sou · H7B312 · 2019-03-07 00:00:00 — I skäl 14 anges att de behöriga myndigheterna bör kunna vidta interimistiska åtgärder, bl.a. avlägsna innehåll från en webbplats och beordra att en varning tydligt visas för konsumenter när de använder en webbplats. I detta sammanhang används i och för sig ”och”. Det finns det dock anledning att ifrågasätta den svenska lydelsen, eftersom det i de andra språkversioner som varit tillgängliga för utredningen, den danska, engelska, franska och tyska, i stället används ”eller” i detta sammanhang. När det i samma skäl anges att myndigheterna dessutom, dvs. även slutligt, bör ha befogenhet att beordra att en varning visas eller att digitalt innehåll tas bort eller 8Det kan noteras att terminologin i den svenska språkversionen av EU-förordningen (ett domänregister respektive en domänregistrator) avviker från den som normalt används i . I den engelska lydelsen av förordningen används termerna domain registries respektive registrars. Enligt vad () uppgett för utredningen brukar den svenska översättningen av dessa termer vara domänadministratörer respektive registrarer eller återförsäljare. ändras används återigen ”eller”. Förordningens skäl ger därmed stöd för att en bokstavlig tolkning av förordningen är riktig. Vid bedömningen av förordningens innebörd ska vidare beaktas att befogenheterna visserligen tar sikte på kommersiella meddelanden och inte rör själva kärnan i yttrandefriheten. De är avsedda att tillämpas för att komma åt överträdelser när inga andra effektiva medel står till buds. Det ligger också i konsumenternas intresse att skyddas från otillbörlig marknadsföring eller från att ingå avtal under oskäliga villkor. Men ett utövande av befogenheterna skulle ändå kunna utgöra ett klart ingrepp i framför allt yttrandefriheten och informationsfriheten. Mot bakgrund av att förordningen ska tolkas utifrån intresset av yttrandefrihet och informationsfrihet framstår det enligt utredningens mening som korrekt och rimligt att låta en bokstavlig tolkning av förordningen vara styrande. Slutsatsen blir att befogenheterna är alternativa. Det är tillräckligt att i nationell rätt reglera någon av dem för att nå upp till de krav som följer av förordningen. Det ska anmärkas att det rör sig om en förordning, även om den kräver kompletterande nationella överväganden och lagstiftning. Enligt är en förordning direkt tillämplig i medlemsstaterna. Ett aktualiserande av någon av förordningens olika befogenheter kan alltså ytterst bli en fråga för rättstillämpningen att hantera, där en domstol kan få ta ställning till om bedömningen att förordningens befogenheter är alternativa är riktig. Alternativet varning bör väljas En åtgärd som går ut på att ta bort innehåll, förhindra eller begränsa tillgång till webbplatser eller avregistrera domännamn har bara begränsad effekt och uppnår inte det eftersträvade målet. riskerar en åtgärd av detta slag att begränsa eller förhindra tillgången även till annan information än den som åtgärden avser. Utredningen delar den uppfattning som framfördes från svensk sida inför antagandet av förordningen: sådana ingrepp kan på detta område vara svårförenliga med den grundlagsskyddade yttrandefriheten (se också SOU 2018:1 s. 336 f.). Däremot är befogenheten att beordra att en varning visas för konsumententerna när de besöker en webbplats av delvis annan karaktär. En sådan åtgärd riskerar inte att träffa information som är legitim, eftersom det i meddelandet kan preciseras vilken marknadsföring eller vilket agerande som avses med varningen. Åtgärden tar inte sikte på saluförandet av en viss produkt som sådan eller på verksamheten i och för sig. Inte heller hindrar den i strikt mening näringsidkaren från att använda marknadsföringen, låt vara att effekten av marknadsföringen givetvis kan utebli till följd av varningen. Såtillvida får åtgärden inte anses alltför ingripande mot näringsidkaren. Beroende på vilken teknisk lösning som väljs kan ett varningsmeddelande i en del fall visserligen innebära att konsumenter behöver passera en varningssida för att nå den efterfrågade informationen. Oavsett utformning medför en varning dock inte i sig att konsumenterna hindras från att ta del av information. Även sett ur ett större perspektiv – utifrån vilka återverkningar åtgärden i förlängningen kan få för fri kommunikation på internet – får en möjlighet till varningsmeddelande anses godtagbar. Sammanfattningsvis är befogenheten att ta in ett varningsmeddelande klart mindre ingripande än de övriga befogenheterna (jfr prop. 2017/18:220 s. 209 f.). motsatte sig inte heller under EU-förhandlingarna förordningen i denna del. Att välja en sådan ordning är bäst förenligt med de hänsyn till yttrandefrihet och informationsfrihet som ska tas. Trots vad som framkommit beträffande vissa tekniska hinder bedömer utredningen därför att övervägandena om den närmare utformningen när det gäller åtgärder avseende webbplatser bör avgränsas till det alternativ som gäller varningsmeddelanden. 8.7Åläggande att ta in ett varningsmeddelande Allmänt om en lagreglering av varningsmeddelande Enligt den aktuella befogenheten ska behöriga myndigheter kunna beordra att en varning tydligt visas för konsumenter när de använder en webbplats. Det kan inledningsvis konstateras att befogenheten är begränsad till varningsmeddelanden på internet. I detta får anses ligga att åtgärden endast tar sikte på överträdelser som sker där. En grundläggande förutsättning för att ett varningsmeddelande ska aktualiseras bör vara att näringsidkaren begår en överträdelse mot den konsumentskyddande lagstiftningen. För marknadsföringslagens del innebär det att marknadsföringen är otillbörlig, t.ex. genom att vara vilseledande. När det gäller avtalsvillkorslagen handlar det i stället om att näringsidkaren tillämpar oskäliga avtalsvillkor. Beträffande lagen om betaltjänster, lagen om verksamhet med bostadskrediter och läkemedelslagen rör det sig om överträdelser av de bestämmelser som omfattas av EU-förordningens tillämpningsområde. Det är inte självklart hur regleringen närmare bör utformas i lagtekniskt hänseende och var de nödvändiga bestämmelserna bör placeras. Ett varningsmeddelande på internet är inte direkt inriktat på ett upphörande av den överträdelse som sker av den konsumentskyddande lagstiftningen. I stället syftar meddelandet till att begränsa skadeverkningarna av överträdelsen genom att varna konsumenterna för denna. Någon riktigt jämförbar åtgärd eller sanktion finns inte i marknadsföringslagen. I utredningen har diskuterats om det skulle gå att skapa en ordning som motsvarar den som gäller för verkställighetsåtgärder (se 39§ marknadsföringslagen) eller om man skulle kunna dra paralleller till rätten att begära upplysningar etc. i ett ärende (se 42–46 §§). är det svårt att härleda en skyldighet att ta in ett varningsmeddelande ur näringsidkarens nuvarande grundläggande skyldigheter enligt lagstiftningen. Det går knappast att utforma denna nya skyldighet som bara en verkställighetsåtgärd eller en utredningsåtgärd avseende en överträdelse. Befogenheten att kräva ett varningsmeddelande måste sträcka sig längre än så. Det behövs en ny materiell regel som föreskriver en skyldighet att ta in ett varningsmeddelande och som anger de närmare förutsättningarna för denna, och som i förekommande fall kan utgöra en egen grund för ett åläggande och genomdrivas. En sådan ordning – med vad som kan ses som en marknadsrättslig biförpliktelse – utgör kanske ett visst brott mot systematiken i marknadsföringslagen. Även om invändningar kan riktas också mot denna lagtekniska lösning, framstår den ändå som den mest lämpliga. Vilka situationer som bör omfattas Det är då nödvändigt att närmare precisera i vilka situationer det bör kunna vara aktuellt med ett varningsmeddelande. Av EU-förordningen framgår att syftet med ett varningsmeddelande ska vara att förebygga risken för allvarlig skada på konsumenternas kollektiva intressen. Enligt artikel 3.14 definieras skada på konsumenters kollektiva intressen som faktisk eller potentiell skada på intressena för ett antal konsumenter som berörs av överträdelser, med ett på vissa sätt definierat gränsöverskridande inslag. Förordningen tar endast sikte på överträdelser som kan leda till allvarlig skada. Det är bara överträdelser av kvalificerad sort som kan medföra en skyldighet att ta in ett varningsmeddelande. Liksom när det gäller prövningen av om marknadsstörningsavgift ska åläggas bör det vara överträdelsens allvar som är avgörande. Tillämpningsområdet för varningsmeddelanden bör lämpligen avgränsas på detta sätt. Avtalsvillkorslagen och marknadsföringslagen syftar till att ta tillvara konsumenters kollektiva intressen. Det är därför inte nödvändigt att ange denna förutsättning i lagarna. Inte heller bedöms det erforderligt att uttryckligen återge rekvisitet om kollektiva intressen när det gäller de lagar som och har tillsyn över och som omfattas av förordningens tillämpningsområde. Utgångspunkten bör vara att det är den som beslutar om varningsmeddelandet som ansvarar för utformningen av meddelandet (och alltså inte den som är skyldig att ta in det). Meddelandet bör lämpligen utformas som en varning och klart informera konsumenterna om i vilket avseende marknadsföringen är lagstridig. För att få god effekt bör varningsmeddelandet framgå tydligt på webbplatsen. Vem som bör vara skyldig att ta in meddelandet Nästa fråga att ta ställning till är vem som bör vara skyldig att ta in ett varningsmeddelande. Allmänt sett kan man tänka sig att en sådan skyldighet skulle kunna åligga bara näringsidkaren, bara vissa andra aktörer som deltar eller både näringsidkaren och vissa andra aktörer. IEU-förordningen preciseras inte uttryckligen vilka som avses. Också vid denna bedömning ska särskilt beaktas de hänsyn till yttrandefrihet och informationsfrihet som kommer till uttryck i grundlagarna. Den grundläggande utgångspunkten för den konsumentskyddande lagstiftningen är att näringsidkaren har vissa skyldigheter. Näringsidkaren är den som står för marknadsföringen, användningen av avtalsvillkoren etc. och den som har närmast kontroll över åtgärderna. Enligt utredningens bedömning är det rimligt och naturligt att näringsidkaren omfattas av skyldigheten att visa varningsmeddelandet. Som exempel kan nämnas den situationen att näringsidkarens marknadsföring felaktigt ger intryck av att verksamheten är knuten till en myndighet eller att näringsidkaren underlåter att lämna den information som ska ges enligt lagen. Eftersom ett varningsmeddelande inte kan få till följd att överträdelsen upphör, bör det ofta vara lämpligt att myndigheten först försöker få näringsidkaren att rätta sitt beteende genom ett förbud eller informationsåläggande. Det bör dock inte föreligga något hinder mot att aktualisera ett varningsmeddelande utan att så har skett, under förutsättning att överträdelsens allvar motiverar åtgärden. Enligt artikel inbegriper befogenheten att anmoda en tredje part att genomföra åtgärden. För att regleringen ska bli effektiv är det också nödvändigt att så kan ske, eftersom det kan ifrågasättas om en näringsidkare, i en situation där varningsbefogenheten aktualiseras, kommer att fullgöra sin skyldighet. Bedömningen avseende vem, utöver näringsidkaren, som bör vara skyldig att ta in ett varningsmeddelande måste givetvis utgå från vilka aktörer som skulle ha möjlighet att ta in ett meddelande. Här gör sig också hänsynen till yttrandefrihet och informationsfrihet starkt gällande. I de fall där näringsidkaren anlitar en värdtjänstleverantör för lagring av den aktuella informationen, har leverantören tekniska och praktiska förutsättningar att ta in ett varningsmeddelande. Men även värdtjänstleverantören kan vara oseriös eller ha sitt säte på en plats som gör det svårt att genomföra ett förfarande med varningsmeddelande. Vidare förekommer det att näringsidkare inte anlitar någon värdtjänstleverantör utan lagrar informationen på en egen server. Det finns därför behov av att kunna uppmana någon ytterligare aktör att ta in ett varningsmeddelande. De aktörer som ligger närmast till hands är internetleverantörerna. Det kan visserligen finnas problem av teknisk natur när det gäller en internetleverantörs möjlighet att ta in ett varningsmeddelande. Som framgår av det föregående har detta dock inte ansetts utgöra hinder mot att införa en möjlighet att förelägga en internetleverantör att vidta en sådan åtgärd vid olicensierat spel. Enligt utredningens bedömning bör de tekniska problemen inte heller på det nu aktuella området hindra att internetleverantörer enligt lag blir skyldiga att ta in ett varningsmeddelande. Eventuella hinder av detta slag kan beaktas i den praktiska tillämpningen. En annan invändning mot att internetleverantörer skulle vara skyldiga att ta in ett varningsmeddelande är att det finns ett stort antal leverantörer. För att varningsåtgärden ska bli effektiv kommer det normalt att vara nödvändigt att rikta åtgärden mot flera leverantörer. Enligt utredningens bedömning talar inte heller denna omständighet med tillräcklig styrka mot att låta internetleverantörer omfattas av en skyldighet att ta in ett varningsmeddelande. En annan sak är att det i de situationer där det finns möjlighet att välja mellan att rikta sig antingen mot en värdtjänstleverantör eller mot flera internetleverantörer så lär det mest effektiva alternativet vara att vända sig mot värdtjänstleverantören. Utgångspunkten bör dock vara att åtgärder i första hand riktas mot näringsidkaren; det är denne som enligt lagen ansvarar för det lagstridiga agerandet. Åtgärder mot värdtjänstleverantören eller internetleverantörerna kan bli nödvändiga när samtliga möjliga åtgärder mot näringsidkaren har uttömts eller på förhand med stor sannolikhet bedöms som verkningslösa. En annan situation är när myndigheten inte kan veta vilken näringsidkare som ligger bakom marknadsföringen. Enligt utredningens mening bör skyldigheten för en värdtjänstleverantör eller internetleverantör att ta in en varning föreligga om inga andra effektiva medel står till buds. Därmed tillgodoses de särskilda hänsyn som här måste tas till yttrandefrihet och informationsfrihet. Enligt artikel 15 i direktivet om elektronisk handel9 får medlemsstaterna inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att i samband med tillhandahållandet av sina tjänster övervaka den information de överför eller lagrar. Skyldigheten för värdtjänstleverantören eller internetleverantörerna att ta in ett varningsmeddelande bör därför redan av detta skäl bara föreligga på uppmaning av myndigheten. Av systematiska skäl framstår det även i fråga om näringsidkaren som lämpligt att först kräva en uppmaning. När det gäller förfarandet beträffande varningsmeddelande har utredningen övervägt om den behöriga myndigheten bör få besluta i frågan eller om ett varningsmeddelande alltid bör föregås av ett domstolsbeslut. Vad som talar för att myndigheten bör ges egen beslutanderätt är framför allt att det skulle skapa goda förutsättningar för att snabbt och effektivt få ett varningsmeddelande till stånd. Förfarandet skulle också bli mindre kostsamt, både för parterna och för samhället i stort. Enligt den reglering som finns i spellagen fattas beslut om varningsmeddelande av spelmyndigheten (se 18 kap. 28 §). Den grundläggande förutsättningen för ett sådant varningsmeddelande är att den som tillhandahåller ett spel saknar licens i . Det rör sig om en omständighet som är lätt att konstatera om den föreligger eller inte. Motsvarande rekvisit i den varningsreglering som övervägs är att marknadsföringen är otillbörlig, att avtalsvillkoren är oskäliga eller att överträdelser sker mot den aktuella lagstiftningen. Det kan således ofta röra sig om svåra avvägningar. Visserligen lär frågan i många fall ha varit föremål för prövning inom ramen för en process om förbud eller annat åläggande, men den kan också behöva prövas när ett varningsmeddelande aktualiseras. När det gäller leverantörer blir vidare åtgärden aktuell först när inga andra effektiva medel står till buds. Enligt utredningens mening talar rättssäkerhetsskäl för att utgångspunkten bör vara att frågan prövas av domstol. 9Europaparlamentets och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden. Ett åläggande att ta in ett varningsmeddelande har relativt stora likheter med övriga ålägganden enligt marknadsföringslagen. Den processuella ordningen bör vara densamma som för dessa, dvs. huvudregeln är att Patent- och beslutar, varvid regler i princip tillämpas, medan KO kan utfärda förelägganden i fall som inte är av större vikt, varvid förvaltningslagen respektive – efter eventuellt överklagande till Patent- och – ärendelagen tillämpas. Även vid varningsmeddelanden enligt avtalsvillkorslagen är det lämpligt att lagens ordinära processordning, vilken är densamma som i marknadsföringslagen, tillämpas. Övriga lagar som behöver ändras innehåller inte en sådan processordning. Det normala är här att respektive myndighet som första instans beslutar om olika ingripanden. Enligt utredningens mening gör sig dock skälen för domstolsprövning av varningsmeddelande gällande även här. Utredningen föreslår därför att frågan ska prövas genom en processordning efter förebild av marknadsföringslagen. Beslut av eller överklagas generellt till allmän förvaltningsdomstol. Det framstår som mest konsekvent att förvaltningsrätt och inte Patent- och prövar en fråga om åläggande att ta in ett varningsmeddelande på dessa områden, trots att det kan finnas vissa nackdelar förknippande med parallella processordningar. Liksom KO bör och få utfärda förelägganden i fall som inte är av större vikt. När det gäller övriga förbud eller ålägganden enligt marknadsföringslagen har, utöver KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare talerätt. Även enligt avtalsvillkorslagen kan andra än KO ha talerätt. Med hänsyn till befogenhetens karaktär och de särskilda hänsyn som ska tas bedömer utredningen att det är lämpligt att endast KO har rätt att föra talan om varningsmeddelande. respektive bör ha talerätt när det gäller åläggande på dessa myndigheters område. Patent- och kan under vissa förutsättningar besluta att ett förbud eller åläggande ska gälla tills vidare (se 6 § avtalsvillkorslagen och 27 § marknadsföringslagen). Av EU-förord- ningen framgår att avsikten är att ett beslut om varningsmeddelande ska kunna meddelas interimistiskt. Det är lämpligt att Patent- och får möjlighet att meddela interimistiskt beslut under samma förutsättningar som för övriga förbud eller ålägganden enligt avtalsvillkorslagen och marknadsföringslagen. I de fall förvaltningsrätten som första instans kommer att pröva en fråga om åläggande att ta in ett varningsmeddelande torde domstolen inte med stöd av gällande rätt kunna meddela ett interimistiskt beslut (jfr , Förvaltningsprocesslagen m.m. En kommentar, [Zeteoversion 7] kommentaren till 28 § förvaltningsprocesslagen). Det bör därför införas en rätt för domstolen att i dessa mål, om det finns särskilda skäl, besluta om åläggande även för tiden till dess att det finns ett slutligt beslut. KO och får bestämma att ett föreläggande ska gälla (se 7 § andra stycket avtalsvillkorslagen, 28 § tredje stycket marknadsföringslagen, 8 kap. 26 § fjärde stycket betaltjänstlagen och 8 kap. 1 § tredje stycket lagen om verksamhet med bostadskrediter). beslut gäller om inte annat beslutas (se 17 kap. 2 § läkemedelslagen). Myndigheterna får dock inte besluta tills vidare i avvaktan på ett slutligt beslut i ärendet. Det finns inte skäl till ändring i detta avseende (jfr prop. 2015/16:168 s. 19). Om myndigheten anser att det finns behov av ett sådant interimistiskt beslut, får ansökan göras i domstol. Utredningen anser att samma utrednings- och tillsynsbefogenheter som i övrigt gäller enligt respektive lag lämpligen bör tillämpas även när det gäller ålägganden att ta in ett varningsmeddelande. Av 59 § marknadsföringslagen framgår att ett mål om förbud eller ålägganden enligt marknadsföringslagen handläggs som ett indispositivt tvistemål. Eftersom, vilket kommer att framgå i nästa avsnitt, utredningen föreslår att ett åläggande om varningsmeddelande ska få förenas med vite följer det av systematiken att målet ska handläggas enligt samma regler. Avtalsvillkorslagen har inga särskilda regler om tillämplig processordning. Därmed gäller den allmänna regeln i 3 kap. 1 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar enligt vilken bestämmelser om tvistemål eller brottmål tillämpas vid handläggning av mål. Detta bör gälla även för mål om åläggande om varningsmeddelande enligt avtalsvillkorslagen. Handläggningen i de allmänna förvaltningsdomstolarna av mål om åläggande att ta in ett varningsmeddelande bör handläggas enligt gängse förfaranderegler där. Enligt marknadsföringslagen tillämpas bestämmelserna i 18 kap. om rättegångskostnader i tvistemål. I mål om förbud eller ålägganden får rätten bestämma att var och en av parterna ska svara för sina rättegångskostnader. I ärenden om överklagande av KO:s förelägganden tillämpas bestämmelserna i 31 kap. om rättegångskostnader i brottmål. Motsvarande rättegångskostnadsregler finns i avtalsvillkorslagen. Samma regler bör gälla även för ålägganden om att ta in ett varningsmeddelande. Den allmänna principen är att var och en står sin rättegångskostnad i mål i de allmänna förvaltningsdomstolarna. Särskilt med beaktande av det förhållandet att ett åläggande enligt utredningens förslag ska kunna riktas även mot en utomstående, kan det på goda grunder hävdas att det – liksom i Patent- och – bör finnas rätt till ersättning för rättegångskostnad i de mål om varningsmeddelande som handläggs i förvaltningsdomstol. Frågan om rätt till ersättning för rättegångskostnad i förvaltningsdomstolarna har dock vidare implikationer. Enligt utredningens mening är det inte tillräckligt motiverat att för just målen om varningsmeddelande göra avsteg från den allmänna principen om att var och en står sin rättegångskostnad. Konsekvensen blir att vid ålägganden om varningsmeddelande enligt betaltjänstlagen, lagen om verksamhet med bostadskrediter och läkemedelslagen får parterna i princip stå sina rättegångskostnader. Enligt EU-förordningen ska behöriga myndigheter ha befogenhet att besluta om sanktioner för underlåtenhet att följa ett beslut eller föreläggande (se artikel 9.4 h). Förbud och ålägganden enligt avtalsvillkorslagen och marknadsföringslagen ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (se 3 § fjärde stycket avtalsvillkorslagen och 26 § och 28 § andra stycket marknadsföringslagen). Detsamma bör gälla för ett åläggande att ta in ett varningsmeddelande. När det gäller betaltjänstlagen, lagen om verksamhet med bostadskrediter och läkemedelslagen får respektive förena ett föreläggande med vite (se 8 kap. 25 § betaltjänstlagen, 6 kap. 18 § lagen om verksamhet med bostadskrediter och 14 kap. 3 § andra stycket läkemedelslagen). Även utan ytterligare lagändringar skulle det därmed vara möjligt för respektive myndighet att förena ett föreläggande med vite. För att också förvaltningsdomstolarna ska ha en sådan rätt krävs däremot att det införs en regel. Också i detta avseende är det enligt utredningens bedömning naturligt att följa vad som är gängse på området. Vitesregeln bör därmed få en fakultativ utformning. Som regel torde det finnas skäl att förena ett föreläggande med vite. Skillnaden i den lagtekniska utformningen av vitesreglerna i dessa lagar respektive marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagen får därför inte så stor betydelse i praktiken. En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller åläggande enligt marknadsföringslagen kan bli skadeståndsskyldig (se 37 §).