prop · H70374 · 2020-02-04 00:00:00 — I utredningens förslag till definition av rådgivare anges att rådgivare är den som 1) utformar, marknadsför, tillhandahåller eller organiserar ett rapporteringspliktigt arrangemang eller 2) vet eller skäligen kan förväntas veta att denne har åtagit sig att, direkt eller genom andra personer, bidra till att utforma, marknadsföra, tillhandahålla eller organisera ett rapporteringspliktigt arrangemang. I utredningens förslag används begreppet svensk rådgivare för den rådgivare som har en viss anknytning till . Begreppet svensk rådgivare innehåller inte kriteriet att någon starkare anknytning inte ska finnas till någon annan medlemsstat. I utredningens förslag av användare anges att med användare avses den som 1) tillhandahålls ett rapporteringspliktigt arrangemang eller 2)har genomfört det första steget av ett rapporteringspliktigt arrangemang. I utredningens förslag används begreppet hemmahörande. Av definitionen hemmahörande framgår vidare att en person anses vara hemmahörande i en viss stat eller jurisdiktion om personen enligt lagstiftningen i denna stat eller jurisdiktion hör hemma där i skattehänseende, utan hänsyn till vad som följer av skatteavtal. I utredningens förslag används begreppet jurisdiktion i stället för stat eller jurisdiktion. I utredningens förslag finns vidare ingen definition av begreppet behörig myndighet. Remissinstanserna: Företagarna, i , Kammarrätten i , Kammarrätten i och Näringslivets skattedelegation (med instämmande av AB , Fastighetsägarna , , , , Föreningen , , , Svensk Försäkring, och Byggindustrier), Srf konsulterna, och anför att ett antal centrala begrepp i det föreslagna regelverket, såsom rådgivare och användare, är vaga och oprecisa. anför att om avsikten är att en advokat som ger råd till sin klient kring ett rapporteringspliktigt arrangemang ska omfattas av begreppet rådgivare bör det framgå av lagtexten. anför att förslaget bör kompletteras med att en rådgivare inte är upplysningsskyldig om denne inte åtagit sig ett ansvar för framtagandet eller genomförandet av arrangemanget eller på annat sätt ha en aktiv roll i att arrangemanget tillhandahålls. anför att det finns en viss språklig skillnad mellan definitionen av förmedlare i DAC 6 och utredningens definition av rådgivare och föreslår att rekvisitet ”förvalta genomförandet” bör införas i den föreslagna bestämmelsen. FAR m.fl. och Näringslivets skattedelegation m.fl. anför att definitionen av den andra kategorin rådgivare behöver förtydligas. Förvaltningsrätten i , () och Näringslivets Skattedelegation m.fl. menar att utredningens förslag kan läsas som att en anställd intern rådgivare kan ha personligt ansvar för Förvaltningsrätten i ifrågasätter om inte definitionerna av rådgivare och användare bör placeras i den nya lagen om rapporterings- pliktiga arrangemang i stället för i skatteförfarandelagen. rätten anför vidare att uttrycket behörig myndighet som används i flera föreslagna bestämmelser där rådgivarens och användarens uppgifts- skyldighet regleras bör definieras. Förvaltningsrätten i ifrågasätter det lämpliga i att införa ett nytt begrepp genom begreppet hemmahörande. begreppet hemmahörande bör bytas ut mot hemvist. avses att en person 1) har sin skatterättsliga hemvist i en stat eller jurisdiktion i enlighet med den statens eller jurisdiktionens lagstiftning, eller 2) är ett dödsbo efter en avliden fysisk person som hade sin skatte- rättsliga hemvist i en stat eller jurisdiktion. Inga remissynpunkter lämnas som har anknytning till begreppet uppgiftsskyldig rådgivare, i betänkandet svensk rådgivare. Skälen för regeringens förslag I artikel 3.21 i DAC finns en definition av begreppet förmedlare. och andra styckena framgår följande: ”förmedlare: en person som utformar, marknadsför, organiserar eller för genomförande eller som förvaltar genomförandet. Med förmedlare avses också en person som, med beaktande av relevanta fakta och omständigheter och på grundval av de upplysningar som finns att tillgå och den relevanta sakkunskap och förståelse som krävs för att tillhandahålla sådana tjänster, vet eller skäligen kan förväntas veta att hon eller han har åtagit sig att, direkt eller genom andra personer, hjälp, bistånd eller rådgivning med avseende på marknadsföring, organisation, tillgängliggörande för genomförande eller förvaltning av genomförande av ett rapporterings- pliktigt gränsöverskridande arrangemang. Varje person ska ha rätt att tillhandahålla bevis för att en sådan person inte visste eller skäligen inte kunde förväntas veta att den personen deltog i ett rapporteringspliktigt I detta syfte får den personen hänvisa till alla relevanta fakta och omständigheter samt alla tillgängliga upplysningar och sina relevanta sakkunskaper och insikter.” För att vara förmedlare krävs vidare att personen har sin skatterättsliga hemvist i en medlemsstat i Europeiska unionen (EU), har ett fast driftställe i en medlemsstat genom vilket tjänster avseende arrangemanget tillhandahålls, är registrerad i eller lyder under lagstiftningen i en medlemsstat eller är registrerad hos en yrkesorganisation på området för juridisk rådgivning, skatterådgivning eller konsulttjänster i en medlemsstat (se i artikel 3.21 tredje stycket i DAC). anknytningspunkterna ovan ska med andra ord vara uppfyllda för att en person ska kunna omfattas av begreppet förmedlare enligt direktivet. Begreppet person följer definitionen i DAC (se artikel 3.11). bara fysiska och juridiska personer som avses utan också en samman- slutning av personer som har befogenhet att utföra rättshandlingar men som inte har en juridisk persons rättsliga ställning. juridisk konstruktion, oavsett slag eller form, och oberoende av om den har status som juridisk person, som äger eller förvaltar tillgångar, inklusive inkomster som härrör därifrån, kan omfattas av begreppet person (jfr 7 § lagen om administrativt samarbete). Direktivets begrepp förmedlare är centralt i det nya regelverket om uppgiftsskyldighet avseende rapporteringspliktiga arrangemang eftersom det normalt är förmedlaren som är skyldig att lämna uppgifter om ett rapporteringspliktigt arrangemang till , se avsnitt 5.3.2. definition av begreppet bör därför införas i det nya 33 b kap. SFL. Regeringen bedömer, liksom utredningen, att begreppet förmedlare (eng. ”intermediary”) inte är anpassat till svenskt språkbruk när det gäller vilken kategori av personer som bestämmelsen är avsedd att träffa. närmast tankarna till förmedlare av t.ex. försäkringar, bostäder eller liknande i stället för till den som ger råd avseende eller organiserar ett Regeringen gör därför bedömningen att det för svenskt vidkommande ligger närmast till hands att använda begreppet rådgivare i stället för förmedlare. Begreppet rådgivare är även vanligt förekommande när det gäller t.ex. skatteplanering av olika slag. Den första kategorin rådgivare Flera remissinstanser invänder mot att definitionen av förmedlare enligt DAC 6, och därmed av begreppet rådgivare i den föreslagna lagtexten, är Kammarrätten i anför att det är uppenbart att vaga uttryck kommer att innebära tillämpningsproblem och att det därför är angeläget att så långt möjligt försöka förtydliga och konkretisera regleringen genom beskrivningar och exempel. anför att en advokat i normalt språkbruk ger råd till sin klient varför det är förvånande att det inte uttryckligen anges i förslaget att en rådgivare är någon som ger råd kring ett rapporteringspliktigt arrangemang. utgår från att det är meningen att advokater som ger råd är rådgivare, vilket i så fall bör framgå av lagtexten. uppfattning kan rådgivning utföras på många olika sätt och kan variera mellan olika kategorier av rådgivare. Rådgivning kan t.ex. innefatta att ett rapporteringspliktigt arrangemang utformas eller tillgängliggörs för en klient men även att klienten vägleds genom att rådgivaren t.ex. avråder klienten från att genomföra vissa av klienten planerade transaktioner. Vidare kan rådgivning ske genom s.k. second opinions. I det senare fallet kanske rådgivningen endast består i att rådgivaren avråder en klient från att genomföra ett rapporteringspliktigt arrangemang, som t.ex. tagits fram av en annan rådgivare. En sådan rådgivning bör inte omfattas av rådgivarbegreppet i direktivets mening. Detta eftersom rådgivaren inte utformar, marknadsför, organiserar eller tillgängliggör rapporterings- pliktiga gränsöverskridande arrangemang för genomförande eller förvaltar genomförandet (jfr artikel 3.21 i DAC). Om rådgivaren däremot föreslår ändringar i eller gör tillägg till ett redan befintligt arrangemang är det regeringens bedömning att rådgivaren bör vara en rådgivare i direktivets Arrangemanget som ändrats eller om tillägg görs till det befintliga arrangemanget bör även medföra att ett nytt arrangemang uppstår. rådgivare kan även agera som en kvalitetssäkrare åt en annan rådgivare, vilket kan innebära att rådgivaren kontrollerar arrangemanget innan arrangemanget t.ex. presenteras för en klient eller marknadsförs mot kund, men utan att ändringar eller tillägg behövt göras i arrangemanget. kvalitetssäkrande rådgivarens insats torde, trots att ingen ändring eller tillägg görs, vara av en sådan betydelse för arrangemangets utformning eller tillhandahållande att rådgivaren omfattas av rådgivarbegreppet i En sådan rådgivare bedöms kunna omfattas av den andra kategorin rådgivare dvs. en person som åtagit sig att tillhandahålla hjälp, bistånd eller rådgivning, jfr artikel 3.21 andra stycket. framgår ovan omfattas en person som ger råd kring ett rapporterings- pliktigt arrangemang inte alltid av begreppet rådgivare utan detta får avgöras från fall till fall, beroende på vilken rådgivning som ges och vilken betydelse rådgivningen har för det rapporteringspliktiga arrangemanget. Den första kategorin av rådgivare (se artikel 3.21 första stycket) avser personer som utformar, marknadsför, organiserar eller tillgängliggör rapporteringspliktiga gränsöverskridande arrangemang för genomförande eller som förvaltar genomförandet. anför att det finns en viss språklig skillnad mellan definition av förmedlare i DAC 6 och utredningens definition av rådgivare. I utredningens förslag har rekvisitet förvalta genomförandet tagits bort, då det enligt utredningen omfattas av Enligt för begreppet organisera tankarna till ett mer övergripande planeringsmoment, medan begreppet förvalta genomförandet för tankarna till de mer verkställande momenten. Myndigheten anser att det bör övervägas, för att undvika missförstånd, om rekvisitet förvalta genomförandet, eller någon liknande formulering, ska införas i den föreslagna bestämmelsen. Regeringen bedömer, i likhet med vad anför, att det finns en viss skillnad mellan att organisera ett arrangemang för genomförande och att förvalta ett genomförande. organisera ett arrangemang för att det ska genomföras är något som bör kunna ske, tidsmässigt, innan ett arrangemang de facto genomförs. förvalta ett genomförande är däremot något som bör ske efter att en person organiserat ett arrangemang för genomförande. Utredningen har till synes inte avsett att göra någon skillnad i sak mellan ordalydelsen i DAC 6 och den föreslagna definitionen av rådgivare. För att undvika missförstånd anser regeringen att regleringen bör utformas så att den bättre överensstämmer med ordalydelsen i direktivet. I enlighet med vad Lagrådet föreslår finner regeringen dock att ordet förvaltar i detta sammanhang bör ersätts av uttrycket ”har hand om”. Denna första kategorin rådgivare omfattar exempelvis revisions- och advokatbyråer samt oberoende skatterådgivningsbyråer (se avsnitt 5.3.2 avseende uppgiftsskyldighet för advokater). Även ett företag som utformar ett arrangemang som ska genomföras av ett annat företag inom samma koncern kan omfattas av denna definition. Ett företag som utformar ett arrangemang för egen användning bör dock inte anses som rådgivare utan som användare (se definitionen av användare nedan). Flera remissinstanser menar att utredningens förslag kan läsas som att en anställd rådgivare kan ha personligt ansvar för uppgiftslämnandet. Förvaltningsrätten i anför att det bör framgå av lagtexten att de fysiska personer som är anställda på t.ex. revisions- och advokatbyråer inte är personligt uppgiftsskyldiga. Detsamma bör framgå gällande anställda i ett koncernföretag som inom ramen för sin anställning t.ex. tillhandahåller rapporteringspliktiga arrangemang till andra koncernbolag. Förvaltnings- rätten anser vidare att det i utredningens förslag finns en olikbehandling av dessa grupper och ifrågasätter om denna skillnad är befogad och avsedd. Med anledning av det ovan anförda vill regeringen anföra följande. Även om det är den fysiska personen, eller en grupp av personer, på en revisionsbyrå, advokatbyrå eller företag som tar fram det rapporteringspliktiga arrangemanget gör de detta inom ramen för sin anställning eller uppdrag hos byrån eller företaget. En anställd bör med andra ord inte ha någon personlig uppgiftsskyldighet avseende ett arrangemang som han eller hon lämnat rådgivning om inom ramen för sin anställning. Skyldigheten ligger i stället hos arbetsgivaren. Denna tolkning överensstämmer med den tolkning av DAC 6 som medlemsstaterna och kommissionen gjorde vid mötet (se – prepared by the , Working Party IV – Direct Taxation). Regeringen föreslår med andra ord att en person som utformar, marknadsför, organiserar eller tillhandahåller ett rapporteringspliktigt arrangemang för genomförande eller som har hand om ett genomförande ska ses som rådgivare i lagens mening. För att en person ska anses ha utformat ett arrangemang är det inte nödvändigt att denne har utformat samtliga delar i arrangemanget. Det kan räcka att personen i fråga har utformat vissa delar, om dessa delar är av avgörande betydelse för att syftet med arrangemanget ska kunna uppnås. För att ett arrangemang ska anses ha tillhandahållits bör krävas att det finns en i princip färdig lösning, men att alla detaljer kring arrangemanget inte behöver vara klara. Det bör finnas ett i princip fullständigt beslutsunderlag. Om en person tar fram och presenterar tre olika alternativ för en potentiell klient och samtliga dessa är färdiga att användas kan det alltså medföra att samtliga tre arrangemang måste rapporteras till . Även en person som marknadsför eller organiserar ett rapporterings- pliktigt arrangemang bör vara rådgivare enligt den första kategorin av Att marknadsföra ett arrangemang innebär bl.a. att göra reklam för ett arrangemang i syfte att öka efterfrågan av arrangemanget (jfr definitionen av marknadsföring i Model Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures, punkt 46). En person som har hand om genomförandet av det rapporteringspliktiga arrangemanget ska också anses som rådgivare. Personen som har hand om genomförandet kan även vara den person som marknadsfört, organiserat eller tillhandahållit det rapporteringspliktiga arrangemanget, men detta är inte nödvändigt. Om en person endast har åtagit sig att, direkt eller indirekt, tillhandahålla hjälp, bistånd eller rådgivning med t.ex. utformning, marknadsföring eller dylikt enligt första kategorins kriterier, bedöms personen i stället falla in under andra kategorin rådgivare (se nedan). Den andra kategorin rådgivare Den andra kategorin av rådgivare enligt direktivet (se artikel 3.21 andra stycket i DAC) avser personer som, med beaktande av relevanta fakta och omständigheter och på grundval av de upplysningar som finns att tillgå och den relevanta sakkunskap och förståelse som krävs för att tillhandahålla sådana tjänster, vet eller skäligen kan förväntas veta att de har åtagit sig att, direkt eller genom andra personer, tillhandahålla hjälp, bistånd eller rådgivning med avseende på utformning, marknadsföring, organisation, tillgängliggörande för genomförande eller förvaltning av genomförandet av ett rapporteringspliktigt gränsöverskridande arrange- mang. Varje sådan person ska enligt direktivet ha rätt att tillhandahålla bevis för att denne inte visste eller skäligen inte kunde förväntas veta att denne deltog i ett rapporteringspliktigt gränsöverskridande arrangemang. I detta syfte får personen hänvisa till alla relevanta fakta och omständig- heter samt alla tillgängliga upplysningar och sina relevanta sakkunskaper och insikter. Denna kategori rådgivare avser en person som enligt direktivet åtagit sig att, direkt eller genom andra personer, tillhandahålla hjälp, bistånd eller rådgivning med avseende på ett rapporteringspliktigt gränsöverskridande arrangemang. Med detta menas att rådgivaren är behjälplig, genom bistånd eller råd, med att utforma, marknadsföra, organisera, tillgängliggöra för genomförande eller ha hand om genomförandet av ett rapporteringspliktigt arrangemang. Med andra ord kan denna kategori av rådgivare inte agera självständigt eftersom det krävs att denne åtagit sig att vara någon annan behjälplig, oavsett om detta är en annan rådgivare eller en användare. Om rådgivaren agerar självständigt med att t.ex. utforma eller marknadsföra ett rapporteringspliktigt arrangemang bör rådgivaren i stället falla in under den första kategorin rådgivare. Den andra kategorin rådgivare behövs för att kringgående av uppgiftsskyldigheten av rapporteringspliktiga arrangemang ska försvåras och är framför allt till för att fånga in de rådgivare som har tillräcklig kunskap och kännedom om ett rapporteringspliktigt arrangemang, utan att för den delen tillhöra den första kategorin rådgivare. Flera remissinstanser anser att definitionen av den andra kategorin rådgivare behöver förtydligas. anför att det måste framgå av lagstiftningen att banker och andra finansiella institut i sin roll att tillhandahålla ordinarie finansiella tjänster i den löpande verksamheten, såsom att ombesörja betalningar, ta emot insättningar, öppna konton, förvara värdepapper, öppna investeringskonton m.m., inte är en sådan uppgiftsskyldig rådgivare som skäligen kan förväntas veta att transaktionerna eventuellt ingår som ett led i ett skattearrangemang. Enligt kan en enskild banktjänsteman inte åläggas ett ansvar att undersöka om varje ordinarie banktransaktion ingår i ett skattearrangemang. Med anledning av det som remissinstanserna framför i detta avseende kan följande förtydligande göras. Ett exempel på en aktör som skulle kunna omfattas av den andra kategorin rådgivare är en bank som bidrar med sina tjänster, t.ex. genom att öppna bankkonton eller att bevilja lån. För att banken ska omfattas krävs dock även att en banktjänsteman vet eller skäligen kan förväntas veta att banken har åtagit sig att, direkt eller genom andra personer, bidra till att utforma, marknadsföra, organisera eller tillhandahålla ett rapporteringspliktigt arrangemang för genom- förande, eller ha hand om ett genomförande. Att banken endast bistår med att öppna ett bankkonto eller att bevilja ett lån, utan att ha tillgång till ytterligare information om arrangemanget bör således inte medföra att banken faller in under definitionen av rådgivare. Av andra stycket i artikel 3.21i DAC framgår bl.a. att bedömningen, om en person omfattas av den andra kategorin rådgivare, ska göras med beaktande av relevanta fakta och omständigheter och på grundval av de upplysningar som finns att tillgå och den relevanta sakkunskap och förståelse som krävs för att tillhandahålla sådana tjänster, vet eller skäligen kan förväntas veta att hon eller han har åtagit sig att vara behjälplig med ett rapporteringspliktigt arrangemang. Om banken ska anses vara rådgivare eller inte kan alltså bero på vilken kompetens och kunskap den person besitter som är behjälplig inom banken. Vidare krävs att den som är behjälplig med att öppna bankkontot eller att bevilja lånet även vet eller skäligen kan förväntas veta att denne åtagit sig att bistå vid t.ex. organiseringen eller förvaltningen av ett rapporteringspliktigt arrangemang, dvs. att bankkontot eller lånet ingår i ett rapporteringspliktigt arrangemang. Det bör framhållas att det inte finns något krav enligt direktivet att en person som är behjälplig med bistånd eller råd ska efterfråga information för att kunna göra en bedömning av om personen omfattas av lagstiftningen. Däremot ska personen använda den information som finns tillgänglig hos t.ex. en bank eller ett finansiellt institut vid bedömningen. Information som kan finnas tillgänglig kan t.ex. vara information som samlats in inom ramen för kundkännedomsförfarandet enligt penningtvättsregelverket. Personen i fråga ska även ha den kunskap och kompetens som behövs för att, utifrån den information som finns tillgänglig, kunna bedöma om den tjänst som tillhandahålls ingår i ett rapporteringspliktigt arrangemang. En person som arbetar på en banks juristavdelning bör med andra ord besitta den relevanta sakkunskap och förståelse som krävs för att veta om denne åtagit sig att vara behjälplig vid ett genomförande av ett rapporteringspliktigt arrangemang. Däremot krävs även att denna person har tillgång till relevant fakta och omständigheter för att göra bedömningen om hjälpen som banken bistår med avser ett rapporteringspliktigt arrangemang. Vanligtvis torde inte rutinmässiga banktransaktioner, såsom överföring av pengar, tillhandahållande av depåkonton eller dylikt, medföra att banken ska ses som en rådgivare då dessa rutintransaktioner av sin natur vanligtvis inte innehåller sådana upplysningar som medför att banktjänstemannen vet eller skäligen borde veta att tillhandahållandet är en del av ett rapporteringspliktigt arrangemang. Av artikel 3.21 andra stycket i DAC framgår att varje person ska ha rätt att tillhandahålla bevis för att en sådan person inte visste eller skäligen inte kunde förväntas veta att den personen deltog i ett rapporteringspliktigt gränsöverskridande arrangemang genom sitt åtagande (se avsnitt 5.7 Förutsättningar för uppgiftslämnande och undantag från skyldighet att lämna vissa uppgifter). I tillämpas fri bevisprövning, vilket innebär att parterna i en rättegång får åberopa all bevisning som de kan få fram (fri bevisföring) och att värdet av bevisningen prövas fritt av domstolen (fri bevisvärdering). Eftersom det inte finns någon begränsning i vad som får åberopas som bevis saknas skäl att särskilt reglera denna del av direktivet i svensk rätt. Andra exempel på rådgivare i den andra kategorin kan t.ex. vara bolagsjurister alternativt en skatteavdelning som ger råd avseende ett rapporteringspliktigt gränsöverskridande arrangemang till ett annat företag inom en koncern. FAR (med instämmande av ) anför att föreningen befarar att de avgränsningar som utredningen gör av begreppet rådgivare inte kommer att få genomslag i tillämpningen. Lagtexten bör därför kompletteras med att en rådgivare inte är uppgiftsskyldig om denne inte åtagit sig ett ansvar för framtagandet eller genomförandet av arrangemanget eller på annat sätt ha en aktiv roll i att arrangemanget tillhandahålls. Som framgår ovan är en rådgivare en person som bl.a. utformar, marknadsför, organiserar eller tillgängliggör rapporteringspliktiga gränsöverskridande arrangemang för genomförande, eller som har hand om genomförandet. En sådan rådgivare torde ha en aktiv roll i att ett arrangemang tillhandahålls. En rådgivare som tillhör första kategorin rådgivare bör även vara medveten om när denne har en del i t.ex. utformningen eller marknadsföringen av ett arrangemang. Ansvaret för t.ex. utformningen eller marknadsföringen kan dock ligga på en av flera rådgivare eller på flera rådgivare tillsammans. Uppgifts- skyldigheten kan därför inte vara beroende av vilken person som bär ansvaret för t.ex. utformningen eller marknadsföringen. Tilläggas bör även att samtliga rådgivare som deltar i samma rapporteringspliktiga gränsöverskridande arrangemang som huvudregel är skyldiga att lämna upplysningar om arrangemanget enligt direktivet (se artikel 8ab.9).