sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Vidare är civilförsvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara som tillhandahålls av icke-vinstdrivande orga- nisationer eller sammanslutningar förutom ambulanstjänster för trans- port av patienter undantagna från tillämpningsområdet.103 Motsva- rande undantag finns i LUK-direktivet104. Forsknings- och utvecklingstjänster är också undantagna under förutsättning att forskningsresultaten inte endast tillkommer den upp- handlande myndigheten och den tillhandahålla tjänsten inte betalas helt av den upphandlande myndigheten.105 med det nya LOU-direktivet antogs ett nytt direktiv om upphandling av koncessioner, LUK-direktivet. Upphandling av bygg- koncessioner omfattades av vissa bestämmelser i det äldre LOU- 98Artikel 10 a i LOU-direktivet. 99Artikel 10 b i LOU-direktivet. 100Artikel 10 c och d i LOU-direktivet. 101Artikel 10 e i LOU-direktivet. 102Artikel och j i LOU-direktivet. 103Artikel 10 h i LOU-direktivet, skäl 28. har i avgörandet C-465/17, tolkat begreppet förebyggande av fara. 104Europaparlamentets och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner, LUK-direktivet. 105Artikel 14 LOU-direktivet. Forskning som endast tillkommer den upphandlande myndig- heten och betalas av densamma ska således upphandlas om tjänsterna avser forskning och experimentell forskning samt utveckling, förberedande, test och utvärdering av sådan. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet direktivet men för upphandling av tjänstekoncessioner saknades sär- skilda förfaranderegler.106 Det ansågs behövas förfaranderegler för upphandling av koncessioner eftersom avsaknaden av tydliga regler bedömdes ge upphov till rättsosäkerhet, skapa hinder för ett fritt till- handahållande av tjänster och även orsaka snedvridningar i den inre marknadens funktion. Särskilt ansågs frånvaron av regler om upp- handling av koncessioner drabba små och medelstora företag men också leda till att myndigheter inte hittar det bästa sättet att använda offentliga medel. LUK-direktivet är inte lika detaljerat som LOU-direktivet. Det saknar t.ex. bestämmelser om vilka förfaranden och tilldelnings- kriterier som får tillämpas. Det ska tillämpas av upphandlande myn- digheter och enheter och det bygger på samma principer som övriga upphandlingsdirektiv. Tröskelvärdet uppgår till 5 350 000 euro.107 En tjänstekoncession är ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som innebär att en eller flera upphandlande myndigheter (eller enheter) anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster till en eller flera ekonomiska aktörer där ersättningen för tjänsterna endast utgörs av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning.108 Det centrala med koncession är rätten för koncessionsinnehavaren att utnyttja tjänsten vilket innebär att verksamhetsrisken – hela eller delar av den som är förenad med att tillhandahålla tjänsterna övergår till konces- sionshavaren.109 I beaktandesats 13 förtydligas att arrangemang där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, inte anses utgöra koncessioner. Detsamma gäller sådana system som grundas på rättsliga överenskommelser mellan myndig- heten och de ekonomiska aktörerna. Valfrihetssystem är således inte koncessioner i direktivets mening. 106Artikel 17 samt 62–65 i LOU-direktivet (2004/18/EG). 107Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/1827 av om änd- ringar av och rådet direktiv /23/EU vad gäller tröskelvärdet för kon- cessioner. 108Artikel 5.1.b LUK-direktivet. 109Skäl 18 i LUK-direktivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet Upphandlingsförfaranden, kontraktsvillkor och tilldelningskriterier LOU-direktivet reglerar alltså hur offentliga upphandlingar ska genom- föras och inte vad en upphandlande myndighet ska köpa in eller när det ska göras. Direktivet innehåller ett antal förfaranden som upp- handlande myndigheter kan välja mellan. I princip innebär samtliga förfaranden att den upphandlande myndigheten offentliggör upp- handlingen genom annonsering i det elektroniska verktyget , . Upphandlingsdirektiven innehåller också bestämmelser om tidsfrister, dvs. den kortaste tiden från det att en annons publicerats i till det datumet då anbuden senast ska vara inne. De nya upphandlingsdirektiven innehåller fler möjligheter än tidigare direktiv att förkorta i syfte att göra förfarandena mer flexibla. Upphandlingsdokumenten ska innehålla samtliga krav, villkor och kriterier som gäller i upphandlingen. De krav och villkor som upphandlande myndigheter ställer i en upphandling ska vara förenliga med de grundläggande principerna. De är uppdelade på krav och villkor som kan ställas på leverantören (kvalificeringskrav och uteslutningsgrunder) respektive på föremålet för upphandling. Kraven ska vara kopplade till föremålet och vara möj- liga att följa upp. Anbudet måste uppfylla kraven för att kunna antas. Genom att ställa villkor för fullgörande av kontraktet kan en upp- handlande myndighet använda upphandlingen för att nå sociala mål.110 Sådana krav kan vara att leverantören som får kontraktet ska ta emot praktikanter, ta emot personer som arbetstränar, genomföra viss ut- bildning för sin personal eller dylikt. Dylika krav kan innebära att idéburna aktörer kan bidra med sin särart och medverka till att nå målen med upphandlingen. De kriterier som ska användas för att utröna vilket anbud som är bäst kallas för tilldelningskriterier. Urvalet ska enligt artikel 67 göras genom att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ur den upphandlande myndighetens synvinkel och det ska fastställas på grundval av priset eller kostnaden genom en analys av kostnads- effektivitet. Det får innefatta det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, vilket ska bedömas på grundval av kriterier som kvalitets- aspekter, miljöaspekter och/eller sociala aspekter vilka är kopplade 110Artikel 70 i LOU-direktivet, kallas ofta för särskilda kontraktsvillkor. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet till föremålet för kontraktet. Artikeln innehåller också en exempli- fierande lista på vad sådana kriterier kan omfatta. En upphandling kan alltså avslutas med att kontrakt tecknas med en leverantör. En annan möjlighet är att ingå ramavtal med en eller flera leverantörer. Med ramavtal avses enligt artikel 30.1 LOU-direktivet ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas , särskilt ifråga om tänkt pris och i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter.111 Vidare anges att ramavtal får ha en löptid som är längre än endast om det finns särskilda skäl. Det finns olika typer av ramavtal.112 Ett ramavtal kan ingås med en leverantör eller flera leverantörer där alla villkor har fastställts på förhand i ramavtalet. Den upphandlande myndigheten ska om ram- avtalet har flera leverantörer tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontrakt. Sådana objektiva villkor kan t.ex. vara rangordning av leverantörerna. Ett annat alter- nativ är att tilldela kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning. Det innebär att leverantörerna som är parter i ramavtalet bjuds in på nytt att lämna anbud i enlighet med villkoren i ramavtalet. Det är också möjligt att kombinera dessa olika sätt att tilldela kontrakt inom ramen för samma ramavtal. Ett exempel kan vara att tillämpa rangordning för tilldelning av kontrakt upp till en viss kontrakts- summa och förnyad konkurrensutsättning för tilldelningar som avser större kontrakt. Ramavtal är stängda system. Vilka parter som får avropa från ett ramavtal ska tydligt anges i anbudsinfordran eller inbjudan att be- kräfta intresse. Det innebär att det inte är möjligt för myndigheter eller leverantörer att ansluta sig till ett ramavtal i efterhand.113 111Definieras i 1 kap. 20 § . Bestämmelsen i saknar förtydligandet om pris och kvantiteter. 112Artikel 30.2–30.5 LOU-direktivet och 7 kap. 3–8 §§ . 1137 kap. 3 § . Se också skäl 60 LOU-direktivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet Sociala tjänster och andra särskilda tjänster För vissa tjänster, sociala tjänster och andra särskilda tjänster, gäller enligt direktivet ett särskilt upphandlingssystem, även kallat den enklare regimen eller systemet enligt artiklarna 74–76. Det gäller för vissa särskilt angivna tjänster när värdet på kontraktet uppgår till eller överstiger . Den enklare regimen innebär att upp- handlingarna ska annonseras antingen genom ett meddelande om upphandlingen eller genom ett förhandsmeddelande men det saknas detaljerade regler för hur upphandlingarna ska genomföras. Annon- seringsbestämmelserna innehåller också färre krav på innehållet i meddelandena.114 Vidare anges att om förhandlat förfarande utan före- gående meddelande om upphandling hade kunnat användas behöver annonsering inte ske. Det är upp till medlemsstaterna att fastställa vilka förfarande- regler som ska tillämpas så länge de gör det möjligt för de upphand- lande myndigheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaper som sådana tjänster har. Det trycks särskilt på behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgäng- lighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, in- klusive missgynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egen- ansvar för användarna samt innovation. I skälen till LOU-direktivet anges att medlemsstaterna ska ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt de finner lämpligast och att artiklarna om den enklare regimen syftar till det.115 Upphandlingarna inom den enklare regimen omfattas av rättsmedlen. Med sociala tjänster och andra särskilda tjänster avses i stort sett de som i äldre direktiv benämndes B-tjänster, vilka i en mer begrän- sad utsträckning omfattades av förfaranderegler.116 hade , dvs. under det äldre LOU-direktivet, ett särskilt undan- tag för köp av hälso- och socialtjänster från ideella organisationer i sin upphandlingsförordning. Även har haft ett liknande undan- tag. Undantaget som fanns i den norska lagstiftningen möjliggjorde för upphandlande myndigheter att direkttilldela kontrakt som avsåg 114Bilaga V avdelning H till LOU-direktivet. 115Skäl 114 LOU-direktivet. 116Enligt direktiv //14/EG gällde endast bestämmelserna om tekniska specifikationer i artikel 23 och om annonsering av upphandlingens resultat i artikel 35.4 (s k efterannons) för dessa tjänster. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet utförande av vissa hälso- och socialtjänster till ideella organisationer oavsett kontraktsvärde. Om kontraktsvärdet översteg EU:s fast- ställda tröskelvärden för vad som då var B-tjänster skulle dock bestäm- melserna om prestandakrav och tekniska specifikationer tillämpas samt en efterannons117 publiceras, dvs. de regler som gällde för sådana tjänster. Eftersom bestämmelserna följde de som gällde för B-tjäns- ter ansågs undantaget förenligt med . Tjänster som omfattas av den enklare regimen räknas upp i en bilaga och är hälsovård, socialtjänst och närbesläktade tjänster samt administration inom de tjänsterna och inom utbildning samt kultur. Vidare ingår bidragstjänster, andra samhälleliga och personliga tjäns- ter. Därtill hotell- och restaurangtjänster, juridiska tjänster (såvida de inte omfattas av det särskilda undantaget som gäller för vissa juri- diska tjänster som redogjorts för ovan), övrig statsförvaltning, sam- hällstjänster, fängelserelaterade tjänster, tjänster för allmän säkerhet och räddningstjänster (såvida de inte är undantagna enligt beskriv- ningen ovan), undersöknings- och säkerhetstjänster, internationella tjänster, posttjänster och så kallade diverse tjänster (regummering av däck och smedtjänster). Tjänster som syftat till integrering och inkludering beskrivs inte med avseende på deras innehåll utan på deras syfte. Detta innebär att vissa sådana tjänster kan vara sociala tjänster och beroende på kontraktsvärdet därmed omfattas av den enklare regimen medan andra tjänster inte kommer att göra det. Koncessioner som omfattas av LUK-direktivet och som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattas endast av bestäm- melserna om publicering av förhandsannons och efterannons samt rättsmedel.118 Tröskelvärdet är detsamma som för andra koncessio- ner, dvs. Tjänsterna som avses är desamma som i LOU-direktivet. Under tröskelvärdet för LOU-direktivet om anses det gränsöverskridande intresset (se mer om det nedan) vara begrän- sat och det finns därför inget krav för medlemsstaterna att införa förfarandebestämmelser eller låta dem omfattas av rättsmedlen. innehåller som ovan nämnts bestämmelser om upphandling under EU:s tröskelvärden i ett eget kapitel. 117En efterannons ska och skulle bl.a. innehålla information om vilket företag/organisation som tilldelats kontraktet och publiceras på EU: officiella sida (). 118Artikel 19 LUK-direktivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet nya regler i om upphandling av tjänster som lagstiftaren valt att kalla välfärdstjänster i syfte att förenkla upphandlingar av sådana.119 Välfärdstjänsterna är en delmängd av de tjänster som omfattas av artiklarna 74–76.120 För dessa tjänster gäller ett högre nationellt gräns- belopp om 2 156 469 kronor.121 För övriga tjänster, liksom varor och byggentreprenader är det nationella gränsvärdet, kallad direktupphand- lingsgränsen, 615 313 kronor.122 Upphandlingar under detta belopp omfattas inte av annonseringsskyldighet. Med välfärdstjänster avses här en del av de sociala tjänsterna och de andra särskilda tjänsterna, dock inte alla. Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler hade i upp- drag att göra en översyn av bestämmelser i (och även för upp- handlingar inom försörjningssektorerna, dvs. LUF) som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden i syfte att utreda hur regel- verket kunde göras enklare och mer flexibelt.123 Utredningen föreslog att upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över EU:s tröskelvärde inte skulle detaljregleras utan att den upphand- lande myndigheten t.ex. skulle få välja vilket upphandlingsförfarande denne ansåg lämpligt.124 För upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som understiger EU:s tröskelvärden föreslogs ingen annonseringsplikt och inga särskilda upphandlingsrättsliga sanktioner. Artikel 77 – reserverade kontrakt för vissa tjänster Artikel 77 i LOU-direktivet innehåller en möjlighet för medlems- staterna att införa bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster. Bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet får reservera rätten för vissa organisationer att delta i offentlig upphand- ling exklusivt för vissa uppräknade tjänster. Tjänster som ingår är hälsovård, socialtjänst och närbesläktade tjänster samt administra- tion inom . De organisationer som det är möjligt att reservera kontrakt till är sådana som uppfyller fyra villkor: 2017/18:158. 120Se SOU 2016:78 s. 511 f. och Prop. 2017/18:158 s. 68 f. 121Från och med , av tröskelvärdet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt 19 kap. 36 § . 122Från och med , se 19 kap. 1 § . 124SOU 2018:44, förslagen bereds inom . Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet –Syftet med organisationen ska vara att fullgöra ett offentligt upp- drag kopplat till de uppräknade tjänsterna. –Vinsterna ska återinvesteras. Eventuell vinstutdelning eller omför- delning bör ske på grundval av deltagande. –Lednings- och ägarstrukturen i organisationen ska grundas på per- sonalens ägande eller deltagande, eller kräva aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. –Organisationen får inte ha tilldelats något kontrakt för den berörda tjänsten enligt undantaget . Vidare får ett reserverat kontrakt i sig inte överstiga . Bestäm- melsen saknade motsvarighet i det äldre direktivet. Undantaget inför- des i svensk rätt den 1 januari 2019.125 Reserverade kontrakt för arbetsintegrerande företag Medlemsstaterna kan också införa möjligheter för upphandlande myndigheter att reservera deltagandet i offentliga upphandlingar för skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsned- sättning eller missgynnade personer eller att föreskriva att kontrak- ten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. Det förutsätter dock att av arbetstagarna i sådana verkstäder, ekonomiska aktörer eller program är personer med funk- tionsnedsättning eller missgynnade arbetstagare.126 I skälen till direktiven anges att sociala företag vars främsta syfte är att stödja social och yrkesmässig integration eller återintegration av personer som arbetslösa, missgynnade minoriteter eller på andra sätt marginaliserade befolkningsgrupper kan spela en väsentlig roll.127 De kan dock sakna möjligheter att få kontrakt under normala kon- kurrensförhållanden och därför har denna möjlighet införts. Möjlig- heten att reservera kontrakt enligt denna bestämmelse är inte begrän- 12519 kap. 6 a och b §§ , se prop. 2017/18:158 avsnitt 5. 126Artikel 20.1 LOU-direktivet. 127Skäl 36 LOU-direktivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet sat till upphandling av vissa varor eller tjänster utan omfattar enligt dess lydelse all slags upphandling. Undantaget är infört i svensk rätt.128 Förhandlat förfarande utan föregående annonsering Förfarandet har ett snävt tillämpningsområde. I skälen till nu gällande LOU-direktiv uttrycks det på följande sätt: Med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade förfaranden utan föregående offentliggörande av meddelande om upp- handling endast användas under mycket exceptionella omständigheter. har vid ett flertal tillfällen uttalat att bestämmelserna om direkttilldelning ska tolkas restriktivt och att det är den som avser att åberopa bestämmelsen som ska visa att de särskilda omstän- digheter som gör undantaget befogat verkligen föreligger.129 Enligt artikel 32 i LOU-direktivet får förfarandet användas för tjänster oavsett värde endast i följande fall: •om inga anbud, anbudsansökningar eller lämpliga sådana har kommit in vid ett tidigare annonserat förfarande och under för- utsättning att inga ändringar görs i villkoren för upphandling (dvs. övergång från ett annonserat förfarande), •om tjänsten rör ett unikt konstverk eller konstnärlig prestation, det av tekniska skäl saknas konkurrens eller i syfte att skydda ensamrätt (inklusive immateriella rättigheter), •om det är absolut nödvändigt p.g.a. synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och som inte till någon del kan tillskrivas den upp- handlande myndigheten, är omöjligt att iaktta tidsfristerna som gäller vid annonserade förfaranden, •om tilldelningen följer på en tidigare annonserad projekttävling och vinnaren i densamma får kontraktet, och 1284 kap. 18 § respektive 4 kap. 16 § LUF. C-126/03 Kommissionen mot , punkt 23 och där angiven praxis. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet •vid kompletterande beställningar som följer av en tidigare upp- handling, om det framgått av projektet att sådana kan komma att göras och vilka villkor som gäller (tidsbegränsat). För upphandlingar som omfattas av upphandlingsdirektiven finns det rättsmedel vilka är reglerade i särskilda direktiv. Med rättsmedel avses olika typer av sanktioner för den som inte följer regelverket. Det första direktivet med rättsmedel antogs 1989 och rörde prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten130 och det andra antogs 1992 och omfattade försörjningssektorerna131. Dessa reviderades genom antagandet av det så kallad ändringsdirek- tivet 2007132 då det infördes tydliga bestämmelser om tidsfrist, en ”stand-still-period” eller avtalsspärr, och sanktioner avsedda att träffa otillåtna direkttilldelningar. Med otillåten direkttilldelning avses upp- handlingar som borde ha genomförts enligt förfarandena i något av upphandlingsdirektiven men inte har gjort det. Genom LUK-direk- tivet har ändringsdirektivet justerats på så sätt att det omfattar upp- handling såväl enligt det nya LOU- som LUK-direktivet.133 Det anges särskilt att ändringsdirektivet inte utesluter att nationell rätt inne- håller strängare sanktioner.134 Ändringsdirektivet innehåller bl.a. bestämmelser som ställer krav på att rättsmedlen ska vara tillgängliga, att de inte får diskriminera företag och att prövningsförfarandena ska vara effektiva.135 Det ska i varje medlemsstat finnas regler om interimistiska beslut så att det finns möjligheter att korrigera felaktigheter, felaktiga beslut ska kunna åsidosättas och skadestånd ska kunna beviljas personer som skadats av en överträdelse för upphandlingar som omfattas av för- farandereglerna i upphandlingsdirektiven.136 Om ett kontrakt har till- delats en leverantör i strid med reglerna om avtalsspärr ska det antingen medföra ogiltighet eller annan alternativ sanktion (som inte får vara 13089/665/EEG. 13192/13/EEG. 1322007/66/EG. 133Artikel 46 i LUK-direktivet. 134Beaktandesats 20 i 2007/66/EG. 135Artikel 1 ändringsdirektivet. 136Artikel 2a – f ändringsdirektivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet skadestånd).137 Kommissionens möjligheter att ingripa mot överträ- delser av unionsrätten i samband med upphandling begränsades till allvarliga överträdelser.138 I den svenska upphandlingslagstiftningen görs ingen skillnad beträffande rättsmedel för upphandlingar som är direktivstyrda och sådana som inte är det. Samma rättsmedel, dvs. möjligheter till över- prövning, ogiltighetstalan, skadestånd och möjlighet för Konkurrens- verket att ansöka om upphandlingsskadeavgift gäller enligt för alla upphandlingar som överstiger den nationella gränsen för direkt- upphandling (respektive ).139 Undantag från direktivens tillämpningsområde Det är viktigt att skilja undantag från upphandlingsdirektivens till- lämpningsområde från undantag som rör vissa bestämmelser inom tillämpningsområdet. Direktiven rör som framgår av redogörelsen ovan upphandlingar som överstiger vissa tröskelvärden. I skälen till upphandlingsdirektiven anges att de inte bör påverka medlemsstaternas lagstiftning på området för social trygghet.140 Här erinras också om att medlemsstaterna är fria att organisera tillhanda- hållandet av obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster, som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Vidare anges det att direktivet inte omfattar icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse.141 Mot- svarande skrivningar saknades i de äldre upphandlingsdirektiven. I skälen anges vidare att tillämpningsområdet inte har förändrats i förhållande till tidigare direktiv utan att dessa nämnda skrivningar är avsedda att vara förtydliganden.142 Eftersom upphandlingar av B-tjäns- ter endast i begränsad omfattning omfattades av det äldre direktivet och att offentliga kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska tilldelas i enlighet med det nya direktivet, om än i för- enklad form, har ändå tillämpningsområdet utvidgats något i för- hållande till det äldre direktivet. 137Artikel 2e ändringsdirektivet. 138Artikel 3 och 8 samt skäl 28 i ändringsdirektivet, prop. 2009/10:180, s. 105. 139Det bör dock noteras att rättsmedlen även gäller direktupphandlingar, se HFD 2018 ref. 60. 140Skäl 7 LUK-direktivet samt skäl 6 och 7 LOU-direktivet. 141Skäl 6 LOU-direktivet. 142Skäl 4 LOU-direktivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet