prop · H80351 · 2020-11-19 00:00:00 — Enligt punkt 3 ska de som utför inspektionen ha samma befogenheter som vid en inspektion i ett företags lokaler enligt artikel 6.1 leden a–c. Det innebär att få tillträde till den aktuella inspektionsplatsen, att granska räkenskaper och andra affärshandlingar och att ta kopior eller göra utdrag ur sådana räkenskaper och affärshandlingar samt att fortsätta göra sökningar efter information i konkurrensmyndighetens lokaler eller i andra särskilt utsedda lokaler. Vidare ska medlemsstaterna säkerställa att den som är föremål för inspektionen är skyldig att underkasta sig den, vilket ytterst ska kunna ske under tvång med bistånd från polis eller någon annan myndighet (jfr artikel 6.2). I 5 kap. konkurrenslagen finns bestämmelser om befogenheter vid platsundersökningar. Enligt 3 § får Patent- och på ansökan av besluta att verket får genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om det har överträtt förbuden i 2 kap. 1 § eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF- fördraget om 1) det finns anledning att anta att en överträdelse har skett, 2)företaget inte rättar sig efter ett åläggande att lämna information eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas och 3) vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden. befogenheter att göra platsundersökningar hos tredje man regleras i 5 kap. 4 och 5§§ konkurrenslagen. Av 4 § framgår att ett beslut om platsundersökning även får avse ett annat företag än det som är föremål för undersökning. Enligt 5 § får ett beslut även avse bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för undersökning. Förutsättningarna för att besluta om undersökning överensstämmer med 3 § 1–3, men därutöver krävs det att det ska finnas särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser. För en undersökning i bostäder och andra utrymmen krävs dessutom att utredningen avser en allvarlig överträdelse. Ett beslut om undersökning får förenas med vite enligt 6 kap. 1 § andra stycket. Om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse får enligt 5 kap. 7 § undersökningen påbörjas utan att den som ansökan avser har fått tillfälle att yttra sig. Ett beslut om undersökning gäller och ska enligt 5 kap. 8 § innehålla uppgifter om föremålet för och syftet med undersökningen, tidpunkten när undersökningen ska börja och befogenheter enligt 6 §. Dessa befogenheter utgörs av en rätt att 1) granska bokföring och andra affärshandlingar, 2) ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar, 3) begära muntliga förklaringar direkt på platsen och 4) få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen. Om den som undersökningen genomförs hos samtycker till att information som lagras elektroniskt flyttas till verkets lokaler, får de åtgärder som avses i 1) och 2) genomföras hos verket. Denne har då rätt att följa de åtgärder som verket vidtar. För att genomföra dessa åtgärder, utom vad avser begäran om muntliga förklaringar, får verket enligt 10 § begära handräckning av . Av 27 § förvaltnings- lagen följer att muntliga uppgifter ska dokumenteras, om de kan ha betydelse för ett beslut i ärendet. I 5 kap. konkurrenslagen finns också bestämmelser som syftar till att skydda den enskilde när platsundersökningen genomförs. Den som en undersökning ska genomföras hos har enligt 9 § rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. I avvaktan på att ett sådant biträde inställer sig får undersökningen, med vissa undantag, inte påbörjas. I 11 § finns bestämmelser om advokatsekretess. Enligt 12 § är den som är föremål för verkets åtgärder inte skyldig att röja företagshemligheter av teknisk natur. Slutligen finns det ett krav på proportionalitet i 13 §. Där anges att den som är uppgiftsskyldig eller föremål för undersökning inte får betungas onödigt. 10.2.3Platsundersökningar hos den som är föremål för utredning Regeringens förslag: Det ska tydliggöras i konkurrenslagen att vid en platsundersökning ska ha rätt att ta del av all information som är tillgänglig för den som undersökningen genomförs hos, oavsett i vilken form den finns. Konkurrenslagens bestämmelser om platsundersökning ska kom- pletteras med en befogenhet för att ta hand om handlingar för att kunna fortsätta söka efter information, ta kopior och göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar i eller i någon annan lokal. Befogenheten ska omfatta även pärmar, mappar eller liknande förvaringsmaterial. I fråga om handlingar som tas om hand ska ett exemplar lämnas kvar om det är möjligt. ska återlämna det som verket tagit om hand när materialet inte längre behövs. På begäran av den som beslutet om undersökning gäller ska pröva om materialet kan lämnas tillbaka. Konkurrenslagens bestämmelser om att det vid undersökningar inte finns någon skyldighet att röja företagshemligheter av teknisk natur ska upphävas. ska få försegla företagslokaler, bokföring eller affärshandlingar och i den omfattning som det är nödvändigt för att genomföra undersökningen. Verket ska få begära handräckning för att genomföra åtgärden. Regeringens bedömning: Övriga bestämmelser i direktivet om konkurrensmyndighetens befogenheter vid platsundersökningar hos företag och företagssammanslutningar överensstämmer med gällande rätt. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens (s. 94). Remissinstanserna: välkomnar förtydligandet att verket har rätt att ta del av all information som är tillgänglig för den som undersökningen genomförs hos, oavsett hur den lagras. Härigenom skapas garantier för att företag och deras anställda inte kan undanhålla arbetsrelaterad information genom att använda privata enheter eller medier för att hantera sådan information. Företagarna understryker vikten av att god proportionalitet upprätthålls när platsundersökningar genomförs så att företagens skada minimeras och anför att material och annat ska återlämnas till företagen . vid anför att det saknas en diskussion om proportionalitet vid platsundersökningen och de aktiviteter som den kan komma att utmynna i. Ingreppen kan bli mer omfattande än vad som är lämpligt. Svensk Försäkring anser att de utökade befogenheterna inte får leda till att granskningen omfattar mer än vad som faktiskt är nödvändigt för att tillgodose det åsyftade ändamålet och inte heller vara onödigt betungande för den som är föremål för undersökning. vill poängtera principen om proportionalitet som beskrivs i promemorian. Det är mycket viktigt att granskning inte leder till att företagens verksamhet hindras otillbörligen. En viktig del i detta är, enligt , att inte omhändertar informationsbärare, oavsett vilken form det rör sig om (exempelvis en pärm, en hårddisk eller usb-minne) såvida det inte är nödvändigt. Om så likväl bedöms vara fallet bör utgångspunkten vara att ett exemplar lämnas kvar på platsen och att det material som omhändertas återlämnas så snart det är möjligt. Proportionalitet bör även iakttas när det gäller de nya befogenheter som gäller försegling av lokaler, bokföring eller affärshandlingar. () lämnar synpunkter på skyddet för företagshemligheter. Enligt PRV kan det ifrågasättas om företags- hemligheter av teknisk natur faller in under vad som är syftet med direktivet, dvs. att komma åt information som bevismässigt kan styrka handlande i strid mot konkurrensrätten. PRV önskar därför en lösning som skulle skydda företags känsliga tekniska information på ett mer effektivt sätt än enligt förslaget. Proportionalitet är, enligt PRV, avgörande när dessa ingripande åtgärder genomförs. Liknande synpunkter framförs av , som anser att lagens skydd för företagshemligheter bör behållas så långt möjligt. Enligt bör förslaget att ska få ta handlingar om hand för att kunna fortsätta söka efter information, ta kopior eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar i verkets lokaler omgärdas av särskilda rättssäkerhetsgarantier. anser att det endast i undantagsfall kan vara lämpligt att tar med material från företaget, i vart fall om företaget inte samtycker till detta. har svårt att se när det skulle vara lämpligt för att ta med originalhandlingar från företagen i syfte att granska dessa hos myndigheten. När det är möjligt att kopiera handlingarna, torde det aldrig föreligga skäl att ta med originalhandlingar. Därtill vore det, enligt , önskvärt att införa en begränsning för hur en platsundersökning får pågå. anför att företagen bör ges möjlighet att på ett enkelt sätt kunna följa de åtgärder som genomför hos verket eller i någon annan lokal när verket tagit hand om handlingar eller annat för att fortsätta undersökningen på en annan plats än där platsundersökningen äger rum. avstyrker förslaget att vid en platsundersökning ska kunna ta med sig alla typer av handlingar och material till verket. Advokatfirman anför att förslaget väcker frågor om företagens rätt till försvar. Om förslaget genomförs bör det införas en skyldighet att ge företaget kopior av de handlingar och det material som tas om hand. vid anför att det finns en uppenbar risk för att företagen inte vågar motsätta sig åtgärder och invänta handräckning av Kronofogde- myndigheten om nuvarande ordning behålls. Ett mer lämpligt alternativ vore att införa samma ordning som gäller för frågor om advokatsekretess och införa ett system där Patent- och marknads- domstolen tillåts avgöra huruvida en viss handling omfattas av ett inspektionsbeslut eller inte. (Patent- och ) föreslår att beslut om handräckning ska kunna överklagas till Patent- och . 2020/21:51 Enligt tingsrätten skulle förslaget förstärka den reform avseende patent- och marknadsdomstolarna som genomfördes . Skälen för regeringens förslag och bedömning Förutsättningar för att få genomföra en platsundersökning Av artikel 6.1 i direktivet framgår inledningsvis att det ska säkerställas att den nationella administrativa konkurrensmyndigheten, dvs. Konkurrens- verket, ska kunna genomföra alla nödvändiga oanmälda inspektioner av företag och företagssammanslutningar för tillämpningen av artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Förutsättningarna för att få genomföra en platsundersökning är enligt konkurrenslagen att det finns anledning att anta att en överträdelse har skett, att företaget inte lämnar den information som begärts genom ett åläggande eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas och att vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annan men som åtgärden innebär för den som drabbas av den (5 kap. 3 §). Vidare får ett beslut om undersökning meddelas utan att den som ansökan avser får tillfället att yttra sig, om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse (5 kap. 7 § första stycket). När dessa förutsättningar är för handen får direktivets krav på att kunna utföra nödvändiga och oanmälda inspektioner av företag och företagssammanslutningar för tillämpningen av artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget anses vara uppfylla. Tillträde till företagets lokaler, mark och transportmedel Av artikel 6.1 led a i direktivet framgår att den som genomför en inspektion åtminstone ska ha befogenhet att bereda sig tillträde till företagets eller företagssammanslutningens lokaler, mark och transport- medel. Motsvarande befogenhet finns i konkurrenslagen. Konkurrens- verket har rätt att få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen (5 kap. 6 § första stycket 4). Tillgång till all tillgänglig information Enligt artikel 6.1 led b i direktivet ska konkurrensmyndigheten ha rätt att få tillgång till all information som är tillgänglig för den enhet som är föremål för inspektion. Det är en befogenhet som inte uttryckligen framgår av konkurrenslagen, utan får anses följa av rätten att granska affärshandlingar. I syfte att tydliggöra befogenheter i det här avseendet bör det införas en bestämmelse som innebär att verket har rätt att ta del av all information som är tillgänglig för företaget, vilket bör gälla oavsett i vilken form den finns. Denna befogenhet inbegriper rätten att söka efter handlingar, filer eller uppgifter på enheter som inte är fastställda i förväg. Det kan exempelvis vara fråga om dataservrar, datorer, läsplattor, mobiler och andra digitala lagringsmedier såsom usb-minnen och molntjänster. Vidare kan det vara privata enheter och medier som används i arbetet och som påträffas under platsundersökningen. Härigenom skapas, som anför, garantier för att arbetsrelaterad information inte kan undanhållas vid undersökningen. I fråga om tillgång till arbetsrelaterad information som finns på privata Prop. 2020/21:51 enheter måste och unionsrättens krav på respekt för privatliv och korrespondens beaktas när platsundersökningen genomförs. Ytterst säkerställs detta genom möjligheterna till överklagande av de åtgärder som genomför under undersökningen (NJA 2018 s. 936, p. Granskning av bokföring och andra affärshandlingar När en platsundersökning genomförs har rätt att granska bokföring och andra affärshandlingar (5 kap. 6 § första stycket 1). Denna rätt gäller oavsett i vilken form som handlingarna är tillgängliga. Begreppet handling har samma innebörd som i 2 kap. 3 § tryckfrihets- förordningen, vilket innebär att en granskning även kan ske av elektroniskt lagrad information som endast med tekniska hjälpmedel kan läsas eller avlyssnas eller uppfattas på annat sätt (jfr prop. 1992/93:56 s. 110). befogenheter vid en platsundersökning innebär således att myndigheten har rätt att granska räkenskaper och andra affärs- handlingar, oavsett i vilken form de föreligger. Den granskningsrätt som föreskrivs i konkurrenslagen är emellertid begränsad. Den omfattar inte företagshemligheter av teknisk natur (5 kap. 12 §). Motsvarande begränsning har funnits i äldre konkurrenslagstiftning och tillämpats åtminstone , då genom lagen (1970:417) om marknadsdomstol. Den begränsade granskningsrätten knyter an till reglerna om skydd för företagshemligheter, numera reglerat i lagen (2018:558) om företagshemligheter, som omfattar skydd mot obehörigt röjande av affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. I promemorian anförs att den begränsade granskningsrätten inte har stöd i direktivet, som föreskriver minimiharmonisering i det här avseendet. Av det skälet föreslås att bestämmelsen om att det inte finns någon skyldighet att röja företagshemligheter av teknisk natur ska upphävas. PRV och kritiserar förslaget och menar att företagshemligheter av teknisk natur inte innehåller sådan information som bevismässigt kan styrka ett handlande i strid mot konkurrensrätten. Den information som omfattas av skyddet för företagshemligheter av teknisk natur utgörs exempelvis av ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder (se m.fl. Konkurrenslagen [, ], kommentaren till 5 kap. 12 § konkurrenslagen). Information av det slaget torde, sett isolerat, normalt inte innehålla uppgifter som behövs för att bedriva en effektiv konkurrenstillsyn. i ett större sammanhang kan det dock inte uteslutas att informationen kan ha betydelse för att kunna genomföra en utredning av en konkurrensöverträdelse. Konkurrenslagen är tillämplig på all verksamhet som företag bedriver på marknaden. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i artikel 101 i EUF- fördraget gäller exempelvis för verksamhet som regleras i avtal om forskning och utveckling, specialiseringsavtal och avtal om teknik- överföring. I anslutning till dessa förbud finns också särskilda konkurrensregler som företagen har att följa för nämnda avtal (se om undantag i avsnitt 4.2). Mot den bakgrunden delar regeringen promemorians bedömning att det för tillsynen av konkurrensreglerna kan finnas behov av att ta del av företagshemligheter av teknisk natur för att kunna bedöma avtalen. Begränsningen i konkurrenslagen bör därför upphävas för att fullt ut säkerställa att får de befogenheter som direktivet anger i artikel 6.1 led b. Kopiering av och utdrag ur bokföring och affärshandlingar Befogenheten att göra eller få alla former av kopior eller utdrag ur de räkenskaper och handlingar som konkurrensmyndigheten har rätt att granska enligt artikel 6.1 led c i direktivet motsvaras av den rätt som konkurrenslagen ger vid en platsundersökning (5 kap. 6§ första stycket 2). Befogenheten omfattar dock inte företagshemligheter av teknisk natur (5 kap. 12 §). Ovan föreslås att begränsningen avseende granskning av sådana hemligheter ska upphävas. Detta bör även gälla för kopiering. Med den justeringen behöver inga ytterligare åtgärder vidtas för att säkerställa att har rätt att kopiera och göra utdrag ur de handlingar som verkets granskningsbefogenhet omfattar. Ta hand om handlingar för fortsatt sökning efter information Av artikel 6.1 led c i direktivet följer att konkurrensmyndigheten ska ha befogenhet att i myndighetens eller i någon annan särskilt utsedd lokal söka efter information och välja ut de kopior eller utdrag som behövs för att kunna tillämpa artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget, dvs. myndigheten ska kunna ta hand om handlingar för att fortsätta undersökningen på en annan plats än den där platsundersökningen äger rum. Det är en befogenhet som inte har . Enligt konkurrenslagen krävs det samtycke från den som undersökningen genomförs hos för att flytta information till verkets lokaler för fortsatt undersökning (5 kap. 6 § andra stycket). Direktivet innehåller inte något samtyckeskrav. Kravet på samtycke i konkurrenslagen bör därför tas bort. Samtyckesbestämmelsen i konkurrenslagen omfattar elektroniskt lagrad information. Motsvarande begränsning saknas i direktivet. I direktivet talas om att myndigheten ska få fortsätta att göra ”sådana sökningar efter information och välja ut dessa kopior eller utdrag i de nationella konkurrensmyndigheternas lokaler eller i andra utsedda lokaler”. Formuleringen ”sådana sökningar” torde syfta på befogenheterna i led b, dvs. en rätt att granska räkenskaperna och andra affärshandlingar, oavsett i vilken form de finns, och få tillgång till information som är tillgänglig för den som undersöks. Det torde innebära att befogenheten att fortsätta göra sökningar efter information i konkurrensmyndighetens lokaler omfattar information som finns i en framställning i skrift eller bild samt en upptagning som endast med tekniska hjälpmedel kan läsas eller avlyssnas eller uppfattas på annat sätt (jfr 2 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen). Myndigheten ska alltså ha befogenhet att ta hand om fysiska handlingar för fortsatt sökning efter den information som behövs för att tillämpa konkurrensreglerna, t.ex. ett skriftligt avtal eller minnesanteckningar på papper. Direktivet torde även kunna uppfattas så att myndigheten har rätt att ta hand om digitala lagringsmedia för fortsatt sökning efter information, t.ex. mobiltelefoner eller datorer. Med hänsyn till direktivets ordalydelse finns det risk för att ett genomförande som, i likhet med konkurrenslagen, begränsar sig till elektroniskt lagrad information inte uppfyller de krav Prop. 2020/21:51 som ställs på medlemsstaterna. elektroniskt lagrad information bör därför slopas. befogenhet bör således omfatta handlingar. I likhet med vad som gäller enligt 4 kap. 6 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning bör även pärm, mapp eller liknande förvaringsmaterial få tas om hand. När det gäller digitalt lagrad information, dvs. upptagningar som kan läsas endast med tekniska hjälpmedel, kan det bli aktuellt att ta hand om den enhet där upptagningen finns. I direktivet anges att sökningen efter information och val av kopior eller utdrag får ske i de nationella konkurrensmyndigheternas lokaler eller i andra utsedda lokaler när myndigheten ”anser det lämpligt”. Direktivet ger ingen ytterligare vägledning om hur lämplighetsprövningen ska gå till och vilka omständigheter som bör beaktas, annat än att inspektionen inte ska dra ut (skäl 33). Det är alltså effektivitetsskäl som ligger bakom regleringen. En möjlighet för att ta hand om t.ex. pärmar eller datorer för att söka efter relevant information skulle å ena sidan sannolikt effektivisera platsundersökningen för verkets del, bl.a. skulle kostnaderna för att genomföra undersökningen på plats minska. Å andra sidan bör det understrykas att utgångspunkten för bestämmelserna i artikel 6 är att konkurrensmyndighetens befogenheter avser just undersökningar i de lokaler som företag eller sammanslutningar disponerar för att kunna granska och kopiera de handlingar som behövs för sin undersökning av om konkurrensreglerna följs. Med den utgångspunkten skulle det kunna hävdas att ett omhändertagande av handlingar för att genomföra en sökning av information i bör vara subsidiär till den sökning som kan göras på plats. Först när det framstår som effektivare att genomföra sökningen i verkets lokaler än att genomföra den på plats bör det vara befogat att verket tar hand om handlingar för att genomföra sökningen efter information och välja ut kopior av eller göra utdrag ur räkenskaper eller andra affärshandlingar. En ordning där en fortsatt undersökning i eller i andra lokaler är subsidiär till en undersökning på plats hos företaget torde dock inte vara förenlig med direktivet. Enligt direktivet ligger det i konkurrensmyndighetens hand att bedöma när det är lämpligt. Att vid genomförandet av direktivet uppställa ett krav på effektivitet eller liknande torde kunna uppfattas som en begränsning av befogenheten. Något sådant krav bör därför inte införas. Sammanfattningsvis föreslås att konkurrenslagens bestämmelser om platsundersökning ska kompletteras med en befogenhet för Konkurrens- verket att ta hand om handlingar för att kunna fortsätta söka efter information, ta kopior och göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar i eller i någon annan lokal. Befogenheten ska omfatta även pärmar, mappar eller liknande förvaringsmaterial. I artikel 6.1 led d i direktivet föreskrivs att den administrativa konkurrensmyndigheten ska ha befogenheten att försegla företagslokaler, räkenskaper eller affärshandlingar och i den omfattning det är nödvändigt för inspektionen. Vid en platsundersökning som Konkurrens- verket genomför enligt konkurrenslagen har den befogenheten (5 kap. 10 § konkurrenslagen och 2 kap. 17 § utsöknings- balken, se vidare Gregow m.fl., Utsökningsbalken [Version 5, ], kommentaren till 2 kap 17 §). beslut om försegling gäller (2 kap. 19 § utsökningsbalken). Med hän- visning till direktivet bör den ordningen ändras. bör ges befogenhet att försegla företagslokaler, bokföring eller affärshandlingar och i den omfattning det är nödvändigt för undersökningen. Handräckning bör kunna begäras för att verkställa åtgärden. Muntliga förklaringar på plats Enligt artikel 6.1 led e i direktivet ska konkurrensmyndigheten ha befogenhet att begära att företagets eller företagssammanslutningens företrädare eller medarbetare lämnar förklaringar till sakförhållanden eller dokument som har samband med föremålet för och syftet med inspektionen och protokollföra deras svar. Vid en platsundersökning har rätt att begära muntliga förklaringar direkt på platsen (5 kap. 6 § första stycket 3 konkurrenslagen), vilket får anses uppfylla direktivets krav i den delen. När det gäller protokollföring av de förklaringar som lämnas får bestämmelserna i 27 § förvaltningslagen anses uppfylla det krav som direktivet ställer. Skyldigheten att underkasta sig en platsundersökning Av artikel 6.2 i direktivet framgår att medlemsstaterna är skyldiga att säkerställa att företag och företagssammanslutningar är skyldiga att underkasta sig en platsundersökning, vilket ytterst ska kunna ske under tvång med bistånd från polis eller annan motsvarande rättsvårdande myndighet. Ett beslut om platsundersökning meddelas av Patent- och marknads- domstolen. Beslutet får förenas med vite (6 kap. 1 § andra stycket konkurrenslagen).