sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Direktivet omfattar inte heller beslut eller andra sätt att överföra befogenheter och ansvar för fullgörande av offentliga uppdrag mellan upphandlande myndigheter som inte innebär att prestationer full- görs mot ersättning. Sådana beslut är en del av den berörda medlems- statens interna organisation och utgör inte offentliga kontrakt.143 Vidare anges att direktivet inte påverkar myndigheternas beslut att genomföra offentliga funktioner i egen regi. Ett alternativ till upp- handling är således att anställa personer att utföra den efterfrågade tjänsten. Ett bestämt gränsöverskridande intresse, regler för inköp som inte omfattas av upphandlingsdirektiven Upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven på grund av att de understiger tröskelvärdena, kan ha ett gränsöverskridande intresse och faller då inom EU:s primärrätt.144 Det innebär att bestäm- melserna i EUF-fördraget om bl.a. de fria rörligheterna och de grund- läggande principerna som följer av fördraget är tillämpliga. Sådana upphandlingar omfattas alltså inte av förfarande- eller handlings- reglerna i upphandlingsdirektiven. Kommissionen har i ett tolkningsmeddelande angett att det är den upphandlande myndigheten som ska göra bedömningen om ett kontrakt kan vara av intresse för leverantörer i andra medlemsstater.145 Av praxis från följer att bedömningen ska utgå från objektiva kriterier.146 Det aktuella kontraktets syfte, föremål, värde och utformning, den aktuella marknadens storlek och geografiska läge, struktur och handelsrättslig sedvänja är förhållanden att beakta vid bedömningen som ska göras i varje enskilt fall. Om ett kontrakt bedöms ha ett gränsöverskridande intresse ska det tilldelas i enlighet med de grundläggande principerna som kan härledas ur unionsrätten, dvs. enligt principerna om fritt tillhanda- hållande av tjänster samt principerna om icke-diskriminering och lika- behandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande, 143Artikel 1.6 LOU-direktivet. 144Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphand- lingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (2006/C179/02) och där angiven praxis. 145Kommissionens tolkningsmeddelande, avsnitt 1.3. C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso, punkt 19 ff. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet så att det kan garanteras att det sker på ett opartiskt sätt.147 Den upp- handlande myndigheten ska därför offentliggöra kontraktet på ett tillfredsställande sätt så att presumtiva leverantörer får kännedom om behovet innan det tilldelas en leverantör. Rättsmedelsdirektiven gäller inte för kontrakt som understiger tröskelvärdena men med- lemsstaterna ska ha nödvändiga regler och förfaranden för att garan- tera ett effektivt rättsligt skydd så att beslut som är negativa för en leverantör kan prövas.148 I och med antagandet av de nya upphandlingsdirektiven har vissa förtydliganden gjorts. Personliga tjänster vars värde understiger trös- kelvärdet för sociala tjänster anses på grund av sin natur inte vara av intresse för leverantörer från andra medlemsstater om det inte finns konkreta indikationer på motsatsen.149 Sådana indikationer kan enligt skälen till direktivet finnas vid unionsfinansierade gränsöverskri- dande projekt. Det innebär att unionsrätten endast i undantagsfall är tillämplig på upphandlingar av personliga tjänster som understiger tröskelvärdet om . Med personliga tjänster avses enligt direktivet vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster, dvs. tjänster som omfattas av den enklare regi- men i artiklarna 74–76. En stor del av de för utredningen aktuella tjänsterna omfattas av den enklare regimen och således av denna pre- sumtion. 6.4.2Särskilt om begreppet offentligt kontrakt Unionens regler om offentlig upphandling är inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetal- ningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster genom ett offentligt kontrakt. Det framgår av skäl 4 till LOU-direk- tivet. Av samma skäl framgår att detta gäller oberoende av om anskaff- ningarna genomförs genom inköp, leasing eller andra kontrakts- former. I begreppet upphandling ingår inte heller enligt samma skäl enbart finansieringen, särskilt genom bidrag, av en verksamhet som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om den inte används för de avsedda ändamålen. 147C-324/98 Teleastria Telefonadress, punkt 61 och 62. 148Se mål i C-50/00 P Union de Pequenos Agricultores, punkt 39 och mål 222/86 Heylens, punkt 14. 149Skäl 114 LOU-direktivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet definieras inte i direktiven men det gör begreppet offentligt kontrakt. Begreppet kontrakt används som det sätt som en upphandling är tänkt att avslutas på men även för att avgränsa tillämpningsområdet, se t.ex. ovan om vilka anskaffningar som inte omfattas av direktiven.150 Försök har tidigare gjorts att definiera vad bidrag är i förhållande till uppdragsersättning som omfattas av upphandlingsreglerna. Upp- handlingsutredningen utgick från att det för att konstatera om en bidragssituation föreligger är centralt att fastställa om den som betalar för en tjänst anses disponera över det som utförs eller inte. Bidrag ansågs utgå om ersättningen lämnas utan närmare krav på tjänsten eller tjänsteutövaren.151 Med stöd av bl.a. ett tjänstemanna- dokument152 framtaget av och praxis från EU- domstolen tog utredningen fram en punktlista som var tänkt att kunna vara till hjälp vid bedömningen av om en lämnad ersättning var att betrakta som ett bidrag eller en ersättning för ett utfört upp- drag som skulle upphandlas. Utredningen angav också att alla punk- ter i uppräkningen inte behövde vara uppfyllda och att en samlad bedömning i varje enskilt fall behövde göras. Punktlistan togs fram innan de nya upphandlingsdirektiven antagits. Huruvida listan är förenlig med praxis har ifrågasatts eftersom utred- ningen inte angav källor till alla punkter i listan och att det därför var svårt att förstå hur eller varför dessa kriterier ska vara vägledande för skiljelinjen mellan köp och bidrag.153 Punktlistan har dock använts som rättskälla av såväl som av andra aktörer i upp- handlingsmål.154 Syftet med punktlista var bl.a. att klargöra det rättsliga utrymmet för idéburet offentligt partnerskap (IOP). Vad som är ett bidrag har visat sig svårt att definiera. Utgångs- punkten bör i stället vara vad som omfattas av upphandlingsregel- verkets tillämpningsområde. Med upphandling avses enligt LOU- direktivet ”en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning av, även de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa, byggentreprenader, varor eller tjänster genom tilldelning av offentligt kontrakt oavsett om byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offent- 2015/16 :195 s. 317. 151SOU 2013:12 s. 508. 152Den äldre vägledningen om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden, SEC (2010) 1545 fial, 7.10.2010, s. 78. 153Allt är inte upphandling som glimmar, Europarättslig tidskrift nr 3, 2017, s. 581. 154Konkurrensverkets Dnr 610/2014, Kammarrätten i i mål 259-18. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet ligt ändamål eller inte”. direktiv och även svensk upphand- lingslagstiftning saknade en definition av begreppet upphandling. Iskäl 4 till direktivet anges att de alltmer varierande formerna av offent- liga åtgärder har gjort det nödvändigt att tydligare definiera själva be- greppet upphandling. Av samma skäl framgår dock att avsikten inte har varit att utvidga tillämpningsområdet för direktivet. För att ett förfarande ska omfattas av upphandlingsreglerna krävs det alltså att det är fråga om tilldelning av ett offentligt kontrakt.155 Vad är ett offentligt kontrakt? Definitionen av offentligt kontrakt finns i artikel 2.5 i det nu gällande LOU-direktivet. Enligt artikeln är ett offentligt kontrakt: Ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor, som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndig- heter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster. Definitionen av offentligt kontrakt har inte förändrats i förhållande till det tidigare gällande direktivet, dvs. 2004/18/EG. fanns det ett separat direktiv för upphandling av tjänster156 med en något annan definition. I den svenska översättningen användes begrep- pet offentliga tjänsteavtal vilka definierades i artikel 1 a) som skrif- tliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet. Avgränsningen gjordes mot offentliga varuupphandlingskontrakt och kontrakt som omfattades av det då gällande försörjningsdirektivet och andra kontrakt som var och även enligt nu gällande direktiv är undantagna direktivets tillämplighet. I det äldre varudirektivet, 93/36/EEG, användes begreppet varukon- trakt. I de engelska versionerna är benämningen public contract i nu gällande direktiv, samma begrepp användes i direktivet och public service contracts i tjänstedirektivet . Att begreppet ”avtal” användes i den svenska versionen av det äldre tjänstedirek- tivet torde vara ett misstag av översättarna/en men det saknar numer betydelse eftersom direktiven sammanförts till ett och i LOU-direk- tivet används endast begreppet ”kontrakt”. 155Även ingående av ramavtal omfattas, se ovan. 15692/50/EEG. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet När förslaget till nya upphandlingsregler157 remitterades ansåg flera myndigheter och andra att begreppet avtal skulle användas i stället för kontrakt eftersom begreppet kontrakt enligt dessa remittenter har ett snävare tillämpningsområde än avtal.158 Andra ansåg att offent- ligt kontrakt bättre avspeglade innebörden än vad avtal gör. Lagrådet ansåg att begreppet kontrakt användes på ett sätt som inte överens- stämmer med vad som allmänt gäller inom civilrätten.159 Efter lag- rådets synpunkter ändrades vissa bestämmelser på så sätt att begreppet kontrakt byttes ut mot begreppet upphandling. Regeringen påpe- kade att det är av avgörande betydelse om ett kontrakt omfattas av upphandlingsdirektivens tillämpningsområde, att direktivens termi- nologi är inarbetad och att det är viktigt att den natio- nella lagstiftningen ansluter till de begrepp som an- vänder vid tolkningen av direktiven. Det är inte ovanligt att bägge begreppen, dvs. både avtal och kon- trakt, används i de svenska översättningarna av direktiv och domar från när begreppet ”contract” är det som används genomgående i de engelska språkversionerna.161 Offentligt kontrakt är ett unionsrättsligt begrepp. Det följer enligt av kravet på en enhetlig tillämpning av unions- rätten att om en bestämmelse i unionsrätten inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att definiera ett visst begrepp, ska detta begrepp i regel ges en självstän- dig och enhetlig tolkning inom hela unionen. Denna tolkning ska göras med beaktande av det sammanhang i vilket bestämmelsen före- kommer och det mål som eftersträvas med den aktuella lagstift- ningen.162 När en unionsbestämmelse kan tolkas på flera sätt har EU- domstolen angett att företräde ska ges för den tolkning som är ägnad att säkerställa bestämmelsens ändamålsenliga verkan.163 Hur parterna valt att benämna en överenskommelse saknar avgörande betydelse.164 har i flera fall framhållit att bedömningen av om det 157SOU 2014:51 och Ds 2014:25. 2015/16:195 s. 318. 161Se t.ex. den svenska respektive engelska språkversionen av ändringsdirektivet 2007/66/EG och avgörande i målet C-399/98 Ordine degli Architetti m.fl. 162C-260/17 Anidoki punkt 25. 163C-434/97 kommissionen/, punkt 21. 164C-536/07 Kommissionen mot , punkt 54. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet föreligger ett kontrakt eller inte i vissa fall kan behöva göras med beaktande av flera separata moment eller handlingar som tillsam- mans kan utgöra ett kontrakt, så kallad genomlysning.165 Det finns ett flertal avgöranden från som rör begreppet offentligt kontrakt, övervägande delen avser begreppet bygg- entreprenadkontrakt och innebörden av det. Avgörandena om bygg- entreprenadkontrakt innehåller viktiga förtydliganden som kan appli- ceras på begreppet offentligt kontrakt. Det finns även ett antal avgöranden från svenska domstolar som till viss del behandlar begreppet kontrakt. Det bör noteras att flera av dem rör frågan om olika typer av överenskommelser borde ha upp- handlats eller inte och inte specifikt om det varit fråga om ett offent- ligt kontrakt.166 Utredningen har beställt en rapport i syfte att belysa kontrakts- begreppet inom upphandlingslagstiftningen.167 Rapporten utgår från sex kriterier som ska vara uppfyllda för att det ska vara fråga om ett offentligt kontrakt. Dessa kriterier baseras i sin tur på praxis.168 Kriterierna eller förutsättningarna är kumulativa, dvs. samtliga måste vara uppfyllda för att det ska vara fråga om ett offent- ligt kontrakt. –Det ska vara ett avtal mellan två eller flera parter. –Avtalet ska innebära att en överenskommelse har träffats mellan berörda parter. –Avtalet ska röra en upphandlande myndighets anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad. –Avtalet ska innebära att den upphandlande myndigheten gör ett val av leverantör (selektivitetskravet). –Avtalet ska innehålla ekonomiska villkor vilket innebär att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation mot vederlag 165C-29/04 Mödling, punkt 40–42, C-451/08 punkt 82 och C-51/15 Remondis, punkt 48. Se också Kammarrätten i dom i mål nr 2737-17, ej prövningstillstånd i . 166RÅ 2008 ref. 26. 167Fråga om vad som utgör ett sådant kontrakt som omfattas av lagen (2016:1145) om offent- lig upphandling. Promemoria av advokaten och biträdande jurist , 29december 2018, Bilaga 3. 168PM vilken hänvisar till EU public procurement law & self organization, , 2018. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet och att det som anskaffas är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. –Avtalet ska innehålla rättsligt bindande skyldigheter av ömse- sidigt bindande karaktär. 1 och 2. Avtal mellan två parter Det ska till att börja med handla om ett avtal. Det måste därför finnas ett anbud och en motsvarande accept av detta anbud. En ensidig handling kan således inte utgöra ett upphandlingsrättsligt kontrakt. Avtalet ska ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter. Det innebär att överenskom- melser inom samma juridiska person inte är ett kontrakt.169 Inte heller alla avtal mellan enheter i den offentliga sektorn omfattas av upphandlingsregelverket såvida vissa villkor är uppfyllda.170 Ensidiga beslut omfattas inte av begreppet offentligt kontrakt. Vissa ensidiga beslut kan dock ändå omfattas av rättsmedelsdirekti- ven171. Som angetts ovan ställer rättsmedels-direktiven krav på att beslut ska kunna rättas i ett tidigt skede vilket innebär att de omfat- tar samtliga beslut, även ensidiga som fattas inom ramen för en upp- handling.172 Överprövning av ensidiga beslut är således möjligt. Detta innebär dock inte att ensidiga beslut som en upphandlande myndig- het fattar om att göra en tilldelning av ett kontrakt i sig är ett offentligt kontrakt eftersom sådana beslut inte innehåller rätts- liga förpliktelser eller ekonomiska villkor, se nedan.173 De två parterna måste vara oberoende av varandra, de ska vara överens om kontraktsinnehållet samt kunna påverka villkoren i kon- traktet.174 Har leverantören p.g.a. lagstiftning inte någon möjlighet att påverka avtalsinnehållet vare sig beträffande leveranstidpunkt eller ersättningsnivån är det inte fråga om sådant oberoende som krävs. Då kan det i stället vara fråga om ett ensidigt myndighetsbeslut och inte ett avtal. har dock i ett mål som rörde en 169Se t.ex. ställningstagande om avtal mellan statliga myndigheter, 2018:1. 170Artikel 12 i LOU-direktivet, kallas ofta för interna kontrakt, in-house eller Teckal. 1712007/66/EG, ändringsdirektivet. 172Artikel 1.1 ändringsdirektivet. 173Observera dock vad som ovan anförs om så kallad genomlysning. 174C-295/05 Tragsa, punkt 54. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet myndighets köp av posttjänster från ett statligt bolag, vilket enligt lag var skyldigt att tillhandahålla posttjänster till alla som efterfrågade dem, ansett att detta inte var tillräckligt för att det inte skulle vara fråga om ett avtal.175 Av det nya LOU-direktivet framgår numer att om en juridisk person, enligt tillämpliga bestämmelser i nationell lag- stiftning, agerar som ett instrument eller en teknisk tjänst för vissa fastställda upphandlande myndigheter och är skyldig att utföra order från dessa upphandlande myndigheter utan inflytande över ersätt- ningen för sin insats är det inte fråga om ett avtal.176 I direktivet anges också att ett offentligt kontrakt ska vara skrift- ligt. Hur detta krav ska tolkas saknas det praxis från om. Kravet på skriftlighet anses dock inte innebära att kontraktet måste finnas i pappersform, utan kontrakt kan även bevaras med elektroniska medel. Det har hävdats att kravet ska förstås som ett formkrav i syfte att säkerställa transparens i upphandlingar.177 I för- arbetena till anger regeringen att avsikten med skriftlighets- kravet inte kan vara att upphandlingsreglerna inte ska tillämpas på muntliga avtal.178 Detta är även en åsikt som framförts i doktrinen.179 Kontraktet ifråga ska också avse en anskaffning, dvs. utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållandet av tjäns- ter som omfattas av direktivet. Det innebär att regelverket inte är tillämpligt vid bidragsgivning eller när en upphandlande myndighet agerar som säljare eftersom det då inte är fråga om en anskaffning. Eftersom reglerna bara gäller tjänster som omfattas av direktivet inne- bär det även, som ovan nämnts, att de endast gäller ovan vissa angivna tröskelvärden och att vissa tjänster är undantagna tillämpningsom- rådet.180 Upphandlingsdirektiven ska, som angetts ovan, inte påverka 175C-220/06 Correos, punkt 54 och 85. I den svenska översättningen används begreppet avtal. 176Skäl 34 LOU-direktivet. 177The concept of a ”public contract” within the meaning of the Public Procurement Directive, , Upphandlingsrättslig tidskrift nr 3 2016, s. 186. 2015/16:195, s. 322. 179The of Public and Utilities Procurement, Regulation in the EU and UK, Volume 1, Third Ed., Prof , , 2014, s. 394. 180Se skäl 4 LOU-direktivet. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet hur en medlemsstat väljer att organisera tillhandahållandet av obliga- toriska sociala tjänster.181 Enligt skälen till direktivet ska begreppet anskaffning förstås i vid mening. Om anskaffningen görs för ett offentligt ändamål saknar betydelse. Det framgår av artikel 1.2 i LOU-direktivet att det är fråga om en anskaffning oavsett om byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna har ett sådant ändamål eller inte.182 Val av leverantör – selektivitet För att ett offentligt kontrakt ska föreligga krävs det att den upp- handlande myndigheten har möjligheten att välja sin kontraktsmot- part. Det framgår av definitionen av begreppet upphandling i arti- kel 1.2 LOU-direktivet att den upphandlande myndigheten ska välja vilken leverantör som ska utföra tjänsten eller leverera varorna. EU- domstolen har fastslagit att urvalet av anbud och därmed av en vin- nande anbudsgivare ska anses vara ett grundläggande kriterium med avseende på offentlig upphandling och således för begreppet offent- ligt kontrakt i den mening som avses i direktivet.183 Om ingen aktör ges ensamrätt är det enligt inte nödvändigt att låta den upphandlande myndighetens agerande omfattas av upphandlings- direktivet.184 Det innebär att andra sätt att utse leverantörer, t.ex. genom aukto- risationssystem som innebär att alla leverantörer som uppfyller vissa på förhand angivna villkor, inte är upphandling och därmed inte kon- trakt i upphandlingsrättslig mening.185 5 och 6. Ekonomiska villkor och rättsligt bindande skyldigheter Kravet på ekonomiska villkor eller intresse innebär att den upphand- lande myndigheten erhåller en prestation mot vederlag.186 Enligt står det klart att ett sådant ekonomiskt intresse före- 181Skäl 6 och 7 LOU-direktivet. 182Se också C-126/03 Kommissionen mot , punkt 18 och C-44/96 Anlagenbau, punkt 31 och 32. 183C-410/14 , punkt 36–42. 184C-9/17 Tirkkonen, punkt 31. 185Jämför 1 kap. 1 § och 3 kap. 2 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV. 186C-451/08 punkt 48 med hänvisningar. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet ligger för den upphandlande myndigheten när myndigheten blir ägare till resultatet av kontraktet.187 Även när den upphandlande myn- digheten på rättslig grund garanteras tillgång till föremålet för kon- traktet, för att använda det eller dem för offentligt ändamål före- ligger ett ekonomiskt intresse enligt EU-domstolen.188 Om en upphandlande myndighet däremot erhåller varor eller tjäns- ter gratis av en leverantör är inte upphandlingsdirektiven tillämpliga.189 Kravet på ekonomiska villkor förutsätter inte att mottagaren av ersättningen, dvs. leverantören, gör någon vinst. har slagit fast att ett avtal inte kan undgå att omfattas av begreppet offentligt kontrakt enbart på grund av att ersättningen endast avser kostnaderna för att tillhandahålla de avtalade tjänsterna.190 Vidare anses ersättning utgå om den upphandlande myndigheten avstår från att kräva in en avgift som annars skulle ha erlagts.191 Även konkreta bidrag och förlusttäckning – såvida den upphandlande myndigheten erhåller en motprestation – kan vara ersättning.192 har vidare i ett avgörande prövat om olika intäkter ett universitet erhållit var att betrakta som ersättning för avtalsenliga åtaganden eller utgjorde annan typ av finansiering.193 De medel som universitet erhöll från lokala utbildningsmyndigheter som ersättning för vissa studenters undervisningsavgifter ansågs vara annan typ av finansiering än ersättning för en avtalsenligt åtagande eftersom det saknades avtalad motprestation.194 Medel som erhåller som ersättning för konsultuppdrag eller för att organisera konferen- ser utgör däremot inte annan finansiering eftersom motparten har ett ekonomiskt intresse av att de genomfördes.195 De ömsesidiga skyldigheterna som följer av kontraktet ska även, för att det ska vara fråga om ett offentligt kontrakt, vara rättsligt bindande. Det innebär att parternas respektive fullgörande ska vara rättsligt verkställbara. har i flera rättsfall poängterat att i begreppet ekonomiska villkor ingår att motparten ska vara skyl- 187C-451/08 punkt 50. 188C-451/08 punkt 51. 190C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce, punkt 29. Ersättningsnivån kan dock ha bety- delse för om tjänsterna erbjuds på en marknad, se ovan avsnitt 6.3. 191C-399/98 , punkt 77–86. 192Generaladvokat förslag till avgörande i C-220/05 , punkt 57. 193C-380/98 . punkt 24 och 26. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet dig att utföra eller låta utföra det som är föremål för kontraktet.196 Huruvida motparten utför kontraktet med egna medel eller av under- leverantörer saknar betydelse.197 Skyldigheterna som följer av kon- traktet är enligt den svenska översättningen av domen rättsligt bin- dande när deras fullgörande kan åberopas inför domstol i enlighet med bestämmelserna i den aktuella nationella rätten.198 I den engelska översättningen av samma mål är formuleringen ... that obligation be legally enforced in accordance with the procedural rules laid down by national law. Vad som avses är således att skyldigheten att fullfölja avtalet ska vara rättsligt verkställbar.