sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — I dessa delar gör utred- ningen bedömningen att svensk rätt redan står i överensstämmelse med det ändrade utstationeringsdirektivets krav. De bestämmelser som vi bedömer som nya i förhållande till den gällande regleringen på EU-nivå är artikel 3.1 sjätte stycket samt artikel 5 fjärde och femte stycket och i utstationeringsdirektivet. Det finns därför skäl att närmare analysera om dessa bestämmelser föranleder någon förändring av svensk rätt. Jämkning av sanktioner i vissa fall Innebörden av den nya artikel 3.1 sjätte stycket i utstationerings- direktivet får anses vara att det vid bestämmandet av sanktioner mot ett utstationerande företag för brott mot någon skyldighet som följer av värdlandets reglering som genomför utstationeringsdirek- tivet ska finnas utrymme att beakta att skyldigheten inte tillräckligt tydligt har framgått av informationen på den nationella webbplatsen. Det ska i så fall finnas en möjlighet att justera sanktionen så att den framstår som proportionell i förhållande till brottet mot skyldig- heten. Enligt utredningens uppfattning bör den praktiska situation som den nya artikeln avser rimligen vara att arbetsgivaren på grund av brister i informationen om vilka villkor som ska tillämpas under en utstationering ger utstationerade arbetstagare sämre villkor än de Transparens, myndighetssamarbete samt övervakning, kontroll och efterlevnad egentligen haft rätt till och därmed riskerar att drabbas av någon sanktion. Det bör dock självfallet också kunna handla om att det utstationerande företaget har underlåtit att iaktta exempelvis en anmälningsskyldighet vid utstationering och att detta berott på brist- fällig information på den enda officiella webbplatsen i värdlandet. Det kan för svenskt vidkommande konstateras att sanktions- avgifter som kan bli aktuella att ta ut enligt 14 § utstationeringslagen kan sättas ned eller helt falla bort om den överträdelse som föranlett sanktionen är ursäktlig eller om det annars med hänsyn till omstän- digheterna skulle vara oskäligt att ta ut sanktionsavgiften. Detsamma gäller enligt 8 kap. 6 § arbetsmiljölagen (1977:1160) i fråga om sank- tionsavgifter som tas ut på grund av brott mot någon föreskrift som har meddelats med stöd av 4 kap. 1–8 §§ i den lagen liksom enligt 26 a § arbetstidslagen (1982:673) i fråga om sanktionsavgifter som tas ut med stöd av 21 § i den lagen. Sanktionsavgifter som tas ut med stöd av lagen (2008:475) om kör- och vilotid vid internationell järn- vägstrafik och lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget kan på motsvarande sätt sättas ned eller falla bort. Det följer av 27 b § respektive 10 b § i dessa lagar. Också en sådan övertidsavgift som får tas ut med stöd av lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete kan enligt 28 § i den lagen sättas ned eller efterges om särskilda omständigheter föreligger. Även reglerna om skadestånd för brott mot kollektivavtal som slutits med stöd av stridsåtgärder enligt bestämmelserna i utstatio- neringslagen, samt för andra brott mot utstationerande arbetsgivares skyldigheter i den lagen, innebär att såväl det ekonomiska som det allmänna skadestånd som ska betalas utifrån en skälighetsbedöm- ning kan sättas ned eller helt falla bort. Det följer av 24 § utstatio- neringslagen. Också i de enskilda lagar som enligt utstationeringslagens regler- ing ska tillämpas vid utstationering i finns bestämmelser med innebörd att ett skadestånd på grund av ett eventuellt brott mot lagens bestämmelser kan sättas ned eller helt falla bort om det vid en rättslig prövning bedöms vara skäligt. Även vid brott mot bestäm- melser i kollektivavtal som har slutits på frivillig grund mellan en svensk arbetstagarorganisation och en utstationerande arbetsgivare bör kunna finnas utrymme att vid en rättslig prövning beakta att ett villkor som är otydligt formulerat kan innebära att skadeståndet för ett eventuellt kollektivavtalsbrott sätts ned. I det senare fallet är det Transparens, myndighetssamarbete samt övervakning, kontroll och efterlevnad dock inte nödvändigtvis så att det rör sig om ett villkor som det ska finnas information om på . När det gäller tillsyn över vissa av de lagar och med stöd av dessa lagar utfärdade föreskrifter som ska tillämpas vid en utstationering i finns stöd för att i vissa fall meddela förelägganden och förena dessa med viten. Döms ett sådant vite ut skulle det kunna betraktas som en sanktion i den mening som avses i artikel 3.1 sjätte stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet, även om det inte direkt döms ut på grund av ett brott mot någon bestämmelse utan på grund av en underlåtenhet att följa myndig- hetens föreläggande. I vitesinstitutet finns dock inbyggt krav på tyd- lighet i fråga om det föreläggande som har förenats med vite. Det finns också enligt 9 § lagen (1985:206) om viten en möjlighet för domstol att sätta ned eller jämka ett vitesbelopp om det finns sär- skilda skäl. Vissa av de lagar som ska tillämpas vid utstationering i är straffrättsligt sanktionerade. Inom straffrätten finns ett visst utrymme att i ansvarsfrågan beakta okunskap om innehållet i en straffrättsligt sanktionerad lag, s.k. straffrättsvillfarelse, enligt 24 kap 9 § brotts- balken. Det bör även finnas ett visst utrymme att vid bestämmandet av påföljd beakta att den som dömts till ansvar inte känt till inne- hållet i den straffsanktionerade lagen. Mot bakgrund av ovanstående finns enligt utredningens uppfatt- ning enligt gällande rätt ett tillräckligt utrymme i svensk rätt att beakta att informationen om vad som gäller vid en utstationering i landet är bristfällig vid bestämmandet av sanktion för ett brott mot någon bestämmelse som ska tillämpas vid utstationering här. Någon författningsändring med anledning av ändringsdirektivet i nu aktuell del bedöms därför inte vara nödvändig. Missbruk av reglerna om utstationering och säkerställande av villkor I utstationeringsdirektivets artikel 5 införs regler som syftar till att förhindra att utstationeringsreglerna missbrukas. I det nya femte stycket anges att medlemsstaterna ska säkerställa att arbetstagaren omfattas av relevant lagstiftning och praxis i fall där ett företag fel- aktigt eller på ett bedrägligt sätt ger sken av att en arbetstagares situation omfattas av utstationeringsdirektivet. Transparens, myndighetssamarbete samt övervakning, kontroll och efterlevnad Det är inte alldeles enkelt att förstå vad som avses med bestäm- melsen. Sannolikt avses dock den situationen att en arbetsgivare felaktigt påstår att en arbetstagare som utför arbete i ett visst land är utstationerad i det landet i syfte att endast tillämpa vissa begränsade villkor i stället för att tillämpa landets reglering i dess helhet. har genomfört tillämpningsdirektivets artikel 4, som det nya stycket i artikel 5 hänvisar till, genom bl.a. en ändring av 4 § utstationeringslagen. I den bestämmelsen anges numera att med en utstationerad arbetstagare avses en arbetstagare som vanligen arbetar i ett annat land men som utför arbete i någon av de situationer som anges i 3 § utstationeringslagen. Vid bedöm- ningen om en arbetstagare utför arbete i ska de omständigheter som kännetecknar arbetet och arbets- tagarens situation beaktas. Vidare ska enligt 1 § andra stycket samma lag vid bedömningen av om en arbetsgivare är etablerad i ett annat land än beaktas de omständigheter som rör arbetsgivarens verksamhet i det andra landet och, vid behov, verksamheten i . Skulle en arbetsgivare felaktigt påstå att en arbetstagare är utsta- tionerad i kan arbetstagaren och eventuellt en facklig organi- sation som företräder arbetstagaren väcka talan i domstol för att få till stånd en prövning av om det rör sig om en utstationer- ingssituation eller inte. Skulle bedömningen göras att det inte rör sig om en utstationeringssituation bör frågan om vilka villkor arbets- tagaren skulle ha haft rätt till bero på vilket lands rättsordning som är tillämplig på anställningsförhållandet. Utredningen kan inte se att den nya artikel 5 femte stycket i det ändrade utstationeringsdirek- tivet innebär att någon justering av svensk rätt behöver ske. I ett nytt sjätte stycke i utstationeringsdirektivets artikel 5 anges att medlemsstaterna ska säkerställa att den artikeln inte medför att den berörda arbetstagaren omfattas av mindre förmånliga villkor än de som är tillämpliga på utstationerade arbetstagare. Den situation som avses bör vara att en bedömning enligt den beskrivna artikel 5 femte stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet leder till att en arbetstagare som arbetsgivaren påstår vara utstationerad i ett visst land i själva verket inte är det. I sådana fall bör det kunna konstateras att det är arbetsgivaren som från början är av uppfattningen att det rör sig om en utstatio- neringssituation och att värdlandets regler i vissa avseenden därför ska tillämpas. Om arbetsgivaren på ett, som det uttrycks i direktivets Transparens, myndighetssamarbete samt övervakning, kontroll och efterlevnad artikel 5 femte stycket, felaktigt eller bedrägligt sätt har uppgett att det rör sig om en utstationering bör det vara för att undvika att det lands lag där arbetet utförs blir fullt ut tillämplig. Som konstaterats ovan kan en prövning av om en utstationerings- situation föreligger eller inte göras av svensk domstol. I fall där arbetsgivaren felaktigt har betraktat arbetstagaren som utstationerad och tillämpat villkor som gäller vid utstationering trots att anställ- ningsförhållandet i själva verket fullt ut omfattas av svensk rätt kan arbetsgivaren bli skyldig att ersätta arbetstagaren för den förlust detta har inneburit för honom eller henne. Inte heller när det gäller det nya sjätte stycket i artikel 5 i utstationeringsdirektivet bör någon lagstiftningsåtgärd krävas för att svensk rätt ska stå i överensstäm- melse med direktivet. Det ligger inte i utredningens uppdrag att föreslå ändringar i för- ordningen om utstationering av arbetstagare. För att genomförandet av ändringsdirektivet ska bli komplett bedömer utredningen dock att även förordningen bör ändras i vissa avseenden. Vi lämnar dock inga direkta förslag till det, utan kommer i detta avsnitt att lyfta fram de ändringar som utredningen anser är nödvändiga för att direktivet ska vara genomfört på ett effektivt sätt. I utstationeringslagens 10 § anges att en arbetsgivare ska anmäla en utstationering till senast när en utstationerad arbetstagare påbörjar sitt arbete i . Om förändringar sker i verksamheten som har betydelse för de uppgifter som anmälts ska arbetsgivaren anmäla de ändrade uppgifterna till senast efter det att förändringen skedde. I förordningen om utstationering av arbetstagare regleras vilka uppgifter som en arbets- givare med stöd av 10 §§ i utstationeringslagen ska rapportera in till utstationeringsregister. Enligt 8 § ska en anmä- lan om utstationering innehålla uppgift om 1.arbetsgivarens namn, postadress och hemvist, 2.namn, personnummer eller, om sådant saknas, födelsedatum, post- adress, telefonnummer och e-postadress till en behörig ställföre- trädare för arbetsgivaren, Transparens, myndighetssamarbete samt övervakning, kontroll och efterlevnad 3.den typ av tjänst eller tjänster som ska utföras i , 4.planerad tidsperiod för tjänstens eller tjänsternas utförande i , 5.den eller de platser i där tjänsten eller tjänsterna ska ut- föras, och 6.namn och personnummer eller, om sådant saknas, födelsedatum för de arbetstagare som ska utstationeras till . Det som rapporteras i register är alltså den planerade tidsperioden för tjänstens eller tjänsternas utförande i , dvs. tidsperioden som avser företagets uppdrag i . Identiteten på de personer som utstationeras till ska också anges. Däremot anges inte i registret om en viss arbetstagares ut- stationering har föregåtts av en annan utstationeringsperiod för samma arbetstagare, eller om en arbetstagare ersätter en annan arbetstagare för att utföra samma arbete. Som framgått i avsnitt 6.4.2 har utredningen gjort bedömningen att det är längden på en specifik arbetstagares utstationering eller, när en arbetstagare ersätts av en annan arbetstagare i vissa fall, den sammantagna längden på flera personers utstationeringar som avgör om det är fråga om en långvarig utstationering. Det blir då centralt för arbetsgivaren och arbetstagaren att veta när utstationeringen har pågått och om arbetstagaren ersätter en annan arbetstagare och utför samma arbete på samma plats. Det är först när tidsgränsen uppnåtts, genom en enskild arbetstagares utstationerings längd eller den sammantagna längden av flera arbetstagares utstatio- nering, som de utökade villkoren måste tillämpas enligt direktivet. Det är lika viktigt för den fackliga organisationen att veta om en arbetstagare har varit utstationerad eller om en arbetstagare ersätter en annan utstationerad arbetstagare och på så sätt uppnår tidsgränsen, för att kunna bedöma om arbetsgivaren beträffande dessa arbetstagare är skyldig att tillämpa reglerna som särskilt gäller för långvariga utstationeringar. Arbetstagaren och de fackliga organisationerna måste också kunna få reda på om en arbetsgivare lämnat in en motiverad anmälan, efter- som tidsfristen för tillämpning av villkoren då förlängs från 12 . Om ingen anmälan finns är ju arbetsgivaren skyldig att tillämpa de utökade reglerna. Transparens, myndighetssamarbete samt övervakning, kontroll och efterlevnad För att reglerna ska kunna fungera och det ska vara möjligt att veta när rätten till utökade villkor inträder måste alltså uppgifter på individnivå kunna lämnas ut till den som begär det. I tillämpningsdirektivets artikel 9.1 a anges att en medlemsstat kan införa regler om att en tjänsteleverantör ska göra en enkel anmälan till behöriga nationella myndigheter innan en utstationering påbörjas i värdlandet. I samband med det anges att det bland annat kan krävas att tjänsteleverantören uppger ”det förväntade antalet klart identifierbara arbetstagare, utstationeringsperiodens förväntade längd och planerade start- och slutdatum, arbetsplatsens adress(er) samt vilka slags tjänster som ska utföras och vad som motiverar ut- stationeringen”. Dessa regler innebär att det är fullt förenligt med EU- rätten att införa krav på att en tjänstetillhandahållare anmäler varje individs uppskattade utstationeringsperiod samt planerad start- och slutdatum. Som utredningen ser det är uppräkningen i tillämpningsdirektivet inte uttömmande. Det bör därför vara möjligt att införa fler krav på uppgifter för registrering än de som särskilt räknas upp i tillämp- ningsdirektivet, om det krävs för att ändringsdirektivet ska kunna genomföras på ett effektivt sätt. Det är därför enligt utredningens bedömning också möjligt att kräva att arbetsgivaren ska rapportera in till registret om arbetstagaren ersätter en annan arbetstagare på samma arbete och på samma plats samt att det ska anges i registret om en anmälan har lämnats in om att tidsgränsen för när de utökade villkoren ska tillämpas förskjuts . Det bör också över- vägas om det ska anges i registret att en arbetstagare har varit utstationerad för samma arbetsgivares räkning. Att uppgifterna ska justeras om ändringar sker följer redan av utstationeringslagen. Att detta framgår av registret är också nödvändigt för att det ska vara möjligt för arbetstagare och fackliga organisationer att veta när villkoren för långvarigt utstationerade arbetstagare ska tillämpas. Om en arbetstagare utstationeras inom ramen för en uthyr- ningssituation, dvs. sådan utstationering som avses i 3 § första stycket 3 utstationeringslagen, gäller andra regler än de som normalt gäller för utstationerade arbetstagare. De villkor som kan krävas med stöd av stridsåtgärder är inte begränsade till minimi- nivå. Det är därför lika viktigt att det av utstationeringsregistret framgår om det är fråga om en uthyrningssituation. Transparens, myndighetssamarbete samt övervakning, kontroll och efterlevnad har gällt även tidigare och inte är något som ändras genom utred- ningens förslag anser utredningen att även denna uppgift bör framgå av registret. Att detta är tydligt är särskilt viktigt för de fackliga organisationerna som måste veta vilka villkor de ska kräva, eftersom det regelmässigt är andra villkor som gäller för utstationerade uthyrda arbetstagare. Sammanfattningsvis anser utredningen att förordningen om utsta- tionering av arbetstagare bör kompletteras. Det bör övervägas om en arbetsgivare ska vara skyldig att rapportera in i utstationeringsregistret när en arbetstagare påbörjar sin utstationeringsperiod i och hur länge den beräknas pågå. Det bör också övervägas om arbets- givaren ska vara skyldig att ange om en utstationerad arbetstagare ersätter en annan arbetstagare med samma arbete på samma plats och om arbetstagaren har varit utstationerad för samma arbets- givares räkning. Det bör också övervägas om det ska framgå av registret om en motiverad anmälan lämnats in för en viss utstatio- nerad arbetstagare, så att det tydligt framgår att de utökade villkoren som gäller vid långvarig utstationering inte ska tillämpas förrän ut- stationeringen uppgår samt om en arbets- givare bör vara skyldig att rapportera in till registret om arbets- tagarna utstationeras genom ett avtal om uthyrning av arbetskraft. 8Förslagen i förhållande till och internationella åtaganden Förslagen genomför ändringsdirektivet.1 Utredningen bedömer att förslagen är förenliga med detta direktiv och med i övrigt. är bundet av den europeiska sociala stadgan samt flera , bland annat konvention (nr 87) angående för- eningsfrihet och skydd för organisationsrätten och konvention (nr 98) angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten. Därutöver är bundet av den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilken gäller som lag i (lag [1994:1219] om den europeiska konven- tionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna). Förslagen bedöms vara förenliga med nämnda internationella åtaganden. 1Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/957 av om ändring av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EUT L 173 , s. 16–24). Förslag: De föreslagna ändringarna i utstationeringslagen, uthyr- ningslagen och medbestämmandelagen ska träda i kraft . Den föreslagna 5 d § utstationeringslagen ska endast tillämpas avseende arbetstagare som påbörjar en utstationering i eller . En anmälan enligt den föreslagna 5 a § andra stycket utstationer- ingslagen ska ha den verkan som anges där även om den arbets- tagare som anmälan avser vid ikraftträdandet har varit utstatio- nerad i , om anmälan lämnas in till . När det gäller vägtransportsektorn ska utstationeringslagen och uthyrningslagen i dess lydelse före de ändringar som föreslås i detta betänkande tillämpas till den dag då en lagstiftningsakt om ändring av direktiv /22/EG vad gäller tillsynskrav och om fastställande av särskilda bestämmelser med avseende på direktiv /71/EG och direktiv /67/EU för utstationering av förare inom vägtransportsektorn börjar tillämpas. Enligt artikel 3.2 i ändringsdirektivet1 ska de lagar och andra författ- ningar som medlemsstaterna har antagit för att genomföra direktivet börja tillämpas . De nya och ändrade lagbestämmelser som föreslås i detta betänkande bör träda i kraft det datumet. 1Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/957 av om ändring av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EUT L 173 , s. 16–24). När det gäller de bestämmelser som genomför det ändrade utsta- tioneringsdirektivets regler om utstationerade arbetstagares villkor vid långvarig utstationering är det utredningens bedömning att direk- tivet kräver att varje arbetstagare som för ikraft- trädandet har varit utstationerad i tillräckligt ska betraktas som långvarigt utstationerad enligt de nya bestämmelserna. Det inne- bär alltså att en arbetstagare som när ikraftträdandet äger rum har varit utstationerad i mer än 12 eller, i visst fall, 18 månader bör ha rätt till de ytterligare villkor som enligt lag tillkommer vid en lång- varig utstationering. Likaså bör svenska arbetstagarorganisationer vid ikraftträdandet ha möjlighet att vidta stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för långvarigt utstationerade arbetstagare om arbetsgivarens tjänsteutövning i har pågått eller enligt tjänsteavtalet ska pågå . Det nu sagda bör inte behöva särskilt uttryckas i en övergångsbestämmelse utan kommer att gälla ändå. Däremot behöver särskilda överväganden göras i fråga om till- lämpningen av den föreslagna bestämmelsen om sammanläggning av tid i 5 d § utstationeringslagen och om arbetsgivares möjlighet enligt 5 a § andra stycket i samma lag att få till stånd ett uppskjutande av den tidpunkt då ytterligare villkor ska börja gälla. I artikel 3.1 a tredje stycket i det ändrade utstationeringsdirek- tivet anges att en sammanläggning av tid i vissa fall ska ske när en arbetsgivare ersätter en utstationerad arbetstagare med en annan. Enligt utredningen talar såväl artikelns ordalydelse som rimlighets- skäl för att tid som andra arbetstagare eventuellt har utfört samma arbete på samma plats före ikraftträdandet inte ska beaktas när det avgörs huruvida en arbetstagare som för ikraft- trädandet ska betraktas som långvarigt utstationerad eller inte. Det bör komma till uttryck i en övergångsbestämmelse, där alltså inne- börden bör vara att endast tid som arbetstagaren för ikraftträdandet själv har varit utstationerad i ska räknas med vid bedömningen av hur länge utstationeringen har pågått. I fall där en arbetstagare vid ikraftträdandet har varit utstatio- nerad i innebär utformningen av den föreslagna 5 a § andra stycket utstationeringslagen att arbetsgivare inte kommer att kunna få till stånd ett sådant uppskjutande av den tidpunkt då arbetstagaren ska betraktas som långvarigt utstationerad på det sätt som det ändrade utstationeringsdirektivet kräver. tidpunkten ska skjutas upp krävs nämligen enligt den föreslagna bestämmelsens ordalydelse att en anmälan om det sker senast den dag då arbetstagaren varit utstationerad i . Genom en övergångsbestämmelse bör därför arbetsgivare i fråga om arbetstagare som dagen för ikraftträdandet har varit ut- stationerad kunna få till stånd ett uppskjutande av den tidpunkt då arbetstagagaren ska betraktas som långvarigt utstationerad i till . För att anmälan ska få den verkan bör krävas att arbetsgivaren lämnar in den till Arbets- miljöverket senast dagen för ikraftträdandet. Enligt artikel 3.3 i ändringsdirektivet ska direktivet vara tillämpligt på vägtransportsektorn från och med den dag då en lagstiftningsakt om ändring av direktiv /22/EG vad gäller tillsynskrav och om fastställande av särskilda bestämmelser med avseende på direktiv /71/EG och direktiv /67/EU för utstationering av förare inom vägtransportsektorn börjar tillämpas. Innebörden av artikel 3.3 i änd- ringsdirektivet bör vara att de bestämmelser i svensk rätt som införs till följd av ändringsdirektivet inte ska tillämpas på vägtransport- sektorn innan det direktiv som nämnts ovan har börjat att tillämpas. Detsamma gäller bestämmelser som har ändrats som en följd av genomförandet av ändringsdirektivet. När detta skrivs är det inte fastställt när det direktiv som anges i ändringsdirektivets artikel 3.3 ska börja tillämpas. I en övergångs- bestämmelse till utstationeringslagen och uthyrningslagen bör där- för anges att respektive lag i dess lydelse före de ändringar som föreslås i detta betänkande ska tillämpas inom vägtrafiksektorn till det aktuella direktivet ska börja tillämpas. 10 Konsekvenser av förslagen I utredningens uppdrag ingår att beräkna eventuella konsekvenser som förslagen kan medföra.