sou · H7B360 · 2019-12-13 00:00:00 — De föreslagna åtgärderna ovan är därför relevanta även i den delen. Artikel 111 ger dock möjlighet att ingripa även mot fysiska personer. För att kunna tillämpa möjligheten att enligt 15 kap. 1 a § LBF respektive 25 kap. 1 d § LVM vidta åtgärder mot någon som ingår i ett företags styrelse eller är dess verkställande direktör eller ersättare för någon av dem även när ett företag inte uppnår kraven på kapitalbas och kvalificerade skulder bör detta uttryckligen anges i bestämmelserna. För att uppfylla artikel 45k i den delen bör därmed dessa kompletteringar införas. Det förhållandet att ska besluta om en åtgärd, som grundar sig på att ett företag underlåter att uppnå kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder, först efter att samråd har skett med (se artikel 45k.2) bör också framgå av lag. Utredarens bedömning: Möjligheten för att, i samband med att ett företag underlåter att uppnå kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder, göra en bedömning av om företaget fallerar eller sannolikt kommer att fallera omfattas av gällande rätt. Underlåtenhet att uppfylla kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder Innehållet i direktivet: Av artikel 45k.1 andra stycket framgår att när en enhet underlåter att uppnå kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder får relevanta myndigheter även göra en bedömning av om institutet eller enheten som avses i artikel 1.1 b, c eller d fallerar eller sannolikt kommer att fallera, i enlighet med artikel 32, 32a eller 33. Utredarens bedömning: Av 8 kap. 1 § framgår att Finans- inspektionen på eget initiativ eller på begäran av ska pröva om ett institut eller ett företag som avses i 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 fallerar eller sannolikt kommer att fallera enligt 2 och 3 §§. Prövningen ska föregås av samråd med och . Eftersom prövningen kan göras av Finansinspek- tionen på eget initiativ finns det inget som hindrar att inspektionen gör bedömningen när ett företag brister i sin skyldighet att uppnå kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder. Det behöver därmed inte vidtas några särskilda åtgärder för att uppfylla direktivet i denna del. 18 Förutsättningar för resolution 18.1Beslut om resolution av holdingföretag Utredarens förslag: ska försätta ett holding- företag i resolution om holdingföretaget uppfyller förutsätt- ningarna för det i 8 kap. 5 § . För att kunna försätta ett holdingföretag i resolution, trots att det inte uppfyller villkoren för det, ska holdingföretaget dels vara en resolutionsenhet, dels ha ett dotterföretag som uppfyller vill- koren för resolution men som inte i sig själv är en resolutionsenhet. Förutsättningen om att insolvensrätten kräver att koncernen behandlas som en helhet tas dock bort, liksom möjligheten att bortse från koncerninterna överföringar efter gemensam överens- kommelse. Utredarens bedömning: Kravet på att ett mellanvarande holding- företag i resolutionsplanen ska identifieras som en resolutions- enhet omhändertas genom föreslagen justering i 3 kap. 2 § . Innehållet i direktivet: I artikel 33 ändras i viss mån bestämmel- serna som ligger till grund för att försätta ett holdingföretag i resolution. Genom ändring i artikel 33.2 ska medlemsstaterna säker- ställa att resolutionsmyndigheten vidtar, och inte som tidigare angetts får vidta, en resolutionsåtgärd om villkoren i artikel 32.1 är uppfyllda. Bedömningen av om villkoren är uppfyllda ska vidare endast göras i förhållande till holdingföretaget och inte dessutom i förhållande till dess dotterföretag. I artikel 33.3, som avser dotter- institut till ett holdingföretag med blandad verksamhet som innehas av ett mellanvarande finansiellt holdingföretag, läggs det vidare till att det i resolutionsplanen ska föreskrivas att det mellanvarande finansiella holdingföretaget identifieras som en resolutionsenhet. I artikel 33.4 tydliggörs att samtliga angivna förutsättningar i bestämmelsen ska vara uppfyllda för att en resolutionsåtgärd i för- hållande till ett holdingföretag ska kunna vidtas. Som förutsättning tillkommer även att holdingföretaget ska vara en resolutionsenhet. Det krävs vidare att det är ett dotterföretag som inte är en reso- lutionsenhet, som uppfyller villkoren i artikel 32.1. Vidare tas förut- sättningen om att insolvensrätten i medlemsstaten ska kräva att kon- cernerna behandlas som en helhet bort, liksom möjlighet att enligt artikel 33.4 bortse från koncerninterna överföringar efter överens- kommelse mellan resolutionsmyndigheterna. Skälen för utredarens förslag och bedömning: Av 8 kap. 7 § framgår att får försätta ett holdingföretag som avses i 1 kap. 1 § första stycket 2 b–2 d i resolution, om ett institut, ett eller ett tredjelandsinstitut som är dotter- företag till holdingföretaget uppfyller förutsättningarna för resolu- tion, och holdingföretaget uppfyller de förutsättningar för resolu- tion som anges i 5 §. I fråga om ett eller tredjelands- institut ska den utländska myndighet som ansvarar för institutet ha konstaterat att förutsättningarna för resolution är uppfyllda enligt lagstiftningen i det landet. Med hänvisning till ändringarna i artikel 33.2 bör justeringar göras i 8 kap. 7 § så att det anges att Riks- gäldskontoret ska försätta ett holdingföretag i resolution redan om holdingföretaget uppfyller förutsättningarna för det. Ändringen markerar att myndigheten är skyldig, och inte bara har en möjlighet, att försätta holdingföretaget i resolution när förutsättningarna för det är uppfyllda. Det krävs vidare inte att även ett dotterföretag till holdingföretaget uppfyller förutsättningarna för resolution. Vad som i övrigt framgår av den nuvarande lydelsen av 8 kap. 7 § bör där- med tas bort. I avsnitt 13.1.1 föreslås det att det av 3 kap. 2 § ska framgå att resolutionsplanen ska ange koncernens resolutionsenheter. En resolutionsenhet är enligt 2 kap. 1 § en juridisk person för vilken resolutionsplanen anger en resolutionsåtgärd. Eftersom av- sikten är att resolutionsåtgärder ska vidtas i förhållande till ett mellanvarande holdingföretag som direkt eller indirekt innehar ett dotterinstitut till ett holdingföretag med blandad verksamhet som uppfyller förutsättningarna för resolution (se 8 kap. 9 §), ska det mellanvarande holdingföretaget identifieras som resolutionsenhet i resolutionsplanen. Detta följer därmed redan av den befintliga lag- stiftningen och det behöver därmed inte vidtas några särskilda åtgär- der för att uppfylla kravet i denna del. Enligt 8 kap. 8 § får försätta ett holding- företag som avses i 1 kap. 1 § första stycket 2 b–2 d i resolution trots att det inte uppfyller förutsättningarna för resolution i 5 §, om ett institut eller ett som är dotterföretag till holding- företaget uppfyller förutsättningarna för resolution, institutets eller fallissemang hotar koncernen som helhet eller insolvensrätten kräver att koncernen behandlas som en helhet, och resolutionsåtgärder mot holdingföretaget är nödvändiga för resolu- tionen av ett institut eller ett eller av hela koncernen. Ändringarna i artikel 33.4 innebär att det i förutsättningarna för resolution av holdingföretaget enligt 8 kap. 8 § bör läggas till att holdingföretaget är en resolutionsenhet, som det ska anges att den eller det dotterföretag som uppfyller förutsättningarna för resolution inte ska vara det. Därutöver bör förutsättningen i bestäm- melsen om att insolvensrätten kräver att koncernen behandlas som en helhet tas bort på motsvarande sätt som i artikel 33.4. Eftersom även andra stycket i artikel 33.4, som ger resolutions- myndigheterna i olika medlemsstater möjlighet att efter gemensam överenskommelse bortse från koncerninterna överföringar, tas bort bör motsvarande bestämmelse i svensk rätt, det vill säga 8 kap. 10 § , upphävas. 18.2Avveckling under ordnade former för företag som inte omfattas av resolutionsåtgärder Utredarens bedömning: Vad som i krishanteringsdirektivet före- skrivs om att företag som uppfyller samtliga villkor för resolution, förutom att resolution är nödvändig med hänsyn till det allmännas intresse, ska avvecklas under ordnade former ryms inom ramen för gällande rätt. Innehållet i direktivet: Medlemsstaterna ska genom en ny bestäm- melse, artikel 32b, säkerställa att ett institut eller en enhet som avses i artikel 1.1 b, c eller d och som resolutionsmyndigheten anser upp- fyller villkoren i artikel 32.1 a och b men för vilken en resolutions- åtgärd inte skulle ligga i allmänintresset i enlighet med artikel 32.1 c avvecklas under ordnade former i enlighet med tillämplig nationell rätt. Skälen för utredarens bedömning: En avveckling under ordnade former kan enligt svensk rätt ske bland annat genom likvidation eller konkurs. Likvidationsförfarandet innebär att ett företags tillgångar för- vandlas, skulderna betalas och eventuellt överskott fördelas. Före- taget är upplöst när tillgångarna skiftats och likvidatorn lagt fram sin slutredovisning. För likvidation gäller delvis olika bestämmelser beroende på vilken associationsform det är fråga om. Förfarandet om likvidation avseende aktiebolag regleras i 25 kap. aktiebolagslagen (2005:551). Där framgår bland annat att allmän domstol under vissa förutsättningar efter ansökan av aktiebolagets styrelse ska besluta om tvångslikvidation om aktiebolaget har kapitalbrist. Om ett bankaktiebolags tillstånd att driva bankrörelse återkallas utan att bolaget har fått tillstånd driva annan finansiell rörelse ska vidare besluta att bankaktiebolaget ska gå i likvidation (se 10 kap. 31 § LBF). Även i fråga om en sparbank som fått sitt tillstånd att driva bankrörelse återkallat ska besluta om likvidation (se 6 kap. 2 § sparbankslagen, 1987:619). Avseende ekonomiska föreningar finns bestämmelser om lik- vidation i 17 kap. lagen (2018:672) om ekonomiska föreningar. Tvångslikvidation ska beslutas av allmän domstol bland annat om föreningens verksamhet drivs på ett sätt som uppenbarligen inte motsvarar de förutsättningar under vilka föreningen har registrerats eller föreningens tillgångar enligt balansräkningen för det närmast föregående räkenskapsåret till övervägande del består av något annat än andelar i den eller de andra föreningarna. I fråga om medlems- banker finns dock särskilda bestämmelser om likvidation i 9 kap. lagen (1995:1570) om medlemsbanker. På motsvarande sätt som gäller för bankaktiebolag och sparbanker ska besluta om likvidation för en medlemsbank som har fått sitt tillstånd att driva bankrörelse återkallat utan att banken i stället har fått tillstånd att driva annan finansiell rörelse (se 9 kap. 4 § lagen om medlems- banker). Av 8 kap. 1 § tredje stycket framgår att om Finans- inspektionen finner att ett institut fallerar eller sannolikt kommer att fallera ska inspektionen omgående underrätta . ska därefter enligt 8 kap. 4 § stycket pröva om institutet ska försättas i resolution. Om finner att det inte finns några alternativa åtgärder som inom rimlig tid skulle kunna avhjälpa eller förhindra fallissemang, men beslutar att inte sätta institutet i resolution eftersom en resolutionsåtgärd inte skulle ligga i allmänintresset, ska omgående underrätta . I den situationen är förutsättningarna för att återkalla ett instituts tillstånd med stöd av 15 kap. 1 § LBF och 25 kap. 1 § LVM sannolikt uppfyllda. I fråga om kreditinstitut inne- bär detta i sin tur att ska besluta om likvidation av institutet. har därmed direkta befogenheter att säkerställa att ett kreditinstitut avvecklas under ordnade former. Bestämmelserna om konkurs finns i konkurslagen (1987:672). En grundläggande förutsättning för att försätta ett företag i konkurs är att företaget är på obestånd. Med obestånd (insolvens) avses att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oför- måga inte är endast tillfällig. Genom konkurs tas en gäldenärs samt- liga borgenärer i ett sammanhang tvångsvis i anspråk gäldenärens samlade tillgångar för betalning av sina fordringar. Under konkursen omhändertas tillgångarna för borgenärens räkning av ett konkursbo. Ett konkursbo är en juridisk person som förvaltas av en eller flera förvaltare. Syftet med en konkurs är att under ordnade former så långt som möjligt tillgodose borgenärskollektivets intressen på ett förutsebart sätt. I linje med detta är syftet med konkursförvaltningen att se till att utfallet för borgenärerna maximeras (eller förlusterna mini- meras). Ett konkursförfarande inleds med att gäldenären själv eller en borgenär ansöker om att gäldenären ska försättas i konkurs. Konkurs- ansökan prövas av allmän domstol, som utser den eller de förvaltare som ska förvalta konkursboet. Den ordning i vilken betalnings- anspråken ska tillgodoses regleras i förmånsrättslagen (1970:979). I svensk rätt finns därmed reglering som innebär att aktuella företag, som har fastställt fallerar eller sannolikt kommer att fallerar och för vilken det inte finns några alternativa åtgärder som inom rimlig tid skulle kunna avhjälpa eller förhindra fallissemang, men för vilken en resolutionsåtgärd inte skulle ligga i allmänintresset, i stället kan avvecklas under ordnade former. Det finns därför inte behov av några särskilda åtgärder med anledning av artikel 32b i krishanteringsdirektivet. 19 Nedskrivning och konvertering 19.1Undantag från nedskrivning och konvertering Utredarens förslag: En skuld till en central motpart med kortare löptid än ska inte vara en nedskrivningsbar skuld. Inte heller ska en skuld till ett annat företag som avses i 1 kap. 1 § första stycket 1 och 2 inom samma resolutionsgrupp men som inte är resolutionsenhet vara nedskrivningsbar, såvida inte skul- den vid konkurs eller likvidation är efterställd andra skulder till oprioriterade borgenärer. När prövar frågan om undantag för kvali- ficerade skulder enligt 21 kap. 27 § ska myndigheten beakta om en sådan skuld som avses i 4a kap. 9 § behövs eller bör undantas för att säkerställa ett effektivt genomförande av resolutionen. Innehållet i direktivet: Artikel 44.2 f innebär att en skuld med en åter- stående löptid på till central motpart inte ska kunna skrivas ner. Artikel 44.2 h att en skuld till ett institut eller sådant annat företag som avses i artikel 1.1 b, c eller d i samma resolutions- grupp men som inte är resolutionsenhet ska vara nedskrivningsbar, såvida inte skulden vid konkurs eller likvidation är efterställd andra skulder till oprioriterade borgenärer. Om skulden är efterställd andra oprioriterade borgenärer ska resolutionsmyndigheten för det berörda dotterföretaget som inte är en resolutionsenhet bedöma om beloppet av de poster som uppfyller kraven i artikel 45f.2 är tillräck- ligt för att stödja tillämpningen av den föredragna resolutions- strategin. Artikel 44.3 avser de undantag från resolution som en resolu- tionsmyndighet kan göra också för nedskrivningsbara skulder och avser skulderna ovan som är efterställda andra oprioriterade borge- närer. ska enligt artikeln noga bedöma om skulden helt eller delvis bör undantas från nedskrivning för att säker- ställa ett effektivt genomförande av resolutionsstrategin. Ändringarna av artiklarna 44.2 femte stycket, 44.3 tredje stycket och 44.4 avser att byta ut begreppet kvalificerad skuld mot nedskriv- ningsbar skuld. Skälen till utredarens förslag De skulder som inte ska klassas som nedskrivningsbara är tidigare genomförda i definitionen av ned- skrivningsbara skulder i 2 kap. 2 §. De två nya skuldkategorierna genomförs genom tillägg till den definitionen. Ett dotterföretag i en resolutionsgrupp som inte är en resolutions- enhet ska uppfylla ett krav på kapitalbas och kvalificerad skuld som innebär skulder till ägaren som direkt eller indirekt är resolutions- enheten, undantaget dotterföretagets ägare utanför resolutionsgrup- pen. Det indirekta skuldförhållandet kan då innebära att det företag som har en fordran på dotterbolaget inte är resolutionsenheten utan ett annat företag i samma resolutionsgrupp. Innan en sådan skuld, som är efterställd annan skuld till oprioriterade borgenärer och alltså är en nedskrivningsbar skuld enligt 2 kap. 2 § 11, undantas från nedskrivning i enlighet med 27 § ska ta reda på om skulden behövs för att kunna genomföra en resolutions av reso- lutionsgruppen genom att tillämpa nedskrivning på resolutions- enheten, eller om den helt eller delvis bör undantas för att säkerställa ett effektivt genomförande av resolutionsstrategin. Skyldigheten ska framgå av lag. 19.2Nedskrivning och konvertering utöver resolutionsverktyget Utredarens förslag: Nedskrivning eller konvertering utanför resolution av skulder som ett dotterföretag utfärdat till resolu- tionsenheten i samma resolutionsgrupp ska kunna bli föremål för nedskrivning eller konvertering utanför resolution. Eftersom nedskrivning eller konvertering inte omfattar dessa kvalificerade skulder behöver lagen kompletteras. Nedskrivning eller konvertering av kvalificerade skulder utan- för resolution ska vara begränsad till företag i en resolutions- grupp som inte är resolutionsenheter. Den begränsning till kvarvarande löptid som gäller om instrumentet ska kunna användas för att uppfylla kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder ska inte gälla vid nedskrivning eller konvertering. Det belopp som minskas, skrivs ned eller konverteras i enlighet med 6 kap. eller 16 kap. ska tas med i beräkningen av de tröskelvärden som avses i 21 kap. 30 och 22 kap. 2 § för det företaget. Kvalificerade skulder skrivs ner efter relevanta kapitalinstru- ment. prövning av nedskrivning och konverter- ing utanför resolution av sådan kapitalbas och kvalificerade skulder som ett dotterföretag har utfärdat till och som förvärvats av dotter- företagets moderföretag ska också ske på begäran av Riksgälds- kontoret. ska besluta om nedskrivning och konvertering efter samråd med . Innehållet i direktivet: Enligt ändringarna av artikel 36.1, 4, 5, 12 och 13 ska den värdering av företagets som bland annat ska ske innan nedskrivning eller konvertering enligt artikel 59 inte bara omfatta kapitalinstrument utan även kvalificerade skulder. Ändringarna i dessa artiklar är en konsekvens av ändringen av artikel 59. Enligt artikel 36.2 d, 36.4 d, 37.10, 46 och 47.1 b ii ska kvalifi- cerade skulder bytas ut mot nedskrivningsbara skulder, som en konsekvens av att vad som i krishanteringsdirektivet enligt dess ursprungliga lydelse kallas kvalificerade skulder byter namn, se arti- kel 2.1.71 respektive 71a. Artikel 37, som avser allmänna principer för resolutionsverktyg, ändras även genom att artikel 37.2, som anger att resolutionsmyn- dighetens befogenhet i artikel 59 att skriva ner och konvertera kapi- talinstrument också ska avse kvalificerade skulder Artikel 48 reglerar ordningsföljd för nedskrivning och konver- tering. Artikel 48.1 e ska kvalificerade skulder ändras till nedskriv- ningsbara skulder och inkludera skuldinstrument som avses i arti- kel 108.3. I artikel 48.2 ska också kvalificerade skulder ändras till nedskrivningsbara skulder. En ny artikel 48.7 avser att säkerställa att fordringar som härrör från kapitalbasposter har en lägre rangordning än andra efterställda fordringar enligt den nationella insolvensord- ningen. Även om endast en del av instrumentet anses vara en kapital- baspost ska den bestämmelsen avse hela instrumentet. Att endast en del av instrumentet anses vara kapitalbaspost skulle exempelvis kunna vara resultatet av tillämpning av äldre regler som delvis tar bort instru- mentet från balansräkningen eller ett resultat av tillämpningen av den kalender för avskrivning av supplementärkapitalinstrument som fast- ställs i tillsynsförordningen (skäl 35). Direktivets kapitel fem omfattar artikel 59 till 62. Rubriken till artikel 59 ändras från att avse krav på nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrument till krav på nedskrivning eller konvertering av tillämpliga kapitalinstrument1 och kvalificerade skulder och arti- kel 60 på motsvarande vis till Bestämmelser om nedskrivning eller konvertering av tillämpliga kapitalinstrument och kvalificerade skul- der. I artiklarna begränsas nedskrivning eller konvertering utanför resolution till att endast avse kvalificerade skulder som dotterföre- taget i resolutionsgruppen har gentemot resolutionsenheten eller, i tillämpliga fall, ett mellanliggande moderföretag. I artikel 59.1 har dels en referens till artikel 32a, avseende centrala organ, lagts till i b, dels två nya stycken lagts till. Det första anger att om berörda kapitalinstrument och kvalifi- cerade skulder har förvärvats av resolutionsenheten indirekt genom andra enheter inom samma resolutionsgrupp ska befogenheten att skriva ned eller konvertera de berörda kapitalinstrument och kvali- ficerade skulder, i förekommande fall, utövas som samma befogenheter utövas på moderföretagsnivå för den berörda enheten eller på moderföretagsnivån i andra moderföretag som inte är resolu- tionsenheter så att förlusterna faktiskt överförs till, och den berörda enheten återkapitaliseras av, resolutionsenheten. Artikel 59.1 tredje stycket anger att om en sådan nedskrivning eller konvertering gjorts utan koppling till en resolutionsåtgärd, det vill säga i enlighet med artikel 59.1 a, ska den värdering som före- skrivs i artikel 74 genomföras och artikel 75 tillämpas efter nedskriv- ning eller konvertering. Artikeln har fått två nya underartiklar, artikel 59.1a respektive artikel 59.1b. Artikel 59.1a anger att nedskrivning eller konvertering av kvalifi- cerade skulder enligt artikel 59.1 a enbart är begränsad till skulder som uppfyller villkoren i artikel 45f.2 a i detta direktiv, med undan- tag för villkoret avseende skulders återstående löptid i artikel 72c.1 i 1I den svenska språkversionen skriver man ”berört kapitalinstrument” i rubriken till artikel 59 liksom på några ställen i ändringar och tillägg. Den engelska språkversionen använder emellertid rätt formulering, det vill säga tillämpliga kapitalinstrument. Sådan nedskrivningen eller konverteringen ska vidare göras i enlighet med den princip som avses i artikel . Artikel 59.1b anger att det belopp som minskas, skrivs ned eller konverteras i enlighet med artikel 60.1 ska tas med i beräkningen av de tröskelvärden som anges i artikel 37.10 och artikel 44.5 a, eller artikel 44.8 a som gäller för den berörda enheten när därefter när en resolutionsåtgärd vidtas gentemot en resolutionsenhet eller, under exceptionella omständigheter med avvikelse från resolutionsplanen, gentemot en enhet som inte är resolutionsenhet. Artikel 59.2 ändras till att resolutionsmyndigheterna ska ha möj- lighet att skriva ned och konvertera de relevanta kapitalinstrument och kvalificerade skulder som avses i punkt 1a, det vill säga obero- ende av resolution. Samma ändring görs ifråga om artikel 59.3 första stycket, punkten a kompletteras med en hänvisning till artikel 32a (centralt organ) och punkten b med tillägg av kvalificerade skulder som avses i artikel 59.1a. Det senare tillägget görs också beträffande artikel 59.4 och 10. En ny artikel 60.1 d anger att nedskrivning eller konvertering ska utövas i enlighet med fordringarnas prioritetsgrad vid normala insol- vensförfaranden på ett sätt som gör att kapitalbeloppet för kvali- ficerade skulder som avses i artikel 59.1a skrivs ned eller konverteras till kärnprimärkapitalinstrument, eller bådadera, i den utsträckning som krävs för att uppfylla de resolutionsmål som fastställs i arti- kel 31 eller upp till de tillämpliga kvalificerade skuldernas kapacitet, beroende på vilket som är lägst. Artikel 60.2 ändras till att första stycket om de fall där kapital- beloppet avseende ett tillämpligt kapitalinstrument ska skrivas ned även alternativt avser en kvalificerad skuld som avses i artikel 59.1a. Samma tillägg görs i b och c. Artikel 60.3 ändras i första stycket så att den avser tillämpliga kvali- ficerade skulder som avses i artikel 59.1a och att nedskrivning och kon- vertering ska göras enligt artikel 63.1 b, c och d. I artikel 60.3 d kom- pletteras också tillämpliga kapitalinstrument med tillämpliga kvalifi- cerade skulder som avses i artikel 59.1a.