sou · H7B312 · 2019-03-07 00:00:00 — Det måste anses vara möjligt för myndigheten att genomföra en sådan åtgärd även utan uttryckligt lagstöd. 7Det kan nämnas att det i marknadsföringslagen finns bestämmelser om att en näringsidkare under vissa förutsättningar är skyldig att på uppmaning av KO tillhandahålla varuprover eller liknande (42 § 2 och 43 §). I ett sådant fall saknas det något dolt inslag. 8Jfr betydelsen enligt utgiven av () och (). testköp skymmer däremot den bakomliggande myndighetsutövningen och befogenheten bör därmed regleras i lag. I detta avseende föreligger det alltså behov av en kompletterande reglering. EU-förordningen gäller för all handel, både vid köp i fysiska butiker och vid digitala köp. Syftet är, enligt förordningen, att upptäcka överträdelser som omfattas av förordningen och att samla in bevis. Följden blir att resultatet av ett testköp, till skillnad från kontrollköp av alkohol, tobak etc., kan ligga till grund för ingripanden mot näringsidkaren. Befogenheten i nationell rätt bör ha samma tillämpningsområde. I EU-förordningen anges inte närmare vad som avses med att identiteten är dold. Utgångspunkten i svensk rätt är, som framhållits, att myndighetsutövning ska ske öppet. Enligt utredningens uppfattning får ett köp som vid en tillsyn sker för myndighetens räkning men där myndigheten inte ger sig till känna anses vara dolt. Saken utvecklas i författningskommentaren. Köp i fysiska butiker innebär vanligen inte några praktiska svårigheter när det gäller att dölja syftet med köpet eller att skydda anonymiteten hos den som gör själva köpet. Bortsett från köp av vissa varor, som t.ex. en del elektronik, eller vissa tjänster, däribland finansiella, får kunden sällan frågor om namn eller andra kontaktuppgifter. Den omvända situationen gäller som regel vid köp på internet. Där är det ofta nödvändigt att köparen uppger både namn och adress för att betalning och leverans ska kunna ske. I många fall är det nödvändigt att köparen legitimerar sig för att kunna hämta ut en vara. är också försäljningen organiserad så att en beställning kräver att personnummer anges. För att köp i dessa situationer ska kunna ske dolt måste myndigheten alltså uppge oriktiga uppgifter. Kravet på kundkännedom i lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism innebär att det när det gäller finansiella tjänster är nödvändigt med identifiering av kunden och kontroll av identiteten för att en affärsförbindelse ska kunna ingås. Även för andra sorts tjänster kan det vara nödvändigt att kunden identifierar sig. Ett sätt skulle kunna vara att den tjänsteman som genomför testköpet uppger eget namn, personnummer och andra privata kontaktuppgifter. kan det inte gärna krävas av enskilda tjänstemän att de utför myndighetsåtgärder genom att agera i privat namn. Även mer principiella invändningar kan riktas mot ett sådant agerande i den aktuella verksamheten, om än det i undantagsfall skulle kunna vara godtagbart. När det gäller namn och kontaktuppgifter bör situationen i stället ofta kunna hanteras genom att tjänstemannen uppger ett påhittat namn och andra neutrala kontaktuppgifter. Större praktiska problem inställer sig vid köp som kräver att personnummer anges. Det är i realiteten inte möjligt för myndigheten att konstruera ett påhittat personnummer som kan användas vid ett testköp. I stället skulle det krävas att myndigheten använder ett på särskilt sätt framtaget fingerat personnummer. De myndigheter som pekas ut som behöriga enligt EU-förord- ningen kan inte med stöd av gällande rätt genomföra köp som kräver att fingerade personnummer används. Möjligheten att verka under fingerade personuppgifter bör vara starkt begränsad. En ordning med fingerade uppgifter förekommer i situationer där en person riskerar att bli utsatt för allvarlig brottslighet som riktar sig mot hans eller hennes liv, hälsa, frihet eller frid. Under vissa förutsättningar kan en person då registreras i folkbokföringen med fingerade uppgifter.9 Ett annat fall är den begränsade möjligheten för tjänstemän inom polisen och Försvarsmaktens försvarsunderrättelseverksamhet att verka under s.k. kvalificerad skyddsidentitet.10 En sådan skyddsidentitet kan vara nödvändig t.ex. om polisen genomför eller planerar en infiltrationsoperation mot kriminella grupperingar. Ett alternativ skulle vara att använda samma konstruktion som vid köp av nya psykoaktiva substanser, dvs. att får i uppdrag att genomföra köpet med hjälp av fingerade uppgifter (se avsnitt 7.3). Men i den situationen avser köpet substanser som kan komma att klassificeras som narkotika; åtgärden ligger nära polisens kärnverksamhet. I förevarande fall ska köpet i stället ske i syfte att kontrollera att den marknadsföringsrättsliga lagstiftningen följs. Enligt utredningens mening skulle uppgiften att genomföra sådana testköp framstå som verksamhetsfrämmande hos . Utredningen lämnar därför inte något sådant förslag. 9Se lagen (1991:483) om fingerade personuppgifter. 10Se lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter. En annan möjlighet skulle vara den lösning som föreslogs av marknadskontrollutredning (se avsnitt 7.3) för marknadskontrollmyndigheter, nämligen att varje sådan myndighet har tillgång till en uppsättning fingerade personuppgifter för inköpsändamål. Enligt den utredningen kräver dock frågan om hur detta ska hanteras praktiskt ytterligare överväganden. Utredningen bedömde därför det som mest ändamålsenligt att regeringen bemyndigas att meddela föreskrifter om hur inköp som kräver fingerade personuppgifter ska genomföras (se SOU 2017:69 s. 241 f.). Det finns visserligen skäl som talar för att lämna ett motsvarande förslag som marknadskontrollutredning när det gäller de testköp som är föremål för denna utrednings bedömning. Ett sådant förslag torde innebära att man behövde inrätta en särskild ordning för framtagande av fingerade personnummer att användas vid testköpen. Särskilt med beaktande av den restriktiva synen i när det gäller att verka under annan identitet bedömer utredningen att det inte framstår som vare sig rimligt eller lämpligt att för detta enstaka ändamål konstruera ett sådant system. Frågan om det bör införas en möjlighet av detta slag bör i så fall bli föremål för en bredare översyn där man tar ett samlat grepp när det gäller myndigheters möjlighet att använda fingerade personnummer på detta och närbesläktade områden. Slutsatsen blir att det vid testköp som kräver användning av personnummer eller annan identifiering, i vart fall , kan komma att föreligga praktiska hinder för genomförandet. Även om inte alla EU-länder har ett system med personnummer eller liknande, lär många köp också i andra länder kräva att köparen legitimerar eller identifierar sig på något sätt. Det praktiska tillämpningsområdet av befogenheten kan därmed även i andra EU-länder i vissa delar bli begränsat. Trots att det alltså kan föreligga praktiska hinder för att använda vissa oriktiga uppgifter, bör bestämmelsen om testköp ändå få en neutral utformning. Det bör anges att köpet får ske under dold identitet, utan att det i lagtext närmare konkretiseras vad som avses med detta. Med en sådan utformning ges myndigheten en lagstadgad rätt att genomföra testköp under alla former av dold identitet. Om myndigheter framöver på detta område ges författningsgrundad möjlighet att verka under ett fingerat personnummer, kan det praktiska tillämpningsområdet därmed bli större. Testköp bör kunna ske av alla produkter Enligt EU-förordningen får ett testköp avse varor eller tjänster. Marknadsföringslagen är tillämplig vid marknadsföring av produkter, med vilket avses varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Avtalsvillkorslagen gäller för avtalsvillkor avseende varor, tjänster eller andra nyttigheter. De delar av läkemedelslagen som omfattas av förordningens tillämpningsområde rör humanläkemedel. Betaltjänstlagen och lagen om verksamhet med bostadskrediter gäller för olika finansiella tjänster. Enligt utredningens bedömning är det lämpligt om möjligheten till testköp omfattar samma objekt som den tillämpade lagen i övrigt. ligger det i sakens natur att vissa produkter inte lämpar sig för ett testköp, i vart fall inte ett fullbordat sådant. Myndigheten får göra en bedömning i det enskilda fallet om det verkligen är lämpligt att köpa en viss produkt, även om lagen i och för sig formellt ger möjlighet till detta. Krav på domstolsbeslut? Enligt artikel 10 i EU-förordningen är det upp till respektive medlemsstat att avgöra om de behöriga myndigheterna ska kunna utöva utrednings- och tillsynsbefogenheterna direkt inom ramen för sin egen myndighetsutövning, eller om uppdrag ska ges åt utsedda organ eller genom krav på ansökan till domstol. Utredningen anser att ett testköp inte är av sådan karaktär att det är nödvändigt att domstol beslutar om det. I stället bör myndigheten kunna genomföra köpet inom ramen för sin egen myndighetsutövning. Detta utesluter inte att en myndighet, i ett fall där det är möjligt och lämpligt, försöker få bistånd av andra myndigheter för att genomföra testköpet. Testköpet bör vara nödvändigt för tillsynen Dolda testköp utgör ett undantag från principen om att myndighetsutövning ska ske öppet. Det bör därför i författning uppställas villkor för när sådana köp får genomföras. Av EU-förordningen framgår att köpet får ske dolt om det är nödvändigt. Utredningen anser att samma begränsning bör gälla i nationell rätt. Myndigheten bör ha inlett en tillsynsåtgärd mot en viss näringsidkare för att ett testköp alls ska få ske. I kravet på att testköpet ska vara nödvändigt ligger att möjligheten att agera dolt ska vara en grundläggande förutsättning för att tillsynen ska vara effektiv. Ett testköp innebär ett ingrepp i ett enskilt intresse. Inför ställningstagandet om ett testköp ska ske bör myndigheten göra en proportionalitetsbedömning. Att en sådan bedömning ska ske följer av 5 § förvaltningslagen. Näringsidkaren bör underrättas efter testköpet I det förhållandet att testköpet sker dolt ligger naturligtvis att myndigheten inte ger sig till känna vid själva genomförandet. Enligt utredningens uppfattning bör det inte heller krävas att myndigheten i förväg – utan att närmare specificera tidpunkt – underrättar näringsidkaren om att ett testköp framöver kan komma att genomföras. Även ett sådant underrättande skulle kunna medföra att utredningsmetoden inte blir effektiv. Inte minst mot bakgrund av principen om öppenhet i myndighetsutövning bör myndigheten däremot vara skyldig att underrätta näringsidkaren när testköpet väl har ägt rum. Testköpet är visserligen redan genomfört och näringsidkaren kan inte angripa åtgärden med ett överklagande. Underrättelsen bidrar dock till att göra det dolda inslaget mindre påtagligt genom att näringsidkaren får vetskap om detta i efterhand. Beroende på vad syftet med ett testköp är kan en skyldighet att underrätta näringsidkaren efter köpet medföra att åtgärden förlorar sin betydelse. Näringsidkaren bör därför underrättas om testköpet så snart det kan ske utan att åtgärden förlorar sin betydelse. Hantering av det som köpts Enligt den aktuella artikeln i innefattar befogenheten rätten att inspektera, observera, undersöka, demontera eller testa varor eller tjänster. Dessa befogenheter följer normalt med ett köp. I detta avseende saknas behov av någon särskild reglering. Det kan i sammanhanget noteras att möjligheten till testköp inte ger myndigheten rätt att vidta sådana åtgärder med en förvärvad produkt som skulle vara otillåtna för en annan köpare. Reglering på andra områden, t.ex. i fråga om upphovsrätt, kan innebära begränsningar när det gäller möjligheten att förfoga över produkten. Myndigheten måste självfallet iaktta sådana inskränkningar vid hanteringen av produkten efter köpet. Rätt att kräva ersättning Även om myndigheten vid ett testköp uppträder som konsument, är den naturligtvis inte konsument i egentlig mening. Myndigheten kan inte göra gällande de civilrättsliga rättigheter som tillkommer en konsument, t.ex. möjligheten att utöva ångerrätt. Utan någon särskild reglering skulle myndigheten på vanligt sätt vara betalningsskyldig för produkten, liksom skyldig att följa de andra villkor som kan finnas i avtalet. I skäl 13 till EU-förordningen anges att befogenheten att köpa varor eller tjänster genom testköp kan inbegripa behöriga myndigheters befogenhet att säkerställa återbetalningar, förutsatt att dessa inte är oproportionella och även i övrigt förenliga med unionsrätten och nationell rätt. Utredningen konstaterar att en möjlighet till kostnadsfria testköp skulle ligga väl i linje med regleringen avseende KO:s tillgång till i huvudsak fria varuprover enligt marknadsföringslagen. Enligt 46 § första stycket får KO lämna ersättning för varuprover endast om det finns särskilda skäl. Det är enligt utredningens bedömning lämpligt att införa en ordning som gör det möjligt att kräva att näringsidkaren ersätter vad som har betalats vid testköpet. Enligt nämnda skäl i förordningen får ersättning inte krävas om det skulle vara oproportionerligt. Liksom beträffande varuprover bör det finnas ett visst utrymme att låta myndigheten stå för kostnaderna i samband med testköpet. Ersättningskrav bör inte vara möjligt om det skulle vara oskäligt mot näringsidkaren. Vidare kan det i undantagsfall finnas situationer när myndigheten bör kunna avstå från att kräva ersättning av andra skäl än att ett krav skulle vara oskäligt. Ett typfall är om kostnaden för det köpta varit låg som ett krav på ersättning medför påtagligt administrativt merarbete. Möjligheten att framställa ersättningskrav bör därför vara fakultativ. Vid ett sådant testköp som utredningen föreslår står inte det som köpet avser i fokus utan näringsidkarens marknadsföring av det sålda. Myndigheten lär därför inte ha något intresse av att behålla det som köpts. Det är rimligt om myndigheten vid ersättningskrav är skyldig att erbjuda näringsidkaren att ta tillbaka produkten. Regler om myndigheters diarieföring och bevarande av akter torde inte hindra att ett sådant återtagande sker. En parallell kan här dras till hantering av varuprover på produktsäkerhetsområdet.11 Enligt vad har uppgett för utredningen är rutinen att ett varuprov, som består av lösöre, fotograferas. Fotografiet, men inte själva lösöret, tillförs sedan akten i ärendet. I de fall köpet avsett en tjänst blir det inte aktuellt med något återtagande, men det föreligger naturligtvis ingen skyldighet för näringsidkaren att utföra tjänsten. Enligt utredningens bedömning bör myndighetens beslut om ersättningskrav i samband med ett testköp kunna överklagas till den domstol som är ordinär överrätt. En rätt att överklaga ett sådant beslut bör införas i marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagen. När det gäller betaltjänstlagen, lagen om verksamhet med bostadskrediter och läkemedelslagen kommer en rätt att överklaga följa redan av den i respektive lag generella överklagandebestämmelsen. 11Skälet till att redogörelsen avser varuprover enligt produktsäkerhetslagen och inte enligt marknadsföringslagen är att KO, enligt vad myndigheten uppgett, i praktiken inte begär in varuprover enligt marknadsföringslagen. Förslag: Det ska införas en skyldighet i marknadsföringslagen för den näringsidkare vars marknadsföring på internet är otillbörlig att på uppmaning av ta in ett varningsmeddelande som tydligt visas i samband med besök på webbplatsen, om överträdelsens allvar motiverar det. Motsvarande skyldighet ska gälla enligt avtalsvillkorslagen när en näringsidkare använder oskäliga avtalsvillkor vid försäljning på internet. Om inga andra effektiva medel står till buds, ska också värdtjänstleverantören och internetleverantörerna vara skyldiga att ta in ett varningsmeddelande. Näringsidkaren, värdtjänstleverantören och internetleverantörerna ska kunna åläggas att ta in varningsmeddelandet. Ett åläggande ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Frågan om åläggande att ta in ett varningsmeddelande ska prövas av Patent- och efter ansökan av . I fall som inte är av större vikt ska få pröva frågan. Vanliga utrednings- och tillsynsbefogenheter ska gälla liksom gängse processordning. Sedan ett åläggande att ta in ett varningsmeddelande har getts, ska , när ändrade förhållanden föranleder det, kunna besluta att skyldigheten att ta in meddelandet inte längre består. Motsvarande reglering ska gälla enligt de lagar som och har tillsyn över och som omfattas av förordningens tillämpningsområde. I dessa fall ska däremot frågan om åläggande att ta in ett varningsmeddelande prövas av allmän förvaltningsdomstol enligt gängse processordning där. I fall som inte är av större vikt ska frågan få prövas av respektive . I EU:s konsumentskyddsförordning finns bestämmelser som rör befogenheter kopplade till s.k. onlinegränssnitt (se artikel ). Med onlinegränssnitt avses programvara, inbegripet en webbplats, en del av en webbplats eller en applikation, som administreras av en näringsidkare eller för en näringsidkares räkning och som tjänar till att ge konsumenter tillgång till näringsidkarens varor eller tjänster (se artikel 3.15). Befogenheterna aktualiseras om inga andra effektiva medel står till buds för att se till att en överträdelse som omfattas av förordningen upphör eller förbjuds. Syftet med åtgärden ska vara att förebygga risk för allvarlig skada på konsumenternas kollektiva intressen. I förordningen anges befogenheterna enligt följande. i)befogenhet att ta bort innehåll eller begränsa åtkomsten till ett onlinegränssnitt eller beordra att en varning tydligt visas för konsumenter när de använder ett onlinegränssnitt, ii)befogenhet att beordra en värdtjänstleverantör att ta bort eller förhindra eller begränsa åtkomst till ett onlinegränssnitt, eller iii)befogenhet att när så är lämpligt beordra ett domänregister eller en domänregistrator att radera ett fullt kvalificerat domännamn och att tillåta den berörda behöriga myndigheten att registrera detta, inbegripet genom att anmoda en tredje part eller en annan myndighet att genomföra dessa åtgärder. I kommittédirektiven sägs att förordningens bestämmelser om blockering och borttagande av innehåll och liknande åtgärder avseende onlinegränssnitt aktualiserar vissa praktiska och principiella frågor. En första är i vilken utsträckning befogenheterna kan anses vara alternativa till varandra. En annan fråga är hur blockering eller varningsmeddelanden eller liknande kan genomföras i praktiken på webbplatser och applikationer. I direktiven framhålls att det i sammanhanget är viktigt att skyddet för grundläggande fri- och rättigheter, t.ex. tryck- och yttrandefriheten, noga beaktas och att bedömningar som görs och förslag som lämnas är förenliga med svensk grundlag, EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, och folkrättsliga förpliktelser i övrigt (jfr artikel 10.2 respektive beaktandesats 52 i EU-förordningen). I utredningens uppdrag ingår att analysera i vad mån befogenheterna rörande onlinegränssnitt kräver kompletterande lagstiftningsåtgärder. Vidare ingår att utarbeta de kompletterande författningsförslag som behövs, och i samband med det särskilt beakta regeringsformens bestämmelser om yttrandefrihet. Termen onlinegränssnitt förekommer i vart fall i ytterligare någon rättsakt från EU1 men däremot inte, såvitt utredningen känner till, i svensk lagstiftning. Begreppet är även ovanligt i ordinärt språkbruk. I framställningen används i stället ordet webbplats, som i detta sammanhang ska avse det som i EU-förordningen definieras som onlinegränssnitt. När det gäller befogenheten som avser varningar ska det inledningsvis noteras att det förekommer varningar på konsumentskyddsområdet genom den varningslista som publicerar som ett led i sitt informationsuppdrag och som identifierar enskilda näringsidkare som bryter mot det konsumentskyddande regelverket. Det är inte denna typ av varning som avses i EU:s konsumentskyddsförordning. 8.2Yttrandefriheten, informationsfriheten och tryckfriheten I 2 kap. regeringsformen finns bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter. Bland de s.k. positiva opinionsfriheterna, som var och en är tillförsäkrad gentemot det allmänna, ingår yttrandefri- 1Se och rådets förordning (EU) 2018/302 av om åtgärder mot omotiverad geoblockering och andra former av diskriminering på grund av kunders nationalitet, bosättningsort eller etableringsort på den inre marknaden och om ändring av förordningarna (EG) nr 2006/2004 och (EU) 2017/2394 samt direktiv /22/EG. heten, dvs. friheten att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor (1 § första stycket 1). Vissa uttalanden i motiven till reform i fråga om fri- och rättigheterna tyder på att hela den kommersiella reklamen har ansetts falla innanför regeringsformens yttrandefrihetsbegrepp (se prop. 1975/76:209 s. 109; jfr m.fl., Grundlagarna, Regeringsformen, kommentaren till 2 kap. 1 §, [Zeteo, 2016- 05-13]). En annan positiv opinionsfrihet är informationsfriheten, dvs. friheten att inhämta och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden (1 § första stycket 2). Yttrandefriheten och informationsfriheten får begränsas genom lag (2 kap. 20 § första stycket 1). Begränsningen får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle och får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den. Den får inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen och får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (2 kap. 21 §). I kommittédirektiven framhålls att det är viktigt att skyddet för tryckfriheten noga beaktas. Tryckfrihetsförordningen innehåller grundlagsbestämmelser som skyddar tryckt skrift som tidningar, tidskrifter och böcker. Eftersom befogenheterna i EU-förordningen rör åtgärder på webbplatser, är tryckfrihetsförordningen inte direkt tilllämplig. De tryckfrihetsrättsliga principerna utgör dock förebild för regleringen i yttrandefrihetslagen och får genomslag även där. Grundlagsskyddet består av ett antal vedertagna principer. En av dessa är principen om ensamansvar, dvs. en på förhand utpekad utgivare som ensam ansvarar för innehållet. Anonymitetsskyddet, dvs. möjligheten att garantera anonymitet för författare och källor, är en annan sådan princip. För tryckfriheten får inga andra begränsningar finnas än de som följer av tryckfrihetsförordningen (se 1 kap. 1 § sista stycket). Enligt 1 kap. 1 § första stycket yttrandefrihetsgrundlagen har var och en rätt att i radio, TV och vissa liknande överföringar, offentliga uppspelningar ur en databas, samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Syftet är att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Yttrandefrihetsgrundlagen bygger, som sagt, på samma principer som tryckfrihetsförordningen (se prop. 1990/91:64 s. 106 f.). Bestämmelserna om sändningar av program ska enligt 1 kap. 4 § under vissa förutsättningar tillämpas också när information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten, tillhandahålls allmänheten av vissa uppräknade subjekt (t.ex. en redaktion för en periodisk skrift eller en nyhetsbyrå) med hjälp av elektromagnetiska vågor. Detta brukar kallas för det automatiska grundlagsskyddet för databaser. Innehållet ska tillhandahållas på särskild begäran eller på något av de andra sätt som grundlagen föreskriver. Även andra omfattas av bestämmelserna om det finns utgivningsbevis för verksamheten, det s.k. frivilliga grundlagsskyddet för databaser. Det är ovanligt att webbplatser omfattas av ett frivilligt grundlagsskydd.2 Yttrandefrihetsgrundlagen omfattar även reklam och annan marknadsföring.