sou · H7B334 · 2019-06-04 00:00:00 — Alternativet att kontrollsystemet begränsas till utomeuropeiska förvärvare/nyttjanderättshavare Enligt kommitténs just beskrivna bedömning medger unionsrätten att det föreslagna kontrollsystemet görs generellt och alltså omfattar såväl svenska och andra inomeuropeiska förvärvare/nyttjanderättshavare som utomeuropeiska. Det är också ett sådant generellt system som kommittén föreslår. För det fall en annan bedömning görs framgent i förhållande till unionsrätten, kan man tänka sig att kontrollsystemet begränsas till överlåtelser och upplåtelser till fysiska och juridiska per- soner hemmahörande utanför EU och EES. En sådan begränsning finns i många av andra europeiska länders granskningsmekanismer. Som ett exempel kan nämnas den antagna finska lagen om till- ståndsplikt för vissa fastighetsförvärv, vilken gäller fysiska och juri- diska personer med hemvist utanför EU och EES samt juridiska per- soner i vilka en nyssnämnd fysisk eller juridisk person har minst en 29Riskerna beskrivs närmare i kapitel 8 ovan. 30Se kommande kapitel 14 som beskriver våra överväganden när det gäller granskningspro- cessen. tiondedel av det röstetal som samtliga aktier i bolaget medför eller som utövar motsvarande faktiska inflytande.31 Det finns också granskningsmekanismer som till viss del gäller generellt och till övrig del begränsas på just beskrivet sätt. Enligt ex- empelvis den tyska granskningsmekanismen för vissa företagsför- värv granskas beträffande företag inom försvarsindustrin samtliga utländska köp som kan anses hota landets huvudsakliga försvars- intressen. När det gäller andra företagsköp som kan anses hota na- tionell ordning och säkerhet begränsas granskningen däremot till köpare som har hemvist utanför en EU- eller EFTA-stat.32 I de fall en överlåtelse eller upplåtelse bedöms vara problematisk ur totalförsvarssynpunkt, kan det förväntas handla om motpartens ägarförhållanden eller andra omständigheter på mots- partssidan. Det finns en risk för att sådana omständigheter inte kommer fram i granskningen på grund av försök till kringgående av olika slag. Risken för kringgående uppmärksammas bl.a. i den nämnda europeiska förordningen om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i unionen. I förordningen pekas på att detta kan ske genom artificiella arrangemang som inte återspeglar de verkliga ekonomiska förhållandena, t.ex. genom att en inhemsk köpare agerar som mellanhand åt en utländsk investerare eller att ett bolag genom underliggande ägarförhållanden ägs eller kontrolleras av en utländsk investerare. Förordningen anger därför att medlemsstater bör vidta behövliga åtgärder för att identifiera och motverka kringgående av nationella granskningsmekanismer (liksom beslut tagna efter granskning). Det är mot denna bakgrund av stor vikt att granskningen kan an- passas efter omständigheterna i det enskilda fallet. I de allra flesta fall bör det handla om helt oproblematiska affärer och ägarförhållanden, som inte kräver några fördjupade undersökningar. I vissa fall kan dock sådana undersökningar inom rimliga gränser behöva göras för 31För en utförligare beskrivning av granskningsmekanismer i andra europeiska länder, se kapitel 15. Den finska lagen beskrivs närmare i avsnitt 15.2. 32En närmare beskrivning av den tyska lagen finns i avsnitt 15.5. att klarlägga exempelvis bakomliggande ägarförhållanden i inblan- dade bolag. Vi återkommer till granskningens närmare innehåll och underlag från samrådsmyndigheter m.m. i kapitel 14 nedan. Vi har noterat att de tidigare gällande lagarna som begränsade ut- ländska köp av företag respektive fastigheter33 var kopplade till den s.k. bulvanlagen (lag (1985:277) om vissa bulvanförhållanden), som reglerade vissa konsekvenser vid försök att kringgå lagarna i fråga. är lagen endast kopplad till jordförvärvslagen, och med- ger tvångsvis försäljning på offentlig auktion och straffsanktionering i de fall det upptäcks att ”bulvanförhållande används för att kringgå ett sådant hinder mot att förvärva eller behålla viss egendom som uppställs i jordförvärvslagen”. 34 Vi ser dock inte skäl att på motsva- rande sätt koppla lagen till vårt förslag, utan anser det lämpligare att granskningen i möjligaste mån kan ”se igenom” bulvanförhållanden och, om förutsättningar finns, förbjuda en olämplig affär. Vi åter- kommer till granskningsmyndighetens bedömning och beslut i kapitel 14 nedan. Det måste avslutningsvis konstateras att det aldrig kan bli fråga om ett heltäckande system som omöjliggör kringgående. Det handlar i stället om att skapa ett rimligt kontrollsystem som innebär en högre tröskel för sådana köp eller nyttjanden vilka kan innebära risker för väsentliga totalförsvarsintressen. 33Lag (1982:617) om utländska förvärv av svenska företag m.m. och lag (1982:618) om ut- ländska förvärv av fast egendom m.m. Lagarna beskrivs närmare i kapitel 10. 34Detta har behandlats i kapitel 10 om gällande rättsliga verktyg och jämförelsematerial. 13.7Förhållandet till det föreslagna kontrollsystemet i säkerhetsskyddslagen Bedömning/förslag: –Möjligheten till granskning enligt denna lag ska vara subsidiär i förhållande till det föreslagna kontrollsystemet enligt säker- hetsskyddslagen. –En särskild bestämmelse bör införas i vår föreslagna lag inne- bärande att kontrollsystemet inte ska gälla en överlåtelse eller upplåtelse som omfattas av samrådsplikt enligt säkerhetsskydds- lagen. För det fall ett utvecklat kontrollsystem enligt säkerhets- skyddslagen inte blir verklighet, bör bestämmelsen utgå. Vi har berört avgränsningen mellan vårt förslag och säkerhetsskyddslagstiftningen.35 Det förslag som lagts fram på säkerhetsskyddslagens område innebär ett relativt långtgående kontrollsystem med ett obligatoriskt samrådsförfarande som ger samrådsmyndigheten möjlighet att villkora eller ytterst stoppa vissa överlåtelser och upplåtelser av säkerhetskänslig verksamhet och egendom. Egendom som omfattas av säkerhetsskyddslagens bestäm- melser sammanfaller ofta med egendom av väsentlig betydelse för totalförsvaret. Under förutsättning att förslaget genomförs skapar detta risk för att samma egendom, t.ex. viss samhällsviktig infra- struktur, skulle kunna omfattas av dubbla kontrollsystem, vilket vore såväl betungande som, sett till de båda systemens likartade syfte, onödigt. Kommittén har visserligen undantagit många typer av i och för sig totalförsvarsviktig infrastruktur från tilllämpnings- området för vårt förslag (se skälen för detta i avsnitt 11.5 ovan). Detta undantar en stor del av det möjliga överlappningsområdet. Det kan dock inte uteslutas att en viss överlåtelse eller upplåtelse i enstaka fall skulle kunna aktivera granskning enligt bägge systemen. Inte minst kan det tänkas bli fallet vid överlåtelse eller upplåtelse av en hamn eller flygplats eller delar av sådan infrastruktur. I syfte att undvika detta, återigen under förutsättning att det aktuella förslaget i säkerhetsskyddslagen genomförs, föreslår vi att vårt kontroll- system görs subsidiärt i förhållande till säkerhetsskyddslagens dito. 35Se särskilt avsnitt 10.1.1. Det finns flera alternativa sätt att åstadkomma detta på. Att på förhand peka ut t.ex. vilka hamnar och flygplatser eller delar av dessa det kan bli fråga om, framstår inte som görbart. Det måste i stället blir fråga om en subsidiaritet i det enskilda fallet. Vi föreslår en regle- ring innebärande att vårt kontrollsystem inte ska gälla för en överlå- telse eller upplåtelse av egendom som annars skulle ha omfattats av lagen, om egendomen omfattas av samrådsplikt enligt säkerhets- skyddslagen. Om en överlåtare eller upplåtare alltså är skyldig att samråda angående överlåtelse eller upplåtelse av det aktuella objektet i enlighet med säkerhetsskyddslagens bestämmelser, behöver ingen anmälan eller samråd beträffande affären göras enligt vår lag. Detta bör föreskrivas i en särskild bestämmelse i lagen. Ett alternativ vore att låta anmälningsplikten enligt vårt kontroll- system gälla och i stället ålägga granskningsmyndigheten att, efter mottagen anmälan, undersöka om ett samrådsförfarande redan initi- erats enligt säkerhetsskyddslagen. Ett besked om redan initierat för- farande skulle få den konsekvensen att granskningsmyndigheten inte inledde något eget förfarande. Vi ser dock att det valda första- hands-alternativet besparar de inblandade myndigheterna arbete och förbättrar förutsättningarna för effektiva processer, som uppgiften för den enskilde, att hålla reda på huruvida ett samrådsför- farande enligt säkerhetsskyddslagen har initierats eller ska initieras för en aktuell affär, inte bör bli särskilt betungande. Samrådsför- farandet enligt säkerhetsskyddslagen är obligatoriskt och den en- skilde bör känna till skyldighetens omfattning. Skulle tveksamhet uppkomma om huruvida samrådsplikten eller ett pågående samråd omfattar det aktuella objektet, bör den frågan kunna lösas genom en kontakt med samrådsmyndigheten. Det aktuella förslaget om ändring i säkerhetsskyddslagen är, för detta betänkandes överlämnande, alltjämt föremål för beredning. Vi ser dock inte skäl att vänta med att föreslå en konkret subsidiaritetsbestämmelse. Skulle de aktuella ändringarna i säkerhetsskyddslagen av något skäl inte genomföras, får den före- slagna bestämmelsen naturligtvis utgå i den fortsatta beredningen av vårt lagförslag, alternativt anpassas till en annan utformning av kompletteringarna i säkerhetsskyddslagen. Det faktum att vi bedömer att vårt kontrollsystem bör vara sub- sidiärt i förhållande till säkerhetsskyddslagen innebär inte att vårt förslag är beroende av eller avsett att vara ett komplement till försla- get enligt säkerhetsskyddslagen. Vårt kontrollsystem är en själv- ständig produkt avsedd att stå på egna ben. En annan sak är att be- hovet av vårt kontrollsystem kan bedömas vara större om förslaget som rör säkerhetsskyddslagen inte genomförs, inte minst när det gäller överlåtelser och upplåtelser av hamnar och flygplatser. 14 Närmare om granskningen 14.1Granskningen initieras genom samråd eller efter anmälan Bedömning/förslag: –Granskningen ska äga rum på förhand, dvs. före en tilltänkt överlåtelse, upplåtelse eller i förekommande fall avveckling. –För kommuner och landsting ska granskningen inledas med ett obligatoriskt samrådsförfarande med granskningsmyndigheten. –För enskilda föreslås regleringen skilja sig åt beroende på vilken typ av objekt det handlar om. Vid överlåtelse eller upp- låtelse av hamn eller flygplats ska reglerna för just nämnda samrådsförfarande gälla. För fastigheter i skyddsvärda geogra- fiska områden ska granskningen i stället initieras genom en obligatorisk anmälan av överlåtaren eller upplåtaren. –Om samråd eller anmälan inte sker trots att överlåtelsen eller upplåtelsen omfattas av lagen, ska granskningsmyndigheten, inom vissa tidsramar kunna inleda ett granskningsförfarande på eget initiativ. Om en affär som omfattas av vårt kontrollsystem skulle strida mot väsentliga totalförsvarsintressen är förutsättningarna för ett ingri- pande avsevärt bättre på förhand än efter att affären redan genom- förts. Kontrollsystemet är tänkt att förhindra och förebygga att risker för totalförsvaret uppstår, vilket också är ett argument för att granskning bör äga rum på förhand. Ett statligt agerande i efterhand framstår dessutom som mer ingripande mot parterna, som då hunnit inrätta sig efter de nya förhållandena. Det kan också vara förenat med stora svårigheter rent praktiskt att ”backa” en affär med alla de rättsliga och andra dispositioner som kan ha hunnit vidtas. För- delarna med ett kontrollsystem på förhand är mot denna bakgrund tydliga. Detta gäller såväl i förhållande till kommuner och landsting som enskilda. 14.2.1Samråd för kommuner och landsting Enligt kommitténs uppfattning bör granskningen av kommuners och landstings överlåtelser och upplåtelser inledas genom ett samråd med granskningsmyndigheten. I det följande gäller det som beskrivs för kommuners del även landstingen. Syftet med samrådet är att be- döma om den tilltänka överlåtelsen eller upplåtelsen är lämplig ur totalförsvarssynpunkt. Detta menar vi bör ske i en dialog mellan kommunen och granskningsmyndigheten. I takt med att arbetet med totalförsvarsfrågor blir alltmer utvecklat hos såväl gransknings- myndighet (fyra utpekade länsstyrelser, se avsnitt 14.9.2 nedan) som kommuner kan det förväntas att den nödvändiga dialogen mellan staten och kommunen om totalförsvaret blir mer löpande och en del av vardagen. Vi bedömer således att samrådet inte kommer att bli onödigt betungande vare sig för kommunerna eller för gransknings- myndigheten och att vi inte närmare behöver formalisera hur initia- tivet till samråd ska gå till. För att samrådet ska bli verkningsfullt bör det inledas . Den tilltänka åtgärden bör vara tillräckligt konkretiserad för att dess lämplighet ur totalförsvarssynpunkt ska vara möjlig att bedöma. Exempelvis måste det stå klar till vem kommunen avser att överlåta eller upplåta egendom. En rimlig tidpunkt att utgå ifrån kan vara då avtalsförhandlingar inleds med en tilltänkt förvärvare eller nyttjanderättshavare. Utgångspunkten bör vidare vara att samrådet ska ha avslutats innan den planerade överlåtelsen eller upplåtelsen genomförs. bör ha möjlighet att på eget initiativ inleda ett samrådsförfarande, om kommunen inte fullföljer sin sam- rådsplikt. Denna möjlighet är till för att täcka upp för situationer då kommunen av någon anledning inte fullföljer sin samrådsplikt. Det är dock inte tänkt att granskningsmyndigheten ska bedriva någon direkt tillsyn för att kontrollera lagens efterlevnad. Sådan tillsyn tänker vi oss endast då granskningsmyndigheten meddelat beslut om villkor. Förhållandet till våra förslag om tillägg i lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap (LEH) Som vi utvecklat närmare i kapitel 6 ovan anser vi att det i lag behö- ver tydliggöras att kommuner i all sin verksamhet ska beakta total- försvarets krav. Vi föreslår därför ett tillägg till i första hand 3 kap. 1§ LEH med denna innebörd samt att det i förordning kan föreskri- vas att kommuner vid behov ska samråda med i frågor av betydelse för totalförsvaret. Att kommuner också ska samråda med granskningsmyndigheten om en tilltänkt affärs lämplighet ur totalförsvarssynpunkt kan mot bakgrund av våra förslag i kapitel 6 framstå som en delvis dubbel- reglering. Vi ser dock inte att detta innebär någon olägenhet. Regle- ringen av förfarandet enligt kontrollsystemet blir från kommuners synvinkel en tydlig specialreglering i förhållande till det generella kravet på samråd i totalförsvarsrelaterade frågor enligt LEH och för- ordningen till denna. Samrådet kan således i det sammanhanget bli en plattform för kommunerna att fullgöra sina förpliktelser enligt LEH. 14.2.2Samråd även för enskilda ägare av hamnar och flygplatser När det gäller enskilda ägare måste delvis andra hänsynstaganden tas i kontrollsystemet än i förhållande till kommuner och landsting. Medan en större delaktighet och dialog kan förväntas från kommu- ners och landstings sida, kan det generellt sätt inte ställas krav på att enskilda ska ha kännedom eller möjlighet att få kännedom om vilka risker en viss affär kan innebära ur totalförsvarssynpunkt. Detta gäller särskilt ägare till fastigheter inom skyddsvärda geografiska områden, eftersom dessa fastigheter inte behöver utmärka sig på annat sätt än att de ligger på en viss geografisk plats. Vi föreslår där- för inget samråd för ägare till sådana fastigheter, utan att gransk- ningsmyndigheten i stället företar sin granskning efter en anmälan av ägaren (se närmare om anmälningsförfarandet i nästa avsnitt). Ägare till hamnar och flygplatser hamnar dock enligt vår uppfattning mittemellan kommuner och landsting å ena sidan och enskilda fastighetsägare å andra sidan. Vi utgår från att det här mestadels handlar om juridiska personer, ofta större bolag, med stor kännedom om hamnen eller flygplatsen i fråga samt dess verksamhet och förutsättningar. Vi ser det därför som naturligt att även dessa ägare omfattas av en samrådsplikt snarare än en anmälningsskyldighet, och att förfarandet sker i form av en dialog snarare än ensidig granskning från granskningsmyndighetens sida. Vi föreslår därmed att det som föreslagits ovan beträffande kommuner och landsting när det gäller samråd (liksom kommande avsnitt om samrådsförfarandets närmare innebörd) även ska gälla enskilda ägare till hamnar och flygplatser. 14.2.3Anmälan för enskilda ägare till fastigheter inom skyddsvärda geografiska områden Som vi konstaterat i föregående avsnitt kan det inte förväntas att en- skilda fastighetsägare kan bedöma en tilltänkt fastighetsaffärs impli- kationer ur totalförsvarssynpunkt eller kräva att de ska föra en dialog i dessa frågor med granskningsmyndigheten. I stället för samråd an- ser vi det naturliga för dessa ägares del vara ett anmälningsförfarande, varefter granskningsmyndigheten får bedöma den tilltänkta affärens lämplighet ur totalförsvarssynpunkt. Anmälan bör ske innan en bind- ande överenskommelse om överlåtelse eller upplåtelse har träffats. Detta är avgörande för att granskningen ska bli verkningsfull. Det är viktigt att det är klarlagt vem som är motpart till den tilltänka överlåtelsen eller upplåtelsen samt på vilka huvudsakliga villkor affären är tänkt att ske. Det bör således inte vara aktuellt att anmäla en planerad överlåtelse eller upplåtelse med mindre än att affärens tänkta konturer är någorlunda klara. När det gäller plane- rade försäljningar bör de ekonomiska villkoren vara i huvudsak fram- förhandlade, eftersom detta är en förutsättning för en eventuell stat- lig inlösen av fastigheten (se vidare avsnitt 14.13–14). Anmälan bör innehålla uppgifter om parterna ifråga, objektet och de närmare villkoren för överlåtelsen/upplåtelsen. Gransknings- myndigheten bör ha möjlighet att begära ytterligare information från den anmälande parten om detta behövs för granskningen. Om granskningsmyndigheten får kännedom om en planerad över- låtelse eller upplåtelse som ännu inte fullföljts bör myndigheten ha möjlighet att förelägga den som avser att genomföra affären att inkomma med en anmälan. Ett sådant föreläggande bör kunna för- enas med vite. Bestämmelserna i lagen (1985:206) om viten blir då tillämpliga. Vi anser inte att vitesföreläggandet ska gå att klaga på i särskild ordning. Det kan i stället bli föremål för fullständig ompröv- ning av högre instans i samband med klagan över vitets utdömande enligt viteslagen. Som vi beskriver närmare i avsnitt 14.6 nedan föreslår vi dess- utom att granskningsmyndigheten i vissa fall kan inleda en gransk- ning även av fullföljda affärer som inte har anmälts. En utebliven anmälan kan således leda till att granskningsmyndigheten ingriper ändå genom föreläggande och i förlängningen meddelar villkor eller förbud för affären. Detta menar vi kan bidra till att anmälnings- plikten fullföljs. Ett alternativ vore att låta anmälningsförfarandet vara frivilligt, med bibehållen rätt för granskningsmyndigheten att inleda förfaran- den på eget initiativ. Som jämförelse kan nämnas den tyska gransk- ningsmekanismen för utländska direktinvesteringar, som bygger på frivillig anmälan med möjlighet för parterna att genom ansökan om förhandsbesked (”certificate of non-objection”) förhöra sig om huruvida granskningsmyndigheten ser några problem med en till- tänkt affär. Om någon anmälan eller begäran om förhandsbesked inte sker, har den tyska granskningsmyndigheten rätt att på eget ini- tiativ initiera en granskning upp till efter att affären i fråga avslutats. Det valda alternativet med obligatorisk anmälan säkerställer dock i större grad att granskningsmyndigheten får reda på relevanta över- låtelser och upplåtelser i förväg. Detta minskar i sin tur risken för att myndigheterna behöver inleda en granskning i efterhand, med risk för att behöva ingripa mot en redan genomförd affär. Det bör visserligen endast i exceptionella fall bli fråga om att en enskilds överlåtelse eller upplåtelse villkoras eller förbjuds. Risken för ingripande i efterhand bör alltså vara mycket liten, även med ett system som bygger på Ett obligatoriskt förhandsförfarande skapar dock större förutsägbarhet och transparens för parterna och bättre förutsätt- ningar för granskningsmyndigheten. Vi bedömer dessutom att anmäl- ningsplikten inte bör vara alltför betungande för de enskilda överlåtare eller upplåtare som berörs. Att det finns ett föreskrivet anmälningsförfarande bör inte ute- sluta mer informella samråd och andra kontakter mellan parterna och granskningsmyndigheten, t.ex. i tidiga skeden då affärer över- vägs. 14.2.4Ingen anmälan från förvärvare eller nyttjanderättshavare Vårt förslag innebär att det är ägaren till den utpekade egendomen som initierar granskningsförfarandet. Ett alternativ vore att låta det ansvaret gälla i förhållande till förvärvare eller nyttjanderättshavare, dvs. att lägga över plikten på den som avser att förvärva eller hyra ett utpekat objekt. Motsvarande är vanligt förekommande i andra län- ders granskningssystem av utländska direktinvesteringar. Även den finska lagen om tillståndsplikt för vissa fastighetsförvärv, som ny- ligen antagits, bygger på tillståndsansökan från förvärvaren, liksom den finska lagen om tillsyn över utländska företagsförvärv.1 Enligt vårt förslag ska dock granskningen i förhållande till kommuner, landsting och enskilda ägare till hamnar och flygplatser i första hand ske i form av ett samråd och en ömsesidig dialog. Förfarandet bygger därför på att det är den berörda kommunen, eller enskilda ägaren som är kontaktparten, och inte den tilltänka motparten. Även i förhållande till fastigheter i skyddsvärda geografiska områden bör det enligt vår mening vara mindre betungande för överlåtaren/ upp- låtaren att ombesörja en anmälan än för en motpart, inte minst mot bakgrund av att lagens tillämpningsområde och anmälningsplikt bör vara väl kända och förutsägbara för enskilda berörda ägare. Dessutom är det givetvis en fördel att lagen till så stor del som möjligt kan vara enhetligt utformad, på så sätt att det i samtliga fall är överlåtaren/upp- låtaren som initierar granskningen. 1Se mer om andra länders granskningssystem av utländska direktinvesteringar samt de finska lagarna och bestämmelserna i kapitel 15 nedan. 14.3Inledande förfarande i samrådsärenden Bedömning/förslag: –Syftet med samrådet är att bedöma den tilltänka överlåtelsens eller upplåtelsens lämplighet ur totalförsvarssynpunkt. Om det är uppenbart att förfarandet inte strider mot väsentliga totalförsvarsintressen, ska granskningsmyndigheten besluta att ärendet inte föranleder någon ytterligare åtgärd. Det- samma gäller om samrådsparterna är överens om att det till- tänkta förfarandet inte bör ske eller bör ske på vissa angivna villkor. –I övriga fall kan granskningsmyndigheten fatta beslut om för- djupad granskning eller, när det gäller skyddade anläggningar, fatta slutligt beslut om att det tilltänkta förfarandet ska få ske endast på vissa villkor eller inte alls. –Beslut ska i samtliga samrådsärenden fattas utan onödigt dröjs- mål. En tidsmässig måttstock bör i normalfallet vara . Syftet med samrådet är att bedöma den tilltänka överlåtelsens eller upplåtelsens lämplighet ur totalförsvarssynpunkt. Samrådet kommer naturligen att utgå från den information som den samrådande parten muntligen eller skriftligen lämnar till granskningsmyndigheten. Parten bör i den utsträckning granskningsmyndigheten begär det, lämna uppgifter om föremålet för den tilltänkta överlåtelsen, upp- låtelsen eller avvecklingen, parterna samt övriga villkor. Myndigheten ska också kunna efterfråga ytterligare information och vid behov samråda med Försvarsmakten, Säkerhetspolisen och andra myndig- heter. Vi beskriver detta närmare i avsnitt 14.7 nedan.