sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — Det är enligt utredningens mening tydligt i kommittédirektiven att premiepensionens fondtorg inte ska utformas som ett valfrihets- system. Det regelverk som utredningen har i uppdrag att föreslå ska tvärtom avse upphandling av fonder. Det finns också mycket goda skäl för att välja den vägen. Utvecklingen på fondtorget visar för det första att nuvarande kon- struktion inte har kunnat skydda pensionsspararna på ett tillräckligt bra sätt. har uppmärk- sammat att flera fondförvaltare genom bland annat försäljning och marknadsföring av fonder, eller bristande hantering av intresse- konflikter, agerat på ett sätt som strider mot det avtal som ingåtts mellan och fondförvaltaren. Myndigheten har därför sagt upp flera avtal på grund av avtalsbrott, och i vissa fall även polisanmält fondförvaltare för misstänkt ekonomisk brottslighet. För- undersökningar avseende allvarlig och omfattande ekonomisk brotts- lighet pågår. I vissa fall har även åtal väckts med anledning av ekono- misk brottslighet kopplad till fondtorget. ska för det andra bidra dels till att målet för premie- pensionssystemet uppnås, dels till att principen om valfrihet upp- rätthålls genom att erbjuda ett urval av för premiepensionssystemet lämpliga fonder som är kostnadseffektiva, hållbara, kontrollerbara och av hög kvalitet (se avsnitt 5.2.7). Detta kan enligt utredningens mening inte uppnås i lika hög grad med ett valfrihetssystem som med ett upphandlingsförfarande. Framför allt kraven på hög kvalitet och kostnadseffektivitet kräver att det görs en utvärdering och ett urval av fonder. Detta kan endast åstadkommas genom upphandling. Det bör i sammanhanget dessutom betonas att det numera är att be- trakta som etablerad praxis att försäkringsgivare och innehavare av fondtorg tillämpar urvalsprocesser för fonder (se avsnitt 6.5). Antalet fonder på fondtorget ska enligt kommittédirektiven vidare avgöras efter professionella avvägningar mellan å ena sidan att erbjuda pensionsspararna reell valfrihet av kostnadseffektiva fonder som speglar efterfrågan på fonder och å andra sidan myndighetens möjlighet att Utgångspunkter för en ny reglering kunna säkerställa att de fonder som erbjuds kan kontrolleras och är av god kvalitet. En sådan avvägning är, för det tredje, inte möjlig vid användning av ett valfrihetssystem. Med anledning av det ovan anförda anser utredningen att premie- pensionens fondtorg inte ska utformas som ett valfrihetssystem och att det regelverk som utredningen har i uppdrag att föreslå ska avse upphandling av fonder. 9.2Kan och bör något av de befintliga regelverken för upphandling tillämpas? Utredningens bedömning: Varken lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings- sektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner bör tillämpas vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Det bör i stället tas fram ett särskilt regelverk för sådan upphandling. Skälen för utredningens bedömning I avsnitten 8.5–8.7 analyserar utredningen om någon av upphandlings- lagarna (lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner) blir tillämplig vid upphandling av fonder till premiepensionens fond- torg. Utredningen bedömer att så inte är fallet. Detta hindrar emellertid inte utredningen från att föreslå ett regel- verk som innebär att någon av upphandlingslagarna ändå ska tillämpas vid sådan upphandling om så bedöms lämpligt. Om någon av upp- handlingslagarna bedöms ändamålsenlig för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg saknas det anledning att föreslå ett nytt regelverk. Det är också möjligt att föreslå ett regelverk som innebär en kom- bination av befintliga regler och nya regler. En sådan reglering skulle exempelvis kunna innebära att hela eller delar av någon av upphand- lingslagarna ska gälla tillsammans med nya regler som är särskilt an- passade efter att upphandlingarna avser fonder som ska erbjudas på premiepensionens fondtorg. Utgångspunkter för en ny reglering Vad gäller lagen om upphandling av koncessioner bör understrykas att koncession egentligen är en särskild finansieringsform och att de regler som finns i nämnda lag är anpassade efter detta. Lagen om upp- handling av koncessioner kan därför redan på den grunden inte anses ändamålsenlig för upphandling av fonder till fondtorget. Inte heller bedöms lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna som ändamålsenlig, eftersom den lagen är särskilt anpassad efter de verksamheter som omfattas av lagen (tillhandahållande av gas, värme, el, dricksvatten, transporttjänster, posttjänster, hamn eller flyg- plats, utvinning av olja och gas, samt prospektering eller utvinning av kol eller andra fasta bränslen). Den lag som skulle kunna bli aktuell att tillämpa på upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg är lagen om offentlig upp- handling. Nämnda lag är omfattande; den innehåller 22 kapitel med sammanlagt nästan 400 paragrafer. Därutöver finns kompletterande bestämmelser på EU-nivå och på förordningsnivå. Lagen om offentlig upphandling ska kunna tillämpas vid anskaff- ningar av i princip alla slags varor, tjänster och byggentreprenader av varierande värden. Som en konsekvens av detta innehåller lagen en mängd bestämmelser av skiftande slag. Många av bestämmelserna är av sådan karaktär att de inte fyller någon funktion vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Lagen innehåller vidare om- fattande regler om olika förfaranden och metoder för upphandling. Flera av dem förefaller inte bli relevanta vid upphandling av fonder till fondtorget. Vad gäller vissa bestämmelser som sannolikt bör gälla även vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg finns det inte behov av den detaljeringsgrad som gäller i lagen om offentlig upp- handling. Ett syfte med den omfattande detaljregleringen kan antas vara att upphandlingarna ska styras så att utrymmet för missbruk minimeras. Det syftet kan emellertid uppnås även med ett mindre komplext regelverk, bland annat genom krav på att den nya myndig- heten i upphandlingsdokumenten är tydlig med hur upphandlingen kommer att genomföras. Det finns enligt utredningens uppfattning inte behov av ett så omfattande, detaljerat och komplext regelverk som lagen om offentlig upphandling vid upphandling av fonder till premiepensionens fond- torg. Tvärtom riskerar ett sådant regelverk att bli svårtillämpat och göra upphandlingsprocessen onödigt komplicerad och resurskrävande. Utgångspunkter för en ny reglering Lagen om offentlig upphandling bedöms därför inte vara ändamåls- enlig vid upphandling av fonder till fondtorget. Sammanfattningsvis innebär detta att befintliga regelverk för upp- handling inte bör tillämpas vid upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg. Det bör enligt utredningens uppfattning i stället tas fram ett särskilt regelverk för sådan upphandling. 9.3Ett flexibelt och särskilt anpassat regelverk Utredningens bedömning: Ett regelverk för upphandling av fon- der till premiepensionens fondtorg bör vara flexibelt och särskilt anpassat till att upphandlingarna avser fonder som ska erbjudas på fondtorget. Regelverket bör i så stor utsträckning som möjligt utformas med befintliga eller föreslagna upphandlingsregler som förebild. Regelverket bör uppfylla berättigade krav på rättssäkerhet. Skälen för utredningens bedömning Eftersom upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg faller utanför tillämpningsområdet för både upphandlingsdirektiven och de svenska regler som gäller för upphandling på det icke direktivstyrda området finns utrymme för att skapa ett regelverk som är särskilt anpassat till att upphandlingarna avser fonder som ska erbjudas på premiepensionens fondtorg. Det innebär bland annat att kraven på att fonderna ska vara kostnadseffektiva, hållbara, kontrollerbara och av hög kvalitet samt lämpliga för premiepensionssystemet bör komma till uttryck i det regelverk för upphandling som föreslås. Ett ändamålsenligt regelverk kännetecknas vidare enligt utred- ningens uppfattning av att den nya myndigheten ges möjlighet att anpassa upphandlingarna utifrån de omständigheter som råder i det enskilda fallet. Det regelverk som föreslås bör därför i första hand ange ramarna för myndighetens handlingsutrymme. Inom ramen för detta handlingsutrymme kan myndigheten göra de skönsmässiga bedömningar som krävs för att tillhandahålla fonder som uppfyller ovan nämnda krav (jämför avsnitt 6.5). Utgångspunkter för en ny reglering Det är av största vikt att regelverket uppfyller berättigade krav på rättssäkerhet. Den nya myndighetens handlingsutrymme kan således inte vara oinskränkt, utan intresset av handlingsutrymme för myndigheten måste balanseras mot intresset av förutsebarhet, transparens och möjlighet till överprövning för fondförvaltarna. Det ligger i sakens natur att olika upphandlingsregelverk delvis innehåller likartade regler och det finns ett värde i att bestämmelser som behandlar samma eller närliggande ämnen i olika regelverk ock- så utformas på ett likartat sätt. Regelverket för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bör därför utformas med utgångs- punkt i befintliga eller föreslagna regelverk på upphandlingsområdet. Regelverket bör däremot inte tyngas med regler som inte fyller någon funktion för upphandling av fonder till fondtorget eller som är onödigt detaljerade. 9.4EU:s grundläggande principer för upphandling har utvecklat ett antal grundläggande principer för upphandling som, förutom att de gäller för upphandlingar på det direktivstyrda området, i vissa fall också gäller för upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området. Dessa principer kan därför bli tillämpliga vid upphandling av fonder till premiepensionens fond- torg. Principerna är direkt grundade på EU:s primärrätt, nämligen för- draget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Det handlar om principerna om icke-diskriminering, likabehand- ling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Efter- som principerna har sin grund i bestäms deras närmare innebörd av rättspraxis. Utgångspunkter för en ny reglering 9.4.2När blir de grundläggande principerna för upphandling tillämpliga vid upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området? Utredningens bedömning: Om ett kontrakt är av gränsöverskri- dande intresse ska de grundläggande principerna för upphandling tillämpas. Detta gäller oavsett på vilken grund en upphandling faller utanför det direktivstyrda området. Skälen för utredningens bedömning De grundläggande principerna för upphandling kommer till direkt uttryck i såväl upphandlingsdirektiven som i upphandlingslagarna.1 I upphandlingslagarna anges att upphandlande myndigheter ska be- handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska enligt upphandlingslagarna vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. De grundläggande principerna för upphandling gäller enligt svensk lagstiftning för upphandlingar som omfattas av upphandlingslagarna, det vill säga även för sådana upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området på grund av att värdet på kontraktet inte når upp till tröskelvärdena eller kontraktet avser sociala eller andra sär- skilda tjänster.2 Detta gäller oavsett om upphandlingarna är av gräns- överskridande intresse eller inte. Tillämpningsområdet för principerna i svensk rätt har gjorts vidare än vad som följer av . När det gäller upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området begränsas nämligen de grund- läggande principerna enligt rättspraxis till att gälla för kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.3 Detta innebär att kontraktet kan vara intressant för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat än den stat där den upphandlade 1Se artikel 18.1 i LOU-direktivet, artikel 36.1 i LUF-direktivet och artikel 3.1 i LUK-direk- tivet samt 4 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling, 4 kap. 1 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 4 kap. 1 § lagen om upphandling av koncessioner. 2Se 4 kap. 1 § och 19 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling, 4 kap. 1 § och 19 kap. 2 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt 4 kap. 1 § och 15 kap. 2 § lagen om upp- handling av koncessioner. Se även HFD 2018 ref. 60. 3Se till exempel dom Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, p. 36; dom Serrantoni och Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, p. 22–24; dom , C-59/00, EU:C:2001:654, p. 20 samt dom Europeiska kommissionen mot , C-226/09, EU:C:2010:697, p. Utgångspunkter för en ny reglering myndigheten är etablerad. rättspraxis rörande kon- trakt av ett bestämt gränsöverskridande intresse tycks endast avse upphandlingar som har fallit utanför direktivens tillämpningsområde på grund av att värdet på kontraktet inte nått upp till relevant tröskel- värde eller kontraktet har avsett sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Utredningen har inte funnit något rättsfall rörande kontrakt av ett bestämt gränsöverskridande intresse som har avsett upphand- lingar som har fallit utanför direktivens tillämpningsområde på annan grund. Syftet med att de grundläggande principerna ska tillämpas även på upphandlingar som faller utanför direktivens tillämpningsområde är att skydda intressena hos leverantörer som är etablerade i andra medlemsstater. Det handlar med andra ord i grund och botten om den grundläggande EU-rättsliga principen om fri rörlighet (se av- snitt 7.2 för en närmare beskrivning av nämnda princip). Det är svårt att motivera att detta skyddsintresse endast gör sig gällande vid upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda om- rådet på den grunden att kontraktets värde understiger direktivens tröskelvärde eller kontraktet avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Det finns tvärtom enligt utredningens uppfattning inga skäl som talar för en sådan tolkning. En mer trolig förklaring till att EU- domstolens rättspraxis avser sådana upphandlingar är att den över- vägande delen av alla upphandlingar som faller utanför direktivens tillämpningsområde gör det på den grunden att kontraktets värde understiger tröskelvärdena eller kontraktet avser sociala eller andra särskilda tjänster, och att endast få upphandlingar faller utanför tillämpningsområdet på annan grund. Mot den bakgrunden anser utredningen att de grundläggande prin- ciperna för upphandling bör bli tillämpliga även vid upphandlingar som faller utanför tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven på annan grund, om kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Utredningen bedömer i avsnitt 8.4.1 att upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg faller utanför tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven på den grunden att ett fondavtal inte utgör ett kontrakt i den mening som avses i nämnda direktiv. Om ett fond- avtal anses utgöra ett kontrakt av ett bestämt gränsöverskridande in- tresse innebär det att de grundläggande principerna för upphandling blir tillämpliga. Utgångspunkter för en ny reglering 9.4.3Är ett fondavtal av gränsöverskridande intresse? Utredningens bedömning: Ett fondavtal är ett kontrakt av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det innebär att de grund- läggande principerna för upphandling blir tillämpliga vid upphand- ling av fonder till premiepensionens fondtorg. Regelverket för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bör därför utgå från dessa principer. Skälen för utredningens bedömning Enligt rättspraxis är det i princip den enskilda upp- handlande myndighetens ansvar att avgöra om en planerad upphand- ling kan vara intressant för någon leverantör i en annan medlemsstat.4 Det kan därför tyckas att det inte är utredningens uppgift att ta ställ- ning till om ett fondavtal utgör ett kontrakt av ett bestämt gränsöver- skridande intresse. Detta avgörs dessutom ytterst av . När det nu handlar om att föreslå ett regelverk för upphandling anser emellertid utredningen att ett sådant ställningstagande är en förutsättning för att utredningen ska kunna föreslå en förutsebar, tydlig och ändamålsenlig reglering. För att uppnå detta bör nämligen de grundläggande principerna för upphandling – om de blir tillämpliga –komma till uttryck i det regelverk som föreslås. Premiepensionens fondtorg är en plattform som riktar sig till pen- sionssparare som vill placera sina premiepensionsmedel i fonder. De fonder som erbjuds på fondtorget förvaltar tillsammans ett kapital om . Det rör sig med andra ord om mycket stora värden. För fondförvaltarna borde det innebära goda affärsmöjligheter. Utredningen föreslår i avsnitt 7.2 att utländska fonder – fond- företag och utländska motsvarigheter till specialfonder – ska kunna erbjudas på fondtorget. Vad gäller fondföretag följer av UCITS- direktivet att förvaltare av sådana fonder fritt får marknadsföra sina fonder i och övriga EES-länder efter en underrättelse till till- synsmyndigheten i hemlandet. Därtill hör att ett stort antal av de fonder som erbjuds på fondtorget är utländska fonder. 4Dom Secap och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, p. Utgångspunkter för en ny reglering Mot den bakgrunden anser utredningen att en upphandling av fon- der till premiepensionens fondtorg är intressant för fondförvaltare i andra medlemsstater. Ett fondavtal utgör därför ett kontrakt av ett bestämt gränsöverskridande intresse. 10De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg 10.1Hur ska de övergripande principerna regleras? Utredningens bedömning: De övergripande principer om valfri- het, hållbarhet och kontrollerbarhet som ska styra upphandlingen av fonder till premiepensionens fondtorg bör komma till uttryck genom bestämmelser med konkret innehåll som är styrande för den nya myndigheten. Det bör inte införas någon portalparagraf om de övergripande principerna. Skälen för utredningens bedömning Upphandling av fonder till fondtorget ska enligt kommittédirektiven ske efter övergripande principer om valfrihet, hållbarhet och kon- trollerbarhet. I utredningens uppdrag ingår att föreslå en reglering av dessa principer. En sådan reglering kan utformas på olika sätt. Ett sätt är att låta principerna komma till uttryck på övergripande nivå i en portalparagraf. En sådan reglering överlämnar helt till den nya myndigheten att i tillämpningen se till att principerna får genom- slag. Ett annat sätt är att låta principerna komma till uttryck genom bestämmelser som anger vad den nya myndigheten ska beakta be- träffande valfrihet, hållbarhet och kontrollerbarhet när den upp- handlar fonder. Ytterligare ett sätt är att låta principerna komma till uttryck genom bestämmelser som innehåller krav för fondförvaltarna. Det är i sammanhanget viktigt att påminna om den nya myndig- hetens uppdrag när det gäller fondtorgets roll för att dels uppnå målet för premiepensionssystemet, dels upprätthålla principen om De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg SOU 2019:44 Den nya myndigheten ska säkerställa att fondtorget erbju- der ett urval av för premiepensionssystemet lämpliga fonder med olika risknivå och placeringsinriktning som ger pensionsspararna en reell valfrihet. Fonderna ska vara kostnadseffektiva, hållbara, kon- trollerbara och av hög kvalitet. Vid bedömningen av hur regleringen ska utformas har utred- ningen lagt vikt vid två hänsyn som måste vägas mot varandra. Den första är att principerna ska få stort genomslag i upphandlingarna och vid uppföljningen av att fondförvaltarna och fonderna uppfyller de krav som ställs för att få delta på fondtorget. Den andra är att den nya myndigheten ska ges handlingsutrymme att göra självständiga bedömningar, till exempel att bedöma hur många fonder som ska upphandlas och vad som krävs i fråga om egenskaper hos fonderna för att målet för premiepensionssystemet ska uppnås och principen om valfrihet upprätthållas. Utredningen bedömer att principerna inte kommer att få tillräck- ligt genomslag om regleringen begränsas till en portalparagraf som anger principerna på en övergripande nivå. Enligt utredningens upp- fattning är en lämplig avvägning i stället att principerna kommer till uttryck genom bestämmelser som ges ett så konkret innehåll som möjligt utan att alltför mycket inskränka myndighetens möjlighet att göra självständiga bedömningar inom områden där så är önskvärt. Bestämmelserna bör vara styrande för myndigheten och inte utfor- mas som krav för fondförvaltarna. I det följande behandlas utredningens förslag till reglering av de övergripande principerna för upphandling. 10.2.1Regleringen av principen om valfrihet En av de övergripande principer som ska styra upphandlingen av fonder till fondtorget är valfrihet. Av kommittédirektiven framgår att utbudet av fonder på fondtorget ska vara av sådan omfattning att valfrihet upprätthålls. Den reglering som föreslås ska dock inte ange antalet fonder som ska upphandlas. Antalet fonder ska enligt direk- tiven i stället avgöras efter professionella avvägningar mellan å ena sidan att erbjuda pensionsspararna en reell valfrihet av kostnads- effektiva fonder som speglar efterfrågan på fonder och å andra sidan SOU 2019:44 De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg myndighetens möjlighet att kunna säkerställa kontrollerade fonder av god kvalitet. Den nya myndigheten ska ansvara för att det konti- nuerligt finns ett urval av fonder som ger pensionsspararna möjlighet till reell riskspridning och valfrihet. I det följande behandlas utredningens förslag till bestämmelser som ger uttryck för principen om valfrihet. 10.2.2Den nya myndigheten ska upphandla fonder med sådana egenskaper och i sådan omfattning att valfrihet upprätthålls Utredningens förslag: Den nya myndigheten ska upphandla fon- der med olika risknivå och placeringsinriktning. Vid bedömningen av hur många fonder som ska upphandlas till premiepensionens fondtorg ska den nya myndigheten beakta att urvalet av fonder på fondtorget ska ge pensionsspararna en reell valfrihet. Fonder delas vanligen in i olika kategorier utifrån sina placerings- inriktningar. Den mest grundläggande indelningen i fondkategorier är den mellan aktiefonder, blandfonder, räntefonder och generations- fonder. Inom dessa kategorier kan fonderna delas in i olika under- kategorier. En form av underkategori är olika geografiska områden, till exem- pel global, och . En annan form av underkategori är olika branscher, till exempel it, läkemedel eller råvaror. Aktiefonder kan även delas in i underkategorier efter hur de förvaltas, det vill säga indexfonder eller aktivt förvaltade fonder, eller efter förvaltnings- filosofi, till exempel tillväxtbolag eller värdebolag. En annan vanlig indelning är mellan större och mindre bolag på en viss marknad. En blandfond har i regel en relativt fast fördelning mellan aktier och obligationer. Fördelningen påverkar risknivån. Det förekommer även blandfonder som har en fastställd risknivå som målsättning. I en sådan fond justeras andelen aktier och obligationer efter hur risknivån i de respektive tillgångsslagen utvecklas. De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg SOU 2019:44 Räntefonder kan delas in i underkategorier i form av till exempel långa och korta räntefonder beroende på hur lång löptiden är på de värdepapper som fonden investerar i. För räntefonder finns också anledning att skilja på fonder som investerar i statsobligationer och som investerar i företagsobligationer. Räntefonder kan också ha olika geografisk inriktning. Generationsfonder kan delas in i underkategorier efter hur som återstår tills pensionsåldern. har intresset för fonder som är inriktade på hållbara investeringar ökat och efterfrågan på sådana fonder är stor.