sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Detta betyder inte att bidragsavtal inte kan vara noga specifi- cerade kring vad erlagda medel ska användas till men det finns aldrig någon skyldighet att faktiskt utföra dessa tjänster. Låt oss ta följande 88C-606/17, , ECLI:EU:C:2018:843, punkt 31. 89Mål C-451/08, , ECLI:EU:C:2010:168, punkt 63. En kommun ger ett lokalt företag bidrag för att genomföra en musikfestival. I bidragsavtalet föreskriver kommunen noga vad det ska vara för typ av musikfestival samt vilka typer av kostnader som är ersättningsgilla för bidrag. Låt oss nu säga att företaget använder pengarna på annat sätt än det föreskrivna och att festivalen därför inte blir genomförd. Företaget kan då bli återbetalnings- skyldigt för de medel som inte använts på det föreskrivna sättet. Det är däremot inte möjligt för kommunen att på grundval av avtalet kräva att företaget fullgör avtalet genom anordnande av en musik- festival enligt de i avtalet föreskrivna specifikationerna. Inte heller kan kommunen göra företaget skadeståndsskyldigt för de kostnader som kommunen har haft för att själv, eller genom uppdrag till ett annat företag, låta anordna den tänkta festivalen. Om företaget hade genomfört festivalen men gjort detta på ett icke fackmannamässigt sätt är det inte heller möjligt för kommunen att kräva skadestånd för den skada som kommunen eventuellt lidit av det bristfälliga ut- förandet. Sådana påföljder kräver nämligen att det i avtalet föreligger en skyldighet att utföra de specificerade prestationerna, dvs. att fråga är om ett köp. ger uttryck för ett motsvarande synsätt i relationen till vad som kan anses vara ett bidrag: Enbart finansiering av en verksamhet, som normalt sett innebär att de erhållna beloppen måste betalas tillbaka om de inte används för de av- sedda ändamålen, omfattas däremot normalt sett inte av lagstiftningen om offentlig upphandling.90 Den rättsliga vikten som ska läggas vid kommissionens uttalanden i denna del kan dock ifrågasättas och diskuteras nedan i avsnitt 5.3. Oavsett vilken vikt som läggs vid uttalandet kan dock konstateras att det ligger nära vad unionslagstiftaren uttrycker i skäl 4 till upp- handlingsdirektivet: Vidare brukar inte enbart finansieringen, särskilt genom bidrag, av en verksamhet, som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mot- tagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, omfattas av reglerna för offentlig upphandling. Enligt detta synsätt är de påföljder som kan göras gällande vid ett eventuellt avtalsbrott helt avgörande för om fråga är om ett köp eller om ett bidrag. På samma sätt förhåller det sig med alla andra former av villkorad finansiering. Om det saknas en avtalsstadgad och åberop- 90SEC (21010) 1545 final, s. 105. bar skyldighet att genomföra en sådan prestation som avses i upp- handlingsreglerna är det helt enkelt inget köp och upphandlingsreglerna äger inte tillämpning. har, även efter , bekräftat att en ”väsentlig del av begreppet offentligt kontrakt är att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär”.91 Det ska noteras att det saknar betydelse om myndigheten i fråga är ”säker” på att bidragstagaren kommer att utföra den aktuella pre- stationen eller om det till och med finns andra regelverk som säker- ställer att prestationen kommer att genomföras. Som framgår av ovan citerat uttalande i Remondis måste det nämligen vara genom avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören som leveran- tören åtar sig en skyldighet att genomföra prestationen. Att en myn- dighet finansierar en verksamhet, på villkor om att den utför vissa specificerade tjänster är nämligen inte ett köp, även om myndigheten anser sig säker på att tjänsterna de facto kommer att utföras. Mengozzi uttrycker det på följande sätt i sitt förslag till avgörande i . Som jag påpekat ovan får man nämligen inte glömma att ett offentligt byggentreprenadkontrakt i alla avseenden utgör ett kontrakt, det vill säga en rättshandling, som i de olika nationella rättsordningarna alltid, och under alla omständigheter, kännetecknas av att den är bindande. Som den tyska regeringen har anfört i sina yttranden krävs det att entre- prenören är skyldig enligt avtal att utföra den föreskrivna prestationen, för att det ska kunna vara tal om ett offentligt byggentreprenadkontrakt. Följderna av den eventuella underlåtenheten regleras däremot i nationell rätt: det finns ingenting som hindrar att det, vid underlåtenhet från en entreprenörs sida, i den nationella rätten i en stat exempelvis föreskrivs att kontraktet ska hävas, att kontraktet ska tilldelas en annan entrepre- nör och en rätt för den offentliga myndigheten att helt enkelt kräva skadestånd av den första entreprenören.92 En invändning mot detta synsätt, dvs. att det är en absolut förutsätt- ning för upphandlingsplikt att det ska föreligga en avtalad fullgör- andeskyldighet som är rättslig åberopbar, är att parterna då kan kringgå upphandlingsplikt genom att helt enkelt skriva avtalet på ett sådant sätt att en sådan skyldighet inte föreligger. Eftersom ett sådant för- farande skulle innebära att myndigheten frånfaller sin rätt att göra fullgörandet (och eventuellt felansvar) gällande är vi dock 91Mål C-51/15, Remondis, ECLI:EU:C:2016:985, punkt 43. 92Generaladvokaten förslag till avgörande i mål C‑451/08, , ECLI:EU:C:2009:710, punkt 80. tveksamma till om myndigheter verkligen skulle agera på detta sätt annat än i situationer då myndighetens faktiska avsikt är att ge ett bidrag till en verksamhet snarare än att köpa en vara eller tjänst. för ett motsvarande resonemang i det engelska avgörandet R. v Council.93 I målet gjordes gällande att en myndighet medvetet kringgått upphandlingsplikt genom att sälja mark som man önskade få bebyggd enligt vissa specifikationer och i försäljningsavtalet ange att marken endast fick bebyggas på ett visst sätt, men inte reglera att köparen av marken faktiskt var skyldig att bebygga den. Det gjordes även gällande att båda parters avsikt var att marken skulle bebyggas även om det inte fanns någon rättslig bindande skyldighet med detta innehåll. Hickinbottom uttalade följande: submitted that, since it was pointed out to the Council in 2006 that the First Tender Process potentially breached the pro- curement provisions of the 2006 Regulations, they ”sought to find a way around them” (Skeleton Argument, paragraph 36). In my view, that is not a fair way of putting it. If it had been successfully completed, the First Tender Process would have resulted in the Council not only selling the Community Facility, but having a developer with development obliga- tions. On reflection, they considered that a better course would be to sell the land divorced from those obligations: that was the purpose of the Third Tender Process. The advantage, from the Council’s point of view, was that the onerous provisions of the procurement provisions would not apply to the sale of the land, and may not apply to any part of the arrangement. The disadvantage is that they lost the imposition of an obligation on the successful bidder to commit themselves to the development obligations. However, these are the different sides of the same coin: both derive from the presence or absence of contractual obligations to perform works. ’s submission that, in the Third Tender Process, ”The outward separation of the sale of the land from the other elements involved is a mere matter of form” (Skeleton Argument, paragraph 40), is simply not correct: the difference is one of legal substance. cannot be criticised for formulating a strategy with regard to the development of this Site that, whilst having other downsides (including an absence of development obligations it could enforce against a successful tendererer) avoided the onerous obliga- tions of the Public Works Directive and 2006 Regulations. That is particularly so as the Council’s primary objective was of a planning nature –to develop the Site – rather than having performed the works involved in replacing the Community Facility. 93Midlands , R (on the application of) v [2012] EWHC 620. Ett liknande resonemang i en snarlik situation förs av kommissionen i ett avskrivningsbeslut avseende ett byggprojekt i Flensburg.94 Kom- missionen summerar skälen för sitt beslut på följande sätt: The public utility company, a affiliate of the , had sold a piece of land to a private property developer for the construc- tion of a that would correspond to certain urban development needs. Apart from a simple statement of intent, the sales contract does not contain a legally binding obligation for the developer to realise the envisaged ; it only stipulates a right to purchase the land for the , in case the should not be constructed. In the view of the Commission, such a land sale can neither be con- sidered as a public works contract nor as a public works concession, because the contract in question did not contain a legally binding obliga- tion to execute works specified by the contracting authorities. The mere right for the public authority to (re-)purchase the land in case of non- construction is not, in the Commission’s view, a sufficient sanction that could give rise to a legal obligation to execute the works. Ett handlande kan således inte kvalificeras som ett köp med mindre än att det finns en rättslig bindande skyldighet att fullgöra presta- tionen, och detta oaktat andra mekanismer som förväntas leda till fullgörande av de aktuella tjänsterna. I sammanhanget ska avslutningsvis avgörande i särskilt kommenteras.95 I målet hade en upphand- lande myndighet ingått ett avtal med ett läkemedelsföretag för att detta skulle leverera ett visst läkemedel till regio- nala offentliga sjukhus. Sjukhusen ifråga skulle endast betala leve- ranskostnaderna men enligt avtalet mellan den upphandlande myn- digheten och läkemedelsföretaget åtog sig myndigheten att betala ett bidrag som, åtminstone delvis, täckte bolaget kostnader för tillverk- ningen av läkemedlet. Det kan konstateras att redan det förhållandet att avtalet gav bolaget rätt att ta betalt för sina leveranskostnader av respektive sjuk- hus medför att fråga var om ett avtal med ekonomiska villkor. åtog sig dessutom att leverera de aktuella läkemedlen vilket medförde att det från leverantörens sida fanns en sådan full- görandeförpliktelse som krävs för att ett upphandlingskontrakt ska anses föreligga. 94Se kommissionens pressrelase Public procurement: Commision closes infringement case against concerning an urban development project in . IP/08/867, (inte tillgängligt på svenska). 95Se mål C-606/17, , ECLI:EU:C:2018:843. Det kan vidare ifrågasättas om det bidrag som den upphandlande myndigheten åtog sig att erlägga verkligen var ett bidrag eller om det inte rätteligen får ses som en ersättning för läkemedelsföretagets åtagande att leverera de aktuella läkemedlen. Även om hänvisar till bidraget som en finansiering är det tydligt att EU-dom- stolen ser det som en ersättning som utgår som kompensation för de åtaganden som läkemedelsföretaget gör enligt avtalet. Detta skiljer situationen från den som föreligger i ovan behandlat avgörande från Kammarrätten i där det inte fanns något avtal mellan kommunen och bolaget utan bolagets skyldighet att leverera i stället ansågs följa av ett aktieägaravtal.96 4.8Avslutande kommentarer om upphandlingskontrakt och idéburna aktörer Vi har ovan redogjort för de kriterier som framgår av lagtext och praxis för vad som utgör ett upphandlingsrättsligt kontrakt. Som vi behandlar i avsnitt 4.2 ovan krävs att fråga är om ett avtal mellan två, eller flera, parter. Vid bedömningen av om en viss finan- siering ska anses utgöra ett led i ett upphandlingspliktigt köp kan detta få betydelse då det är fullt möjligt att tänka sig en bidrags- finansiering av en verksamhet som inte utmynnar i något avtal. Även om det är möjligt att rikta en talan enligt rättsmedelsdirektivet redan då myndigheten ensidigt beslutar att tilldela ett avtal så förutsätter upphandlingsdirektivet att ett skriftligt avtal rent faktiskt har till- delats. Ett sätt att ”undvika” risken för att upphandlingsdirektivet ska bli tillämpligt på rena finansieringssituationer är således att sköta sådan finansiering genom ensidiga beslut från myndighetens sida. Detta förhållande innebär inte hinder mot att myndigheten villkorar utbetalning av medel enligt beslutet med att finansieringsmottagaren kan visa att man använt medlen för vissa av myndigheten angivna ändamål eller för vissa särskilt angivna typer av kostnader. Det av- görande är att finansieringsmottagaren inte genom ett avtal åtar sig en skyldighet att fullgöra vissa uppgifter. Vi har vidare konstaterat, i avsnitt 4.3 ovan, att frågan måste vara om en anskaffning, i den bemärkelsen att en upphandlande myndig- 96Kammarrätten i , mål 295-18. het uppträder som köpare (och inte som säljare) i förhållande till sin avtalspart. Detta innebär bl.a. att upphandlingsdirektivet inte utgör hinder mot att en upphandlande myndighet erbjuder en idéburen aktör stöd i form av egna resurser som den upphandlande myndig- heten tillhandahåller den idéburna aktören till en kostnad. Det kan exempelvis finnas ett intresse för att tillhandahålla idéburna aktörer administrativt stöd till självkostnadspris. Vad avser att avtalet ska innebära att en överenskommelse träffas mellan oberoende parter torde detta rekvisit så gott som alltid vara uppfyllt i relationen mellan en upphandlande myndighet och en idé- buren aktör. Som framgår av avsnitt 4.4ovan skulle det emellertid vara möjligt för lagstiftaren att inrätta ett system där idéburna aktö- rer åläggs en skyldighet att utföra vissa samhällsuppdrag för vissa i lagen angivna myndigheters räkning. Under förutsättning att en sådan lagstiftning också specificerar grunderna för de idéburna aktörernas ersättning kan en sådan ordning falla utanför upphandlingsdirekti- vets kontraktsbegrepp, jämte skäl 34 i upphandlingsdirektivet. Vi har vidare, i avsnitt 4.5 ovan, kunnat konstatera att upphand- lingsdirektivets tillämpning förutsätter att den upphandlande myn- digheten utser en eller flera vinnare bland kvalificerade leverantörer. Som framgår av och är upphandlingsdirek- tivet således inte tillämpligt när kontrakt tilldelas samtliga kvalifice- rande leverantörer utan föregående jämförelse dem emellan. Detta öppnar en möjlighet för upphandlande myndigheter att inrätta system där alla idéburna aktörer som uppfyller vissa villkor ges finansiering. Som framgår av Tirkkonen faller ett sådant system utanför upphand- lingsdirektivet även om tillträde till systemet endast kan ske under en viss begränsad tid. I hittillsvarande praxis ser vi inget hinder mot att i stället ha någon annan begräsning, exempelvis att myndigheten anger att man har en viss mängd pengar att dela ut. När pengarna är slut stängs systemet för tillträde. Så länge inget val görs av myndigheten mellan olika kvalificerade aktörer är det inte upp- handling. Såsom denna praxis får förstås saknar det i ett sådant system betydelse om de avtal som tecknas med vardera aktör i övrigt upp- fyller villkoren för att vara ett upphandlingsrättsligt kontrakt, till- delningen är likväl undantagen. Som vi har redovisat i avsnitt 4.6 ovan förutsätter det upphandlings- rättliga kontraktsbegreppet dessutom att det finns ett ekonomiskt intresse på såväl den upphandlande myndighetens som leverantörens Var gränserna för ekonomiskt intresse går är inte helt klarlagt men vi anser oss kunna konstatera att det som absolut utgångspunkt ska vara fråga om att myndigheten åtar sig att utge en ersättning, i pengar, mot att myndigheten på rättslig grund ges tillgång till tjäns- terna, antingen för egen eller för allmänhetens del. Vad avser Idé- burna aktörer innebär detta exempelvis att det inte utgör ett upp- handlingskontrakt om en myndighet ingår ett samarbetsavtal där myn- digheten, för att möjliggöra för den idéburna aktören att bedriva viss verksamhet åtar sig att fullgöra vissa av de uppgifter som är förenade med denna verksamhet, såsom exempelvis administrationsuppgifter. Att två aktörer samverkar i ett projekt där vardera aktör gör var sin del och står sina egna kostnader är i normalfallet inte ett köp, och således inte heller ett upphandlingsrättligt kontrakt. Slutligen, vilket redogörs för i avsnitt 4.7 ovan, kräver den upp- handlingsrättliga kontraktsdefinitionen att leverantören genom avta- let åtar sig en skyldighet att utföra en prestation samt att denna full- görandeskyldighet är rättsligt åberopbar. Vad avser skiljelinjen mot såväl bidrag som många av de avtal som ingås inom ramen för s.k. IOP så är detta rekvisit ofta helt avgörande. Flera av de vi har tagit del av saknar helt fullgörandeskyldighet för leverantören.97 I den mån avtalen har sanktioner är dessa begränsade till en möjlighet att säga upp avtalet för vidare samverkan. Det är vår uppfattning att denna typ av avtal inte utgör upphandlingsrättliga kontrakt. På motsvarande sätt kan konstateras att det är kännetecknande för en bidragssituation att det inte finns någon fullgörandeskyldighet för bidragandemottagaren, utan att denne på sin höjd blir återbetal- ningsskyldig för mottagna medel, om dessa inte använts på föreskrivet sätt. Denna typ av överenskommelser är inte upphandlingskontrakt. Vi har ovan utförligt redogjort för vad som utgör ett kontrakt enligt upphandlingsrätten. Det kan naturligtvis inom ramen för andra rättsområden finnas definitioner av såväl kontrakt som bidrag, eller andra finansieringsformer, som helt eller delvis kommer i konflikt med redogörelsen ovan. Som vi ser det kan det upphandlingsrättsliga kontraktsbegreppet emellertid endast definieras med utgångspunkt i 97Se exempelvis /download/18.230f128016600d586511ee8f/1537879042830/IOP- sport%20for%20you.pdf, /download/18.1a383b731636f032771448/1527084891877/%C3%96verens kommelse%20om%20Id%C3%A9buret%20Offentligt%20Partnerskap%20(med%20bilagor). pdf, och /wp-content/uploads/2018/12/id%C3%A9buret-offentligt- partnerskap-med-brottsofferjouren.pdf upphandlingsrätten och sådana andra definitioner bör därför inte an- vändas då man söker utröna huruvida upphandlingsdirektivet är tillämpligt på en viss situation. För fullständighetens skull kommer viemellertid nedan att redogöra för vissa sådana definitioner som förekommit i diskussionen om idéburna aktörer för att jämföra dessa definitioner med de kriterier vi ovan skisserat. 5.NESGI och vissa bidragsdefinitioner Vi har i avsnitt 5 ovan angett de rekvisit vi anser måste vara uppfyllda för att fråga ska vara om ett sådant upphandlingskontrakt som om- fattas upphandlingsregelverket. har det emellertid framkommit begrepp och definitioner som i olika utsträckning gjort anspråk på att utgöra självständiga undantag från upphandlingsdirektivet. Vi kommer i detta avsnitt att kort beskriva dessa begrepp och definitioner och redogöra för varför vi anser dem sakna relevans för att avgöra upp- handlingsdirektivets tillämpningsområde. har i det så kallade Alingsåsmålet väckt talan om upphandlingsskadeavgift för en otillåten direktupphandling som påstås ha gjort då den tilldelat ett avtal om driften av ett vård- och omsorgsboende till Diakoni utan föregående upp- handling.98 I målet gör gällande att det aktuella avtalet inte omfattas av upphandlingsdirektivet då det avser en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse och därmed är undantaget såväl direktivet som för- draget. Till stöd för sin inställning åberopar kommun skäl 6 i upphandlingsdirektivet vilket anger att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av direktivs tillämpningsområde samt till artikel 2 i protokollet om tjänster av allmänt intresse vilket anger att ”inte på något sätt” ska påverka hur medlems- staterna tillhandahåller, beställer och organiserar tjänster som inte är 98Förvaltningsrätten i , mål nr 7530-17. av ekonomisk art. kommun åberopar vidare ett antal rätts- fall från och på områdena för stat- ligt stöd, konkurrensrätt, mervärdesskatt och fri rörlighet för tjänster.99 Till stöd för sin inställning gör gällande att det avtal som kommun ingått med Diakoni är ett sådant upphandlingskontrakt som omfattas av och att den omstän- dighet att de tjänster som Diakoni i sin tur kommer att till- handahålla de boende vid vård- och omsorgsboendet är icke-ekono- miska tjänster av allmänt intresse inte förändrar detta förhållande. Förvaltningsrätten i meddelade dom och fann då att avtalet mellan kommun och Diakoni uppfyller rekvisiten för att utgöra ett upphandlingskontrakt och att avtalet därför borde ha föregåtts av ett annonserat förfarande enligt . Avgörandet är överklagat till Kammarrätten i som har meddelat prövningstillstånd.100 Vi delar och förvaltningsrättens bedömning att det inte finns något särskilt undantag från eller upphand- lingsdirektivet för avtal som avser icke-ekonomiska tjänster. Om ett sådant avtal uppfyller ovan redovisade rekvisit för vad som utgör ett upphandlingskontrakt innehåller avtalet ekonomiska villkor och kan således definitionsmässigt inte anses avse en icke-ekonomisk tjänst i relationen mellan den upphandlande myndigheten och tjänsteleve- rantören. Att den tjänst som leverantören i sin tur tillhandahåller brukaren är icke-ekonomisk förändrar inte detta förhållande. Mot denna bakgrund är det vår bedömning att upphandlingsdirektivets tillämpningsområde uteslutande regleras av upphandlingsdirektivets bestämmelser och tillhörande praxis från och att frågan om ett avtal avser en icke-ekonomisk tjänst i allt väsentligt saknar betydelse för denna bedömning. 99Från : mål C-263/86, Humbel, ECLI:EU:C:1988:451, mål C-218/00, Cisal, ECLI:EU:C:2002:36, mål C-205/03 P, FENIN, ECLI:EU:C:2006:453, mål C-109/92, Wirth, ECLI:EU:C:1993:916, mål C-246/08, Kommissionen mot , ECLI:EU:C:2009:671, mål C-159/91, Azienda, ECLI:EU:C:2012:817, samt C-160/91, Poucet och Pistre, ECLI:EU: C:1993:63. Från : E-5/07, Private Barnehager. 100Kammarrätten i 3556-18, prövningstillstånd meddelades . Vi har ovan uppehållit oss vid kontraktsdefinitionen för att av- göra när upphandlingsdirektivet blir tillämpligt. I SOU 2001:31, SOU 2013:12 samt SOU 2016:13 förekommer emellertid försök att i stället definiera egenskaper hos sådana bidrag som inte utgör upp- handlingskontrakt. SOU 2016:13 innehåller följande summerande lista av egenskaper. I utredningarna anges att samtliga krav inte behö- ver vara uppfyllda men att det vid en samlad bedömning ska framgå att det inte handlar om ersättning för ett specifikt definierat uppdrag. 1.Verksamheten drivs i enskild regi. 2.Den upphandlande myndigheten inte är juridiskt ansvarig för verksamheten. 3.Verksamheten inte är uteslutande, eller näst intill uteslutande, beroende av finansiering med offentliga medel. 4.Den upphandlande myndigheten inte har tagit initiativ till verk- samheten. 5.Verksamheten bedrivs huvudsakligen i syfte att tillgodose anord- narens eget behov av den verksamhet som bedrivs. 6.Verksamheten bedrivs utan vinstsyfte. 7.Anordnaren inte är primärt underkastad kommunens styrning och beslutsrätt men kan stå under offentligrättsligt reglerad tillsyn. 8.Anordnaren och den upphandlande myndighetens inbördes rela- tion inte är reglerad genom ett avtal utan styrs i regel av en offentligrättslig reglering, typ riktlinjer för att bidrag ska utgå på ett visst område. 9.Anordnaren inte förutsätts genomföra sitt uppdrag mot ersätt- ning för avtalad prestation utan får i stället ett bidrag till egen- finansiering, som kan vara förknippat med vissa villkor. Det kan konstateras att vissa av dessa punkter har stöd i de rätts- källor som vi redogjort för ovan. Att en relation mellan en upphand- lande myndighet inte är reglerad genom avtal utan genom en offent- ligrättslig reglering medför enligt vad som angetts i avsnitt 4.2 att det är uteslutet att fråga är om ett upphandlingskontrakt. nionde punkten har stöd i praxis eftersom upphand- lingskontrakt förutsätter en viss typ av rättsligt åberopbara skyldig- het, se avsnitt 4.7, ovan.