frsrdg · H804JO1 · 2020-11-10 00:00:00 — Nämnden lämnade samma erinran till som i beslutet . CC ansökte om resning av nämndens beslut från . I sitt be- slut biföll kammarrätten CC:s ansökan om resning och förordnade att ärendet skulle tas upp till ny prövning i SÖN (Kammarrätten i , mål nr 3603-17). Kammarrätten uttalade bl.a. att varit skyldig att rätta sig efter SÖN:s beslut . Domstolen utta- lade även följande: Kammarrätten bedömer att beslut får anses innefatta ett beslut i ett anställningsärende. Kammarrätten har i sin bedömning särskilt beaktat att har gjort den jäm- förelse av DD:s och CC:s skicklighet som har förordat i återförvisningsbeslutet. Det förhållandet att – trots ställningstagandet i sak – har avskrivit ärendet föranleder ingen annan bedömning. beslut omfattas därmed av överklagande- bestämmelsen i 21 § anställningsförordningen och det hade ankommit på att pröva överklagandet i sak. Sedan ärendet hade tagits upp på nytt avvisade SÖN i ett beslut återigen CC:s överklagande. SÖN gjorde bedömningen att den skicklig- PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L hetsjämförelse som gjordes i beslutet inte möjliggjorde en sådan kvalitativ helhetsbedömning som krävs enligt 4 § lagen om offentlig anställning () och att inte förklarat varför DD:s ansökan hade beaktats trots att den inkommit efter ansökningstidens utgång. Nämnden ansåg därför att inte efterkommit vad nämnden bestämt i sitt beslut om undanröjande. Något nytt anställningsförfarande hade inte heller in- letts eller genomförts. Nämnden gjorde därför alltjämt bedömningen att det överklagade beslutet inte utgjorde ett sådant beslut i ett anställningsärende som kunde prövas av nämnden. Nämnden uttalade vidare följande: CC:s överklagande av det aktuella beslutet innebär därför inte att beslutet om anställning av DD, vilket redan undanröjts av nämnden, kan tas upp på nytt. Även om så skulle vara fallet måste vidare konstateras att nämnden saknar möjlighet att på vägnar fatta ett formellt anställ- ningsbeslut med de civilrättsliga verkningar som är förenade med detta. Nämnden saknar även möjlighet att förelägga en tredskande myndighet att företa preciserade åtgärder, vilket i ett fall som detta kan framstå som en brist. Nämnden ser sig därför nödsakad att på nytt avvisa överklagandet. I var sin anmälan till JO klagade och CC på för att myn- digheten inte följt SÖN:s beslut. (tf. sektionschefen ) yttrade sig över anmälningarna efter att ha gett berörda befattningshavare tillfälle att lämna synpunkter. Polismyn- digheten anförde som sin uppfattning att SÖN i besluten hade överskridit sin behörighet enligt 1 § förordningen (2007:835) med instruktion för Statens över- klagandenämnd och att besluten därför saknade rättslig verkan. anförde vidare bl.a. följande: har , jfr bl.a. ytt- rande i AD 2018 nr 24, klargjort att myndighetens inställning är att lojalt följa de beslut som en överinstans fattar. Det gäller för övrigt även beslut av SÖN, trots att nämnden inte är en domstol i regeringsformens mening, eftersom den inte inrättats med stöd av lag (se AD 2016 nr 74). I de nu aktuella fallen hade det dock inte varit möjligt att följa SÖN:s beslut att anställa AA som ”kommissarie med placering vid nationella insatsstyr- kan” och heller inte CC som ”polisintendent och chef för sektionen för na- tionell samordning vid ”, av det skälet att det inte finns några sådana anställningar vid polisen. Vidare hade SÖN inte behörighet att pröva de arbetsledningsbeslut som fattat. När det gäller AA:s ärende beslutade [HR-chefen vid , JO:s anm.] att, utöver att undanröja beslutet att anställa BB som kommissarie och låta honom ”gå tillbaka” till sin inspek- törsanställning, inte vidta några ytterligare åtgärder för AA med anledning av SÖN:s beslut. Avseende CC fattade [kanslichefen vid , JO:s anm.] ett motsvarande beslut … Besluten grundades på bedömningen att de beslut som SÖN fattat stod i uppenbar strid mot både doktrin och praxis och inskränkningslagen. SÖN har genom sina beslut inte tagit någon hänsyn till den rättsutveckling som skett sedan i vart fall 1994. 2 0 2 0 /2 1 :J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Vid sidan av detta skulle SÖN:s beslut få mycket stora konsekvenser för myndighetens möjlighet att hantera myndighetens personalplanering och kompetensförsörjning. Slutligen bör nämnas att om CC respektive AA skulle ha omplacerats till de funktioner de gjort anspråk på, skulle i kraft av arbetsledningsrätten vara oförhindrad att därefter omplacera dem tillbaka till deras tidigare arbetsuppgifter. uppfattning är att det i statsförvaltningen råder en sam- syn på anställningsbegreppet, nämligen att den statliga anställningen består av två komponenter, en förvaltningsrättslig (myndigheten fattar beslut om anställ- ning, vilket är överklagbart) och en civilrättslig (avtal mellan myndigheten och den enskilde). Dessa två komponenter behöver hanteras parallellt. Det är följaktligen inte möjligt att betrakta anställningen som polis, eller anställnings- förhållandet som sådant, enbart utifrån ett förvaltningsrättsligt perspektiv. Arbetsledningsrätten inom offentlig sektor, dvs. den statlige arbetsgiva- rens rätt att leda och fördela arbetet, har stöd i både doktrin och praxis men är också en nödvändig förutsättning för den som bär ansvar för en myndig- hets verksamhet. Arbetsledningsrättens innehåll kan främst härledas ur det anställningsavtal som den statliga myndigheten träffat med den anställde. CC:s och AA:s anställningsavtal med är som polisin- tendent respektive kommissarie. Deras respektive anställningsavtal är följaktligen kopplade till att de har utbildning och därmed behörighet för de arbetsuppgifter som kan komma att ingå de olika funktioner som Polis- myndigheten bedömt ingå i en anställning som polisintendent, respektive kommissarie. Mot den bakgrunden anges i deras respektive anställningsbe- slut att de är anställda som polisintendent respektive kommissarie och att de placeras vid visst arbetsställe och i en viss funktion. Av- sikten med den formuleringen är att göra tydligt för dem att placeringen är en tillsvidareplacering som kan komma att förändras utan att detta påverkar anställningen som polisintendent respektive anställningen som kommissa- rie om önskar utnyttja deras kompetens på en annan funktion än där de är placerade. I samband med en eventuell ny placering fattas beslut om ny placering tillsvidare. Detta innebär också att hade frihet att, med stöd av den på hela arbetsmark- naden grundläggande principen om arbetsgivarens arbetsledningsrätt, välja att inte omplacera dem till de funktioner de anmält intresse för. Anmälarna kommenterade yttrande. JO har under utredningen hämtat in Arbetsdomstolens (AD) dom AD 2018 nr 24. Av AD-domen framgår bl.a. följande: Efter att hade meddelat AA att hon inte skulle erbjudas att bli chef för väckte hennes arbetstagarorganisation talan mot staten genom vid AD. yrkade bl.a. att staten skulle förpliktas att, med eller utan vite, fullgöra SÖN:s beslut. Vid sin pröv- ning uttalade AD att överklagandeinstitutet förutsätter att anställningsmyndig- heten lojalt följer SÖN:s beslut och att om anställningsmyndigheten underlåter att agera i enlighet med beslutet får det inte den verkan som ett sådant beslut är tänkt att ha. AD ansåg dock vid en sammantagen bedömning att det inte fanns förutsättningar att förelägga staten att fullgöra SÖN:s beslut på det sätt som yrkat. I ett beslut anförde JO Per Lennerbrant följande: PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Jag har inriktat min granskning på hur ur ett offentligrättsligt perspektiv har hanterat SÖN:s beslut. Jag tar inte ställning till hur de beslut som överklagats till SÖN bör bedömas ur ett arbetsrättsligt perspektiv, närmare be- stämt om de utgör beslut i anställningsärenden eller arbetsledningsbeslut. Den frågan har SÖN redan prövat och kommit fram till att de var beslut i anställ- ningsärenden och att nämnden var behörig att pröva överklagandena i sak. Jag gör alltså ingen överprövning av nämndens bedömning av sin behörighet och inte heller av nämndens bedömning att beslut gått AA re- spektive CC emot. Jag gör inte heller någon överprövning av SÖN:s bedömning att den skick- lighetsjämförelse mellan CC och DD som redovisade i sitt beslut inte möjliggjorde en sådan kvalitativ helhetsbe- dömning som krävs enligt 4 § . Det framgår vidare inte någonstans i ut- redningen här att särskilt tagit ställning till förutsättningarna för att beakta DD:s sent inkomna ansökan, vilket SÖN uttalade skulle göras. har inte heller i sitt yttrande hit påstått att så skett. När det gäller AA:s ärende visar utredningen här att SÖN:s beslut inte för- anlett att vidta någon åtgärd i förhållande till AA. Utgångspunkten för min bedömning blir därför att inte i någon del följt SÖN:s beslut i förhållande till AA och CC. Jag finner dessutom skäl att lyfta fram följande: Enligt 12 kap. 5 § andra stycket regeringsformen ska vid beslut om statliga anställningar avseende fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Bestämmelsen kompletterar den grundläggande regeln i 1 kap. 9 § regeringsformen som stadgar att allas likhet inför lagen ska beaktas och att sak- lighet och opartiskhet ska iakttas i den offentliga verksamheten. Kravet på sak- lighet vid beslut om anställningar har dock ansetts som så viktigt att det borde få en speciell plats i regeringsformen (se prop. 1973:90 s. 406). Ett förvaltningsbeslut överklagas normalt till allmän förvaltningsdomstol (se 40 § förvaltningslagen). Detta gäller dock inte beslut i anställningsärenden (se prop. 2016/17:18 s. 246 f. och 22 a § förvaltningslag som gällde till ). En myndighets beslut i ett anställningsärende får i stället som framgått överklagas till SÖN, vars beslut inte får överklagas (se 1 § för- ordningen med instruktion för SÖN respektive 21 § anställningsförordningen). JO utreder som regel inte klagomål som gäller förhållandet mellan arbetsgi- vare och arbetstagare. fyller därför på det här området en särskilt viktig funktion. Ett avgörande från en överinstans ska följas lojalt När ett beslut överklagas prövar överinstansen självmant sin behörighet och tar ställning till bl.a. frågan om beslutet går att överklaga (47 § första stycket för- valtningslagen och prop. 2016/17:18 s. 337). Vid en överprövning gäller enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer vidare att överinstansen sätter sig i be- slutsmyndighetens ställe. När ett överklagande bifalls är huvudregeln att den 2 0 2 0 /2 1 :J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L överprövande myndigheten förordnar om positiv rättelse, dvs. meddelar ett be- slut med det innehåll som beslutsmyndigheten borde ha fattat från början. I vissa fall kan det av praktiska skäl vara motiverat att genom beslutet ge besluts- myndigheten i uppdrag att vidta verkställighetsåtgärder. Det kan också före- komma att hela förfarandet måste göras om och en ny utredning kanske begäras in. I sådana fall kan överinstansen besluta att återförvisa ärendet till besluts- myndigheten för ny behandling, i stället för att själv fullborda beredningen och besluta i saken. (Se JO 2005/06 s. Det är av grundläggande betydelse att en beslutsmyndighet respekterar och rättar sig efter det som en överinstans har bestämt. AD har uttalat att överkla- gandeinstitutet förutsätter att anställningsmyndigheten lojalt följer SÖN:s be- slut (se AD 2018 nr 24). Även JO och JK har uttalat att en myndighet är skyldig att rätta sig efter ett beslut av SÖN (se bl.a. JO 2010/11 s. 275, JO 2015/16 s. 297 och JK:s beslut , dnr 5475-17-2.1). Det finns alltså en principiell skyldighet för beslutsmyndigheten att tolka och tillämpa överinstan- sens beslut på ett lojalt sätt. har dock inte lojalt följt SÖN:s beslut och rättat sig efter vad nämnden har bestämt. Det kan inte accepteras att en myndighet sätter sig över en överinstans avgörande på det sätt som har gjort. Ge- nom sitt agerande har inte bara satt en grundläggande för- valtningsrättslig princip ur spel utan också omintetgjort effekten av SÖN:s kon- troll av att myndigheter följer regeringsformens krav på saklighet vid statliga anställningsbeslut. förtjänar allvarlig kritik för sitt agerande. En polis har beslutat om husrannsakan i en bil utan att det var fara i dröjsmål (Dnr 5316-2018) Beslutet i korthet: fick ett anonymt tips om att en man förvarade narkotika i sin bil. En polispatrull åkte till en parkering där man- nen befann sig och inledde ett samtal med honom. Polisernas misstankar om att det fanns narkotika i mannens bil stärktes och en av poliserna beslutade att en husrannsakan skulle genomföras i bilen. Beslutet om husrannsakan dokumenterades inte. Ett beslut om husrannsakan ska i första hand meddelas av undersöknings- ledaren, åklagaren eller rätten. En polis får dock besluta om en husrannsakan om det är fara i dröjsmål. i dröjsmål föreligger typiskt sett om ändamålet med åtgärden skulle gå förlorat om ett beslut av en behörig beslutsfattare måste avvaktas. JO uttalar att bedömningen om det är fara i dröjsmål ska göras utifrån förhållandena i det enskilda fallet och att det måste finnas någon faktisk omständighet som talar för att beslutet inte kan vänta för att det ska vara fråga om fara i dröjsmål. JO konstaterar att det inte var någon fara i dröjsmål när beslutet om husrannsakan fattades och att poliserna därför borde ha kontaktat en PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L undersökningsledare för ett beslut i frågan. kritiseras för att husrannsakan genomfördes utan att detta gjordes. kritiseras också för att husrannsakan inte dokumen- terades. AAarbetade som väktare och hade parkerat sin bil i anslutning till en butik i avvaktan på att butiken skulle stänga. hade fått ett anonymt tips om att AA missbrukade narkotika och förvarade narkotika i bilen. En po- lispatrull åkte därför till platsen och inledde ett samtal med AA om hans på- stådda narkotikamissbruk. I en anmälan till JO förde AA fram klagomål mot polisernas agerande. Han bifogade en film från händelsen av vilken det i huvudsak framgår följande: Tre poliser kom fram till AA som stod bredvid sin bil. Under polisernas samtal med AA tittade två av poliserna in genom bilens sidoruta. öppnade AA bilens bakdörr och en av poliserna böjde sig in i bilen och letade igenom baksätet för att sedan öppna en av framdörrarna och leta i framsätet. En annan polis öppnade den andra bakdörren och tittade in i bilen. () yttrade sig över grunden för ingripandet mot AA och hur det dokumenterats. Inför yttrandet hade de befattningshavare som berörs av anmälan fått tillfälle att lämna upplysningar. redovisade följande synpunkter från polisassistenterna Identiteten på AA fastställdes och frågor ställdes kring hans narkotikaan- vändning. AA nekade först till att använda narkotika men han ändrade sig sedan och medgav att han brukat cannabis . AA revide- rade sedan ytterligare en gång uppgiften om sin narkotikaanvändning till att medge att han brukat narkotika utomlands . Poli- serna kände narkotikalukt från bilen. AA rörde sig mot bilen och beslut om husrannsakan fattades av polisman med anledning av fara i dröjsmål, då det befarades att AA skulle kunna undanröja bevis. Polisassistenterna tittade in i bilen och kände cannabis- doft. Några fynd av narkotika gjordes dock inte vid undersökningen av bi- len. Polispatrullen blev därefter beordrad till med anledning av en omfattande polisinsats vid en skjutning. Dokumentationen kring kon- trollen av AA:s bil blev bortglömd med anledning av arbetet kring skjut- ningen. redovisade följande bedömning: noterar att den undersökning som genomfördes av AA:s bil var förhållandevis begränsad, både och omfattning. Undersök- ningen får dock anses ha utgjort en husrannsakan i den mening som avses i 1 § [, JO:s anm.]. Det finns inte någon dokumentation om vilka överväganden som lades till grund för beslutet att genomföra aktuell husrannsakan. 2 0 2 0 /2 1 :J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L arna att i efterhand bedöma om det förelåg grund för åtgärden är därmed mycket begränsade. Poliserna har i anledning av anmälan till JO uppgett att de misstänkte att AAhade gjort sig skyldig till narkotikabrott. Mer konkret synes brottsmiss- tanken ha innefattat att AA förvarade narkotika i bilen. Poliserna synes sammanfattningsvis ha grundat brottsmisstanken på i huvudsak följande omständigheter. De hade fått ett anonymt tips om att AA förvarade narkotika i bilen. Det luktade marijuana från bilen. De som bru- kar narkotika i fordon försöker ofta vädra ut doften efter att ha brukat i bilen. AA:s bil hade rutorna nedvevade. AA uppgav först att han inte brukar narkotika men ändrade sig efter följdfrågor och uppgav att han brukat nar- kotika . AA rörde sig mot bilen och det fanns risk för att han kunde förstöra bevismaterial. Det ska finnas konkreta omständigheter till stöd för en misstanke om innehav för att en husrannsakan ska kunna göras. Huruvida skäl för en hus- rannsakan föreligger eller inte kan dock ofta vara en svår bedömningsfråga, där olika omständigheter får vägas mot varandra och ett visst utrymme för skilda uppfattningar naturligt nog kan finnas. Därför bör viss försiktighet iakttas vid en bedömning i efterhand. Ett anonymt tips kan inte ensamt utgöra grund för husrannsakan … JO har uttalat att skälig misstanke om narkotikabrott genom innehav i bostaden inte enbart kan grundas på ett antagande om att den som missbrukar narko- tika som regel även förvarar narkotika i bostaden … Enligt Polismyndig- heten är det därför rimligt att anta att det för en sådan misstanke inte heller är tillräckligt med ett anonymt tips om att en person förvarar narkotika i sin bil i förening med att personen i fråga själv vidgår att han eller hon miss- brukar narkotika. Det synes vara samtalet med AA samt lukt från bilen som stärkte poli- sernas misstanke om brott. Någon kroppsvisitation eller kroppsbesiktning av AA har inte förekommit, så något innehav eller bruk har inte styrkts på dessa grunder. Polismännen synes inte heller i samtalet med AA innan be- slutet om husrannsakan ha ställt några frågor om att AA skulle förvara nar- kotika i sin bil. Även vid en försiktig bedömning i efterhand föreligger enligt Polismyn- digheten viss tveksamhet om de övriga omständigheter som poliserna har redovisat kan anses vara sådana konkreta omständigheter som utgjorde skä- lig grund för misstanke om att AA förvarade narkotika i bilen. Polismyn- digheten anser emellertid att det som framkommit i utredningen inte ger underlag för att i efterhand konstatera att polismännens bedömning har le- gat utanför ramen för det godtagbara bedömningsutrymme som måste fin- nas. Varken polisernas redogörelser eller det som framkommer i filmen tyder på att situationen var sådan att AA genom sitt agerande riskerade att för- störa eventuella bevis i bilen. Någon fara i dröjsmål synes därmed inte ha förelegat. Eftersom situationen inte var sådan att en polisman själv fick fatta beslut om husrannsakan, borde en undersökningsledare ha kontaktats. Det är naturligtvis inte godtagbart att det inte har upprättats protokoll över husrannsakan eller anmälan rörande brottsmisstanken mot AA. Att patrullen beordrades på ett brådskande ärende direkt i anslutning till den nu aktuella händelsen föranleder ingen annan bedömning. anser att patrullen borde dokumenterat händelsen. I ett beslut anförde JO Per Lennerbrant följande: Bestämmelser om husrannsakan i brottsutredande syfte finns bl.a. i 28 kap. rät- tegångsbalken (RB). Om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L vilket fängelse kan följa får husrannsakan göras hos den som är skäligen miss- tänkt för brottet, bl.a. för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller annars för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brot- tet (se 28 kap. 1 § RB). JO har uttalat att det, för att en person ska anses skäligen misstänkt för ett brott, krävs att det finns konkreta omständigheter som med viss styrka pekar på att den misstänkte har begått den gärning som misstanken avser. Omständigheterna måste alltså vara av det slaget att de ger upphov till en faktabaserad brottsmisstanke. Det är emellertid inte möjligt att lägga fast några mer bestämda riktlinjer för vad som ska krävas för att en misstanke ska anses vara skälig. Frågan får i stället besvaras från fall till fall och vanligen finns det ett visst utrymme för olika bedömningar. JO 2016/17 s. Misstanken får dock aldrig grundas på omständigheter som saknar relevans för frågan om brottsmisstanken, t.ex. att det brådskar att genomföra en åtgärd (se , Straffprocessuella tvångsmedel, 4:e uppl., s. 611). JO har uttalat som en princip att uppgifter som lämnas i anonyma anmäl- ningar eller tips inte ensamma kan läggas till grund för en bedömning av om det finns förutsättningar för t.ex. en husrannsakan (se t.ex. JO 1991/92 s. 44 och 108). Beslut om husrannsakan ska i första hand meddelas av undersökningsleda- ren, åklagaren eller rätten (28 kap. 4 § första stycket RB). En polis får dock besluta om en sådan åtgärd om det är fara i dröjsmål (28 kap. 5 § RB). Någon definition i lag av fara i dröjsmål finns inte, och i förarbetena till bestämmelsen utvecklas inte närmare vad som avses med uttrycket. Rent allmänt kan emel- lertid sägas att det är fara i dröjsmål om ändamålet med åtgärden skulle gå för- lorat om den fick vänta till dess polisen fått ett beslut av en behörig beslutsfat- tare. Det ska alltså vara fråga om ett brådskande fall. Om polisen har praktiska möjligheter att hinna kontakta t.ex. en undersökningsledare är det som regel inte fråga om ett brådskande fall. Omständigheterna på platsen kan dock vara sådana att polisen genast måste använda tvångsmedlet för att bevisning inte ska gå förlorad. Som exempel på det kan nämnas att en husrannsakan måste göras i en bil för att narkotika eller smuggelgods inte ska skaffas undan. JO 1997/98 s. 133, SOU 1995:47 s. 165 f. och , a.a., s. 629 f.) Bedömningen om det är fara i dröjsmål ska göras utifrån förhållandena i det enskilda fallet och det måste finnas någon faktisk omständighet som talar för att beslutet inte kan vänta för att det ska vara fråga om fara i dröjsmål. Det ska föras protokoll över en husrannsakan där bl.a. skälen för åtgärden och syftet med den anges (se 28 kap. 9 § RB). Det är av stor vikt ur rättssäker- hets- och kontrollsynpunkt att beslut om tvångsmedel dokumenteras klart och noggrant. Av protokollet ska det bl.a. tydligt framgå vilka brottsmisstankar som föranlett husrannsakan och vilka omständigheter som legat till grund för beslu- tet (se t.ex. JO 2009/10 s. 72). Om en polis fattat beslutet på grund av fara i dröjsmål ska det av protokollet också framgå varför det var fara i dröjsmål. Det är viktigt att dokumentationen görs i så nära anslutning till husrannsakan som möjligt (se JO 2017/18 s. 282). 2 0 2 0 /2 1 :J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Av utredningen i ärendet framgår att poliserna genomförde en husrannsakan i AA:s bil. Poliserna har inte upprättat något protokoll över åtgärden och det finns således ingen dokumenterad uppgift om vilket brott AA ansågs vara miss- tänkt för och vilka omständigheter som låg till grund för beslutet om husrann- sakan. Detta försvårar min granskning av ärendet. har, utifrån polisernas uppgifter, utgått från att den kon- kreta brottsmisstanke som låg till grund för beslutet var att AA förvarade nar- kotika i sin bil. Jag har inte tillräckligt underlag för att ha någon annan utgångs- punkt än när det gäller den frågan. En misstanke om ett så- dant narkotikabrott kan i och för sig ligga till grund för ett beslut om en hus- rannsakan. För att en person ska anses skäligen misstänkt för ett brott måste det, som redovisats ovan, finnas konkreta omständigheter som med viss styrka pekar på att den misstänkte har begått den gärning som misstanken avser – i det här fallet att AA förvarade narkotika i bilen.