frsrdg · H804JO1 · 2020-11-10 00:00:00 — Jag uppfattar poliserna på det sättet att de omständigheter som låg till grund för misstanken och beslutet om husrannsakan var ett anonymt tips om att AA bl.a. skulle förvara narkotika i bilen och att polisen kände lukt av marijuana från bilen samt att AA uppgav att han rökt marijuana i samband med en utlandsvistelse . I likhet med känner jag en viss tveksamhet om dessa för- hållanden utgjorde sådana konkreta omständigheter som innebar att det fanns skäl att misstänka att det fanns narkotika i bilen. Med beaktande av det bedöm- ningsutrymme som finns i denna typ av frågor finns det emellertid inte anled- ning att kritisera för bedömningen att brottsmisstanken mot AAi sig kunde ligga till grund för att det fanns förutsättningar att genomföra en husrannsakan. För att en polis ska få besluta om en husrannsakan krävs det dock att det är fara i dröjsmål. Det hade t.ex. kunna vara fallet om AA varit på väg att lämna platsen med bilen. Att det fanns en sådan risk har de inblandade poliserna emel- lertid inte påstått. De har inte heller på något annat sätt konkretiserat varför de ansåg att ett beslut av t.ex. en jourhavande polisiär förundersökningsledare inte kunde inhämtas och att det därför var fara i dröjsmål. Jag delar Polismyndig- hetens bedömning att det inte kommit fram något som tyder på att situationen var sådan att AA genom sitt agerande riskerade att förstöra eventuella bevis i bilen. Någon fara i dröjsmål fanns det således inte. Poliserna borde därför ha kontaktat en undersökningsledare för ett beslut om husrannsakan. Polismyn- digheten ska kritiseras för att husrannsakan genomfördes utan att detta gjordes. Som framgår av utredningen har inget protokoll upprättats över husrannsakan. Det tycks ha berott på att polispatrullen beordrades på ett brådskande ärende och därför glömde bort att dokumentera ingripandet. Det ursäktar emellertid inte att åtgärden inte har dokumenterats. PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Avsaknaden av dokumentation har, som tidigare nämnts, försvårat min granskning av ärendet. Det finns därför skäl att framhålla att det är ett grund- läggande krav ur rättssäkerhets- och kontrollsynpunkt att beslut och åtgärder dokumenteras i enlighet med de bestämmelser som gäller. ska kritiseras även för att husrannsakan inte dokumenterades. Bestämmelsen i 28 kap. 14 § om att ta fingeravtryck utgör inte lagstöd för ett beslut om att med tvång lägga en misstänkts finger på en mobiltelefon för att låsa upp telefonen eller en applikation i den (Dnr 6849-2018) Beslutet i korthet: En person var häktad misstänkt för grov smuggling. I hans mobiltelefon fanns en applikation som kunde öppnas endast genom att hans finger lades på telefonen. utredare misstänkte att det i app- likationen fanns meddelanden som kunde vara av betydelse för brottsut- redningen. Den misstänkte ville dock inte frivilligt låsa upp applikationen. En åklagare beslutade att den misstänktes fingeravtryck skulle tas direkt på mobiltelefonen. Syftet med åtgärden var att med tvång förmå den misstänkte att öppna applikationen och som lagstöd åberopades bestämmelsen i 28 kap. 14 § om att ta fingeravtryck. I beslutet uttalar JO att regleringen om fingeravtryck inte tar sikte på åt- gärder som består i att enbart vid ett visst givet tillfälle läsa av det unika mönstret på någons finger utan att informationen sparas och registreras och utan att åtgärden kunnat leda till att utredning om brott kunnat vinnas. Med beaktande av den särskilda restriktivitet som gäller vid tolk- ningen av bestämmelser som inskränker det skydd mot påtvingade kropps- liga ingrepp som föreskrivs i regeringsformen har bestämmelsen i 28 kap. 14 § inte utgjort lagstöd för att besluta att den misstänktes fingeravtryck skulle tas på telefonen på det sätt som skett. Åklagaren kan inte undgå kritik för sitt beslut. Enligt JO finns det inte tillräcklig anledning att kritisera för att man hos åklagaren efterfrågade och därefter verkställde beslutet. Tull- verket får dock kritik för att verkställigheten och resultatet av åtgärden inte dokumenterades. I beslutet tar JO också upp frågor om den misstänkte borde ha fått kon- takta sin försvarare innan beslutet verkställdes och om han har haft rätt att ha försvararen närvarande när åtgärden genomfördes. AAanhölls och häktades misstänkt för grov smuggling. Vid en husrannsakan i hans lägenhet togs bl.a. datorer och mobiltelefoner i beslag. I en av telefonerna fanns en applikation som kunde låsas upp endast genom att AA:s finger lades direkt på telefonen. 2 0 2 0 /2 1 :J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Kammaråklagaren beslutade att fingeravtryck skulle tas. I beslutet angavs bl.a. följande. Enligt 28 kap. 14 § är det tillåtet att ta fingeravtryck om det erfordras för vinnande av utredning om brott på vilket fängelse kan följa. aktuellt beslut omfattar tagande av fingeravtryck från AA direkt på beslagtagen mobiltelefon för att öppna en ap- plikation i telefonen. Beslutet verkställdes av två tulltjänstemän . I en anmälan till JO förde AA, genom sitt ombud advokaten , fram klagomål mot . Han anförde i huvudsak följande. Han fördes vid det aktuella tillfället till ett förhörsrum av häktespersonal. Där lämnade några forensiker över ett dokument med ett beslut om tvångsme- del och uppgav att de hade rätt att öppna en applikation i hans telefon genom att läsa av hans tumme. Han motsatte sig åtgärden och ifrågasatte om beslutet var lagligt. Han sa också att han ville ringa sin offentliga försvarare för att diskutera saken men han fick inte det. Han begärde då att få ha försvararen närvarande när tvångsåtgärden skulle genomföras, men han fick inte det heller. Först efter att tjänstemännen hade hotat att verkställa beslutet med tvång gick han med på att öppna applikationen genom avläsning av sin tumme. I samband med detta hölls ett förhör med honom där han bl.a. fick upprepade frågor om lösenordet till telefonen. Beslutet att hans fingeravtryck skulle tas direkt på mobiltelefonen saknar stöd i lag och verkställdes utan hans samtycke. Han har vidare haft rätt att sam- råda med sin försvarare innan tvångsåtgärden genomfördes liksom att ha sin försvarare närvarande vid genomförandet och när frågor ställdes till honom. JO uppmanade och att yttra sig. (vice riksåklagaren ) yttrade sig efter att ha begärt in upplysningar från BB, kammarledningen vid åklagarkammaren i genom vice chefsåklagaren och områdeschefen överåklagaren . Av yttrandet framgår att ärendet, som avsåg två fall av grov smuggling, kom in till åklagarkammaren och fördelades på kammaråklagaren BB.I två försändelser som var adresserade till AA hade dopningsmedel påträf- fats vid en tullkontroll. AA frihetsberövades och var häktad med restriktioner fram till . när han var frihetsbe- rövad genomfördes en husrannsakan i hans bostad. Vid husrannsakan togs en del föremål i beslag, bl.a. datorer och mobiltelefoner. Åklagaren bedömde att en genomsökning av de beslagtagna datorerna och telefonerna var avgörande för att kunna utreda AA:s eventuella delaktighet i brottsligheten. Undersök- ningen försvårades av att delar av innehållet var krypterat. Förundersökningen mot AA lades ned eftersom åklagaren inte ansåg att det gick PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L att bevisa att han hade gjort sig skyldig till brott och att ytterligare utredning inte kunde antas förändra bevisläget på ett avgörande sätt. lämnade följande redogörelse för beslutet att ta finger- avtryck direkt på mobiltelefonen: Inför sitt beslut om tagande av fingeravtryck hade åklagaren kontaktats av en utredare vid . Utredaren uppgav att en av de te- lefoner som tagits i beslag från AA hade kunnat låsas upp. I mobiltelefonen fanns en applikation som kunde innehålla meddelanden som endast kunde låsas upp med hjälp av innehavarens fingeravtryck. Utredaren efterfrågade därför ett beslut som skulle gå ut på att applikationen skulle öppnas genom att sätta AA:s fingeravtryck direkt på mobiltelefonen. Åklagaren beslutade med stöd av 28 kap. 14 § om tvångsmedlet. [– – –] Varken åklagaren eller utredare vid underrättade den offent- lige försvararen om tvångsmedelsbeslutet. Åklagarens uppfattning är att of- fentliga försvarare i normalfallet inte underrättas om ett tvångsmedel innan det verkställs. I den diskussion som fördes mellan åklagaren och utredaren i samband med tvångsmedelsbeslutet bedömdes det inte meningsfullt att ställa ytterligare frågor till AA eftersom han i förhör under utredningen vägrat att svara på frågor. I övrigt hade åklagaren inte någon kontakt med utredaren när beslutet verkställdes och han gav heller inga särskilda anvis- ningar för hur genomförandet och undersökningen skulle dokumenteras. har enligt uppgifter till åklagaren på sedvanligt vis dokumenterat innehållet i applikationen. Det var enligt åklagarens mening inte fråga om ett förhör. BBuppgav följande om sina överväganden inför beslutet om att ta fingerav- tryck: Enligt utredaren hade åklagare i andra ärenden som utreddes av tagit beslut av detta slag och jag fick även något sådant exempel. Inom hade det också spridits en skrift från en överåklagare vid Utvecklingscentrum där det angavs som en slutsats att det synes möjligt att tolka 28 kap. 14 § på sådant sätt att fingerav- tryck kan tas direkt på mobiltelefonen för att öppna denna, … Jag vill också påminna mig att frågan hade lyfts på ett möte på åklagarkammaren och att det då nämndes att frågan varit uppe på en intern kurs angående it-brotts- lighet och att kursledarna på uttrycklig fråga inte avrått från sådana beslut. Mot bakgrund av omständigheterna i ärendet och det rättsliga underlaget som fanns att tillgå gjorde jag bedömningen att den efterfrågade åtgärden var laglig och proportionell. Skriften från överåklagaren vid Utvecklingscentrum lämnades in till JO. Den är daterad och har enligt uppgift från Åklagarmyn- digheten upprättats med anledning av en förfrågan från den norska riksadvoka- ten. I skriften presenterar åklagaren som fick uppdraget att utreda frågan sina slutsatser. Där anges bl.a. att svensk lagstiftning inte uttryckligen reglerar om tvång kan användas för att öppna en mobiltelefon med hjälp av fingeravtryck, att det synes möjligt att tolka 28 kap. 14 § på sådant sätt att fingeravtryck kan tas direkt på en mobiltelefon för att öppna den, men att rätts- läget måste anses oklart. upplyste att skriften inte har pub- licerats men att den på annat sätt fått spridning inom myndigheten. Några rikt- linjer eller någon vägledning i den aktuella frågan har inte funnits inom Åklagar- myndigheten. redovisade följande bedömning. 2 0 2 0 /2 1 :J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Såsom det framgår av slutsatserna i [SOU 2017:100] är det tveksamt om bestämmelsen i 28 kap. 14 § kan till- lämpas som grund för beslut om att tvinga någon att sätta sitt fingeravtryck på t.ex. en mobiltelefon. Den slutliga bedömningen i den utredningen är att nuvarande regler i bl.a. inte kan anses ge ett sådant lagstöd. Eftersom det saknas tydligt lagstöd för åtgärden och med beak- tande av legalitetsprincipen bör åklagare, enligt min mening, avstå från att tillämpa bestämmelsen på det sätt som gjorts. Åklagaren har haft uppfattningen att han haft lagligt stöd för sitt beslut, vilket också kan utläsas av att han har dokumenterat sitt tvångsmedelsbeslut på föreskrivet sätt. Eftersom den aktuella skrivelsen från överåklagaren fått spridning inom borde myndigheten när detta upp- märksammats, och i vart fall senast efter att redovisats till regeringen, gått ut med rekommendationer eller vägledning i frågan. Eftersom detta inte gjorts menar jag att eventuell kritik i första hand bör riktas mot myndigheten och inte mot den enskilde åklagaren. När det gäller frågan om den offentliga försvararen är det min bedöm- ning att en försvarare sällan i förväg bör underrättas om ett tvångsmedels- beslut. I ärendet hade åklagaren inte heller gett direktiv om att förhör skulle äga rum med AA. Eftersom syftet var att enbart verkställa tvångsmedels- beslutet har det därför saknats anledning för åklagaren att se till att försva- raren närvarade. Någon kontakt har inte heller tagits med åklagaren vid till- fället för verkställandet och åklagaren har därför inte kunnat ta ställning till då uppkomna invändningar eller frågeställningar. (överdirektören ) yttrade sig efter att ha begärt in uppgifter från berörda befattningshavare. redovisade följande uppgifter från berörda befattningshavare: Tulltjänstemännen HH och JJ som verkställde åklagarens beslut har uppgett i huvudsak följande. hade tidigare tömt AA:s mobil förutom några appar som en- dast kunde öppnas med Touch ID eller lösenord. Åklagare beslöt därför att fingeravtryck skulle tas på AA direkt på mobilen i syfte att öppna den. It- forensikerna KK och LL deltog med uppgift att säkra information med tek- nisk utrustning. De satt i ett annat rum i väntan på att få mobilen. Tulltjänstemännen informerade AA om varför de var där. AA ville först inte medverka. Det pågick en diskussion och fråga kom upp om försvarare. De förklarade att AA hade rätt att ha kontakt med sin försvarare men skulle de verkställa ett beslut från åklagaren. De uppgav vidare att ytterst kunde det ske med fysiskt tvång om inte AA medverkade. Slutligen med- verkade AA. I apparna hittades inte något som bedömdes relevant varför någon säkring inte gjordes. Verkställigheten har inte dokumenterats. Tulltjänstemännen höll inget förhör med AA. De eftersträvade mindre ingripande åtgärd varför de först frågade efter lösenordet men AA ville inte ge det. som it-forensikerna undersökte mobilen inledde AA på eget initiativ en diskussion med tulltjänstemännen. AA frågade bland annat hur hade lyckats få fram låskod och lösenord på mobilen. Tulltjänstemännens inställning är att de skulle verkställa ett beslut fattat av åklagaren. De meddelade inte försvararen i förväg eftersom AA hade kunnat bli underrättad. De har inte vägrat AA att kontakta försvararen utan AAmedverkade innan tulltjänstemännen behövde fatta något beslut i frå- gan. Enligt tulltjänstemännen finns det inte en ovillkorlig rätt att kontakta försvararen vid tvångsåtgärder. Det är fördelaktigt om den misstänkte får rådgöra med sin försvarare. Det ska även tilläggas att vid denna verkstäl- lighet fanns fara i dröjsmål. försök i labbmiljö har visat att vissa appar har en säkerhetsfunktion i form av att Touch ID sätts ur funktion efter PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Med hänsyn till brottets allvar hade AA även kunnat göra fin- geravtrycket obrukbart. It-forensikerna KK och LL som skulle säkra informationen från mobilen har uppgett i huvudsak följande. De väntade i rummet bredvid på mobilen för avläsning varför de inte känner till vad som sades. De fick inte uppfattningen att det skulle hållas ett förhör utan att ett tvångsmedel skulle verkställas. redovisade följande bedömning: Åklagarens begäran om biträde av anlitade biträde av för att ta ett fingerav- tryck från AA direkt på en beslagtagen mobil. Beslutet fattades med stöd av 28 kap. 14 § . Enligt 19 § tredje stycket lagen om straff för smuggling (smugglingslagen) får åklagaren anlita biträde av . Tulltjänsteman har getts viss befogenhet att besluta och verkställa tvångs- medel (19–30 §§ smugglingslagen). Tulltjänsteman har även rätt att an- vända våld vid verkställighet av bland annat frihetsberövande, kroppsvisi- tation, kroppsbesiktning och liknande åtgärd (29 § polislagen). anser att när verket biträder åklagaren ankommer det inte på tulltjänstemännen att göra en självständig bedömning av det rimliga eller lämpliga i åklagarens beslut i egenskap av förundersökningsledare (se JK 1988 s. 82). anser även att verkställigheten har inrymts inom befogenheter. skickade inte någon underrättelse till försvararen om tid och plats eftersom tulltjänstemännen inte höll något förhör med AA. skulle enbart verkställa beslut. När diskussion fördes om försvarare valde AA att medverka. Med anledning därav anser Tullver- ket att det inte var nödvändigt att kontakta försvararen. […]För bestämmelsen i 28 kap. 14 § finns inte ett for- mellt krav på att verkställigheten ska protokollföras eller dokumenteras. anser likväl att verkställigheten och resultatet skulle ha doku- menterats med hänsyn till att det är fråga om ett straffprocessuellt tvångs- medel. I ett beslut anförde JO Per Lennerbrant följande: Allmänna utgångspunkter för tvångsmedelsanvändning För all tvångsmedelsanvändning gäller ett antal grundläggande principer, bl.a. legalitets- respektive ändamålsprincipen. Legalitetsprincipen följer av regelsy- stemet i regeringsformen (RF) och . Den innebär att en myndighet inte utan stöd i lag får ingripa i en enskilds rättssfär och att bestäm- melser om tvångsmedel ska tolkas enligt sin ordalydelse. Att bestämmelserna inskränker det skydd som föreskrivs i grundlagen ger särskild anledning till restriktivitet vid tolkningen (se t.ex. rättsfallet NJA 2016 s. 1165). Ändamåls- principen innebär att ett tvångsmedel endast får användas för det ändamål som angetts i den bestämmelse som reglerar tvångsmedlet samt för det ändamål för 2 0 2 0 /2 1 :J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L vilket tvångsmedlet i det enskilda fallet har beslutats (se bl.a. , Straffprocessuella tvångsmedel, 4:e uppl., s. 22 f. och JO 2019/20 s. 416). Var och en är gentemot det allmänna skyddad mot påtvingade kroppsliga in- grepp (2 kap. 6 § första meningen RF). Att ta fingeravtryck anses vara ett sådant ingrepp i den kroppsliga integriteten som omfattas av detta skydd (se SOU 1978:34 s. 204 och och , Regeringsformen – en kommentar, 3:e uppl., s. 71). Skyddet får dock under vissa förutsättningar begränsas genom lag (2 kap. 20 och 21 §§ RF). I 28 kap. 14 § anges att fotografi och fingeravtryck får tas av den som är anhållen eller häktad. Även en annan dylik åtgärd får företas mot en person som är anhållen eller häktad. Detta gäller också mot andra personer om det krävs för att vinna utredning om brott för vilket fängelse kan följa. I paragrafen finns ett bemyndigande för regeringen att meddela närmare bestäm- melser om de åtgärder som avses i den. Sådana bestämmelser finns i förordningen om fingeravtryck m.m. (fingerav- trycksförordningen). Av förordningen följer att fingeravtryck alltid ska tas av den som har häktats som misstänkt för brott. Vidare preciseras de ändamål för vilka fingeravtryck får tas av andra än häktade. Av den som är anhållen ska fingeravtryck tas om det behövs för att utreda om den anhållne begått brottet som anhållningsbeslutet avser eller något annat brott eller annars för att få till stånd erforderlig utredning eller om den anhållne anses farlig för den allmänna säkerheten eller laglydnaden. Fingeravtryck ska också tas av en anhållen som är okänd och vägrar att uppge namn, hemvist eller födelsetid eller lämnar upp- gifter om det som kan antas vara osanna. Av den som är misstänkt för ett brott men inte berövad friheten som anhållen eller häktad får fingeravtryck tas om det behövs för att utreda ett brott på vilket fängelse kan följa. Detsamma gäller för personer som inte är misstänkta för brottet. (2 § fingeravtrycksförord- ningen.) Det är undersökningsledaren som beslutar om fingeravtryck ska tas när åt- gärden behövs för utredningen av ett brott. I övriga fall fattas beslutet av Polis- myndigheten. (6 § fingeravtrycksförordningen.) Att fingeravtryck regelmässigt tas av häktade och anhållna i vissa fall syftar till att skapa underlag för polisens fingeravtrycks- och signalementsregister som innehåller fingeravtryck från misstänkta och dömda personer (se , Rättegångsbalk [1942:740], , Lexino, kommenta- ren till 28 kap. 14 §, se vidare 5 kap. 12 § lagen om polisens behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område). Frågan om de brottsbekämpande myndigheternas möjlighet att tvinga någon att med sitt fingeravtryck öppna en mobiltelefon eller annan informationsbärare har behandlats av i betänkandet Beslag och husrannsakan –ett regelverk för dagens behov (SOU 2017:100). I betänkandet görs bedöm- ningen att nuvarande regler inte kan anses ge sådant lagstöd som krävs för tvångsingrepp mot enskilda som går ut på att personen tvingas medverka till biometrisk autentisering, dvs. identifiering genom fingeravtryck eller andra fy- PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Det föreslås emellertid att det ska införas en skyldighet för enskilda att i vissa fall öppna en informationsbärare och andra informat- ionssystem med hjälp av biometrisk autentisering. (Se s. 376 f.) Förslaget be- reds i . Ledningen av och ansvaret för en förundersökning Undersökningsledaren har ansvar för förundersökningen i dess helhet. Han eller hon ska se till att utredningen bedrivs effektivt och att den enskildes rättssäker- hetsintressen tas till vara. Undersökningsledaren ska också ge dem som biträder honom eller henne de direktiv som behövs för arbetet. (1 a § andra stycket för- undersökningskungörelsen.) När en åklagare leder en förundersökning som avser t.ex. brott mot lagen om straff för smuggling eller vissa narkotikabrott får åklagaren anlita biträde av och får också ge en tjänsteman vid i uppdrag att vidta en viss åtgärd som hör till förundersökningen, om det är lämpligt med hänsyn till åtgärdens beskaffenhet (19 § tredje stycket lagen om straff för smuggling). Det finns inte några särskilda bestämmelser i 28 kap. om att beslut om åtgärder enligt 28 kap. 14 §, eller verkställigheten av sådana åtgär- der, ska protokollföras. Enligt 20 § förundersökningskungörelsen ska dock uppgifter om användning av tvångsmedel alltid antecknas i förundersöknings- protokollet. En åklagare som beslutar att fingeravtryck ska tas är dessutom, liksom när det gäller övriga straffprocessuella tvångsåtgärder, dokumentations- skyldig enligt föreskrifter om dokumentation och under- rättelser vid tvångsmedel (ÅFS 2005:30). Rätten till tillgång till försvarare är en del av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i . Rätten att biträdas av försvarare gäller inte bara under själva rättegången utan också vid polisförhör och i övrigt under förun- dersökningen. Den som är gripen, anhållen eller häktad har rätt att träffa sin offentliga för- svarare i enrum (21 kap. 9 § ). En misstänkt har också alltid rätt att ha sin offentliga försvarare närvarande när han eller hon förhörs (23 kap. 10 § fjärde stycket ). En frihetsberövad person får inte vägras att kommunicera elektroniskt med sin offentliga försvarare (3 kap. 4 § tredje stycket häkteslagen). Rätten att kommunicera elektroniskt med den offentliga försvararen gäller dock endast i den utsträckning det lämpligen kan ske och det innebär att hänsyn får tas till exempelvis häktets rutiner och tillgång till utrust- ning som möjliggör kommunikation (se 3 kap. 4 § första stycket häkteslagen, prop. 2009/10:135 s. 145 och 191 samt prop. 2015/16:187 s. 27). Det kan läg- gas till att dessa rättigheter gäller också för den som har en privat försvarare som uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare. 2 0 2 0 /2 1 :J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Beslutet att ta fingeravtryck direkt på telefonen utredare misstänkte att det i en applikation i AA:s telefon fanns meddelanden som kunde vara av betydelse för brottsutredningen. AA ville dock inte frivilligt låsa upp applikationen. Beslutet att ta fingeravtryck från AA direkt på hans mobiltelefon syftade således till att med tvång förmå honom att öppna applikationen. Frågan är om det fanns lagstöd för åklagaren att besluta om en sådan tvångsåtgärd. I 28 kap. 14 § sägs att fingeravtryck får tas bl.a. av den som är häktad. Varken den bestämmelsen eller bestämmelserna i fingerav- trycksförordningen reglerar dock hur ett fingeravtryck får tas eller hur det ska registreras. Det förklaras inte heller vad det innebär att ta ett fingeravtryck.