sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — Av tydlighetsskäl bör det av lag därför framgå att upphandlingen av fonder till fondtorget ska genomföras i enlighet med de grundläggande principerna för upphandling. 11Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Utredningens förslag: Den nya myndigheten ska vara fri att ut- forma förfarandet vid upphandlingen. Skälen för utredningens förslag Det kan finnas behov av att använda olika förfaranden vid upphand- ling av fonder till premiepensionens fondtorg. Beroende på vilken kategori av fonder som upphandlas kan exempelvis omfattningen av, värdet på och komplexiteten i en upphandling variera. Värdet på en upphandling är normalt sett det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När det gäller värdet på en upphandling av fonder till fondtorget kan det sägas motsvara de förvaltnings- avgifter som enligt fondavtalen ska betalas till fondförvaltarna för förvaltningen av fonderna. Storleken på förvaltningsavgifterna kom- mer att påverkas av hur mycket premiepensionsmedel som placeras i en fond. Eftersom det är pensionsspararna som väljer vilka fonder de vill placera sina premiepensionsmedel i går det inte på förhand att fastställa hur stort belopp som kommer att betalas enligt de fond- avtal som ingår i en upphandling. Därmed går det inte heller att på förhand fastställa värdet på upphandlingen. Beroende på vilken kategori av fonder som upphandlas borde den nya myndigheten emellertid kunna göra en uppskattning av värdet på en upphandling utifrån hur pensionsspararna har placerat sina premiepensionsmedel historiskt. Den nya myndigheten bör ges möjlighet att utforma förfarandet i en upphandling utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Myndig- heten bör exempelvis kunna välja mellan att utforma förfarandet som ett enstegsförfarande, där anbudsinlämning följer på en annons om upphandling, eller som ett förfarande i flera steg, där fondför- valtare i en första omgång får ansöka om att lämna anbud. Om det antas komma in många anbud kan det vara en fördel med ett fler- stegsförfarande eftersom en bedömning då sker i flera steg. Mot den bakgrunden föreslår utredningen att det i lag införs en bestämmelse som anger att den nya myndigheten ska vara fri att ut- forma förfarandet vid upphandling av fonder till premiepensionens Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Myndigheten måste dock alltid iaktta de grundläggande prin- ciperna för upphandling. En viktig förutsättning för att principerna ska anses uppfyllda är att myndigheten tydligt anger i upphandlings- dokumenten hur upphandlingen ska genomföras. Utredningens förslag: Den nya myndigheten ska kontinuerligt föra en dialog med fondförvaltare, branschorganisationer och andra marknadsaktörer. Skälen för utredningens förslag Den nya myndigheten behöver inför en upphandling skaffa sig kun- skap om vad fondmarknaden kan erbjuda utifrån de behov myndig- heten har och vilka fonder och fondförvaltare som finns. Detta görs lämpligen genom att en dialog förs med fondförvaltare och andra marknadsaktörer, till exempel branschorganisationer. Genom att på ett tidigt stadium inhämta synpunkter från fond- förvaltarna kan den nya myndigheten också ställa bättre och mer ändamålsenliga krav och villkor i upphandlingarna. I en dialog har myndigheten också möjlighet att informera fondförvaltarna om myndighetens behov och önskat resultat samt sprida information. På så sätt kan en dialog även bidra till att fondförvaltarna i en senare upphandling lämnar anbud som i hög grad motsvarar det som efterfrågas av myndigheten. En upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg kom- mer att kunna röra mycket stora värden. Genom en kontinuerlig dialog mellan den nya myndigheten och fondförvaltarna förbereds marknaden inför kommande upphandlingar, vilket skapar förtro- ende och goda förutsättningar för ett långsiktigt och stabilt sam- arbete. Mot den bakgrunden anser utredningen att fördelarna med dialog inför upphandlingar av fonder till fondtorget är så stora att detta bör regleras i lag. Utredningen föreslår därför att det i lag in- förs bestämmelser som anger att den nya myndigheten kontinuerligt ska föra en dialog med fondförvaltare, branschorganisationer och andra marknadsaktörer. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg En förutsättning för dialog är att de grundläggande principerna för upphandling iakttas. Det gäller framför allt likabehandlingsprin- cipen och principen om öppenhet. En dialog får inte innebära att den nya myndigheten inleder förhandlingar eller ger löften om avtal till någon fondförvaltare. Den får inte heller leda till att någon enskild fondförvaltare får en otillbörlig fördel vid utformningen av upp- handlingsdokumenten. Den nya myndigheten omfattas också av den statliga värdegrunden och de anställda tjänstemännen måste alltid agera så att deras opartiskhet och objektivitet inte kan ifrågasättas. Utredningens förslag: Den nya myndigheten får informera om planerade upphandlingar i en förhandsannons. Skälen för utredningens förslag Enligt lagen om offentlig upphandling får en upphandlande myndig- het i en förhandsannons informera om planerade upphandlingar.12 Syftet med en förhandsannons är att dels ge leverantörer preliminära upplysningar om den upphandlande myndighetens kommande upp- handlingar, dels garantera principen om öppenhet i upphandlingen.13 Ur den upphandlande myndighetens perspektiv kan det också vara lämpligt att informera marknaden om kommande upphandlingar.14 Förhandsannonsering är i likhet med marknadsdialog ett sätt att förbereda marknaden inför kommande upphandlingar. Som kon- stateras i avsnitt 11.6 skapar en sådan ordning förtroende och goda förutsättningar för ett långsiktigt och stabilt samarbete. På motsva- rande sätt som gäller enligt lagen om offentlig upphandling bör där- för den nya myndigheten ges möjlighet att informera om planerade upphandlingar av fonder till fondtorget i en förhandsannons. Detta bör framgå av lag. 1210 kap. 3 § första stycket. 2006/07:128 del 1, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom om- rådena vatten, energi, transporter och posttjänster, s. 204 och prop. 2015/16:195 del 2, s. 1051. 2006/07:128 del 1, s. 357 och prop. 2015/16:195 del 2, s. 1052. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Vad gäller tidpunkten för förhandsannonsering om planerade upp- handlingar kan den nya myndigheten när som helst pub- licera en sådan annons. Myndigheten kan också välja att förhands- annonsera . Vilka uppgifter som ska finnas i en förhandsannons bör över- lämnas till den nya myndigheten att fastställa. Utredningens förslag: Den nya myndigheten ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling. Hur annonseras ett kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse? har i SOU 2018:44 analyserat hur ett kon- trakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse bör annon- seras (s. 272–274). Där framgår bland annat följande. Enligt nuvarande lagstiftning ska annonsering av upphandlingar under tröskelvärdena enligt 19 kap. och ske i en allmänt tillgänglig databas (se t.ex. 19 kap. 9 § ). En upphandlande myndighet eller enhet bör kunna utgå från att det är fullt tillräckligt att annonsera på så sätt, även när ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det som kravet på transparens ska tillgodose är, konkret, att berörda utländska leverantörer ska få möjlighet att nås av information om upp- handlingen. Att annonsera i en allmänt tillgänglig databas är det före- skrivna sättet att offentliggöra icke direktivstyrda upphandlingar i . Annonserna är tillgängliga för såväl svenska som utländska leverantörer. Det är rimligt att utgå från att utländska leverantörer, som är intresserade av att delta i upphandlingar i , ser till att leta efter affärstillfällen i de aktuella databaserna. Det kan emellertid inte uteslutas att det i enskilda fall kan vara nöd- vändigt med annonsering i någon ytterligare källa. Särskilda regler om detta behövs dock inte. Precis som i fråga om direktupphandlingar (se ovan) är en rimlig utgångspunkt nämligen att den berörda upphandlande myndigheten eller enheten i ett sådant fall har vetskap om det utländska intresset. Lagstiftaren bör kunna utgå från att den upphandlande myndig- heten eller enheten då ser till att annonsera på nödvändigt sätt. Det ligger i myndighetens eller enhetens intresse att öppna upp upphandlingen för så bred konkurrens som möjligt. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Vilken annonsering som är nödvändig och lämplig i dessa fall får vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att avgöra, utifrån omständigheter som exempelvis vad det är som upphandlas, upphand- lingens värde och var de tänkbara utländska anbudsgivarna kan förväntas söka efter information. Det kan i vissa fall vara lämpligt att annonsera i . En sådan annonsering har fördelen att den annonserande myndig- heten eller enheten kan vara säker på att transparenskravet när det gäller offentliggörandet är tillgodosett. Ett annat alternativ kan exempelvis vara att annonsera i en utländsk annonsdatabas i den eller de stater där det kan finnas potentiella anbudsgivare. Det kan vara till- räckligt att den upphandlande myndigheten eller enheten, utöver ”vanlig” publicering i en allmänt tillgänglig databas, också informerar om upp- handlingen på sin egna webbplats, om de berörda utländska leverantö- rerna kan förväntas söka efter affärstillfällen där. Skälen för utredningens förslag Eftersom en upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg är av gränsöverskridande intresse är det av stor vikt att den nya myn- digheten offentliggör upphandlingen på platser där inte bara svenska fondförvaltare utan också utomlands etablerade fondförvaltare kan förväntas söka efter information om affärstillfällen. Att annonsering ska ske bör därför framgå av lag. Annonsen ska innehålla tillräckligt med information för att en fondförvaltare ska kunna avgöra om det kan vara intressant att delta i upphandlingen, och hur förvaltaren i så fall ska gå till väga. I likhet med anser utredningen att det bör vara tillräckligt att annonsering sker i en allmänt tillgänglig data- bas även när ett kontrakt, som i det här fallet, är av ett bestämt gräns- överskridande intresse. Sådana annonser är nämligen tillgängliga för både svenska och utländska fondförvaltare. Premiepensionens fondtorg har funnits , det vill säga . De såväl svenska som utländska fondförvaltare som kan tänkas vara intresserade av att delta i en upphandling känner därför i stor utsträckning sannolikt redan till den möjlighet till affärstillfällen som fondtorget kan ge. Fondförvaltarna kan därför förväntas söka efter affärstillfällen även på den nya myndighetens webbplats. För att nå ut till så många fondförvaltare som möjligt kan det därför vara en god idé att den nya myndigheten, utöver publicering i en allmänt tillgänglig databas, också informerar om upphandlingen på sin webb- plats. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg När det gäller upphandling av fonder till fondtorget torde det sällan bli nödvändigt med annonsering i någon ytterligare källa ut- över en allmänt tillgänglig databas och på myndighetens webbplats. Det kan dock inte uteslutas att en situation som kräver sådan annon- sering kan uppstå. Det ankommer på den nya myndigheten att göra denna bedömning och då se till att annonsera på nödvändigt sätt. Utredningen anser inte att det finns behov av särskilda regler om detta. Det bör överlämnas till den nya myndigheten att fastställa vilken information en annons om en avsikt att genomföra en upphandling ska innehålla och var annonsering ska ske. Utredningens förslag: Den nya myndigheten ska ge direkt, full- ständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade fond- förvaltare att delta i upphandlingen och att lämna konkurrens- kraftiga anbud. Skälen för utredningens förslag I upphandlingsdokumenten beskrivs eller fastställs innehållet i upp- handlingen. Dessa dokument är därför betydelsefulla för de fond- förvaltare som har för avsikt att delta i en upphandling. Det är av central betydelse för konkurrensutsättningen att alla intresserade fondförvaltare ges direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upp- handlingsdokumenten.15 Bestämmelser som anger detta bör därför införas i lag. Av bestämmelserna bör även framgå att upphandlings- dokumenten ska finnas tillgängliga från den dag då annonsen med information om upphandlingen publiceras. För att ge ökad flexibili- tet, framför allt vid förfaranden som genomförs i mer än ett steg, bör 15Jämför SOU 2018:44, s. 291. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg det dock vara möjligt för den nya myndigheten att ange en senare dag i annonsen. Utredningen föreslår i avsnitt 11.5 att den nya myndigheten ska ges möjlighet att utforma varje upphandling utifrån omständig- heterna i det enskilda fallet. Det innebär att det ställs höga krav på myndigheten att tydligt informera om hur en förestående upphand- ling ska gå till. En sådan ordning är, som betonas av Förenklings- utredningen, också viktig för att förebygga godtycke eller ren kor- ruption.16 Det bör av lag därför framgå att den nya myndigheten i upphandlingsdokumenten ska beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade fondförvaltare att delta i upphand- lingen och lämna konkurrenskraftiga anbud. Beskrivningen bör bland annat innehålla uppgifter om hur förfarandet kommer att genom- föras, vilka tilldelningskriterier som kommer att användas och kraven på de fonder som är föremål för upphandling. Det bör överlämnas till den nya myndigheten att närmare fast- ställa vilken information upphandlingsdokumenten ska innehålla. Utredningens förslag: Förfarandet ska vara skriftligt. Muntlig kommunikation ska dock få användas som ett komplement i en upphandling när den nya myndigheten finner det lämpligt. Myndigheten ska alltid dokumentera sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Skälen för utredningens förslag En av utgångspunkterna för utredningens förslag till regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg är att regel- verket ska ange ramarna för den nya myndighetens handlingsutrymme i upphandlingarna. Det finns enligt utredningens uppfattning därför inget behov av att i detalj reglera hur kommunikation ska ske under ett upphandlingsförfarande. Huvudregeln bör dock i likhet med förslag vara att förfarandet ska vara skrift- 16SOU 2018:44, s. 292. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Det blir då tydligt dokumenterat vad som har kommunicerats mellan den nya myndigheten och en fondförvaltare. Myndigheten bör dock ha möjlighet att kommunicera muntligt när den anser att det är lämpligt. Om denna möjlighet används bör det som då kommer fram och som är av betydelse för upphandlingen dokumenteras. Det bör dock betonas att all kommunikation, både skriftlig och muntlig, mellan den nya myndigheten och en fond- förvaltare i en upphandling ska ske i överensstämmelse med de grund- läggande principerna för upphandling, särskilt principerna om lika- behandling och öppenhet. Det ankommer på den nya myndigheten att säkerställa att så sker. Mot denna bakgrund föreslår utredningen att det i lag införs be- stämmelser som anger att förfarandet är skriftligt, men att muntlig kommunikation får användas under de förutsättningar som anges ovan. Utredningens förslag: Fondförvaltare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar respektive anbud. Om en fondförvaltare begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den nya myndig- heten lämna sådan information senast före sista anbuds- dag, förutsatt att fondförvaltaren har begärt upplysningarna i rimlig tid. Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla fond- förvaltare som deltar i upphandlingen. Samma tidsfrist gäller, om den nya myndigheten på eget initia- tiv vill lämna kompletterande upplysningar. Den nya myndigheten ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla fondförvaltare kan få kännedom om den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om 1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges ovan, eller 2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Skälen för utredningens förslag Fondförvaltare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar och anbud Tiden för att komma in med anbudsansökningar och anbud ska vara så lång att det finns möjlighet för de fondförvaltare som vill delta i upphandlingen att utforma sitt bästa anbud. Vad som är en rimlig tid går inte att fastställa på förhand; det kommer att variera utifrån för- hållandena i de enskilda upphandlingarna med hänsyn till bland annat upphandlingens omfattning, komplexitet och värde. Det bör mot den bakgrunden inte i lag slås fast en bestämd tid inom vilken en fondförvaltare ska ansöka om eller lämna anbud. Det bör i stället in- föras en bestämmelse som anger att en fondförvaltare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud. Att tiden för att lämna in anbudsansökningar eller anbud ska vara skälig innebär att fondförvaltarna, såväl svenska som utländska, ska ges reella möjlig- heter att utforma sina bästa anbud. En fondförvaltare kan, i likhet med leverantörer i andra upphand- lingar, ha behov av kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten. Det kan även uppstå situationer när den nya myndigheten på eget initiativ vill lämna sådana kompletterande upplysningar. För att en fondförvaltare ska kunna ta hänsyn till denna infor- mation när den utarbetar sitt anbud bör det finnas en tidsfrist för när sådan information senast ska lämnas. På det icke direktivstyrda om- rådet gäller en frist före anbudstidens utgång för att lämna upplysningar om upphandlingsdokumenten.17 Förenk- lingsutredningen föreslår att den fristen ska gälla även fortsättnings- vis.18 Samma frist gäller oberoende av om upplysningarna lämnas på begäran av en leverantör eller den upphandlande myndighetens initia- tiv. Utredningen anser att är en rimlig tid för att lämna sådana kompletterande upplysningar. 17Se 19 kap. 28 § lagen om offentlig upphandling. 18SOU 2018:44, s. 319. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Mot den bakgrunden bör det i lag införas bestämmelser som anger inom vilken tidsfrist den nya myndigheten ska lämna kom- pletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumen- ten, både när sådana upplysningar begärs av en fondförvaltare och när den nya myndigheten på eget initiativ lämnar sådana upplys- ningar. Av bestämmelserna bör även framgå att upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla fondförvaltare som deltar i upphandlingen, vilket ger uttryck för principerna om likabehandling och öppenhet. Förlängning av anbudstiden i vissa fall Under ett upphandlingsförfarande kan det uppstå situationer som gör att det finns behov av att förlänga tidsfristen för att komma in med anbud. Så är fallet om den nya myndigheten inte har lämnat upp- lysningar om upphandlingsdokumenten eller om väsentliga änd- ringar görs i upphandlingsdokumenten. För att alla fondförvaltare ska få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud måste anbudstiden då förlängas. Det bör i lag införas en bestämmelse som anger detta. Som framhålls av ger en sådan bestäm- melse uttryck för en bra balans mellan å ena sidan den upphandlande myndighetens intresse av flexibilitet och möjlighet att kunna ändra i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång, och å andra sidan de deltagande leverantörernas – i det här fallet fondförvaltarnas –intresse av att få rimlig tid att anpassa sina anbud efter de ändringar som görs.19 En sådan bestämmelse ger också uttryck för principerna om likabehandling och öppenhet. 19a.a., s. 319. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg 11.11 Dialog i upphandlingar Utredningens förslag: Den nya myndigheten får föra en dialog med en eller flera fondförvaltare i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller muntligt informationsutbyte mellan den nya myndigheten och en fondförvaltare. En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kom- pletteringar av anbud eller andra handlingar som fondförvaltaren har gett in. Skälen för utredningens förslag Under en upphandling kan det uppstå situationer som medför ett behov av informationsutbyte mellan den nya myndigheten och en fondförvaltare. Det kan till exempel handla om att fondförvaltaren behöver rätta fel eller göra förtydliganden av ett anbud. I Förenklings- utredningens förslag benämns ett sådant informationsutbyte dialog. Det bör enligt utredningens uppfattning finnas en möjlighet att föra en sådan dialog även vid upphandlingar av fonder till premiepensio- nens fondtorg. Ramarna för detta bör, i likhet med Förenklingsutred- ningens förslag, regleras i lag. Utredningen föreslår därför att det i lag införs bestämmelser som anger att den nya myndigheten får föra en dialog med en eller flera fondförvaltare i en pågående upphandling. Det bör av bestämmel- serna framgå att en dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som fondför- valtaren har gett in. Rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar bör kunna ske så länge de grundläggande principerna för upphandling iakttas. Som framhålls av följer det av likabehand- lingsprincipen att anbuden i en upphandling ska vara jämförbara.20 En komplettering får således inte innebära att ett nytt anbud ges in. Det är den nya myndigheten som bestämmer i vilken utsträckning rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar ska kunna ske. Det är alltså inte en rättighet för fondförvaltarna. I en upphandling där ett mycket stort antal anbud kan förväntas är det exempelvis inte 20SOU 2018:44, s. 305. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg säkert att det är lämpligt att föra en dialog. Det är vidare av stor vikt att en dialog dokumenteras. Den nya myndigheten bör i något av upphandlingsdokumenten ange om dialog kommer eller kan komma att användas i upphand- lingen. Det bör i upphandlingsdokumenten även anges vad dialogen kan komma att omfatta. Utredningen vill understryka att den nya myndigheten ska iaktta de grundläggande principerna för upphandling under hela upphand- lingsprocessen. När det gäller dialog innebär det bland annat att den nya myndigheten ska behandla fondförvaltarna lika. Myndigheten får inte heller ge upplysningar som kan ge någon av fondförvaltarna en fördel framför andra. 11.12 Information om beslut Utredningens förslag: När den nya myndigheten har fattat beslut om att tilldela ett fondavtal ska den skriftligen underrätta fond- förvaltarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal inte får ingås (avtalsspärr). Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller. Den nya myndigheten ska till den fondförvaltare som begär det lämna upplysningar om skälen för att fondförvaltarens anbuds- ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa för- delarna med det valda anbudet. Upplysningar ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in.