter sina skyldigheter enligt SFT-förordningen och inte bara omfatta motparter som är juridiska personer. Om en motpart som har åsidosatt sina skyldigheter enligt SFT-för- ordningen är ett utländskt företag som hör hemma utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och driver verksamhet från filial i , ska ingripa mot den eller de fysiska personer som har ansvaret för ledningen av filialen. Ingripandet ska ske på motsvarande sätt som i fråga om personer som ingår i ledningen för ett svenskt företag. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. påpekar att en fysisk person bosatt i tredjeland som bedriver näringsverksamhet i inte kan göra det genom en filial. Enligt 2 § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. ska en sådan person ha en föreståndare med ansvar för verksamheten, bo- satt i . anser att det därmed är otydligt vilken situation som avses i promemorian (s. 20). Kammarrätten i påpekar att enligt förslaget ska rubriken ”Ingripanden mot vissa fysiska personer” när- mast före 3 kap. 5 § lagen (2019:277) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om transparens i transaktioner för värdepappersfinan- siering och om återanvändning, i det följande kallad kompletteringslagen till SFT-förordningen, ändras till ”Ingripanden mot vissa företrädare för motparter”. Kammarrätten framhåller att en hänvisning till den paragrafen och föreslagna nya 5 a § i 6 § samma kapitel tydliggör att bestämmelserna om sanktionsföreläggande bara ska tillämpas vid ingripanden mot sådana fysiska personer som är företrädare för motparter och således inte vid ingripanden mot fysiska personer i deras egenskap av motparter, men att i paragraferna därefter används huvudsakligen uttrycket ”den fysiska per- son som är företrädare för motparten”. Vidare anför kammarrätten att det inte diskuteras närmre vilka offentliga organ som skulle kunna bli föremål för ingripande enligt bestämmelserna i kompletteringslagen till SFT-för- ordningen och att vissa offentliga organ i medlemsstaterna som har i 2019/20:174 uppdrag att förvalta eller delta i förvaltningen av statsskulden samt att ansvara för penningpolitiken undantas från bestämmelserna enligt SFT- förordningen (artikel 2.2). Kammarrätten noterar även att det i komplette- ringslagen till SFT-förordningen inte regleras vem som får överklaga beslut, vilket medför att frågan regleras i förvalt- ningslagen (2017:900), där det anges att ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom eller henne emot (42 §). Kammarrätten påpekar att denna bestämmelse i första hand siktar på en- skilda personer, men att statliga och kommunala organ anses kunna upp- träda som enskilda när de agerar som företrädare för ett rent privaträttsligt intresse och inte fullgör en offentligrättsligt reglerad uppgift. Fondbolag- ens förening efterfrågar ett förtydligande av begreppet motpart i det fort- satta lagstiftningsarbetet och anför bl.a. följande. Svenska alternativa investeringsfonder är generellt sett inte föremål för någon tillståndsprocess och kravet på tillstånd från gäller i stället AIF-förval- taren (3 kap. 1 § lagen [2013:561] om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder). Det är AIF-förvaltaren som ansvarar för att kraven i de lagar och författningar som reglerar verksamheten uppfylls (1 kap. 14 § samma lag). Vid överträdelser av regelverket är det AIF-förvaltaren som blir före- mål för ingripande och eventuell sanktionsavgift (14 kap. samma lag). Regeringens uttalanden i propositionen Komplette- rande bestämmelser till EU:s förordning om transparens i transaktioner för värdepappersfinansiering och om återanvändning (prop. 2018/19:38) skulle kunna tolkas som att det i vissa fall är fonden som ska bli föremål för en sanktionsavgift. Det skulle i så fall innebära att medel tas ur fonden för att betala en sanktionsavgift. ifrågasätter om detta kan ha varit lagstiftarens avsikt. När det nu föreslås att begreppet juridisk person ska ersättas med begreppet motpart blir frågan åter aktuell. I och med att begreppet motpart närmare anknyter till SFT-förordningen blir tolkningsutrymmet när det gäller om fonden eller förvaltaren ska kunna bli föremål för ingripanden också mindre. Föreningen anser att det är viktigt att få klarhet i om det är fonden eller förvaltaren som ska kunna bli föremål för ingripande från och efterlyser förtyd- liganden i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Skälen för regeringens förslag Enligt SFT-förordningen ska medlemsstaterna se till att behöriga myndig- heter har befogenhet att, i enlighet med bestämmelser i nationell rätt, in- gripa med administrativa sanktioner och andra administrativa åtgärder vid överträdelser av bestämmelserna i den förordningen om rapportering, arkivering och återanvändning (artikel 22.1). Sådana bestämmelser har i införts genom kompletteringslagen till SFT-förordningen. Lagen trädde i kraft och innehåller bl.a. bestämmelser om befogenheter enligt SFT-förordningen, och om ingripanden vid överträdelser av förordningen. Fysiska personer som är motparter