sou · H7B31 · 2019-01-15 00:00:00 — Benämningen ”removal being authorised under it’s domestic law” i artikel 4.1.a omfattar olika rättssystem enligt inhemsk lag som baseras på ett underförstått samtycke från den avlidne personen eller att de närstående till den döde är berättigade att fatta ett beslut om donation. 3Convention for the protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine, ETS No. 4Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning Transplantation of Organs and Tissues of Human Origin, ETS No. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Svenska bestämmelser om donation bygger på självbestämmandeprincipen. Det innebär att, när det gäller levande , det ska finnas ett samtycke till att organ tas. I förhållande till avlidna ska det som huvudregel finnas ett medgivande eller en utredning som visar att åtgärden står i överensstämmelse med den avlidnes inställning. Hur ett samtycke ska se ut och under vilka förutsättningar ett organ kan tas från en avliden person regleras i transplantationslagen. En utförlig beskrivning av dessa bestämmelser presenteras i avsnitt 5.3.1. Här ges en kort summering. Från levande får biologiskt material avsett för transplantation eller annat mediciniskt ändamål tas endast om han eller hon har samtyckt till det enligt 6 § transplantationslagen. I samma § sägs vidare att, om det organ eller material som ska tas inte återbildas eller om ingreppet på annat sätt kan medföra beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren, samtycket ska vara skriftligt. Ett ingrepp som innebär att biologiskt material som inte återbildas tas för transplantation får göras endast på en givare som är släkt med den tilltänkte mottagaren eller på annat sätt står mottagaren särskilt nära enligt 7 §. Enligt 10 § ska ett samtycke till ett ingrepp som innebär att biologiskt material tas för transplantation eller annat medicinskt ändamål vara informerat. Den presumtive givaren ska upplysas om ingreppet och om de risker som är förknippade med det. Samtycke ska lämnas till läkaren och denne ska därvid förvissa sig om att den som lämnar samtycket har förstått innebörden av upplysningarna. I föreskrifter SOSFS 2012:14 framgår att den vårdgivare som ansvarar för donations- eller transplantationsverksamhet ska säkerställa att det finns dokumenterade rutiner för hur verksamheten ska bedrivas vad gäller bland annat hur ett samtycke ska inhämtas och dokumenteras (4 kap. 1 § 2). Om ingreppet kan befaras medföra allvarlig fara för givarens liv eller hälsa, får det enligt 5 § transplantationslagen inte göras. När det gäller avlidna personer får biologiskt material tas om personen har medgett det eller om det på annat sätt kan utredas att det skulle stå i överensstämmelse med den avlidnes vilja. I annat fall får biologiskt material tas, om inte den avlidne skriftligen motsatt sig ett sådant ingrepp eller uttalat sig mot det eller det av annat skäl finns anledning att anta att ingreppet skulle strida mot den avlidnes inställning. Är uppgifterna om den avlidnes inställning motstridiga Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen eller finns det annars särskilda skäl mot ingreppet, får dock ett ingrepp inte genomföras. Detta framgår av 3 § transplantationslagen. 4 § transplantationslagen innehåller ett närstående-veto. Det innebär att även om biologiskt material får tas på grund av att den avlidne inte har skriftligen motsatt sig ett sådant ingrepp eller uttalat sig mot det eller det av annat skäl finns anledning att anta att ingreppet skulle strida mot den avlidnes inställning får det inte göras om någon som stått den avlidne nära motsätter sig det. I 4 § sägs vidare att, om det finns personer som stått den avlidne nära så får ingrepp inte företas innan någon av dessa har underrättats om det tilltänkta ingreppet och rätten att förbjuda det. Den som underrättas ska ges skälig tid att ta ställning till ingreppet. I transplantationslagen finns i 14 § en bestämmelse som straffbelägger uppsåtligt ingrepp på eller tagande av biologiskt material från en levande eller avliden människa i strid med lagen. Straffskalan är böter. Förarbetena anger att, om underrättelseskyldighet och andra skyldigheter enligt lagen inte fullgörs, så kan den som utför ingreppet fällas till ansvar enligt paragrafen. Vid bristande samtycke från en levande givare torde ofta ansvar enligt bestämmelserna i 3 kap. mot liv och hälsa kunna komma i fråga. Frågan om i ett visst fall straff enligt dessa brottsbalksbestämmelser eller enligt 16 kap. 10 § (brott mot griftefrid) eller andra bestämmelser i ska tillämpas i stället för 14 § transplantationslagen får enligt förarbetena avgöras enligt allmänna straffrättsliga konkurrensprinciper.5 Som förarbetena får förstås tycks alltså lagstiftarens intention ha varit att 14 § transplantationslagen ska tillämpas enbart vid brott av formaliakaraktär. Det förefaller rimligt med tanke på att straffskalan innehåller enbart böter. Den som uppsåtligen utför ett ingrepp på en levande människa för att ta biologiskt material utan att personen i fråga har samtyckt till detta gör sig alltså skyldig till, förutom brott mot transplantationslagen, också något av brotten mot liv och hälsa i 3 kap. . I förhållande till en avliden människa gör sig gärningsmannen skyldig till dels brott mot transplantationslagen, dels brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § . I en sådan situation skulle det knappast vara aktuellt att låta ansvar för 14 § transplantationslagen 1994/95:148 s. 87. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen konsumera ansvar för aktuella brott enligt . Vår bedömning är att lever upp till kraven i artikel 4.1.a genom brotten mot liv och hälsa i 3 kap. samt brott mot griftefrid enligt 16 kap. 10 § och att 14 § transplantationslagen därför inte behövs för genomförande av konventionen. Att utföra en organtransplantation utan samtycke omfattas när det gäller levande i första hand av bestämmelserna i 3 kap. . Beroende på vad som omfattas av gärningsmannens uppsåt kan gärningar enligt artikel 4.1.a framför allt bedömas som grov misshandel eller synnerligen grov misshandel enligt 3 kap. 6 § . Ett ingrepp där organ tas skulle kunna få den följden att målsäganden avlider. Beroende på omständigheterna skulle i en sådan situation ansvar för mord, dråp eller vållande till annans död enligt 3 kap. 1, 2 eller 7 §§ kunna komma i fråga. Såväl mord som dråp förutsätter att gärningsmannen hade uppsåt att beröva målsäganden livet. Sådana fall torde vara ovanliga, även om det möjligen kan tänkas en situation där gärningsmannen agerade utifrån ett likgiltighetsuppsåt. Det borde dock ligga i gärningsmannens intresse att hålla en donator vid liv, även efter det att ett organ tagits till vara. Om målsäganden avlider till följd av att gärningsmannen handlade oaktsamt, kan gärningen bedömas som vållande till annans död enligt 3 kap. 7 § . För denna bestämmelse krävs alltså inte att gärningsmannen hade uppsåt att beröva målsäganden livet. Det bör här framhållas att det i ett sådant fall döms för misshandel och vållande till annans död i brottskonkurrens. I kommentaren till förklaras detta med att ”döden är en effekt som är så artskild från den effekt som utmärker uppsåtlig misshandel, att rätten måste döma förutom för misshandeln också för vållande till annans död”.6 Tagande av organ från en avliden person utan att det finns erforderligt samtycke eller det annars inte finns ett godkännande enligt inhemsk lag omfattas enligt svensk rätt av brott mot griftefrid enligt 16 kap. 10 § . Vår slutsats är alltså att uppfyller kraven i artikel 4.1.a genom främst brotten mot liv och hälsa i 3 kap. (avseende levande ) och brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § (avseende avlidna ). 6Nils-Olof m.fl., En kommentar (, Zeteo), kommentaren till 3 kap. Om brott mot liv och hälsa under rubriken om brottskonkurrens. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Undantag för underåriga och personer som på grund av psykisk störning saknar förmåga att samtycka Enligt artikel 4.2 kan en stat förklara att den förbehåller sig rätten att inte tillämpa artikel 4.1.a i förhållande till levande i undantagsfall och med tillämpning av lämpliga skyddsåtgärder eller samtyckesbestämmelser i nationell lagstiftning. En sådan förklaring ska ges till generalsekreterare och innehålla en kort redovisning om innehållet av relevant nationell rätt. Av förklaranderapporten (punkt 38) framgår att en del delegationer önskade en sådan reservationsmöjlighet. Begäran gällde situationer där den person som organet tas från inte är kapabel att ge ett sådant samtycke som anges i artikel 4.1.a och där det inte finns några andra möjliga lösningar än att samtycket i stället ges från en enligt gällande nationell rätt behörig institution eller godkänd person. Som exempel ges barn, personer med en psykisk störning eller personer som har förmyndare. Svensk rätt innehåller särskilda bestämmelser om samtycke för att ta biologiskt material för transplantationsändamål från en person som är underårig eller som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna ett samtycke. Dessa finns i 8 § transplantationslagen.7 Ingrepp på sådana personer får göras endast om givaren är släkt med den tilltänkte mottagaren och det inte är möjligt att ta ett medicinskt lämpligt biologiskt material från någon annan. Samtycke i ett sådant fall lämnas av vårdnadshavare eller god man när det gäller den som är underårig. När det gäller personer som till följd av en psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke lämnas det i förekommande fall av god man eller förvaltare. Ett ingrepp får inte göras mot givarens vilja. Även om exempelvis föräldrarna till en underårig samtycker till ett ingrepp, får alltså detta inte genomföras om barnet motsätter sig det. Personer som omfattas av bestämmelsen har med andra ord vetorätt även i de fall där de inte alls förstår vad vetot innebär eller vad det får för konsekvenser.8 Som en ytterligare skyddsbarriär ställs ännu ett krav upp i 8 § andra stycket transplantationslagen. För att ett ingrepp enligt första stycket ska få företas måste först ge tillstånd till det. 7En utförlig redogörelse för 8 § transplantationslagen ges i avsnitt 5.3.2 medan det i detta avsnitt presenteras en kortare summering. 1994/95:148 s. 82. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Om ingreppet avser biologiskt material som inte återbildas, får tillstånd dessutom lämnas endast om det finns synnerliga skäl. Tillstånd får ges endast om ansökan har tillstyrkts av den läkare som har rätt att besluta om ingreppet. Svensk rätt innehåller således särskilda samtyckesbestämmelser beträffande underåriga och personer som på grund av en psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke. Som framgår ovan och i avsnitt 5.3.2, där en utförlig redogörelse för denna reglering presenteras, kan sådana personer komma i fråga för ingrepp som innebär att biologiskt material tas för transplantationsändamål endast i undantagsfall. Särskilda krav måste vara uppfyllda för att ett ingrepp ska få ske. Dessutom innehar den tilltänkte donatorn i dessa fall en vetorätt på så sätt att han eller hon kan motsätta sig ett ingrepp. En vårdnadshavare, god man eller förvaltare kan med andra ord aldrig gå emot personens i fråga vilja i detta avseende. Mot denna bakgrund bör i en förklaring till generalsekreterare förbehålla sig rätten att inte tillämpa artikel 4.1.a i förhållande till underåriga och personer som på grund av en psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke. Reservationen kan åtföljas av en redogörelse för innehållet i svensk rätt i enlighet med hur det presenteras i avsnitt 5.3.2. Artikel 4.1.b–c gäller situationer där organ tagits i vinstsyfte. Parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att kriminalisera att organ avlägsnas i utbyte mot att donatorn eller en tredje part blir erbjuden eller får en ekonomisk eller jämförbar fördel, ”financial gain or other comparable advantage”, enligt artikel 4.1.b. I artikel 4.1.c finns en motsvarande bestämmelse för avlidna med den skillnaden att vinstsyftet avser (av förklarliga skäl) enbart tredje part. Uttrycket ”financial gain or other comparable advantage” är hämtat från tilläggsprotokollet om transplantation av organ och vävnader av mänskligt ursprung och förklaras närmare i artikel 4.3 i Santiagokonventionen. Där sägs att formuleringen inte ska omfatta kompensation för utebliven inkomst eller andra befogade omkostnader som Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen är föranledda av ingreppet eller relaterade mediciniska undersökningar. Formuleringen ska inte heller omfatta kompensation för uppkommen skada som inte kan anses vara en förväntad följd av ingreppet. I förklaranderapporten (punkt 40) sägs att begreppet ska ses i en vid kontext. Vinsten kan erbjudas till donatorn eller tredje person direkt eller genom mellanhänder. Det svenska handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet straffbelägger den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material från en levande eller avliden människa. Straffet är böter eller fängelse i högst . Till samma straff döms den som använder eller tar till vara sådant material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att materialet tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte. I ringa fall ska inte dömas till ansvar. När det gäller vad som ska anses som ringa fall anförs i förarbetena att bedömningen ska göras med hänsyn till samtliga omständigheter. Ett exempel på ringa fall kan vara försäljning av eget biologiskt material i begränsad omfattning i ett i och för sig acceptabelt syfte. Ett annat exempel kan vara att det biologiska materialet utgör endast en mindre eller i sammanhanget underordnad del av det som är föremål för transaktionen, till exempel ett konstverk.9 Bestämmelsen beskrivs utförligt i avsnitt 5.4. Syftet med innehållet i både artikel 4.1.b–c och handelsförbudet är att förhindra köp och försäljning av mänskliga organ genom kriminalisering. Uppbyggnaden av bestämmelserna skiljer sig dock åt och de angriper problemet från olika håll. I artikel 4.1.b och c ska den som uppsåtligen avlägsnar ett organ i fall där den levande donatorn eller en tredje part har blivit erbjuden eller fått en ekonomisk dömas. Straffbudet riktas således här mot den person som utför ingreppet där ett organ tas till vara. Det krävs dock inte att denna person har fått eller blivit erbjuden betalning. I stället ska dennes uppsåt omfatta att donatorn eller en tredje part fått/blivit utlovad sådan . Det svenska handelsförbudets första stycke första mening adresseras i stället till den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material. Bestämmelsen omfattar exempelvis den person som utför ingreppet; ”tar” biologiskt material, men endast i de fall där gärningsmannen styrs av ett vinstintresse. För den person som utför ingreppet spelar det här 1994/95:148 s. 88. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen ingen roll att donatorn eller en tredje part har fått eller blivit erbjuden ekonomisk så länge personen handlar för eget vinstsyfte. Av första stycket andra meningen i handelsförbudet framgår att även den som använder eller tar till vara10 sådant material för transplantation trots insikt om att material tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte ska dömas. Denna bestämmelse omfattar vad som sägs i artikel 4.1.b–c. Att en donator erbjudits eller tagit emot betalning för ett organ borde innebära att organet överlämnats i vinstsyfte. Om situationen i stället är den att betalning gått till en tredje part borde det innebära att den tredje parten har förmedlat organet i vinstsyfte. Den person som utför ett ingrepp för att ta till vara ett organ med insikt om att antingen donatorn eller en tredje part fått eller blivit erbjuden betalning kan alltså dömas enligt första stycket andra meningen i handelsförbudet. Vi bedömer att handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet till fullo uppfyller konventionens krav på vad som ska vara straffbelagt enligt artikel 4.1.b–c. Mot bakgrund av vad som sägs i förarbetena bör gärningar som omfattas av artikel 4.1.b–c inte komma att bedömas som ringa brott. I strid med transplantationssystemet eller med transplantationsrättsliga regler Enligt artikel 4.4. ska varje part överväga att vidta nödvändiga lagstiftnings- eller andra åtgärder för att kriminalisera antingen •avlägsnande av organ som sker utanför det nationella transplantationssystemet, eller •avlägsnande av organ som sker i strid med väsentliga principer i nationella lagar eller regler om transplantation. Om en part väljer att införa en kriminalisering i enlighet med artikeln, ska parten också sträva efter att tillämpa artiklarna 9–22 för sådana brott. Att det i artikeln sägs att parterna ska överväga lagstiftning innebär att det är frivilligt för parterna att genomföra innehållet. 10I första stycket första meningen används termen ”tar” medan begreppet ”tar till vara” används i samma stycke andra meningen. Enligt vår uppfattning innebär detta inte någon skillnad i sak. I transplantationslagen förekommer bägge begrepp. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen för svenskt vidkommande ska övervägas om någon särskild kriminaliserings- eller annan åtgärd med anledning av artikel 4.4. ska vidtas bör bakgrunden till innehållet i artikeln beaktas. I förklaranderapporten (punkt 43) sägs att parterna inte var överens under förhandlingarna huruvida det var lämpligt att kräva av parterna att införa sanktioner i fall där tillvaratagande av organ eller transplantationer sker utanför partens nationella transplantationssystem. Vissa stater menade att ett sådant förfarande normalt sett torde omfattas av artikel 4.1. Andra stater höll inte med om detta. Det framhålls vidare att olika stater hade mycket skiftande nationella regleringar på transplantationsområdet och att syftet med konventionen inte är att harmonisera dessa system. I rapporten (punkt 44) konstateras att förfaranden som artikel 4.4. avser att omfatta i vissa stater inte betraktas som mer än ”a regulatory offence” eller ett ringa brott i de fall där gärningen inte omfattas av artikel 4.1. En fråga är vilka gärningar som kan tänkas omfattas av det första ledet i artikeln; tagande av organ som sker ”utanför det nationella transplantationssystemet”. Ett sådant typfall skulle kunna vara att ingreppet äger rum på en plats där sådana operationer inte är tillåtna. Av föreskrifter framgår att den vårdgivare som tillvaratar eller transplanterar organ ska anmäla verksamheten till Inspektionen för vård och omsorgs register över donations- och transplantationsverksamhet.11 Verksamheten står under tillsyn av Inspektionen för vård och omsorg enligt 2 kap. 1 § och 7 kap. patientsäkerhetslagen (2010:659). Inspektionen för vård och omsorg kan vid överträdelser av bestämmelser som gäller verksamheten vidta åtgärder så att bestämmelserna följs och har ytterst en möjlighet att förbjuda verksamheten vilket framgår av 7 kap. 23–28 §§ patientsäkerhetslagen. Det svenska ”transplantationssystemet” innehåller dock inte några bestämmelser om var ingrepp får ske. Det finns med andra ord inga godkännanden av de transplantationskliniker och intensivvårdsavdelningar där tillvarataganden av organ och transplantationer i praktiken äger rum. Att ett ingrepp utförs av någon som inte har den behörighet som krävs skulle också kunna ses som ett handlande utanför transplantationssystemet. I 12 § transplantationslagen sägs att ett beslut om in- 115 kap. 1 § föreskrifter (2012:14) om hantering av mänskliga organ avsedda för transplantation. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen grepp för att ta till vara ett organ fattas av den läkare som är medicinskt ansvarig för verksamheten eller den läkare till vilken uppgiften har delegerats. Av föreskrifter framgår att den vårdgivare som ansvarar för tillvaratagande- och transplantationsverksamhet ska säkerställa att personalen har lämplig kompetens och erfarenhet och att personalen får genomgå den fortbildning som behövs. Det finns dock ingen särreglering i om vem som får utföra ett ingrepp som innebär att ett organ tas till vara. I stället är det generella bestämmelser i patientsäkerhetslagen som finns att tillgå. Enligt 5 kap. 1 § 3 patientsäkerhetslagen får inte andra än hälso- och sjukvårdspersonal yrkesmässigt behandla någon under allmänbedövning. Vårdgivaren har en skyldighet enligt 3 kap. 1 § samma lag att planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att kravet på god vård i hälso- och sjukvårdslagen upprätthålls. Detta innebär enligt förarbetena en skyldighet att se till att de som arbetar i verksamheten har rätt kompetens för sina arbetsuppgifter och att de i övrigt fullgör sina åligganden på ett korrekt sätt.12 De nu redovisade bestämmelserna har dock ingen direkt betydelse för om den som utför ett ingrepp kan anses handla inom eller utanför transplantationssystemet. Det kan vidare nämnas att det i inte finns någon styrande myndighet för transplantationer som annars skulle kunna vara ett inslag i ett nationellt transplantationssystem. Hälso- och sjukvården och dess personal står under tillsyn av Inspektionen för vård och omsorg enligt 7 kap. 1 § patientsäkerhetslagen. Inspektionens för vård och omsorg tillsyn omfattar således transplantationer och personal som utför dessa ingrepp. Vår bedömning är alltså att inte har ett så klart och avgränsat nationellt transplantationssystem som torde krävas för en kriminalisering i enlighet med det första ledet i artikeln. Enligt vår uppfattning är innehållet i artikel 4.4 inte heller sådant att det lämpar sig för kriminalisering enligt svensk straffrätt eftersom innehållet är alltför brett och opreciserat. Vår slutsats är därför att inte ska vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder för att svensk rätt fullt ut ska motsvara artikel 4.4. Det kan dock noteras att förfaranden enligt artikeln till stor del ändå torde täckas av svenska straffbestämmelser i framför allt 3 kap. om brott mot liv och hälsa. Ett brott där som särskilt bör nämnas är framkallande av fara 2009/10:210 s. 90. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen för annan enligt 3 kap. 9 § där straffskalan är böter eller fängelse i högst . Även patientsäkerhetslagen innehåller straffbestämmelser. Där straffbeläggs bland annat den som undersöker eller behandlar någon annan under allmän bedövning eller under lokal bedövning genom injektion av bedövningsmedel utan att vara behörig för det.13 Patientsäkerhetslagen straffbelägger även bland annat den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid ingrepp framkallar fara för skada.14 Vidare finns i transplantationslagen bestämmelser om vem som får besluta om ett ingrepp för att tillvarata organ i 12 §. Överträdelser av dessa bestämmelser kan medföra böter enligt 14 § i samma lag. Dessutom finns även det så kallade handelsförbudet i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet som redovisas utförligt i avsnitt 5.4. 7.3.2Användande av olagligt tagna organ (artikel 5) Utredningens bedömning: De gärningar som ska utgöra brott enligt artikel 5 är endast i viss utsträckning kriminaliserade i svensk rätt. Det behövs därför lagstiftning för att genomföra bestämmelsen fullt ut. behöver inte utnyttja möjligheten att göra ett sådant förbehåll som framgår av artikel 30.2 i förhållande till artikel 5. Utredningens förslag: Straffbestämmelsen i 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet utvidgas till att gälla även fall där ett mänskligt organ används trots insikt om att det tagits till vara utan att det har funnits förutsättningar för det enligt 3–10 §§ transplantationslagen.