sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — Artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet har som redogjorts för tidi- gare genom ändringsdirektivet fått en något annorlunda lydelse.14 Ändringen ska sannolikt ses mot bakgrund av den nya artikel 3.1 b och dess krav på att utstationerade uthyrda arbetstagare ska till- försäkras en sådan likabehandling som uthyrda arbetstagare i respek- tive medlemsstat har rätt till enligt artikel 5 i bemanningsdirektivet. Artikel 3.9 innebär alltjämt en möjlighet, men inte någon skyldighet, att gå längre i likabehandlingen av just uthyrda arbetstagare jämfört med andra kategorier arbetstagare. Frågan om svensk rätt i för- hållande till artikeln hör enligt utredningens uppfattning till den del av uppdraget som rör möjligheten och lämpligheten i att utöka skyd- det för uthyrda utstationerade arbetstagare. Den frågan behandlas i avsnitt 5.4.5. 13Artikel 1.1 c (ii) respektive artikel 1.2 b i ändringsdirektivet. 14Artikel 1.2 e i ändringsdirektivet. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. 5.4.2Begreppet användarföretag bör fortsatt användas i utstationeringslagen Bedömning: bör fortsatt användas i 3 § första stycket 3 utstationeringslagen. Innebörden av den ändrade artikel 1.3 första stycket c i utstationeringsdirektivet Som har berörts i det föregående innebär ändringsdirektivet att ut- stationeringsdirektivets artikel 1.3 första stycket c ändras något språkligt, genom att ”användarföretag” i stället benämns ”kundföretag”. Bakgrunden till och syftet med denna justering framgår inte av direk- tivets skäl, men det kan noteras att begreppet kundföretag används i bemanningsdirektivet. avses i det direktivet varje fysisk eller juridisk person för vilken och under vars kontroll och ledning arbetstagare som hyrs ut av bemannings- företag tillfälligt arbetar.15 I vissa andra språkversioner av ändringsdirektivet görs ingen justering i detta avseende i förhållande till den äldre lydelsen av artikel 1.3 c i utstationeringsdirektivet. I de engelska och franska språk- versionerna används begreppen ”user undertaking” respektive ”entre- prise utilisatrice” i både artikelns nya och äldre lydelse. Det är samma begrepp som i de engelska och franska språkversionerna av beman- ningsdirektivet motsvarar den svenska versionens ”kundföretag”. I de engelska och franska språkversionerna av ändringsdirektivet görs i övrigt ändringar i artikeln som helt verkar vara av redaktionell karaktär. I den tyska språkversionen ersätts i artikeln begreppet ”ver- wendendes Unternehmen” med ”entleihenden Unternehmen”. Precis som när det gäller den svenska språkversionen är det nya begreppet detsamma som det som används i den tyska språk- versionen av bemanningsdirektivet. Utifrån det nu sagda verkar ändringen av artikel 1.3 c i utstationer- ingsdirektivet syfta till att det begrepp som används i bemannings- direktivet för att beskriva det företag som utgör kund till ett beman- ningsföretag ska användas också för att benämna företag som använder sig av sådana arbetstagare som är utstationerade enligt artikel 1.3 c i 15Artikel 3.1 d i bemanningsdirektivet. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. Det bör alltså med den utgångspunkten röra sig om en korrekt svensk översättning och en ändring som inte helt säkert kan bedömas vara uteslutande av redaktionell karaktär. bör fortsatt användas i 3 § första stycket 3 i utstationeringslagen Bemanningsdirektivet rör bara uthyrning av arbetstagare och be- greppet kundföretag i det direktivet beskriver mottagaren av den tjänst som tillhandahålls av bemanningsföretag. Bemanningsföretag definieras i direktivet, med viss förenkling, som företag som hyr ut sina arbetstagare till kundföretag. Artikel 1.3 första stycket c i utstationeringsdirektivet verkar ha ett något vidare tillämpningsområde, genom att det enligt bestäm- melsen kan vara fråga om en utstationering också när företag ställer arbetskraft till förfogande på annat sätt än genom uthyrning. Detta återspeglas också i den bestämmelse i den svenska utstationerings- lagen som motsvarar artikel 1.3 c, nämligen 3 § första stycket 3. bestämmelsen anges att med utstationering avses en gränsöver- skridande åtgärd som innebär att en arbetsgivare som hyr ut arbets- kraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänder arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat i eller som bedriver verksamhet här. Även om det – åtminstone i en svensk kontext – kan vara svårt att se vilka andra fall än uthyrning av arbetskraft som kan utgöra en utstationering enligt 3 § första stycket 3 utstationeringslagen så fram- står det nuvarande begreppet ”användarföretag” som mer ändamåls- enligt för att täcka in alla situationer som kan tänkas omfattas av bestämmelsen. Det kan i det sammanhanget noteras att Bemannings- utredningen ansåg att en situation som faller utanför bemannings- direktivets och den svenska uthyrningslagens tillämpningsområde, men som omfattas av 3 § första stycket 3 utstationeringslagen, är utlåning av arbetskraft.16 I sådana situationer framstår begreppet användarföretag som används i bestämmelsen som lämpligare än begreppet kundföretag. Det bör vara förenligt med utstationeringsdirektivet även i dess nya lydelse att använda begreppet användarföretag för att beskriva 16SOU 2011:5 s. 203. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. företag som använder sig av arbetskraft som hyrts ut eller på annat sätt ställts till förfogande av ett utstationerande företag. Som sagts ovan används exempelvis i den engelska språkversionen av ändrings- direktivet begreppet ”user undertaking” för att beskriva motsvarande situation. Att det begreppet i bemanningsdirektivet i dess svenska språkversion motsvaras av begreppet kundföretag bör inte i sig hindra att det i svensk lagstiftning som genomför utstationeringsdirektivet används ett annat begrepp som befinns vara lämpligare, även om tanken med ändringsdirektivet i denna del verkar ha varit att av någon anledning samordna begreppen i de båda direktiven. Enligt utredningens uppfattning talar övervägande skäl för att i ut- stationeringslagen även fortsättningsvis använda begreppet användar- företag i stället för begreppet kundföretag som används i den svenska översättningen av ändringsdirektivet. Ställningstagandet innebär att någon ändrad lydelse av 3 § första stycket 3 till följd av ändringen av artikel 1.3 första stycket c i utstationeringsdirektivet inte föreslås. 5.4.3Utstationering enligt artikel 1.3 andra stycket i utstationeringsdirektivet Förslag: Enligt en ny 3 a § i utstationeringslagen ska med utsta- tionering jämställas att en arbetstagare hos en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänds till av ett användarföretag för att utföra arbete här i landet. För att åtgärden ska jämställas med en utstationering ska krävas att både arbetsgivaren och användarföretaget är etablerade i något annat land än och att åtgärden skulle ha utgjort en utstationering enligt 3 § första stycket 1–3 utstationeringslagen om användarföretaget hade varit arbetstagarens arbetsgivare. En utstationering enligt bestämmelsen ska alltid anses vara sådan som avses i 3 § första stycket 3 utstationeringslagen. I fall där en åtgärd jämställs med en utstationering enligt den föreslagna bestämmelsen ska arbetstagarens arbetsgivare vid tillämp- ningen av utstationeringslagen anses vara den som har utstatio- nerat arbetstagaren i . Genom ett tillägg till 1 § första stycket utstationeringslagen ska lagen gälla även i sådana situationer som avses i den föreslagna 3 a § samma lag. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. Som översiktligt har beskrivits i det föregående behandlas i den nya artikel 1.3 andra stycket i utstationeringsdirektivet det fallet att en arbetstagare hos ett företag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande ska utföra arbete för ett användarföretags räkning i en annan medlemsstat än den där han eller hon vanligen arbetar för användarföretagets eller arbetsgivarens räkning. Ett exem- pel på en sådan situation kan vara att en arbetstagare som är anställd av ett bemanningsföretag A hyrs ut till ett användarföretag B, som i sin tur sänder arbetstagaren till ett annat land för att arbeta inom ramen för ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster hos mottagaren av tjänsten C. Är förutsättningarna i övrigt uppfyllda för det innebär den nya artikeln att arbetstagaren ska anses vara utstatio- nerad i landet där arbetet utförs och av bemanningsföretaget A. Det får anses framgå av artikeln att det ska röra sig om situationer som skulle ha utgjort en utstationering redan enligt gällande regler om den som vidtagit åtgärden var arbetstagarens arbets- givare.17 Det kan vara fråga om samtliga situationer som kan utgöra en utstationering enligt utstationeringsdirektivet, nämligen att an- vändarföretaget sänder arbetstagaren vidare inom ramen för ett avtal som har ingåtts med mottagaren av tjänsten (artikel 1.3 första stycket a), till ett företag inom samma koncern (artikel 1.3 första stycket b) eller till ett annat användarföretag (artikel 1.3 första stycket c). Som utredningen förstår artikeln behöver det inte vara fråga om en utstationering i direktivets mening också i det första ledet. Att artikeln ska tolkas på det sättet vinner stöd i ändringsdirektivets skäl 13, där det allmänt talas om att skyddet för arbetstagare som arbetar för företag som hyr ut arbetskraft eller som ställer arbets- kraft till förfogande bör säkerställas när användarföretag skickar arbetstagare till andra medlemsstater inom ramen för ett gränsöver- skridande tillhandahållande av tjänster. 17Det ska noteras att det inte krävs att arbetstagaren endast ska utföra arbete för kundföretagets räkning i ett annat medlemsland, något som annars är en förutsätt- ning för att en arbetstagare ska anses vara utstationerad i den mening som avses i utstatio- neringsdirektivet. Innebörden av den hänvisning som görs till artikel 1.3 a–c i utstationerings- direktivet bör dock vara att det ska vara fråga om situationer som skulle ha utgjort en utstationering om det användarföretag som sänder arbetstagaren vidare hade varit arbets- tagarens arbetsgivare. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. och det företag som har ställt arbets- kraft till förfogande är etablerade i samma eller olika medlemsstater bör alltså sakna betydelse vid tillämpningen av artikeln, liksom om det vid en bedömning utifrån andra omständigheter anses vara fråga om en utstationering i det första ledet eller inte. Om artikelns förutsättningar är uppfyllda ska arbetstagaren anses vara utstationerad av arbetsgivaren, som i sådana fall ska anses vara ett företag som avses i utstationeringsdirektivets artikel 1.1. Arbets- givaren ska fullt ut följa relevanta bestämmelser i utstationerings- direktivet och tillämpningsdirektivet. Innebörden av det bör enligt vår uppfattning vara att de regler i respektive medlemsstat som genomför dessa direktiv ska tillämpas som om arbetsgivaren själv hade vidtagit åtgärden att utstationera arbetstagaren inom landets territorium. Det nya andra stycket i artikel 1.3 i utstationerings- direktivet bör alltså innebära att den situation artikeln reglerar ska betraktas som en utstationering i medlemsländerna och att arbets- tagarnas rättigheter och arbetsgivarnas skyldigheter enligt den natio- nella reglering som genomför utstationeringsdirektivet och tillämp- ningsdirektivet ska gälla i sådana situationer. Behovet av en lagändring Enligt 1 § utstationeringslagen är lagen tillämplig när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land än utstationerar arbetstagare här i landet i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster över gränserna. I 3 § första stycket samma lag anges tre gränsöver- skridande åtgärder som lagen är tillämplig på och som samtliga utgår från att det är arbetstagarens arbetsgivare som sänder arbetstagaren till . I 3 § andra stycket utstationeringslagen klargörs att det ska råda ett anställningsförhållande mellan arbetstagaren och arbets- givaren . Eftersom det i det här aktuella fallet är ett annat tjänsteföretag än arbetsgivaren som sänder arbetstagaren till behöver svensk rätt enligt utredningens uppfattning ändras för att stå i överens- stämmelse med artikel 1.3 andra stycket i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. aktuellt fall ska jämställas med utstationering I syfte att genomföra den nya artikel 1.3 andra stycket i utstatio- neringsdirektivet bör en ny bestämmelse, lämpligen 3 a §, införas i utstationeringslagen. I den bör anges att med utstationering under vissa förutsättningar ska jämställas att en arbetstagare har hyrts ut eller på annat sätt ställts till förfogande till ett tjänsteföretag och det senare företaget sänder arbetstagaren till för att utföra arbete här i landet. En förutsättning för att situationen ska jämställas med en utsta- tionering bör vara att åtgärden att sända arbetstagaren till faller under någon av de situationer som anges i 3 § första stycket utstationeringslagen. Det rör sig alltså om fall som skulle ha utgjort en utstationering enligt den bestämmelsen om det företag som vidtar åtgärden att sända arbetstagaren till hade varit arbetstagarens arbetsgivare. En förutsättning för att en utstationering i sådana fall ska anses föreligga bör vidare, på det sätt som anges i det ändrade utstationer- ingsdirektivets artikel 1.3 andra stycket, vara att det företag som sänder arbetstagaren till är etablerat i ett annat land och är ett användarföretag i den mening som avses i direktivets artikel 1.3 första stycket c. Även företaget som ställer arbetskraft till förfogande ska vara etablerat i ett annat land än Som konstaterats tidigare ska artikel 1.3 andra stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet – som vi tolkar den – tillämpas både när en utstationering har skett i ett första led och när så inte är fallet. I fall där en utstationering föreligger i det första ledet, vilket i princip kräver att det företag som ställt arbetskraften till förfogande och användarföretaget är etablerade i olika medlemsländer, uppstår frågan om vad som ska gälla när det förstnämnda företaget är etablerat i . Även om artikeln är något svårgenomtränglig i den delen får syftet med den anses vara att genomlysa situationer där en uthyrd utstationerad arbetstagare sänds vidare till något annat medlemsland Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. än det från vilket utstationeringen ursprungligen har skett.18 Den svenska reglering som genomför artikeln bör återspegla detta. För att en utstationering i det fall som diskuteras ska anses föreligga bör alltså krävas att också det företag som har hyrt ut eller på annat sätt ställt arbetstagaren till förfogande i det första ledet är etablerat i ett annat land än . Utstationeringen ska alltid jämställas med en åtgärd enligt 3 § första stycket 3 utstationeringslagen Som artikel 1.3 andra stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet är utformad behöver den åtgärd som ska jämställas med en utsta- tionering enligt artikeln inte i sig inte innefatta att arbetstagare hyrs ut eller ställs till förfogande på något annat sätt. Det kan enligt artikeln röra sig även om andra typer av gränsöverskridande tjänste- utövning som det användarföretag som sänder arbetstagaren till ett annat medlemsland utför. En fråga som därvid uppstår och som ändringsdirektivet – såvitt vi har kunnat finna – inte tydligt berör är hur situationen i värdmedlemsstaten ska betraktas när väl en utsta- tionering enligt artikeln ska anses föreligga. Ett tänkbart alternativ skulle kunna vara att bedöma vilken typ av utstationering det rör sig om utifrån vilken typ av tjänst det an- vändarföretag som sänder arbetstagaren till utför här i landet. Rör det sig om ett vanligt tjänsteavtal med tjänstemottagaren i , exempelvis i fall där ett svenskt byggföretag anlitar en ut- ländsk underentreprenör som under egen ledning låter utstationera arbetstagare i , skulle i så fall utstationeringen normalt vara en sådan som anges i 3 § första stycket 1 utstationeringslagen. En sådan ordning skulle dock kunna innebära att det särskilda skydd som utstationerade uthyrda arbetstagare har enligt utstatio- neringslagen relativt enkelt skulle kunna kringgås, genom att hyra ut arbetstagaren till ett tjänsteföretag som i sin tur sänder arbetstagaren 18Det ska i det sammanhanget noteras att artikel 1.3 andra stycket i utstationeringsdirektivet i dess lydelse efter ändringsdirektivet inte verkar utesluta att företaget som från början har utstationerat arbetstagaren är etablerat i samma land som det land dit arbetstagaren sänds vidare. I teorin skulle alltså – om utredningen läser artikeln korrekt – kunna vara det land där det utstationerande företaget är etablerat och värdland för utstationeringen om arbetstagaren sänds vidare hit. Sannolikt utför dock arbetstagaren normalt i sådana situa- tioner vanligtvis arbete för bemanningsföretaget i , vilket på den grunden innebär att artikelns förutsättningar inte är uppfyllda. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. till ett annat land inom ramen för ett tjänstekontrakt som inte inne- fattar uthyrning av arbetskraft. Det ska också noteras att den arbetsgivare som enligt den nu behandlade förslaget ska betraktas som den som har vidtagit åtgär- den att sända arbetstagaren till alltid är ett företag som har hyrt ut eller på annat sätt ställt arbetstagaren till förfogande. Hade arbetsgivaren i stället själv hyrt ut eller på annat sätt ställt arbets- tagaren till förfogande direkt till ett användarföretag i skulle utstationeringen ha varit en sådan som anges i 3 § första stycket 3 utstationeringslagen och arbetsgivaren hade normalt varit skyldig att tillämpa de särskilda bestämmelser som enligt utstationeringslagen ska tillämpas på utstationerade uthyrda arbetstagare. Mot ovanstående bakgrund är det enligt vår mening mest rimligt och står bäst i överensstämmelse med det ändrade utstationerings- direktivet att alltid betrakta en åtgärd som enligt bestämmelsen ska jämställas med en utstationering som en utstationering enligt 3 § första stycket 3 utstationeringslagen. En sådan ordning, som vi alltså föreslår, skulle innebära att en uthyrd arbetstagare som av något annat tjänsteföretag än arbetsgivaren sänds till alltid ska betraktas som en arbetstagare som har hyrts ut eller ställts till förfogande på något annat sätt. Situationen ska alltså fullt ut jämställas med att arbetsgivaren själv har vidtagit åtgärden att sända arbetstagaren till . Frågor med koppling till arbetstagarens etableringsland Artikel 1.3 andra stycket i utstationeringsdirektivet kräver för dess tillämpning att den arbetstagare som sänds till – i detta fall – vanligtvis utför sitt arbete för arbetsgivarens eller användarföre- tagets räkning i ett annat land. Enligt utredningens bedömning för- anleder inte det momentet i artikeln att svensk rätt behöver ändras i något hänseende. Enligt 4 § utstationeringslagen avses nämligen med utstationerad arbetstagare varje arbetstagare som vanligen utför arbete i ett annat land men som utför arbete i inom ramen för en utstationering enligt 3 § samma lag. Utför arbetstagaren vanligen sitt arbete i rör det sig alltså inte om någon utstationering vare sig enligt befintliga regler eller enligt den nu föreslagna nya bestämmelsen i utstationeringslagen. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. Arbetsgivaren ska anses vara den som har utstationerat arbetstagaren Enligt det nya andra stycket i utstationeringsdirektivets artikel 1.3 ska den åtgärd som jämställs med utstationering anses ha vidtagits av arbetstagarens arbetsgivare, som då också ska vara skyldig att tillämpa de regler i respektive medlemsstat som genomför utstatio- neringsdirektivet. Det bör därför i den nya föreslagna bestämmelsen komma till uttryck att arbetsgivaren, i situationer där en åtgärd enligt bestämmelsen jämställs med en utstationering, är den som vid till- lämpningen av utstationeringslagen ska anses ha utstationerat arbets- tagaren i . Innebörden av det är att arbetsgivarens skyldig- heter enligt lagen, exempelvis i fråga om anmälningsskyldigheten enligt 10 §, gäller på samma sätt som om arbetsgivaren själv hade vidtagit åtgärden att sända arbetstagaren till . Ett tillägg till 1 § utstationeringslagen Som nämnts tidigare gäller utstationeringslagen enligt dess 1 § när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land i samband med en gränsöverskridande tjänsteutövning själv utstationerar arbetstagare i . Eftersom den föreslagna nya 3 a § utstationeringslagen innebär att även åtgärder som vidtas av någon annan tjänsteutövare än arbets- tagarens arbetsgivare ska jämställas med utstationering bör det i 1 § första stycket samma lag komma till uttryck att lagen gäller även i fråga om sådana åtgärder. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. 5.4.4Likabehandling av utstationerade uthyrda arbetstagare Förslag: Utöver de bestämmelser i uthyrningslagen som anges i 5 § tredje stycket utstationeringslagen ska även 3 och 4 samt 6–8 §§ i den lagen tillämpas vid utstationering av uthyrda arbetstagare i . Bedömning: Att 6 § uthyrningslagen ska tillämpas vid utsta- tionering i påverkar inte förutsättningarna för att vidta stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för utstationerade ut- hyrda arbetstagare. överväganden i fråga om likabehandling av uthyrda arbetstagare vid utstationering Bemanningsdirektivet rör nationella förhållanden och innehåller inte några regler om vad som ska gälla för utstationerade uthyrda arbets- tagare.19 I samband med genomförandet av bemanningsdirektivet i svensk rätt diskuterades i förarbetena relativt ingående frågan om hur likabehandlingsprincipen i direktivets artikel 5 och den svenska reglering som genomför artikeln skulle betraktas i förhållande till utstationeringsdirektivets reglering. Särskilt diskuterades om den lika- behandling i fråga om bl.a. lön, arbetstid och semester som enligt den nationella reglering som genomför bemanningsdirektivet ska säker- ställas utgör miniminivå för uthyrda arbetstagare på de om- råden som omfattas av utstationeringsdirektivets hårda kärna. Det skulle i så fall innebära att det alltid kan och ska krävas av utstatio- nerande företag i uthyrningsbranschen att deras arbetstagare – på de områden som anges i bemanningsdirektivet – likabehandlas med de arbetstagare som är anställda hos kundföretaget i . föreslog i SOU 2011:5 att den lagstad- gade likabehandlingsprincip som sedermera infördes i 6 § uthyr- ningslagen borde göras tillämplig även i utstationeringssituationer. föreslogs att fackliga organisationer skulle tillåtas att vidta stridsåtgärder mot utstationerande bemanningsföretag i syfte att 19I bemanningsdirektivets skäl 22 anges att direktivet bör genomföras bl.a. utan att det på- verkar tillämpningen av utstationeringsdirektivet. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. teckna kollektivavtal som avviker från den lagstadgade likabehand- lingsprincipen men respekterar det skydd för uthyrda arbetstagare som följer av bemanningsdirektivet. Enligt regeringen – och flera remissinstanser – reste en sådan ord- ning frågeställningar utifrån de EU-rättsliga principerna om propor- tionalitet, förutsägbarhet och transparens. Om en lagstadgad lika- behandlingsprincip i fråga om lön m.m. redan var tillämplig på de utstationerade arbetstagarna ansågs det kunna ifrågasättas att strids- åtgärder skulle tillåtas i syfte att få till stånd kollektiv- avtalslösningar med en avvikande men, i fråga om skyddet för den aktuella kategorin arbetstagare, likvärdig reglering. Lagstiftaren stannade slutligen vid att inte göra den lagstadgade likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen tillämplig i utstatio- neringssituationer.