prop · H703120 · 2020-03-24 00:00:00 — Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker eller har inget att invända mot utredningens bedömning. befarar att inspektionsrätten inte kommer kunna användas effektivt om bistånd inte kan fås av eller . Skälen för regeringens bedömning Artikel 10 konsumentskyddsförordning innehåller bestäm- melser om utövandet av utrednings- och tillsynsbefogenheterna. Av artikeln framgår att ett alternativ till att den behöriga myndigheten utövar befogenheten inom ramen för sin egen myndighetsutövning är att det, när så är lämpligt, sker med bistånd av andra myndigheter. Ett annat alternativ är att den behöriga myndigheten ger ett uppdrag åt utsedda organ. Som framgår av det föregående kan en behörig myndighet enligt EU-förordningens artikel om inspektionsrätt i stället för att själv vidta åtgärder uppmana andra myndigheter att bl.a. undersöka eller beslagta handlingar. Nya regler om bistånd av andra myndigheter? Inledningsvis kan konstateras att den utpekade behöriga myndigheten inte på egen hand tvångsvis kan få tillgång till en handling eller tillträde till näringsidkarens lokaler (jfr NJA 2018 s. 936). Det som ligger närmast till hands att överväga är om myndigheten bör ges befogenhet att få bistånd av eller för att verkställa en sådan åtgärd. menar att det finns en risk för att in- spektionsrätten inte kommer kunna användas effektivt om sådant bistånd inte kan fås. Det förekommer att lagstiftning som syftar till att skydda konsumenter innehåller en möjlighet till bistånd av andra myndigheter för genom- förandet av tillsynsåtgärder. Så är t.ex. fallet när det gäller kontrollen av efterlevnaden av vissa produktsäkerhetskrav. I en del fall kan tillsyns- myndigheten ha rätt till biträde av vid tillsynen (se t.ex. 26 § produktsäkerhetslagen [2004:451] och 27 § livsmedelslagen [2006:804]). Andra sådana lagar, t.ex. lagen (1993:584) om medicin- tekniska produkter, innehåller i stället en rätt för tillsynsmyndigheten att vid tillsynen få handräckning av (12 §). Det kan konstateras att ett sådant tvångsvist verkställande av en utrednings- eller tillsynsåtgärd är ingripande. Regeringen delar utredning- ens uppfattning att det kan ifrågasättas om en åtgärd av detta slag på denna del av konsumentskyddsområdet skulle stå i rimligt förhållande till vad som kan uppnås med åtgärden. 2019/20:120 Både när det gäller skyldigheten att tillhandahålla handlingar och att hålla lokaler tillgängliga för inspektion kan ett föreläggande förenas med vite. Förfarandet hos KO föreslås även bli effektivare genom att det ska bli möjligt att direkt utfärda ett vitesföreläggande utan föregående uppmaning. Om den som berörs av föreläggandet inte följer detta, kan myndigheten inleda en process om vitets utdömande. Möjligheten till vitesföreläggande framstår som ett tillräckligt påtryckningsmedel för att få näringsidkaren eller någon annan att medverka i utredningen av ett ärende. Av dessa skäl saknas det behov av lagstiftning om bistånd av andra mynd- igheter. Regeringens förslag: befogenheter vid tillämpningen av marknadsföringslagen och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden ska kompletteras med en rätt att köpa produkter respektive varor, tjänster eller andra nyttigheter under dold identitet (testköp). En förutsättning för tillämpning av befogenheten ska vara att testköpet är nödvändigt för tillsynen. Näringsidkaren ska underrättas om testköpet så snart det kan ske utan att åtgärden förlorar sin betydelse. Om det inte är oskäligt, ska få besluta att näringsidkaren ska ersätta ombudsmannen med vad som har betalats ska i så fall erbjuda närings- idkaren att ta tillbaka det som köpts. Motsvarande möjlighet till testköp ska införas för Finans- inspektionen, och inom respektive tillsyn avseende de övriga lagar som omfattas av EU:s konsument- inte få besluta att näringsidkaren ska ersätta myndigheten med vad som har betalats vid testköpet och erbjuda näringsidkaren att ta tillbaka det Beslut om att kräva ersättning för vad som har betalats vid testköp ska få överklagas. beslut ska få överklagas till Patent- och och beslut ska få överklagas till allmän förvaltningsdomstol. krävas vid överklagande till Patent- och marknadsöverdomstolen Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningens lagtext är något annorlunda utformad. att även ska få besluta att näringsidkaren ska ersätta myndigheten med vad som har betalats vid testköpet. utredningen inte ändringar i lagen med kompletterande bestämmelser till Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. däribland och – Näringslivets Delegation för Marknadsrätt, Svensk Försäkring, och , avstyrker eller ifrågasätter att det införs bestämmelser Prop. 2019/20:120 som möjliggör för myndigheter att genomföra testköp under dold identitet, huvudsakligen med hänvisning till att myndighetsutövning ska ske på ett öppet och iakttagbart sätt. (Patent- och marknads- domstolen) anser att det är önskvärt att gränsdragningen mellan testköp i syfte att samla in bevis och s.k. brottsprovokation belyses på ett tydligare sätt. och TU – Medier i anför liknande synpunkter. TU – Medier i förespråkar att testköp endast ska få ske efter ansökan hos och beslut av domstol samt påpekar att konflikter kan uppstå mot det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området i de fall testköpen riktas mot medieföretag. Kammarrätten i föreslår att ordet ”kräva” ska ersättas med ordet ”besluta” i relevanta paragrafer, eftersom det är fråga om beslut som kan överklagas. och påpekar att det finns praktiska hinder, framför allt avseende identifikation, som innebär att testköp av finansiella tjänster inte kan genomföras. De framhåller också att det kan krävas omfattande insatser av banker och finansbolag för att rensa uppgifter hos dessa samt hos andra aktörer och myndigheter. Även i övrigt finns det svårigheter vid återgång av ett testköp av finansiella tjänster. Vidare pekar på att lagen om betaltjänster är ett resultat av implementeringen av ett antal EU-direktiv och att ändringar i lagen om betaltjänster endast bör göras om det står klart att testköps- bestämmelser kommer att införas i de andra europeiska ländernas mot- svarigheter till den lagen. och Konsumenter anför att myndigheter bör ges möjlighet att använda fingerade person- uppgifter vid testköp, för att befogenheten ska kunna utövas i enlighet med förordningens syfte. framhåller att det är viktigt att gränsdragningen mellan omvärldsbevakning och ett icke fullbordat test- köp under dold identitet är tydlig samt att det kan ifrågasättas om det är nödvändigt med en skyldighet att underrätta näringsidkare om att icke fullbordade testköp har genomförts. Vidare menar att krav på att befogenheten endast ska kunna nyttjas om det är nödvändigt för tillsynen i ”ett ärende” är begränsande, då tillsynsärenden sällan upprättas innan det finns en misstänkt överträdelse. föreslår att det i instruktioner till myndigheterna ska tydliggöras när testköp kan aktualiseras. Organisationen motsätter sig vidare att kostnaden för ett test- köp ska kunna påföras en näringsidkare som inte har brutit mot lagen. Även NDM – Näringslivets Delegation för Marknadsrätt motsätter sig att kostnaderna för testköp under dold identitet påförs näringsidkare. har liknande synpunkter och påtalar att dolda testköp enligt EU-förordningen endast ska användas när vanliga testköp har visat sig vara utan verkan samt att förslaget därför utgör en över- implementering. anför att det är möjligt att innebörden av bestämmelsen om testköp i betaltjänstlagen kunde framgå tydligare. Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 9.3 d konsumentskyddsförordning ska behöriga myndigheter ges befogenhet att köpa in varor eller tjänster genom 2019/20:120 testinköp, om nödvändigt under dold identitet, för att upptäcka överträdelser som omfattas av förordningen och för att samla in bevis. I befogenheten ingår att inspektera, observera, undersöka, demontera eller testa varor eller tjänster. Som framgått kan det behövas kompletterande bestämmelser i nationell rätt för att reglera de närmare materiella förutsättningarna för utövandet av utredningsbefogenheterna konsumentskyddsförordning. En given utgångspunkt för övervägandena är att myndighetsutövning ska ske med stöd av lag i öppna och för medborgarna iakttagbara former. Myndighetsutövningen ska också stå i proportion till det behov som finns och inte provocera fram handlingar som annars inte hade ägt rum. Det utesluter inte att det finns vissa former av myndighetsverksamhet som för att vara effektiva måste innefatta dolda moment. Övervägandena bör utgå från sådana allmänna grunder för myndighetsutövning som ändamåls- principen, behovsprincipen och proportionalitetsprincipen. Köp under dold identitet På det konsumenträttsliga området saknas det i svensk rätt bestämmelser om testköp. För att svenska myndigheter ska kunna utöva den befogenhet som konsumentskyddsförordning föreskriver på ett rättssäkert, effektivt och proportionerligt sätt bör lagstiftningen kompletteras. Lagen om betaltjänster omfattas av konsumentskyddsförord- ning. Regeringen konstaterar därför, till skillnad från , att bestämmelser om testköp bör införas även i den lagen. Det finns inte anledning att behandla lagen om betaltjänster på ett annat sätt än de andra lagar som behöver ändras till följd av konsument- skyddsförordning. Till skillnad från anser regeringen att innebörden av bestämmelsen om testköp i betaltjänstlagen framgår på ett ändamålsenligt sätt i utredningens förslag. Som redovisas i det följande kan praktiska hinder föreligga när det gäller att genomföra vissa köp under dold identitet. Vidare kan det beträffande vissa produkter vara olämpligt att myndigheterna genomför ett fullbordat köp. Att – som konsumentskyddsförordning – tala om ”test- inköp” är då inte helt rättvisande. Också handlingar som inte utgör ett civilrättsligt fullbordat köp bör omfattas. ska inte alla åtgärder som myndigheter genomför utan att ge sin identitet till känna, t.ex. vid omvärldsbevakning på internet, falla under regleringen. framhåller vikten av en tydlig gränsdragning mellan omvärldsbevakning och testköp. Regeringen konstaterar i den delen att det avgörande får anses vara huruvida någon form av kontaktuppgifter har upp- getts. För att markera att åtgärden handlar om att vidta vissa konkreta åtgärder som normalt föregår ett köp framstår det som mest lämpligt att ansluta till förordningens terminologi. Just begreppet testinköp för dock tankarna till mer planmässiga köp som sker i större utsträckning. Åtgärden bör därför i stället benämnas testköp. Enligt konsumentskyddsförordning ska den behöriga myndig- heten ha befogenhet att göra testköp, om nödvändigt under dold identitet. Bestämmelsen rör alltså såväl öppna som dolda köp. Det måste anses vara möjligt för myndigheten att genomföra köp i eget namn även utan Ett dolt testköp skymmer dock den bakomliggande myndighetsutövningen och befogenheten bör därmed regleras i lag. I detta avseende finns det alltså behov av en kompletterande reglering. Med anledning av vad bl.a. (Patent- och marknads- domstolen) pekat på om gränsdragningen mellan testköp i syfte att samla in bevis och s.k. brottsprovokation bör det framhållas att EU-förordningen gäller för all handel, både vid köp i fysiska butiker och digitala köp. Syftet är, enligt förordningen, att upptäcka överträdelser som omfattas av för- ordningen och att samla in bevis. Följden blir att resultatet av ett testköp kan ligga till grund för ingripanden mot näringsidkaren. Enligt regeringens mening bör befogenheten i nationell rätt ha samma tillämpningsområde, vilket är nödvändigt och angeläget för att ändamålet med konsumentskyddsförordning ska kunna uppfyllas på ett effektivt sätt. Eftersom bakgrunden till att bestämmelser om testköp föreslås införas är konsumentskyddsförordning finns det inte, till skillnad från vad bl.a. och – Näringslivets Delegation för Marknadsrätt anför, utrymme att avstå från att införa befogenheten. Det följer av internationella åtaganden att en möjlighet till testköp under dold identitet ska införas. I EU-förordningen anges inte närmare vad som avses med att identiteten är dold. Utgångspunkten i svensk rätt är, som framhållits, att myndig- hetsutövning ska ske öppet. Regeringen delar i den delen utredningens uppfattning att ett köp som i samband med tillsyn sker för myndighetens räkning men där myndigheten inte ger sig till känna är dolt. Köp i fysiska butiker innebär vanligen inte några praktiska svårigheter när det gäller att dölja syftet med köpet eller att skydda anonymiteten hos den som gör själva köpet. Den omvända situationen gäller som regel vid köp på internet. Där är det ofta nödvändigt att köparen uppger både namn och adress för att betalning och leverans ska kunna ske. I många fall är det nödvändigt att köparen legitimerar sig för att kunna hämta ut en vara. är också försäljningen organiserad så att en beställning kräver att personnummer anges. För att köp i dessa situationer ska kunna ske dolt måste myndigheten alltså uppge oriktiga uppgifter. Kravet på kundkänne- dom i lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism innebär att det när det gäller finansiella tjänster är nödvändigt med identifiering av kunden och kontroll av identiteten för att en affärs- förbindelse ska kunna ingås. Även för andra tjänster kan det vara nöd- vändigt att kunden identifierar sig. Det kan inte gärna krävas av enskilda tjänstemän att de utför myndig- hetsåtgärder genom att agera i privat namn. När det gäller namn och kontaktuppgifter bör situationen i stället ofta kunna hanteras genom att tjänstemannen uppger ett påhittat namn och andra neutrala kontakt- uppgifter. Större praktiska problem inställer sig vid köp som kräver att personnummer anges. Det är i realiteten inte möjligt för myndigheten att konstruera ett påhittat personnummer som kan användas vid ett testköp. I stället skulle det krävas att myndigheten använder ett på särskilt sätt framtaget fingerat personnummer. De myndigheter som pekas ut som behöriga enligt konsument- skyddsförordning kan inte med stöd av gällande rätt genomföra köp som kräver att fingerade personnummer används. Möjligheten att verka under fingerade personuppgifter bör vara begränsad. En ordning med fingerade uppgifter förekommer i situationer där en person riskerar att bli utsatt för allvarlig brottslighet som riktar sig mot hans eller hennes liv, hälsa, frihet eller frid. Under vissa förutsättningar kan en person då registreras i folkbokföringen med fingerade uppgifter (se lagen [1991:483] om fingerade personuppgifter). Ett annat fall är den begränsade möjligheten för tjänstemän inom polisen och Försvarsmaktens försvarsunderrättelse- verksamhet att verka under s.k. kvalificerad skyddsidentitet (se lagen [2006:939] om kvalificerade skyddsidentiteter). Ett alternativ skulle vara att använda samma konstruktion som vid köp av nya psykoaktiva substanser, dvs. att får i uppdrag att genomföra köpet med hjälp av fingerade uppgifter (se 11 a § lagen [1992:860] om kontroll av narkotika). Men i den situationen avser köpet substanser som kan komma att klassificeras som narkotika. I det här fallet ska köpet i stället ske i syfte att kontrollera att den marknadsförings- rättsliga lagstiftningen följs. Regeringen delar utredningens uppfattning att uppgiften att genomföra sådana testköp skulle framstå som verksamhets- främmande hos och att något sådant förslag inte bör En annan möjlighet skulle vara en lösning liknande den som föreslogs av marknadskontrollutredning (SOU 2017:69 s. 241 f.) för mark- nadskontrollmyndigheter, nämligen att varje sådan myndighet har tillgång till en uppsättning fingerade personuppgifter för inköpsändamål. den utredningen kräver dock frågan om hur detta ska hanteras praktiskt Utredningen bedömde därför det som mest ändamålsenligt att regeringen bemyndigas att meddela föreskrifter om hur inköp som kräver fingerade personuppgifter ska genomföras. Det finns visserligen skäl som talar för att lämna ett motsvarande förslag Ett sådant förslag torde innebära att en särskild ordning för framtagande av fingerade personnummer att användas vid testköpen behövde inrättas. Särskilt med beaktande av den restriktiva synen i när det gäller att verka under annan identitet delar regeringen utredningens bedömning att det inte framstår som vare sig rimligt eller lämpligt att för detta enstaka ändamål konstruera ett sådant Vid testköp som kräver användning av personnummer eller annan identifiering kan det alltså som och Finans- bolagens Förening anför, i vart fall , komma att finnas praktiska hinder för genomförandet. Trots det bör bestämmelsen om testköp få en Till skillnad från vad och Konsumenter anför bör det anges att köpet får ske under dold identitet, utan att det i lagtext närmare konkretiseras vad som avses med detta. en sådan utformning ges myndigheten en lagstadgad rätt att genomföra testköp under alla former av dold identitet. Om myndigheter framöver ges författningsgrundad möjlighet att verka under ett fingerat personnummer, kan det praktiska tillämpningsområdet därmed bli större. Det är enligt regeringens mening lämpligt att möjligheten till testköp omfattar samma objekt som den tillämpade lagen i övrigt. det i sakens natur att vissa produkter inte lämpar sig för ett testköp, i vart fall inte ett fullbordat sådant. Myndigheten får göra en bedömning i det enskilda fallet om det är lämpligt att köpa en viss produkt, även om lagen i och för sig formellt ger möjlighet till det. Krav på domstolsbeslut? Enligt artikel 10 konsumentskyddsförordning är det upp till respektive medlemsstat att avgöra om de behöriga myndigheterna ska kunna utöva utrednings- och tillsynsbefogenheterna direkt inom ramen för sin egen myndighetsutövning, om uppdrag ska ges åt utsedda organ eller om det ska finnas krav på ansökan till domstol. I likhet med utredningen, och till skillnad från TU – Medier i , menar regeringen att ett testköp inte är av sådan karaktär att det är nödvändigt att domstol beslutar om det. I stället bör myndigheten kunna genomföra köpet inom ramen för sin egen myndighetsutövning. Detta utesluter inte att en myndighet, i ett fall där det är möjligt och lämpligt, begär bistånd av andra myndigheter för att genomföra köpet. Testköpet bör vara nödvändigt för tillsynen Regeringen konstaterar att dolda testköp utgör ett undantag från principen om att myndighetsutövning ska ske öppet. Det bör därför i författning uppställas villkor för när sådana köp får genomföras. Av kon- sumentskyddsförordning framgår att köpet får ske dolt om det är nöd- vändigt. Samma begränsning bör gälla i nationell rätt. Det får anses vara överflödigt att därutöver ange att det ska vara fråga om tillsyn i ett ärende. Enligt regeringen finns det inte anledning att, som anför, föreskriva att vanliga testköp ska ha visat sig vara utan verk- an för att dolda testköp ska kunna användas. Myndigheten bör ha inlett en tillsynsåtgärd mot en viss näringsidkare för att ett testköp alls ska få ske. I kravet på att testköpet ska vara nöd- vändigt ligger att möjligheten att agera dolt ska vara en grundläggande förutsättning för att tillsynen ska vara effektiv. Vad har angett om att tillsynsärenden sällan upprättas innan det finns en misstänkt överträdelse föranleder inte någon annan bedömning. Ett testköp innebär ett ingrepp i ett enskilt intresse. Inför ställnings- tagandet till om ett testköp ska ske ska myndigheten göra en proportion- alitetsbedömning. Att en sådan bedömning ska ske följer av 5 § för- valtningslagen. Näringsidkaren bör underrättas efter köpet I att testköpet sker dolt ligger att myndigheten inte ger sig till känna vid själva genomförandet. Det bör inte krävas att myndigheten i förväg under- rättar näringsidkaren om att ett testköp framöver kan komma att genomföras. Med beaktande av principen om öppenhet i myndighets- utövning anser regeringen dock, till skillnad från , att en myndighet bör vara skyldig att underrätta näringsidkaren när testköpet väl har ägt rum. Testköpet är visserligen redan genomfört och näringsidkaren kan inte angripa åtgärden med ett överklagande. Underrättelsen bidrar dock till att göra det dolda inslaget mindre påtagligt genom att närings- idkaren får vetskap om detta i efterhand. Beroende på vad syftet med ett testköp är kan en skyldighet att omedel- bart underrätta näringsidkaren efter köpet medföra att åtgärden förlorar sin betydelse. Näringsidkaren bör därför underrättas om testköpet så snart det kan ske utan att åtgärden förlorar sin betydelse. Hantering av det som köpts Befogenheten enligt konsumentskyddsförordning innefattar rätten att inspektera, observera, undersöka, demontera eller testa varor eller tjänster. Dessa befogenheter följer normalt med ett köp. I detta avseende saknas behov av någon särskild reglering. Det kan noteras att reglering på andra områden, t.ex. i fråga om upphovsrätt, kan innebära begränsningar när det gäller möjligheten att förfoga över produkten. Rätt att kräva ersättning Även om myndigheten vid ett testköp uppträder som konsument, är den naturligtvis inte konsument i egentlig mening. Myndigheten kan inte göra gällande de civilrättsliga rättigheter som tillkommer en konsument, t.ex. möjligheten att utöva ångerrätt. Utan någon särskild reglering skulle myndigheten på vanligt sätt vara betalningsskyldig för produkten, liksom skyldig att följa de andra villkor som kan finnas i avtalet. I skäl 13 till konsumentskyddsförordning anges att befogen- heten att köpa varor eller tjänster genom testköp kan inbegripa behöriga myndigheters befogenhet att säkerställa återbetalningar, förutsatt att dessa inte är oproportionella och även i övrigt förenliga med unionsrätten och nationell rätt. En möjlighet till kostnadsfria testköp skulle ligga väl i linje med regleringen avseende KO:s tillgång till i huvudsak fria varuprover enligt marknadsföringslagen. Enligt 46 § första stycket denna lag får KO lämna ersättning för varuprover endast om det finns särskilda skäl. Till skillnad från bl.a. och – Näringslivets Delegation för Marknadsrätt anser regeringen att det är lämpligt att införa en ordning som gör det möjligt att kräva att näringsidkaren ersätter vad som har betalats vid testköpet. Detta bör gälla utan begränsning till endast fall där närings- idkaren har brutit mot lagen. Kammarrätten i har lämnat redak- synpunkter på lagtexten som innebär att ordet ”kräva” ska ersättas med ”besluta”. Enligt regeringens mening är detta en justering som inne- bär en lämpligare utformning av bestämmelsen. Regeringen anser därför att lagtexten bör utformas i linje med domstolens synpunkt. Enligt nämnda skäl i förordningen får ersättning inte krävas om det skulle vara oproportionerligt. Liksom beträffande varuprover bör det finnas ett visst utrymme att låta myndigheten stå för kostnaderna i sam- band med testköpet. Krav på ersättning bör inte kunna framställas om det skulle vara oskäligt mot näringsidkaren. Vidare kan det i undantagsfall finnas situationer när myndigheten bör kunna avstå från att kräva ersättning av andra skäl än att ett krav skulle vara oskäligt. Ett typfall är om kostnaden för det köpta har varit låg, som ett krav på ersätt- ning medför påtagligt administrativt merarbete. Vid ett sådant testköp som föreslås står inte det som köpet avser i fokus, utan näringsidkarens marknadsföring av det sålda. framställs bör myndigheten vara skyldig att erbjuda näringsidkaren att, Prop. 2019/20:120 utan kostnad för myndigheten, ta tillbaka produkten. I de fall köpet avsett en tjänst blir det inte aktuellt med något återtagande och det föreligger i en sådan situation ingen skyldighet för näringsidkaren att utföra tjänsten. Bestämmelser om försäljning av läkemedel finns bl.a. i lagen (2009:366) om handel med läkemedel och i föreskrifter (LVFS 2009:9) om detaljhandel med läkemedel.