sou · H7B31 · 2019-01-15 00:00:00 — Artikel 5 ålägger parterna att vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga användande av olagligt tagna organ som åtkommits i strid med artikel 4.1. Det handlar alltså om organ som dels tagits utan att det har funnits ett samtycke till detta eller, när det gäller avlidna, utan att det var tillåtet enligt den nationella rätten, dels tagits mot att donatorn eller tredje man blivit utlovad eller fått betalning. Artikeln omfattar användning för ”implantation” eller andra syften. Med ”implantation” avses här operationen som görs för att sätta 13Se 10 kap. 6 § jämfört med 5 kap. 1 § 3 patientsäkerhetslagen. 14Se 10 kap. 6 § första stycket 2.b p jämfört med 5 kap. 1 § patientsäkerhetslagen. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen in ett organ i en mottagare, det vill säga den väntande patienten. I används inte termen ”implantation” utan i stället används begreppet ”transplantation” för den operation man genomför för att operera in organet hos mottagaren. Användning av organ för andra syften än transplantation kan exempelvis avse forskningsändamål.15 Enligt artikel 30.2 har varje stat möjlighet att avge en förklaring att den förbehåller sig rätten att tillämpa artikel 5 endast när gärningarna begås för transplantation alternativt för transplantation och andra av parten angivna syften. En sådan förklaring ska ske för undertecknandet eller vid deponeringen av statens rati- fikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument och avges till generalsekreterare. Transplantation eller annan användning av ett organ som tagits i strid med artikel 4.1.b eller c, det vill säga ett organ som tagits mot betalning, omfattas enligt vår mening av handelsförbudet i 8 kap. 6 § första stycket andra meningen lagen om genetisk integritet. Där sägs bland annat att den som använder biologiskt material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte omfattas av straffbudet. Bestämmelsen är inte begränsad till användning för transplantation utan omfattar även annan användning av ett organ. Ett krav är dock att det finns en insikt om vinstsyfte. En situation som gäller användande av organ som tagits i strid med artikel 4.1.a, det vill säga tagande utan samtycke, täcks däremot inte in av handelsförbudet. Här finns alltså behov av nykriminalisering. De gärningar som omfattas av artikel 5 framstår som lika straffvärda som gärningarna enligt 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Vi anser därför att det är lämpligt att genomföra artikel 5 fullt ut genom att utvidga straffansvaret i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Enligt vårt förslag ska bestämmelsen också omfatta fall där ett mänskligt organ används trots insikt om att det tagits till vara utan att det funnits ett samtycke, eller när det gäller avlidna , utan att det funnits ett medgivande eller att andra förutsättningar för tagandet enligt transplantationslagen inte var uppfyllda. Under vilka förutsättningar ett organ får tas från en avliden människa framgår av 3 och 4 §§ transplantationslagen. Huvudregeln är att ett organ får tas om personen i fråga har medgett det eller det på annat sätt kan utredas att åtgärden skulle stå i överensstämmelse med den avlidnes 15Se artikel 2.1 och förklaranderapporten punkt 21. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen När det gäller de närmare förutsättningarna om samtycke från en levande donator regleras detta i 5–10 §§ transplantationslagen. 16 Där sägs bland annat att ett samtycke till donation ska vara informerat och inte får avse ett ingrepp som kan befaras medföra allvarlig fara för givarens liv eller hälsa. Straffbestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet ska enligt vårt förslag hänvisa till de nu nämnda bestämmelserna i transplantationslagen. Vi föreslår alltså att handelsförbudet kompletteras så att, när det gäller avlidna , det gäller också fall där ett mänskligt organ används trots insikt om att ett medgivande eller andra förutsättningar enligt 3 och 4 §§ transplantationslagen saknats. Straffbestämmelsen ska utvidgas på samma sätt i förhållande till en levande donator när ett mänskligt organ används trots insikt om att det inte funnits ett samtycke enligt 5–10 §§ transplantationslagen. Handelsförbudet omfattar som nämnt situationer där ett organ används för transplantation men också för annan användning. Det finns därmed inte något behov för att utnyttja möjligheten till reservation enligt artikel 30.2. 7.3.3Transplantation i strid med det nationella transplantationssystemet (artikel 6) Utredningens bedömning: ska inte vidta några särskilda lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder med anledning av artikel 6. Innehållet i artikel 6 är detsamma som i artikel 4.4 med den skillnaden att här avses ”implantation” med vilket ska förstås förfarandet när ett organ sätts in i en människokropp. I svensk rätt används begreppet ”transplantation” om den operation som genomförs för att operera in ett organ hos mottagaren. Enligt artikeln ska varje part överväga att vidta nödvändiga lagstiftnings- eller andra åtgärder för att kriminalisera antingen •ingrepp för att sätta in ett organ som sker utanför det nationella transplantationssystemet, eller •ingrepp för att sätta in ett organ som sker i strid med väsentliga principer i nationella lagar eller regler om transplantation. 16Bestämmelserna redovisas utförligt i avsnitt 5.3.1. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Om en part väljer att införa en kriminalisering i enlighet med artikeln, ska parten också sträva efter att tillämpa artiklarna 9–22 för sådana lagöverträdelser. Precis som när det gäller artikel 4.4. är det frivilligt för parterna att genomföra innehållet. Det framgår genom att det sägs att parterna ska överväga att införa lagstiftning eller andra åtgärder i enlighet med artikeln. Bakgrunden till artikeln är enligt förklaranderapporten (punkt 50) densamma som för artikel 4.4. Som vi anför när det gäller artikel 4.4. är bedömningen här att innehållet i artikel 6 är sådant att det inte lämpar sig för kriminalisering enligt svensk straffrätt. Vi hänvisar till vad som sägs i avsnittet om artikel 4.4 och bedömningen som görs där att inte har ett så klart och avgränsat transplantationssystem som torde krävas för en kriminalisering. Också innehållet i artikel 6 är vidlyftigt och opreciserat vilket gör det svårt att på ett rimligt sätt avgränsa det kriminaliserade området. Vår slutsats är därför att inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder för att svensk rätt fullt ut ska motsvara artikel 4.4. Det kan noteras att förfaranden enligt artikeln till stor del ändå torde täckas upp av svenska straffbestämmelser i framför allt 3 kap. om brott mot liv och hälsa. Ett brott där som särskilt bör nämnas är framkallande av fara för annan enligt 3 kap. 9 § där straffskalan är böter eller fängelse i högst . Även patientsäkerhetslagen innehåller straffbestämmelser. Där straffbeläggs bland annat den som undersöker eller behandlar någon annan under allmän bedövning eller under lokal bedövning genom injektion av bedövningsmedel utan att vara behörig för det (10 kap. 6 § jämfört med 5 kap. 1 § 3). Patientsäkerhetslagen straffbelägger också bland annat den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid ingrepp framkallar fara för skada (10 kap. 6 § första stycket 2.b jämfört med 5 kap. 1 §). Dessutom finns den i avsnitt 5.4 redovisade bestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet, det så kallade handelsförbudet. I avsnitt 7.3.2 föreslår vi därtill att bestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet utvidgas till att omfatta fler förfaranden. Vi föreslår även ett hanteringsförbud av olagligt tagna organ, se avsnitt 7.3.5. Det ska dock sägas att inte har särskilda bestämmelser när det gäller förfarandet att sätta in ett organ i en människokropp. Här tillämpas vanlig sjukvårdslagstiftning. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Vår slutsats är att inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder med anledning av artikel 6. 7.3.4Olaglig rekrytering samt erbjudande och begäran av otillbörlig (artikel 7) Utredningens bedömning: Det krävs lagstiftning för att genomföra innehållet i artikel 7.1. Svensk rätt uppfyller genom bestämmelserna om givande av muta i 10 kap. 5 § b och tagande av muta i 10 kap. 5 a § konventionens krav på vad som ska vara straffbelagt enligt artikel 7.2 och 7.3. Utredningens förslag: Straffbestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet utvidgas till att omfatta även ansvar för försök till brott. Artikel 7 är indelad i tre punkter. Parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga •rekrytering ”solicitation and recruitment” av en organdonator eller en mottagare till organ (artikel 7.1), •givande av muta till sjukhuspersonal för att göra ett ingrepp där ett organ olagligen tas eller transplanteras (artikel 7.2), och •tagande av muta från sjukhuspersonal för att göra ett ingrepp där ett organ olagligen tas eller transplanteras (artikel 7.3). En reservationsmöjlighet finns när det gäller innehållet i artikeln. Enligt artikel 30.2 har en stat vid tillträdet av konventionen möjlighet att avge en förklaring att den förbehåller sig rätten att tillämpa artikel 7.2 och 7.3 endast när lagöverträdelsen är begången i transplantationssyften eller i transplantationssyften och andra av den staten angivna syften. Av förklaranderapporten (punkt 29) framgår vidare att en part kan, i enlighet med nationell rätt, besluta att låta undanta organdonatorn och mottagaren till ett organ vid tillämpningen av artikel 7. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Artikel 7.1 ålägger parterna att straffbelägga rekrytering av en organdonator eller en mottagare till organ när detta sker för ekonomisk eller jämförbar fördel för sig själv eller för tredje person. I förklaranderapporten (punkt 52) sägs att målsättningen med artikeln är att kriminalisera de aktiviteter som utförs av personer ”operating as an interface between and bringing together donors, recipients and staff”. Där sägs vidare att artikeln inte är tillämplig på gärningar som begås av en potentiell organmottagare, eftersom köpet av ett organ inte ger upphov till ekonomisk eller jämförbar fördel. Samma sak gäller för den som agerar å organmottagarens räkning, till exempel en familjemedlem, så länge som det inte ger upphov till någon ekonomisk eller jämförbar fördel för den personen. Det kan noteras att samma sak framgår av förarbetena till handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Där anges att även köp för egen eller nära anhörigs räkning i och för sig omfattas av förbudet. För en sådan köpare torde det dock vanligen brista vad gäller vinningssyftet. Köparen av ett organ för egen räkning kan nämligen endast undantagsvis anses handla i vinningssyfte i gängse mening. Samma sak kan gälla om köpet av ett organ för transplantation skett till en närstående.17 Svensk rätt saknar en bestämmelse som täcker in de gärningar som avses i artikel 7.1. Det krävs alltså lagstiftning för att uppfylla konventionsåtagandet i denna del. Vi föreslår att detta sker genom en föreskrift om ansvar för försök till brott mot handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Förslaget innebär att det blir straffbart att försöka förmedla ett organ i vinstsyfte. Därmed kommer den som rekryterar antingen en donator eller en mottagare till ett organ att träffas av straffansvar. Som framgår ovan kan inte innehållet annat än undantagsvis tillämpas i förhållande till en mottagare av ett organ. Regleringen i artikel 7.1 träffar bland annat annonsering vilket kan väcka frågor på tryck- och yttrandefrihetsområdet när det gäller framställningar i grundlagsskyddade medier. Annonsering som vidtas i kommersiell verksamhet, i kommersiellt syfte och med rent kommersiella ändamål faller visserligen utanför tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområde. 1994/95:148 s. 88. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen i artikel 7.1 kan dock träffa vissa fall som inte utesluter kommersiell verksamhet och riskerar därmed att komma i konflikt med tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Det fallet kan till exempel tänkas att en person bjuder ut ett av sina egna organ mot betalning. Denne person kommer således att omfattas av straffansvaret som handlandet inte behöver ha ett kommersiellt syfte. Av förklaranderapporten (punkt 30) följer dock att inte behöver tillämpa artikeln på det område som skyddas av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Där sägs att förpliktelserna enligt konventionen inte kräver att parterna vidtar åtgärder som står i strid med grundlagsbestämmelser eller fundamentala principer på tryckfrihets- och yttrandefrihetsområdet. Bestämmelsen innebär därmed inget problem i förhållande till tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Artikel 7.2 avser kriminalisering av givande av muta till sjukhuspersonal i syfte att de ska utföra eller bistå vid ett ingrepp där ett organ olagligen tas eller transplanteras under sådana omständigheter som anges i artikel 4.1 och 5. Innehållet i artikel 7.3 avser den spegelvända situationen. Artikeln avser således kriminalisering av situationer där sjukhuspersonal begär en ersättning för att utföra eller bistå vid ett ingrepp där ett organ olagligen tas eller transplanteras under sådana omständigheter som anges i artikel 4.1 och 5. I tillämpliga fall, ”where appropriate”, gäller också artikel 7.2 och 7.3 för organ som tas eller transplanteras under sådana omständigheter som beskrivs i artikel 4.4 och 6.18 För tydlighetens skull anges här artikel 7.2 och 7.3 i sin helhet. Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att straffbelägga uppsåtligt utlovande, erbjudande eller givande, vare sig direkt eller indirekt, från någon persons sida av någon otillbörlig förmån riktat till personer som arbetar inom hälso- och sjukvård, partens offentliga tjänstemän eller personer som, i någon egenskap, 18I förklaranderapporten (punkt 54) förklaras att ordvalet ”where appropriate” syftar till att om en part väljer att införa en straffreglering i enlighet med artikel 4.4. och artikel 6 ska den parten också överväga att inkludera förfarandet i artikel 7.2 och 7.3. Vårt förslag när det gäller artiklarna 4.4 och 6 är att inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder med anledning av innehållet i artiklarna. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen leder eller arbetar för enheter inom den privata sektorn, i syfte att få till stånd eller underlätta avlägsnande eller implantation av ett mänskligt organ i de fall där avlägsnandet eller implantationen sker under de omständigheter som anges i artikel 4.1 eller artikel 5 och, i tillämpliga fall, i artikel 4.4 eller artikel 6. Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att straffbelägga uppsåtligt begärande eller erhållande av någon otillbörlig förmån för personer som arbetar inom hälso- och sjukvård, partens offentliga tjänstemän eller personer som, i någon egenskap, leder eller arbetar för enheter inom den privata sektorn i avsikt att få till stånd eller underlätta avlägsnande eller implantation av ett mänskligt organ i de fall där avlägsnandet eller implantationen sker under de omständigheter som anges i artikel 4.1 eller artikel 5 och, i tillämpliga fall, i artikel 4.4 eller artikel 6. I förklaranderapporten (punkt 55) anges att innehållet i artikel 7.2 och 7.3 är inspirerat av artikel 2 och 7 i straffrättsliga konvention om korruption.19 Artiklarna infördes i Santiagokonventionen eftersom alla parter som tillträder Santiagokonventionen inte nödvändigtvis har tillträtt straffrättsliga konvention om korruption. är dock ett av de länder som har tillträtt straffrättsliga konvention om korruption. har även gjort de ändringar i som krävs för att uppfylla konventionens krav.20 Svenska bestämmelser om tagande och givande av muta finns i 10 kap. 5 a och 5 b §§ . Enligt 10 kap. 5 a § första stycket ska den som är arbetstagare eller utövar uppdrag och tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller uppdraget dömas för tagande av muta till böter eller fängelse i högst två år.21 Av andra stycket framgår att vad som sagts även gäller om gärningen har begåtts innan gärningsmannen fått en sådan ställning som avses där eller efter det att den upphört. I tredje stycket sägs att även den som tar emot, godtar ett löfte om eller begär förmånen för någon annan än sig själv ska dömas för tagande av muta. 19Criminal on Corruption (ETS No. 2003/04:70. 21Bestämmelsen omfattar även den som är deltagare eller funktionär i en tävling som är föremål för allmänt anordnad vadhållning och det är fråga om en otillbörlig förmån för hans eller hennes fullgörande av uppgifter vid tävlingen. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Personkretsen som omfattas av straffansvaret har genom tiderna utvidgats genom olika lagändringar. innebär bestämmelsen att var och en som är arbetstagare eller utövar uppdrag omfattas. Detta gäller oavsett om det är fråga om offentlig eller privat tjänst. I 10 kap. 5 b § straffbeläggs givande av muta. Där sägs att den som lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån i fall som avses i 5 a § döms för givande av muta till böter eller fängelse i högst . Innehållet i artikel 7.2 motsvaras helt av den svenska bestämmelsen om givande av muta i 10 kap. 5 § b medan artikel 7.3 motsvaras av 10 kap. 5 a § om tagande av muta. Svensk rätt uppfyller således konventionens krav på vad som ska vara straffbelagt i denna del. 7.3.5Bearbetning, konservering, förvaring, transportering, överföring, mottagande, import och export (artikel 8) Utredningens bedömning: De gärningar som ska utgöra brott enligt artikel 8 är endast i viss utsträckning kriminaliserade i svensk rätt. Det behövs därför lagstiftning för att fullt ut genomföra bestämmelsen. Utredningens förslag: I lagen om genetisk integritet införs i en ny bestämmelse ett hanteringsförbud som kriminaliserar efterföljande hantering av ett organ som tagits olagligt. Straffansvaret ska omfatta den som i annat fall än som avses i 8 kap. 6 § första stycket lagen om genetisk integritet tar befattning med ett mänskligt organ som tillvaratagits med insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte eller utan att förutsättningar för tillvaratagandet har förelegat enligt 3–10 §§ transplantationslagen. Bestämmelsen om förverkande av biologiskt material i 8 kap. 7 § lagen om genetisk integritet ska omfatta också förverkande av organ som varit föremål för brott enligt hanteringsförbudet. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Artikel 8 avser kriminalisering av en mängd handlingar med olagligt tagna organ. Varje part ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga •beredning (”preparation”, artikel 8.1), •bevarande (”preservation”, artikel 8.1), •förvaring (”storage”, artikel 8.1), •transport (”transportation”, artikel 8.2), •överföring (”transfer”, artikel 8.2), •mottagande (”reciept”, artikel 8.2), •import (”import”, artikel 8.2), och •export (”export”, artikel 8.2) av organ som har tagits olagligt på så sätt som beskrivs i artikel 4.1 och, i tillämpliga fall, artikel 4.4.22 I förklaranderapporten (punkt 57) sägs att, beroende på olikheter i staternas rättssystem, det är möjligt för en del stater att i vissa fall införliva konventionens krav på kriminalisering antingen genom att betrakta ett förfarande som ett enskilt brott eller inom ramen för medverkans- eller försöksbestämmelser i enlighet med artikel 9. Detta gäller i synnerhet de förseelser som räknas upp i artikel 8. Förklaranderapporten anger vidare att, om en part begagnar sig av möjligheten till reservation enligt artikel 30.2 i förhållande till artikel 5, så påverkar detta omfattningen av vad den parten är förpliktad att kriminalisera inom ramen för de gärningar som beskrivs i artikel 8.23 22I förklaranderapporten (punkt 56) förklaras att ordvalet ”where appropriate” syftar till att, om en part väljer att införa en straffreglering i enlighet med artikel 4.4., den parten också ska överväga att inkludera förfarandet i artikel 8. Vårt förslag när det gäller artikel 4.4 är att inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder med anledning av innehållet i artikeln. 23Enligt artikel 30.2 har en stat vid tillträdet av konventionen möjlighet att avge en förklaring att den förbehåller sig rätten att tillämpa bland annat artikel 5 endast när lagöverträdelsen är begången i transplantationssyften, eller i transplantationssyften och andra av den staten angivna syften. Artikel 5 avser kriminalisering av användning av olagligt tagna organ. Vår bedömning i avsnitt 7.3.2 är att inte behöver utnyttja möjligheten till ett sådant förbehåll. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen De handlingar som en part ska kriminalisera enligt artikel 8.1 avser beredning, bevarande, och förvaring av olagligt tagna organ. har inte någon straffbestämmelse som direkt träffar dessa förfaranden. I de fall en handling begås med ett vinstsyfte torde de dock i många fall kunna omfattas av handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Enligt första stycket första meningen i den bestämmelsen ska bland annat den som i vinstsyfte överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material dömas. Den som bearbetar, konserverar eller förvarar ett olagligt taget organ torde också antingen överlämna, ta emot eller förmedla organet. 8 kap. 6 § första stycket första meningen lagen om genetisk integritet utgår emellertid från att gärningsmannen handlar i vinstsyfte medan en gärningsman enligt artikel 8 ska träffas av straffansvar oberoende av om han eller hon företar de handlingar som sägs i artikeln i vinstsyfte. Handelsförbudet omfattar inte heller handlingar med organ som är olagligt tagna på grund av att det saknats ett giltigt samtycke.24 Slutsatsen är således att det är nödvändigt med nykriminalisering för att uppfylla konventionens krav i artikel 8.1. Vi återkommer i nästa avsnitt med ett förslag på hur en sådan skulle kunna se ut. Artikel 8.2 avser kriminalisering av transport, överföring, mottagande, import och export av olagligt tagna organ. Även när det gäller den här delen av artikeln saknar en straffbestämmelse som helt täcker in de handlingar som anges. Att ta emot ett organ omfattas av handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet i de fall där gärningsmannen har ett vinstsyfte. Samma sak gäller för den som transporterar, överför, importerar eller exporterar ett organ, eftersom den personen i något skede också torde överlämna, ta emot eller förmedla organet. Gärningarna i artikel 8.2 är dock inte beroende av att gärningsmannen handlar i vinstsyfte. Det är i stället donatorn eller en tredje part i förbrottet enligt artikel 4.1 som ska ha blivit erbjuden eller fått en . Alternativt ska organet ha tagits trots att det inte förelegat ett samtycke till tagandet. 24Se vidare om vår bedömning i avsnitt 7.3.2. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Handelsförbudet omfattar inte heller fall där ett organ tagits utan att det funnits ett giltigt samtycke till tagandet. Det krävs således lagstiftning för att genomföra bestämmelsen fullt ut. Vi föreslår att det i lagen om genetisk integritet införs ett hanteringsförbud som kriminaliserar efterföljande hantering av ett organ som tagits under sådana omständigheter som omfattas av artikel 4.1. Hanteringsförbudet ska omfatta befattning i annat fall än som avses i 8 kap. 6 § första stycket lagen om genetisk integritet med ett mänskligt organ som tillvaratagits med insikt om att det överlämnats eller förmedlats i vinstsyfte.