sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Den registrerade idéburna aktören skulle då endast finnas kvar som ett skal utan tillgångar. Skulle det då vara möjligt att införa ett överlåtelseförbud för själva verksamheten? Ett överlåtelseförbud som var formulerat på så sätt att tillgångarna i en idéburen aktör belades med överlåtelseförbud skulle innebära betydande inskränkningar i äganderätten och kräva en mängd lagändringar. För lokalhyreskontrakt, vilka ofta är mycket viktigt för en verksamhet, finns exempelvis särskilda regler i jorda- balken om överlåtelser. Ett överlåtelseförbud skulle inte heller träffa den situationen att samma juridiska person (med samma tillgångar) beslutar sig för att börja bedriva verksamheten med vinstsyfte i stället för ett oegennyttigt syfte. Ett överlåtelseförbud är enligt utredningen vare sig en proportionell eller lämplig åtgärd för att stävja eventuella missbruk av definitionen. Avregistrering i kombination med förbud mot överföring av värdeökning En idéburen aktör som inte längre önskar omfattas av definitionen ska som framgått ovan kunna avregistreras. Ett alternativ till en fem- årsbegränsning när det gäller värdeöverföringar skulle kunna vara att värdeökningen som skett i aktören den varit registre- rad på något sätt ska stanna kvar i sektorn. Det skulle kunna ske genom att värdeökningen antingen fördelas till en registrerad idé- buren aktör som pekats ut i stadgar, bolagsordning eller liknande dokument eller, om sådan saknas, till Allmänna arvsfonden. En sådan lösning har man valt i . Denna lösning skulle innebära att en idéburen aktör som inte längre önskar bedriva offentligt finansierad välfärdsverksamhet skulle kunna avregistrera sig men då inte behålla den eventuellt upparbe- tade värdeökningen. Detta alternativ skulle hindra att medel förs över från sektorn till privatpersoner eller kommersiella företag. Av- registrering med förbud mot värdeökning, där värdeökningen ska stanna kvar i sektorn, är dock förenad med betydande svårigheter att beräkna värdeökningen. Det skulle också innebära att alla idéburna aktörer som önskar registrera sin organisation redogör för samtliga tillgångar vid registreringstillfället, vilka sedan skulle kunna använ- Förslag till en tydlig definition av idéburna aktörer i välfärden das som jämförelsematerial vid en eventuell framtida avregistrering. Det skulle således vara förenat med en hel del administration, både för idéburna aktörer och myndigheter, samt svårigheter att göra sådana beräkningar. Utredningen har bedömt att det inte är en lämp- lig metod för att motverka missbruk. Ytterligare ett alternativ skulle kunna vara att en idéburen aktör som inte längre uppfyller kriterierna eller önskar vara registrerad ska likvideras enligt de regler som gäller för respektive associationsform. Vid likvidationen skulle då, efter att alla kända skulder har beta- lats, de medel som återstår tillfalla en eller flera registrerade idéburna aktörer som pekats ut i stadgar, urkund eller bolagsordning. I avsak- nad av utpekad organisation, eller om den utpekade organisationen är registrerad, skulle medlen exempelvis tillfalla Allmänna arvsfonden. Likvidation är en mycket ingripande åtgärd. Med registreringen kan en del fördelar följa för en registrerad idéburen aktör. Likvida- tion skulle dock vara ett omfattande ingrepp i en organisation om det exempelvis är fråga om att organisationen i och för sig önskar fortsätta verksamheten men inte med offentliga medel. Med sådana möjliga konsekvenser för organisationen finns det en betydande risk att idéburna aktörer inte vågar ansöka om registrering. Likvidation i samband med avregistrering är därför enligt utredningen inte en lämplig åtgärd. Utredningens förslag: Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot bestämmelserna om värdeöverföringar ska kunna dömas till böter. Missbruk av definitionen kopplat till exempelvis bidragsgivning och offentlig upphandling kommer i många fall att vara möjliga att beivra genom villkor för den offentliga finansieringen. Om ett villkor för att få ta emot ett bidrag är att mottagaren ska vara en idéburen aktör Förslag till en tydlig definition av idéburna aktörer i välfärden enligt utredningens definition och det visar sig att det exempelvis har gjorts värdeöverföringar i strid med definitionen så kan det leda till återkrav av mottagna bidrag. Om villkoret för att lämna anbud i en offentlig upphandling är att utföraren av tjänsten är en idéburen aktör inom offentligt finansierad välfärdsverksamhet (även om det inte finns krav på registrering) kan det bli fråga om avtalsbrott för det fall att kriterierna inte efterlevts. Det kan dock tänkas att det finns situationer där det inte går att beivra ett missbruk genom sådana villkor för finansieringen. Vidare har utredningen funnit att bestämmelsen om värdeöver- föringar även ska gälla efter en eventuell avregistrering ur registret. När det gäller denna bestämmelse finns det inga andra regel- verk som kan tillämpas för att beivra en överträdelse. Om syftet från början har varit att tillskansa sig medel som sedan ska delas ut i strid med detta villkor skulle handlandet möjligen kunna omfattas av vissa av bestämmelser, exempelvis bedrägeri. I sådant fall måste dock ett sådant uppsåt kunna visas. Utredningen finner det angeläget att det går att beivra även situationer där det inte går att klargöra att det från början, i samband med mottagandet av medel funnits ett sådant syfte. Exempelvis kan en förening ha tagits över av andra personer som vill dela ut föreningens tillgångar. Om det inte införs en särskild sanktion som omfattar detta förfarande, blir femårsregeln ovan verkningslös. Utredningen finner därför att det måste införas en särskild sanktion för den som bryter mot begräns- ningarna av värdeöverföringar i lagen. En sanktion som skulle kunna vara aktuell är att införa en mot- svarighet till den återbäringsskyldighet och det bristtäckningsansvar vid olaglig värdeöverföring som finns i aktiebolagslagen. Dessa regler går ut på att en aktieägare eller någon utomstående under vissa förut- sättningar kan vara skyldig att till bolaget återbära vad han eller hon har uppburit. För brist som uppkommer vid återbäringen svarar de som medverkat till beslutet om utbetalningen eller till verkställandet av beslutet. Det är bolaget som ska kräva tillbaka medlen. Det följer av styrelsens ansvar för förvaltningen av bolagets angelägenheter att det är styrelsen som för bolagets talan om återbäringsskyldighet. I 12 kap. 7 § lagen om ekonomiska föreningar finns en liknande bestämmelse. Om en värdeöverföring har gjorts i strid med 12 kap. eller 13–15 kap., ska mottagaren återlämna det som han eller hon har tagit emot, om föreningen visar att han eller hon insåg eller borde ha Förslag till en tydlig definition av idéburna aktörer i välfärden insett att värdeöverföringen stod i strid med lagen. I 12 kap. 8 § stadgas att om det uppstår en brist vid återbäring enligt 7 §, är de personer som har medverkat till beslutet om värdeöverföringen ansvariga för bristen. I dessa lagar fyller dock bestämmelserna om olagliga värdeöver- föringar ett annat syfte än i det föreslagna registret. I de missbrukssituationer som här avses, exempelvis att den regi- strerade idéburna aktören tagits över av personer som delar ut med- len i strid med bestämmelsen om värdeöverföringar, är det inte tro- ligt att föreningens styrelse skulle rikta ett krav om återbäring mot den idéburna aktören. Registreringen av idéburna aktörer handlar om att identifiera dem och särskilja dem från andra aktörer och utgångs- punkten för detta är den särart och det mervärde som de bidrar med inom välfärden. Skulle företrädare för en organisation utnyttja defi- nitionen i ett syfte att berika sig själva skulle det påverka förtroendet för sektorn i stort men också för definitionen och registret. Det är således viktigt att motverka missbruk av systemet och att sådant kan beivras med effektiva och kännbara sanktioner. Utredningen finner därför skäl att, trots att kriminalisering som metod för att hindra överträdelser av olika normer i samhället bör användas med försiktighet, straffbelägga överträdelser av bestämmel- serna om värdeöverföringar i den föreslagna lagen. Den som bryter mot bestämmelserna om värdeöverföringar ska enligt utredningens förslag kunna dömas till böter. När det gäller subjektiva rekvisit ska det krävas uppsåt eller oaktsamhet. En sådan kriminalisering har också den fördelen att det blir möjligt att besluta om företagsbot, i de fall övriga förutsättningar för detta är uppfyllda. Utredningens förslag: Beslut av registermyndigheten ska få över- klagas hos allmän förvaltningsdomstol från beslutets dag när det gäller beslut att skriva av eller avslå en ansökan om registrering och vid beslut om avregistrering. Beslut om att meddela förelägganden ska få överklagas hos allmän förvaltnings- domstol från delgivning av beslutet. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Förslag till en tydlig definition av idéburna aktörer i välfärden Det bör enligt utredningens mening vara möjligt att överklaga beslut om att skriva av eller avslå en ansökan om registrering samt beslut om avregistrering. Överklagandefristen för dessa beslut bör liksom när det gäller denna typ av beslut i aktiebolagslagen, lagen om eko- nomiska föreningar och lagen om trossamfund vara från beslutets dag. Även beslut om att meddela förelägganden bör kunna överklagas. I dessa fall bör överklagandefristen vara från delgivning av beslutet. 6Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet Den EU-rättsliga regleringen avgör vilket utrymme som finns för utredningen att enligt uppdraget ta fram förslag som syftar till att främja idéburna aktörer i välfärden. De EU-rättsliga regelverk som har störst betydelse i detta avseende är upphandlings- och statsstöds- reglerna som är en del av reglerna om fri rörlighet för tjänster och den gemensamma konkurrensrätten. Utredningen har bland annat i uppdrag att kartlägga och analy- sera hur icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse regleras i andra länder inom EES samt analysera och lämna förslag på hur det ut- rymme som finns inom för icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse kan tillämpas i en svensk välfärdskontext. 6.1Grundläggande principer för EU:s inre marknad Bestämmelserna om upprättandet av en gemensam inre marknad finns i artikel 26 i fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (EUF-fördraget). Enlig artikel 26.2 ska den inre marknaden omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med bestämmelserna i för- dragen. Den del av den inre marknaden som är relevant för denna utredning är bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster, som finns i artiklarna 56 och 57 i EUF-fördraget. Enligt artikel 56 ska inskränk- ningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen förbjudas. Som ”tjänster” i fördragens mening ska enligt artikel 57 anses presta- tioner som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet Det finns även en bestämmelse om etableringsfrihet som förbjuder inskränkningar för medborgare att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium (artikel 49) och ett förbud mot all diskriminering på grund av nationalitet (artikel 18). Principen om icke-diskriminering kommer från det allmänna diskrimineringsförbudet på grund av nationalitet, förbudet mot in- skränkningar i de fyra friheterna, förbudet mot fiskal diskriminering, förbudet mot könsdiskriminering samt förbudet mot diskriminering inom ramen för den gemensamma jordbrukspolitiken. Utifrån denna princip har härlett principen om likabehandling som innebär att lika fall ska behandlas lika och olika behandlas olika om det inte finns objektivt godtagbara skäl för särbehandling. Likabehand- lings- och icke-diskrimineringsprinciperna innebär att företag, varor, tjänster, arbetstagare och kapital oberoende av etableringsland ska ges samma förutsättningar. Även dold diskriminering, dvs. om effekten av en åtgärd innebär diskriminering och inte dess syfte, är förbjuden. Förutom icke-diskrimineringsprincipen och likabehandlingsprinci- pen är principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet viktiga centrala rättsprinciper när ska tolkas. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats myndigheter gäller också i övriga EU- och EES-länder. Proportionalitetsprincipen är ett kontrollinstrument för att se till att legitima handelsbegränsningar inte blir för långtgå- ende.1 Den innebär att åtgärder som vidtas ska vara ägnade att säker- ställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målsättningen.2 Finns det mindre ingripande åtgärder att tillgå ska dessa användas. När det gäller offentlig upphandling tillkommer principen om öppenhet eller transparens. Den innebär att upphandlingar ska präg- las av öppenhet, att uppgifter inte får hemlighållas, att upphandlingar ska annonseras och att leverantörer som deltagit i en upphandling ska informeras om resultatet. De grundläggande principernas innebörd kan variera beroende på vilket rättsområde de tillämpas på. Det finns dock i fördraget vissa undantag från dessa principer. Exempelvis ska enligt artikel 52 (gäller även tjänster enligt artikel 62) bestämmelser och åtgärder som vidtagits med stöd av dessa inte 1EU-rättslig metod – Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, , , andra upp 201l, juridik, s. 102. 2Mål C-55/94 , punkt 37. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet hindra tillämpning av bestämmelser i lagar och andra författningar som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. I artikel 36 i EUF-fördraget finns en uppräkning av de skäl som kan utgöra grund för att inskränka den fria rörligheten för varor och i artikel 4.8 i tjänstedirektivet (2006/123/EG) anges exempel på vad som i sin rättspraxis har bedömt som tvingande hän- syn på grund av ett allmänintresse. Dessa bestämmelser, samt EU-dom- stolens praxis i allmänhet när det gäller tvingande hänsyn till allmän- intresset, bör enligt kunna tjäna som vägledning även när begreppet används i upphandlingssammanhang.3 Syftet med tjänstedirektivet4 är att utveckla den inre marknaden, att stimulera tjänstesektorn genom att förenkla etablering så att både företag och konsumenter ska kunna dra full nytta av de möjligheter som finns i denna sektor. Tjänstedirektivet innehåller bestämmelser om administrativ förenkling, om tillstånd och om tillståndsförfaran- den, vissa andra krav på etablering samt fri rörlighet för tjänsteverk- samhet. Vidare innehåller det bestämmelser om tjänstemottagarnas rättigheter, tjänsternas kvalitet och om myndighetssamarbete mellan medlemsstaterna. I lag (2009:1079) om tjänster på den inre markna- den genomförs flertalet bestämmelser i . I lagen anges att behöriga myndigheter ska verka för att direktivets principer om etableringsfrihet, om frihet att tillhandahålla och motta tjänster, om icke-diskriminering, om nödvändighet och proportionalitet får genomslag i . Eftersom det finns särskilda författningar för vissa verksamheter finns det även bestämmelser i ett flertal andra lagar som genomför tjänstedirektivet. I tjänstedirektivet anges att det är tillämpligt på tjänster som till- handahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat.5 Begreppet tjänst definieras som prestation som utförs mot ekono- misk ersättning och som inte utgör vara, kapital eller person. Det innebär att icke-ekonomiska tjänster inte omfattas av direktivet. 3Dom meddelad i Mål nr 2768-18. 4Europaparlamentets och Rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. 5Artikel 1 i tjänstedirektivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet Med tjänsteleverantör avses fysisk person som är medborgare i ett land inom EES eller juridisk person som är etablerad i ett land inom EES och vilken i sin näringsverksamhet erbjuder eller tillhandahåller en tjänst. I skälen till direktivet anges att bestämmelserna i det som rör etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster endast bör tillämpas om den berörda verksamheten är öppen för konkur- rens och att direktivet inte innebär att medlemsstaterna tvingas att liberalisera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, att privatisera tjänster eller att avskaffa existerande monopol.6 Ett flertal tjänster är uttryckligen undantagna tillämpningsom- rådet för direktivet. Tjänster som är förbehållna reglerade yrken inom hälso- och sjukvården samt läkemedelstjänster utförda av yrkesverk- samma inom hälso- och sjukvården och som utförs för att bedöma, bibehålla eller återställa patienters hälsotillstånd omfattas inte. Tjäns- ter som är förenade med offentlig maktutövning omfattas inte heller av bestämmelserna i direktivet. Vidare omfattas inte sociala tjänster som rör subventionerat boende, barnomsorg7 och stöd till permanent eller tillfälligt behövande familjer och enskilda, och som tillhanda- hålls av eller utförs på uppdrag av stat, kommun eller region, eller av välgörenhetsorganisationer8 erkända av stat, kommun eller region. Skatteområdet är också undantaget. När tjänstedirektivet skulle genomföras gjorde regeringen en undersökning av gällande författningars överensstämmelse med detta.9 Regeringen bedömde att kraven i artiklarna i tjänstedirektivet10 om att förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen ska vara tydliga och offentliggjorda i förväg, om rätten till domstolsprövning eller annan instans för överklagande och om att negativa beslut ska motiveras får anses uppfyllda i svensk rätt genom regler i regerings- formen och förvaltningslagen.11 Vidare bedömde regeringen att det grundläggande kravet12 att förfarandena och formaliteterna för till- ståndsgivningen ska vara tydliga, offentliggöras i förväg och vara ut- 6Skäl 8 i tjänstedirektivet. 7I skollagen och i andra författningar används begreppet förskola. Lagstiftaren förefaller anse att begreppen är synonyma. 8Arbetsdokument, vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse, SWD(2013) 53 final/2,s. 9Ds 2008:75, se bilaga 1. 10Artiklarna 10.2 f) och g), 10.5 och 6, 11.3, 12.1, 13.1 och 2 samt 13.6 och 7 i tjänstedirektivet. 2008/09:187 s. 79. 12Artikel 13.1 i tjänstedirektivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet formade så att de garanterar de sökande att deras ansökan behandlas objektivt och opartiskt, kan sägas följa av de allmänna krav på lega- litet, objektivitet och likabehandling som framgår av 1 kap. 1 och 9 §§ regeringsformen. Förvaltningslagens bestämmelser om opartisk- het, snabbhet, skyldighet att motivera beslut, möjligheter att över- klaga negativa beslut och serviceskyldighet m.fl. ansågs uppfylla tjänste- direktivets krav på handläggning av ärenden.13 6.2Tjänster av allmänt intresse Vissa tjänster anses inom EU vara tjänster av allmänt intresse (services of general interest, SGI). Av kommissionens kvalitetsram för sådana tjänster framgår att det är fråga om tjänster som medlems- staternas myndigheter anser vara av allmänt intresse och som därför är kopplade till särskilda skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster.14 De kan erbjudas av staten eller privata företag. Genom Lissabonfördraget lyftes SGI in som ett legalt begrepp i EU:s primärrätt. I grundfördragen finns ingen definition av tjänster av allmänt intresse utan det ankommer på medlemsstaterna själva att avgöra om en tjänst ska betraktas som en sådan. Enligt artikel 14 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ska unionen och medlemsstaterna var och en inom ramen för sina respektive befogen- heter och inom fördragens tillämpningsområde, sörja för att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (se vidare nästa avsnitt) utförs på grundval av principer och villkor, särskilt ekonomiska och finan- siella, som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter. Till Lissabonfördraget fogades även protokoll nr 26 om tjänster av all- mänt intresse. Det finns tre kategorier av tjänster av allmänt intresse: ekono- miska, icke ekonomiska och sociala. 2008/09:187 s. 80–83. 14Meddelande från Kommissionen till , Rådet, Europeiska Ekonomiska Sociala Kommittén samt , En kvalitetsram för tjänster av allmänt intresse i , den 20.12.2011 KOM(2011)900 slutlig. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet Ekonomiska tjänster av allmänt intresse, eller som de också benämns tjänster av allmänt ekonomiskt intresse kan i korthet beskrivas som tjänster av ekonomisk natur som offentliga myndigheter har förenat med vissa skyldigheter. I artikel 106.2 i EUF-fördraget anges följande: Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara under- kastade reglerna i fördraget, särskilt konkurrensreglerna, i den mån till- lämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse. används andra begrepp som allmännyttiga tjänster, tjänster i allmänhetens intresse eller offentliga tjänster.15 Dessa begrepp är i stort sett synonyma till rubricerat begrepp. Med ekonomisk verk- samhet avses all verksamhet som går ut på att erbjuda varor och tjäns- ter på en marknad.16 Om det finns en marknad eller inte kan skilja sig åt mellan medlemsstater. En myndighets beslut att tillhandahålla en viss tjänst i egen regi utesluter inte att det finns en marknad. omfattar såväl offentliga som privata aktörer.17 Trots att det förekommer ett rätt stort antal mål i som rör begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är det svårt att ge exempel på vilka slags tjänster som omfattas av begreppet. Det har att göra med att det varierar stort mellan medlemsstaterna hur de valt att organisera och tillhandahålla offentliga tjänster. Det är i mål som rör statsstöd som begreppet tjänst av allmänt ekonomiskt intresse i regel prövas och sällan i andra typer av mål som t.ex. offentlig upphandling. Det har att göra med att frågan i målen ofta rör om en ersättning till en aktör snedvrider konkurren- sen på marknaden eller inte vilket avgör om statsstödsreglerna blir aktuella. Det är sällan en fråga i upphandlingsmål där frågor om till- lämpningsområdet för upphandlingsdirektiven i regel rör de särskilda undantag som finns däri vilka har andra utgångspunkter. Upphand- ling av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse omfattas som huvud- 15Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (2012/C 8/02) och C-280/00 Altmark, punkt 87. 16Se t.ex. de förenade målen C-180/98-C-184/98 m.fl. punkt 75. 17Se t.ex. C-41/90 punkt 21 och C-35/96 Kommissionen mot , punkt 36. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet regel av upphandlingsdirektiven, se vidare under avsnitt 6.4.1 om tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven. Enligt praxis från avser begreppet tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse tjänster som medlemsstaterna har förenat med vissa skyldigheter. Medlemsstaterna säkerställer att tjänsterna utförs till förmån för medborgarna eller det allmänna genom att ut- forma skyldigheter för de aktörer som utför tjänsterna. De villkor som medlemsstaterna fastställer för de företag som utför dessa tjäns- ter är inte nödvändigtvis de som råder på en öppen marknad.