sou · H7B338 · 2019-07-15 00:00:00 — Trots den ambition som fanns vid ikraftträ- dande om att skifta till en ackusatorisk rättsordning, innehåller rätte- gångsbalken bestämmelser som ger domare en relativt långtgående möjlighet att under målets handläggning påverka utredningens och bevisningens innehåll. Skälet för att domarrollen utformades med fortsatt inkvisitoriska drag var, uppgav Processlagberedningen, hän- synen till det allmänna intresset av utredningens fullständighet.1 Att domare har ett ansvar för utredningen i brottmål är ett uttryck för 1NJA II 1943 s. 450. Ett tydliggörande av domares processledande roll den s.k. officialprincipen som ger uttryck för att domare ska eller får vara självständigt verksam i processen. Domare kan alltså företa en processhandling utan något yrkande från en part. Syftet bakom official- principen är att skydda den tilltalade från en felaktig dom. Utvecklingen har sedan trädde i kraft gått mot en mer ackusatorisk process med ett ökat partsansvar. Detta är, som vitidigare har beskrivit, en följd bl.a. av parternas professionalisering och inflytandet av Europakonventionen.2 är det ovanligt att domare på eget initiativ vidtar åtgärder för att komplettera utred- ningen i skuldfrågan eller hämta in bevisning. Regelverket är emeller- tid i princip oförändrat. 8.2.2Rättens initiativ till förundersökningsåtgärder Om tingsrätten gör bedömningen att förundersökningen behöver kompletteras eller genomföras för att målet ska kunna slutföras i ett sammanhang vid huvudförhandlingen, får rätten meddela åklagaren föreläggande om att komplettera eller genomföra förundersöknings- åtgärd (45 kap. 11 § RB). Innan rätten fattar ett sådant beslut kan det vara nödvändigt att höra den tilltalade och åklagaren. Av förelägg- andet bör det framgå på vilka punkter utredning ska ske. Åklagaren bör föreläggas inom vilken kompletteringen ska ske.3 I hov- rätten finns en motsvarande möjlighet för rätten att besluta om åtgär- der enligt 23 kapitlet (51 kap. 12 § tredje stycket RB). 8.2.3Rättens initiativ till att hämta in bevis Det ankommer på parterna att svara för bevisningen (35 kap. 6 § RB). Rätten kan dock självmant hämta in bevisning i brottmål avseende såväl skuld- som påföljdsfrågan. Domares aktivitet för att komplet- tera utredningen bör, enligt förarbetsuttalanden , emellertid inte ses som ett förstahandsansvar utan rätten bör hämta in material ex officio bara om parterna inte själva agerar efter att rätten gjort dem uppmärksam på frågan.4 I modern rättsskipning 2Jfr avsnitt 4.3.2 och utredningens delbetänkande Straffprocessens ramar och domstolens besluts- underlag i brottmål, – en bättre hantering av stora mål, SOU 2017:7 s. 23 f. 3JO 1958 s. 146. 1986/87:89 s. 109. Ett tydliggörande av domares processledande roll anses numera domstolens efterforskande verksamhet i stort sett vara begränsad till att bedöma den framlagda bevisningens bevisvärde.5 8.3.1Rättens initiativ till förundersökningsåtgärder föreslog att de bestämmelser som ger rätten möjlighet att förelägga åklagaren att komplettera förunder- sökningen skulle upphävas.6 Departementschefen ansåg emellertid, stödd av flera remissinstanser, att det inte fanns tillräckligt stöd för att genomföra förslaget även om sådana kompletteringar konstate- rades komma till praktisk användning endast i extrema undan- tagsfall.7 Utredningens förslag ledde därför inte till lagstiftning. lämnade ett förslag om att det ska krävas yrkande från part för att rätten ska få meddela åklagaren föreläggande om att fullständiga eller genomföra förundersökning.8 Utredningens bedömning var att domaren inte ska ha ansvar för att utredningen i skuldfrågan är fullständig och att i konsekvens härmed bör rätten inte kunna förelägga åklagaren att komplettera förunder- sökningen utan yrkande av part. Flertalet remissinstanser tillstyrkte eller var annars positiva till förslaget.9 JK tillstyrkte förslaget i den del det inskränker sig till att anpassa gällande regelverk så att det bättre motsvarar den praxis som faktiskt tillämpas. JK ansåg emeller- tid att det fanns skäl att överväga om det inte alltjämt bör finnas en ventil som ger rätten möjlighet att – om det finns särskilda skäl etc. –besluta om en komplettering av utredningen. En sådan åtgärd borde enligt JK dock alltjämt utgöra ett sällsynt undantag och alltid förutsätta att domaren bedömer att den kompletterade utredningen kommer att vara till fördel för den tilltalade. Utredningens förslag har inte lett till lagstiftning. 5Jfr ang. detta m.fl. – en kommentar på internet, kommentaren till 35:6 RB. 6Rättegångsutredningens delbetänkande Översyn av , SOU 1982:26 s.131. 1986/87:89 s. 109 f. 8Straffprocessutredningens betänkande Brottmålsprocessen, SOU 2013:17 s. 226 f. 9Ärende i Ju2013/02761/DOM. Ett tydliggörande av domares processledande roll 8.3.2Rättens initiativ till att hämta in bevis lämnade ett förslag om att rätten självmant ska få inhämta utredning i fråga om påföljd i mål om brott som hör under allmänt åtal men att det i övrigt ska ankomma på parterna att svara för bevisningen.10 Utredningens uppfattning var, även med utgångspunkten att saken ska få en så materiellt riktig ut- gång som möjligt, att hela ansvaret ska ligga på åklagaren för att utredningen är tillräcklig för en fällande dom. Det uppgavs flera skäl för denna uppfattning. Det enligt utredningen starkaste argumentet för att rätten inte självmant ska inhämta bevisning är att domarens opartiskhet kan komma att sättas i fråga. Kravet på opartiskhet inne- bär att domare i princip inte ska vägleda åklagaren till nackdel för den enskilde. Utredningen menade att det inte går att i förväg ute- sluta att det blir konsekvensen om rätten tar ett självständigt initiativ för att inhämta bevisning. Rätten kan, bedömde utredningen, genom materiell processledning på ett fullt tillfredsställande sätt verka för att utredningen är så fullständig som möjligt utan att domarens objektivitet vid bevisvärderingen kan sättas i fråga. Förslaget mottogs väl av remissinstanserna men har inte lett till lagstiftning.11 8.4Rättens agerande ska kräva yrkande från en part Vårt förslag: Rättens möjlighet att på eget initiativ förelägga åklagaren att komplettera förundersökningen ska tas bort. Ett sådant föreläggande från rätten ska i stället förutsätta att en part har framställt ett yrkande om det. Rättens möjlighet att självmant hämta in bevisning i mål om brott som hör under allmänt åtal ska tas bort när det gäller bevis- ning som rör skuldfrågan. Ett undantag ska dock göras för beslut om rättspsykiatrisk undersökning och om yttranden över sådana undersökningar från rättsliga råd beträffande vilka rätten även fortsättningsvis ska ha en möjlighet att självmant fatta beslut, oavsett om syftet med beslutet i och för sig är att skapa underlag i skuldfrågan. 10Straffprocessutredningens betänkande Brottmålsprocessen, SOU 2013:17 s. 228 f. 11Ärende i Ju2013/02761/DOM. Ett tydliggörande av domares processledande roll 8.4.1En renodling av domares processledande roll är en rättssäkerhetsreform Grundtanken med domarens uppgift i en ackusatorisk process är att han eller hon när det gäller sakfrågan ska opartiskt ta emot och pröva det som parterna anför. Att domaren har denna från själva utred- ningen fristående roll är en rättssäkerhetsfråga. Rätten till prövning inför en opartisk och oavhängig domstol är en av huvudprinciperna i en rättvis rättegång enligt . I linje med Europa- konventionens krav på ett kontradiktoriskt förfarande med en oav- hängig domstol har svenska domare med tiden intagit en mer opar- tiskt prövande roll som mottagare av den utredning som parterna presenterar. konstaterade att utvecklingen på åklagarsidan och den ökade förekomsten av för- svarare har gjort att utredningen i större utsträckning än vad som förutsattes vid tillkomst kunnat överlåtas åt par- terna. Det torde, sades det redan då, numera råda en ganska bred enighet mellan domare, åklagare och advokater om att domstolen normalt bör spela endast en ”mottagande” roll och i första hand låta parterna själva stå för utredningen.12 Den uttryckta uppfattningen har sedan bekräftats av som refe- rerade till en förhållandevis bred enighet mellan domare, brottmåls- advokater och åklagare om att domaren inte ska ha ett primärt utred- ningsansvar och efterforska utredning i skuldfrågan.13 Utredningen konstaterade att enstaka domare trots detta fortfarande anser att de bör agera för att komplettera utredningen. konstaterade att det, enligt en målundersökning som utredningen låtit genomföra, är mycket ovanligt att rätten tar eget initiativ för att komplettera utredningen i skuldfrågan. Inte i något av de 1 505 mål som omfattades av undersökningen hade rätten på eget initiativ förelagt åklagaren att komplettera förundersökningen och inte heller hade domstolen på egen hand tagit in bevisning utan yrkande av part. Det har, bl.a. i rapporten ”Felaktigt dömda” som följde av JK:s rättssäkerhetsprojekt , förts fram argument för att domare fortfarande har ett långtgående ansvar för att se till att utredningen 12Rättegångsutredningens delbetänkande Översyn av , SOU 1982:26 s. 108. 13Straffprocessutredningens betänkande Brottmålsprocessen, SOU 2013:17 s. 219. Ett tydliggörande av domares processledande roll blir fullständig avseende åtgärder som talar till den misstänktes för- mån.14 JK har även senare, i remissvar till betänkande , intagit positionen att domare av rättssäkerhets- skäl bör ha ett visst utredningsansvar i undantagsfall.15 Vår hållning är att det finns tydliga fördelar med en renodling av rollfördelningen i brottmålsprocessen i enlighet med vad som gäller i en ackusatorisk process. Det är enligt den bedömning vi gör tvek- samt om rättens möjlighet att på eget bevåg komplettera utredningen eller att inhämta bevisning i skuldfrågan kan uppfattas som en rätts- säkerhetsgaranti för den tilltalade. Att ansvaret för utredningens fullständighet ska vila på polis och åklagare medan domares uppgift är att döma över det material som presenteras av parterna är enligt vår bedömning i stället utgångspunkten för ett rättssäkert förfarande. Domarens utrymme att agera för att fullständiga utredning eller bevisning i skuldfrågan bör med ett sådant synsätt vara beroende av ett yrkande från en part. En ordning som medger domaren att vidta självständiga åtgärder i fråga om utredningen är enligt den bedömning vi gör inte självklart förenlig med krav på en oavhängig och opar- tisk domstol. Om en domares självständiga agerande i fråga om ut- redningen av skuldfrågan direkt leder till att den tilltalade frias eller fälls i ett enskilt fall är det tveksamt om domaren kan sägas ha upp- trätt opartiskt. I framför allt de stora brottmålen är det i praktiken omöjligt för en domare att ta ett ansvar för förundersökningens full- ständighet på ett rättssäkert sätt. I dessa brottmål är materialet ofta så komplext att det framstår som utsiktslöst för en domare att på förhand avgöra vilken förundersökningsåtgärd eller vilken bevisning som skulle vara till den tilltalades fördel. Risken att domare initierar utredning eller bevisning som visar sig vara till den tilltalades nackdel är i dessa mål uppenbar. Risken finns emellertid även i mindre brott- mål. Det är inte önskvärt att domare medverkar till att ta fram utred- ning eller bevis som visar sig vara till den tilltalades nackdel. Det är i stället parterna som bör förfoga över utredningens fullständighet 14Rapport från JK:s , 2006. 15Ärende i Ju2013/02761/DOM. Ett tydliggörande av domares processledande roll En domares förhållningssätt till eventuella utred- ningsbrister bör ytterst vara att ogilla åtalet.16 Det är, enligt vår upp- fattning, i den funktionen som den verkliga rättssäkerhetsgarantin avseende brottmålen ligger. Det allmänna intresset av utredningens fullständighet bör inte längre bevakas av domare, på det sätt som förutsättes när rättegångs- balken arbetades fram. Vikten av domares opartiskhet talar tvärtom mot en sådan ordning. Ansvaret för att utreda brott ligger hos polis och åklagare. Förundersökningsarbetet ska bedrivas objektivt med beaktande av även sådant som talar till den misstänktes fördel. Objek- tivitetsplikten utgör därmed en skyldighet att verka för materiellt riktiga avgöranden i brottmålen. Domares uppgift är inte att utreda brott utan att förhålla sig opartiska i förhållande till det material som parterna presenterar samt att utöver detta leda processen så att den kan genomföras på ett effektivt och rättssäkert sätt. Vår bedömning är att rättssäkerhetsskäl talar för att rättens möjlighet att vidta åt- gärder för att komplettera utredningen eller hämta in bevisning bör vara beroende av att en part har framställt ett yrkande om en sådan åtgärd. Det är denna ordning som bör beskriva. För att uppdatera så att den bättre stämmer över- ens med den nutida uppfattningen om domarrollen krävs att domares utrymme att hämta in bevisning och att komplettera förundersök- ningar ska vara beroende av ett yrkande från en part. Ansvaret för sakinnehållet i brottmål ska skiljas från ansvaret för processledningen. Parterna är i våra överväganden de som ansvarar för sakinnehållet, dvs. utredningens fullständighet och bevisningens innehåll, medan domaren är ansvarig för att processen leds framåt på ett bra sätt. I ansvaret för processledningen ligger i högsta grad ett krav på aktiva domare. Att domare har en drivande roll i ledningen av de stora brottmålsprocesserna är avgörande för en effektiv och rättssäker prövning. Med en renodling av domarrollen så att domare inte längre har ansvaret för utredningars fullständighet kommer det, är vår bedömning, finnas bättre förutsättningar än för domare att mer aktivt leda processen utan oro för att vidta åtgärder som leder till negativa konsekvenser för den tilltalade i sak. 16Bergwallkommissionens betänkande Rapport från , SOU 2015:52 s. 644, och betänkande Brottmålsprocessen, SOU 2013:17 s. 221. Ett tydliggörande av domares processledande roll 8.4.2Innebörden av förslaget i förhållande till domares rätt att ställa frågor som har betydelse för skuldfrågan Att domare inte kan hämta in bevisning eller komplettera förunder- sökningen utan ett yrkande från en part är, bedömer vi, inte det- samma som att de är förhindrade att ställa klargörande frågor som i och för sig kan ha betydelse för bedömningen av skuldfrågan. Doma- res materiella processledning, så som den regleras i 46 kap. 4 § andra stycket RB, innebär att rätten ska se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i målet. Rätten ska, enligt vad som regleras i samma bestämmelse, genom frågor och påpekanden försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i de uttalanden som görs. I fråga om processledningen i brottmål har, konstaterade departe- mentschefen i samband med reformen av tingsrättsförfarandet , utvecklingen för brottmålens del varit den motsatta till den som kunde konstateras i tvistemål.17 Genom åklagarkårens stigande kompetens och den ökade frekvensen offentliga försvarare i mål över bötesnivån finns det, uttalade departementschefen, nor- malt sett goda garantier för att parterna själva ser till att utredningen i ansvarsfrågan blir fullständig. Domarens verksamhet för att kom- plettera utredningen skulle enligt de uttalanden som gjordes lika lite som i indispositiva tvistemål ta sig formen av ett förstahandsansvar. Om domaren före huvudförhandlingen märker att en viss komplet- tering av inte rent formell beskaffenhet förefaller motiverad, borde han eller hon enligt departementschefen i första hand göra parterna uppmärksamma på frågan och överlåta åt någon av dem att föra in det nya materialet i målet. Departementschefen angav att rätten bör ta in materialet ex officio först om parterna inte själva agerar med anledning av domarens påpekande. En annan sak är enligt förarbets- uttalandena att åklagaren, om den tilltalade framställer önskemål om bevisning, ofta kan åberopa bevisningen själv och den tilltalade där- igenom undgå att ådra sig kostnader. De refererade uttalandena har betydelse för våra överväganden på det sättet, att det kunde konstateras att det normalt sett finns goda garantier för att parterna själva ser till att utredningen blir fullständig. 1986/87:89 s. 108. Ett tydliggörande av domares processledande roll det att domstolarna i första hand vände sig till parterna för att upp- märksamma eventuella brister. Som vi argumenterat för har parternas ställning stärkts ytterligare sedan reformen av tingsrättsförfarandet som domare, bl.a. under inverkan av vad som anses följa av rätten till en rättvis rättegång, har intagit en mer mottagande roll när det gäller sakfrågorna som ska prövas i brottmålet. Utrym- met för domares materiella processledning bör, menar vi, förstås i förhållande till den utveckling som skett. Det kan inte vara frågan om att domare tillåts förhålla sig till uppfattade brister i underlaget på annat sätt än med klargörande frågor till parterna eller ytterst genom att meddela en ogillande dom. Att rätten, som det har ansetts, inom ramen för sin materiella processledning kan behöva vägleda den tilltalade vid utförande av hans eller hennes talan eller påpeka att grundläggande rekvisit i åklagarens gärningspåstående saknas för att undvika charadliknande rättegångar utan annan möjlig utgång än ogillande på formella grunder innebär enligt vår mening inte någon konflikt med en ny ordning som fråntar rätten möjlighet att vidta åtgärder avseende utredningen eller bevisningen ex officio.18 Att rätten ställer förtydligande frågor eller gör sådana påpekanden till parterna kan alltså enligt vår bedömning inte uppfattas vara det- samma som att ny bevisning förs in i målet. 8.4.3Beslut om rättspsykiatrisk undersökning och yttrande från rättsliga råd Rätten får besluta om rättspsykiatrisk undersökning i brottmål i två situationer(1 § första stycket lagen [1991:1177] om rättspsykiatrisk undersökning). För det första får rätten besluta om rättspsykiatrisk undersökning i syfte att kunna bedöma om det finns medicinska för- utsättningar att överlämna den misstänkte till rättspsykiatrisk vård enligt 31 kap. 3 § BrB. För det andra får ett sådant beslut fattas i syfte att kunna bedöma om den misstänkte har begått gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning och i så fall tillståndets betydelse för frågan om påföljdsvalet enligt 30 kap. 6 § BrB. Rätten får vidare besluta att inhämta yttrande av över en verk- ställd rättspsykiatrisk undersökning om underlaget behöver komplet- teras (12 § lagen om rättspsykiatrisk undersökning). 18Jfr m.fl., – en kommentar på internet, kommentaren till 46:4 andra stycket RB. Ett tydliggörande av domares processledande roll Om beslutet om rättspsykiatrisk undersökning fattas i syfte att kunna bedöma om den misstänkte begått gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning, får rätten besluta att undersökningen ska omfatta även frågan om huruvida den misstänkte till följd av störningen har saknat förmåga att inse gärningens innebörd eller att anpassa sitt handlande efter en sådan insikt, eller i anslutning till brottet själv genom rus eller på något annat liknande sätt har vållat det aktuella tillståndet eller störningen (1 § andra stycket lagen om rättspsykiatrisk undersökning). En bedömning med anledning av en rättspsykiatrisk undersökning av huruvida gärningen har begåtts under en allvarlig psykisk störning kan därmed få betydelse som underlag för rättens ställningstagande i fråga om de subjektiva brotts- rekvisiten.19 Rätten kan alltså använda en rättspsykiatrisk undersök- ning för att avgöra om den misstänkte handlat med sådant uppsåt eller sådan oaktsamhet som krävs för straffbarhet vid en gärning av det aktuella slaget. Beslut om rättspsykiatrisk undersökning får vis- serligen bara meddelas, om den misstänkte har erkänt gärningen eller övertygande bevisning har lagts fram om att han eller hon har begått den (2 § lagen om rättspsykiatrisk undersökning). Det som avses med ”gärningen” är emellertid enbart den aktuella brottsbeskrivningens objektiva rekvisit.20 Rätten kan inte anses förhindrad att besluta om rättspsykiatrisk undersökning då syftet primärt är att kunna bedöma uppsåtsfrågan med hänsyn till den misstänktes psykiska tillstånd vid gärningen.21 Det sagda innebär att ett beslut om att en rättspsykiatrisk under- sökning ska genomföras enligt gällande regler kan vara motiverat av att rätten har ett behov av ett underlag för att bedöma skuldfrågan i subjektivt hänseende. I de fall en tilltalad inte har erkänt gärningen under förundersökningen är det en förutsättning för att besluta om en rättspsykiatrisk undersökning att det förebragts övertygande be- visning om att den tilltalade begått brottet. Det som avses är att över- tygande bevisning har lagts fram vid huvudförhandlingen. Rättens beslut om rättspsykiatrisk undersökning måste därför med nödvän- dighet, i de fall då ett erkännande inte finns, fattas efter att huvud- förhandlingen har genomförts.22 Om det, i enlighet med våra motiv 1990/91:58 s. 502. 1990/91:58 s. 546. 21Cecilia m.fl., Lagen och psykiatrin. Kommentarer och författningar om psykiatrisk tvångsvård, rättspsykiatri m. m, 1992, s. 144. 1990/91:58 s. 503 f. Ett tydliggörande av domares processledande roll till en ändring av bestämmelserna om inhämtande av bevisning i skuldfrågan, skulle krävas ett initiativ från en part i dessa fall skulle rätten inte på eget initiativ kunna besluta om rättspsykiatrisk under- sökning i de fall då rätten efter en huvudförhandling bedömer att det finns ett behov av ett bättre beslutsunderlag i frågan om uppsåt med hänsyn till den tilltalades psykiska tillstånd. Att parterna skulle be- vaka denna fråga efter det att huvudförhandlingen genomförts fram- står som en omständlig och i praktiken svårgenomförbar ordning. I fall då rätten enligt vad som gäller får besluta om en rätts- psykiatrisk undersökning för att skapa ett underlag för bedömning av uppsåtsfrågan bör mot bakgrund av vad som sagts någon ändring av domstolens handlingsutrymme enligt nuvarande ordning inte genomföras. Rätten bör även fortsättningsvis självständigt kunna be- sluta om rättspsykiatrisk undersökning, även om beslutet om en sådan undersökning fattas i syfte att bedöma frågan om subjektivt uppsåt. Visserligen innebär vårt ställningstagande att rätten fortsättningsvis behåller en möjlighet att hämta in bevisning i skuldfrågan och att reformen därmed blir mindre renodlad än annars. De motiv om en tydligare rollfördelning i brottmålsprocessen som vi lyft fram för reformen undergrävs emellertid knappast genom att vi tillåter ett så- dant specificerat och praktiskt motiverat undantag från huvudregeln. 8.5Inga negativa effekter för målsägandens roll Vi ska enligt direktiven redovisa effekter av eventuella förslag för målsägandens roll i straffprocessen. Några inskränkningar i måls- ägandens rätt att i egenskap av part efter åtal begära komplettering eller inhämtning av bevisning ser vi inte något skäl att göra. Tvärtom bör målsägandens rätt vara densamma som övriga parters. Det bety- der att han eller hon kan framställa ett yrkande om komplettering av förundersökningen eller inhämtande av bevisning till rätten. Att rätten skulle vara bättre på att ta tillvara målsägandens intressen i detta avseende än målsäganden själv eller åklagaren har vi svårt att se. Målsäganden har efter åtalet en fullständig partsinsyn i brottmålet och är, med eller utan stöd av ett biträde, typiskt sett mer insatt i materialet än vad rätten är inför rättegången. Att målsäganden, liksom övriga parter, ges en formell möjlighet att framställa yrkande Ett tydliggörande av domares processledande roll till rätten om åtgärder i fråga om kompletteringar och bevisning ser vi som en förstärkning av målsägandens roll i processen. 9Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester I vårt uppdrag ingår att överväga om det finns skäl att införa en möj- lighet till utökad användning av vittnesattester.