sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — För att skadestånd ska kunna utgå till en sådan leverantör krävs dels att myndigheten har brutit mot upphandlingsreglerna, dels att felet i fråga har inneburit att skada har uppkommit för leverantören.27 Något allmänt skadestånd kan inte utgå till följd av det felaktiga agerandet från den upphandlande myndighetens sida. På motsvarande sätt bör enligt vår uppfattning skadestånd till följd av ett brott mot informationsskyldigheten vara begränsad till att täcka den skada som har uppstått för bemanningsföretaget till följd av att informationen inte har lämnats. En sådan skada skulle kunna uppstå om arbetsgivaren genom att inte ha informerats på det sätt som den reglering vi har föreslagit kräver kan behöva betala skadestånd och ränta till en utstationerad arbetstagare för att han eller hon inte fått de villkor som de egentligen haft rätt till. En sådan skadeståndsskyldighet får enligt vår bedömning anses vara tillräckligt effektiv för att se till att informationsskyldigheten 2720 kap. 20 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. fullgörs, som den inte går längre än vad som krävs utifrån det syfte som ska uppnås med skadeståndsbestämmelsen. En skadeståndsskyldighet för kundföretag som brister i att fullgöra sin informationsskyldighet i förhållande till ett bemanningsföretag som utstationerar arbetstagare i föreslås alltså införas i den svenska uthyrningslagen. I fråga om skadeståndstalan enligt uthyrningslagen, som endast kan grunda skadestånd till arbetstagare, ska enligt 16 § i den lagen 64 § första stycket, 65 och 66 §§ MBL28 tillämpas när det gäller den tid inom vilken förhandling ska begäras eller talan väckas. För- sitts de tider som anges i dessa lagrum är rätten att påkalla förhand- ling eller väcka talan om skadestånd förlorad. Den skadeståndsregel som har föreslagits i det föregående gäller dock skada till följd av att ett kundföretag inte har lämnat viss information till motparten i avtalet om uthyrning av arbetskraft. Det rör sig om tvister som inte direkt rör förhållandet mellan arbets- tagare och arbetsgivare utan om tvister avseende skada som upp- kommit i förhållandet mellan två näringsidkare i ett avtalsförhål- lande. Preskriptionsreglerna i MBL är enligt vår uppfattning inte relevanta i det sammanhanget. I stället bör vanliga preskriptions- regler tillämpas i fråga om skadeståndskrav som grundas på de före- slagna reglerna om informationsskyldighet i vissa fall. Det nu sagda föranleder en mindre följdändring i 16 § uthyrningslagen. Det bör enligt vår uppfattning inte behöva införas några särskilda regler om domsrätt. Frågan om behörig domstol i ett mål om brott mot informationsskyldigheten får avgöras genom en tillämpning av I-förordningen.29 Eftersom informationsskyldigheten ålig- ger svenska kundföretag bör enligt den förordningens allmänna regler normalt svensk domstol vara behörig att ta upp mål angående brott mot bestämmelserna till prövning. 28Lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. 29Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. En tvist om skadestånd som grundas på att kundföretaget har brustit i sin informationsskyldighet bör på grund av partsställningen aldrig kunna utgöra en arbetstvist i den mening som avses i arbets- tvistlagen.30 Det kan inte heller förutses att eventuella tvister enligt vår föreslagna skadeståndsbestämmelse normalt kommer att handla om frågor som Arbetsdomstolen är särskilt lämpad att hantera som enda eller sista instans. Även om en tvist skulle kunna handla om huruvida ett svenskt kundföretag har lämnat korrekt information eller inte bör knappast exempelvis frågan om tolkning av kollektiv- avtal vara den vanliga huvudfrågan i denna typ av mål. Eventuella mål får antas i första hand röra bevisfrågor och om vilken skada som har uppstått på grund av ett oomtvistat brott mot att överhuvudtaget lämna informationen. Mål enligt de föreslagna reglerna i uthyrningslagen bör, när svensk domstol är behörig att uppta målet till prövning, mot bakgrund av ovanstående handläggas enligt reglerna i , där talan ska väckas i tingsrätt och där är sista instans. I uthyrningslagen anges att mål mellan arbetstagare och bemanningsföretag eller mellan arbetstagare och kundföretag om tillämpningen av uthyrningslagen ska handläggas enligt arbetstvist- lagen.31 Det anges därvid särskilt att kundföretag vid tillämpningen av den lagen ska anses vara arbetstagarens arbetsgivare. Eftersom mål enligt vår föreslagna skadeståndsbestämmelse har bemanningsföre- tag och kundföretag som parter behöver ingen särskild justering av uthyrningslagens rättegångsregler ske för att åstadkomma att målen ska handläggas enligt . 30Lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. 6Villkoren vid långvarig utstationering Genom ändringsdirektivet1 tillförs utstationeringsdirektivet2 vissa bestämmelser som aktualiseras när en arbetstagare har varit utsta- tionerad än 12 månader (långvarig utstatio- nering). Den nya regleringen innebär i huvudsak att en sådan arbets- tagare ska garanteras också andra arbets- och anställningsvillkor i värdmedlemsstaten än sådana som omfattas av utstationeringsdirek- tivets hårda kärna. Genom vad som i ändringsdirektivet kallas en motiverad anmälan kan arbetsgivaren skjuta upp den tidpunkt då dessa tillkommande villkor ska börja tillämpas till . Enligt kommittédirektiven ska utredningen kartlägga vilka bestäm- melser i svensk lagstiftning som ska tillämpas vid långvarig utstatio- nering samt bedöma vilka ändringar som behövs för att genomföra ändringsdirektivets bestämmelser i denna del. Vidare ska utredas hur ett system med motiverad anmälan om förlängning ska utformas. I detta avsnitt redogörs för utredningens överväganden och för- slag i nu nämnda delar. Avsnittet inleds med en översiktlig redo- görelse för de ändringar som genom ändringsdirektivet har skett i utstationeringsdirektivet när det gäller villkoren vid långvarig ut- stationering. 1Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/957 av om ändring av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EUT L 173 , s. 16–24). 2Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationer- ing av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 21.1.1997, s. 1–6). Villkoren vid långvarig utstationering 6.2Ändringsdirektivets regler om långvarig utstationering Genom ändringsdirektivet införs en ny artikel 3.1 a i utstationerings- direktivet.3 Enligt artikelns första stycke ska medlemsstaterna i fall där en utstationering har pågått säkerställa att utstationerande företag, utöver de arbets- och anställningsvillkor som anges i direktivets hårda kärna, på samma villkor, garanterar arbets- tagare som är utstationerade inom deras territorium samtliga till- lämpliga arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i medlems- staten. Så ska, precis som när det gäller villkor inom direktivets hårda kärna, ske oavsett vilket lands lag som är tillämplig på anställnings- förhållandet. Enligt artikelns andra stycke ska det ovan sagda inte gälla i fråga om förfaranden, formaliteter och villkor för ingående och uppsäg- ning av anställningskontrakt, inbegripet konkurrensklausuler, samt kompletterande tjänstepensionssystem. Enligt artikelns tredje stycke ska den medlemsstat i vilken tjänsten tillhandahålls förlänga den ovan nämnda tidsgränsen om tjänsteleverantören lämnar in en motiverad anmälan. Om arbetsgivaren ersätter en utstationerad arbetstagare med en annan utstationerad arbetstagare som utför samma arbete på samma plats ska utstationeringens varaktighet vid tillämpningen av bestäm- melsen utgöras av den sammanlagda varaktigheten av utstationer- ingstiden för de enskilda berörda utstationerade arbetstagarna. Det följer av artikel 3.1 a fjärde stycket i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. Begreppet ”samma arbete på samma plats” ska enligt artikelns femte stycke fastställas med hänsyn till bland annat vilken slags tjänst som ska tillhandahållas, det arbete som ska utföras och arbetsplatsens adress eller adresser. 3Artikel 1.2 b i ändringsdirektivet. Villkoren vid långvarig utstationering 6.3Betydelsen av en utstationerings längd och enligt ändringsdirektivet Hur en arbetstagare har varit eller kan förväntas vara utsänd för att arbeta inom ramen för en gränsöverskridande tjänsteutövning saknar självständig betydelse vid bedömningen om en arbets- tagare ska anses vara utstationerad i utstationeringsdirektivets mening och därmed vilka villkor som ska tillämpas på arbetstagaren. I grun- den avgörs frågan om vilka villkor som ska tillämpas på ett anställ- ningsavtal genom lagvalsregler på den internationella privaträttens område, i regel genom en tillämpning av artikel 8.2 i I-förord- ningen4. Vid bedömningen av om en arbetstagare på det sätt som anges i förordningen kan anses vanligtvis utföra sitt arbete i ett visst land kan frågan om hur arbetstagaren har arbetat eller kan förväntas arbeta i landet ha betydelse. Den omständigheten är dock endast en av flera faktorer som kan ha relevans vid bedömningen av vilket lands lag som är tillämplig på anställningen. Utstationeringsdirektivets reglering får i praktiken sin betydelse när det objektiva lagvalet pekar ut en annan rättsordning än den i värdlandet för utstationeringen som tillämplig på anställningsför- hållandet. Pekas värdlandets rätt ut ska villkoren enligt det landets rättsordning som utgångspunkt tillämpas fullt ut och arbetstagaren bör i sådana fall normalt inte heller betraktas som utstationerad. Pekas däremot ett annat lands lag ut som tillämplig innebär utstatio- neringsdirektivets reglering att arbetstagarna trots det ska garanteras vissa villkor som gäller enligt rättsordningen i värdmedlemsstaten. Huruvida utstationeringsdirektivet, och de regelverk som genom- för direktivet i medlemsstaterna, är tillämpligt beror på en rad krite- rier som är kopplade till tjänsteutövaren, tjänstens gränsöverskri- dande karaktär och arbetstagarens situation. När det gäller arbets- tagarens situation så rör det sig om en utstationering bara om arbetstagaren vanligen utför sitt arbete i en annan medlemsstat och om arbetet i värdmedlemsstaten sker under en begränsad tid.5 Även i fråga om det över huvud taget rör sig om en utstationering enligt direktivets och den svenska utstationeringslagens mening är alltså 4Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om till- lämplig lag för avtalsförpliktelser (I) (EUT L 177, , s. 6–16). 5Se artikel 2 i utstationeringsdirektivet och 4 § utstationeringslagen. Villkoren vid långvarig utstationering tiden en faktor som kan vara relevant vid bedömningen. Någon angiven gräns för hur en ”begränsad tid” kan vara anges dock vare sig i direktivet eller lagen. I tillämpningsdirektivet till utstatio- neringsdirektivet6 anges dock vissa kriterier som kan användas vid bedömningen av om en arbetstagare ska anses vara utstationerad eller inte. Regleringen av om en utstationering över huvud taget föreligger ändras inte genom ändringsdirektivet. Frågan om en utstationering föreligger får alltså även fortsättningsvis avgöras utifrån omstän- digheterna i varje enskilt fall, där längden arbetstagaren ska utföra arbete i värdlandet kan vara en omständighet som talar för eller emot att det rör sig om en utstationering. Det innebär att vissa arbetstagare precis som kan betraktas som utstationerade i även om utstationeringen pågår . I andra fall kan en bedömning enligt utstationeringslagen och I-förord- ningen leda till resultatet att en arbetstagare från som utsänd hit inte kan betraktas som utstationerad och att svensk rätt ska tillämpas på arbetstagaren fullt ut. I ytterligare fall kan en verklig utstationeringssituation föreligga till en början, men den pågår kan omständigheterna kring utstationeringen för- ändras på ett sätt som innebär att arbetstagaren inte längre anses vara utstationerad. 6.4Några allmänna utgångspunkter för utredningens överväganden 6.4.1Utgångspunkter för en reglering Det ändrade utstationeringsdirektivet innebär att värdlandets arbets- och anställningsvillkor inom fler villkorsområden än ska till- lämpas på arbetstagaren efter att en utstationering har pågått . Att fler villkor ska tillämpas i sådana fall motiveras enligt änd- ringsdirektivets skäl 9 med att kopplingen till värdlandets arbets- marknad stärks . 6Europaparlamentets och rådets direktiv /67/EU av om tillämpning av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen) (EUT L 159, 28.5.2014, s. 11–31). Villkoren vid långvarig utstationering Ändringsdirektivets regler om långvarig utstationering aktualise- ras utifrån vad som har sagts i det föregående bara i det fallet att en arbetstagare har arbetat inom ramen för en gränsöverskridande tjänste- utövning i mer än 12 eller, i visst fall, 18 månader men ändå ska betrak- tas som utstationerad. Det innebär bl.a. att arbetstagaren alltjämt ska anses vanligen arbeta i ett annat land än värdlandet och endast utför arbete i värdlandet. Det understryks också i direktivets skäl 9 att en utstationering per definition är tillfällig. Det ska noteras att det i ändringsdirektivets skäl 10 understryks att de bestämmelser som blir tillämpliga vid långvarig utstationering måste vara förenliga med friheten att tillhandahålla tjänster. Det erinras om att inskränkningar i den friheten endast är tillåtna om de är motiverade av tvingande skäl av allmänintresse och om de är pro- portionella och nödvändiga. 6.4.2Begreppet utstationering i artikel 3.1 a Artikel 3.1 a i det ändrade utstationeringsdirektivet aktualiseras om en utstationerings faktiska varaktighet överstiger 12 eller i vissa fall Eftersom en viss rättsverkan enligt direktivet ska knytas till om en utstationering har pågått behöver det belysas vad som i detta sammanhang avses med begreppet. Någon egentlig definition av begreppet utstationering finns inte i utstationeringsdirektivet vare sig i dess äldre lydelse eller i dess lydelse efter ändringsdirektivet. Inte heller i tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet finns någon definition av begreppet, trots att det används i flera bestämmelser i det direktivet. I den svenska utstationeringslagen definieras i 3 § begreppet utstationering med utgångspunkt i att en enskild arbetstagare sänds till inom ramen för någon av de gränsöverskridande åtgärder som anges i paragrafen. Enligt utredningens uppfattning är det så begreppet utstationering ska förstås även när det gäller bl.a. den nya artikel 3.1 a i utstationeringsdirektivet. Stöd för det finns enligt vår uppfattning bl.a. i artikelns fjärde stycke, där det anges att en utstatio- nerings varaktighet ska bestämmas utifrån den sammanlagda utstatio- neringstiden för de enskilda berörda utstationerade arbetstagarna när dessa ersätter varandra för att utföra samma arbete på samma plats. Villkoren vid långvarig utstationering Vid tillämpningen av utstationeringsdirektivets nya regler om långvarig utstationering ska alltså enligt vår uppfattning en utstationer- ings faktiska varaktighet bestämmas utifrån hur länge en arbetstagare utför eller har utfört arbete inom ramen för en gränsöverskridande tjänsteutövning och inte utifrån hur länge tjänsten, exempelvis den entreprenad som arbetsgivaren utför i värdlandet, pågår eller har på- gått. När begreppet utstationering används i artikel 3.1 a i utstationer- ingsdirektivet har det enligt vår uppfattning alltså betydelsen att en enskild arbetstagare sänds ut till värdlandet under sådana omständig- heter att han eller hon betraktas som utstationerad enligt direktivet och därmed ska ha rätt till de arbets- och anställningsvillkor som anges i detsamma. De villkor som enligt bestämmelsen tillkommer när utstationeringens varaktighet överstiger 12 eller, i visst fall, 18månader ska alltså som utredningen tolkar regeln tillämpas på den enskilde arbetstagare som har uppnått tidsgränsen. Att en utstationerings längd i vissa fall ska beräknas genom att två eller flera utstationerade arbetstagares tid som utstationerade i värdlandet ska läggas samman återkommer vi till senare i detta avsnitt. 6.5.1Ett genomförande inom ramen för det nuvarande systemet Bedömning: Det befintliga systemet för att se till villkor inom utstationeringsdirektivets hårda kärna tillämpas på utstatione- rade arbetstagare i bör användas även när det gäller villko- ren vid långvarig utstationering. Ett korrekt genomförande av ändringsdirektivets regler om lång- varig utstationering kräver att inför regler som innebär att en arbetstagare efter att ha varit utstationerad här ska få i princip alla arbets- och anställningsvillkor som gäller enligt svensk lag eller som är fastställda på något av de sätt som anges i utstationeringsdirektivets artikel 3.8. har som framgått av avsnitt 3 genomfört utstationer- ingsdirektivet på så sätt att vissa lagreglerade villkor ska tillämpas på Villkoren vid långvarig utstationering utstationerade arbetstagare och att det därutöver är möjligt för fack- liga organisationer att ytterst med stöd av stridsåtgärder genomdriva att utstationerande arbetsgivare ska tillämpa kollektivavtalsreglerade villkor på de områden som anges i utstationeringsdirektivets hårda kärna under utstationeringen. I den del villkoren får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder har genomförandet grundats på artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen i utstationeringsdirektivet. Det bör inte föreligga några hinder mot att på samma sätt genom- föra direktivets krav när det gäller de villkor som utstationerade arbetstagare ska garanteras vid långvarig utstationering i , något som enligt våra kommittédirektiv också ska eftersträvas. Vill- koren vid långvarig utstationering bör därför genomföras inom ramen för samma system som gäller i fråga om villkor inom utstationer- ingsdirektivets hårda kärna. Det innebär att genomförandet bör ske genom att på visst sätt sträcka ut lagreglerade villkor som långvarigt utstationerade arbetstagare ska ha rätt till enligt utstationerings- direktivet. Vid sidan av en sådan utsträckning av författningsreglerade villkor bör under vissa förutsättningar tillåtas att stridsåtgärder vidtas i syfte att genomdriva krav på kollektivavtal där den typen av villkor regleras. 6.5.2Lagreglerade arbets- och anställningsvillkor vid långvarig utstationering Förslag: Om en arbetstagare har varit utstationerad enligt ut- stationeringslagen ska en arbetsgivare, utöver de bestämmelser som anges i 5 § samma lag, på arbetstagaren till- lämpa sådana arbets- och anställningsvillkor som enligt lag eller annan författning är tillämpliga på motsvarande arbetstagare i . Detta ska inte hindra att arbetsgivaren tillämpar bestäm- melser eller villkor som är förmånligare för arbetstagarna. Villkoren vid långvarig utstationering Författningsreglerade villkor som rör anställningsförhållandet bör göras tillämpliga vid långvarig utstationering i En del av genomförandet av ändringsdirektivets regler om långvarig utstationering bör ske genom att viss ytterligare reglering jämfört med den som anges i 5 § utstationeringslagen görs tillämplig när en utstationering i har pågått . Att den tid som en utstationering har pågått i vissa fall ska beräknas genom att flera arbetstagares tid som utstationerade arbetstagare i landet ska läggas samman och att i vissa fall kan förlängas återkommer vi till i avsnitten 6.5.6 respektive 6.5.3 nedan. Som utredningen ser det innebär utstationeringsdirektivet i dess lydelse efter ändringsdirektivet att ytterligare villkor än de som regleras i den hårda kärnan i utstationeringsdirektivets artikel 3.1 ska tillförsäkras en arbetstagare vid långvarig utstationering. De arbets- och anställningsvillkor i som omfattas av direktivets hårda kärna ska alltså fortsatt tillämpas när utstationeringen blivit lång- varig. Genom att en utstationering av en viss arbetstagare övergår till att betraktas som långvarig ska dock alltså i princip alla de ytterligare arbets- och anställningsvillkor som följer av svensk lag eller annan författning tillämpas på arbetstagaren. Enligt utredningens uppfattning är det de villkor och bestämmel- ser som är tillämpliga på själva anställningsförhållandet mellan arbets- givaren och den aktuella utstationerade arbetstagaren enligt svensk rätt som enligt utstationeringsdirektivets regler ska tillämpas vid en långvarig utstationering. Det bör i princip innebära att svenska bestäm- melser på det som brukar kallas den kollektiva arbetsrättens område inte kan anses omfattas av direktivets krav. Det får betydelse när det gäller såväl frågan om vilka ”svenska” villkor som ska tillämpas vid en långvarig utstationering i som när det gäller den verkan ett kollektivavtal med villkor som ska tillämpas vid långvarig utsta- tionering kan tillåtas få när det har slutits först efter varsel om eller vidtagna stridsåtgärder. Utformningen av en utsträckningsregel framgår av en uppräkning i 5 § utstationeringslagen vilka lag- reglerade villkor som en arbetsgivare ska tillämpa på sina utstatio- nerade arbetstagare de utför arbete i . Villkoren vid långvarig utstationering villkor motsvarar de som räknas upp i artikel 3.1 i det nuvarande ut- stationeringsdirektivet, förutom såvitt avser lön. För att genomföra direktivets regler om att ytterligare lagreglerade villkor ska tillämpas vid långvarig utstationering bör, som tidigare nämnts, en ny bestäm- melse med den innebörden läggas till i utstationeringslagen. Den kan lämpligen bilda en ny 5 a § och den reglering som finns i det lagrummet, om förutsättningarna för att vidta stridsåtgärder för att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare, bör flyttas till 5 b §. Till skillnad från de villkorstyper som räknas upp i utstatio- neringsdirektivets hårda kärna anges inte i artikel 3.1 a uttryckligen vilka villkor som därutöver ska tillämpas vid långvarig utstationering. I stället anges i den nya artikeln att samtliga tillämpliga arbets- och anställningsvillkor i värdlandet ska göras tillämpliga även på utstatio- nerade arbetstagare med vissa angivna undantag, nämligen i fråga om förfaranden, formaliteter och villkor för ingående och uppsägning av anställningskontrakt, inbegripet konkurrensklausuler samt komplet- terande tjänstepensionssystem. Enligt utredningens uppfattning bör utformningen av en bestäm- melse som genomför direktivet i nu aktuell del kunna utformas på motsvarande sätt, nämligen genom att ange att en arbetsgivare på en långvarigt utstationerad arbetstagare ska tillämpa sådana arbets- och anställningsvillkor som enligt lag eller annan författning tillämpas på motsvarande arbetstagare i . Det kan vare sig anses vara rim- ligt eller ett krav enligt direktivet att i utstationeringslagen, på det sätt som sker i 5 § i lagen, ange var och en av de bestämmelser som enligt svensk lag kan komma att bli tillämplig vid en långvarig ut- stationering. En ordning där det inte sker en uttömmande uppräkning av vilka villkor som ska tillämpas vid en långvarig utstationering bör inte kunna betraktas som för betungande för tjänsteutövare från andra medlems- stater inom EU. Enligt utredningens uppfattning bör situationen när- mast kunna jämställas med att svensk rätt i fråga om arbets- och an- ställningsvillkor är fullt ut tillämplig på anställningsförhållandet, med undantag av de särskilda typer av villkor som nämns i direktivet. Det kan i det sammanhanget erinras om att direktivets regler i denna del har motiverats med att kopplingen till värdlandets arbetsmarknad efter en så relativt lång utstationering som 12 månader är så stark att det landets rätt i princip ska tillämpas fullt ut.