sou · H7B346d2 · 2019-11-29 00:00:00 — Det förutsätter emellertid att det är fråga om en trans- 16Se och (2018), s. 110. Jfr att den ”försåtliga” regleringen tycks ha missförståtts av regeringen i lagmotiven till vidgningen av 22 § andra stycket till värdepappersinstitut (prop. 1991/92:113, s. 161 och 212) och kreditmarknadsbolag (prop. 2000/01:19, s. 24), där man utan vidare utgått från att hänvisningen i 10 § täcker även 22 § andra stycket, se närmare härom Håstad (1996) s. 303 not 54, Afrell m.fl. (1998), s. 124, (1995), s. 470 och 471 och och (2015), s. 206 not 161. Övriga frågor inom finansiell stabilitet aktion för vilken tradition hade krävts om egendomen när den pantsattes hade funnits hos pantsättaren. Eftersom ändamålen bakom traditionskravet och det från detta krav härledda denuntiati- onskravet är desamma, och det krav på rådighetsavskärande som vid denuntiation uppställts för att tillgodose dessa ändamål inte fyller någon funktion om panthavaren kan erhålla borgenärsskydd utan tradition, måste kravet på denuntiation enligt pantlag falla bort som en direkt följd av att tradition inte krävs för samma typ av transaktion och egendom. Om redan genom pantavtalet uppnår borgenärsskydd till löpande skuldebrev analogt med 22 § andra stycket skuldebrevslagen bör detta således också gälla för skulde- brev som tredje man innehar för institutets räkning. En rättstillämpning genom analogi är dock alltid förenad med viss osäkerhet. Även en smärre ovisshet i fråga om krediter som, såsom i fall, kan uppgå till mångmiljardbelopp bör undvikas. Kommittén föreslår därför att det på samma sätt som i bör förtydligas att bankers, kreditmarknadsföretags och värdepap- persinstituts pantsättningar av löpande skuldebrev får skydd redan genom pantavtalet, förutsatt att de skuldebrev som är föremål för pantförskrivningen kan identifieras. Det innebär ett undantag för traditionskravet vid pantsättning. Undantaget bör gälla oavsett om skuldebreven finns hos institutet eller innehas av tredje man för in- stitutets räkning. Kommittén anser att det bör framgå uttryckligen av skuldebrevslagen. Det är rimligt att samma princip som gäller vid pantsättning gäller vid försäljning. Förslaget innebär ingen ändring av kravet på identifiering av det som ska pantsättas jämfört med vad som gäller vid försäljning, vilket innebär att detta kan ske genom att skuldebreven hålls avskilda från pantsättarens övriga tillgångar, genom pantsätta- rens bokföring eller på något annat sätt. Det sakrättsliga skydd som en pantsättning ger torde gälla också för de säkerheter som omfattas av pantförskrivningen.17 17Walin m.fl. (2012) s. 140 och 141 och (2018) s. 188 och 189. Övriga frågor inom finansiell stabilitet Bankers lånefordringar, t.ex. större företagskrediter, kan också vara s.k. enkla skuldebrev. För sådana skuldebrev gäller delvis andra bestämmelser än de som gäller för löpande skuldebrev. I det följande fokuseras på vad som gäller för pantsättning, och överlåtelse, av enkla skuldebrev. Enligt 31 § första stycket skuldebrevslagen får en överlåtelse av ett enkelt skuldebrev skydd mot överlåtarens borgenärer genom att skuldebrevets gäldenär (låntagaren) underrättas om överlåtelsen av antingen överlåtaren eller förvärvaren. Enligt 10 § skuldebrevslagen ska det som i lagen sägs om ”överlåtelse” tillämpas också vid pant- sättning. Ett krav på underrättelse (denuntiation) för borgenärsskydd gäller alltså vid både överlåtelse och pantsättning av enkla skulde- brev.18 Denuntiationen skyddar förvärvarens/panthavarens intresse genom att gäldenären efter mottagandet inte kan betala med befri- ande verkan till överlåtaren/pantsättaren och genom att överlåtaren/- pantsättaren inte kan dubbelförfoga över fordringen så att en senare förvärvare/panthavare får bättre rätt. Visserligen kan gäldenären in- strueras att fortsätta betala till överlåtaren/pantsättaren, men i vart fall då instruktionen innebär att överlåtaren/pantsättaren ges möj- lighet att uppbära betalning för egen räkning torde det medföra att rådigheten inte anses tillräckligt avskuren för att transaktionen ska uppnå borgenärsskydd. Liksom vid tillämpning av traditionsregeln krävs vid en pantsättning som fullbordas enligt 31 § första stycket skuldebrevslagen att rådighetsavskärandet i princip består under hela pantavtalets löptid. Ett undantag från kravet på denuntiation föreskrivs i 31 § tredje stycket skuldebrevslagen, som lyder: ”Har någon avhänt sig rörelse varmed följer skyldighet att föra handelsböcker, och omfattar avhän- delsen de i rörelsen uppkomna fordringar, äge vad i första stycket är stadgat ej tillämpning”. Regeln innebär alltså att en rörelseförvärvare redan genom avtalet vinner borgenärsskydd till de enkla fordringar som ingår i överlåtel- sen. Den förhärskande ståndpunkten i lagkommentarer och annan litteratur att lagstiftaren genom valet av orden ”avhänt sig” i stället 18Detsamma gäller för fordringar av icke löpande natur (enkla fordringar), genom en redan i de ursprungliga lagmotiven förutsatt analog tillämpning. Övriga frågor inom finansiell stabilitet för ”överlåtit” har avsett att markera att undantaget inte via hänvis- ningen i 10 § omfattar pantsättning.19 Eftersom det dessutom krävs att fordringarna överlåts som en del av en rörelse, råder ingen större tvekan om att separat pantsättning av enkla fordringar inte omfattas av undantagets direkta tillämpningsområde ens om den avser samt- liga pantsättarens fordringar. Förarbetsuttalandena till bestämmelsen ger – till skillnad från vad som ovan konstaterats beträffande löpande skuldebrev – inte stöd för en analog tillämpning.20 När det gäller lånefordringar i form av enkla skuldebrev och andra enkla fordringar innebär dock rättsläget att lånekunderna visserligen måste denuntieras om en pantsättning men att det pantsättande institutet som uppdragstagare kan fortsätta att administrera lånestocken för räkning. Denna god- tagna hanteringsmodell tillgodoser intresse av att slippa bygga upp eller anlita särskilt administrativt stöd för att kunna ta emot räntebetalningar, amorteringar och slutbetalningar hänförliga till panttagna fordringar och möjliggör att kontinuiteten i institutets betalningsflöde kan upprätthållas trots pantsättningen. Modellen kräver dock fortfarande att underrättelser om pantsättningen måste sändas ut till ett typiskt sett mycket stort antal lånekunder. Även med stöd av nutida teknik och institutets register kan det medföra att inte hinner etablera det sakrättsliga skyddet innan en nödkredit måste utbetalas, alternativt att utbetalningen blir för- dröjd i sådan grad att inte kan fylla sin roll som sista låneinstans. Till detta ska sägas att de skäl som ligger till grund för denuntia- tionskravet i 31 § skuldebrevslagen är desamma som motiverar tradi- tionskravet i 22 § skuldebrevslagen, nämligen att förhindra (eller åt- minstone försvåra) att borgenärsbedrägerier i form av skenavtal och antedaterade avtal får genomslag vid konkurs och utmätning, och att 19Se och (1953), s. 139, (1958), s. 222, och (2018), s. 253–255, (1973), s. 422, (2002), s. 59 och 60, och (2015), s. 206 och 207, (2002), s. 301 samt (2018), s. 194. 20Skälet till undantaget från kravet på denuntiation i 31 § tredje stycket skuldebrevslagen an- ges i lagmotiven vara att det vid försäljning av en affärsrörelse medför stora praktiska svårigheter att underrätta alla gäldenärer till de fordringar som uppkommit i rörel- sen. Eftersom dessutom det lösöre som ingår i rörelsen måste eller registreras enligt lösöreköpslagen för att överlåtelsen i den delen ska uppnå borgenärsskydd, ansågs det inte föreligga några betänkligheter mot att ge fordringarna i rörelsen skydd redan genom avtalet. Med hänsyn till den senare synpunkten, som förstås inte har någon bäring då enkla fordringar inte pantsätts (eller överlåts) inom ramen för en rörelse, eller åtminstone inte med pantsättarens (etc.) lösöre, kommer analog tillämpning knappast ifråga i detta fall. Övriga frågor inom finansiell stabilitet dessa skäl har ansetts sakna nämnvärd bäring på tillståndspliktiga finansinstituts försäljningar av löpande skuldebrev vid tillkomsten av nuvarande undantag i 22 § andra stycket skuldebrevslagen. Med hänsyn till detta framstår ett krav på denuntiation som en onödig praktisk komplikation då betalningarna enligt ett kreditavtal ska fortsätta fullgöras till samma institut som . Att ett insti- tut pantförskriver sina lånefordringar och därefter hanterar dem för räkning är inget som rör lånekunderna så länge de inte har meddelats om att fortsatta betalningar som en följd av pantsätt- ningen ska erläggas till . Kommittén föreslår därför att det tas in ett nytt fjärde stycke i 31 § skuldebrevslagen av vilken det följer att när en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepap- persinstitut pantsätter enkla skuldebrev eller enkla fordringar till behöver gäldenärerna inte underrättas för att pantsätt- ningen ska gälla mot pantsättarens borgenärer. Skyddet uppnås redan genom pantavtalet förutsatt att det på något sätt kan fastställas vilka fordringar som omfattas av pantförskrivningen. Det sakrätts- liga skydd som en sådan bestämmelse ger torde gälla också för de säkerheter som omfattas av pantförskrivningen.21 Den föreslagna ändringen avser bara pantsättning till Riksban- ken. Som har nämnts i det föregående underlättas pantsättningen till i brådskande fall. Bestämmelsen är dock tillämplig vid pantsättning av fordringar i samband med andra krediter som Riks- banken ger i sin verksamhet till en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersinstitut. 24.7Centrala motparter och ändringar i Emir-förordningen antog och rådet förordningen (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (Emir-förordningen). Förordningen trädde i kraft . Förordningen syftar till att minska system- risker kopplade till användningen av derivat. Den har sin grund i en överenskommelse mellan G20-länderna vid ett möte i 21Walin m.fl. (2012) s. 140 och 141 och (2018) s. 188 och 189. Övriga frågor inom finansiell stabilitet under den globala finanskrisen. Överenskommelsen kan ses i ljuset av derivatmarknadernas globala karaktär. Enligt Emir-förordningen måste standardiserade OTC-derivat- kontrakt (eng. the Counter) clearas hos en central motpart (eng. Central Counterparty, CCP). En central motpart är en form av clearingorganisation som träder emellan parterna i kontrakt om ett finansiellt instrument som är föremål för handel på finansmarknad- erna (se även avsnitt 7.3.2). Därigenom blir den centrala motparten köpare till varje säljare och säljare till varje köpare. Syftet med detta arrangemang är att minska motpartsrisken för båda parter och öka transparensen på derivatmarknaden. Genom Emir-förordningen infördes näringsrättsliga regler för centrala motparter i form av försiktighetskrav, organisatoriska krav, uppföranderegler och ett ramverk för tillsyn över dem. Syftet med dessa regler var att minimera riskerna för användarna av centrala mot- parter och stärka det finansiella systemets stabilitet. Auktorisation och tillsyn av centrala motparter inom EU utförs av nationella behö- riga myndigheter, i fall av . I tillsynsarbetet medverkar Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (), centralbanker och behöriga myndigheter i andra medlems- stater i s.k. tillsynskollegier. I Emir-förordningen finns också regler för godkännande av centrala motparter från tredjeland som vill driva verksamhet inom EU. Eftersom Emir-förordningen är direkt tillämplig i hela EU ska den inte genomföras i svensk rätt. Trots detta har vissa anpassningar av svensk rätt behövt göras genom lagen (2013:287) med komplette- rande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Därutöver genomfördes vissa lagändringar av främst civilrättslig karaktär med anledning av Emir-förordningen (se prop. 2013/14:111). Sedan Emir-förordningen antogs 2012 har central clearing ökat avsevärt. Denna utveckling förväntas fortsätta. är central clearing i stor utsträckning koncentrerad till ett fåtal aktörer som dominerar marknaden för olika typer av kontrakt. Det finns 16 cen- trala motparter inom EU, i tolv olika medlemsstater. har en central motpart, , som framför allt verkar i de nordiska länderna. Svenska aktörer nyttjar även clearingtjänster hos centrala motparter i andra medlemsstater. Detta gäller främst LCH i (räntederivat) och EuroCCP i (aktier). Övriga frågor inom finansiell stabilitet Ijuni 2017 presenterade ett förslag till änd- ringar i Emir-förordningen. Avsikten med förslaget var att stärka tillsynen med anledning av utvecklingen av de stabilitetsrisker som clearingmarknaden ger upphov till med tanke på ökande volymer av centralt clearade kontrakt och den koncentrerade marknaden. För- slaget syftade också till att ge ett mer ändamålsenligt och konsekvent system för tillsyn av centrala motparter, för att därigenom uppnå ytterligare marknadsintegration inom EU, säkerställa finansiell sta- bilitet och likvärdiga konkurrensförutsättningar. I ljuset av folkom- röstningen om utträde ur EU väcktes också frågor kring för godkännande av centrala motparter belägna Centrala motparter i utför nämligen en väsentlig andel av den centrala clearing som sker inom EU . För svensk del gäller detta i synnerhet för räntederivat som är deno- minerade i svenska kronor. Efter utträde kommer en stor andel av clearingen av finansiella instrument som handlas inom EU att äga rum i ett tredjeland. Detta ökar behovet av att säkerställa att tredjelandsaktörer som tillhandahåller tjänster i unionen är före- mål för likvärdiga krav och tillsyn som EU-baserade aktörer. EU- kommissionens förslag innehöll också en stärkt roll för centralban- ker – i egenskap av emittenter av valuta – eftersom centralbankernas uppdrag inte ansågs återspeglas tillräckligt i den ursprungliga lydel- sen av Emir-förordningen. menade att det var nödvändigt att i högre grad ta hänsyn till de utgivande centralban- kernas penningpolitiska uppdrag med tanke på de potentiella risker som en problemdrabbad central motpart kan medföra för genom- förandet av unionens penningpolitik och främjandet av väl funge- rande betalningssystem. Som en följd av förslag antog också ECB- rådet en rekommendation om ändring av artikel 22 ECB ansåg att en ändring av artikel 22 i ECBS-stad- gan krävdes för att möjliggöra för banken att uppfylla de nya upp- gifter som den ålades enligt förslag. I sin rekom- mendation föreslog ECB att artikel 22 i ECBS-stadgan skulle ändras så att den ger ECB behörighet att reglera clearingsystem och särskilt centrala motparter. I en dom från tribunalen hade nämligen konsta- terats att ”clearingsystem” enligt artikel 22 skulle anses vara begrän- sat till enbart clearingsystem för betalningar (se vidare avsnitt 28.2). För att även innefatta central clearing, dvs. Övriga frågor inom finansiell stabilitet instrument, krävdes enligt tribunalens synsätt en ändring av arti- kel 22. Artikel 22 är dock inte tillämplig på medlemsstater med un- dantag såsom . 24.7.2Nya uppgifter för centralbanker mot bakgrund av ändringarna Emir-förordningen Ändringarna i Emir-förordningen och i ECBS-stadgan förhandlades fram . återkallade dock i ett sent skede sin rekommendation om att ändra artikel 22 i ECBS-stadgan, vilket innebar att förslaget till ändring av stadgan föll. Detta påver- kade dock inte ändringarna i Emir-förordningen, som sannolikt kommer att träda i kraft . Innebörden av ändring- arna, särskilt när det gäller centralbankers nya uppgifter, presenteras närmare nedan. Först redogörs översiktligt för centralbankers nya uppgifter inom ramen för tillsynsarbetet inom EU och sedan i för- hållande till tillsynen av centrala motparter i tredjeland. Avslutnings- vis redogörs kort för nuvarande roll i tillsynsarbetet och dess möjlighet till ett utökat deltagande med anledning av änd- ringarna i Emir-förordningen. 24.7.3Nya uppgifter inom ramen för tillsynsarbetet rörande centrala motparter inom EU Genom ändringarna inrättas en tillsynskommitté inom för till- syn över centrala motparter både inom EU och i tredjeland. Denna ska skiljas från ovan berörda tillsynskollegier. Kommittén ska bestå av bl.a. företrädare för de behöriga myndigheterna från medlems- stater med en auktoriserad central motpart. Under vissa förutsätt- ningar får de centralbanker som begär det medverka. Vad gäller tillsynen av centrala motparter inom EU ska tillsyns- kommittén genomföra analyser av det tillsynsarbete som drivs inom EU. Kommittén ska också granska enskilda tillsynsbeslut från nati- onella behöriga tillsynsmyndigheter, i syfte att bl.a. kunna presen- tera olika s.k. konvergensåtgärder för (). Den granskning som kommittén gör av enskilda be- slut kan utmynna i ett yttrande till den nationella behöriga myndig- heten. Ett sådant yttrande är dock inte bindande för den myndighet Övriga frågor inom finansiell stabilitet som det riktar sig till. När kommittén träffas för att diskutera frågor som berör centrala motparter inom EU får berörda centralbanker delta utan rösträtt vid behandlingen av vissa specifika frågor (arti- kel 24a.2 d [ii]). Dessa frågor rör utvärderingar och bedömningar av centrala motparters förmåga att stå emot en ogynnsam utveckling på marknaden (stresstester) och utbyte av information om relevant mark- nadsutveckling. Det senare innefattar situationer och händelser som kan påverka den centrala motpartens finansiella ställning. Berörda centralbanker är de centralbanker vars valuta de aktuella finansiella instrumenten som clearas hos den centrala motparten är denomine- rade i. Även kan således komma att delta i kommitténs arbete. I Emir-förordningen föreskrivs att tillsynskollegier ska inrättas och att deras huvudsakliga uppgifter är att dels utarbeta yttranden i förhållande till olika beslut och åtgärder som den behö- riga myndigheten ska vidta mot en central motpart, dels ansvara för visst informationsutbyte samt fastställa förfaranden och beredskaps- planer för vissa krissituationer. I detta arbete deltar centralbanker , under förutsättning att de uppfyller förutsättningarna i Emir-förordningen om att de utger de mest relevanta unionsvalutorna i förhållande till den clearing som drivs av den centrala motparten (artikel 18.2 h) eller deltar i övervakningen av denne (artikel ). Det tröskelvärde som i sin tur bestämmer vilka valutor som är de mest relevanta unionsvalutorna har dock varit så högt att det har begränsat centralbankernas möjligheter att delta i kollegiearbetet. Ändringarna i Emir-förordningen öppnar nu upp för ett utökat deltagande för och andra centralbanker eftersom det i stället föreskrivs att om den centrala motparten clearar instrument i den valuta som ger ut kan ansöka hos den behöriga myndigheten för den centrala motparten om att få delta i kollegiet. måste dock motivera sin ansökan med en bedömning av hur finansiella problem hos den centrala motparten kan påverka dess valuta. Om den behöriga myndigheten motsätter sig en sådan ansökan måste skäl anges (artikel 18.2 i). För det fall en centralbank deltar i kollegiet får komma med rekom- mendationer till den behöriga myndigheten under förutsättning att rekommendationen är kopplad till valuta (artikel 19.1a). Övriga frågor inom finansiell stabilitet Slutligen kommer centralbanker i större utsträckning vara delak- tiga i Esmas arbete med framtagande av tekniska standarder. Exem- pelvis ska centralbanker samarbeta med när tekniska standarder om frågor kopplade till utvidgning av en central motparts verksam- het och tjänster ska utarbetas (artikel 15.3). Sammanfattningsvis innebär ändringarna i Emir-förordningen att och andra centralbanker i högre grad kan komma att bli involverade i tillsynsarbetet avseende centrala motparter inom EU. 24.7.4Nya uppgifter inom ramen för tillsynsarbetet rörande centrala motparter i tredjeland Den nya tillsynskommittén inom som beskrivits ovan ska också hantera tillsynsarbetet för centrala motparter i tredjeland. Det innebär i huvudsak att kommittén ska fungera som beredningsorgan för beslut och åtgärder som sedan presenteras för Esmas tillsyns- styrelse som är ytterst ansvarig för besluten. Uppgifterna handlar dels om att pröva frågan om godkännande av en central motpart att få bedriva clearingverksamhet inom EU, dels löpande tillsynsarbete för redan godkända centrala motparter. Det nya, förstärkta regelver- ket, för godkännande av och tillsyn över centrala motparter innebär att en indelning görs av centrala motparter i s.k. tier 1 och tier 2. För centrala motparter som är systemviktiga för EU (tier 2) ställs numera strängare krav för godkännande. Centralbanker som ger ut en valuta som de aktuella finansiella instrumenten är denominerade i ges möj- lighet att delta vid möten i tillsynskommittén och i arbetet med beslutsförslag som sedan ska antas av (arti- kel 24a.7). Om deltar är medlemskapet inte förenat med någon rösträtt (artikel 24a.2 d [i]). Oavsett deltagande i tillsynskommittén ska dessa centralbanker ges möjlighet att yttra sig till tillsynskommittén vid godkännandet av centrala motparter i tredjeland, liksom i det löpande tillsynsarbetet i det fall den centrala motparten clearar instrument i valuta. Denna konsultation gäller för vissa beslut i Emir-förordningen och rör krav på marginalsäkerheter, kontroll av likviditetsrisker, krav på säkerheter, avveckling samt godkännande av samverkansöverens- kommelser (artikel 24b). Övriga frågor inom finansiell stabilitet I det löpande tillsynsarbetet kan det även förekomma undersök- ningar och kontroller på plats hos en central motpart. Centralbanker kan även få delta vid dessa undersökningar om en förfrågan först görs till (artikel 25d.1 e och artikel 25e.1). För att ytterligare förstärka centralbankernas roll i tillsynen av systemviktiga centrala motparter (tier 2) i tredjeland ges berörda centralbanker en möjlighet att ställa vissa ytterligare krav mot en sådan central motpart innan den kan godkännas av (arti- kel 25.2b [b]). Dessa ytterligare krav är angivna i en lista och innebär en skyldighet för den centrala motparten att [i] på begäran tillhandahålla information, [ii] delta i stresstester enligt utformning och att [iii] öppna ett inlåningskonto i den aktuella . Vidare ska centralbanker få ställa särskilda krav i exceptionella situationer. Dessa särskilda krav måste ställas inom ramen för den enskilda institutionella kompetens och riktas mot tillfälliga likviditetsrisker som kan påverka utförandet av penning- politiken (transmissionsmekanismen) eller väl fungerande betalnings- system. Kraven ska vara [iv] kopplade till marginalkrav, kontroll av likviditetsrisker, säkerheter, samverkansöverenskommelser och av- veckling. Centralbanker som avser ställa särskilda krav måste dock först bedöma att kraven inte innebär att centrala motparters effek- tivitet, sundhet och motståndskraft äventyras. Vidare måste kraven följa reglerna i artikel 16 samt avdelningarna IV och V i Emir-för- ordningen. Vidare framgår också hur länge kraven får gälla. Slutligen finns ett informations- och konsultationsförfarande som central- bankerna måste följa. Detta förfarande syftar till att samordna cen- tralbanker och eftersom krav kan ställas av olika cen- tralbanker. Som anges ovan ställs strängare krav på centrala motparter som är systemviktiga för EU (tier 2) för att de ska bli godkända. Ytterst kan också – efter rekommendation av – besluta att en särskilt systemviktig central motpart eller vissa av dess clearingtjänster måste omlokaliseras till EU. Berörda centralbanker har rätt att motsätta sig kravet på omlokalisering i den del som berör den egna valutan, men inte rekommendationen i dess helhet (arti- kel 25 2c). Övriga frågor inom finansiell stabilitet Slutligen, inom ramen för tillsynsarbetet för centrala motparter i tredjeland, skapas också ett kollegium i första hand för informa- tionsutbyte (artikel 25ba). Kollegiet ska ledas av ordföranden för tillsynskommittén. I fråga om centralbanker deltar alla medlemmar i .