sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — föreslår att skyldigheten att dokumentera direktupphandlingar bör gälla även fortsättningsvis, med den skillna- den att även upphandlingar vars värde understiger ska dokumenteras.39 För att kunna kontrollera att en direktupphandling av fonder till premiepensionens fondtorg har skett i enlighet med de regler som gäller för sådan upphandling krävs att upphandlingen dokumenteras på ett ingående sätt. Av rättssäkerhetsskäl bör därför motsvarande bestämmelser gälla även för direktupphandlingar av fonder till fond- torget. Utredningen föreslår att bestämmelser med den innebörden införs i lag. 11.16.1Förhållandet mellan den nya myndigheten och en fondförvaltare Utredningens bedömning: Förhållandet mellan den nya myndig- heten och en fondförvaltare kommer att regleras i fondavtalet, det vill säga vila på civilrättslig grund. Skälen för utredningens bedömning För att få erbjuda en fond på fondtorget krävs att fond- förvaltaren ingår ett fondavtal med . Ett sådant avtal ingås efter ansökan av en fondförvaltare.40 Om en ansökan bifalls 3819 kap. 30 §. 39SOU 2018:44, s. 363. 4064 kap. 17 c § socialförsäkringsbalken. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg är ett avtal ingånget mellan fondförvaltaren och Pensionsmyndig- heten. Ett beslut om att avslå en ansökan får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. En sådan prövning går ut på att ta ställning till om kraven för att få ingå fondavtal är uppfyllda. Förhållandet mellan och fondförvaltaren regleras i fondavtalet, det vill säga det vilar på civilrättslig grund. Det innebär att tvister om tillämpningen av fondavtalet prövas av allmän domstol. En liknande ordning kommer att gälla även enligt de regler som föreslås. De föreslagna reglerna om upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg har karaktär av handlingsregler för den nya myndigheten. Regleringen anger hur myndigheten ska gå till väga när den hämtar in anbud och bestämmer vilket anbud som ska väljas inför ingående av ett avtal enligt civilrättsliga regler. Utredningen föreslår att en fondförvaltare som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får ansöka om överprövning av en upphandling hos allmän förvaltningsdomstol (se avsnitt 11.17). En ansökan om överprövning får enligt utredningens förslag även avse giltigheten av ett fondavtal som har ingåtts mellan den nya myndig- heten och en fondförvaltare. En sådan prövning syftar till att ta ställ- ning till om den nya myndigheten har följt upphandlingsreglerna. Förhållandet mellan den nya myndigheten och fondförvaltarna kommer, i likhet med vad som gäller , att regleras genom fondavtalet, det vill säga vila på civilrättslig grund. Avtalen kommer att innehålla de villkor som gäller för att en fond ska få erbjudas på fondtorget. Tvister om tillämpningen av avtalet, till exempel om gil- tigheten av en uppsägning, kommer på samma sätt som att prövas av allmän domstol. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Utredningens förslag: Ett fondavtal ska vara affärsmässigt och innehålla de villkor som krävs för att upprätthålla god sed på premiepensionsområdet. ska minst innehålla villkor om fondförvaltarens 1.affärsmodell, strategier och riktlinjer, 2.organisation och nyckelpersoner, 3.innehav av och handel med finansiella instrument, 4.hantering av intressekonflikter, 6.tredjepartsförhållanden samt tredjepartsinformation. ska därutöver innehålla villkor om en skyldighet för fondförvaltaren att samarbeta med . Skälen för utredningens förslag bör i huvudsak innehålla samma villkor som följer av nuvarande regelverk I samband med de senaste lagstiftningsändringarna rörande premie- pensionens fondtorg (det så kallade steg 1) infördes i socialförsäk- ringsbalken bestämmelser om vilka villkor ett fondavtal minst ska innehålla.41 Som skäl för detta angavs bland annat att en sådan ord- ning kunde minska risken för att fondförvaltare som inte ser till pensionsspararnas bästa erbjuder fonder på fondtorget.42 Därutöver infördes bestämmelser om att fondavtalen ska vara affärsmässiga och standardiserade samt i övrigt ska innehålla de villkor som krävs för att upprätthålla god sed på premiepensionsområdet. Behovet av en stark reglering till pensionsspararnas förmån har inte minskat. Utredningen anser därför att motsvarande bestämmel- ser, med vissa ändringar, bör gälla även efter övergången till ett upphandlingsförfarande. Det bör i likhet med nuvarande regelverk 4164 kap. 17 a §. 2017/18:247, s. 31. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg framgå av lag att fondavtalen ska vara affärsmässiga. Det innebär att den nya myndigheten ska beakta bästa branschstandard och fond- torgets särskilda funktionssätt vid utformningen av villkoren i fond- avtalen.43 I affärsmässighet ligger också att fondavtalen bör innehålla villkor om till exempel köpstopp samt uppsägning av avtal och andra påföljder. Köpstopp och roll i detta sam- manhang behandlas närmare i avsnitt 13.7.1. Det bör även fortsättningsvis i lag anges att fondavtalen i övrigt ska innehålla de villkor som krävs för att upprätthålla god sed på premiepensionsområdet. Det innebär att den nya myndigheten ska ställa villkor som innebär att pensionsspararnas intressen tas tillvara och att konsumentskyddet på premiepensionsområdet upprätthålls.44 Till skillnad från vad som gäller enligt nuvarande regelverk före- slår utredningen inte någon bestämmelse som anger att avtalen ska vara standardiserade. Anledningen till detta är att det sannolikt kom- mer att finnas behov av att ställa upp olika villkor i avtalen beroende på vilken kategori av fonder som upphandlas. Detta innebär inte någon skillnad i behandling av fondförvaltarna; likabehandlingsprin- cipen ska alltjämt gälla. Därutöver bör det, i likhet med vad som gäller , av lag framgå vilka villkor ett fondavtal minst ska innehålla. Dessa villkor bör motsvara dem som gäller enligt nuvarande regelverk. Utred- ningens förslag till bestämmelser om att fondavtalet ska innehålla villkor om hållbarhetsarbete och om medverkan i gransknings- och uppföljningsarbete behandlas i avsnitten 10.3.2 och 10.4.3 Beträffande innebörden av övriga villkor hänvisas till propositionen Ett tryggt och mer hållbart premiepensionssystem (prop. 2017/18:247). Det ska poängteras att de krav som ställs i upphandlingarna för att säkerställa att de fonder som upphandlas är kostnadseffektiva, kontrollerbara och av hög kvalitet samt lämpliga för premiepensions- systemet ska tas in som villkor i avtalet. Detta är en förutsättning för att myndigheten löpande ska kunna kontrollera att kraven uppfylls. Det ankommer på den nya myndigheten att närmare utforma avtalsvillkoren. Villkoren ska vara tydliga och transparenta. Ett utkast på fondavtal tas lämpligen in i upphandlingsdokumenten. På så sätt kan fondförvaltarna i ett tidigt skede bilda sig en uppfattning om vad prop., s. 31. prop., s. 31. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg som gäller om fondförvaltaren önskar delta i upphandlingen och sedermera tilldelas fondavtal. Avsteg från avtalsvillkoren bör resultera i kännbara påföljder. Vilka påföljder som ska inträda vid avtalsbrott ska dock bestämmas av den nya myndigheten. Svensk rätt bör tillämpas på avtalen och eventuella tvister avgöras av svensk allmän domstol. Vid behov bör myndigheten ställa upp villkor om detta i avtalet. Behov kan uppstå om det mot bakgrund av fondförvaltarens hemvist och internationella privaträttsliga regler råder osäkerhet kring vilken domstol som är behörig att pröva en tvist om avtalet eller vilket lands lag som ska tillämpas. är det som ingår fondavtal med fondförvaltarna. Efter övergången till ett upphandlingsförfarande är det i stället den nya myndigheten som ska ingå avtal med fond- förvaltarna. ska dock även fortsättningsvis vara försäkringsgivare för premiepensionen och administrera pensions- spararnas val av fonder. ska således fortsätta att förvärva och avyttra fondandelar i enlighet med pensionssparar- nas önskemål. Det krävs därför att och fond- förvaltarna även fortsättningsvis samarbetar i vissa frågor, fram- för allt beträffande handeln med fondandelar. Mot den bakgrunden föreslår utredningen att det i lag införs be- stämmelser som anger att ett fondavtal, utöver de avtalsvillkor som behandlas ovan, ska innehålla villkor om att fondförvaltaren ska samarbeta med . På vilket sätt och i vilken ut- sträckning samarbetet ska ske ska regleras i fondavtalet. Det handlar till exempel om att slå fast rutiner för överföring av information och medel till samt vilka tekniska lösningar som ska användas för sådan överföring.45 1997/98:151, Inkomstgrundad ålderspension, m.m., s. 411. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Utredningens förslag: Löptiden för ett fondavtal får inte över- stiga . Skälen för utredningens förslag I lagen om offentlig upphandling finns bestämmelser om längsta tillåtna avtalstid för ramavtal. Ett sådant avtal får endast löpa om det finns särskilda skäl.46 Särskilda skäl kan föreligga om till exempel föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören som ska betala sig under avtalstiden.47 Motsvarande avtalstid för ramavtal enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna är åtta år.48 I lagen om upphandling av koncessioner anges att koncessioner med längre löptid än inte får ha en längre maximal löptid än vad som kan förväntas rimligen gå åt för att koncessionshavaren ska kunna kompenseras för gjorda investeringar för utnyttjandet av byggnadsverken eller tillhandahål- landet av tjänsterna tillsammans med en avkastning på det investe- rade kapitalet.49 Vid beräkningen ska hänsyn tas till de investeringar som krävs för att uppnå särskilda mål enligt kontrakten. För andra avtal är inte avtalstiden reglerad. har i ett avgörande uttalat att det är främmande för systemet för, och ändamålet med, gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling att offentliga kontrakt avseende tjänster ingås för obe- stämd tid.50 Ett sådant tillvägagångssätt kan enligt domstolen hindra konkurrensen mellan potentiella tjänsteleverantörer. Dom- stolen konstaterade emellertid att det i gemenskapsrätten inte finns något förbud mot att ingå offentliga kontrakt avseende tjänster för obestämd tid. 467 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling. 47Se till exempel prop. 2015/16:195 s. 515 som hänvisar till prop. 2006/07:128 s. 333 f., Kam- marrätten i dom i mål nr 1583–13 och Kammarrätten i dom i mål nr 3124–3127-13. 487 kap. 2 §. 494 kap. 11 §. 50Dom Pressetext, C-454/06, EU:C:2008:351, p. 73 och 74. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg I ett avgörande har uttalat att starka skäl, däribland upprätthållandet av konkurrensen, talar för att till- delning av koncessioner (som det målet rörde) för en obegränsad tid inte är förenligt med EU:s rättsordning.51 följer av Europa- parlamentets och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner att koncessioner ska vara tids- begränsade.52 I förarbetena till lagen om offentlig upphandling anges att även ett kontrakt som inte är ett ramavtal innebär en marknadsinterven- tion. Vad som är en acceptabel löptid för ett sådant kontrakt får enligt förarbetena därför ytterst avgöras vid en proportionalitets- bedömning i förhållande till vad det är som anskaffas.53 Eftersom upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg faller utanför det direktivstyrda området gäller inga begränsningar för ett fondavtals löptid annat än att den måste vara i överensstäm- melse med de grundläggande principerna för upphandling. Löptiden för ett fondavtal kan regleras på olika sätt. Ett sätt är att, i likhet med bestämmelserna om ramavtal i befintliga upphand- lingslagar, införa bestämmelser som anger hur lång löptid ett fond- avtal får ha. Ett annat sätt är att i lag införa bestämmelser som anger att ett fondavtal ska ha en bestämd löptid som ska vara proportio- nerlig i förhållande till den kategori av fonder som upphandlas. Det skulle då överlåtas till den nya myndigheten att bestämma hur lång löptiden ska vara. För att bidra till förutsebarhet när det gäller regelverkets till- lämpning bör enligt utredningens uppfattning den längsta möjliga löptiden för ett fondavtal anges i lag. Det ligger i sakens natur att ett pensionssparande är ett långsiktigt sparande. Detta i sig motiverar en lång avtalstid. Ytterligare ett skäl för en lång avtalstid är att den process som följer om en fond inte omfattas av en senare upphand- ling är förenad med kostnader. Utredningen anser att en avtalstid om längst framstår som en väl avvägd tid. En sådan avtalstid är enligt utredningens bedöm- ning i överensstämmelse med de grundläggande principerna för upp- handling. En avtalstid med den längden är också tillräcklig sett till 51Dom , C-451/08, EU:C:210:168, p. 2015/16:195 del 1, s. 515. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bland annat placeringsinriktning och likviditet för de fonder som kan komma att erbjudas på premiepensionens fondtorg. De fonder som erbjuds på fondtorget ska vara öppna för inlösen minst (se avsnitt 7.2). Det gäller även för sådana fonder som brukar benämnas generationsfonder. En generationsfond vän- der sig till sparare i en viss åldersgrupp och innehåller både aktier och räntebärande värdepapper. Fonderna är konstruerade på så sätt att de innehåller störst andel aktier när det är kvar till pensionen men i takt med att spararna närmar sig förväntad pensionsålder flyttas fondens medel stegvis över från aktier till räntebärande värde- papper. Detta påverkar inte likviditeten i fonden. En avtalstid utgör således inget hinder mot att kunna erbjuda generations- fonder på premiepensionens fondtorg. Det bör betonas att utredningens förslag avser den längsta tid som ett fondavtal får löpa. Den närmare tiden får bestämmas av myndigheten med utgångspunkt i vilken kategori av fonder som upphandlas. Ett fondavtal kan således ingås än och avtalet får förlängas om den ursprungliga avtalstiden understiger . Den sammanlagda avtalstiden får dock aldrig överstiga . 11.17 Avtalsspärr, överprövning och skadestånd Utredningens förslag: En upphandling av fonder till premiepen- sionens fondtorg och ett fondavtals giltighet ska kunna överprövas. Det ska införas bestämmelser om avtalsspärr, överprövning och skadestånd. Bestämmelserna ska i allt väsentligt motsvara de be- stämmelser som finns i 20 kap. lagen om offentlig upphandling. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Lagen om offentlig upphandling innehåller bestämmelser om överprövning I 20 kap. lagen om offentlig upphandling finns bestämmelser om avtalsspärr, överprövning och skadestånd. Bestämmelserna genom- för det så kallade första rättsmedelsdirektivet som syftar till att säker- ställa efterlevnaden av LOU-direktivet.54 Nämnda bestämmelser gäller för upphandlingar på både det direk- tivstyrda och det icke direktivstyrda området.55 Förenklingsutred- ningen föreslår inga ändringar i detta avseende. Motsvarande bestäm- melser finns även i övriga upphandlingslagar.56 En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får ansöka om att allmän förvaltningsdomstol ska överpröva en upphandling eller giltigheten av ett avtal som har ingåtts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.57 Domstolen kan besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas, om den kommer fram till att den upphandlande myndigheten har brutit mot en bestäm- melse i lagen om offentlig upphandling och att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. När ett tilldelningsbeslut meddelas inträder en avtalsspärr.58 Under den tiden får inte den upphandlande myndigheten ingå avtal; det är först när avtalsspärren har löpt ut som ett avtal får ingås. En upphandling får inte överprövas efter att avtal har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.59 Då kan en leverantör i stället ansöka om att domstolen ska besluta att ett avtal som har ingåtts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör ska förklaras ogiltigt. Ett avtal ska förklaras ogiltigt om det har ingåtts i strid med vissa uppräknade bestämmelser i lagen om 54Rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten. Direktivet har ändrats genom och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling och och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner. 55Se 19 kap. 2 § som hänvisar till 20 kap. lagen om offentlig upphandling. 56Se 20 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 16 kap. lagen om upp- handling av koncessioner. 5720 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling. 5820 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling. 5920 kap. 6 § andra stycket lagen om offentlig upphandling. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg offentlig upphandling, till exempel bestämmelserna om avtalsspärr.60 Trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, ska domstolen besluta att avtalet ska bestå om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.61 Vid överprövning i förvaltningsrätten förlängs avtalsspärren auto- matiskt under målets handläggning.62 Den upphör efter att domstolen har avgjort målet.63 Vid överprövning i kammarrätten och måste dock leverantören yrka på ett så kallat interimistiskt beslut från domstolen för att förlänga avtals- spärren.64 Domstolen ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören.65 finns det inte någon avtalsspärr, till exempel vid direkt- upphandling. Då kan en leverantör ansöka om överprövning fram till dess att ett avtal har ingåtts. Därefter kan leverantören bara ansöka om överprövning av avtalets giltighet. När det inte finns någon avtalsspärr får domstolen, som framgår av det föregående, fatta ett interimistiskt beslut, det vill säga besluta att avtal inte får ingås innan något annat bestäms.66 Då gäller en tiodagarsfrist när avtal inte får ingås efter att förvaltningsrätten eller kammarrätten har avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet.67 En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling ska ersätta den skada som där- igenom har uppkommit för en leverantör.68 Leverantören kan få er- sättning för kostnader som leverantören har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen (så kallat negativt kontrakts- intresse). En förutsättning för ersättning är att den upphandlande myndighetens åsidosättande av bestämmelserna menligt har påver- kat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet. Om leveran- tören kan visa att denne sannolikt förlorat kontraktet till följd av den upphandlande myndighetens överträdelse kan leverantören dess- 6020 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling. 6120 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling. 6220 kap. 8 § lagen om offentlig upphandling. 6320 kap. 10 § lagen om offentlig upphandling. 6420 kap. 9 § första stycket lagen om offentlig upphandling. 6520 kap. 9 § andra stycket lagen om offentlig upphandling. 6620 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling. 6720 kap. 10 § andra stycket lagen om offentlig upphandling. 6820 kap. 20 § första stycket lagen om offentlig upphandling. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg utom få ersättning för utebliven vinst (så kallat positivt kontrakts- intresse). Skadeståndets storlek beror på överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikterna till vinst.69 Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol från den tidpunkt när avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har fått laga kraft.70 Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. Kommissionen har uttalat principer om rättsligt skydd vid upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området Kommissionen har i ett tolkningsmeddelande uttalat principer för rättsligt skydd vid upphandlingar som helt eller delvis faller utanför det direktivstyrda området på grund av att kontraktets värde under- stiger tröskelvärdena eller kontraktet avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster.71 Kommissionen konstaterar inledningsvis att rättsmedelsdirektiven bara gäller för kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektiven. När det gäller kontrakt som understiger de tröskelvärden som gäller för tillämpning av upphandlingsdirektiven måste enligt kommis- sionen hänsyn tas till att enskilda personer enligt rätts- praxis har rätt till ett effektivt rättsligt skydd av de rättigheter de har enligt gemenskapens rättsordning. Rätten till detta skydd är en av de grundläggande rättsprinciper som följer av medlemsstaternas gemen- samma konstitutionella traditioner. Eftersom det inte finns några rele- vanta gemenskapsrättsliga bestämmelser när det gäller kontrakt som understiger tröskelvärdena, är det enligt kommissionen medlems- staternas uppgift att tillhandahålla nödvändiga regler och förfaran- den för att garantera ett effektivt rättsligt skydd. För att uppfylla kravet på ett effektivt rättsligt skydd, bör enligt kommissionen åtminstone de beslut som är negativa för en person som är eller har varit intresserad av att tilldelas ett kontrakt, såsom alla beslut om att utesluta en sökande eller anbudsgivare, bli föremål 69Se till exempel rättsfallet NJA 2000 s. 712 och prop. 2009/10:180, Nya rättsmedel på upp- handlingsområdet, s. 221 f. 7020 kap. 21 § lagen om offentlig upphandling. 71Kommissionens tolkningsmeddelande (2006/C 179/02) om gemenskapsrättens tillämplig- het på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg för prövning av om brott skett mot de grundläggande normer som följer av den primära gemenskapsrätten. För att rätten till ett sådant prövningsförfarande ska kunna utövas effektivt, bör enligt kommis- sionen de upphandlande enheterna ange grunderna för de beslut som ska prövas, antingen i själva beslutet eller på begäran efter det att beslutet har meddelats. Möjligheterna till rättelse får enligt kommis- sionen inte vara mindre effektiva än för liknande yrkanden som grundas på inhemsk lagstiftning (principen om likvärdighet) och får inte heller vara sådana att det i praktiken är omöjligt eller mycket svårt att få rättsligt skydd (principen om effektivitet). Skälen för utredningens förslag En av utredningens utgångspunkter för det regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg som föreslås är att det ska uppfylla berättigade krav på rättssäkerhet (se avsnitt 9.3). Det är en viktig förutsättning för tilltron till regelverket och för förtroendet för den nya myndigheten att det regelverk som föreslås innehåller ett rättssäkert och effektivt förfarande för rättslig prövning. Som framgår av kommissionens tolkningsmeddelande följer även ett krav på rättsligt skydd enligt . Meddelandet gäller visser- ligen för upphandlingar som helt eller delvis faller utanför upphand- lingsdirektivens tillämpningsområde på grund av att kontraktets värde understiger tröskelvärdena eller kontraktet avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. När det gäller rättsligt skydd anger emeller- tid kommissionen att ett sådant skydd ska tillförsäkras de rättigheter som följer av gemenskapens rättsordning.