sou · H6B388 · 2019-01-01 00:00:00 — EU- domstolen konstaterade att det är proportionerligt att begränsa den fria rörligheten när det är nödvändigt för att kunna kontrollera att rätten till ersättning består. Syftet med bosättningskravet för att beviljas förmånen var att det ansågs vara nödvändigt för att kunna kontrollera att villkoren för att beviljas ersättningen var uppfyllda samt var en förutsättning för att förebygga utnyttjande av systemet. Den belgiska staten anförde att det var omöjligt att genomföra kon- trollerna i en annan medlemsstat. menade att det var en proportionerlig åtgärd att upprätthålla bosättningskravet efter- som det inte var möjligt med mindre ingripande krav.58 Man skulle därför kunna argumentera för att upprätthålla det nationella bosättningsvillkoret för den svenska assistansersättningen och personlig assistans enligt LSS med syftet att svenska myndig- heter ska kunna kontrollera att assistansen utförs i den omfattning som beviljats och att den assistansberättigade får den omsorg som han eller hon har behov av. Inspektionen för vård och omsorg () har i en rapport visat att många av klagomålen inom LSS rör brister i utförandet av den personliga assistansen.59 Mot bakgrund av rapportens innehåll kan det förmodas att obefintlig tillsyn i vissa fall kan leda till livshotande situationer för dem som inte får den nöd- vändiga omsorg och hjälp som de behöver. I en gränsöverskridande situation kommer det inte heller att vara möjligt för att göra tillsyn till följd av att den assistansberättigade bor eller visas i en annan stat än . Det leder till att det i dessa fall blir omöjligt att tillförsäkra de grundläggande principerna, att den assistansberät- tigade ska ges goda levnadsvillkor och möjlighet att leva ett självstän- digt liv, för dem som bor utomlands. Vi menar att detta tyder på ett krav på bosättning i som inskränker den fria rörligheten skulle kunna upprätthållas. 58EU-domstolens dom i De Cuyper, C-406/04, ECLI:EU:C:2006:491 punkterna 34–48. 59Inspektionen för vård och omsorg (2015). Personlig assistans under luppen. Kostnadsökningar för en stat är inte ett hållbart argument för att upprätthålla ett bosättningskrav Kostnaderna för assistansen har ökat , men det beror inte främst på att antalet assistansberättigade har ökat, utan det är utveck- lingen av antalet beviljade assistanstimmar per person och vecka som lett till ökade kostnader. I det fall som assistansersättning exporteras finns en risk för kostnadsökningar som långsiktigt inte är ekono- miskt hållbara i det svenska systemet. Det är svårt för medlems- staterna att som skäl för inskränkningar i den fria rörligheten att med framgång hävda kostnadskontroll eller att staten vill upprätthålla bosättningskrav för att det påverkar statens finansiella balans. För att räknas som en proportionerlig inskränkande åtgärd måste kost- nadsökningen för förmånen bli så hög att det inte längre kommer att vara ekonomiskt hållbart för medlemsstaten att behålla förmånen.60 Det innebär att om det finns en risk för att den ekonomiska balansen rubbas kan det motivera ett undantag från den fria rörligheten.61 Det är upp till medlemsstaten att göra det troligt att det finns en verklig risk för ekonomiska obalanser i välfärdssystemet. Det är medlems- staten som med en objektiv, utförlig och statistisk analys ska bevisa att det föreligger en verklig risk för att jämnvikten i det sociala trygghetssystemet kan rubbas.62 Det kan tyda på att det är motiverat att har ett bosättningskrav om kan visa att den eko- nomiska balansen annars rubbas. Det är inte sannolikt att en export- abilitet av assistansersättningen och personlig assistans får så stora effekter att det kommer att kasta omkull det svenska välfärds- systemet. Det skulle möjligen kunna innebära att kommunernas ekonomier inte klarar av sådana kostnadsökningar som en export- abilitet av kommunalt personlig assistans skulle kunna medföra. 60Se för ett likande resonemang mål Kommissionen mot , C-542/09, ECLI:EU:C:2012:346 punkten 56. 61EU-domstolens dom i Kohll, C-158/96, ECLI:EU:C:1998:171, punkten 41. 62EU-domstolens dom i Kommissionen mot Republiken , C-515/14, ECLI:EU:C:2016:30 punkten 54 och däri angiven rättspraxis. 15.5.2Förordning 492/2011 om arbetskraftens fria rörlighet Förordning 492/2011 och förordning 883/2004 syftar båda till att förstärka den fria rörligheten för arbetstagare. Förordningarna har delvis överlappande sakområden, men förordning 492/2011 omfattar alla sociala förmåner. En följd av om man bedömer att insatserna enligt LSS inte är sociala trygghetsförmåner är att dessa i stället är sociala förmåner som faller in under förordning 492/2011.63 För- ordning 492/2011 gäller enbart för migrerande arbetstagare64 och deras familjer och har bestämmelser om arbetstagarnas rätt till likabehand- ling när det gäller anställning, arbetsvillkor och sociala förmåner.65 Om insatserna enligt LSS i stället skulle bedömas som sociala förmåner inom förordning 492/2011 skulle det innebära att en person med en funktionsnedsättning för att arbeta, kan ha rätt till förmåner som han eller hon har behov av under den tiden som anställningen pågår. Ett annat exempel är en arbetstagare som kommer till för att arbeta och har med sig en familjemedlem med en funktionsnedsätt- ning. Den familjemedlemmen kan ha rätt till LSS-insatser. För- månerna kan alltså bara utgå i eftersom förordning 492/2011 inte ger en rätt för den förmånsberättigade att uppbära eller expor- tera förmånerna. Men med stöd av tidigare rättspraxis skulle en möjlig konsekvens vara att en gränsarbetare (arbetstagare i och är bosatt i en annan stat och regelbundet är där) kan få rätt att exportera sociala förmåner från . Det innebär att en familjemedlem kommer i indirekt åtnjutande av likabehandlingen som ges den migrerande arbetstagaren.66 Med stöd av avgöranden kan regelverket anses utgöra ett ytterligare skyddsnät för att förstärka den fria rörligheten och likabehandling för arbets- tagare och deras familjemedlemmar när förordning 883/2004 inte är tillämplig.67 även SOU 2005:34, s. 176 som gör samma bedömning. 64I en EU-rättslig kontext ska arbetstagarbegreppet ge en vid tolkning. Se även SOU 2017:5, s. 257 f. 65Artikel 7.2 i förordning 492/2011. 66EU-domstolens dom , C-212/05, ECLI:EU:C:2007:437 punkterna 27–28 och 38. Se även dom Hendrix, C-287/05, ECLI:EU:C: 2007:494, punkterna 46–49 och 57. 67EU-domstolens dom Hoeckx, C-249/83, ECLI:EU:C:1985:139 och , C- 212/05, ECLI:EU:C:2007:437. Se även Kestemont, L. (2013). The principles of equal treatment and non- discrimination in European social security law. 15.6Vilka kan konsekvenserna vara att samordna förmånerna som vårdförmåner? Det som beskrivs nedan om rätten till insatser i LSS gäller redan för assistansersättningen eftersom den är anmäld att samordnas som en vårdförmån inom kapitlet för sjukdom. Kommissionens förslag om förmåner vid långvarigt vårdbehov föreslås följa bestämmelserna om sjukdom. I avsnittet redovisas först den ekonomiska kompensatio- nen mellan medlemsstaterna när det gäller vårdförmåner, därefter rätten till assistansförmåner och insatser i LSS för olika personer om förmånerna skulle klassificeras som vårdförmåner. Därefter tas de problem och eventuella anpassningar som kan behöva genomföras för att det ska vara möjligt att samordna insatser i LSS som vård- förmåner enligt förordning 883/2004 upp. 15.6.1Ekonomisk kompensation mellan stater för vårdförmåner Som huvudregel ges vårdförmåner i den stat där personen är bosatt. Men enligt förordningen kan personer resa, vara turister och studera i andra medlemsstater utan att behöva resa hem om de behöver vårdförmåner under sin tillfälliga vistelse i en annan medlemsstat. En person kan även resa i syfte att få planerad vård utanför bosättnings- staten.68 Man ska också kunna bo i en medlemsstat och arbeta i en annan och då ha möjlighet att få vårdförmåner i sin bosättningsstat trots att en annan stat ansvarar för kostnaden.69 Ett exempel på sådan vårdförmån är exempelvis den svenska assistansersättningen och hälso- och sjukvård. Det är som reglerar återbetalning av vård- förmåner mellan medlemsstaternas behöriga institutioner. I det fall en person från får sjukvård i en annan medlemsstat ska det bekostas av . Det är där personen är folkbokförd som ska bekosta detta. I det andra fallet, när en person från en annan medlemsstat får sjukvård i , ska det som gett sjuk- vården få ersättning för kostnaderna. 68Artikel 20 i förordning 883/2004. 69Bestämmelser för genomförandet av fakturering och betalning av kostnaderna för vårdförmåner finns i artiklarna 62–68 i förordning 987/2009. nistrativa ansvaret för att landstingen ska få ersättning för kostna- derna för hälso- och sjukvården samt att landstingen får betala för vård som getts utomlands till en person som är folkbokförd i lands- tinget. Vi vill dock peka på en situation som inte är löst för svensk del. Det är den situation där är behörig stat att bekosta vård- förmånerna men en person bor i en annan medlemsstat (och är inte folkbokförd i ) finns det inte möjlighet för Försäkrings- kassan att peka ut en svensk kommun eller landsting att bära kostna- den för detta. En sådan kostnad faller på staten. Om detta ska lösas på ett annat sätt bör det utredas vidare. Vårdförmåner som utges av en medlemsstat för en annan medlems- stats räkning ska återbetalas. För att kostnaderna för vårdförmåner ska fördelas jämnt mellan medlemsstaterna ska vårdförmåner åter- betalas i sin helhet med de faktiska kostnaderna. De medlemsstater som har rättsliga eller administrativa strukturer som inte är lämpliga för återbetalning i form av faktiska kostnader kan dock välja att kräva återbetalning i form av fasta belopp.70 har valt fasta belopp för återbetalning för familjemedlemmar som inte är bosatta i samma medlemsstat som den försäkrade personen och för pensionärer och deras familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat.71 I övrigt är det faktiska kostnader som är aktuellt. När det gäller återbetalning mellan medlemsstaternas institutioner finns det även möjlighet att avstå från all återbetalning av vårdkost- naderna. De nordiska staterna har gjort en sådan överenskommelse om att avstå från återbetalning. Eftersom rörligheten är störst mellan de nordiska staterna tror att det rör sig om ett fåtal ärenden som kan bli aktuella för återbetalning på grund av överenskommelsen om betalningsavstående som finns mellan de nordiska staterna. Försäk- ringskassan har inte gjort någon prognos över hur många fler ären- den som det skulle kunna bli framöver om förslaget om förmåner vid långvarigt vårdbehov antas. Men eftersom assistansersättningen bedöms som en vårdförmån vid långvarigt vårdbehov kommer det i praktiken inte att medföra några större ändringar för . 70Artiklarna 35 och 41 i förordning 883/2004. Se artikel 64 i förordning 987/2011. 71Artikel 17, 24.1, 25 och 26 i förordning 883/2004. Om betalningsavståendet även kommer att gälla vårdförmåner vid långvarigt vårdbehov kommer det inte att vara möjligt för kom- munerna att kräva tillbaka beloppet. Ett sådant betalningsavstående skulle innebära en risk för att insatser enligt LSS, som förmåner vid långvarigt vårdbehov, inte skulle kunna återkrävas. Det skulle i läng- den kunna påverka kommunernas ekonomi. 15.6.2Rätten till insatser i LSS kommer att utökas till arbetstagare som arbetar och till deras familjemedlemmar vid vistelse i Eftersom insatser i LSS inte omfattas av förordningen kommer det att innebära förändringar om detta förhållande ändras. De för- ändringar det kan innebära gäller rätten till insatser enligt LSS för de personer som vistas i och där kostnader för den aktuella förmånen ska regleras mellan de aktuella medlemsstaterna. Vårdförmåner ges som huvudregel i bosättningsstaten, men en person som bor i en annan medlemsstat men arbetar i har rätt till nödvändig och planerad vård i både bosättnings- och arbets- staten.72 Det skulle innebära att en arbetstagare skulle få rätt till insatser i LSS som om han eller hon vore försäkrad i under förutsättning att han eller hon uppfyller de nationella villkoren för förmånen. Rätten till insatser enligt LSS skulle i det fallet dock vara begränsad till den tid som arbetstagaren vistas i Sverige.73 Även en försäkrad arbetstagares familjemedlemmar, exempelvis barn, skulle som regel ha samma rätt till insatser och förmåner som den för- säkrade själv. Med andra ord skulle alltså medföljande familjemed- lemmar genom arbetstagaren ha härledd rätt till insatser enligt LSS som de vistas i Sverige.74 Om familjemedlemmarna i stället har en självständig rätt till vårdförmåner, exempelvis på grund av att de är försäkrade på grund av sitt arbete, är de inte längre att anse som familjemedlemmar när det gäller vårdförmåner. 72Artikel 17–18 i förordning 883/2004. 73Artikel 17 i förordning 883/2004. Arbetsstaten utfärdar ett S1-intyg som kan registreras i bosättningsstaten. 74Artikel 18.1 i förordning 883/2004. Se även dom i Delavant, C-451/93, EU:C:1995:176. 75Artikel 32.1 i förordning 883/2004. Jmf med assistansersättning . Se (2003) Assistansersättning, vägledning 2003:6 s. 37. självständig rätt till vårdförmåner i en sådan situation har företräde framför en härledd rättighet.76 Om den självständiga rätten till vård- förmåner däremot direkt och uteslutande baseras på att familje- medlemmen är bosatt i medlemsstaten har den härledda rätten till vårdförmåner företräde framför den självständiga rätten.77 En annan situation som regleras i förordningen är när en försäk- rad person och dennes familjemedlemmar tillfälligt vistas i en annan medlemsstat än den medlemsstat där de är försäkrade. De kan under den tillfälliga vistelsen, som semester eller kortare tjänsteresor, ha rätt till vårdförmåner som på grund av medicinska skäl är nödvändiga.78 Man beaktar vistelsens förväntade längd. Om vården kan vänta tills patienten kommer tillbaka till sin hemstat betraktas den inte som nödvändig.79 Vad som är en tillfällig vistelse i en annan medlemsstat är inte klarlagt, eftersom i ett avgörande har ansett att varit en tillfällig vistelse för en person som vårdades i en annan stat. Det kan noteras att personen var tvungen att stanna kvar på grund av sitt hälsotillstånd och behovet av specialistsjukvård.80 Administrativa kommissionen har i ett beslut konstaterat att med nödvändig vård avses vård för redan existerande sjukdomar så länge inte syftet med en resa är att söka vård. Det konstateras att exempelvis provtagningar för diabetes och högt blodtryck är nödvändig vård.81 Eftersom bestämmelsen tar sikte på alla vårdförmåner under sjuk- domskapitlet kommer det även att omfatta assistansersättning och insatser enligt LSS och ges till en person under en tillfällig vistelse i . Om man vill begränsa tillgången till personlig assistans enligt LSS för personer från andra medlemsstater vid tillfälliga vistelser i behöver beslutet ses över med anledning av förslaget om förmåner vid långvarigt vårdbehov. 76Artikel 32.1 i förordning 883/2004. 77Artiklarna 11.3 e och 32.1 i förordning 883/2004. 78Artikel 19 i förordning 883/2004. Administrativa kommissionens beslut nr S1 av om det europeiska sjukförsäkringskortet. EUT C 106, 24.04.2010, s. 23. 79Sveriges Kommuner och Landsting (2016). Vård av andra personer från andra länder, s. 7. 80EU-domstolens dom i I mot Executive, C-255/13, ECLI:EU:C:2014:1291 punkten 59. 81Administrativa kommissionens beslut nr S3 av om fastställande av de för- måner som omfattas av artiklarna 19.1 och 27.1 i förordning (EG) nr 883/2004 och artikel 25 A 3 i förordning (EG) nr 987/2009, EUT C 106, 24.04.2010, s. 40. 15.6.3En icke ekonomiskt aktiv person har rätt till förmåner så länge som han eller hon är bosatt i I det fall en icke ekonomiskt aktiv person flyttar till en annan EU/EES- stat, blir bosättningsstaten behörig stat vid tillämpningen av förord- ning 883/2004. För en person som inte är ekonomiskt aktiv är det bosättningsstaten som kan vara ansvarig för att utge förmåner. Flyttar personen från staten där förmånerna beviljats och bosätter sig i en annan stat så upphör den första statens skyldighet att fortsätta att betala ut förmåner om inte personen fortsatt omfattas av den lag- stiftningen. Det innebär att en person som inte är ekonomiskt aktiv och bor i kan ha rätt till bosättningsbaserade förmåner i så länge han eller hon är bosatt i . Det är möjligt för en icke ekonomiskt aktiv person som får assi- stansersättning att tillfälligt vistas i en annan medlemsstat utan att bosättningen och den behöriga staten ändras för honom eller henne. Om personen flyttar från och exempelvis bosätter sig eller börjar arbeta i en annan stat upphör däremot han eller hon att tillhöra svensk försäkring (se även kap. 24). Då anses i stället staten som personen flyttat till vara den behöriga staten. Rätten till förmåner upphör när personen är bosatt i Förordningen har ett eget EU-rättsligt begrepp för bosättning, som handlar om var en person har sin stadigvarande bosättning. Det fast- ställs av de behöriga institutionerna, det vill säga den myndighet som utpekats som ansvarig för att kunna fastställa om en person är för- säkrad för förmåner i den aktuella staten. När det gäller den sociala tryggheten är det myndigheten som prövar rätten till förmån som kan fastställa var en person är bosatt, bland annat . är det svårt att fastställa en persons bosättning, till exempel när det gäller gränsarbetare, pensionärer, studenter eller icke ekono- miskt aktiva personer som ofta flyttar mellan olika medlemsstater. I sådana fall kan tillsammans med en behörig insti- tution i en annan stat, som också skulle kunna vara bosättnings- staten, fastställa vilken av medlemsstaterna som en person är bosatt i. Om två medlemsstater inte är överens om var en person är bosatt ska medlemsstaternas behöriga institutioner fastställa var en person har sina huvudsakliga intressen (sitt varaktiga intressecentrum).82 Om en persons intressecentrum är i har hans eller hennes bosättning i sannolikt upphört redan den dagen som denne lämnade . är då inte längre behörig stat att betala ut assistansersättning eller tillhandahålla insatser enligt LSS. Denna situation medför problem eftersom inte vet vilka som är bosatta i därför att det inte finns något krav på att ansöka om att bli bosatt i . Den registrering som görs av försäkringstillhörighet, alltså om en person är försäkrad i , är enbart av de personer som själva kontaktar Försäkrings- kassan för att få försäkringstillhörigheten fastställd. Försäkrings- kassan fastställer också försäkringstillhörigheten för personer som ansöker om en förmån. Kravet att anmäla till att man lämnar gäller i det fall som man uppbär en förmån från Försäkringskassan.83 Det är viktigt att notera att skyldigheten att anmäla att man flyttar från man uppbär en förmån endast gäller förmåner som handlägger. Därför faller insatser inom kommunens ansvarsområde utanför. Insat- serna i LSS är tjänster (naturaförmåner) och det finns därför inte skäl för att införa en bestämmelse om anmälningsskyldighet när en per- son flyttar från . Personlig assistans kommer i fortsättningen bara att finnas inom ramen för assistansersättning så därför behövs det ingen reglering för detta med anledning av förslagen som lämnas i betänkandet. Vi gör därför en samlad bedömning att det inte behövs en reglering i LSS med en skyldighet att anmäla att man flyttar utomlands. 15.6.4Folkbokföringen utmanas av förordningen Folkbokföringslagen gör ingen skillnad mellan olika personer, utan alla som flyttar till folkbokförs efter samma regler. Av bestäm- melserna i 3 § folkbokföringslagen (1991:481) följer att en person som efter inflyttning kan antas komma att regelmässigt tillbringa sin nattvila eller motsvarande vila (dygnsvilan) i landet under ska folkbokföras. Det innebär att personer som vistas tillfälligt i inte ska folkbokföras. Migrerande arbetstagare som anställs 82Artikel 11 i förordning 987/2009. För en närmare beskrivning hänvisas till (2017), Övergripande bestämmelser i , unionsrätten och internationella avtal, s. 156 f. 83110 kap. 46 § socialförsäkringsbalken. i för att arbeta än kan därmed normalt inte bli folkbokförda här men kan ha rätt till vårdförmåner enligt förordningen.84 Det finns ett uttryckligt krav i LSS på att en person måste vara bosatt i en kommun för att få insatser enligt LSS.85 Enligt förarbetena kan en person i regel anses vara bosatt på den ort där han eller hon är folkbokförd.86 I vilken kommun en person är bosatt (folkbok- förd) påverkar också vilken kommun som är finansiellt ansvarig för assistansersättningen upp till och som ansvarar för kostnaderna för insatserna i LSS. Även om en person som är bo- satt i en kommun vistas i en annan kommun som tillhandahåller insatser enligt LSS som personen vistas där, är det i regel bosättningskommunen som ska stå för kostnaderna. En person kan direkt när han eller hon kommer till anses som bosatt i i enlighet med förordningens regler. De krav som finns i den svenska lagstiftningen för att bli folkbokförd, finns inte som krav för att anses bosatt i enlighet med förordningen.87 Både migrerande arbetstagare och deras familjemedlemmar som för- väntas bo i än kan alltså anses vara bosatta i enligt förordningen, trots att de inte uppfyller kravet på bosättning enligt LSS. En annan situation är när en person är försäkrad i men bedöms som bosatt i en annan stat kommer att ha rätt till assistans eller insatser personen vistas i som om han eller hon vore försäkrad här.88 Det kan också uppstå oklarheter om vilken kommun som finansiellt ska ansvara för migrerande personer som rör sig inom och vistas i olika kommuner, exempelvis för att de utför arbete i olika kommuner . Sammanfattningsvis är insatserna i LSS territoriellt begränsade genom folkbokföringen, men vid tillämpning av förordning 883/2004 kan en person ha rätt till vårdförmåner trots att denne varken är eller kan bli folkbokförd i . Det innebär att kommunerna inte kan utgå från folkbokföringen i de fall där förordningen är tillämplig.89 843 och 4 §§ folkbokföringslagen. 8516 § LSS. 1992/93:159, s. 185. 874 § folkbokföringslagen och artikel 11.3e i förordning 883/2004 och artikel 11 i förordning 987/ 2009. 88Enligt artikel 18 i förordning 883/2004. 89Se även SOU 2017:5, s. 745 f. administrerar vid samordning av hälso- och sjukvård har det administrativa ansvaret för personer som inte kan bli folkbokförda men som kan ha tillgång till sjukvård (vård- förmån) i . De måste kunna intyga sin rätt till vård i till vanliga patientavgifter genom att visa upp det europeiska sjukför- säkringskortet (), det provisoriska intyg om innehav av eller det intyg som kan lämna för per- soner som inte är bosatta i för att visa upp när de söker vård. Patienten betalar samma vårdavgift som bosatta inom och deras hemstat ska betala resterande del av vårdkostnaden. Den allmänna sjukförsäkringen (staten) ersätter landstingen för kostnader förknippade med hälso- och sjukvård i samband med vård av personer som är försäkrade i andra EU/EES-stater. Det är som hanterar ärenden som gäller EU-vård och som sammanställer vårdräkningarna och skickar dem till den behöriga institutionen i personens bosättningsstat. I avsaknad av eller annat intyg som styrker rätt till vårdförmåner i , kan begära att en person vid vårdtillfället betalar hela beloppet för vården. Den vårdsökande får därefter begära ersättning för sina utlägg från den behöriga institutionen i hemlandet. Personen kan beställa ett provi- soriskt intyg om innehav av från sin hemstat. När det gäller en person från något av de andra nordiska länderna behöver de varken uppvisa eller provisoriskt intyg.90 betalar enligt förordning 2013:711 om ersätt- ningar för vissa vårdkostnader i internationella förhållanden, ersätt- ning till landstingen för både nödvändig och planerad vård av denna kategori patienter som inte är bosatta i . Patienten betalar samma vårdavgift som bosatta inom .