sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — Även frågan om den förändringen föranleder några änd- ringar i svensk rätt diskuteras i detta avsnitt. Avsnittet inleds med en översiktlig genomgång av hur direktivets reglering och det svenska genomförandet i nu aktuella delar ser ut 1Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/957 av om ändring av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EUT L 173 , s. 16–24). 2Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationer- ing av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 21.1.1997, s. 1–6). 3Artikel 3.1 h och i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivets artikel 1.2 a. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna , följt av en likaledes översiktlig redogörelse för ändringsdirek- tivets bestämmelser i relevanta delar. Härefter följer utredningens överväganden och förslag. 4.2Översiktligt om nuvarande bestämmelser 4.2.1Utstationeringsdirektivet i dess lydelse före ändringsdirektivet Enligt artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet ska varje medlemsstat se till att en arbetsgivare på sina arbetstagare han eller hon är utstationerad inom medlemsstatens territorium tillämpar vissa arbets- och anställningsvillkor på ett antal uppräknade områden. Dit hör enligt artikeln i dess lydelse före ändringsdirektivet minsta antal betalda semesterdagar samt minimilön, inbegripet övertids- ersättning.4 Villkoren ska vara fastställda i lag eller annan författning och/eller i kollektivavtal eller skiljedomar som har förklarats ha all- män giltighet eller annars är tillämpliga på något av de sätt som när- mare beskrivs i direktivets artikel 3.8. Enligt artikel 3.1 andra stycket i direktivet avses med begreppet minimilön den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/ eller praxis i värdlandet. I artikel 3.7 andra stycket i direktivet behandlas hur ersättningar som betalas ut ska betraktas i förhållande till den minimilön som utstationerade arbetstagare ska garanteras enligt direktivet. I bestäm- melsen anges att sådana ersättningar som hör ihop med utstatio- neringen ska anses utgöra en del av minimilönen, såvida de inte betalas ut som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkom- mit till följd av utstationeringen. Som exempel på det senare anges ersättning för utgifter som arbetstagaren till följd av utstationer- ingen har eller har haft för resa, kost eller logi. 4Artikel 3.1 första stycket b respektive c. Villkor som rör yrkesanknutna tilläggspensions- system omfattas inte av artikel 3.1 första stycket c. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna 4.2.2Något om syn på begreppet minimilön Som angetts ovan är det enligt utstationeringsdirektivet i dess nu- varande lydelse upp till respektive medlemsland i EU att fastställa vad som i landet ska anses utgöra minimilön för ett visst arbete. Utstationeringsdirektivet innebär över huvud taget ingen harmoni- sering av arbets- och anställningsvillkoren inom EU utan talar bara om vilka befintliga och i medlemsstaterna på visst sätt fastställda villkor som ska tillämpas på arbetstagarna under en utstationering i landet. Allmänt gäller dock ett krav på transparens och tydlighet när det gäller vilka villkor som en arbetsgivare ska tillämpa på utstationerade arbetstagare, inklusive vilken lön som gäller för ett visst arbete i värd- medlemsstaten. I Laval5 underströk att lönevillkoren ska vara så preciserade och tillgängliga att det inte blir omöjligt eller orimligt svårt för ett utstationerande företag att få kännedom om vilka skyldigheter i fråga om minimilön som åligger företaget under utstationeringen. Det ansågs inte vara förenligt med utstationerings- direktivet att med stöd av stridsåtgärder kräva att det utstatione- rande företaget skulle teckna ett kollektivavtal för att först därefter inleda förhandlingar om vilken lön som skulle tillämpas på de utsta- tionerade arbetstagarna. I artikel 3.7 andra stycket i utstationeringsdirektivet finns en bestämmelse som anger hur man ska betrakta den ersättning som betalas ut till utstationerade arbetstagare i förhållande till den minimi- lön som enligt direktivet ska garanteras sådana arbetstagare under utstationeringen. Som kommer att framgå i det följande har artikeln även betydelse när det gäller frågan om vilka komponenter som kan anses ingå i den lön som en utstationerad arbetstagare faktiskt ska ha rätt till under en utstationering enligt utstationeringsdirektivets artikel 3.1 första stycket c. IKommissionen mot Tyskland6 behandlade frågan om vilka ersättningar som skulle ingå vid bedömningen av om en utstationerande arbetsgivare betalat en lön som minst motsvarat den minimilön som fastställts i ett allmängiltigförklarat kollektivavtal. 5C-341/05, un mot , 1, Byggettan och , ECLI:EU: C:2007:809. 6Mål C-341/02, Europeiska kommissionen mot , ECLI:EU: C:2005:220. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna Det rörde sig alltså om den situation som regleras i artikel 3.7 andra stycket i utstationeringsdirektivet. kom fram till att vissa ersättningar, som inte enligt värdlandets reglering definieras som en del av minimilönen, inte ska beaktas vid bedömningen av om den utstationerande arbets- givaren betalar minst den minimilön som den utstationerade arbets- tagaren ska garanteras enligt utstationeringsdirektivet. Det rör sig om ersättningar och tillägg som, med sätt att ut- trycka det, ändrar förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag arbetstagaren uppbär. Enligt bör inte sådana tillägg få tillgodoräknas arbetsgivaren när bedömningen görs om den lön som betalas ut når upp till den miniminivå som gäller i värdmedlemsstaten. I Isbir7 hade på motsvarande sätt att ta ställning till huruvida två på visst sätt kollektivavtalade schablonutbetalningar och ett i lagreglerat bidrag avsett för arbetstagarnas för- mögenhetsbildning skulle anses ingå i minimilönen enligt utstatio- neringsdirektivet. uttalade i det målet – med hän- visning till det behandlade Kommissionen mot – att endast sådana delar av ersättningen som inte ändrar förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag arbetstagaren upp- bär som ersättning för prestationen ska betraktas som en del av minimilönen. Domstolen fann att schablonutbetalningarna utifrån dessa kriterier principiellt sett skulle kunna betraktas som en del av minimilönen, men att frågan på visst sätt berodde på omständig- heterna i det nationella målet. Det motsatta bedömdes i princip gälla för avsättningen för arbetstagarens förmögenhetsbildning, eftersom en sådan avsättning inte ansågs ingå i det normala förhållandet mellan arbetstagarens prestation och arbetsgivarens ersättning för arbetet. Även i den delen överlämnades dock den slutliga bedömningen till den nationella domstolen. I Sähköalojen ammattiliitto ry8 fick på fråga från en finsk tingsrätt ta ställning till ett antal frågor rörande begreppet minimilön i utstationeringsdirektivet. Frågorna rörde också i det fallet hur vissa ersättningar som en polsk arbetsgivare faktiskt hade 7Mål C-522/12, mot , ECLI:EU:C:2013:711. 8Mål C-396/13, Sähköalojen ammattiliitto ry mot Elektrobudowa Spolka Akcyjna, ECLI: EU:C:2015:86. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna betalat ut skulle klassificeras enligt utstationeringsdirektivet, men också vilken minimilön ett antal polska arbetstagare hade haft rätt till enligt ett allmängiltigt kollektivavtal de hade varit utstationerade i Finland.9 Domstolen tog – liksom i tidigare avgöranden – sin utgångspunkt i att det av utstationeringsdirektivet uttryckligen framgår att det är upp till respektive medlemsstat att definiera vad som ingår i den minimilön som avses i direktivets artikel 3.1 första stycket c. Defini- tionen av minimilönen och metoden för att beräkna den utifrån vissa kriterier får dock enligt domstolen inte medföra att den fria rör- ligheten för tjänster hindras. I målet konstaterades att en kollektivavtalsreglerad klassificering av arbetstagarna i lönegrupper utifrån vissa kriterier får tillämpas när det bestäms vilken minimilön en utstationerad arbetstagare har rätt till, under förutsättning att kriterierna är bindande och transparenta. Vidare fann domstolen att en sådan ersättning i form av traktamente och reseersättning som reglerades i det finska kollektivavtalet skulle anses utgöra ersättning som hör ihop med utstationeringen och att den inte var avsedd att ersätta arbetstagarna för några utgifter som de haft till följd av utstationeringen. Ersättningarna skulle därför enligt domstolen anses ingå i minimilönen enligt direktivet, med innebörd att de utstationerade arbetstagarna, om de materiella för- utsättningarna för det var uppfyllda i det nationella målet, hade haft rätt att utfå ersättningen som en del av den finska minimilönen. Arbetsgivarparten gjorde i det nationella målet gällande att den ersättning som hade betalats ut till arbetstagarna i form av mat- kuponger och ersättning för logi skulle anses ingå i minimilönen, dvs. att dessa ersättningar skulle beaktas vid bedömningen av om arbetstagarna hade fått ut den minimilön som de haft rätt till. EU- domstolen fann dock att både ersättningen för logi och de utdelade matkupongerna syftade till att ersätta arbetstagarna för faktiska utgifter till följd av utstationeringen och att de därför enligt utstatio- neringsdirektivets artikel 3.7 andra stycket inte skulle anses ingå i minimilönen. 9Enligt den finska utstationeringslagen synes gälla att den minimilön som ska tillämpas på utstationerade arbetstagare ska utgöras av ett vederlag som bestämts utifrån det allmängil- tigförklarade kollektivavtal som gäller för arbetet. Det i målet aktuella kollektivavtalet innehöll bestämmelser om indelning av arbetstagare i lönegrupper, om semesterlön, dagtraktamente och ersättning samt om boendekostnader. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna 4.2.3Det svenska genomförandet i fråga om minimilön Det finns ingen lagreglerad minimilön i När det gäller minimilön, dvs. det villkorsområde som anges i utstationeringsdirektivets artikel 3.1 första stycket c, finns ingen lagreglering i . Det finns alltså ingen lagregel som anger vilken minimilön som i gäller för ett visst arbete eller inom en viss bransch. På sätt som har beskrivits i detta betänkande har i denna del genomfört utstationeringsdirektivet genom att svenska arbetstagarorganisationer tillåts och förutsätts att ytterst vidta stridsåtgärder mot utstationerande företag i syfte att teckna kollektivavtal med bl.a. villkor om sådan minimilön som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Det följer av regleringen i 5 a § första stycket utstationeringslagen.10 I 5 a § utstationeringslagen finns ingen definition av begreppet minimilön eller någon reglering i fråga om hur nivån på en sådan minimilön ska bestämmas. Uttalanden i frågan i samband med införandet av lex I förarbetena till de ändringar i utstationeringslagen som ägde rum , dvs. införandet av den s.k. lex Laval11, uttalades avsikten vara att den minimilön som kan krävas med stöd av stridsåtgärder kan innefatta olika slags ersättningar inom ramen för det som kan anses vara lön enligt det normerande, centrala branschavtalet.12 Begreppet minimilön skulle alltså inte nödvändigtvis behöva motsvara avtalets grundlön. Som en del av minimilönen ansågs kunna ingå även andra ersättningar som är vanligt förekommande på den svenska arbets- marknaden, exempelvis övertidsersättning, tillägg för obekväm arbets- tid och nattarbete samt skiftarbetestillägg. Vidare ansågs inget i princip hindra att lönen är differentierad utifrån exempelvis arbetstagarnas arbetsuppgifter, utbildning, erfaren- het och kompetens och det ansvar som arbetet innebär. Inte heller ansågs något hindra att olika lön krävs beroende på var i landet de 10Se avsnitt 3.2.1 och 3.2.3. 11Se avsnitt 3.2.1. 2009/10:48 s. 57 f. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna utstationerade arbetstagarna arbetar, i fall där lönen är geografiskt differentierad i det centrala avtalet. Det underströks dock att det i fråga om de komponenter som konstituerar en lön ska vara fråga om miniminivåer för att det ska vara tillåtet att gå till strid för att genomdriva lönen i utstationer- ingssituationer. Att med stöd av stridsåtgärder försöka fastställa en lön som skiljer sig från vad svenska arbetsgivare enligt det centrala avtalet är skyldiga att minst betala i motsvarande situation ansågs följaktligen inte vara tillåtet. Andra anställningsförmåner än lön bedömdes inte kunna inklu- deras i den minimilön som kan genomdrivas med stöd av strids- åtgärder. Detta ansågs gälla oavsett om anställningsförmånerna har ett fastställbart ekonomiskt värde för arbetstagarna eller inte. Trak- tamente och andra kostnadsersättningar liksom olika slags försäk- ringar skulle därmed vanligtvis falla utanför begreppet, även om det sätt som parterna inom den aktuella branschen själva ser på gräns- dragningen mellan lön och andra anställningsförmåner enligt det centrala avtalet skulle kunna påverka den bedömningen.13 Det konstaterades i praktiken i första hand vara den fackliga organisation som överväger att vidta stridsåtgärder som på egen hand eller i samråd med arbetsgivarsidan i det centrala avtalet får bedöma vad som kan anses utgöra en sådan minimilön som utsta- tionerande arbetsgivare enligt utstationeringsreglerna är skyldig att tillämpa på sina utstationerade arbetstagare vid utstationering i . Det ansågs ytterst bli en fråga för Arbetsdomstolen att – inom ramen för prövningen av en stridsåtgärds tillåtlighet – pröva huruvida den lön som krävs med stöd av åtgärden kan anses utgöra en minimilön i den mening som avses i 5 a § utstationeringslagen. Uttalanden i samband med genomförandet av bemanningsdirektivet Som redogjorts för tidigare i detta betänkande ändrades rätten att vidta stridsåtgärder för att reglera villkoren för uthyrda utstatio- nerade arbetstagare i samband med genomförandet av bemannings- direktivet14 i svensk rätt.15 Ändringen innebar bl.a. att det för svenska 2009/10:48 s. 58. 14Europaparlamentets och rådets direktiv /104/EG av om arbets- tagare som hyrs ut av bemanningsföretag (EUT L 327, 5.12.2008, s. 9). 15Se avsnitt 3.2.2. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna fackliga organisationer är tillåtet att gå till strid mot utstationerande bemanningsföretag med krav på bl.a. lön enligt svenska kollektiv- avtal i uthyrningsbranschen utan begränsning till miniminivå. Den praktiska betydelsen av ändringen i utstationeringslagen berördes inte särskilt i förarbetena. Däremot berördes något frågan om vad som kan anses innefattas i begreppet lön inom ramen för den likabehandling som enligt bemanningsdirektivet och den svenska uthyrningslagen16 ska ske av uthyrda arbetstagare i förhållande till arbetstagare som är anställda hos kundföretaget. Utgångspunkten var därvid att jämförelsen enligt bemanningsdirektivet ska ske i för- hållande till generellt bindande regler om lön som gäller i kundföre- taget. I förarbetena diskuterades mot den bakgrunden särskilt hur likabehandlingsprincipen ska tillämpas i förhållande till kriterier i kollektivavtal som rör individuell lönesättning.17 I övrigt konstaterades bara att en tillämpning av likabehandlingsprincipen inte är begränsad till att avse den miniminivå som gäller enligt ett eventuellt kollektiv- avtal som kundföretaget tillämpar i verksamheten. Det ska erinras om att likabehandlingsprincipen i bemannings- direktivet i det aktuella lagstiftningsarbetet inte ansågs behöva göras tillämplig i förhållande till uthyrda utstationerade arbetstagare i Sverige.18 Att en lön som inte är begränsad till miniminivå enligt 5 a § andra stycket utstationeringslagen får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder har grundats på artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet och alltså inte på bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip. Uttalanden i samband med översynen av lex ändrades på så sätt att den s.k. bevisregeln utmönstrades ur lagen och ersattes med en begränsning av den verkan ett kollektivavtal har i förhållandet mellan arbetsgivaren och den fackliga organisationen i fall där avtalet har ingåtts efter varsel om eller verkställda stridsåtgärder.19 I övrigt ändrades inte själva rätten att vidta stridsåtgärder och de villkor som kan krävas med stöd av sådana åtgärder mot utstationerande arbetsgivare. 16Lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare. 2011/12:178 s. 39. 18Se avsnitt 3.2.2. 19Se avsnitt 3.2.3. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna Mot den bakgrunden ägnades i lagstiftningsarbetet inte någon större uppmärksamhet åt frågan om vad som ligger i begreppet minimilön i utstationeringsdirektivet i dess lydelse före ändrings- direktivet eller i utstationeringslagen. I den delen gjordes uttalanden som i stort motsvarar vad som anfördes i samband med införandet av lex . En fråga som särskilt diskuterades var dock om inbetalningar till kollektivavtalsbaserade arbetsskade- och livförsäkringar kan anses omfattas av punkten e i utstationeringsdirektivets hårda kärna, dvs. den punkt i direktivets artikel 3.1 som rör hälsa- och säkerhet på arbetsplatsen. Skulle så anses vara fallet skulle det vara tillåtet att vidta stridsåtgärder i syfte att genomdriva sådana villkor i kollektivavtal i förhållande till utstationerande arbetsgivare. Som framgått i det föregående ansågs när lex infördes att krav enligt kollektivavtal på inbetalningar till olika typer av försäk- ringar inte ingår i den del av utstationeringsdirektivets hårda kärna som rör minimilön. Inte heller ansågs krav på tecknande av olika typer av avtalsförsäkringar, som arbetsskade- och livförsäkringar, ingå i den del av hårda kärnan som rör hälsa och säkerhet på arbets- platsen.20 I den senare delen gjordes dock en annan bedömning av , den parlamentariska utredning som hade i upp- drag att bl.a. göra en översyn av lex . Kommittén konstaterade att frågan inte hade behandlats av och gjorde bedöm- ningen att det bör vara möjligt att anse att villkor om betalning av för arbetsskade- och livförsäkringar som ger ekonomisk ersättning till arbetstagaren eller dennes efterlevande vid brister i säkerhet, hälsa eller hygien i arbetet faller under artikel 3.1 första stycket e i utstationeringsdirektivet.21 Regeringen intog dock en något mer försiktig hållning i den frågan och konstaterade att rättsläget är osäkert.22 Det ansågs vara en fråga för rättstillämpningen att slutligt avgöra huruvida ett visst framställt krav på nu aktuellt område kan genomdrivas med stöd av 2009/10:48 s. 34. 21SOU 2015:83 s. 261. 22Det hänvisades dock till en dom av Eftadomstolen i vilken det förklarats att ett krav på tecknande av en olycksfallsförsäkring enligt isländsk rätt inte omfattas av den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet, se prop. 2016/17:107 s. 49. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna stridsåtgärder utan att det strider mot utstationeringslagen och EU- rätten.23 En annan fråga med koppling till begreppet minimilön som disku- terades i lagstiftningsarbetet var om en bestämmelse motsvarande ut- stationeringsdirektivets artikel 3.7 andra stycket skulle införas i utstationeringslagen. föreslog för sin del att en bestämmelse skulle införas med innebörd att med minimilön enligt lagen skulle avses minimilön utan avdrag för ersättning för utgifter som uppkommit till följd av utstationeringen. Regeringen ansåg dock att det skulle avvika från den svenska arbetsmarknadsmodellen att i lag definiera vad som ingår i begreppet lön och att det inte fanns något faktiskt behov av att i utstationer- ingslagen klargöra vilka ersättningar en arbetsgivare får beakta när bedömningen görs om en utstationerad arbetstagare har fått rätt lön.24 Någon sådan bestämmelse som före- slog infördes därför inte. 4.2.4Det svenska genomförandet i fråga om semester Enligt 5 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska arbetsgivare tillämpa ett antal uppräknade bestämmelser i semester- lagen (1977:480) på sina utstationerade arbetstagare under utstatio- neringen i Sverige.25 Materiellt sett är det huvudsakligen lagens bestäm- melser om rätt till semesterlön och semesterersättning som genom hänvisningen i 5 § utstationeringslagen ska tillämpas av utstatione- rande företag. Däremot verkar inte själva rätten till semesterledighet i semesterlagen ha ansetts rymmas i utstationeringsdirektivets hårda kärna.26 Finns för arbetstagarna förmånligare villkor än de uppräk- nade bestämmelserna i semesterlagen i ett sådant kollektivavtal som anges i 5 a § utstationeringslagen är det tillåtet för svenska arbetstagar- organisationer att med stöd av stridsåtgärder kräva att den utstatio- nerande arbetsgivaren träffar ett kollektivavtal med sådana villkor. 2016/17:107 s. 49 f. 2016/17:107 s. 50. 25De bestämmelser det hänvisas till är 2, 2 a, 5, 7, 16–16 b, 17–17 b, 24, 28–29 a, 31 och 32 §§ semesterlagen. 1998/99:90 s. 19 f. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna 4.3Ändringsdirektivet i nu aktuella delar Genom artikel 1.2 a i ändringsdirektivet ändras utstationeringsdirek- tivets artikel 3.1 på vissa sätt. Till den s.k. hårda kärnan läggs två nya punkter med i värdmedlemsstaten fastställda arbets- och anställ- ningsvillkor som utstationerande företag ska garantera sina anställda vid en utstationering i landet. Enligt artikel 3.1 första stycket h gäller detta villkor för inkvartering när sådan tillhandahålls av arbetsgiva- ren till arbetstagare som är borta från sin ordinarie arbetsplats. Enligt artikel 3.1 första stycket i ska arbetstagarna garanteras eventuella ersättningar som enligt värdlandets reglering utgår för utgifter för resa, kost och logi när arbetstagaren är borta från hemmet av yrkes- mässiga skäl. Enligt ett nytt andra stycke i artikel 3.1 klargörs att den senare punkten endast gäller i fråga om arbetstagarnas utgifter för resa, kost och logi som de ådragit sig när de måste resa till och från sin ordinarie arbetsplats inom värdmedlemsstaten. Artikel 3.1 första stycket b justeras något genom att det anges att arbetsgivare ska garantera utstationerade arbetstagare den minsta betalda ledighet som gäller enligt en i värdlandet fastställd reglering. Som sagts i det föregående gäller enligt utstationerings- direktivet i dess lydelse före ändringsdirektivet att minsta antal betalda semesterdagar på motsvarande sätt ska garanteras de utstatio- nerade arbetstagarna. Som kommer att diskuteras närmare senare i detta avsnitt synes dock den svenska lydelsen av ändringsdirektivet i denna del inte helt motsvara innebörden av bestämmelsen enligt andra språkversioner av direktivet. Artikel 3.1 första stycket c i utstationeringsdirektivet justeras genom att begreppet minimilön ersätts med begreppet lön. Enligt tredje stycket i artikeln gäller alltjämt att begreppet lön fastställs enligt nationell lagstiftning eller praxis i värdlandet, med den nyhe- ten att den fastställda lönen ska innefatta alla lönekomponenter som är obligatoriska enligt nationell lagstiftning eller andra författningar, kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet eller på annat sätt är tillämpliga enligt artikel 3.8. Också artikel 3.7 i utstationeringsdirektivet justeras genom änd- ringsdirektivet.27 Precis som gäller i fråga om minimilön enligt det ursprungliga direktivet ska enligt artikelns andra stycke ersättningar som hör ihop med utstationeringen anses utgöra en del av lönen, 27Artikel 1.2 c. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna såvida de inte betalas som ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen, t.ex. utgifter för resa, kost och logi. Enligt en tillförd mening i det stycket ska arbetsgivaren, utan att det påverkar artikel 3.1 första stycket i28, ersätta sådana utgifter i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis som är till- lämplig på anställningsförhållandet.