sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — Ett genomförande som för svensk del innebär att stridsåtgärder särskilt tillåts för att genomdriva krav på villkor rörande specifikt ersättning för resa, kost och logi skulle möjligen på ett icke önskvärt sätt motsatsvis ge uttryck för att andra typer av ersättningar inte kan ingå i en sådan lön som kan krävas med stöd stridsåtgärder mot 31Se ovan avsnitt 3.2.2. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna Mot den bakgrunden skulle man kunna över- väga om det vore lämpligare att i den svenska utstationeringslagen alltjämt betrakta aktuella ersättningar som ingående i begreppet lön. Någon praktisk skillnad skulle ett sådant genomförande knappast ha i förhållande till om det särskilt anges att villkor i kollektivavtal om ersättningar för resa, kost och logi under samma förutsättningar får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder. Som sagts ovan bör det inte heller finnas något hinder i utstationeringsdirektivet mot att betrakta nu aktuella ersättningar som en del av lönen enligt direk- tivet, åtminstone inte så länge det tydliggörs att den del av lönen som avser ersättning för kost, resa och logi ska avse ersättning för utgifter som arbetstagaren har haft på grund av förflyttningar inom . Efter samråd i denna fråga med representanter i utredningens referens- och expertgrupper anser vi ändå att genomförandet av änd- ringsdirektivet i denna del blir tydligare om eventuella villkor om ersättning för utgifter som arbetstagaren har haft för resa, kost och logi särskilt anges som en typ av kollektivavtalsvillkor som får genom- drivas med stöd av stridsåtgärder. Det är också enligt vår uppfattning helt tydligt att utstationeringsdirektivet i den nu aktuella delen inte ska tolkas motsatsvis på det sätt vi beskrivit ovan. Det står genom direktivet i övrigt klart att det alltjämt står medlemsstaterna fritt att fastställa vilka komponenter som ingår i en lön i direktivets mening, så länge de uppfyller de krav som vi redogjort för. Att ersätt- ning för utgifter som rör resa, kost och logi nu anges särskilt i utstationeringsdirektivets hårda kärna bör inte i övrigt påverka frågan om vilka andra typer av komponenter som kan ingå i begreppet lön. Sammantaget anser utredningen att ändringsdirektivet i nu aktuell del bör genomföras genom att det utöver lön i 5 a § första stycket 2 anges att villkor om ersättning för resa, kost och logi är tillåtna att genomdriva med stöd av stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare i kollektivavtal. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna Ersättningen ska avse utgifter som arbetstagaren har haft för förflyttningar under utstationeringen i I artikel 3.1 andra stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet anges alltså att eventuella nationella villkor om ersättning för utgifter för resa, kost och logi vid tillämpningen på utstationerade arbets- tagare endast ska gälla utgifter som sådana arbetstagare har ådragit sig när de måste resa till och från sin ordinarie arbetsplats i värd- medlemsstaten, eller när de tillfälligt skickas av sin arbetsgivare från den ordinarie arbetsplatsen till en annan arbetsplats. Huruvida arbets- tagaren har rätt till ersättning för eventuella utgifter som han eller hon har haft för att ta sig till värdmedlemsstaten eller för utgifter för kost och logi som han eller hon har haft på grund av utstationeringen i sig ska enligt artikel 3.7 andra stycket avgöras enligt den rättsordning som är tillämplig på anställningsförhållandet. Från representanter från arbetstagarsidan i referensgruppen har anförts att den nu aktuella delen av artikel 3.7 andra stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet inte påverkar möjligheten att till- lämpa värdlandets reglering i fråga om ersättningar för resa, kost och logi som arbetstagaren ådragit sig till följd av utstationeringen i fall där en rätt till sådan ersättning saknas enligt regleringen i det lands rättsordning som är tillämplig på anställningsavtalet. Enligt utredningens uppfattning innebär dock ordalydelsen av artikel 3.7 andra stycket att det är just frågan om den utstationerade arbetstagarens eventuella rätt till ersättning för den nu aktuella typen av utgifter som ska bedömas utifrån det lands rättsordning som är tillämplig på anställningsavtalet. Ordalydelsen i artikel 3.1 andra stycket och artikel 3.7 andra stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet innebär enligt utredningens uppfattning alltså att villkor i om ersättning för utgifter för resa, kost och logi som har uppstått till följd av utstationeringen inte får genomdrivas i förhållande till utstatio- nerande företag. Huruvida detta innebär ett ändrat rättsläge i för- hållande till den tidigare behandlade dom i Sähköalojen ammattiliitto ry eller endast en kodifiering av domstolens ställnings- taganden i det rättsfallet saknas det inom ramen för uppdraget anled- ning att närmare analysera. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna Från arbetstagarsidan i utredningens referensgrupp har vidare anförts att artikel 9 i I-förordningen32 skulle kunna åberopas för att villkor i svenska kollektivavtal om ersättning för resa, kost och logi ska få genomdrivas och tillämpas vid utstationering även i andra fall än när den utstationerade arbetstagaren reser inom eller förflyttas till en annan arbetsplats än den ordinarie under utsta- tioneringen. Villkor om ersättning för sådana utgifter bör, enligt den uppfattning som har framförts, nämligen kunna betraktas som sådana internationellt tvingande regler som enligt den aktuella artikeln i alltid ska tillämpas i oavsett tillämplig lag. Utstationeringsdirektivet utgör dock en reglering som kan betrak- tas som lex specialis i förhållande till I-förordningen, genom att direktivet anger vilka av en värdmedlemsstats arbets- och anställ- ningsvillkor som oavsett tillämplig lag enligt förordningen ska till- lämpas under en utstationering. I direktivet finns ett visst utrymme att under en utstationering i värdlandet kräva en tillämpning även av andra villkor än sådana som utstationerade arbetstagare ska tillför- säkras enligt direktivet, under förutsättning att en tillämpning av villkoren bedöms vara av sådan vikt för värdlandet att de kan anses röra s.k. ordre public.33 Att det skulle finnas ett EU-rättsligt ut- rymme att därutöver i situationer där utstationeringsdirektivet är tillämpligt åberopa artikel 9 i I-förordningen för att motivera att en viss typ av villkor alltid ska tillämpas vid en utstationering bedömer vi som högst osäkert. Alldeles oavsett förhållandet mellan utstationeringsdirektivet och artikel 9 i I-förordningen så kan konstateras att EU-dom- stolen i gjorde bedömningen att kollektivavtalsvillkor av den typ som finns i , och som kännetecknas av att de endast har civilrättslig verkan mellan parterna i avtalet, inte kan röra ordre public i den mening som avses i utstationeringsdirektivet.34 Arbets- marknadens parter i är nämligen inte offentligrättsliga organ. Villkor i kollektivavtal av den svenska typen ansågs därför inte kunna 32Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om till- lämplig lag för avtalsförpliktelser (I) (EUT L 177, , s. 6–16). 33Se artikel 3.10 andra stycket i utstationeringsdirektivet i dess ändrade lydelse. 34C-241/05, un mot , 1, Byggettan och , ECLI:EU: C:2007: 809, p. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna utgöra bestämmelser av sådan offentligrättslig karaktär som krävs för att de ska kunna anses röra ordre public. Av samma skäl bör enligt utredningens uppfattning villkor i kollektivavtal av den svenska typen inte heller kunna betraktas som sådana internationellt tvingande regler som avses i artikel 9 i I-förordningen.35 Utredningens bedömning i denna del innebär sammanfattnings- vis att rätten att vidta stridsåtgärder mot utstationerande företag för att genomdriva svenska villkor om ersättning för resa, kost och logi är begränsad på det sätt som kommer till uttryck i utstationer- ingsdirektivet i dess ändrade lydelse. Det bör komma till uttryck även i den svenska utstationeringslagen. Det bör lämpligen ske genom att det i lagen anges att eventuella villkor i kollektivavtal om ersätt- ning för resa, kost och logi får genomdrivas med stöd av stridsåtgär- der enligt 5 a § första stycket utstationeringslagen om de avser utgif- ter som den utstationerade arbetstagaren har ådragit sig när han eller hon inom måste resa till och från den ordinarie arbetsplatsen eller tillfälligt skickas av arbetsgivaren från den ordinarie arbetsplat- sen under utstationeringen till en annan arbetsplats. Förslag: Kollektivavtalsvillkor om arbetsgivares skyldighet att tillhandahålla inkvartering i fall där arbetstagaren är borta från sin ordinarie arbetsplats ska vara tillåtna att genomdriva med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a § utstationeringslagen. I det ändrade utstationeringsdirektivet införs en ny punkt h i artikel 3.1 första stycket i utstationeringsdirektivet, med innebörd att värdlandets eventuella regler om inkvartering som tillhandahålls av arbetsgivaren när arbetstagaren är borta från sin ordinarie arbets- plats ska tillämpas även på utstationerade arbetstagare. I skälet till bestämmelsen i direktivet, skäl 7, anges att behöriga myndigheter och organ, i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis, bör kunna 35Se , Internationell kollektivavtalsreglering En studie i internationell privaträtt av den svenska modellen för reglering av anställningsvillkor, , 2017, s. 271. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna kontrollera om de villkor för inkvartering för utstationerade arbetsta- gare som tillhandahålls direkt eller indirekt av arbetsgivaren36 överens- stämmer med nationella bestämmelser i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagarna är utstationerade som även är tillämpliga på utstationerade arbetstagare. Det är enligt utredningens uppfattning inte alldeles enkelt att förstå innebörden av den nya punkten h i artikel 3.1, särskilt inte när den läses mot bakgrund av skäl 7. En rimlig tolkning av bestäm- melsen är dock enligt vår uppfattning att den avser både själva rätten att erhålla inkvartering enligt eventuella bestämmelser i värdlandet för utstationeringen och villkoren för hur en sådan inkvartering ska vara utformad. Den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet reglerar nämligen vilka av värdlandets villkor som, trots att något annat lands lag är tillämplig på anställningsförhållandet, ska tillämpas utstationeringen pågår. Genom att villkor för inkvartering har lagts till den hårda kärnan måste avsikten rimligen ha varit att utsta- tionerade arbetstagare ska garanteras inkvartering när de är borta från sin ordinarie arbetsplats på samma sätt och under samma förut- sättningar som eventuellt gäller för motsvarande arbetstagare i värd- landet. En fråga som uppstår är vad som avses med begreppet ordinarie arbetsplats i bestämmelsen. Här kan pekas på att det med begreppet när det används i den andra nya punkten i hårda kärnan som har behandlats i det föregående37 uttryckligen avses en arbetsplats i värd- landet för utstationeringen från vilken arbetstagaren reser för att utföra arbete på en annan arbetsplats. Någon motsvarande definition i fråga om tillämpningen av begreppet ordinarie arbetsplats finns inte när det gäller den punkt i den hårda kärnan som handlar om villkor för inkvartering. Det ska dock noteras att begreppet ordinarie arbetsplats i den nya punkten h i utstationeringsdirektivets artikel 3.1 första stycket används för att beskriva den eventuella rätt som enligt svenska regler före- ligger i fråga om inkvartering. Begreppet tar alltså inte sikte på vilken som är den utstationerade arbetstagarens ordinarie arbetsplats , utan beskriver bara den rätt en svensk arbets- tagare eventuellt har i motsvarande situation. Det bör närmast vara 36I den svenska översättningen anges ”arbetsgivare” men i den engelska versionen används begreppet i bestämd form, the employer. 37Artikel 3.1 första stycket i läst tillsammans med tredje stycket i samma artikel, se avsnitt 4.4.4 ovan. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna en självklarhet att utstationerade arbetstagare alltid anses arbeta på en annan arbetsplats än den ordinarie, såvida något annat inte särskilt anges. Mot den bakgrunden gör utredningen bedömningen att utstatio- neringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet kräver att utstationerade arbetstagare ska tillförsäkras eventuella villkor om inkvartering som tillämpas på motsvarande arbetstagare i värdlandet när de arbetar på en annan arbetsplats än den ordinarie, där den ordi- narie arbetsplatsen alltså är den utstationerade arbetstagarens arbets- plats i utsändningslandet. I finns såvitt utredningen har kunnat finna inga villkor om rätt till inkvartering i lag eller andra föreskrifter. Enligt uppgift från arbetsmarknadens parter i utredningens referensgrupp finns dock i vissa kollektivavtal en rätt till eller krav på boende som arbets- givaren tillhandahåller. Med det sätt som har genomfört utstationeringsdirektivet på bör ändringsdirektivet i nu aktuell del genomföras genom att svenska arbetstagarorganisationer enligt 5 a § utstationeringslagen ges rätt att vidta stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare i syfte att genomdriva eventuella villkor om inkvartering i ett sådant kollektivavtal som avses i den bestämmelsen. 4.4.6Bedömningen av om arbetstagaren får rätt lön Förslag: En ny regel ska införas i utstationeringslagen med inne- börd att ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen inte ska beaktas vid bedömningen av om en arbetsgivare har betalat minst en sådan lön som avses i 5 a § samma lag. Detsamma ska gälla vid bedömningen av om en ut- stationerad uthyrd arbetstagare har fått minst en sådan lön som avses i 3 § uthyrningslagen, i fall där en tillämpning av 6 § samma lag innebär att arbetstagaren har rätt till en viss lön. Om en arbetsgivare inte på begäran från en arbetstagare eller arbetstagarorganisation kan visa vilken del av en utbetald ersätt- ning som avser lön respektive ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen ska hela ersättningen anses vara utbetald som ersättning för sådana utgifter. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna Artikel 3.7 andra stycket i utstationeringsdirektivet Artikel 3.7 andra stycket i utstationeringsdirektivet handlar, på sätt som översiktligt har beskrivits ovan, om hur den ersättning som en utstationerande arbetsgivare betalar till sina arbetstagare under en utstationering ska betraktas i förhållande till den lön som arbets- tagaren ska garanteras av sin arbetsgivare enligt direktivet. Av arti- keln framgår att arbetsgivare får räkna med sådan ersättning som hör ihop med utstationeringen, såvida den inte har utbetalats som ersätt- ning för utgifter som faktiskt har uppstått på grund av utstationer- ingen. Som exempel på det senare anges ersättning för utgifter som arbetstagaren har eller har haft för resa, kost eller logi. Bestämmelsen innebär i princip att ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen inte tillåts ur- holka den lön som den utstationerade arbetstagaren ska garanteras enligt utstationeringsdirektivet. Den del av ett utbetalat belopp som avser sådan ersättning ska betalas utöver den lön som arbetstagaren har eller har haft rätt till under utstationeringen. I det sammanhanget ska åter erinras om att en ny mening har lagts till i artikel 3.7, med innebörd att själva rätten till ersättning för utgifter som har uppkommit till följd av utstationeringen, exempel- vis utgifter för resan från hemlandet till värdlandet, ska ersättas av arbetsgivaren i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis som är tillämplig på anställningsförhållandet. Det tydliggörs alltså – på sätt som redan har berörts i avsnitt 4.4.4 ovan – att sådana ersättningar inte får definieras som en del av lönen enligt utstationeringsdirektivet. Vilken nationell lagstiftning som ska tillämpas på en utstatio- nerad arbetstagares anställningsavtal följer av I-förordningen. Eftersom utstationering handlar om att en arbetstagare endast till- fälligt arbetar i ett annat land än det där han eller hon vanligtvis utför sitt arbete kommer en tillämpning av förordningen i de allra flesta fall innebära att frågan om arbetstagarens rätt till ersättning för utgifter som har uppkommit till följd av utstationeringen avgörs av ett annat lands rättsordning än den svenska, normalt utsändnings- landets. Betydelsen av den ändrade artikel 3.7 i utstationeringsdirektivet är alltså – på sätt som redan har berörts i avsnitt 4.4.4 – att det tyd- liggörs att det inte med stöd av utstationeringsdirektivet är tillåtet att ålägga en utstationerande arbetsgivare att tillämpa de eventuella Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna regler i värdlandet som ger arbetstagaren rätt till ersättning för utgif- ter för exempelvis resa, kost och logi i fall där dessa utgifter har upp- stått på grund av utstationeringen i sig. Eventuella regler i värdlandet om rätt till ersättning för bl.a. resa, kost och logi ska däremot, som har beskrivits ovan, enligt utstationeringsdirektivets artikel 3.1 första stycket i tillämpas när en utstationerad arbetstagare inom värdlandet reser från och till sin ordinarie arbetsplats eller när han eller hon tillfälligt skickas av sin arbetsgivare från den ordinarie arbetsplatsen till en annan arbetsplats. Det är då fråga om utgifter som har upp- kommit på grund av vad som kan kallas en förflyttning från den ordinarie arbetsplatsen under utstationeringen i och inte om utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen som sådan. Artikel 3.7 andra stycket i utstationeringsdirektivet bör tydligt genomföras i svensk rätt Utredningen anser, precis som i SOU 2015:83, att det kan finnas ett behov av att tydliggöra i lag att ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationering inte ska beaktas när det avgörs om en arbetsgivare har betalat den lön arbetstagaren har rätt till. Ett sådant tydliggörande framstår som särskilt angeläget mot bakgrund av att det i utstatio- neringsdirektivet i dess lydelse efter ändringsdirektivet kommer till tydligt uttryck att själva rätten till ersättning för sådana utgifter som har uppstått till följd av utstationeringen normalt ska bedömas enligt rättsordningen i det land från vilket arbetstagaren har utstationerats. Enligt utredningens uppfattning är det mot den bakgrunden lämp- ligt att i utstationeringslagen ange att eventuellt utbetald sådan ersätt- ning inte får beaktas av arbetsgivaren när det bedöms om arbetstaga- ren för sitt arbete under utstationeringen har fått minst den lön som arbetsgivaren enligt utstationeringsdirektivet ska betala. En reglering motsvarande artikel 3.7 andra stycket i utstationer- ingsdirektivet framstår också som lämplig mot bakgrund av att det har införts ett tredje stycke i artikeln med en presumtionsregel om vad som ska anses utgöra lön och vad som ska betraktas som ersättning för utgifter som har uppkommit till följd av utstationeringen, alltså en regel som har direkt koppling till artikel 3.7 andra stycket. Som kom- mer att framgå senare i detta avsnitt anser utredningen att även den Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna regeln tydligt bör genomföras i svensk rätt genom införandet av en ny lagbestämmelse. En regel som genomför den delen av artikeln skulle på ett otillfredsställande sätt hänga i luften om inte en be- stämmelse som genomför artikel 3.7 andra stycket i direktivet införs. En regel som genomför artikel 3.7 andra stycket i utstationerings- direktivet bör enligt vår uppfattning formuleras på ett sätt som inte kan uppfattas som att det är begreppet lön som definieras. Det bör alltså vara tydligt att den handlar om hur bedömningen ska ske när det gäller om rätt lön har utbetalats till arbetstagaren och inte om att i lag definiera hur denna lön i och för sig ska bestämmas. Ett lämpligt sätt att genomföra artikel 3.7 andra stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet bör kunna vara att i utstationerings- lagen ange att ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen inte ska beaktas vid bedömningen av om en arbetsgivare har betalat den lön som en utstationerad arbetstagare har rätt till. Eftersom en skyldighet för arbetsgivare att betala en viss lön enligt det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet förut- sätter att det har träffats ett kollektivavtal mellan arbetsgivaren och en svensk arbetstagarorganisation bör bestämmelsen endast aktua- liseras när det finns ett sådant kollektivavtal på plats. Det bör dock sakna betydelse om arbetstagarens lön regleras i ett kollektivavtal som har slutits först efter stridsåtgärder med stöd av 5 a § utstationeringslagen eller i ett kollektivavtal som har ingåtts utan att sådana åtgärder har vidtagits. I båda dessa fall är det rimligt att ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen inte ska beaktas vid bedömningen av om en arbets- givare har betalat den lön som en utstationerad arbetstagare enligt det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet har rätt till under utstationeringen i . Däremot bör bestämmelsen bara säkerställa att arbetsgivaren, när eventuell ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit på grund av utstationeringen har dragits av, betalar minst en sådan lön som ett utstationerande företag enligt det svenska genomförandet som mest kan åläggas att betala. Bestämmelsen bör alltså säkerställa att minst Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna en sådan lön som en arbetstagarorganisation ytterst har kunnat genom- driva med stöd av stridsåtgärder har betalats ut till arbetstagaren när avdrag har gjorts för eventuell utbetald ersättning som enligt ut- stationeringsdirektivet inte ska betraktas som lön. Det nu sagda bör lämpligen komma till uttryck genom att i en ny bestämmelse i utstationeringslagen ange att ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen inte ska beaktas vid bedömningen av om en arbetsgivare har betalat en sådan lön som avses i 5 a § första stycket 2, dvs. en lön som en arbetstagar- organisation med stöd av 5 a § ytterst har kunnat genomdriva mot arbetsgivaren med stöd av stridsåtgärder. En motsvarande bestämmelse för utstationerade uthyrda arbetstagare I avsnitt 5 lägger utredningen fram ett förslag om att den s.k. lika- behandlingsprincipen i 6 § i uthyrningslagen ska tillämpas vid utsta- tionering av uthyrda arbetstagare i . Den praktiska innebör- den av det är att utstationerade uthyrda arbetstagare – om förslaget genomförs – kan åberopa den bestämmelsen i förhållande till det utstationerande bemanningsföretaget för att få minst en sådan lön som han eller hon skulle ha haft rätt till som anställd hos det svenska kundföretaget. Med lön avses i uthyrningslagen lön som gäller hos kundföretaget enligt ett kollektivavtal eller andra bindande generella bestämmelser som är tillämpliga på arbetet. Likabehandlingsprincipen i 6 § uthyr- ningslagen ska inte tillämpas om det finns ett kollektivavtal som uppfyller de kriterier som anges i 3 § samma lag eller, såvitt avser lön, om arbetstagaren har en tillsvidareanställning och har rätt till lön mellan uppdragen. Genom att likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen före- slås bli tillämplig vid utstationering kommer i vissa fall en utstatio- nerad arbetstagare att kunna åberopa en rätt till en viss lön enligt svensk lag utan att det finns ett kollektivavtal mellan en svensk arbetstagarorganisation och arbetstagarens arbetsgivare. Så blir dock endast fallet om det i kundföretaget finns ett kollektivavtal eller andra generellt bindande bestämmelser om lön som är tillämpliga på det arbete den utstationerade uthyrda arbetstagaren ska utföra hos Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna