sou · H7B312 · 2019-03-07 00:00:00 — Överträdelsens art och varaktighet är av central betydelse för fastställandet av hur allvarlig överträdelsen är, men även andra omständigheter kan ha betydelse. Vid bedömningen av överträdelsens art kan beaktas vilket slag av marknadsföring som det är fråga om och vilken målgruppen för denna är, t.ex. svårt sjuka personer eller andra särskilt sårbara grupper. Vidare kan hänsyn tas till vilken regel det är som överträtts och vikten av det skyddsintresse som uppbärs av denna. Exempelvis kan vissa regler i den s.k. svarta listan (se 4 §) vara av sådan karaktär att överträdelsen är så allvarlig att det kan bli aktuellt med ett varningsmeddelande. Graden av uppsåt och förslagenheten i handlandet kan också beaktas vid bedömningen av om ett varningsmeddelande bör aktualiseras. (Jfr prop. 2015/16:168 s. Skyldigheten att ta in ett varningsmeddelande inträder först efter uppmaning från KO. Det normala förfaringssättet är att KO inleder med en process om förbud eller åläggande (se 23, 24 eller 28 §). Frågan om marknadsföringen är otillbörlig kan sålunda tidigare ha varit föremål för bedömning av Patent- och eller KO inom ramen för en sådan process. Bedömningen i målet eller ärendet kan ha bevisverkan i en senare process om varningsmeddelande. Men det finns i och för sig inget som hindrar att näringsidkaren direkt uppmanas att ta in ett varningsmeddelande. I dessa fall prövas frågan om marknadsföringen är otillbörlig inom ramen för ett förfarande om varningsmeddelande. Av första stycket framgår att också värdtjänstleverantören, t.ex. den som lagrar den otillbörliga marknadsföringen, och de internetleverantörer som används är skyldiga att ta in ett varningsmeddelande. Även i denna situation förutsätts att överträdelsens allvar motiverar åtgärden. Liksom för näringsidkaren inträder skyldigheten för en leverantör först efter uppmaning av KO. Skyldigheten för värdtjänstleverantören eller internetleverantörerna är mer begränsad än för näringsidkaren. En ytterligare förutsättning är nämligen att inga andra effektiva medel står till buds. Idetta ligger att åtgärder i första hand ska riktas mot endast näringsidkaren. Det är vanligtvis först när marknadsrättsliga åtgärder, inklusive varningsmeddelande, har provats mot näringsidkaren utan att leda till resultat som en leverantör är skyldig att ta in ett varningsmeddelande. I ett sådant fall kan det vara så att inga andra effektiva medel står till buds än att vända sig mot någon av de aktuella leverantörerna. Men när det finns grundad anledning att utgå från att näringsidkaren inte kommer att följa ett förbud eller åläggande och då saken brådskar, kan det dock vara motiverat att KO uppmanar värdtjänstleverantören eller internetleverantörerna att ta in ett varningsmeddelande utan att åtgärder först har riktats mot näringsidkaren. Detsamma gäller när KO inte kan veta vilken näringsidkare som ligger bakom den otillbörliga marknadsföringen. Även i dessa fall står i regel inga andra effektiva medel till buds. När det blir aktuellt att uppmana värdtjänstleverantören eller internetleverantörerna är utgångspunkten dels att uppmaningen ska riktas mot den som är närmast källan till informationen, dels att helst bara en leverantör bör bli föremål för uppmaning. Om näringsidkaren har anlitat en värdtjänstleverantör för lagring av den information som används i marknadsföringen, ska uppmaningen därför i första hand riktas mot värdtjänstleverantören. I de fall näringsidkaren inte har anlitat någon värdtjänstleverantör, eller om en uppmaning mot en värdtjänstleverantör inte bedöms få genomslag i praktiken, kan i stället de använda internetleverantörerna uppmanas att ta in ett varningsmeddelande. Om skyldigheten i första stycket inte följs, får näringsidkaren, värdtjänstleverantören och internetleverantörerna enligt andra stycket åläggas att ta in varningsmeddelandet. Som huvudregel prövar Patent- och en fråga om åläggande att ta in ett varningsmeddelande (se 46 a § 2). I fall som inte är av större vikt får dock KO meddela föreläggande om ett sådant åläggande (se 28 §). Det är den som beslutar om varningsmeddelandet, dvs. domstolen eller KO, som ansvarar för utformningen av meddelandet (inom den processuella ram som följer av 17 kap. 3 § första meningen ), inte näringsidkaren eller leverantören, även om synpunkter från den som kan komma att omfattas av åläggandet ska beaktas. Det närmare innehållet i varningsmeddelandet ska framgå av åläggandet. Meddelandet ska utformas som en varning och på ett för konsumenterna klart sätt informera om i vilket avseende marknadsföringen är otillbörlig, t.ex. hur den är vilseledande. ska meddelandet inte vara längre eller större än vad som är nödvändigt för informationen. Domstolen eller KO bestämmer på vilket språk som varningen ska avfattas. Det är naturligt att det normalt är samma språk som i övrigt används på webbplatsen som ska användas i varningsmeddelandet. Det kan bli tal om att använda flera språk, om det behövs för att meddelandet ska få avsedd effekt. Varningsmeddelandet ska sedan tas in tydligt på webbplatsen eller applikationen. Utgångspunkten är att varningen ska visas vid varje besök på webbplatsen. Av lagtexten följer att skyldigheten att visa varningsmeddelandet föreligger så länge den otillbörliga marknadsföringen kvarstår. Ett borttagande av varningsmeddelandet trots att den otillbörliga marknadsföringen består kan medföra andra marknadsrättsliga sanktioner, t.ex. att ett förelagt vite döms ut. Formellt sett är det inte nödvändigt att borttagandet av varningsmeddelandet föregås av ett beslut från någon domstol eller myndighet. Om näringsidkaren rättar sin marknadsföring, kan den som ålagts att ta in varningsmeddelandet själv ta bort varningen. Men det finns en risk med detta om det senare visar sig att marknadsföringen inte rättats i tillräcklig grad. I de fall en värdtjänstleverantör eller internetleverantör ålagts att ta in ett varningsmeddelande, kan näringsidkaren vända sig till leverantören och begära att meddelandet ska tas bort. Leverantören har dock ingen skyldighet att efterkomma en sådan begäran. Det kan t.ex. råda tveksamhet kring om näringsidkaren verkligen har rättat sin marknadsföring. Om näringsidkaren och leverantören anser det oklart om marknadsföringen har rättats tillräckligt för att varningsmeddelandet ska kunna tas bort, kan de vända sig till KO som enligt tredje stycket får besluta att skyldigheten att visa meddelandet inte längre består. KO kan även göra en sådan prövning på eget initiativ. En förutsättning för att KO ska kunna besluta att skyldigheten att visa ett varningsmeddelande inte längre består är att förhållandena har ändrats sedan åläggandet har getts. Vid prövningen ska KO bedöma om rekvisiten i första stycket är uppfyllda, dvs. om marknadsföringen är otillbörlig i sådan grad att överträdelsens allvar motiverar att det föreligger skyldighet att visa varningsmeddelandet. Om så inte är fallet, ska KO besluta att skyldigheten inte längre består. Möjligheten för KO att fatta ett sådant beslut gäller även när domstol har beslutat om meddelandet. KO bör skyndsamt pröva frågan om huruvida skyldigheten att visa ett varningsmeddelande består. Enligt 51 § kan KO:s beslut i en fråga om upphörande av skyldigheten att visa ett varningsmeddelande överklagas till Patent- och . Ett förbud enligt 23 § och ett åläggande enligt 24, 25 eller 25 a § ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Paragrafen innehåller en bestämmelse om att förbud och ålägganden som huvudregel ska förenas med vite. Ändringen är en följd av att det införs en möjlighet att utfärda åläggande att ta in ett varningsmeddelande. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Genom tillägget ska ett åläggande att ta in ett varningsmeddelande förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Möjligheten att avstå vite bör bara användas i rena undantagsfall, när det t.ex. står helt klart att åläggandet kommer att följas (jfr prop. 1970:57 s. 91 f. och prop. 2015/16:168 s. 33). Rätten får meddela förbud enligt 23 § eller åläggande enligt 24, 25 eller 25 a § att gälla tills vidare om 1.käranden visar sannolika skäl för sin talan, och 2.det skäligen kan befaras att svaranden genom att vidta eller låta bli att vidta en viss handling minskar betydelsen av ett förbud eller åläggande. I fråga om beslut enligt första stycket tillämpas 15 kap. 5 § andra–fjärde styckena samt 6 och 8 §§ . Beslutet får verkställas genast. Paragrafen innehåller bestämmelser om interimistiska beslut. Ändringen är en följd av att det införs en möjlighet att utfärda åläggande att ta in ett varningsmeddelande. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Genom tillägget i första stycket framgår att rätten får meddela ett interimistiskt beslut om åläggande att ta in ett varningsmeddelande, såvida förutsättningarna i paragrafen i övrigt är uppfyllda. I fall som inte är av större vikt får meddela föreläggande om 1.förbud som avses i 23 § (förbudsföreläggande), 2.åläggande som avses i 24 § (informationsföreläggande), 3.åläggande som avses i 25 §, eller 4.åläggande som avses i 25 a §. Ett föreläggande ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. får bestämma att ett föreläggande ska gälla . Paragrafen reglerar förutsättningarna för KO att meddela olika slags förelägganden enligt marknadsföringslagen. Ändringen är en följd av att det införs en möjlighet att utfärda åläggande att ta in ett varningsmeddelande. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Genom tillägget i första stycket 4 får KO behörighet att meddela föreläggande om åläggande att ta in ett varningsmeddelande. Liksom för övriga förelägganden i paragrafen gäller KO:s behörighet fall som inte är av större vikt. I förarbetena i samband med att KO gavs rätt att utfärda förelägganden utan krav på godkännande av näringsidkaren förtydligades vilka situationer som omfattas av detta uttryck. Allmänt gäller att den omständigheten att en marknadsföringsåtgärd har kunnat nå många konsumenter inte är ett förhållande som innebär att fallet ska anses vara av större vikt. Fall som är av principiellt intresse, dvs. där rättsläget är oklart, bör dock prövas direkt av domstol genom att KO väcker talan där. (Se prop. 2015/16:168 s. Om det i ett tidigare förfarande – hos Patent- och eller KO – har konstaterats att den aktuella marknadsföringen är otillbörlig, har denna bedömning bevisverkan i en process om varningsmeddelande. Det får då inte sällan anses vara fråga om ett fall som inte är av större vikt och där KO kan besluta om ett föreläggande. Även i en sådan situation kan det givetvis uppkomma frågor av mer principiellt intresse som rör förutsättningarna i övrigt för att meddela ett varningsmeddelande. Det kan råda osäkerhet om t.ex. huruvida överträdelsens allvar motiverar åtgärden eller mot vem ett åläggande ska riktas. I sådana fall bör KO låta saken prövas av domstol. Så bör ske även i de undantagsfall där frågan om ett varningsmeddelande aktualiseras trots att marknadsföringen inte tidigare varit föremål för bedömning och då saken inte kan anses klar. När det gäller möjligheten att förena ett föreläggande med vite, se 26 §. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller ett åläggande som har meddelats med stöd av 23, 24 eller 25 §, eller mot 7 §, eller mot 8 § och någon av bestämmelserna i 9, 10, 12–17 §§, eller mot någon av bestämmelserna i 18–22 a §§, eller mot någon av punkterna i bilaga I till direktiv /29/EG, ska ersätta den skada som därigenom uppkommer för en konsument eller någon annan näringsidkare. Detsamma gäller den näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig och som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett åläggande som har meddelats med stöd av 25 a § andra stycket. När ersättningen till näringsidkare bestäms får hänsyn tas även till omständigheter av annan än ekonomisk art. Paragrafen reglerar skadeståndsansvaret vid överträdelser mot lagen. Ändringen innebär att även den nya bestämmelsen i 25 a § andra stycket delvis förses med ett skadeståndsansvar. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Genom tillägget i första stycket kan den näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett åläggande att ta in ett varningsmeddelande bli skadeståndsskyldig. Bestämmelsen gäller bara i förhållande till den näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig. En värdtjänstleverantör eller internetleverantör som underlåter att följa ett motsvarande åläggande är inte underkastad skadeståndsansvar på grund av paragrafen. 1.var och en att yttra sig, lämna upplysningar och tillhandahålla de handlingar som behövs i ett ärende om tillämpningen av denna lag, 2.näringsidkaren att tillhandahålla de varuprover och liknande som kan ha betydelse för utredningen i ett ärende där beslut om förbud eller åläggande enligt 23, 24, 25 eller 25 a § kan antas komma i fråga. Möjligheten till föreläggande i första stycket 1 gäller även i förhållande till statlig eller myndighet. Paragrafen reglerar upplysningsskyldighet och tillhandahållande av utredningsmaterial för utredning eller tillsyn över tillämpningen av lagen. Ändringarna innebär bl.a. en anpassning till EU-förordningen. Övervägandena finns i avsnitt 6.1 och 8.7. Genom ändringen i första stycket ges KO möjlighet att direkt förelägga dels var och en att yttra sig, lämna upplysningar och tillhandahålla de handlingar som behövs i ett ärende om tillämpningen av lagen, dels näringsidkaren att tillhandahålla de varuprover och liknande som kan ha betydelse för utredningen i sådana ärenden som anges i paragrafen. Kravet på att ett föreläggande ska ha föregåtts av en uppmaning att yttra sig etc. tas bort. Regleringen ska inte förstås så att KO alltid behöver utfärda ett formellt föreläggande för att få del av information. KO kan även i fortsättningen först försöka få tillgång till uppgifter på frivillig och informell väg, t.ex. genom en muntlig förfrågan. bör också vara utgångspunkten, i vart fall när begäran riktas mot någon annan än den näringsidkare som misstänks för en överträdelse och då det saknas anledning att anta att den som har tillgång till en viss uppgift kommer att motsätta sig en begäran. När det gäller sekretessbelagda uppgifter kan det ibland krävas att KO på en gång utfärdar ett föreläggande, oavsett adressatens inställning till ett utlämnande. En förutsättning för att lämna ut sådana uppgifter kan nämligen vara att uppgiftsskyldighet följer av lag eller förordning (se t.ex. 10 kap. 28 § offentlighets- och sekretesslagen). Först när KO har utfärdat ett föreläggande om utlämnande, kan det föreligga en laglig skyldighet att lämna ut uppgifterna. Ändringen i första stycket innebär också att skyldigheten att tillhandahålla handlingar förs från punkten 2 till punkten 1 och alltså utvidgas från att ha gällt endast i förhållande till näringsidkare till att avse ”var och en”. Med var och en avses här alla juridiska eller fysiska personer som har tillgång till relevanta handlingar. Skyldigheten att tillhandahålla handlingar gäller alltså inte bara för den näringsidkare som är föremål för en utredningsåtgärd utan även för andra, t.ex. för enskilda, banker och andra företag (exempelvis den som tillhandahåller domännamn). Begreppet handling ansluter i detta sammanhang till tryckfrihetsförordningens definition. Med handling avses dels en handling i konventionell form, dvs. en framställning i skrift eller bild, dels en upptagning som endast med tekniska hjälpmedel kan läsas eller avlyssnas eller uppfattas på annat sätt (se 2 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen). För att betraktas som en upptagning krävs att det är fråga om en konstellation av sakligt sammanhängande uppgifter (se prop. 1975/76:160 s. 90). En upptagning för automatiserad behandling kan bestå av endast några få uppgifter eller av en stor mängd information. Med handling avses inte endast ett befintligt dokument i fysisk eller digital form. Ett utlämnade av en handling kan kräva att den som berörs av föreläggandet sammanställer viss information. Som exempel på sådana uppgifter kan nämnas bankkontouppgifter eller uppgifter om ägande av webbplatser. Med förevarande reglering står det alltså klart att KO kan begära ut relevanta uppgifter i digital form. Handlingen ska behövas i ett ärende om tillämpningen av lagen. Så är fallet när det gäller att fastställa om en överträdelse har ägt rum eller äger rum eller att få fram uppgifter om överträdelsen. att KO har anledning att misstänka att det föreligger en överträdelse av den konsumentskyddande lagstiftningen. Som för alla myndighetsåtgärder som utgör ingrepp i ett enskilt intresse ska proportionalitetsprincipen tillämpas när KO i det specifika fallet tar ställning till om någon ska föreläggas att tillhandahålla en handling (se 5 § förvaltningslagen). Skyldigheten att tillhandahålla handlingar får inte göras mer långtgående än vad som behövs för KO:s tillämpning av lagen. Dessutom krävs det att det KO vill uppnå med att få tillgång till handlingen står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som ska tillhandahålla handlingen. KO ska vid bedömningen även beakta de olägenheter som ett tillhandahållande kan innebära för tredje man. Vid proportionalitetsprövningen ska alltså olägenheter av skilda slag beaktas. En avser det merarbete med att ta fram uppgifter som föreläggandet innebär för den som berörs. Om handlingen avser ett befintligt dokument, som är preciserat så att det enkelt går att identifiera, är arbetsinsatsen normalt begränsad. En begäran om utlämnande kan då sällan anses oproportionerlig med hänsyn till arbetsinsatsen. En begäran om utlämnande som kräver att information sammanställs kan vara mer tidsödande. Om misstanken avser en överträdelse som riskerar att allvarligt skada konsumentkollektivets intressen, kan ibland en ganska betydande arbetsinsats anses förenlig med kravet på proportionalitet; det är då viktigt att KO så långt möjligt preciserar vilka uppgifter som efterfrågas. Men även misstanke om en mindre allvarlig överträdelse kan motivera att den som har informationen får tåla visst merarbete. Generellt kan det ställas högre krav på att ett företag lägger ned arbete för att ta fram information jämfört med om åtgärden riktas mot en fysisk person. En annan aspekt i proportionalitetsbedömningen rör karaktären hos de handlingar som KO vill ta del av. Dessa kan ibland innehålla uppgifter som rör tredje man och som omfattas av tystnadsplikt hos den som föreläggandet riktas mot. Det kan t.ex. röra sig om uppgifter som omfattas av s.k. banksekretess eller tystnadsplikt enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Integritetsaspekten kan i större utsträckning än när det gäller olägenheten i form av merarbete medföra att KO bör avstå från att begära in handlingar. Även i dessa fall är det viktigt att KO preciserar sin begäran så att föreläggandet inte omfattar mer än det som är nödvändigt. Vid bedömningen bör KO särskilt beakta om uppgifter i handlingen kommer att omfattas av sekretess hos myndigheten. Om så inte är fallet bör ett inhämtande normalt bara ske om misstanken avser en överträdelse av särskilt allvarligt slag. Det ska noteras att efterfrågade handlingar inte sällan innehåller personuppgifter som omfattas av och rådets förordning (EU) 2016/679 av om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv /46/EG (den allmänna dataskyddsförordningen). I detta sammanhang är det naturligtvis nödvändigt att behandlingen av personuppgifterna följer regelverket (se artikel 2.7 i EU-förordningen). Skyldigheten att tillhandahålla varuprover och liknande i punkten 2 omfattar liksom tidigare bara näringsidkare. Genom ändringen i punkten klargörs att skyldigheten gäller endast i förhållande till den näringsidkare som kan antas bli föremål för det i paragrafen angivna förbudet eller något av åläggandena. Punkten 2 ändras också på så sätt att åläggande att ta in varningsmeddelande enligt 25 a § läggs till bland de ålägganden vilkas utredning kan aktualisera en skyldighet att tillhandahålla varuprover eller liknande. Enligt 45 § får ett beslut om föreläggande förenas med vite. KO får bestämma att föreläggandet ska gälla (se 45 a §). Andra stycket är nytt. Av detta framgår att KO även kan förelägga en statlig eller myndighet att yttra sig etc. Bestämmelsen kan ses som närmast ett klargörande i förhållande till den allmänna skyldigheten i första stycket 1 (jfr Lagrådet i prop. 2006/07:6 s. 58). får förelägga den som har meddelats ett förbud eller åläggande enligt 23, 24, 25 eller 25 a § att tillhandahålla de upplysningar, handlingar, varuprover och liknande som behövs för tillsynen över att förbudet eller åläggandet följs. Paragrafen reglerar KO:s möjlighet att, i samband med tillsynen över att ett meddelat förbud eller åläggande följs, förelägga näringsidkaren att tillhandahålla upplysningar etc. att kravet på att ett föreläggande ska ha föregåtts av en uppmaning tas bort. Övervägandena finns i avsnitt 6.1 och 8.7. Genom ändringen ges KO möjlighet att direkt förelägga den som har meddelats ett förbud mot viss marknadsföring eller åläggande att lämna information eller tekniska hjälpmedel att tillhandahålla de upplysningar, handlingar, varuprover eller liknande som behövs för tillsynen över att förbudet eller åläggandet följs. Bestämmelsen ska inte tolkas så att KO alltid behöver utfärda ett formellt föreläggande för att få del av upplysningar etc. KO kan även i fortsättningen först försöka få tillgång till uppgifter på frivillig och informell väg, t.ex. genom en muntlig förfrågan. I tillsynssituationen kan det dock, jämfört med vid utredning av en överträdelse, oftare finnas skäl att direkt utfärda ett formellt föreläggande. Paragrafen ändras också på så sätt att åläggande att ta in ett varningsmeddelande enligt 25 a § läggs till bland de ålägganden vilkas utredning kan aktualisera en skyldighet att tillhandahålla varuprover eller liknande. Enligt 45 § får ett föreläggande förenas med vite. KO får bestämma att föreläggandet ska gälla (se 45 a §). Om det behövs för tillsynen i ett ärende som avses i 42 § 2 eller 43 §, får förelägga näringsidkaren att hålla de lokaler eller motsvarande utrymmen där näringsverksamheten utövas, dock inte bostäder, tillgängliga för inspektion. I samband med inspektionen får i nödvändig omfattning ta del av handlingar och begära upplysningar på platsen. Paragrafen reglerar KO:s befogenhet att företa inspektioner på plats. Ändringarna innebär bl.a. en anpassning till EU-förordningen. Övervägandena finns i avsnitt 6.2 och 8.7. Genom ändringen i första stycket får KO, för tillsynen i de ärenden som nämns, utan föregående uppmaning förelägga näringsidkaren att hålla de lokaler eller motsvarande utrymmen där näringsverksamheten utövas tillgängliga för inspektion. Kravet på att ett föreläggande ska ha föregåtts av en uppmaning tas bort. Bestämmelsen ska inte tolkas så att KO alltid behöver utfärda ett formellt föreläggande för att få möjlighet att genomföra en inspektion. KO kan även i fortsättningen försöka få tillträde till lokalen på frivillig och informell väg, t.ex. genom en muntlig förfrågan. När det gäller frågan om hur inspektionsrätten förhåller sig till befogenheten att göra s.k. testköp hänvisas till 44 a §. Andra stycket, som är nytt, klargör KO:s befogenheter vid en inspektion. Enligt bestämmelsen har KO vid en inspektion rätt att ta del av handlingar. Begreppet handling ansluter till tryckfrihetsförordningens definition i 2 kap. 3 § (se kommentaren till 42 §). KO kan med stöd av bestämmelsen ta del av såväl handlingar i konventionell form som upptagningar, t.ex. uppgifter lagrade på data. I befogenheten att ta del av en handling ingår rätt att få en kopia av den. Vid en inspektion får KO också begära upplysningar direkt på platsen. Befogenheten gäller i förhållande till såväl näringsidkarens ledning som medarbetare.