sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Det innebär att om det ska bli möjligt att reservera kontrakt som inte uppgår till EU:s tröskelvärde för sociala tjänster och andra särskilda tjänster behöver ändras och öppna för en sådan möjlighet. Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler, Förenklings- utredningen, hade i uppdrag att lämna förslag till hur icke-direktivstyrd upphandling och upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan göras enklare och mer flexibla.45 Därutöver skulle utred- ningen även lämna förslag som rör överprövningar i syfte att minska dem. Förslagen överlämnades i juni 2018.46 föreslog bl.a. följande: •Det nationella gränsbeloppet för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster föreslås vara detsamma som EU:s tröskelvärde (). •Bestämmelser föreslås om dialog i upphandling för att underlätta möjligheterna att rätta och komplettera brister i anbud. •Möjligheter att göra s.k. täckningsköp i samband med överpröv- ningar. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling gällande direktupphandlingsgräns för vissa av tjänsterna, de som benämns välfärdstjänster i , är medan det för övriga sociala och andra tjänster uppgår till 615 313 kronor.47 För- enklingsutredningens förslag innebär därmed en betydande höjning och kan innebära ökade möjligheter för idéburna aktörer att få kon- trakt med upphandlande myndigheter. Om förslag genomförs kan upphand- lande myndigheter således direkttilldela kontrakt som avser sociala tjänster till idéburna aktörer för värden som understiger drygt 7 mil- joner kronor. Upphandlande myndigheter kan då också konkurrens- utsätta sådana upphandlingar mellan idéburna aktörer, dvs. reservera kontrakten till dem. Med direkttilldelning avses endast att det inte är något krav på att annonsera upphandlingarna men det innebär inte att den upphandlande myndigheten inte kan tillfråga flera aktörer som får lämna anbud. Enligt praxis har upphandlande myndigheter stor handlingsfrihet när det gäller hur direktupphandlingar ska genom- föras.48 Utredningen bedömer att idéburna aktörer kan komma att få fler kontrakt avseende välfärdstjänster om gränsen för direktupp- handling höjs. Den av föreslagna bestämmelsen om dialog i upphandlingar syftar till att komma till rätta med brister i anbud och de begränsade möjligheterna som finns att rätta och kom- plettera dem. En upphandlande myndighet ska enligt förslaget få ha en dialog, som huvudregel skriftligt men även muntligt under vissa förutsättningar, med en eller flera leverantörer i en pågående upp- handling. Dialogen ska få omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantörer har gett in. Även upphandlingsdokumenten får omfattas av dialogen, dock inte minimikrav eller tilldelningskriterier. Om det blir enklare och mer vanligt att kunna komplettera anbud kan det innebära att fler idéburna aktörer vågar lämna anbud. Regelverket upplevs vara mycket stelbent och det är lätt att förbise något. Ett förtydligande av möjligheterna att föra dialog och en ökad acceptans för det kan innebära att fler idéburna aktörer lämnar anbud och i förlängningen vinner kontrakt. En bestämmelse om att direktupphandling ska få göras genom s.k. täckningsköp i samband med en överprövning föreslås. 47Beloppen gäller från . 48HFD 2018 ref. 60. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling köp ska kunna lösa akuta behov av inköp vilka har uppstått till följd av att en upphandling blivit överprövad i domstol och därför stop- pad. När upphandlingar stoppas leder det till stora bekymmer för dem som drabbas och möjlighet till täckningsköp kan leda till att fler idéburna aktörer dels vågar lämnar anbud, dels kan komma i fråga för själva täckningsköpen. föreslog inte några särskilda förfaranden eller metoder för upphandling över EU:s tröskelvärde för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Den upphandlande myndig- heten ska enligt förslaget vara fri att välja det förfarande som passar bäst. Sådan flexibilitet torde innebära fördelar för idéburna aktörer. Flertalet remissinstanser, däribland idéburna aktörer är positivt inställda till förslag och de tillstyrks över- lag. Förslagen har dock ännu inte lett till lagstiftning. Utredningen bedömer att ett genomförande av nu nämnda förslag från Förenk- lingsutredningen kommer att främja idéburet deltagande i välfärden. 9Utredningens bedömningar och förslag rörande valfrihetssystem Lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV, är en förfarandelag- stiftning som reglerar hur en upphandlande myndighet ska gå till- väga vid inrättande av valfrihetssystem för tjänster inom hälsovård och socialtjänster med angivna CPV-koder1. Därutöver finns lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Den lagen om- fattar tjänster som upphandlas inom myndighetens arbetsmarknads- politiska verksamhet och leverantörer ansluts till systemen på samma sätt som enligt LOV. Att inrätta valfrihetssystem enligt LOV är ett alternativ till upphandling enligt . Valfrihetssystem bygger på att det är brukarna av tjänsterna inom systemen som väljer mellan leverantörerna i systemet.2 Valfrihetssystem som ingås enligt LOV omfattas inte av upphandlingsdirektiven.3 Bestämmelserna om de grundläggande friheterna och de allmänna rättsprinciperna i EUF- fördraget kan dock vara tillämpliga för valfrihetssystem. 1Common Procurement Vocabulary, EU:s klassificeringssystem för varor och tjänster. 2Den upphandlande myndigheten gör således inget val och därmed är det inte fråga om ett upphandlingskontrakt, se avsnitt 6.4.2. 3Skäl 4 i LOU-direktivet 2014/24/EU respektive skäl 13 i LUK-direktivet 2014/23/EU. Utredningens bedömningar och förslag rörande valfrihetssystem 9.1Möjligheter att begränsa deltagande i valfrihetssystem Utredningens bedömning: Det är rättsligt möjligt att reservera ett valfrihetssystem för idéburna aktörer. Utredningens förslag: Lagen om valfrihetssystem föreslås ändras så att det dels framgår att de grundläggande principer som följer av EUF-fördraget inte gäller för valfrihetssystem som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse, dels att det är möjligt att reservera rätten att ansöka om att få delta i ett valfrihetssystem för idéburna aktörer, under förutsättning att det föreligger sär- skilda skäl. Grundläggande principer i LOV och primärrätten Enligt 1 kap. 2 § LOV ska den upphandlande myndigheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Den upp- handlande myndigheten ska vidare iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet när den tillämpar valfri- hetssystem. Principerna känns igen från och de har häm- tats därifrån.4 Enligt förarbetena till LOV innebär principen om icke-diskri- minering att geografisk diskriminering i form av krav på att leveran- tören ska ha sitt hemvist eller säte inom ett visst område inte är tillåten.5 Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför enligt förarbetena att alla ansökningar från leverantörer om att delta i valfrihetssystemet ska behandlas lika i alla skeden av förfarandet. I förarbetena anges att den upphandlande myndigheten i största möj- liga utsträckning ska ge sin egenregiverksamhet samma förutsätt- ningar och ställa samma krav på den som ställs på externa leveran- törer.6 Någon total konkurrensneutralitet kan dock vara svår att uppnå eftersom den upphandlande myndigheten alltid har det yttersta ansva- ret för att t.ex. biståndsbehövande får den hjälp de har rätt till. 2008/09:29, s. 61 f och 137 samt prop. 2008/09:74 s. 27 f. 2008/09 :29, s. 61. 2008/09:29, s. 138. Utredningens bedömningar och förslag rörande valfrihetssystem krav som ställs i förfrågningsunderlaget får inte gynna någon som kommer från orten eller visst geografiskt område.7 Principen om öppenhet innebär en skyldighet att offentliggöra en inbjudan att lämna ansökningar och att uppgifter som gäller val- frihetssystemet är offentliga. Det sker genom att en annons publice- ras på valfrihetswebben8. Öppenhetsprincipen innebär också att de som ansökt om att få delta i förfarandet ska informeras om resultatet och att alla handlingar i princip är offentliga. Proportionalitetsprin- cipen förutsätter att alla krav som ställs i förfrågningsunderlaget ska vara rimliga i förhållande till de mål som eftersträvas. Eftersom tjäns- tens art och omfattning kan variera från ett valfrihetsystem till ett annat kan därför också kraven som ställs variera. Exempelvis kan högre krav ställas avseende ekonomisk kapacitet och omvårdnads- kompetens på en leverantör som tillhandahåller ett särskilt boende än på en som tillhandahåller hemtjänstinsatser. Kraven som ställs på leverantörerna bör dock enligt förarbetena inte vara högre i ett val- frihetssystem än vid en upphandling enligt LOU.9 Ett av syftena med valfrihetssystemet är enligt förarbetena att skapa en mångfald av utförare som den enskilde kan välja mellan, vilket i sin tur väntas leda till konkurrens och därmed till förbättrad kvalitet som är till nytta för den enskilde. Det anges även i förarbetena att det är viktigt att små och nystartade företag inte missgynnas. Regeringen framhöll vidare att kommuner och landsting därför bör utforma sina förfråg- ningsunderlag så att även mindre företag kan uppfylla kraven. I för- arbetena påpekas vidare att det inte finns något som hindrar att leverantörer tillhandahåller tjänster med högre kvalitet än vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Att tillhandahålla högre kvalitet än vad som har avtalats kan vara ett sätt att attrahera brukare påpekar regeringen.10 Det saknas praxis från svenska domstolar som kan klargöra hur de grundläggande principerna ska tillämpas i valfrihetssystem. Jäm- fört med tillämpas möjligheterna att ansöka om rättelse av beslut och om skadestånd i LOV i mycket ringa omfattning. Ett kammar- rättsavgörande rörde bestämmelserna om ute- 7I förarbetena hänvisas här till domar i målen 31/87 och 243-89 Stora-bält. 8Upphandlingsmyndigheten ansvarar för valfrihetswebben. 2008/09:29 s. 62. 2008/09:29, s. 62. Utredningens bedömningar och förslag rörande valfrihetssystem slutning av en ansluten leverantör på grund av att leverantören ansågs ha gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen.11 Vidare har Kammarrätten i avgjort ett mål 2014 som rör hur LOV förhåller sig till andra ersättningssystem inom hälso- och sjukvården.12 Inte något av dessa rör de grundläggande principerna. Konkurrens- verket, som är tillsynsmyndighet, har i ett beslut angivit att ett krav som förhindrade vårdgivare i ett valfrihetssystem avseende rehabiliterings- insatser att samlokalisera med vårdgivare enligt lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi inte var förenligt med proportionalitetsprin- cipen.13 I ett annat beslut angav att ett villkor som begränsade leverantörer att anlita underleverantörer inte var förenligt med proportionalitetsprincipen.14 Valfrihetssystem som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse ska inte omfattas av de grundläggande principerna Avsnitt 6.4.2 innehåller en redogörelse för hur bedömt auktorisationssystem. Eftersom det inte är fråga om någon selekti- vitet, utan samtliga leverantörer som uppfyller kraven för systemet får delta om kan bli valda, omfattas valfrihetssystem inte av upp- handlingsdirektiven. Det innebär dock inte att primärrätten inte är tillämplig på sådana system. Om det finns ett bestämt gränsöverskri- dande intresse, dvs. ett intresse från leverantörer i andra medlems- stater, gäller de allmänna rättsprinciperna i fördraget: etableringsfri- het och frihet att tillhandahålla tjänster, förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, principen om likabehandling och skyldig- heten att lämna insyn. Principer som alltså finns angivna i LOV. Motsatsvis gäller att principerna inte gäller för valfrihetssystem som saknar ett gränsöverskridande intresse. Det är i avgöranden som rör offentlig upphand- ling som frågor om ett bestämt gränsöverskridande intresse har bedömts. Av avgörandena framgår att värdet av det aktuella avtalet i kombination med platsen där tjänsten ska utföras eller tekniska aspekter kan vara sådana objektiva kriterier som indikerar om det finns ett gränsöverskridande intresse eller inte.15 Det kan även beak- 11Kammarrätten i , mål nr 4983-18. 12Kammarrätten i , mål nr 138-14. 13Konkurrensverkets beslut Dnr 333/2014. 14Konkurrensverkets beslut Dnr 53/2015. 15C-221/12 Belgacom, punkt 29. Utredningens bedömningar och förslag rörande valfrihetssystem tas om det finns klagomål som har ingetts av aktörer i andra med- lemsstater, under förutsättning att det inte är fråga om fiktiva klago- mål. Är värdet på avtalet lågt saknar det i regel ett gränsöverskri- dande intresse för ett företag i en annan medlemsstat. Vidare har domstolen ansett att det är nödvändigt att ta hänsyn till att lands- gränser ibland går genom tättbebyggda områden som ligger i olika medlemsstater.16 I sådana områden kan även låga värden innebära att det föreligger ett gränsöverskridande intresse. Det bör noteras att det mål där uttryckte detta rörde byggentreprenad- kontrakt. Det har förts fram att skulle kunna vara ett exempel på ett sådant tättbebyggt område.17 Om principen att lämna insyn har trätts förnär framgår av praxis att omständigheten att något företag inte har visat intresse för avtalet saknar betydelse för om det finns ett gränsöverskridande intresse eller inte.18 Då har företag inte givits möjlighet att visa intresse. har också slagit fast att bedömningen av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse inte ska göras genom hypotetiska bedömningar. Det ska klart framgå vid en konkret bedöm- ning av omständigheterna kring det aktuella kontraktet om det finns ett sådant intresse eller inte.19 Det har i doktrinen förts fram att varukontrakt oftare har ett bestämt gränsöverskridande intresse än tjänstekontrakt.20 Mot bak- grund av tillgänglig praxis anförs att det är mer vanligt förekom- mande att varor säljs över medlemsstaters gränser än att tjänster gör det. Det är vidare ofta så att en tjänsteleverantör ska kunna tillhanda- hålla en tjänst på ett visst språk och denna omständighet kan leda till att det saknas ett bestämt gränsöverskridande intresse är något som förts fram i detta sammanhang. Ovanstående innebär enligt utredningen att det finns fog för att anse att många valfrihetssystem som är i kraft i saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Flera av de tjänster som ingår i kommunernas och regionernas valfrihetssystem ställer höga krav på kund- eller brukarnärhet vilket innebär att leverantörerna av tjänsterna behöver finnas nära brukarna. Värdet av dessa valfrihets- 16C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso, punkt 31. 17SOU 2018:44, s. 259. 18C-91/08 Wall, punkt 36. 19C-318/15 Tecnoedi Costruzioni Srl, punkt 22. 20Sundstrand, , Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt, 2012, s. 145. Utredningens bedömningar och förslag rörande valfrihetssystem system torde även vara ringa i många fall. I flera valfrihetssystem är det också viktigt att utföraren kan kommunicera på svenska eller något minoritetsspråk. Flertalet kommuner och regioner finns inte i områden som kan anses vara ett tättbebyggt gränsnära område. Utredningen bedömer att valfrihetssystem som gäller exempelvis boendestöd, hemkörning av varor, fotsjukvård i särskilt boende, sysselsättning inom socialpsykiatrin och daglig verksamhet torde vara sådana tjänster som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Detsamma kan gälla för regionernas valfrihetssystem med avgrän- sade personliga tjänster som t.ex. beroendevård, hygienvård och hemsjukvård. Även för Arbetsförmedlingens valfrihetssystem kan det finnas tjänster som har sådan karaktär och omfattning att det sak- nas ett gränsöverskridande intresse EU-rättsligt. Det kan t.ex. gälla vissa matchningstjänster. Utredningen utesluter inte att även andra tjänster som inte räknas upp här kan sakna ett bestämt gränsöver- skridande intresse. Att sociala och hälsovårdsrelaterade tjänster har särskild karaktär är erkänt inom EU-rätten.21 Utredningen föreslår att LOV ändras så att det framgår att prin- ciperna inte ska tillämpas på valfrihetssystem som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. En sådan ändring kan leda till att upp- handlande myndigheter ges större möjligheter att beakta särarten hos idéburna aktörer. 1 kap. 2 § LOV föreslås ändras till följande: När föremålet för ett valfrihetsystem har ett gränsöverskridande in- tresse ska den upphandlande myndigheten iaktta de unionsrättsliga prin- ciperna om förbud mot diskriminering och om likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Kan deltagandet i valfrihetssystem begränsas? lämnade förslag till en ny lag om valfrihets- system.22 Terminologin och strukturen i den nya lagen föreslogs tyd- ligare anpassas till att valfrihetssystem är en nationell reglering och inte en upphandlingslagstiftning. Det föreslogs vidare att det skulle framgå av lagen att de grundläggande principerna bara gäller för valfri- hetssystem med gränsöverskridande intresse.23 För valfrihetssystem 21Se exempelvis Sociala tjänster av allmänt intresse i Europeiska unionen (KOM(2006) 177 slutlig, 26.4.2006) och Arbetsdokument 29.4.2013, SWD(2013) 53 final/2. 22SOU 2016:78, avsnitt 20.2. 235 § i den föreslagna lagen. Utredningens bedömningar och förslag rörande valfrihetssystem som saknar ett sådant gränsöverskridande intresse ansåg Välfärdsutred- ningen det vara möjligt att enbart godkänna icke-vinstsyftande aktörer. Möjligheterna att begränsa deltagande i valfrihetssystem med ett gräns- överskridande intresse ansåg utredningen vara mer inskränkta men finnas även där. Enligt är det möjligt för med- lemsstaterna att enligt praxis både införa och bibe- hålla nationella åtgärder som skulle kunna skapa hinder för den fria rörligheten om avsikten är att skydda folkhälsan, dvs. ett av de intres- sen som ingår i begreppet tvingande skäl av allmänintresse.24 En väl avvägd läkar- och sjukhusvård tillgänglig för alla omfattas t.ex. enligt av undantaget om hänsyn till folkhälsan.25 Det får dock inte vara fråga om någon diskriminering av företag från andra medlemsstater. menade att en bedömning får göras i varje enskilt fall om det finns utrymme att begränsa deltagan- det till icke-vinstsyftande aktörer i ett valfrihetssystem. Välfärdsutred- ningen synes anse att det är möjligt att göra sådan anpassning genom tillämpning av nu gällande LOV. Den föreslagna nya lagen om val- frihetssystem innehåller inget förtydligande om möjligheter att begränsa deltagandet till icke-vinstsyftande aktörer i valfrihetssys- tem med ett bestämt gränsöverskridande intresse.26 Det har förts fram att grundprincipen för valfrihetssystem är att alla leverantörer som uppfyller kraven för det och som inte ska ute- slutas enligt 7 kap. 1 § LOV, ska godkännas. Av praxis från EU- domstolen följer dock att medlemsstaterna förfogar över ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de vidtar åtgärder som är ägnade att säkerställa att likabehandlingsprincipen och skyldigheten att lämna insyn iakttas, även när det står klart att föremålet för för- farandet har ett gränsöverskridande intresse.27 har efter det att överlämnade sina förslag i ett mål som rörde ett slags valfrihetssystem förtydligat sin inställning avse- ende sådana system.28 Domstolen poängterar där än en gång att dylika system inte omfattas av bestämmelserna i upphandlingsdirektiven. Omständigheterna i detta mål var att systemet endast var öppet en 24Välfärdsutredningen hänvisar till generaladvokat förslag till avgörande i målet Spezzino EU:C:2014:291 punkt 33 och 34. 25C-1410/07 Kommissionen mot , punkt 60 och C-444/05 Stalemaki, punkt 31. 26SOU 2016:78 avsnitt 1.1 samt 20.2. 27C-410/14 , punkt 44. 28C-9/17 . Utredningens bedömningar och förslag rörande valfrihetssystem för anslutning av leverantörer, därefter kunde inga nya kandi- dater ansöka om att få ansluta sig under systemets giltighetstid. Efter- som den upphandlande myndigheten inte angav något tilldelnings- kriterium för att jämföra och rangordna anbuden så ansågs systemet inte utgöra ett offentligt kontrakt i den mening som avses i upphand- lingsdirektiven.29 Att systemet endast var öppet för anslutning under en viss given tid och inte föranledde inte domstolen att göra någon annan bedömning. Sammantaget har alltså medlemsstaterna möjligheter att inom ramen för ett godkännande- system, som valfrihetssystem betecknas som av , ut- forma systemet på ett för medlemsstaten anpassat sätt. Mot bakgrund av vad som framförs ovan bedömer utredningen att det finns rättsliga möjligheter att reservera valfrihetsystem för idéburna aktörer. Beträffande valfrihetssystem utan ett gränsöverskri- dande intresse omfattas de inte av de EU-rättsliga principerna och för system som har ett sådant intresse finns det EU-rättsliga undantag som kan bli tillämpliga. Definitionen av idéburna aktörer kan här vara till hjälp beträf- fande vilken grupp av aktörer som ett valfrihetssystem ska vara begränsat till. är det viktigt påminna om att valfrihetssystem bygger på att det finns tillräckligt många utförare så att det blir möjligt för enskilda att välja. Detta innebär att den upphandlande myndigheten måste göra en noggrann analys av om det är lämpligt att reservera ett valfrihetssystem för idéburna aktörer och då ta denna aspekt i beak- tande. har det också förts fram kritik mot vissa valfrihets- system som innehållit väldigt många utförare vilket har lett till svårig- heter för enskilda att välja. Något om vilka valfrihetssystem som finns på valfrihetswebben Möjligheterna för brukare att välja utförare av tjänster inom hälso- och sjukvården som regionerna ansvarar för skiljer sig åt mellan olika delar av landet. I Region fanns det t.ex. 39 annonserade valfrihetssystem med 27 olika tjänstekategorier medan det i Region och Region fanns varsitt valfrihetssystem 29C-9/17 , punkt 35. Utredningens bedömningar och förslag rörande valfrihetssystem med en tjänstekategori i varje.30 Med tjänstekategori avses typ av tjänst/er som ingår i valfrihetssystemet. I Region fanns det ett annonserat valfrihetssystem med sex tjänstekategorier. För kommunerna gällde 317 annonserade valfrihetssystem som omfattade 1 539 tjänstekategorier annonserade av 160 kommu- ner. Den vanligaste kategorin är hemtjänst och därefter tjänster som omfattas av LSS. Det innebär att det saknas möjligheter för brukare att välja utförare i vård- och omsorg i 130 kommuner. I de större kommunerna finns det flera valfrihetsystem medan det i mindre i regel finns ett. Antalet anslutna leverantörer till systemen saknas det information om men det kan vara alltifrån en leverantör till 200 leverantörer. Variationerna är stora över landet. Enligt en utvärdering som avrapporterade anses markna- den för privata utförare vara begränsad i glesbygdskommuner med lågt befolkningsunderlag.31 En möjlighet att kunna begränsa deltagarna i ett valfrihetssystem till idéburna aktörer skulle kunna leda till valfrihet för fler eftersom det kan komma att leda till att kommuner som saknar valfrihets- system inrättar sådana. När och hur kan valfrihetssystem reserveras för idéburna aktörer – exempel bedömde att det är möjligt att reser- vera deltagande i valfrihetssystem för idéburna aktörer. Enligt vad utredningens känner till har emellertid inte någon upphandlande myn- dighet inrättat ett sådant valfrihetssystem. Skälet till det uppges vara att den rättsliga osäkerheten kvarstår. beskrev i mer allmänna ordalag att det är möjligt att begränsa deltagare i val- frihetssystem men exemplifierade inte vilka skäl eller syften som kan motivera detta. Vidare angav att valfrihetssystem i de flesta fall sannolikt har ett gränsöverskridande intresse. Denna utredning har gjort en annan bedömning i den frågan vilket redogörs för ovan. Avsaknaden av en definition av vilka organisationer som en möj- lig reservation skulle rikta sig till har också ansetts vara problema-