sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Det har invänts att undantaget som ger i t.ex. Spezzino hade ett begränsat tillämpningsområde och att det är aktuellt.25 Det äldre LOU-direktivet hade endast ett fåtal bestämmelser om upphandling av vad som då benämndes B-tjänster medan sådana tjänster numer omfattas av bestämmelser i direktiven (artiklarna 74–76). Tjänster inom hälso- och sjukvård samt sociala tjänster har dock fortsatt en särställning inom unionsrätten. I nu gällande LOU-direk- tiv anges att vid upphandling av sådana tjänster är det särskilt viktigt att beakta behovet av tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika användarkatego- riers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov och deltagande.26 I direktivet anges även att sådana tjänster, benämnda som personliga tjänster, är särskilt känsliga och att det kulturella sammanhanget är betydelsefullt.27 Det enklare systemet i artiklarna 74 till 76 i LOU-direktivet om upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster innehåller få förfarandebestämmelser. I artikel 75 föreskrivs att upphandlingar av kontrakt som överstiger tröskelvärdet om ska föregås av en annons28 och ska efterannonseras när upphandlingen är klar. Enligt artikel 76 gäller principerna om öppenhet och likabehandling av ekonomiska aktörer. Medlemsstaterna har dock befogenhet att själva fastställa vilka förfaranderegler som ska gälla så länge de gör det möj- ligt att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna. Det enklare systemet i LOU-direktivet anses ta hänsyn till med- lemsstaternas särart eftersom det är möjligt för medlemsstaterna att utforma förfarandena på ett lämpligt sätt. Vidare förtydligar tröskel- värdet när det finns ett gränsöverskridande intresse för de tjänster som omfattas av det enklare systemet. 25Yttrande av till angående domen, Dnr Komm2016/ 00026. och professor , har kommenterat yttrande och bägge anfört att de delar hennes bedömning. följde denna linje och angav att utrymme för att reservera kontrakt saknas SOU 2016:78, avsnitt 18.1.1.s. 26Artikel 76.2 i LOU-direktivet. 27Skäl 114 i LOU-direktivet. 28Med innehåll enligt bilaga V till LOU-direktivet eller genom ett förhandsmeddelande enligt samma bilaga. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling Utredningens förslag om en möjlighet att reservera upphand- lingar för idéburna aktörer är en tillämpning av reglerna i det enklare systemet. Upphandlingarna kommer enligt förslaget att föregås av en annons i enlighet med artikel 75. När det gäller principerna om öppenhet och likabehandling i artikel 76 så har i sin tidigare praxis kommit fram till att det är förenligt med unionsrätten att under vissa förutsättningar tilldela kontrakt till icke-vinstdri- vande organisationer. Särbehandling av vissa företag utgör enligt visserligen indirekt diskriminering som är förbjuden enligt artiklarna 49 FEUF (etableringsfrihet) och 56 FEUF (fri rör- lighet för tjänster) vilka de allmänna principerna om insyn och lika- behandling följer av, men särbehandling kan vara motiverad av sak- liga skäl.29 De grundläggande principerna som gäller för offentlig upphand- ling kommer ur EUF-fördraget och har inte förändrats i och med antagandet av det nya LOU-direktivet. Det gäller även likabehand- lingsprincipen. Avgörandena i Spezzino m.fl. rör hur unionsrätten, t.ex. likabehandlingsprincipen, påverkar möjligheten att träffa kon- trakt med icke-vinstdrivande organisationer. Domstolen kom alltså fram till att det var tillåtet att direkttilldela kontrakt under förutsätt- ning att tjänsten bidrog till att förverkliga en social målsättning och ledde till budgetmässig effektivitet. Det framgår vidare i de inledande skälen till LOU-direktivet att avsikten inte har varit att utvidga tillämpningsområdet i jämförelse med det tidigare direktivet.30 I ett annat skäl anges att ingenting i direktivet bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgär- der som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, hälsa, skydda människors och djurs liv eller bevara växter eller andra miljöåtgärder, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med EUF-fördraget.31 Skälen till ett direktiv är av upplysningskaraktär och inte rättsligt bindande, men tas likväl ofta i beaktande vid dom- stolens tolkningar. Skälen kan dock inte användas som grund för att tolka direktivet mot dess ordalydelse. Någon sådan situation före- ligger dock inte i detta fall. gäller sålunda att vissa tjänster, en del av de som tidigare benämndes B-tjänster, har ansetts ha ett gräns- 29Spezzino punkt 52 med hänvisningar. 30Skäl 4 i LOU-direktivet 31Skäl 41 i LOU-direktivet. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling överskridande intresse när kontraktsvärdet överstiger . De rättsfall som redovisats ovan gäller dock också tjänster som enligt domstolens bedömning hade ett gränsöverskridande intresse. En annan invändning mot möjligheten att reservera kontrakt till idéburna aktörer är att numera omfattas civilförsvarstjänster, brand- kårs- och räddningstjänster, tjänster för förebyggande av fara och ambulanstjänster (dock ej ambulanstjänster för transport av patien- ter)32 som tillhandahålls av icke-vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar av ett särskilt undantag (artikel 10 h i LOU-direk- tivet) och således har praxis från Spezzino kodifierats. Enligt undantaget i artikel 10 h omfattas inte tjänsterna av direktivets förfaranderegler om de utförs av icke-vinstdrivande organisationer. Åandra sidan har unionsrätten genom införandet av detta undantag än en gång bekräftat att icke-vinstdrivande organisationer har en sär- ställning och medgett undantag för dem. Beträffande artikel 77 och möjligheten att reservera kontrakt av- seende vissa angivna tjänster till organisationer som uppfyller förut- sättningarna har det förts fram att detta torde innebära att andra reservationsmöjligheter inom ramen för den enklare regimen är ute- slutna.33 Tillämpningsområdet för artikel 77 är dock smalt. Det rimmar även illa med det enklare systemet för sociala tjänster eftersom direk- tivet tydligt anger att vid utförandet av sådana tjänster är det viktigt att beakta kontinuitet. Det gör inte artikel 77 eftersom det endast är möjligt att träffa avtal . Sedan får samma leverantör inte vara med i en reserverad upphandling enligt artikeln igen. Vidare kan det anföras att det finns flera andra exempel att hämta ur där lagstiftaren valt att ge legalitet åt en situation utan att klargöra alla andra möjliga fall. Dessa måste i stället undersökas individuellt i för- hållande till relevant förordning eller direktiv utan ytterligare vägled- ning. Det gäller t.ex. beträffande statsstöd34, andra konkurrensregler35 och regler för tjänster36. Att LOU-direktivet kom att endast inne- 32Dessutom brandsläcknings- och brandskyddstjänster, bekämpning av skogsbränder och nukleära säkerhetstjänster. 33Se de nämnda yttrandena från Risvig Hamer, Kunzlik och Caranta. 34Kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av genom vilken vissa kate- gorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget. 35Kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden. 36Tjänstedirektivet 2006/123/EU. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling hålla denna specifika reservationsmöjlighet inom tillämpningsområ- det för det enklare systemet kan ha flera orsaker. Artikel 77 kan läsas som att just detta sätt att upphandla i denna situation är tillåtet men att den inte är uttömmande eller utesluter andra sätt inom ramen för det enklare systemet. rättspraxis har alltså i flera fall medgett direkttilldelning, dvs. utan annonsering, till icke-vinstdrivande organisationer under vissa förutsättningar. Det nya enklare systemet kräver annonsering. Utredningens förslag innebär en annonsering i enlighet med det nya direktivet. Att det under vissa förutsättningar trots likabehandlings- principen är motiverat att tilldela kontrakt till icke-vinstdrivande aktörer har slagits fast av i bl.a. Spezzino-målet. Ytterligare en invändning som förts fram mot att föra in en be- stämmelse i upphandlingslagstiftningen är att i de fall accepterat direkt tilldelning till icke-vinstdrivande organisationer har detta följt av bestämmelser i nationell lagstiftning som reglerat en viss verksamhet. Det har därmed inte handlat om att låta de upp- handlande myndigheterna själva besluta om att begränsa deltagandet i ett upphandlingsförfarande till enbart tjänsteleverantörer utan vinst- syfte.37 Vilka tjänster en myndighet är skyldiga eller har möjlighet att till- handahålla medborgarna framgår i svensk kontext av olika lagar, t.ex. av kommunallagen, socialtjänstlagen (SoL), hälso- och sjukvårds- lagen (HSL) och lagen om stöd och service till vissa funktionshind- rade (LSS). Av dessa lagar framgår däremot inte vilken aktör som ska tillhandahålla tjänsterna. Lagarna reglerar i stället vilken aktör som är ansvarig för att tjänsterna finns att tillgå för medborgarna. Den ansva- riga myndigheten kan sedan välja att tillhandahålla tjänsterna i egen regi eller låta någon annan utföra dem (se t.ex. av 2 kap. 5 § SoL och 1 § HSL).38 När de ansvariga aktörerna (exempelvis kommu- ner och regioner) låter andra utföra sådana tjänster använder de sig framför allt av offentlig upphandling och valfrihetssystem. Dessa val gör den ansvariga aktören. Det kommunala självstyret är centralt i det svenska systemet. Enligt regeringsformen förverkligas den svenska folkstyrelsen genom ett representativt och parlamentariskt stats- 37SOU 2013:12, bilaga 20. 38Möjlighet för tjänster som omfattas av LOV och skyldighet för regioner inom primärvården enligt 7 kap. 3 § HSL. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling skick och genom självstyrelse.39 Kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund.40 Även statliga myndigheter väljer i regel om tjänster ska tillhandahållas i egen regi eller av annan och i så fall på vilket sätt. Sodemare, Spezzino och CASTA är alla förhandsavgöranden gällande . För att bedöma frågan vilka krav ställer på nationell lagstiftning som möjliggöra reservation av kontrakt till idéburna organisationer är det därför av intresse att jämföra den italienska lagstiftningens uppbyggnad med den svenska. I den italienska konstitutionens artikel 118 föreskrivs att ansvaret för vissa sam- hällsfunktioner i enlighet med subsidiaritetsprincipen i första hand är ålagda kommunerna om inte en högre nivå som provinserna, regio- nerna eller staten behövs för att tillse likvärdighet. Av samma artikel framgår också att staten, regioner, städer, provinser och kommuner ska gynna självständiga initiativ från medborgarna, enskilda eller i sammanslutningar för genomförande av aktiviteter av allmänt intresse i enlighet med subsidiaritetsprincipen. Vilka tjänster som de olika organen har ansvaret för framgår däremot inte av konstitutionen utan av annan lagstiftning. I detta avseende finns därför betydande likheter med den svenska regleringen. I inget av de tre förhandsavgörandena var lagstiftningen på natio- nell nivå utformad på ett sätt som tvingade de upphandlande myn- digheterna att endast använda sig av icke-vinstutdelande aktörer för de aktuella tjänsterna. De i Spezzino aktuella bestämmelserna som angav att man vid situationer där det inte vara möjligt att använda egna resurser i första hand anförtro sjukvårdstransporter åt idéburna aktörer, och först därefter vända sig till vinstutdelande aktörer, var antagna på regional nivå. I CASTA angav varken den nationella eller den regionala lagstiftningen att tjänsterna skulle utföras av idéburna organisationer utan reglerade bara vad som gäller om så skulle vara fallet. I stället rörde det sig om ett beslut om tilldelning fattat av generaldirektören för den berörda myndigheten Om motsvarande möjlighet att begränsa tillgången till vissa tjäns- ter till förmån för organisationer utan vinstsyfte ska införas i det svenska systemet för att organisera välfärdstjänster är det naturligt att denna införs i upphandlingslagstiftningen respektive den lagstift- 391 kap. 1 § regeringsformen. 4014 kap. 2 § regeringsformen. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling ning som gäller för valfrihetssystem. Att det enligt det tidigare gällande direktivet var möjligt med sådana bestämmelser i upphandlingslag- stiftningen framgår av ett beslut av Efta Surveillance Authority, , från 2017.41 I beslutet godkändes en norsk bestämmelse i upphand- lingsregelverket som gjorde det möjligt för den upphandlande myn- digheten att tilldela kontrakt direkt till ideella organisationer. Det saknas ännu nyare praxis som kan förtydliga rättsläget beträffande det nya LOU-direktivet. Av redogörelsen ovan framgår att det finns en viss rättslig osäker- het beträffande möjligheten att reservera upphandlingar för idéburna aktörer. Utredningen bedömer dock sammantaget att det under vissa förutsättningar finns ett rättsligt utrymme införa en möjlighet att reservera upphandlingar för idéburna aktörer. konstruk- tion på detta område, med det utrymme som medlemsstaterna har att själva utforma sina system för hälso- och sjukvård och social trygg- het, innebär dock att fullständig rättslig klarhet bara kan uppnås efter en prövning i av den specifika lagstiftningen. Det är något som bara kan ske efter att den aktuella lagstiftningen har införts. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår utredningen att en bestämmelse ska införas i 19 kap. som innebär en möjlighet för upphandlande myndigheter att i vissa fall reservera kontrakt till idéburna aktörer för kontrakt som avser vissa tjänster. Eftersom bestämmelsen föreslås införas i kap. 19 kommer den att omfatta upp- handlingar vars värde överstiger beloppsgränsen för direktupphand- ling för välfärdstjänster som uppgår till . Kontrakt ska får reserveras för idéburna aktörer om följande förutsättningar är uppfyllda: 1.Upphandlande myndigheter får reservera deltagandet i en upphand- ling av tjänster som anges i bilaga 2 a till idéburna aktörer under förutsättning att det bidrar till att förverkliga den sociala målsätt- ningen med tjänsten och leder till budgetmässig effektivitet. 41Case No: 77606. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling 2.En idéburen aktör är –en juridisk person som inte är direkt eller indirekt ägd eller kon- trollerad av staten, en kommun eller en region. –har ett syfte som är oegennyttigt, och –inte gör några värdeöverföringar till annan än registrerade idé- burna aktörer eller till forskning. Möjligheten att reservera kontrakt ska omfatta de tjänster som räk- nas upp i bilaga 2 a till och som där benämns välfärdstjänster. Upphandlingen ska vara ett led i att förverkliga en social målsättning. Det följer av den praxis från som den föreslagna bestämmelsen bygger på.42 Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningarna för att tillämpa be- stämmelsen är uppfyllda. En värdering av möjligheten att reservera upphandling måste göras i varje enskilt fall. Tjänster som omfattas av bestämmelsen De tjänster som utredningen föreslår ska omfattas av bestämmelsen är som angivits ovan de som räknas upp i bilaga 2 a till och som där benämns ”välfärdstjänster”. I bilagan hänvisas till de CPV-koder som gäller för tjänsterna. Tjänsterna ingår bland de tjänsterna som anses ha en särställning EU-rättsligt.43 De tjänsterna som ingår sorteras under två breda rubriker: •Hälsovård, socialtjänst och närbesläktade tjänster. •Administration inom samt utbildningsadministra- tion och hälsovårdsförvaltning. I den första punkten ingår exempelvis tillhandahållande av hemtjänst- personal, förmedling av vårdpersonal och läkare, arbetskraftstjänster för hushåll, bemanningstjänster för enskilda, tjänster utförda av kon- torspersonal för enskilda, kontorspersonal för enskilda, tillfällig per- sonal för hushåll och hemtjänst. Med socialtjänst avses exempelvis social omsorg och vård (med eller utan inkvartering), äldreomsorg 42Se avgörandena Sodemare, Spezzino och CASTA refererade ovan. 43Se artikel 76.2 och skäl 114 LOU-direktivet. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling (med eller utan inkvartering), social omsorg för funktionsnedsatta, barn- och ungdomsomsorg, ledsagartjänster, tjänster för dagcenter för äldre men också dagvård för funktionsnedsatta barn och ung- domar samt vägledning och rådgivning. Andra exempel på tjänster som ingår är rehabiliteringstjänster och kommunala åtgärdsprogram. Inom hälsovård ingår såväl tjänster i öppenvård som specialiserad sjukvård av olika slag. Den andra punkten innehåller rubriken till trots inte bara admi- nistration och förvaltning utan även själva tjänsterna inom offentlig förvaltning, försvar och socialförsäkringstjänster samt undervisnings- och utbildningstjänster. Exempel på de senare är bl.a. undervisning på grund- och gymnasienivå, högre utbildning, yrkesutbildning, säker- hetsutbildning, vuxenutbildning och undervisning i ungdomsskola. Flertalet av de tjänster som utredningen anser ingår i begreppet välfärd omfattas således av bilagan. Beträffande inkluderings- eller integrationstjänster utgår de från syftet med tjänsterna och inte deras innehåll. Det innebär att vissa tjänster med sådana syften kan om- fattas av bilaga 2 a medan andra inte kommer att göra det. Bidra till förverkligandet av den sociala målsättningen med tjänsten Av vad som framgår i skälen till LOU-direktivet och slutsatser som kan dras ur rättspraxis måste upphandlingen, för att den föreslagna reservationsmöjligheten ska vara förenlig med EU- rätten, bidra till att förverkliga den sociala målsättningen bakom den aktuella tjänsten. Vilken en viss tjänst sociala målsättning är kan i vissa fall utläsas ur den lagstiftning som styr den aktuella tjänsten, t.ex. hälso- och sjukvårdslagen. I många fall rör dock en upphandling en viss del av en verksamhet och kan i sig vara utformad för att uppnå en mer spe- cifik social målsättning. Upphandling enligt den föreslagna bestäm- melsen ska således innebära att förutsättningarna ökar för att nå målen för den aktuella tjänsten. Ett önskemål eller målsättning som enbart avser att en viss andel av den upphandlande myndighetens leverantörer ska vara idéburna aktörer är således inte ett syfte som omfattas av bestämmelsen. Då den föreslagna reservationsmöjligheten bygger på den sär- ställning som sociala tjänster har givits i LOU-direktivet har det som Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling sägs i artikel 76.2 om att beakta behovet av tjänsternas kvalitet, kon- tinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov och deltagande betydelse. Om en reser- vation till idéburna aktörer bidrar till att den sociala målsättningen förverkligas genom högre uppfyllelse av något av ovanstående talar det för att reservationen är tillåten. Vad gäller tjänstens kvalitet så finns det flera sätt på vilka det faktum att leverantörerna är idéburna kan bidra till högre kvalitet. Organisationernas oegennyttiga syfte kan, om det har en koppling till den aktuella tjänsten, i sig vara en indikation på att kvalitet över- ordnas andra hänsyn då tjänsten utförs. Kvaliteten i tjänsten kan även främjas av att idéburna aktörer arbetar med och för en specifik målgrupp ur ett helhetsperspektiv och inte bara ser till det som gäller den aktuella tjänsten. Många idéburna aktörer har sin grund och sitt syfte i de särskilda behov som finns hos en specifik målgrupp. Vad gäller kontinuitet kan det faktum att idéburna aktörer har ett oegennyttigt syfte, ofta formulerat i termer av samhällsnytta, göra att de mer naturligt ser såväl till målgruppernas behov som till de lång- siktiga effekterna av de tjänster de utför. Dessutom utmärks många idéburna organisationer av en långsiktighet som kan vara mindre fram- trädande hos kommersiella aktörer med avkastningskrav. Som nämnts har många idéburna aktörer en ofta nära koppling till brukarna av tjänsten. Det innebär att organisationens mål med verksamheten kan överensstämma bättre med brukarnas och bättre ta tillvara olika användarkategoriers specifika behov och säkra ut- satta gruppers behov och deltagande. Det ger verksamheten en sär- art, ett särskilt värde i jämförelse med verksamhet som bedrivs i offentlig regi eller av kommersiella företag. För vissa typer av tjänster är det även en fördel att de inte genom- förs i offentlig regi eftersom brukarna av sådana ibland kan sakna förtroende för, eller har en misstänksamhet mot såväl offentlig som privat vinstdrivande verksamhet. Det kan gälla viss missbruksvård eller insatser för hemlösa där kontakten och förtroendet är centralt för att nå goda resultat. Andra exempel är verksamhet som rör brotts- offer. Vidare har flera idéburna aktörer ett starkt lokalt engagemang som kan var en förutsättning för att nå framgång beträffande tjänster som har integrations- och/eller inkluderingssyfte. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling Bidra till budgetmässig effektivitet Ytterligare en förutsättning som ställts upp i praxis är att sådana kontrakt med idéburna aktörer ska innebära ekonomisk alternativt budgetmässig effektivitet. Idéburna aktörer kan bidra med mervärden till välfärdstjänster eftersom de inte har fokus på att gene- rera vinst till ägare utan till att utveckla tjänsterna till nytta för sam- hället. Enligt kan avsaknad av mål om att dela ut medel till ägare, innebära budgetmässig effektivitet eftersom ett eventuellt överskott investeras tillbaka i verksamheten och således kommer sam- hället och brukarna till godo.44 Vilka aktörer ska omfattas? Begreppet idéburen aktör bygger på kriterierna för den av utred- ningen föreslagna definitionen. Kriteriet att den juridiska personen bedriver eller har för avsikt att bedriva offentligt finansierad väl- färdsverksamhet har dock inte tagits med eftersom det är uppfyllt i och med att anbud lämnas. Beträffande innehållet i och hur de övriga kriterierna ska bedömas hänvisas till avsnitt 5.4.3. Enligt förslaget krävs det inte att anbudsgivarna är registrerade aktörer i registret. En prövning av om en aktuell organisation är en idéburen aktör måste göras i varje enskild upphandling. En registrer- ing talar dock starkt för att kriterierna är uppfyllda men något krav på att anbudsgivare ska vara registrerade för att få delta ställs alltså inte. Det finns även andra sätt att visa att en organisation är en idé- buren aktör. Bestämmelsen utesluter inte idéburna aktörer från att andra med- lemsstater. 44Se t.ex. C-475/99 Firma punkt 61, C-113/13 Spezzino punkt 59 och 61samt C-50/14 CASTA, punkt 57 och 64. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling 8.2.2Möjligheter beträffande upphandlingar av sociala och andra tjänster vilka understiger EU:s tröskelvärden för sådana tjänster Utredningens bedömning: Det finns ett EU-rättsligt utrymme att reservera kontrakt som avser sociala och andra särskilda tjäns- ter till idéburna aktörer för upphandlingar som understiger EU:s tröskelvärden. Det kräver dock en ändring av i enlighet med de förslag som har presenterats i SOU 2018:44. För upphandlingar som inte uppgår till EU:s tröskelvärden har med- lemsstaterna större utrymme än vad som gäller ovan dessa. I nu gällande regleras sociala tjänster och övriga tjänster oavsett värde i kap. 19. Där finns bl.a. bestämmelser om förfaranden, annonsering, dokumentation, hur kontraktsvärde ska beräknas, kommunikation, kontroll och uteslutning av leverantörer. Rättsmedlen gäller även sådana upphandlingar.