sou · H7B31 · 2019-01-15 00:00:00 — Samma sak ska gälla när organet tillvaratagits med insikt om att det saknats förutsättningar för tillvaratagande enligt 3–10 §§ transplantationslagen. Det sistnämnda innebär alltså att det vid tillvaratagandet ska ha funnits en insikt om att ett giltigt samtycke, i förhållande till levande , saknats. När det gäller avlidna ska insikten omfatta att det saknats ett medgivande eller att andra lagstadgade förutsättningar enligt transplantationslagen inte varit uppfyllda. Det nya brottet bör tas in i en ny paragraf i anslutning till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Den befattning med organ som omfattas av det nya brottet framstår som mindre klandervärd i förhållande till de handlingar som upptas av 8 kap. 6 § första stycket lagen om genetisk integritet. Vi återkommer till detta i avsnitt 7.3.9 där vi skriver om straffskalor. Bestämmelsen om förverkande av biologiskt material i 8 kap. 7 § lagen om genetisk integritet bör omfatta också förverkande av organ som varit föremål för brott enligt det nya hanteringsförbudet. 7.3.6Medhjälp och försök (artikel 9) Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller konventionens krav på kriminalisering av medhjälp. De gärningar som ska utgöra brott enligt bestämmelser om försök är inte i alla delar kriminaliserade i svensk rätt. Det behövs därför lagstiftning för att fullt ut genomföra bestämmelserna. Med hänsyn till hur bestämmelsen brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § är utformad är konventionens krav på kriminalisering av försök till brott enligt artikel 4.1.a i förhållande till avlidna uppfyllt. Något behov av en särskild försöksreglering i detta avseende finns därför inte. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Utredningens förslag: Försök till brott enligt 8 kap. 6 § första stycket lagen om genetisk integritet ska kriminaliseras. I samband med ett tillträde till konventionen ska med stöd av artikel 9.3 avge en förklaring att förbehåller sig rätten att inte tillämpa försökskriminalisering på innehållet i artikel 7 och 8. Artikel 9 innehåller bestämmelser om kriminalisering av medhjälp och försök. Parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga medhjälp till och försök att begå något av de brott som anges i konventionen enligt artikel 9.1 och 9.2. Genom artikel 9.3 har varje stat möjlighet att, vad gäller artikel 7 och 8, välja att inte kriminalisera försök, eller att tillämpa försöksbestämmelser enbart i vissa fall eller under vissa omständigheter. I svensk rätt omfattas medhjälp av bestämmelsen om medverkan i 23 kap. 4 § . Medverkansansvaret i den bestämmelsen omfattar alla gärningar som är straffbara enligt och de brott i specialstraffrätten för vilka fängelse är föreskrivet eller för vilka särskild föreskrift finns att medverkan ska bestraffas.25 Medverkansansvaret innebär att ansvar som är föreskrivet för viss gärning ska ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det. Ansvaret kan aktualiseras både i samband med fullbordade brott och vid osjälvständiga brottsformer, exempelvis försök. Varje medverkande ska bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som han eller hon har visat. Enligt vår bedömning och våra förslag genomförs artikel 4.1.a–c, 5, och 7 i konventionen antingen genom brott enligt , 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet eller genom olika tillägg till den sistnämnda bestämmelsen. Straffskalan i 8 kap. 6 § första stycket 2523 kap. 4 § första och sista stycket och m.fl., En kommentar, (, Zeteo), kommentaren till 23 kap. 4 § under . Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen lagen om genetisk integritet är böter eller fängelse i högst . För att genomföra artikel 8 har vi föreslagit ett nytt brott i anslutning till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. I avsnitt 7.3.9 föreslår vi att straffskalan för detta brott ska vara böter eller fängelse i högst . Det sagda innebär att bestämmelsen om medhjälp i 23 kap. 4 § är tillämplig för samtliga brott som motsvarar de brott som upptas i artiklarna 4.1.a–c, 5, 7 och 8. Försök är i svensk rätt straffbart endast om det uttryckligen stadgas. Det gäller både för brott enligt och enligt specialstraffrätten. Vi har ovan bedömt att kravet i artikel 4.1.a som gäller tagande av organ utan samtycke uppfylls genom främst brotten mot liv och hälsa i 3 kap. i fråga om levande . Framför allt är det misshandelsbrotten som är aktuella att tillämpa. Dessa är enligt 3 kap. 11 § straffbara redan på försöksstadiet under förutsättning att det inte gäller ringa brott. I den mån mord och dråp kan komma att tillämpas är även dessa brott kriminaliserade som försök. En situation där målsäganden avlider till följd av att gärningsmannen handlade oaktsamt är att bedöma som vållande till annans död enligt 3 kap. 7 § . Denna bestämmelse omfattas inte av försöksansvar. I en sådan situation kommer dock gärningsmannen att dömas för misshandel (troligtvis grov eller synnerligen grov) och vållande till annans död i brottskonkurrens. Misshandelsbrotten är som anges ovan kriminaliserade även som försök. Vi bedömer alltså att lever upp till konventionens krav på försökskriminalisering när det gäller artikel 4.1.a i förhållande till levande . Försök till brott som avses i artikel 4.1.a ska vara straffbart även i förhållande till avlidna . Vi har bedömt att artikel 4.1.a uppfylls, när det gäller avlidna , genom 16 kap. 10 om brott mot griftefrid. Denna bestämmelse är inte belagd med ansvar på försöksstadiet. Brott mot griftefrid omfattar den som bland annat obehörigen flyttar, skadar eller skymfligen behandlar lik. Det kan således konstateras att den svenska straffbestämmelsen har en Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen tidigare fullbordanspunkt än den gärning som ska kriminaliseras enligt artikel 4.1.a, nämligen att ta ett organ tas från en avliden person utan att det finns ett samtycke till det. Straffansvaret enligt brott mot griftefrid omfattar därmed också fall av vad som enligt konventionen är att rubricera som försök till artikel 4.1.a. Vår slutsats är därför att det saknas behov av en särskild försöksreglering i detta avseende. Vi har bedömt att kravet i artikel 4.1.b–c om tagande av organ i vinstsyfte uppfylls genom handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Vi har vidare föreslagit att bestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet utvidgas till att gälla också fall där ett mänskligt organ används trots insikt om att det inte funnits ett medgivande eller att andra förutsättningar förelegat enligt 3 och 4 §§ transplantationslagen i förhållande till en avliden donator. Straffbestämmelsen utvidgas även på samma sätt i förhållande till en levande donator när ett organ används trots insikt om att det inte funnits ett samtycke enligt 5–10 §§ transplantationslagen. Tillägget till bestämmelsen genomför artikel 5 om användande av olagligt tagna organ. Försök till brott mot 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet är inte kriminaliserat. För att ska leva upp till konventionens krav enligt artikel 9 måste därför denna bestämmelse straffbeläggas på försöksstadiet. När det gäller artikel 7.1 som handlar om rekrytering av och mottagare till organ bedömer vi att innehållet i artikeln omfattas av den föreslagna försöksbestämmelsen till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Försök till försök till brott är enligt svensk rätt inte straffbart. Även om en annan lagkonstruktion hade valts, framstår det inte heller av proportionalitetsskäl som lämpligt att straffbelägga gärningen, som ligger relativt långt från huvudbrottet, på försöksstadiet. Vi föreslår därför att ska utnyttja möjligheten att göra ett förbehåll enligt artikel 9.3 om att inte straffbelägga försök till brott som avses i artikel 7.1. Vi har bedömt att innehållet i artikel 7.2 och 7.3 som gäller mutbrott omfattas av de svenska mutbrottsbestämmelserna i 10 kap. 5 a och 5 b §§ . Tagande och givande av muta är i svensk rätt inte kriminaliserat på försöksstadiet. Det framstår av proportionalitetsskäl som lämpligt att den nuvarande ordningen behålls. Mot denna bakgrund föreslår vi att förbehåller sig rätten att inte Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen tillämpa artikel 9.2 om försök till brott som avses i artikel 7.2 och 7.3. Artikel 8 gäller kriminalisering av beredning, bevarande, förvaring, transport, överföring, mottagande, import och export av olagligt tagna organ. Vi har föreslagit att innehållet i artikel 8 genomförs genom ett hanteringsförbud i anslutning till 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet. Enligt vad som anges i artikel 9.3 har en möjlighet att avstå från att kriminalisera de gärningar som anges i artikel 8 på försöksnivå. De handlingar som anges i artikel 8 är i praktiken sådana som utgör en slags förberedelse till brott. Mot bakgrund av att de nu kriminaliseras som ett självständigt brott finns det inte något behov av att kriminalisera gärningarna på försöksstadiet. Kriminaliseringen skulle i sådana fall bli alltför vidsträckt. Vi föreslår därför att gör ett förbehåll enligt konventionen på denna punkt. 7.3.7Domsrätt (artikel 10) Utredningens bedömning: De allmänna svenska domsrättsreglerna i 2 kap. uppfyller kraven enligt konventionen. De förbehåll som framgår av artikel 10.3 och 10.5 bör inte göras. Artikel 10 innehåller bestämmelser om straffrättslig domsrätt för de parter som ansluter sig till konventionen. Artikel 10.1 och 10.2 avser grunder för domsrätt medan artikel 10.4 sätter upp ett förbud mot vissa villkor för att åtal ska få väckas. Enligt artikel 10.3 kan en stat förklara att den förbehåller sig rätten att inte tillämpa, eller att endast i särskilda fall eller under särskilda förhållanden tillämpa, de bestämmelser om jurisdiktion som anges i artikel 10.1 d och e. En reservationsmöjlighet finns med andra ord vad gäller domsrätt på grund av att gärningen är begången av en av statens medborgare (artikel 10.1.d) eller av en person som har sin hemvist i staten (artikel 10.1.e). En möjlighet att reservera sig i förhållande till artikel 10.4 anges vidare i artikel 10.5. Artikel 10.6 rör hur situationen ska behandlas när en stat inte utlämnar en misstänkt gärningsman. Artikel 10.7 handlar om konkurrerande jurisdiktion. Den sista bestämmelsen i artikeln, artikel 10.8, förklarar att konventionen inte utesluter att straffrättslig domsrätt utövas enligt nationell lagstiftning. Denna sistnämnda artikel ställer inte några krav på lagstiftning eller andra åtgärder. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Grunder för domsrätt (artikel 10.1 och 10.2) Enligt artikel 10.1.a ska varje part vidta nödvändiga lagstiftnings- eller andra åtgärder för att se till att den kan utöva domsrätt beträffande brott som har begåtts a)inom dess territorium, b)ombord på ett fartyg som seglar under den aktuella partens flagg, c)ombord på ett flygplan som är registrerat enligt den aktuella partens nationella lagstiftning, d)av en av dess medborgare, eller e)av en person som har hemvist inom dess territorium. Allmänna regler om svensk domstols behörighet finns i 2 kap. . Bestämmelserna är tillämpliga också på specialstraffrättsliga bestämmelser och alltså på bland annat regleringen i lagen om genetisk integritet. Svensk jurisdiktion eller domsrätt föreligger enligt 1 § alltid när brottet är begånget i . Av 3 § 1 följer att samma sak gäller när brottet är begånget på ett svenskt fartyg eller luftfartyg. Ett brott anses enligt 4 § begånget där den brottsliga handlingen utfördes men också där brottet fullbordades eller, vid försök, där brottet skulle ha fullbordats. Svensk domstol har också behörighet i fråga om brott som har begåtts utomlands och omfattar bland annat brott som begåtts av en svensk medborgare eller av en utlänning med hemvist i . Det framgår av 2 § första stycket 1. Vissa begränsningar uppställs dock i denna behörighet. Regleringen förutsätter som huvudregel enligt andra stycket att gärningen inte var fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten (krav på dubbel straffbarhet) eller, om den begåtts inom ett område som inte tillhör någon stat, att svårare straff än böter kan följa på gärningen. Det har vid genomförandet av olika internationella instrument gjorts olika bedömningar i frågan om krav på domsrätt över medborgare och personer som är bosatta i staten tillåter att domsrätten begränsas genom krav på dubbel straffbarhet. står det dock klart att ett krav på dubbel straffbarhet i den nationella lagstiftningen inte hindras av att det inte finns något uttalat godkännande av sådana Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen krav.26 har här tagit fram modellbestämmelser enligt vilka det uttryckligen ska anges om det krävs att kravet på dubbel straffbarhet ska efterges.27 Detta innebär alltså att, om inget uttryckligen nämns i ett instrument om att det i ett visst fall inte ska vara tillåtet att villkora domsrätten med att gärningen är straffbar där den begicks, så behöver konventionsstaten inte göra något undantag från kravet på dubbel straffbarhet i den nationella lagstiftningen. Svensk lag motsvarar alltså fullt ut de krav som följer av artikel 10.1.a–e. Artikeln innebär därmed inte något krav på lagändring för svensk del. Det finns inget skäl att använda möjligheten till reservation enligt artikel 10.3 i förhållande till artikel 10.1.d–e. I artikel 10.2 anges att parterna ska sträva efter att uppnå domsrätt för gärningar som straffbeläggs i enlighet med konventionen i de fall där gärningen begås mot en av dess medborgare eller en person som har sin hemvist inom dess territorium. I och med att det sägs i artikeln att parterna ska sträva efter att uppnå aktuell jurisdiktion ställs det inte något krav på att domsrätt faktiskt ska föreligga i dessa fall. Detta framhålls också i förklaranderapporten (punkt 69). Artikeln ger uttryck för den så kallade personalitetsprincipen. har inte någon allmän bestämmelse som grundar sig på denna princip. En begränsad tillämpning av personalitetsprincipen kommer dock till uttryck i bland annat 2 § första stycket 3 som ger behörighet att döma för alla brott som begås utomlands, utom rena bagatellbrott, om gärningsmannen finns här i landet. Nuvarande svenska regler ger domsrätt enligt artikeln i en del men inte i alla fall. Det finns dock inte skäl att utvidga domsrättsreglerna i detta avseende. Hinder mot att jurisdiktion är underkastad villkor om åtal (artikel 10.4) I artikel 10.4 fastställs en skyldighet för konventionsstaterna att säkerställa att deras domsrätt enligt artikel 10.1.d och 10.1.e inte är underkastad villkoret att åtal får väckas endast efter anmälan från brottsoffret eller angivelse från staten där brottet har begåtts. 26Se exempelvis prop. 2017/18:174 s. 80. 27Model provisions for criminal law conventions, (), , , 30 2016, särskilt punkt 31 på s. 14 f. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Artikeln avser således grunder för jurisdiktion på grund av brott som begåtts av en svensk medborgare eller av en utlänning med hemvist i . I artikel 10.5 finns vidare en möjlighet för konventionsstaterna att reservera sig mot att inte tillämpa vad som sägs i artikel 10.4 eller att tillämpa vad som sägs endast i särskilda fall eller under särskilda förhållanden. Enligt 20 kap. 3 § första stycket hör alla brott under allmänt åtal som inte uttryckligen är undantagna från det. I 20 kap. 6 § samma balk anges en allmän åtalsplikt. Brott som är tillämpliga på de gärningar som ska kriminaliseras enligt konventionen lyder under allmänt åtal. Det innebär att det inte krävs en anmälan från brottsoffret eller en angivelse från staten där brottet har begåtts för att åtal ska kunna väckas. uppfyller konventionens krav i denna del. Det finns inte någon anledning för att utnyttja möjligheten till reservation i förhållande till artikel 10.4. Lagföring när utlämning inte kan ske (artikel 10.6) Artikel 10.6 anger att varje part ska se till att den kan utöva domsrätt beträffande brott mot konventionen i de fall den misstänkte befinner sig på statens territorium och inte kan utlämnas på grund av hans eller hennes nationalitet. Innehållet i artikeln ger uttryck för en variant av principen aut dedere aut judicare – antingen utlämna eller lagföra. Enligt artikel 12.1 som rör påföljder ska straffskalan för brott som omfattas av artikel 4.1 alltid inbegripa frihetsberövande påföljder som kan föranleda utlämning. När det gäller brott som omfattas av artikel 5 och 7–9 ska detta gälla när det är lämpligt (”where appropriate”). Det torde här vara underförstått att en förutsättning för att bestämmelsen ska aktualiseras är att utlämning kan komma i fråga, det vill säga att fängelse är föreskrivet i straffskalan. De svenska brott som omfattas av konventionens krav på kriminalisering innehåller alla fängelse i straffskalan, se vidare i avsnitt 7.3.9. Artikelns krav uppfylls därmed genom 2 kap. 2 § första stycket 3 som avser fall där en utlänning finns här i riket och det på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse . I fråga om svenska medborgare återspeglas principen aut dedere aut judicare genom behörighet enligt 2 kap. 2 § första Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen stycket 1 som gäller brott utom riket som begåtts av en svensk medborgare. Artikeln är således oproblematisk för svensk del och kräver inga lagändringar eller andra åtgärder. Konkurrerande jurisdiktion (artikel 10.7) Artikel 10.7 rör situationen där mer än en part hävdar domsrätt över en gärning som är straffbelagd enligt konventionen. Parterna ska i ett sådant fall, där det är lämpligt, samråda för att fastställa hos vilken part lagföring ska ske. Bestämmelsen säger inte hur en kompetenskonflikt ska lösas utan anger endast att parterna ska samråda om detta om det är lämpligt. Liknande bestämmelser i andra internationella instrument har inte ansetts kräva några särskilda åtgärder.28 Vi gör ingen annan bedömning här. I sammanhanget kan hänvisas till förordningen (2014:1553) om förebyggande och lösning av tvister om utövande av jurisdiktion i straffrättsliga förfaranden inom Européiska unionen.29 7.3.8Juridiska personers ansvar (artikel 11) Utredningens bedömning: Ingen lagändring krävs för att uppfylla kraven i artikel 11 om juridiska personers ansvar. I artikel 11 finns bestämmelser om ansvar för juridiska personer. In- ledningsvis, i artikel 11.1, sägs att parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att se till att juridiska personer kan ställas till ansvar för sådana brott som omfattas av konventionen. Det ska i dessa fall handla om brott som begås till den juridiska personens förmån av en fysisk person som antingen agerar enskilt eller som en del av den juridiska personens organisation och har en ledande ställning inom organisationen grundad på a) befogenhet att företräda den juridiska personen, 28Se t.ex. prop. 2017/18:174 s. 84 f. 29Förordningen genomför rådets rambeslut /948/RIF av om förebyggande och lösning av tvister om utövande av jurisdiktion i straffrättsliga förfaranden. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen b)befogenhet att fatta beslut för den juridiska personens räkning, eller c)befogenhet att utöva kontroll inom den juridiska personen. Förutom vad sägs i artikel 11.1 ska parterna även se till att juridiska personer kan ställas till ansvar när brister i övervakning eller kontroll har gjort det möjligt för en fysisk person som är underställd den juridiska personen att till dennes förmån begå något av de brott som anges i konventionen. Det ska i dessa fall gälla brister i övervakning och kontroll som ska utföras av sådana fysiska personer som omfattas av artikel 11.1. Detta framgår av artikel 11.2. I punkten 3 i artikeln sägs att det står den fördragsslutande staten fritt att välja vilken typ av ansvar för juridiska personer som ska ställas upp; straffrättsligt, civilrättsligt eller administrativt. Det är alltså inte nödvändigt att införa ett straffrättsligt ansvar för juridiska personer. I förklaranderapporten (punkt 79) anges att det nu sagda gäller så länge som kraven enligt artikel 12.2 är uppfyllda, nämligen att påföljderna eller åtgärderna är effektiva, avskräckande och proportionerliga och omfattar ekonomiska påföljder (”monetary sanctions”). I artikel 11.4 sägs att ansvar som omfattas av artikeln inte ska påverka det straffrättsliga ansvar som ligger på de fysiska personer som har begått brottet. Bestämmelserna i denna artikel och vidare i artikel 12, i de delar som gäller påföljder för juridiska personer, är av standardkaraktär och återkommer i flera andra internationella instrument. I tidigare svenska lagstiftningsärenden har bedömningen gjorts att reglerna om företagsbot motsvarar innehållet i dessa bestämmelser. 30 Denna bedömning har för övrigt även godtagits av EU-kommissionen.31 De svenska reglerna om företagsbot finns i 36 kap. 7–10 a §§ och tillgodoser alltså de krav som ställs i artikel 11. Vi redogör närmare för dessa bestämmelser i nästa avsnitt om sanktioner och åtgärder. 30Se bl.a. prop. 2002/03:38 s. 73. 31Se bl.a. Rapport från kommissionen enligt artikel 11 i rådets rambeslut av om bekämpande av terrorism (KOM [2007]681 slutlig och SEK [2007]1463). Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen 7.3.9Sanktioner och åtgärder (artikel 12) Utredningens förslag: Straffskalan i hanteringsförbudet ska vara böter eller fängelse i högst . Utredningens bedömning: Ingen lagändring krävs i övrigt för att uppfylla artikel 12 om sanktioner och åtgärder. Artikel 12 innehåller vissa bestämmelser om påföljder och andra reaktioner på brott. Den första delen av artikeln, artikel 12.1, tar sikte på påföljder för fysiska personer. Artikel 12.2 behandlar sanktioner för juridiska personer medan den sista punkten i artikeln avser beslag och förverkande samt möjligheten att stänga inrättningar som har använts för att begå brott enligt konventionen. I artikel 12.1 ställs krav på konventionsstaterna att överträdelser av sådana brott som omfattas av konventionen ska vara belagda med effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder. Påföljderna ska när det gäller brott enligt artikel 4.1, det vill säga tagande av organ utan samtycke eller mot betalning, inbegripa frihetsberövande påföljder som kan föranleda utlämning. Samma sak ska gälla i förhållande till brott mot artiklarna 5 och 7–9 där det är lämpligt. För konventionsbrotten användning av olagligt tagna organ, olaglig rekrytering av eller mottagare, mutbrott, efterföljande hantering av olagligt tagna organ samt medhjälp- och försöksbrott är det alltså inte obligatoriskt med en frihetsberövande påföljd som kan föranleda utlämning. Det uttalas inte närmare vare sig i konventionen eller i förklaranderapporten vad som avses med effektiva och avskräckande påföljder. Skrivningen om frihetsberövande påföljder som kan föranleda utlämning innebär dock att det för brotten måste vara föreskrivet fängelse . Vi har bedömt att uppfyller artikel 4.1.a genom främst brotten mot liv och hälsa i 3 kap. och brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § . Artikel 4.1.b–c bedöms uppfyllas genom det så kallade handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Straffskalan i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet är böter eller fängelse i högst . I ringa fall ska dock inte dömas till ansvar. Enligt vår uppfattning kan det inte bli aktuellt att betrakta en gärning som omfattas av artikel 4.1.b–c som ringa brott.32 Därmed uppfyller samtliga nu nämnda bestämmelser kravet på att straffskalan innefattar frihetsberövande påföljder som kan föranleda utlämning. När det gäller artiklarna 5 och 7–9 krävs det endast att straffskalan kan föranleda utlämning i de fall där det är lämpligt.