sou · H7B319 · 2019-04-29 00:00:00 — Riktlinjer angående lämplighetsbedöm- ningar av ledamöter i ledningsorgan och ledande befattningshavare, /GL/2017/12, som utfärdats av och och Riktlinjer om ledningsorganet för marknadsoperatörer och leve- rantörer av datarapporteringstjänster, ESMA70-154-271, som utfärdats av . uppfattning angående riktlinjernas rättsliga status är att de är att jämställa med all- männa råd och att förordningarna om de europeiska tillsynsmyndig- heterna13, som har direkt verkan, innebär att behöriga myndigheter och de finansiella instituten med alla tillgängliga medel ska söka följa dessa riktlinjer. 13Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut /78/EG och och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyn- digheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens be- slut /77/EG. Enligt riktlinjerna bör de finansiella instituten säkerställa att varje enskild ledamot i ledningsorganet uppfyller kraven på lämplighet, som bl.a. avser krav på gott anseende, ärlighet och integritet. Institutens lämplighetsprövning bör enligt riktlinjerna ske vid ansökan om auktorisation och förändringar av sammansättningen av ledningsorganet, men även löpande om det t.ex. råder tveksamhet om lämpligheten hos enskilda ledamöter i ledningsorganet. Instituten ansvarar enligt riktlinjerna för den inledande och löpande bedöm- ningen av lämpligheten för ledamöter i ledningsorganet, utan att detta påverkar den bedömning som genomförs av behöriga myndigheter för tillsynsändamål (se punkterna 24–30 i /GL/2017/12). Vid bedömningen av gott anseende, ärlighet och integritet bör brottsregister kontrolleras med beaktande av bl.a. typen av dom eller åtal, rollen för personen i fråga och utdömt straff. De lagöverträd- elser som bör beaktas vid bedömningen är överträdelser enligt de lagar som reglerar bankverksamhet, finansiell verksamhet, värdepappers- och försäkringsverksamhet eller som berör värdepappersmarknader eller finansiella instrument eller betalningsinstrument, inbegripet pen- ningtvätt, korruption, otillbörlig marknadspåverkan, insiderbrott, ocker, överträdelser i form av ohederlighet, bedrägeri eller finansiell brotts- lighet, skattebrott och andra överträdelser av bolags-, konkurs-, insol- vens- eller konsumentskyddslagstiftningen (se punkterna 74 och 75 i /GL/2017/12). har meddelat föreskrifter som anger vilken infor- mation som ska lämnas av ett finansiellt företag till Finansinspek- tionen vid en ansökan om tillstånd eller vid ett ledningsbyte, se t.ex. föreskrifter om verksamhet på marknadsplatser (FFFS 2007:17), föreskrifter om ägar- och ledningsprövning (FFFS 2009:3) och föreskrifter och allmänna råd om försäkringsrörelse (FFFS 2015:8). Enligt föreskrifterna ska ett finansiellt företag informera Finans- inspektionen i samband med utseende av styrelseordförande, styrelse- ledamot, styrelsesuppleant och verkställande direktör eller dennes ställföreträdare samt, i förekommande fall, ansvarig för betaltjänst- verksamhet, ansvarig för verksamhet med utgivning av elektroniska pengar eller ansvarig för en central funktion. Företaget ska också underrätta inspektionen vid en förändring av personer i nämnda led- ningsfunktioner. Enligt föreskrifterna ska den som omfattas av ledningsprövning i samband med tillståndsansökan eller anmälan om ledningsföränd- ringar skriftligen lämna uppgifter om bl.a. sitt anseende. Kravet inne- bär att den enskilde ska lämna uppgift t.ex. om han eller hon blivit dömd vid svensk eller utländsk domstol eller i formell mening blivit delgiven misstanke om brott i pågående förundersökning för något brott. Berörd person ska med underskrift intyga att de lämnade uppgifterna är riktiga och fullständiga. Licensiering av anställda på finansmarknaden (SwedSec) (SwedSec) är ett branschorgan för vissa finansiella företag som står under tillsyn. De före- tag som kan ansluta sig till SwedSec är de som bedriver värde- pappersrörelse, fondverksamhet, försäkringsrörelse och tillhandahåller finansiell rådgivning eller förvaltar företagets egna finansiella instru- ment, försäkringsdistribution och tillhandahåller finansiell rådgivning avseende livförsäkringar med sparmoment, förvaltning av special- fond eller diskretionär förvaltning av investeringsportföljer eller kre- ditgivning eller kreditförmedling av bostadskrediter till konsumenter. SwedSec tillhandahåller licensiering av anställda på den svenska finansmarknaden. är omkring 190 företag anslutna till SwedSec och över 23 000 av deras anställda är aktiva licenshavare. SwedSec har tagit fram ett kapitelindelat regelverk som innehåller bestämmelser om bl.a. de anslutna företagens och licenshavarnas skyldigheter samt kunskaps- och lämplighetskrav (SwedSecs regler med kommentarer ). Reglerna är inte rättsligt bindande, men om en licenshavare har begått en regelöverträdelse kan detta leda till en disciplinpåföljd, beslutad av , i form av erinran, varning eller återkallad licens. Av SwedSecs regelverk framgår vilka anställda som ska ha licens. Det är i korthet alla anställda med kvalificerade arbetsuppgifter och befattningar i företag på finansmarknaden, bl.a. ledning och kontroll- funktioner på värdepappersområdet (se 3 kap.). För att få licens måste sökanden bl.a. vara anställd av ett anslutet företag och vara lämplig att inneha licens, vilket ska prövas och intygas av det anslutna företaget (4 kap. 1 §). Ett anslutet företag är skyldigt att göra en lämplighetsprövning för en anställd som ska inneha licens. En anställd som har dömts eller som har godkänt strafföreläggande för brott som till sin karaktär är ägnat att rubba förtroendet för den anställde bör inte anses lämplig att inneha licens (8 kap. 4 och 5 §§). I en kommentar anges att huvudregeln är att den som är dömd för t.ex. ekonomiska brott inte är lämplig att inneha licens, eftersom sådana brott till sin karaktär är förtroendeskadliga. När ett anslutet företag ansöker om licens för en anställd ska det intyga att en lämplighetsprövning enligt 4 och 5 §§ har utförts samt att den anställde är lämplig att inneha licens. 9.4.1De finansiella företagens behov av registerkontroll Utredningens bedömning: Ett finansiellt företag bör ha rätt att kontrollera om den som ska ingå eller ingår i ledningen förekom- mer i belastningsregistret. Skälen för utredningens bedömning Våra direktiv innebär att vi ska överväga de finansiella företagens behov av registerkontroll av de personer som omfattas av någon form av krav på ledningsprövning. Det finns inte någon definition av begreppet led- ning i rörelselagarna och begreppet används inte på ett enhetligt sätt. avses dock med detta uttryck den som ingår i företagets styrelse, är verkställande direktör, eller är ersättare för någon av dem (se t.ex. För- stärkt tillsyn över finansiella företag, prop. 1995/96:173, s. 84, Förstärk- ta kapitaltäckningsregler, prop. 2013/14:228, s. 166 f. och Värdepappers- centraler och kontoföring av finansiella instrument, prop. 2015/16:10, s. 239 f.). Det är också så vi använder oss av begreppet i detta be- tänkande. Som vi redovisat ovan omfattar den lämplighetsprövning som ska göra i vissa fall även andra än lednings- personer, se avsnitt 9.3.2. En särskild – och viktig – fråga blir därför hur dessa bör behandlas. Det bör i detta sammanhang uppmärksammas att vårt uppdrag har sin grund i det förbud mot registerkontroll av arbetstagare som före- slagits av Utredningen om registerutdrag i arbetslivet i SOU 2014:48. Förbudet träffar endast den som ingår i ett företags ledning om han eller hon är anställd, vilket kan vara fallet om den som ingår i ledningen t.ex. är verkställande direktör eller arbetande styrelse- ledamot. Förbudet mot registerkontroll träffar alltså endast i mindre omfattning ledningspersoner. Våra direktiv tar inte desto mindre sin utgångspunkt i att vi ska ta ställning till om författningsstödet för registerkontroll bör utökas för just ledningspersoner, utifrån att de finansiella företagen bör ha möjlighet att göra en kontroll som svarar mot den kan göra. Våra överväganden i denna del ska ses mot denna bakgrund. Ett finansiellt företag bedrivs i regel i aktiebolagsform, med de krav det innebär på att bolaget måste ha en styrelse (8 kap. 1 § aktie- bolagslagen (2005:551). Även om vissa av rörelselagarna medger andra organisationsformer, såsom handelsbolag, där det inte finns mot- svarande krav på styrelse, har det inte framkommit något praktiskt behov som motiverar att våra överväganden om ledningsprövning omfattar juridiska personer som valt att inte ha en styrelse (eller verk- ställande direktör). Behovet av registerkontroll hos finansiella företag Det finansiella systemet har en central uppgift i samhällsekonomin och utgör en del av samhällets grundläggande infrastruktur genom att bl.a. upprätthålla väl fungerande marknader som tillgodoser hus- hållens och företagens behov av finansiella tjänster. Systemet ska vara stabilt och präglas av högt förtroende som det finns ett gott konsumentskydd. Det är därför nödvändigt med särskilt höga krav på laglydnad, lojalitet och lämplighet beträffande de personer som ska ha en ledningsfunktion i företagen. Om finansiella företag leds av personer som är dömda för brott skulle det allvarligt skada allmänhetens förtroende för och tillit till det finansiella systemet. För att förhindra att olämpliga och illojala personer utövar infly- tande över finansiella företag och för att förebygga att sådana företag utnyttjas för brottslig verksamhet, har lagstiftaren gett Finansinspek- tionen i uppgift att kontrollera lämpligheten hos ledningen i företa- gen och i detta syfte bl.a. ha möjlighet till registerkontroll. Dessa regler har vi närmare redovisat i avsnitt 9.3.2 och 9.3.3. Rimligen bör de finansiella företagen kunna göra en likvärdig ledningskontroll på egen hand. Detta ligger i linje med de krav på kontroll som följer av penningtvättsdirektivet, de allt strängare krav som ställs upp på intern styrning och kontroll i de finansiella företagen och de europeiska tillsynsmyndigheternas riktlinjer som ställer krav på att de finansiella företagen inledningsvis, men även löpande, säkerställer att personer i ledningen är lämpliga och att företagen vid denna prövning kontrol- lerar ledningspersonernas belastningsregister. Det går vid denna bedöm- ning inte heller att bortse från att ett företag som inte ges förutsätt- ningar att göra en lämplighetsprövning på egen hand riskerar att förlora sitt tillstånd och behöva upphöra med sin verksamhet om det visar sig att en person i ledningen förekommer i belastningsregistret avseende t.ex. ekonomisk brottslighet, se avsnitt 9.3.2. Ett finansiellt företag har alltså ett konkret och påtagligt behov av att på egen hand kontrollera om en person som Finansinspek- tionen ska ledningspröva, är lämplig för uppdraget och inte krimi- nellt belastad. Behovet av registerkontroll svarar enligt vår bedömning mot ett sådant allmänt intresse av väsentlig betydelse som motiverar registerkontroll (jfr avsnitt 6.2.1). Som vi återkommit till i detta betänkande är uppgifter i belastningsregistret av mycket integritetskänsligt slag. En avväg- ning måste därför göras mellan dels de finansiella företagens behov av att kontrollera uppgifter i belastningsregistret, dels skyddet för berördas personliga integritet, se avsnitt 6.3.1. Utgångspunkten är att en sådan intresseavvägning ska göras med en återhållsam inställning till registerkontroll. Vi anser emellertid, med hänvisning till vad som redovisats om de finansiella företagens starka behov av registerkontroll och den omständigheten att en per- son i ledningen i högre grad bör få tåla en sådan kontroll, att skälen för att tillåta registerkontroll väger tyngre än skyddet för den per- sonliga integriteten. Behovet av information kan enligt vår mening inte tillgodoses på något annat mindre integritetskänsligt sätt. Ett finansiellt företag bör därför ha möjlighet att ta del av uppgifter ur belastningsregistret beträffande den som omfattas av ledningspröv- ning, för att kunna kontrollera om han eller hon uppfyller lämplig- hetskraven. Under vilka förutsättningar rätten till uppgifter ur registret bör föreligga och vilka uppgifter som företagen bör ha rätt att ta del av, återkommer vi till i avsnitt 9.4.2–9.4.5. Utredningens förslag: Den enskilde ska visa upp ett register- utdrag på det finansiella företagets begäran. En enskild ska därför ha rätt att få ett sådant utdrag om sig själv. Utdraget ska vara be- gränsat till vissa brott. En kontroll av ett registerutdrag ska inte få dokumenteras på något annat sätt än genom en anteckning om att utdraget har visats upp. Skälen för utredningens förslag: Registerkontrollen kan ske antingen genom att det finansiella företaget begär uppgifter ur belastnings- registret från eller genom att företaget begär av den som omfattas av krav på ledningsprövning att få se ett utdrag ur registret. Utredningen om registerutdrag i arbetslivet ansåg att det inte fanns skäl att införa en författningsreglerad registerkontroll inom den finansiella sektorn. Om det trots allt skulle föreligga ett sådant behov, föreslog dock utredningen att regeringens bemyndigande i 10 § lagen om belastningsregister skulle utvidgas till att även omfatta anställnings- eller uppdragsförhållande i verksamhet för att skydda det finansiella systemet, se avsnitt 9.2.3 och bilaga 5. Vi har därför särskilt övervägt ett sådant bemyndigande även inom ramen för denna utredning. Ett utökat bemyndigande av det slag Utredningen om register- kontroll i arbetslivet har föreslagit har vissa fördelar. Det möjliggör t.ex. för regeringen att reglera frågan om registerkontroll på ett ändamålsenligt sätt om det visar sig att det föreligger ett behov av kontroll inom den finansiella sektorn som inte har förutsetts av lag- stiftaren. Den möjligheten är inte utan betydelse. Som angetts under avsnitt 9.3.2 finns det i vissa rörelselagar krav på lämplighetspröv- ning av vissa specifika befattningar som inte ingår i ledningen. Det har även framhållits till utredningen att det finns ett behov av att kontrollera långt fler befattningshavare i finansiella företag än dem som ingår i ledningen och som därmed omfattas av våra direktiv, se vidare avsnitt 9.4.4. En konsekvens av att reglera frågan i förordning med stöd av bemyndigandet i 10 § lagen om belastningsregister är dock att den enskilde därigenom förlorar kontrollen över de uppgifter som tas in på sätt att det finansiella företaget då ges rätt att hämta in upp- gifterna i belastningsregistret direkt från , dvs. utan den enskildes medverkan. Vi anser att en ordning där den enskilde själv inhämtar registerutdrag från är att föredra, eftersom integritetskränkningen då blir mindre, se avsnitt 6.3.4. Den enskilde har med en sådan ordning kontroll över vilka uppgifter som företaget får kännedom om och vid vilka tillfällen, bl.a. på så sätt att den enskilde har möjlighet att på eget initiativ avbryta anställnings- eller uppdragsprocessen efter att utdraget inhämtats. Det är också vår uppfattning att en ordning av detta slag begränsar utrymmet för obefogade eller slentrianmässiga uttag från registret. Enligt vår bedömning bör det inte föreligga någon skyldighet att lämna in registerutdraget till arbetsgivaren eller uppdragsgivaren, utan av integritetsmässiga skäl bör det vara tillräckligt att den enskilde visar upp utdraget. En sådan ordning minskar risken för spridning av uppgifterna. Ytterligare ett skäl för att den enskilde själv bör hämta in och visa upp registerutdraget är dataskyddslagstiftningen. I en allt mer digitali- serad förvaltning finns det skäl att utgå från att en framtida hantering av registerutdrag enbart kommer att vara automatiserad. En ordning som innebär att enskilda företag inhämtar uppgifter från belastnings- registret skulle då komma i konflikt med dataskyddsförordningens förbud mot behandling av uppgifter som rör lagöverträdelser, se av- snitt 9.4.7. En ordning som innebär att det är den enskilde som ska hämta in och visa upp uppdraget på företagets begäran står således bättre i överensstämmelse med dataskyddslagstiftningen enligt vår be- dömning. För att säkra detta bör det uttryckligen framgå av lag att en kontroll av ett registerutdrag inte får dokumenteras på något annat sätt än genom en anteckning om att utdraget har visats upp. Enligt 9 § första stycket lagen om belastningsregister har en enskild rätt att på begäran skriftligen få del av samtliga uppgifter ur registret om sig själv. Ett utdrag som begärs av en enskild kan emel- lertid innehålla uppgifter om brott som saknar betydelse för lämplig- hetsprövningen. Den enskilde bör därför ha möjlighet att begära ett utdrag som är begränsat till de brott som kan anses ha betydelse för lämplighetsprövningen. En sådan rätt bör därför läggas till i 9 § andra stycket lagen om belastningsregister, som reglerar enskildas rätt att få ett begränsat utdrag ur registret om sig själv. Vi återkommer i avsnitt 9.4.5 till vilka brott som utdraget bör innehålla. 9.4.3En i lag reglerad registerkontroll Utredningens förslag: Bestämmelser som tillåter att ett finan- siellt företag får begära att ett belastningsregisterutdrag ska visas upp av den som ska ingå eller ingår i företagets styrelse, vara eller är verkställande direktör, eller vara eller är ersättare för någon av dem, ska tas in i –lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, –lagen om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument, –lagen om värdepappersfonder, –lagen om bank- och finansieringsrörelse, –lagen om inlåningsverksamhet, –lagen om värdepappersmarknaden, –lagen om betaltjänster, –lagen om elektroniska pengar, –lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, –lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, –lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, och –lagen om verksamhet med bostadskrediter. Företaget ska endast få begära att ett registerutdrag visas upp om det är nödvändigt för att kontrollera om den enskilde är lämplig för uppgiften. I lagen om betaltjänster och lagen om elektroniska pengar ska även tas in bestämmelser som tillåter berörda företag att på mot- svarande sätt kontrollera fysiska personer som ska vara eller är ombud samt den som ska ingå eller ingår i styrelsen, vara eller är verkställande direktör, eller vara eller är ersättare för någon av dem, i ett ombud som är en juridisk person. Ilagen om bank- och finansieringsrörelse, försäkringsrörelse- lagen, lagen om värdepappersfonder, lagen om värdepappersmark- naden, lagen om betaltjänster, lagen om elektroniska pengar och lagen om medlemsbanker ska anges att bestämmelserna om register- kontroll av styrelsen även ska gälla i fråga om tillsynsorganet i vissa europabolag och europakooperativ. Utredningens bedömning: Någon motsvarande reglering om regis- terkontroll av ledningspersoner bör inte tas in i lagen om försäk- ringsdistribution. Skälen för utredningens förslag och bedömning Som redogjorts för i avsnitt 9.3.2 finns det i rörelselagarna och i de EU-förordningarna som beskrivs i avsnittet, krav på lämplighet vad avser finansiella företags ledning och i vissa fall även ansvariga för viss verksamhet eller funktion i företaget. En lämplighetsprövning skulle för vissa företag kunna ske på andra sätt än genom att ta del av belastningsregistret, se avsnitt 6.3.2. Det ter sig därför onödigt långtgående att föreslå en skyldighet för de finansiella företagen att utföra en registerkontroll. Vi föreslår att kontrollen ska vara fakul- tativ. ledningsprövning utförs i samband med be- dömningen om företaget ska få tillstånd att driva verksamhet eller i samband med att personer i ledningen byts ut. Prövningen kan även ske löpande som en del av myndighetens tillsynsverksamhet, se avsnitt 9.3.2. Inspektionen har därför rätt att löpande begära upp- gifter ur belastningsregistret beträffande den som ska kontrolleras. En förutsättning är emellertid att inspektionen noga har prövat behovet av uppgifterna och att skälet till registerkontrollen uppväger den olägenhet som det innebär för den enskilde. I annat fall får inte uppgifterna från belastningsregistret begäras in, se 7 § lagen om be- lastningsregister. Enligt vår mening är det angeläget att de finansiella företagen själva kan kontrollera ledningen. Först härigenom blir företagets ansvar för den egna verksamheten tydlig. Det innebär att vi anser att de finansiella företagen, i likhet med , bör ha möj- lighet att löpande kunna göra en lämplighetsprövning genom regis- terkontroll. En sådan ordning är även i linje med bestämmelserna i och riktlinjerna från de europeiska tillsyns- myndigheterna, se avsnitt 9.3.4. Vår bedömning i denna del skiljer sig från den bedömning vi har gjort när det gäller löpande registerkontroll av den som är anställd av Kriminalvården eller åklagarmyndigheterna, se avsnitt 8.6. Skillna- den är motiverad. Det rör sig här endast om kontroll av ledning och inte samtliga anställda. En person som innehar en ledningsfunktion i ett finansiellt företag omfattas av en i lag reglerad löpan- de lämplighetsprövning där har rätt att begära uppgifter ur belastningsregistret. En motsvarande registerkontroll utförd av det finansiella företaget innebär därför enligt vår mening en klart mindre integritetskränkning än vad en löpande registerkon- troll av samtliga anställda inom eller åklagarmyndig- heterna skulle göra. Ett finansiellt företag bör emellertid inte obehindrat kunna be- gära att få del av uppgifter ur belastningsregistret. Det måste i det enskilda fallet föreligga ett reellt behov av uppgifterna. Då bestäm- melserna i 7 § lagen om belastningsregister endast gäller för myndig- heter bör det av detta skäl uttryckligen regleras att en begäran om registeruppgifter endast får ske om en registerkontroll är nödvändig för att kontrollera om den enskilde är lämplig för uppgiften. I detta uttryck ligger ett krav på återhållsamhet och att en begäran om att ta del av ett utdrag ur belastningsregistret inte får ske om kontroll av lämpligheten kan göras med andra medel som innebär ett mindre integritetsintrång, t.ex. genom fördjupade intervjuer och noggranna referenstagningar, jfr punkterna 182 och 183 i riktlinjerna för lämp- lighetsbedömningar av ledamöter i ledningsorgan och ledande befatt- ningshavare (/GL/2017/12). Nödvändighetskravet innebär även att en ny kontroll normalt inte får göras om en sådan kontroll har skett i närtid, om det inte finns en konkret misstanke om att en ledningsperson har begått ett brott som skulle innebära att de lagstadgade lämplighetskraven är uppfyllda. Hur ofta en förnyad kontroll får göras, får dock ytterst bedömas i varje enskilt fall utifrån hur starkt behovet av kon- troll är. I de fall där har en författningsreglerad skyldighet att minst en gång göra en ledningsprövning i ett finansiellt företag, se avsnitt 9.3.2, bör även företaget ha en motsvar- ande möjlighet att göra en årlig kontroll av ledningens lämplighet för att härigenom säkerställa att lämplighetskraven är upp- fyllda. I enlighet med det nu anförda föreslår vi att ett finansiellt företag bör få begära att ett belastningsregisterutdrag visas upp av den som ska ingå eller ingår i ledningen, om det är nödvändigt för att kon- trollera om den enskilde är lämplig för uppgiften.