sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad. Vidare ska det vara fråga om att den upphandlande myndigheten gör ett val av leve- rantör. De punkter som är av störst betydelse för ett IOP och som kräver en utförlig bedömning är att avtalet ska innehålla ekonomiska villkor samt att avtalet ska innehålla rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär.30 Om ett avtal inte innehåller ömse- sidiga skyldigheter som är rättsligt verkställbara kan det således i stället vara fråga om något annat än ett offentligt kontrakt, t.ex. del av finansieringen i ett IOP. För att det ska vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor ska den upphandlande myndigheten erhålla en prestation mot vederlag och det som anskaffas ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. Av praxis från kan ut- läsas att det som skiljer finansiering från ersättning för tjänst är dels att det vid ersättning finns en avtalsenlig motprestation knuten till utbetalningarna och dels att den upphandlande myndigheten har ett ekonomiskt intresse av att denna motprestation fullföljs.31 Vidare har ansett att det finns ett sådant ekono- miskt intresse när den upphandlande myndigheten blir ägare till resul- tatet av kontraktet eller när den upphandlade myndigheten får till- gång till föremålet för kontraktet för att använda det för ett offentligt ändamål.32 Huruvida motparten gör någon vinst eller inte saknar bety- delse.33 Sammanfattningsvis innebär kravet på ekonomiskt intresse att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation mot vederlag. Det krävs även att avtalet i fråga medför rättsligt bindande skyl- digheter av ömsesidigt bindande karaktär vars fullgörande är rättsligt åberopbart. 34 Vid ett köp kan köparen, dvs. den som betalat ersätt- ning, göra gällande att den som mottagit ersättningen är skyldig att utföra de avtalade tjänsterna. Vid annan typ av utbetalning, såsom vid bidragsgivning, kan en sådan skyldighet inte göras gällande. Det innebär att vad den ena parten kan kräva av den andra om denne inte fullföljer vad denne åtagit sig är av vikt vid bedömningen av om det är ett kontrakt eller någon annan form av finansiering exempelvis 30Det bör noteras att vad parterna kan föra fram som bevisning blir centralt vid en eventuell domstolsprocess eftersom det kommer att vara domstolen som i sådana fall avgör hur ett avtal ska tolkas. 31C-980/98 , punkt 24–26. 32C-451/08 , punkt 50 och 51. 33C-15911 Azienda Sanitaria Lockae di Lecce, punkt 29. 34C-451/08 , punkt 63 och C-51/15 Remondis, punkt 43. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap genom bidrag.35 Om det saknas en avtalsstadgad och åberopbar skyl- dighet att genomföra en prestation som omfattas av upphandlings- reglerna är det inget offentligt kontrakt och upphandlingsreglerna äger inte tillämpning. Det innebär att det är genom avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören som leverantören åtar sig en skyldighet att genomföra prestationen. Det saknar bety- delse härvidlag om myndigheten i fråga är övertygad om att avtals- parten kommer att utföra den aktuella prestationen. Genom att ingå ett idéburet offentligt partnerskap i stället för att genomföra en upphandling enligt förlorar den offentliga parten alltså möjligheten att kräva fullgörelse, eller rättelse av fel, men det är just detta som skiljer ett samverkansprojekt från ett kommersiellt avtal. Om den offentliga aktören ser att det finns behov av den typen av villkor är det inte lämpligt att ingå ett IOP utan något annat för- farande bör användas. Ett IOP bygger som ovan nämnts på tillit mellan samverkansparterna. Utredningen menar att det är en väsentlig del av syftet med och karaktären av ett IOP att det bygger på ömsesidighet och tillit och inte detaljerade bindande kontraktsvillkor. Enligt 2 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453), får en kommun sluta avtal med en enskild person, fysisk eller juridisk, om att utföra kommunens uppgifter inom . Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får dock inte överlämnas med stöd av bestäm- melsen. Att sluta avtal med annan enligt denna bestämmelse innebär dock inte att det är fråga om ett offentligt kontrakt enligt upphand- lingslagstiftningen. I vissa fall kan det vara lämpligt att reglera inne- hållet i en tjänst på en sådan nivå att det blir fråga om ett kontrakt, medan det i andra fall kanske inte behövs.36 Det är en bedömning som kommunen måste göra i varje enskilt fall. Med den definition av ett IOP som utredningen har valt skulle avtalet mellan kommun och Stiftelsen diakoni, som redogjorts för under avsnitt 7.1.7, inte betecknas som ett idéburet offentligt partnerskap. Enligt kommunen är nämligen prestationerna enligt avtalet i det målet i och för sig är av en sådan bindande och pre- ciserad art att avtalet utgör ett kontrakt enligt upphandlingslag- 35Observera att en bedömning av en överenskommelses innehåll i förhållande till reglerna om tjänstekoncessioner också kan behöva göras, se avsnitt 6.4.1 samt 6.4.2. 36Det har även införts en skyldighet i kommunallagen för kommuner och regioner att kon- trollera och följa upp verksamhet som bedrivs av privata utförare. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap stiftningen.37 Tvistigt i det målet är endast frågan om tjänsternas karaktär som ekonomiska eller icke-ekonomiska. De flesta befintliga IOP:er som utredningen har granskat är dock sådana att de, enligt utredningens bedömning, inte utgör offentliga kontrakt. Om skulle finna att det finns ett utrymme för att avtal som i och för sig utgör offentliga kontrakt ändå inte omfattas av upphandlingslagstiftningen därför att de rör icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse så kan det finnas möj- lighet till samverkan även i form av sådana kontrakt mellan offentliga och idéburna aktörer. Den typen av kontrakt skulle dock inte om- fattas av den definition av IOP som utredningen har valt. I 2 kap. KL regleras den grundläggande kommunala kompetensen. Ett antal paragrafer uttrycker vad kommuner och regioner får göra och på vilket sätt. För att kommunerna och regionerna ska få ha hand om en angelägenhet krävs enligt 2 kap. 1 § KL att det är av all- mänt intresse att kommunen eller regionen har hand om den. Det som avgör om en angelägenhet är av allmänt intresse är om det kan anses vara ett allmänt, samhälleligt och till det egna området knutet intresse att kommunen eller regionen vidtar en åtgärd. Denna fråga får bedömas med utgångspunkt i om det är lämpligt, ändamålsenligt och skäligt att kommunen eller regionen befattar sig med angelägen- heten. Allmänintresset förutsätter inte att det finns ett kvantitativt betydande behov. Om det kan anses vara ett allmänt intresse att en kommun eller en region har hand om en angelägenhet, får kommunen eller regionen ha hand om den även om åtgärden bara kommer en mindre del av kommunens eller regionens område eller ett mindre antal av medlemmarna direkt till godo. Det kommunalrättsliga all- mänintresset enligt denna bestämmelse är inte detsamma som mot- svarande begrepp inom unionsrätten. I stor utsträckning torde dock begreppen motsvara varandra och avse samma företeelse.38 I bestäm- melsen ligger ett principiellt förbud mot att ge understöd åt enskilda. Utredningen bedömer att IOP utformade enligt utredningens kriterier ryms inom den kommunala kompetensen i 2 kap. 1 § KL. 37Inlaga till , Målnr 3165-19, Aktbil. 1, s. 10. 2016/17:171, s. 299. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap Det handlar om välfärdsverksamhet och partnerskapet syftar till att uppnå ett gemensamt allmännyttigt mål. Den offentliga finansier- ingen innebär inte stöd till enskild utan verksamhet av allmänt, sam- hälleligt intresse. Enligt 2 kap. 8 § andra stycket KL får individuellt inriktat stöd till enskilda näringsidkare lämnas endast om det finns synnerliga skäl för det. Bestämmelserna reglerar kommunernas och regionernas för- hållande till den del av näringslivet som traditionellt är förbehållen den enskilda företagsamheten, det som kan kallas det egentliga när- ingslivet. I förarbetena har (när det handlar om synnerliga skäl) nämnts stöd till en livsmedelsbutik, en bensinstation eller att under- stödja hotellverksamhet.39 Enligt utredningens mening är IOP med idéburna aktörer inom de välfärdsverksamheter som ingår i utred- ningens avgränsning av begreppet välfärd typiskt sett inte att betrakta som individuellt inriktat stöd till enskilda näringsidkare. 7.3Det EU-rättsliga utrymmet i övrigt beträffande IOP Enligt utredningens definition av IOP får ett partnerskap inte inne- bära en tilldelning av ett offentligt kontrakt enligt upphandlingslag- stiftningen. Även om ett IOP inte omfattas av upphandlingslagstift- ningen så finns det andra EU-rättsliga regelverk och principer som kan vara tillämpliga. Om det handlar om ekonomisk verksamhet kan det vara nödvändigt att beakta de allmänna principer som redogjorts för i kapitel 6 (avsnitt 6.1). Störst praktisk betydelse har dock att den offentliga finansiering som ingår i ett partnerskap måste vara förenlig med om statligt stöd. Som framgår av kapitel 6 finns det flera möjligheter att ge stöd från det offentliga utan att komma i konflikt med stats- stödsregelverket. Det finns dels stöd som inte uppfyller samtliga kriterier i artikel 107 i EUF-fördraget och därför inte utgör statligt stöd, dels stöd som trots att det utgör statligt stöd kan anses för- enligt med den inre marknaden. Ett statsstöd kan vara förenligt med EUF-fördraget om mot- tagaren till följd av stödet genomför en uppgift som inte skulle erbju- das på marknaden utan offentlig finansiering. Detta är normalt fallet 39Se t.ex. Prop. 2008/09:21, s. 48–49. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap med offentligt finansierade välfärdsverksamheter i . Stöd kan bara godkännas om en sådan uppgift bidrar till ett mål av gemensamt intresse inom EU eller ett mål av allmänt intresse i medlemsstaten. Nedan följer en beskrivning av hur statsstöd hanteras administra- tivt i . Därefter följer en redogörelse, med konkreta exempel, för hur statsstödsregelverket kan tillämpas på idéburna offentliga partnerskap inom offentligt finansierad välfärdsverksamhet. Utred- ningen har tagit fram ett flödesschema i syfte att belysa vilka bestäm- melser som kan vara aktuella, se Vägledningen om IOP. 7.3.1Administrativ hantering av statliga stöd i Regeringen har en central roll i all statsstödstillämpning eftersom det bara är regeringen som får anmäla stöd och även i övrigt företräda inför Europeiska kommissionen i statsstödsärenden. En- heten för marknad och konkurrens på sam- ordnar hantering av statsstödsfrågor och svarar för det administrativa förfarandet i kontakter med kommissionen. Kommuner och regioner kommunicerar med kommissionen via regeringen. Av lagen (2013:388) om tillämpning av Europeiska unionens stats- stödsregler framgår att den som avser att vidta eller ändra stödåtgär- der som måste förhandsgodkännas av kommissionen, ska lämna upp- lysningar om åtgärderna till regeringen. Det gäller alla som avser att vidta sådana stödåtgärder, exempelvis statliga myndigheter, kommu- ner och regioner samt statliga och kommunala bolag. Av samma lag framgår att den som genomför en stödåtgärd som godkänts av kom- missionen eller som har undantagits från anmälningsskyldigheten ska lämna uppgifter för offentliggörande och rapportering av stöd- åtgärden och föra register över stödet i den omfattning som kom- missionen bestämt. När det gäller gruppundantagsförordningarna behöver ingen för- handsanmälan ske. Däremot ska kommissionen underrättas om stödet. Denna underrättelse görs i ett särskilt elektroniskt system av Närings- departementet. Kommuner och regioner som avser tillämpa någon av gruppundantagsförordningarna måste därför kontakta regeringen innan beslutet fattas. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap ska också lämna en årlig rapport över det stöd som lämnas enligt de olika gruppundantagsförordningarna. Myndigheten för till- växtpolitiska utvärderingar och analyser (Tillväxtanalys) samlar in uppgifterna från myndigheter, kommuner och regioner om vilka belopp de har lämnat i stöd. Tillväxtanalys ansvarar också för hanter- ingen av stödgivande myndigheters och organisationers rapportering enligt de nya transparenskraven för statligt stöd. Dessa krav innebär att individuella stöd över vissa belopp, beroende på typ av stödåtgärd, ska publiceras i en särskild databas. Stöd enligt kommissionens beslut om stöd i form av ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är undantaget kravet på förhandsanmälan om villkoren i beslutet är uppfyllda. Stöd enligt detta beslut ska rapporteras, via , till kommis- sionen . har i uppdrag att ge vägledning i stats- stödsfrågor till kommuner och regioner. Myndigheten har publicerat information om såväl regelverket som den administrativa hanteringen på sin hemsida: . De svarar även på frågor om statligt stöd. 7.3.2Tjänster av allmänt intresse Begreppet tjänster av allmänt intresse har betydelse eftersom det ger vissa möjligheter att lämna offentligt stöd som inte gäller för andra typer av tjänster. En närmare redogörelse för innebörden av detta begrepp finns i kapitel 6. Medlemsstaterna har i fråga om tjänster av allmänt intresse ett stort handlingsutrymme när det gäller att till- handahålla, beställa och organisera sådana tjänster så nära användar- nas behov som möjligt.40 Tjänster av allmänt intresse kan vara eko- nomiska eller icke-ekonomiska. När det gäller ekonomiska sådana anges i artikel 106.2 i EUF- fördraget att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala mono- pol ska vara underkastade reglerna i fördraget, särskilt konkurrens- reglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem full- görs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som 40Artikel 1 i protokoll nr 26 till EUF-fördraget. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap strider mot unionens intresse. Huvudregeln är alltså att konkurrens- reglerna gäller för sådana tjänster, se dock avsnitt 7.3.4 och 7.3.5 nedan. Beträffande icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse slås det fast i artikel 2 i protokoll nr 26 till Lissabonfördraget att bestäm- melserna i fördragen inte på något sätt ska påverka medlemsstaternas behörighet att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av all- mänt intresse som inte är av ekonomisk art. Icke-ekonomiska tjäns- ter av allmänt intresse ingår inte i den inre marknaden och omfattas alltså inte av om statligt stöd.41 Vad som är en tjänst av allmänt intresse är det upp till medlems- staterna att bedöma, så länge bedömningen inte är uppenbart fel- aktig. Utredningen bedömer att de välfärdsverksamheter som om- fattas av utredningens avgränsning i kapitel 3 normalt sett är att be- döma som tjänster av allmänt intresse. Det är däremot inte upp till medlemsländerna att bestämma vilka tjänster som är ekonomiska eller icke-ekonomiska. Den gränsdragningen handlar om en tolkning av det EU-rättsliga företagsbegreppet, se nedan. 7.3.3Finansiering som inte utgör statligt stöd enligt artikel 107 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt För att en åtgärd ska innebära statligt stöd krävs att den gynnar vissa företag eller viss produktion. Företagsbegreppet omfattar enligt praxis varje enhet som bedriver ekonomisk verk- samhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finan- sieras. Ekonomisk verksamhet utgörs i sin tur av all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. Vad som är att betrakta som ekonomisk verksamhet, och därmed omfattas av företagsbegreppet i artikel 107.1 i EUF-fördraget har prövats i ett antal fall. Frågan är komplex eftersom verksamhetens natur beror på hur respektive medlemsstat har organiserat sin välfärdssektor. Kom- missionen har konstaterat att eftersom distinktionen mellan ekono- miska och icke-ekonomiska tjänster beror på politiska och ekono- miska särdrag i en viss medlemsstat, är det inte möjligt att upprätta 41Hur detta begrepp förhåller sig till upphandlingslagstiftningen kommer att prövas av i det så kallade Alingsås-målet, se avsnitt 7.1.7 ovan. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap en uttömmande förteckning över verksamheter som utan föregå- ende bedömning inte skulle vara ekonomiska. Viss specifik verksam- het, exempelvis utövandet av offentlig makt (myndighetsutövning), anses dock alltid icke-ekonomisk. När det gäller sociala trygghetssystem gör och tribunalen en distinktion mellan ekonomiska system och system baserade på solidaritetsprincipen. De senare betraktas som icke-eko- nomiska. I praxis tillämpas ett antal kriterier för detta. Följande fak- torer kan vara viktiga och leda till att systemet anses bygga på soli- daritetsprincipen: om medlemskap i systemet är obligatoriskt, om stödordningen har ett socialt syfte, att det inte finns något vinstsyfte, om förmånerna är oberoende av hur stora bidrag som lämnats, om de förmåner som betalas inte nödvändigtvis står i proportion till den försäkrades inkomster och om systemet övervakas av staten. Om syste- met har öppnats för konkurrens mellan olika aktörer på en marknad kan dock bedömningen av om det är ett system baserat på solidaritets- principen bli en annan, även om systemet är solidariskt finansierat. I tribunalens dom Dôvera anser tribunalen att trots att det slovakiska sjukförsäkringssystemet har övervägande sociala och solidariska egenskaper och är offentligt reglerat innebär inslagen av konkurrens och möjligheten att göra vinst (även om denna var begrän- sad) att verksamheten ska betraktas som ekonomisk. Att de två bolagen i fråga uppgav att deras syfte inte var att gå med vinst förändrade inte bedömningen. Tribunalens dom är överklagad till EU-domstolen.42 I en dom från slås det fast att de kom- munala förskolornas verksamhet i är icke-ekonomisk, trots att det i finns ett stort inslag av privata, vinstdrivande förskolor.43 Beträffande hälso- och sjukvård framgår det att där de allmänna sjukhusen är en integrerad del av det nationella hälso- och sjukvårds- systemet, finansieras direkt med sociala avgifter och andra statliga medel samt tjänsterna är gratis för dem som är anslutna till systemet på grundval av principen om allmän täckning så bedriver de berörda organisationerna inte sin verksamhet i egenskap av företag. Verk- samheten är därmed inte ekonomisk. Om tjänsterna däremot erbjuds mot ersättning, antingen direkt från patienterna eller via deras för- säkring, kan vårdtjänsten inte klassificeras som icke-ekonomisk bara därför att den tillhandahålls av ett offentligt sjukhus. 42T-216/15 Dôvera zdravotná poist’ovňa v Commission EU:T:2018:64. 43In Case E-5/07 Private Barnehagers Landsforbund. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap I en dom som rörde statligt stöd till offentliga sjukhus i hänvisade tribunalen till tidigare praxis där det konstaterats att de ministerier och andra organ som administrerar ett nationellt hälso- och sjukvårdssystem, som drivs i enlighet med principen om solidaritet vad gäller dess finansiering genom sociala avgifter och andra statliga bidrag samt genom att de som är anslutna tillhandahålls tjänster gratis enligt ett heltäckande skydd, inte är att anse som företag när de admi- nistrerar detta system. I domen anförs att när konkurrensreglerna tillämpas på sjukhussektorn måste hänsyn tas till medlemsstaternas ansvar för att besluta om sin hälso- och sjukvårdspolitik samt för att organisera och ge hälso- och sjukvård. Medlemsstaten utformar sitt hälso- och sjukvårdssystem enligt principer som de själva fastställer. Domstolen konstaterar dock i målet att kommissionen i sitt beslut anser att visst tillhandahållande av sjukvårdstjänster på sjukhus är ekonomisk verksamhet eftersom den har konkurrensutsatts vilket särskiljer detta slags verksamhet från ”förvaltningen av det nationella hälso- och sjukvårdssystemet”, vilken fullgörs av offentliga organ inom ramen för deras myndighetsutövning. Domen visar att trots att sjuk- vårdsystemet i var solidariskt finansierat var sjukhusens kon- kurrensutsatta verksamhet ekonomisk och att EU-rättsliga principer som likabehandlingsprincipen kunde aktualiseras. När det slutligen gäller utbildning har det i unionens rättspraxis fastställts att allmän utbildning som anordnas inom ett nationellt utbildningssystem som finansieras och övervakas av staten får betraktas som icke-ekonomisk verksamhet. Denna fråga prövades bland annat i ett mål om en skattebefrielse som den katolska kyrkan åtnjöt.44 Den verksamhet det var fråga om i målet var bland annat undervisningsverksamhet som subventione- rades av spanska staten och som ingick i statens offentliga system för grundskole- och gymnasieutbildning. Domstolen fann att denna verksamhet var icke-ekonomisk. För en utförligare redogörelse av ovan nämnda rättsfall, se avsnitt 6.3.4. Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte är möjligt att upp- rätta en uttömmande förteckning över verksamheter som utan före- gående bedömning skulle anses icke-ekonomiska. Vidare att EU- domstolen och tribunalen har konstaterat att välfärdstjänster inte kan bedömas på samma sätt som andra, otvivelaktigt ekonomiska och konkurrensutsatta, sektorer. 44C-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia . Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap När kan detta tillämpas på idéburna offentliga partnerskap? Bedömningen måste alltså alltid göras i varje enskilt fall utifrån de förutsättningar som råder. Det är den stödgivande myndigheten som ansvarar för att statsstödsreglerna följs. Nedan följer dock några icke uttömmande exempel på offentligt finansierade välfärdsverksamheter som utredningen bedömer är att betrakta som icke-ekonomiska ur ett statsstödsperspektiv. Behandlingscenter för krigsskadade och torterade ISverige är det regionerna som är huvudmän för hälso-och sjuk- vården. Det är alltså dessa som får anses förvalta det nationella hälso- och sjukvårdssystemet. Flera regioner har tecknat med Röda korset beträffande organisationens behandlingscenter för krigs- skadade och torterade. Verksamheten för krigsskadade och torterade personer har en huvudsaklig inriktning på insatser och åtgärder enligt hälso- och sjukvårdslagstiftningen och angränsande regelverk. Den är till största delen skattefinansierad, resterande del kommer från Röda korsets egna medel. Inga patientavgifter tas ut. Verksamheten är öppen för alla på lika villkor. Röda korset får inte heller ersättning av regionerna utefter antal patienter eller antal platser på behandlingscentren. Verk- samheten får anses vara en integrerad del av det nationella hälso- och sjukvårdssystemet. Det handlar vidare om en verksamhet där Röda korset har en unik kompetens och där det, innan deras verksamhet startade, inte fanns några andra aktörer som erbjöd sådana tjänster. Sammantaget bedömer utredningen att behandlingscenter för krigs- skadade och torterade utgör en icke-ekonomisk tjänst av allmänt in- tresse. Ur ett statsstödsperspektiv är det alltså fullt möjligt, för regioner som så önskar, att ingå idéburna offentliga partnerskap för denna verksamhet. Att en av regionerna har valt att upphandla en mot- svarande verksamhet enligt lagen om offentlig upphandling föranle- der inte någon annan bedömning. Enligt utredningen är nämligen denna verksamhet ett led i regionernas administration av ett natio- nellt hälso- och sjukvårdssystem som drivs i enlighet med principen om solidaritet vad gäller dess finansiering. För det fall Röda korset även bedriver ekonomisk verksamhet kan statsstödsreglerna kräva att det går att visa att finansieringen inte