sou · H7B312 · 2019-03-07 00:00:00 — Näringsidkaren bör även kunna bli skadeståndsskyldig för en överträdelse mot ett åläggande att ta in ett varningsmeddelande, låt vara att tillämpningsområdet blir begränsat. Däremot bör en värdtjänstleverantör eller internetleverantör som bryter mot ett åläggande att ta in ett varningsmeddelande inte bli skadeståndsskyldig. Ett skäl för detta är att det ju i grunden är näringsidkarens bakomliggande agerande – och inte leverantörens underlåtenhet att visa en varning – som medför skada för konsumenterna. Vidare talar yttrandefrihetsrättsliga och informationsfrihetsrättsliga hänsyn för att någon skadeståndsskyldighet inte ska ligga på leverantörerna. Prövningen av fråga om skyldigheten att visa ett varningsmeddelande kvarstår Ett åläggande om att ta in ett varningsmeddelande bör ha rättskraft på motsvarande sätt som övriga förbud och ålägganden. En närliggande fråga är i vad mån skyldigheten att ta in meddelandet bör kunna omprövas. Varken ett förbud mot att använda viss marknadsföring eller ett åläggande att lämna information är begränsat . Enligt utredningens bedömning bör på motsvarande sätt ett åläggande att visa ett varningsmeddelande föreligga som det lagstridiga agerandet pågår. Den som ålagts att ta in ett varningsmeddelande men väljer att ta bort det trots att t.ex. den otillåtna marknadsföringen består kan drabbas av marknadsföringsrättsliga sanktioner, t.ex. kan ett förelagt vite dömas ut. Om en näringsidkare, som ålagts att ta in ett varningsmeddelande, rättat sitt beteende i de avseenden som anges i åläggandet föreligger inte längre någon skyldighet att visa varningsmeddelandet. I en sådan situation bör näringsidkaren själv kunna ta bort meddelandet utan att det behöver föregås av något beslut av en myndighet. Men om det senare visar sig att rättelsen inte var tillräcklig, kan näringsidkaren drabbas av sanktioner. I de fall varningsmeddelandet har tagits in av en värdtjänstleverantör eller internetleverantör kan näringsidkaren begära att leverantören tar bort varningsmeddelandet. Om leverantören kan konstatera att marknadsföringen är lagstridig, bör även leverantören utan föregående beslut av myndighet kunna ta bort meddelandet. Det föreligger dock ingen skyldighet för leverantören att tillmötesgå näringsidkarens begäran. Om leverantören känner tvekan i frågan om näringsidkaren rättat sitt agerande tillräckligt, kan leverantören vägra att ta bort varningen för att inte riskera att drabbas av ytterligare sanktioner. Enligt utredningens bedömning talar rättssäkerhetsskäl för att det bör införas en ordning som möjliggör att näringsidkaren eller leverantören i en sådan situation på ett enkelt och smidigt sätt kan få ett beslut om att skyldigheten att visa varningsmeddelandet inte längre består. Detta bör gälla oavsett om det är den behöriga myndigheten eller domstolen som har beslutat om varningsmeddelandet. Vid en första anblick kan det kanske framstå som udda att en förvaltningsmyndighet ska kunna besluta att en skyldighet som en domstol i ett avgörande konstaterat föreligga inte längre föreligger. I lagstiftningen finns dock exempel på detta i andra fall där domstolsbeslutet kan sägas ha tillkommit i myndighetens intresse. Enligt 18 kap. 27 § spellagen ska spelmyndigheten upphäva ett beslut om betalningsblockering som förvaltningsrätten meddelat, när förutsättningarna för beslutet inte längre föreligger. Utanför förvaltningsrättsliga situationer kan på ett centralt område hänvisas till bestämmelsen i 24 kap. 20 § andra stycket om att åklagaren, innan åtal har väckts, får häva ett häktningsbeslut. Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte finns något som hindrar att respektive behöriga myndighet ges en sådan befogenhet. Det är lämpligt om myndigheten också på eget initiativ kan pröva om skyldigheten kvarstår. Myndighetens beslut i en fråga om upphörande av skyldigheten att visa ett varningsmeddelande bör kunna överklagas till den domstol som är ordinär överinstans enligt respektive lag. 9Behov av andra författningsändringar Enligt kommittédirektiven ingår – utöver att analysera de befogenheter som nämns särskilt – att bedöma om befintlig lagstiftning i övrigt är tillräcklig för att ska leva upp till de krav som EU- förordningen ställer. I detta avsnitt redovisas utredningens bedömning avseende behov av författningsändringar med anledning av de övriga utrednings- och tillsynsbefogenheter som framgår av artikel 9 i förordningen. Av- snittet tar också upp behovet av författningsändringar för samarbetet mellan de nationella tillsynsmyndigheterna och med kommissionen. 9.2Övriga utrednings- och tillsynsbefogenheter Bedömning: Det finns inte behov av författningsändringar med anledning av övriga befogenheter i EU:s konsumentskyddsförordning. Av artikel 9.4 a i EU-förordningen framgår att behöriga myndigheter ska ha befogenhet att vidta interimistiska åtgärder för att undvika risk för allvarlig skada på konsumenternas kollektiva intressen. Behov av andra författningsändringar KO får bestämma att ett förbud eller åläggande ska gälla , även om det inte har fått laga kraft (se 28 § tredje stycket marknadsföringslagen och 7 § andra stycket avtalsvillkorslagen). Det är förbehållet domstol att meddela interimistiskt beslut som gäller tills vidare innan det slutliga avgörandet (se 27 § marknadsföringslagen och 6 § avtalsvillkorslagen). Om KO anser att det finns behov av ett sådant beslut, kan ombudsmannen väcka talan om detta i domstol. En motsvarande ordning föreslås gälla såvitt avser varningsmeddelanden. Enligt utredningens bedömning är möjligheten till interimistiskt beslut tillräcklig för att uppfylla EU-förordningen. Som framgår av avsnitt 8.7 föreslår utredningen när det gäller åläggande att ta in ett varningsmeddelande att förvaltningsrätt ska få meddela interimistiskt beslut i ett sådant mål. I övriga situationer som omfattas av förordningens tillämpningsområde får respektive alltid självständigt och som första instans fatta beslut om ingripande. får bestämma att ett föreläggande ska gälla (se 8 kap. 26 § fjärde stycket betaltjänstlagen och 8 kap. 1 § tredje stycket lagen om verksamhet med bostadskrediter). beslut gäller om inte annat beslutas (se 17 kap. 2 § läkemedelslagen). Mot denna bakgrund bedömer utredningen att det inte heller i detta avseende finns skäl till ytterligare ändringar. Åtagande om upphörande av överträdelse Enligt artikel 9.4 b i den nya EU-förordningen ska behöriga myndigheter ha befogenhet att söka erhålla eller godkänna åtaganden från näringsidkaren om att upphöra med en överträdelse som omfattas av förordningen. Förordningen ställer inte upp något formkrav för godkännandet. Också den nuvarande förordningen innehåller en bestämmelse om att behöriga myndigheter ska ha rätt att erhålla ett åtagande från en säljare eller leverantör om att upphöra med en överträdelse (se artikel 4.6 e). Även om ordalydelsen av de föreskrivna befogenheterna skiljer sig åt, avses sannolikt ingen skillnad i materiellt hänseende. Utgångspunkten i myndigheternas arbete är att försöka få den som bryter mot den konsumenträttsliga regleringen att på frivillig väg ändra sitt beteende. Enligt utredningens bedömning behövs det Behov av andra författningsändringar inte författningsstöd för att myndigheterna ska kunna verka för och ta emot ett åtagande om att upphöra med en överträdelse. Enligt artikel 9.4 h ska behöriga myndigheter ha befogenhet att besluta om sanktioner, t.ex. böter eller viten, för näringsidkarens underlåtenhet att följa ett åtagande.1 KO har visserligen inte någon möjlighet att direkt ge en sanktion i fråga om ett åtagande från näringsidkaren. Men om näringsidkaren inte följer ett åtagande om att upphöra med den otillbörliga marknadsföringen, kan KO väcka talan i Patent- och eller själv utfärda ett föreläggande, såvida förutsättningarna för det är uppfyllda. Även och kan vidta åtgärder för att en överträdelse ska upphöra. Till skillnad från KO kan dessa myndigheter alltid självständigt och som första instans besluta om ingripande. Förbud och ålägganden kan förenas med vite. Även andra sanktioner kan bli aktuella. Enligt utredningens bedömning är det inte heller i detta avseende nödvändigt med författningsändringar för att uppfylla EU-förordningen. Enligt artikel 9.4 c i EU-förordningen ska behöriga myndigheter ha befogenhet att från näringsidkaren, på näringsidkarens initiativ, ta emot ytterligare åtaganden om kompensatoriska åtgärder till förmån för konsumenter som har berörts av en påstådd överträdelse, eller att från näringsidkaren, när så är lämpligt, söka erhålla åtaganden om att erbjuda konsumenter adekvata kompensatoriska åtgärder. Av skäl 17 framgår att sådana kompensatoriska åtgärder kan avse bl.a. reparationer, prisavdrag och uppsägning av avtal. Motsvarande befogenhet finns inte i den nuvarande EU-förordningen. Liksom när det gäller åtaganden om att upphöra med överträdelser bedömer utredningen att det inte behövs författningsstöd för att myndigheterna ska kunna verka för och ta emot åtaganden om kompensatoriska åtgärder. 1Enligt artikel i den nuvarande EU-förordningen ska behöriga myndigheter ha rätt att begära att den förlorande parten ska betala ersättning till statskassan eller till en mottagare som utsetts enligt nationell lagstiftning om beslutet inte efterlevs. I detta sammanhang nämns inte åtaganden från näringsidkaren. Behov av andra författningsändringar En utfästelse om kompensation som en näringsidkare gör i förhållande till de konsumenter som har drabbats av det lagstridiga agerandet är bindande enligt allmänna obligationsrättsliga principer, i vart fall om utfästelsen offentliggörs av näringsidkaren själv eller på dennes vägnar. Av artikel 9.7 i förordningen framgår att behöriga myndigheter ska få offentliggöra åtaganden från näringsidkaren. Det finns inget i nationell rätt som hindrar att myndigheten på detta sätt offentliggör den utfästelse om kompensation som näringsidkaren gett in för offentliggörande. I en sådan situation blir näringsidkaren i princip skyldig att stå för den utfästelse som gjorts i förhållande till konsumenterna. Om näringsidkaren inte följer sin utfästelse, kan KO väcka offentlig grupptalan enligt lagen (2002:599) om grupprättegång med åberopande av den utfästelse som näringsidkaren har lämnat. En grupptalan kan väckas också när en civilrättslig utfästelse har sin grund i en överträdelse mot det regelverk som eller har tillsyn över. Eftersom även näringsidkarens handlande efter ett köp kan anses utgöra marknadsföring, torde det ibland även vara möjligt att angripa en underlåtenhet att följa en utfästelse på marknadsrättslig väg. Det saknas därmed behov av kompletteringar i detta avseende. Enligt artikel 9.4 d i EU-förordningen ska behöriga myndigheter i tillämpliga fall ha befogenhet att på lämpligt sätt informera de konsumenter som gör gällande att de har lidit skada till följd av en överträdelse om hur de kan ansöka om kompensation enligt gällande rätt. Bland uppgifter ingår att ha ansvar för att konsumenter har tillgång till information och vägledning om konsumenters rättigheter och skyldigheter (se 1 § 2 förordningen [2009:607] med instruktion för ). är samordnare av en rikstäckande upplysningsverksamhet, Hallå konsument. Genom denna kan konsumenter antingen få information direkt eller hänvisas vidare till lämplig myndighet. Konsumenter kan även få information genom kommunernas konsumentverksamhet. ska stödja denna verksamhet genom utbildning Behov av andra författningsändringar och information (se 3 § 3 förordningen med instruktion för ). Enligt utredningens bedömning är därmed denna befogenhet reglerad i svensk rätt. Även i och verksamhet ingår att lämna viss information. Inte heller i detta avseende finns det behov av kompletteringar. Av artikel 9.4 e i den nya EU-förordningen framgår att behöriga myndigheter ska ha befogenhet att skriftligen förelägga näringsidkaren att upphöra med en överträdelse. En motsvarande befogenhet finns i artikel 4.6 d i den nuvarande förordningen. KO har i fall som inte är av större vikt en befogenhet av detta slag (se 28 § marknadsföringslagen respektive 7 § avtalsvillkorslagen). I andra fall kan KO väcka talan i domstol. Som redan noterats har och rätt att göra ingripande som första beslutsinstans. Befogenheten är således reglerad i svensk rätt. Enligt artikel 9.4 f i den nya förordningen ska behöriga myndigheter ha befogenhet att ”se till” att överträdelser som omfattas av förordningen upphör eller förbjuds. Motsvarande befogenhet finns enligt nuvarande förordning men har där en lite annan ordalydelse, nämligen att ”begära” upphörande av eller förbud mot överträdelser. Det framgår inte närmare vad som i den nya förordningen avses med att ”se till” att överträdelser upphör eller förbjuds och om något annat åsyftas än i den nuvarande förordningen. Enligt utredningens bedömning får befogenheten i den nya förordningen i materiellt hänseende anses motsvara vad som gäller enligt den nuvarande förordningen. Som framgår av det föregående kan myndigheterna, antingen genom eget beslut eller genom att väcka talan i domstol, få till stånd ett upphörande. Beslutet kan förenas med vite. Det saknas därmed behov av lagändringar för att uppfylla förordningens krav. I sammanhanget kan nämnas att det i svensk rätt också finns en bestämmelse om utplånande av vilseledande framställningar. Under vissa förutsättningar får rätten besluta att en sådan framställning som finns på en vara, förpackning, trycksak etc. ska utplånas eller ändras så att den är vilseledande. Om detta syfte inte kan Behov av andra författningsändringar uppnås på något annat sätt, får rätten besluta att egendomen ska förstöras. (Se 39 § marknadsföringslagen.) Av artikel 9.4 h i EU-förordningen framgår att behöriga myndigheter ska kunna besluta om sanktioner, t.ex. böter eller viten, för överträdelser och för underlåtenhet att följa ett beslut, ett föreläggande, en interimistisk åtgärd, ett åtagande från näringsidkaren eller någon annan åtgärd som har beslutats enligt förordningen. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. Enligt marknadsföringslagen kan näringsidkaren under vissa förutsättningar åläggas att betala en marknadsstörningsavgift (se 29–36 §§). Ett förbud eller åläggande enligt marknadsföringslagen eller avtalsvillkorslagen ska förenas med vite om det inte finns särskilda skäl mot det (se 26 § marknadsföringslagen och 3 § sista stycket avtalsvillkorslagen). En näringsidkare som bryter mot ett förbud eller åläggande eller mot vissa marknadsföringsrättsliga bestämmelser kan också åläggas att betala skadestånd (se 37 §). Som framgår av det anförda kan KO under vissa omständigheter väcka offentlig grupptalan om näringsidkaren underlåter att följa ett åtagande. får utfärda ett föreläggande, ett förbud eller en anmärkning. Om överträdelsen är allvarlig ska tillståndet återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. (Se 8 kap. 8 § betaltjänstlagen och 6 kap. 1 § lagen om verksamhet med bostadskrediter.) får förena föreläggande eller förbud med vite (se 8 kap. 25 § betaltjänstlagen och 6 kap. 18 § lagen om verksamhet med bostadskrediter). Under vissa förutsättningar får besluta om sanktionsavgift (se 8 kap. 14–16 §§ betaltjänstlagen och 6 kap. 6–8 §§ lagen om verksamhet med bostadskrediter). får meddela de förelägganden och förbud som behövs för efterlevnaden av läkemedelslagen. Beslut om föreläggande eller förbud får förenas med vite. (Se 14 kap. 3 § läkemedelslagen.) Även i denna del uppfyller gällande rätt de krav som EU-förord- ningen ställer upp. Behov av andra författningsändringar Enligt artikel 9.6 i EU-förordningen ska behöriga myndigheter ha befogenhet att på eget initiativ inleda utredningar eller förfaranden för att se till att överträdelser upphör eller förbjuds. Vidare ska myndigheterna enligt artikel 9.7 få offentliggöra slutliga beslut, åtaganden från näringsidkaren eller förelägganden, inklusive identiteten hos den näringsidkare som är ansvarig för en överträdelse. Enligt utredningens bedömning föranleder dessa föreskrifter inte något behov av lagstiftningsåtgärder. Behöriga myndigheter får, i tillämpliga fall, samråda med konsumentorganisationer, näringsidkarorganisationer, utsedda organ eller andra berörda personer om hur effektiva de föreslagna åtgärderna är, när det gäller att få en överträdelse som omfattas av förordningen att upphöra (se artikel 9.8). Utredningen noterar att möjligheten till samråd är fakultativ. Enligt utredningens bedömning kan myndigheterna ägna sig åt sådant samråd utan att det behöver ha stöd i författning. 9.3Samarbetet mellan de nationella tillsynsmyndigheterna och med kommissionen Bedömning: Det finns inte behov av författningsändringar med anledning av EU-förordningens bestämmelser om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheterna och med kommissionen. Genom regeringsbeslut bör vissa organisationer ges befogenhet att utfärda en varning om misstänkta överträdelser mot förordningen (s.k. extern varning). EU-förordningen är direkt tillämplig. När det gäller de delar som rör ömsesidigt bistånd, samordnade utrednings- och tillsynsmekanismer och unionsövergripande verksamhet bedömer utredningen att regleringen i förordningen är tillräckligt tydlig och konkret för att kunna tillämpas utan kompletterande nationella bestämmelser. Endast i ett hänseende finns det behov av att vidta åtgärder från svensk sida. Det gäller föreskriften om s.k. externa varningar i artikel 27.1. Enligt artikeln ska varje medlemsstat, såvida det inte vore Behov av andra författningsändringar omotiverat att göra detta, ge utsedda organ, europeiska konsumentcentrum, konsumentorganisationer samt, i förekommande fall, näringsidkarorganisationer med nödvändig sakkunskap befogenhet att utfärda en varning till de behöriga myndigheterna i de relevanta medlemsstaterna och kommissionen om misstänkta överträdelser som omfattas av förordningen och att tillhandahålla sådana uppgifter de har tillgång till. Varje medlemsstat ska utan dröjsmål anmäla en förteckning över dessa enheter till kommissionen. Enligt artikel 27.3 är de behöriga myndigheterna inte skyldiga att inleda ett förfarande eller vidta någon annan åtgärd som svar på en extern varning. Men information som tillhandahålls av enheter som får utfärda en extern varning ska lagras och behandlas i den elektroniska databasen (se artikel 35.2). Enligt utredningens mening kan det inte – som det uttrycks i förordningen – anses omotiverat att ge vissa organisationer befogenhet att utfärda externa varningar. Detta bör lämpligen ske genom ett regeringsbeslut. Frågan om vilka specifika organisationer som ska pekas ut i regeringsbeslutet bör på vanligt sätt beredas i . 10 Sekretess och tystnadsplikt Förslag: Den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst ska på begäran lämna uppgift om abonnemang till , och , om myndigheten finner att uppgiften är av väsentlig betydelse i ett ärende om tillämpningen av någon av de lagar som omfattas av EU:s konsumentskyddsförordnings tillämpningsområde och som omfattas av myndighetens tillsynsansvar. Bedömning: Det finns i övrigt inte behov av kompletterande undantag från tystnadsplikt i relevant sektorsspecifik lagstiftning, inte heller behov av kompletterande bestämmelser i offentlighets- och sekretessregleringen. I offentlighets- och sekretesslagen finns bestämmelser om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och om förbud att lämna ut allmänna handlingar. Ett sådant hinder att lämna ut information benämns sekretess. Som huvudregel gäller sekretess även mellan myndigheter (se 8 kap. 1 §). När det gäller privata aktörer brukar man i stället tala om tystnadsplikt när man avser förbud mot att röja uppgifter (jfr dock vad som sägs i det följande om s.k. banksekretess). Beträffande information som kan innehas av företag, vilka i sig inte är föremål för tillsynen, kan t.ex. lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse respektive lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation aktualiseras. Enligt dessa lagar råder det tystnadsplikt avseende vissa uppgifter för företag inom finanssektorn och för den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst. Från tystnadsplikten finns vissa lagstadgade undantag. I utredningens uppdrag ingår att, i samband med analysen av behovet av kompletteringar av bestämmelserna om upplysningsskyldighet, bedöma om det behövs kompletterande bestämmelser i offentlighets- och sekretessregleringen. Vidare ingår att utreda om kompletterande undantag från vissa näringsidkares tystnadsplikt behöver införas i relevant sektorsspecifik lagstiftning. I artikel 33 i EU:s konsumentskyddsförordning finns bestämmelser om användning, offentliggörande och tystnadsplikt när det gäller sådana uppgifter som hanteras enligt förordningen. Enligt artikeln ska information som samlas in eller meddelas de behöriga myndigheterna eller kommissionen behandlas konfidentiellt. Informationen får endast användas och offentliggöras med vederbörligt beaktande av affärsintressen, inklusive affärshemligheter och immateriella rättigheter. Efter samråd med den behöriga myndighet som tillhandahållit informationen får myndigheterna dock offentliggöra information som är nödvändig för att bevisa överträdelser eller för att se till att överträdelser upphör eller förbjuds. Med stöd av EU-förordningen kan en utländsk myndighet komma att rikta en begäran mot en svensk behörig myndighet om att få tillgång till uppgifter och vice versa. För att uppfylla förordningens krav krävs det att den svenska myndigheten kan lämna efterfrågade uppgifter utan hinder av sekretess. Vidare är det nödvändigt att känsliga uppgifter som en svensk myndighet tar emot från en utländsk myndighet blir sekretessbelagda hos myndigheten här. Det kan vidare bli aktuellt att de svenska behöriga myndigheterna, sinsemellan eller från andra myndigheter, begär uppgifter med anledning av en överträdelse. Myndigheterna kan även rikta en begäran om utlämnande av uppgifter mot privata subjekt som kan vara underkastade tystnadsplikt. Detta kan ske vid gränsöverskridande överträdelser men även i rent inhemska sammanhang. Också i dessa situationer måste det svenska regelverket möjliggöra ett utlämnande av uppgifter och säkerställa att känsliga uppgifter kan omfattas av Det är därmed nödvändigt för utredningen att analysera den aktuella lagstiftningen utifrån dessa olika aspekter. Övervägandena i detta avsnitt tar sikte på frågan om bestämmelser om sekretess eller tystnadsplikt hindrar att uppgifter lämnas ut. Det bör understrykas att bara för att det är möjligt för en myndighet att få tillgång till sekretessbelagda uppgifter så innebär det inte att det alltid är lämpligt att myndigheten framställer en begäran om sådant utlämnande. En proportionalitetsbedömning enligt 5 § förvaltningslagen kan resultera i att myndigheten ska avstå från att begära en viss uppgift. Saken utvecklas i författningskommentaren. Bestämmelser om offentlighet och sekretess Den konstitutionella utgångspunkten är att allmänna handlingar är offentliga. Rätten att ta del av handlingar får dock begränsas med hänsyn till de intressen som särskilt anges i tryckfrihetsförordningen. För det allmännas verksamhet finns regler om sekretess i offentlighets- och sekretesslagen. Sekretess kan gälla till skydd för allmänna intressen eller för enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. Sekretess innebär ett förbud att röja en uppgift, vare sig det sker muntligen, genom utlämnande av allmän handling eller på något annat sätt (se 3 kap. 1 §). Ett förbud att röja en uppgift gäller gentemot enskilda men även mot andra myndigheter (se 8 kap. 1 §). Det finns dock bestämmelser som i vissa fall bryter sekretessen.