sou · H7B312 · 2019-03-07 00:00:00 — Grundlagen hindrar dock inte att det i lag meddelas föreskrifter om förbud mot kommersiell reklam och liknande (se 1 kap. 18 och 19 §§). Grundprincipen är att yttrandefriheten inte hindrar ett ingripande i efterhand mot en åtgärd som är av utpräglat kommersiell natur, dvs. har vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål (se t.ex. NJA 1975 s. 589 och NJA 1977 s. 751; jfr Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, tredje upplagan, 2017 s. 61). Hit hör sådant som handlar om näringsidkarens affärsverksamhet eller däri tillhandahållna varor och tjänster och som har ett kommersiellt, vanligtvis avsättningsfrämjande, syfte (jfr MD 2005:11). I rättsfallet MD 2005:11 kom fram till att gränsen för marknadsföringslagens räckvidd ska bestämmas på samma sätt för all verksamhet 2I fanns det nästan 1,4 miljoner aktiva och unika webbplatser under . fanns knappt 1 000 frivilliga utgivningsbevis registrerade (se Funcke, Yttrandefrihet på nätet. IIS internetguide, nr 2, version 2.0, 2016 s. 31). på internet, oavsett om den omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen eller inte. Liksom tryckfrihetsförordningen är yttrandefrihetsgrundlagen exklusivt tillämplig (se 1 kap. 14 §). Exklusiviteten gäller enbart missbruk av tryckfriheten såsom en art av yttrandefrihet (se NJA 1979 s. 602). Ett meddelande som är lagstridigt i annat hänseende än som ett överskridande av gränserna för yttrandefriheten, t.ex. som ett led i ett bedrägligt förfarande, faller utanför grundlagens särskilda regler om lagföring och straff. Ingripande kan därmed ske med stöd av regler i allmän lag (jfr t.ex. HFD 2011 ref. 46). Enligt artikel 10 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () har var och en rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser (artikel 10.1). Yttrandefriheten enligt omfattar alla medier och den innefattar även kommersiell reklam (jfr , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, femte upplagan, 2015 s. 458). grundläggande syn på yttrandefrihet är lik den i yttrandefrihetsgrundlagarna. En skillnad gäller avvägningen mellan yttrandefrihet och skyddet för privatlivet. Där anses tillmäta skyddet för privatlivet större vikt än vad svensk rätt gör (jfr Axberger a.a. s. 33). Yttrandefriheten i konventionen kan begränsas genom lag. En förutsättning är att begränsningarna i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet (artikel 10.2). När det gäller reklam och uttalanden som ingår i marknadsföring är det tillåtet med mera långtgående inskränkningar i syfte att skydda konsumenter och konkurrenter mot falska eller vilseledande påståenden och mot etiskt tvivelaktiga marknadsföringsmetoder (jfr a.a. s. 506). Konventionsstaterna har getts möjligheten att göra skönsmässiga bedömningar beträffande vilka begränsningar som är nödvändiga i kommersiella förhållanden (se dom i mål och mot ). Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna Enligt artikel 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna har var och en rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Vidare föreskrivs i artikeln att mediernas frihet och mångfald ska respekteras. Artikel 52 reglerar rättigheternas och principernas räckvidd och tolkning. Där framgår att begränsningar i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan ska vara föreskrivna i lag och förenliga med det väsentliga innehållet i rättigheterna och friheterna. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. Om rättigheterna i stadgan motsvaras av rättigheter i , ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Men detta hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd (artikel 52.3). FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna Enligt artikel 19 i FN:s allmänna deklaration om mänskliga rättigheter har var och en rätt till åsiktsfrihet och yttrandefrihet. Denna rätt innefattar frihet att utan ingripande hysa åsikter samt söka, ta emot och sprida information och idéer med hjälp av alla uttrycksmedel och oberoende av gränser. Av artikel 29.2 följer att inskränkningar i friheterna måste vara fastställda i lag och ske enbart i syfte att trygga tillbörlig hänsyn till och respekt för andras rättigheter och friheter samt för att tillgodose ett demokratiskt samhälles berättigade krav på moral, allmän ordning och allmän välfärd. Deklarationen har ingen rättsverkan men bör tillmätas politisk betydelse. 8.3Sveriges inställning i EU-förhandlingarna röstade nej till EU:s konsumentskyddsförordning. Som framgår av avsnitt 5.1 ansågs befogenheterna som handlar om att myndigheter ska kunna bl.a. begära att värdtjänstleverantörer tar bort, omöjliggör eller begränsar åtkomst till en webbplats för långtgående och oproportionerliga i förhållande till syftet att säkerställa ett högt konsumentskydd (se regeringens skrivelse 2017/18:118 s. 212). motsatte sig under förhandlingarna dock inte den del av befogenheterna som avser varningsmeddelanden (se , , utskottssammanträde /17:3, och utskottssammanträde /17:26, ). 8.4Ingripande avseende webbplatser på andra områden Allmänt om ingripande på internet Den teknik som huvudsakligen används för att säkerställa att information på internet befordras till den dator som är avsedd mottagare benämns internetprotokollet (IP). Protokollet innehåller en standardiserad adresseringsmetod som innebär att varje enskild dator som kan anslutas till internet tilldelas en adress som identifierar datorn. Dessa unika adresser, som består av en rad siffror, kallas IP-adresser. Eftersom IP-adresserna är svåra att komma ihåg, används ett kompletterande system med domännamn. I domännamnssystemet (DNS) finns en översättningsfunktion som översätter domännamn till IP- adresser. För en redogörelse avseende domännamnssystemet hänvisas till betänkandet av Utredningen om vissa allvarliga immaterialrättsintrång (se SOU 2018:6 s. 60 f.). finns i princip tre metoder för blockering av information på internet. En metod är att ett visst domännamn blockeras i internetleverantörens s.k. namnserver och att trafiken kopplas om till en blockeringssida (s.k. DNS-blockering). Modellen är enkel att tillämpa. Nackdelen är att den inte är speciellt effektiv eftersom den enkelt kan kringgås. Vidare kan modellen leda till att annan information än som avses blockeras. En annan metod är s.k. IP-blockering, vilken innebär att trafiken till ett visst IP-nummer blockeras. Nackdelen med denna metod är att den kan leda till överblockering eftersom ett IP-nummer kan rymma många olika tjänster och webbplatser. En tredje modell är innehållsblockering (s.k. Deep packet inspection), vilket innebär att man analyserar innehållet och blockerar viss information. Denna modell är resurskrävande och kräver ingrepp i den enskilde användarens kommunikation. Metoden fungerar inte om internettrafiken är krypterad. När det gäller de närmare tekniska omständigheterna kring blockering och för- och nackdelar med olika metoder hänvisas till betänkandet av (se SOU 2017:30 del 2 s. 132 f.) och till en artikel från Internet Society3, Perspectives on Internet Content Blocking: An Overview4. Ett alternativ till att blockera information är att ta in ett varningsmeddelande. Enligt vad utredningen erfarit har internetleverantörer begränsade tekniska möjligheter att vidta en sådan åtgärd. Anledningen till detta är att huvuddelen av datatrafiken över internet är krypterad, vilket medför att en internetleverantör inte kan föra in innehåll i trafiken, t.ex. i form av ett varningsmeddelande. I kommittédirektiven nämns Patent- och marknadsöverdomstolens dom (PMT 11706-15). Den centrala frågan i målet var om det är möjligt att meddela en internetleverantör ett föreläggande som förbjuder leverantören att ge sina abonnenter tillgång till olovligen tillgängliggjorda upphovsrättsskyddade verk via vissa domännamn, webbadresser och IP-adresser. 3Internet Society är en global organisation med syfte att verka för ett öppet och transparent internet. 4Artikeln finns tillgänglig på /resources/doc/2017/internet-content- blocking/ (hämtat ). Domstolen kom fram till att internetleverantören var en mellanhand, vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå upphovsrättsintrång, och att leverantören medverkar till intrången enligt upphovsrättslagen. När det gällde proportionalitetsbedömningen konstaterades att domstolen måste beakta de inskränkningar i informationsfriheten som det begärda förbudet skulle kunna medföra och således även tredje mans intresse av att kunna ta del av information på internet. Domstolen noterade att det rörde sig om upphovsrättsligt skyddat material som tillgängliggjorts utan rättighetshavarnas samtycke. Ett vitesförbud framstod därför i detta avseende inte som oproportionerligt. Enligt domstolen skulle det begärda vitesförbudet i viss mån begränsa leverantörens näringsfrihet och bolaget skulle tvingas att vidta administrativa och tekniska åtgärder, vilket skulle medföra vissa kostnader. Med hänvisning till en dom från (UPC Telekabel, mål C-314/12) bedömde domstolen att ett sådant föreläggande inte skulle påverka själva kärnan i näringsfriheten för en internetleverantör. Domstolen noterade att bolaget upplyst att det var fråga om kostnader i en storleksordning som bolaget kunde hantera inom ramen för sin verksamhet. Enligt domstolen framstod därför ett vitesförbud som proportionerligt även med hänsyn till den inskränkning i näringsfriheten som förbudet skulle innebära. När det gällde frågan om ett föreläggande skulle vara ändamålsenligt och effektivt gjorde domstolen bedömningen att det var tillräckligt att en åtgärd åtminstone försvårar tillgången till det skyddade materialet för att dessa krav ska anses vara uppfyllda. Yrkandena i målet avsåg att internetleverantören skulle vidta blockeringsåtgärder avseende domännamn, webbadresser och IP- adresser. Domstolen konstaterade att det vid IP-adressblockering finns en risk för att andra tjänster blockeras, eftersom flera tjänster kan inrymmas under en och samma IP-adress. Av detta skäl bedömde domstolen att föreläggandet inte skulle omfatta IP-adresser. Domstolen fann att utredningen inte hade visat att det skulle innebära någon oklarhet eller teknisk svårighet att hindra tillgången till tjänsterna genom blockeringsåtgärder avseende domännamn och webbadresser. Föreläggandet skulle därför avse både domännamn och webbadresser. Vidare ska Patent- och marknadsöverdomstolens beslut (PMÖ 9945-18) nämnas. I det målet gjorde domstolen bedömningen, med beaktande av det grundläggande intresset av att tillgodose internetanvändarnas informationsfrihet, att det inte var proportionerligt att interimistiskt besluta om ett blockeringsföreläggande för en internetleverantör. Som ett led i proportionalitetsbedömningen beaktades i vilken utsträckning det fanns risk för att internetanvändares informationsfrihet skulle inskränkas genom överblockering. Varningsmeddelande avseende olicensierat spel på internet Genom spellagen (2018:1138) infördes en ny spelreglering. Lagen bygger på ett licenssystem där alla som agerar på den svenska spelmarknaden ska ha en licens; aktörer utan licens ska stängas ute. Lagen föregicks av en utredning av (Fi 2015:11). I utredningens uppdrag ingick att undersöka vilka åtgärder som kan behöva vidtas för att effektivt stoppa olicensierade aktörer från att agera på den svenska spelmarknaden. Som exempel på en sådan åtgärd nämndes i kommittédirektiven förslag från en tidigare utredning, , om förbud mot elektronisk kommunikation till domäner och IP-adresser där otillåtna spel förekommer (dir. 2015:95). gjorde bedömningen att blockering av elektronisk kommunikation till vissa domäner eller IP-adresser där det erbjuds spel inte bör införas . Utredningen anförde att tvingande bestämmelser med krav på internetleverantörer att blockera vissa webbsidor innebär risker för att yttrandefriheten inskränks. Enligt den utredningens bedömning kan ett införande av ett åläggande för internetleverantörer att blockera vissa webbsidor leda till att det väcks krav på liknande åtgärder på fler områden. Utredningen ansåg att en sådan blockering är en alltför ingripande åtgärd som riskerar att blockera även sådant material som inte var tänkt att omfattas av den aktuella blockeringen. (Se SOU 2017:30 del 2 s. 142 f.) Regeringen instämde i bedömningen att någon möjlighet till blockering av elektronisk kommunikation till domäner eller IP- adresser inte bör införas (se prop. 2017/18:220 s. 210 f.). I den nya spellagen infördes i stället en möjlighet för spelmyndigheten att, om det finns särskilda skäl, förelägga en internetleverantör att upprätta ett varningsmeddelande som tydligt visas i samband med besök på en webbplats som tillhandahåller spel utan nödvändig licens. Meddelandet ska informera besökaren om att den som tillhandahåller spelet saknar licens i och inte står under svensk tillsyn samt att vinster är skattepliktiga för spelaren (se 18 kap. 28 §). Ett beslut om föreläggande får förenas med vite (se 18 kap. 24 §). Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer bemyndigas att meddela föreskrifter om de närmare formerna för ett varningsmeddelande (se 21 kap. 16 § 4). I propositionen konstaterades att utredningens förslag om varningsmeddelande5 stöddes av flera remissinstanser men att det även fanns kritik mot förslaget, framför allt från och it-sektorn. I kritiken framhölls riskerna för att denna typ av åtgärd ska få återverkningar på andra områden och att den kan medföra säkerhetsrisker, samt att det saknas en analys av konsekvenserna för den personliga integriteten. I propositionen anfördes att om förslaget såsom och Dataskydd.net7 hade framfört innebär utmaningar för de säkerhetsåtgärder som används, så bör branschen söka lösningar på dessa, utan att det hindrar genomförandet av en effektiv tillsyn. Vidare gjorde regeringen bedömningen att konsekvenserna för den personliga integriteten är begränsade och att intrånget får anses proportionerligt. (Se a. prop. s. 211 f.) (), som är en oberoende allmännyttig organisation med syfte att verka för en positiv utveckling av internet i , har till utredningen lämnat synpunkter framför allt när det gäller den del av befogenheterna som 5Spellicensutredningen hade föreslagit en reglering avseende varningsmeddelande som i huvudsak överensstämde med regeringens. 6Internetstiftelsen hade bl.a. anfört att förslaget omöjliggör kontroll av certifikat som skyddar trafik mellan en klient och en server, och öppnar upp för attacker. hade anfört att den tekniska procedur som behövs för att visa varningsmeddelanden kan hamna i konflikt med nya säkerhetsåtgärder i webbläsare som bl.a. skyddar från nätfiske, identitetsstöld och spionmjukvaror. avser radering av domännamn. ansvarar för internets svenska toppdomän .se med registrering av domännamn samt administration och teknisk drift av det . Vidare sköter drift och administration av toppdomänen .nu. har sammanfattningsvis anfört följande. Om ett domännamn raderas kan internetanvändare inte använda domännamnet för att nå en webbplats, men innehållet finns fortfarande kvar och kan nås genom sökmotorer och länkar. För att åtgärderna ska vara proportionerliga och effektiva bör det anges i kompletterande bestämmelser att en behörig myndighet får utöva befogenheterna gällande domännamn först sedan mindre ingripande åtgärder har vidtagits, vilket innebär att myndigheten ska agera så nära det skadliga innehållet som möjligt. Det bör preciseras under vilka konkreta omständigheter det är lämpligt att rätten till ett domännamn påverkas. Vidare bör befogenheterna endast utövas efter beslut av domstol. Det är av stor vikt att förelägganden om radering och registrering av domännamn kan överklagas. Parterna bör bära sina egna rättegångskostnader i mål om tillämpning av förordningen. Utredningen har hämtat in synpunkter från IT & Telekomföretagen, som är en branschorganisation inom för företag i it- och telekombranschen, framför allt när det gäller utformningen av en reglering avseende varningsmeddelande. De synpunkter som framförts är i huvudsak följande. En ordning där internetleverantörer, eller andra förmedlare av elektronisk kommunikation, avkrävs att granska sina kunders trafik och i de fall dessa försöker besöka en adress, domän eller plats som av myndighet eller annan aktör anses olämplig, leda kunden till en annan adress är en inskränkning i kundens fria kommunikation. En sådan ordning utgör ett avsteg från grundprincipen om att förmedlare av elektronisk kommunikation inte ska lägga sig i sina kunders och användares kommunikation. De vetenskapliga beläggen för att blockering av elektronisk kommunikation har avsedd effekt är begränsade. uppstår lätt oönskade, negativa sidoeffekter i form av inskränkningar i kundernas informationsfrihet, exempelvis överblockering (tillgång till annat innehåll eller andra platser än den avsedda hindras) eller felblockering. De problem som en viss reglering önskar åtgärda bör i stället adresseras vid källan, dvs. Bedömningen av om en åtgärd, såsom varningsmeddelanden, är proportionell måste göras med beaktande av sannolikheten för att åtgärden har avsedd effekt, de eventuellt negativa och oönskade effekter som kan tänkas uppstå som en direkt följd av åtgärden och de sammanvägda negativa effekter som såväl befintliga och kända framtida åtgärder som inskränker kunders och användares fria kommunikation har. Även om enskilda förslag till inskränkningar och dess sökta effekt kan motiveras med behjärtansvärda skäl, måste lagstiftaren se till den samlade effekten av alla åtgärder som begränsar fri kommunikation på internet. Att en användare dirigeras om till ett varningsmeddelande som användaren sedan kan klicka sig vidare från är en ny typ av åtgärd som tekniskt skiljer sig från blockering där trafiken stoppas helt. En sådan åtgärd kan innebära stora kostnader för internetleverantören, eftersom tekniska system kan behöva byggas om eller utvecklas från grunden. Utöver direkta investeringar i teknik tar det även utvecklingsresurser i anspråk på bekostnad av annan verksamhet. Det finns en trend, i såväl som övriga EU, där förmedlare av elektronisk kommunikation åläggs ett ökat ansvar för sina kunders och användares göromål. Med det följer ett flertal negativa konsekvenser. Om trenden fortsätter finns risk för inskränkningar i kundernas möjligheter att nyttja internet fritt. Det kan exempelvis uppstå icke försumbara kostnader i att upprätta, underhålla och driva olika system för trafikövervakning och begränsningar. Det bör i sammanhanget nämnas att sådana inskränkningar kan få stora konsekvenser för samhällsekonomin. Internet är en av samtidens viktigaste drivkrafter för ökad ekonomisk produktivitet. Därför är det av stor betydelse att beakta den näringspolitiska dimensionen och hur åtgärder av detta slag påverkar viljan att exempelvis etablera sig i . Rent principiellt bör eventuella inskränkningar i kunders och användares fria kommunikation alltid föregås av beslut i domstol. Vidare bör övervägas frågan om rättegångskostnader för att få ett beslut överprövat. Det finns risk för att en skev praxis utvecklas om parterna riskerar att drabbas av höga rättegångskostnader vid en överprövning. Om utredningen, mot IT & Telekomföretagens starka rekommendation, föreslår att det införs en möjlighet att ålägga internetleverantörer att ta in varningsmeddelanden, är det viktigt att utredningen även rekommenderar att åtgärden inom rimlig tid utvärderas. 8.6Befogenheten varningsmeddelande bör väljas Som framgår av avsnitt 5.2 kan nationella lagstiftningsåtgärder vara behövliga för att reglera de närmare förutsättningarna för utövandet av de befogenheter som anges i EU-förordningen. Detta gäller inte minst befogenheterna som rör webbplatser där, som utredningen återkommer till, det t.ex. inte alltid närmare pekas ut mot vem myndigheten kan rikta en åtgärd. Befogenheterna i förordningen är alternativa Den första fråga som utredningen enligt kommittédirektiven ska överväga är i vilken utsträckning de aktuella befogenheterna kan anses vara alternativa till varandra. Med alternativa får här förstås i vilken mån det är tillräckligt för medlemsstaterna att nöja sig med att ”genomföra” del eller delar av dessa. Enligt EU-förordningen ska genomförandet och utövandet av befogenheterna vara proportionellt och förenligt med unionsrätt och nationell rätt, inklusive tillämpliga rättssäkerhetsgarantier och principerna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. De utrednings- och tillsynsåtgärder som vidtas ska vara lämpliga i förhållande till karaktären och den faktiska eller potentiella skadan av överträdelsen. (Se artikel 10.2.) Av förordningens skäl framgår att det står medlemsstaterna fritt att i nationell rätt, i enlighet med unionsrätten, fastställa villkor och begränsningar för befogenheternas utövande (se skäl 19). Vidare framgår att förordningen bör tolkas och tillämpas i enlighet med de rättigheter och principer som erkänns särskilt i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och som återfinns i medlemsstaternas konstitutionella traditioner, inbegripet de som rör yttrandefriheten och mediernas frihet och mångfald. När de behöriga myndigheterna utövar rättigheterna bör de göra en lämplig avvägning av de olika intressen som skyddas av de grundläggande rättigheterna, däribland hög konsumentskyddsnivå, näringsfrihet och informationsfrihet (se skäl 52). Befogenheterna angående webbplatser består av tre delar. Enligt artikel led i ska myndigheterna ha befogenhet att ta bort innehåll eller begränsa åtkomsten till en webbplats eller beordra att en varning tydligt visas för konsumenter när de använder en webbplats. Förordningen preciserar inte vem myndigheten kan beordra att ta in ett varningsmeddelande, men det framgår sist i den aktuella punkten att befogenheten kan inbegripa att myndigheten anmodar en tredje part eller en annan myndighet att genomföra åtgärden. Befogenheten i led ii tar endast sikte på värdtjänstleverantörer och innebär att en behörig myndighet ska kunna beordra en sådan leverantör att ta bort, förhindra eller begränsa åtkomst till en webbplats. Det kan noteras att befogenheten delvis är överlappande med befogenheten i led i genom att det i båda leden ingår att begränsa åtkomsten till en webbplats. Enligt befogenheten i led iii ska en myndighet ha rätt att, när så är lämpligt, beordra ett domänregister eller en domänregistrator att radera ett fullt kvalificerat domännamn och att tillåta den berörda behöriga myndigheten att registrera detta.8 När det gäller frågan huruvida befogenheterna kan anses alternativa konstaterar utredningen att ”eller” används mellan de olika befogenheterna som anges i led i. Även mellan led ii och led iii används ordet eller. Artikelns ordalydelse talar alltså starkt för att det inte krävs att myndigheterna måste ha tillgång till samtliga befogenheter. I förordningstexten framstår befogenheterna som alternativa.