sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — Utredningen bedömer i avsnitt 9.4.2 att de grundläggande principerna för upphandling – som utvecklats av och som är direkt grundande på EU:s primärrätt – blir tillämpliga även på upphandlingar som faller utanför direktivens tillämpningsområde på annan grund än att kon- traktets värde understiger tröskelvärdena eller kontraktet avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Kommissionens tolknings- meddelande har enligt utredningens uppfattning därför bäring även på upphandlingar av fonder till premiepensionens fondtorg. Det står med andra ord klart att en fondförvaltare som deltar i en upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg ska ha möjlig- het att få sin sak prövad rättsligt. Den fråga utredningen har att ta Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg ställning till är om reglerna för rättslig prövning i upphandlings- lagarna, så kallad överprövning, ska gälla också för upphandlingar av fonder till fondtorget eller om utredningen ska ta fram förslag till särskilda regler för rättslig prövning. En kombination av dessa två alternativ är också möjlig. En kritik som har förts fram mot befintliga överprövningsregler är de negativa effekterna av att så många upphandlingar begärs över- prövade och stoppas i domstol. Ett skäl för att föreslå särskilda regler för rättslig prövning av upphandlingar av fonder till premiepensio- nens fondtorg är att denna rätt då skulle kunna begränsas jämfört med vad som gäller enligt befintliga upphandlingslagar. Möjligheten till rättslig prövning skulle till exempel kunna begränsas till att endast få avse överträdelser av förfarandekraven. Med sådana regler skulle till exempel den nya myndighetens anbudsutvärdering inte kunna bli föremål för rättslig prövning. Utredningen bedömer att regler som begränsar möjligheten till rättslig prövning på detta sätt inte upp- fyller kraven på rättssäkerhet. Det kan dessutom ifrågasattas om en sådan ordning skulle vara förenlig med . En alternativ ordning för rättslig prövning skulle kunna vara att begränsa prövningen till att endast avse giltigheten av ett fondavtal. Med en sådan ordning skulle inte en ansökan om rättslig prövning leda till att en upphandling stoppades. För att uppnå en hög grad av rättssäkerhet skulle ett fondavtal i så fall behöva kunna förklaras ogiltigt på fler grunder än vad som gäller enligt befintliga upphand- lingslagar. En sådan ordning innebär å andra sidan sannolikt att fler avtal skulle förklaras ogiltiga. Ogiltighet medför som huvudregel ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter, det vill säga att alla rättshandlingar ska gå åter. När det gäller fonder som erbjuds på premiepensionens fondtorg innebär det att genomförda transaktio- ner ska återgå. Mot den bakgrunden är det att föredra att eventuella fel i upphandlingen åtgärdas i ett tidigt stadium. Då behöver en rätts- lig prövning också kunna avse själva upphandlingen, inte bara giltig- heten av ett avtal. Utredningen anser att reglerna om överprövning av upphand- lingar i befintliga upphandlingslagar uppnår en väl avvägd balans mellan intressena av rättssäkerhet och effektivitet. Reglerna bygger på rättsmedelsdirektiven och uppfyller därmed alla krav som EU- rätten ställer på rättsligt skydd vid upphandlingar. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg utredningen ett starkt skäl för att samma regler bör gälla även för upphandlingar av fonder till premiepensionens fondtorg. Mot denna bakgrund anser utredningen att de regler för över- prövning och därmed sammanhängande regler om avtalsspärr och skadestånd som gäller enligt lagen om offentlig upphandling, i allt väsentligt ska gälla även för upphandlingar av fonder till premiepen- sionens fondtorg. Utredningen föreslår därför att det i lag införs bestämmelser motsvarande dem som finns i 20 kap. lagen om offent- lig upphandling. I utredningens förslag görs vissa justeringar jämfört med nämnda bestämmelser i lagen om offentlig upphandling. Det gäller fram- för allt de bestämmelser i 20 kap. som hänvisar till särskilda förfaran- den eller metoder för upphandling i lagen om offentlig upphandling. Eftersom utredningen föreslår att den nya myndigheten ska vara fri att utforma förfarandet vid upphandling av fonder till fondtorget saknar de bestämmelserna som det hänvisas till i 20 kap. motsvarig- heter i det regelverk som föreslås. Några sådana hänvisningar görs därför inte i de bestämmelser om överprövning som utredningen föreslår ska gälla för upphandling av fonder till fondtorget. Vad gäller de föreslagna bestämmelserna om skadestånd bör de kriterier för skadeståndsskyldighet och skadeståndets beräkning som fastställts i rättspraxis avseende skadeståndsbestämmelserna i lagen om offentlig upphandling ge vägledning även för bedömningen av skadeståndsskyldighet och skadeståndets beräkning enligt de bestäm- melser som föreslås av utredningen. I vilken mån skadestånd ska utgå i ett enskilt fall blir en fråga som får avgöras i rättstillämpningen. 11.18 Vissa regler i överprövningsmål 11.18.1 Processkostnadsansvar och ansökningsavgift Utredningens bedömning: Det bör inte införas bestäm- melser om processkostnadsansvar och ansökningsavgift i mål om överprövning av en upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg eller ett fondavtals giltighet. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg har, förutom att lämna förslag till hur upp- handlingsreglerna på det icke direktivstyrda området kan göras enklare och flexiblare, haft i uppdrag att lämna förslag till regler om process- kostnadsansvar och ansökningsavgifter. Syftet med förslagen är att minska antalet överprövningsmål. Ett processkostnadsansvar i överprövningsmål föreslår att bestämmelser om processkost- nadsansvar i överprövningsmål ska införas i samtliga upphandlings- lagar.72 Förslaget innebär att domstolen, enligt vad som är skäligt, får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning. Det gäller både mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet. Den föreslagna regleringen omfattar även tredje parts rätt till ersättning för kostnader liksom tredje parts skyldighet att ersätta motpartens kostnader i målen.73 De kostnader som kan ersättas enligt förslag är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidsspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta så kallad dröjsmålsränta enligt räntelagen (1975:635). De kostnader som föreslås vara ersättningsgilla i överprövningsmål ska därmed i princip vara desamma som ersätts i tvistemål som handläggs enligt . Ett processkostnadsansvar skulle enligt innebära ett betydande incitament för leverantörer att tänka igenom sitt beslut att ansöka om överprövning. En sådan ordning kan enligt stimulera en utveckling mot att leverantö- rerna väljer alternativa sätt att komma till rätta med upplevda fel och brister i upphandlingarna, till exempel att vända sig till den upphand- 72Lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen om upphandling av koncessioner och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 73SOU 2018:44, s. 444 f. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg lande myndigheten innan tilldelningsbeslut har meddelats och på- peka felet och bristerna.74 Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle enligt Förenklings- utredningen vidare återställa den processuella balansen mellan par- terna genom att båda parter då kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målet. Ett processkostnadsansvar kan enligt Förenklings- utredningens mening även stärka rättssäkerheten för leverantörer genom att de får bättre möjligheter att få ersättning för sina process- kostnader i de fall de vinner framgång med sin talan.75 En avgift för att ansöka om överprövning föreslår, förutom bestämmelser om process- kostnadsansvar, även att det i samtliga upphandlingslagar ska införas bestämmelser om en avgift i mål om överprövning av en upphandling eller ett avtals giltighet. Avgiften ska enligt förslaget betalas av leve- rantören innan domstolen inleder handläggningen av målet. Betal- ning av avgiften ska dock inte vara ett villkor för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa. Om avgiften inte betalas i samband med att målet inleds, ska domstolen enligt förslaget förelägga sökanden att betala ansökningsavgiften. Domstolen ska avvisa en ansökan om överprövning om inte sökanden följer ett föreläggande att betala ansökningsavgiften. Det ska inte gälla någon tiodagarsfrist om dom- stolen avvisar ansökan på den grunden att ansökningsavgift inte har betalats efter föreläggande. anser att en avgift kan stimulera en ut- veckling mot ökad dialog i upphandlingarna genom att leveran- törerna styrs mot att föra fram sina synpunkter direkt till den upp- handlande myndigheten eller enheten under upphandlingens gång, i stället för att vända sig till domstol i ett sent skede av förfarandet.76 En avgift bör enligt även få den avsedda och önskade effekten att leverantörerna noga tänker över sitt beslut att ansöka om överprövning.77 74a.a., s. 433. 75a.a., s. 433. 76a.a., s. 475 f. 77a.a., s. 476. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Skälen för utredningens bedömning Att en upphandling kan överprövas av en domstol är centralt för att garantera rättssäkerheten vid upphandlingar. innebär en överprövning att hela upphandlingsprocessen stannar upp, eftersom varken den upphandlande myndigheten eller leverantören kan vara säker på när och om ett kontrakt kan ingås. Konsekvensen av ett system där överprövningar stoppar upp och fördröjer upphandlingar drabbar ytterst allmänheten. Som framgår av det föregående syftar de bestämmelser om pro- cesskostnadsansvar och ansökningsavgift som föreslås av Förenklings- utredningen till att minska antalet överprövningsmål. Starka skäl talar enligt utredningens uppfattning för att processkostnadsansvar och ansökningsavgift även bör gälla i mål om överprövning av en upp- handling av fonder till premiepensionens fondtorg eller ett fond- avtals giltighet. De fondavtal som kommer att tilldelas vid upphandling av fonder till fondtorget kommer, som påtalas i tidigare avsnitt, att kunna röra mycket stora värden. På upphandlingsområdet i övrigt finns statistik som visar att upphandlingar som överstiger tröskelvärdena över- prövas i större utsträckning än andra.78 Det finns därför anledning att anta att upphandlingar av fonder till fondtorget i viss utsträck- ning kommer att bli föremål för överprövning. Om en upphandling av fonder till fondtorget stoppas kommer pensionsspararna att få tillgång till färre fonder att placera premie- pensionsmedel i. Vetskapen om att det finns en ökad sannolikhet för att upphandlingar av fonder till fondtorget blir överprövade kan vidare resultera i att fondförvaltare avstår från att lämna anbud. Detta kan få till följd att konkurrensen försämras. förslag, som i dessa avseenden är prin- cipiellt nya, har ännu inte lett fram till lagstiftning. Därtill kommer att ett flertal remissinstanser har fört fram kritik mot förslagen. Det går heller inte att på förhand bedöma i vilken omfattning upphand- lingar av fonder till premiepensionens fondtorg faktiskt kommer att bli föremål för överprövning. Vid en sammantagen bedömning anser därför utredningen att det finns skäl att avvakta det pågående lag- stiftningsarbetet och utvecklingen på marknaden innan det införs 78Upphandlingsmyndigheten och , Statistik om offentlig upphandling , s. 63. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bestämmelser om processkostnadsansvar och ansökningsavgift i mål om överprövning av en upphandling av fonder till fondtorget eller ett fondavtals giltighet. Utredningen föreslår därför inte några sådana bestämmelser. Utredningens bedömning: Det bör inte införas bestäm- melser om preklusionsfrist vid upphandlingar av fonder till premie- pensionens fondtorg. En skyldighet att påtala fel och brister i upphandlingen lämnade betänkandet Över- prövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12). Syftet med utred- ningen var att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena genom att hitta sätt att komma till rätta med de problem som orsakas, både samhällsekonomiskt och för berörda aktörer, av att upphandlingar stoppas när de begärs överprövade i domstol. Överprövningsutred- ningen föreslår bland annat att det införs bestämmelser om en form av preklusionsfrist i upphandlingslagarna. Förslaget innebär att en leverantör, för att domstolen ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas, ska kunna visa att denne inom anmärkt mot ett fel eller en brist som fanns innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphandlingen löpt ut. Anmärkning ska ske hos den upphandlande myndigheten eller enheten. Anmärkning kan också ske hos allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning. Det sistnämna alter- nativet är tänkt att användas om det för en leverantör framstår som utsiktslöst att anmärka mot felet hos den upphandlande myndig- heten eller enheten, exempelvis för att myndigheten eller enheten i ett tidigare skede har gjort klart att ett ifrågasatt krav eller kriterium i upphandlingen inte kommer att frångås eller omformuleras. Leverantören ska göra en anmärkning innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud har gått. Anmärkning får dock alltid göras från det att leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Alla åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar fram till dess att halva tiden för att lämna anbud löpt ut omfattas av den föreslagna påtalandeskyldigheten. Bestämmelsen är utformad så att domstolen ska avstå från att besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas på den aktuella grunden om leverantören inte kan visa att denne har anmärkt mot felet eller bristen i rätt tid. Har även andra fel eller brister aktualiserats i målet ska dessa prövas av domstol i sedvanlig ordning. Genom de föreslagna bestämmelserna förstärks enligt Överpröv- ningsutredningens uppfattning incitamenten till dialog mellan leve- rantörer och upphandlande myndigheter eller enheter. Om dialog förs mellan parterna kan fel och brister uppdagas och rättas till i ett tidigare skede, vilket menar skulle kunna leda till att behovet av att ansöka om överprövning minskar. Upp- handlingsmålen i domstol borde enligt uppfattning vidare bli mer renodlade till följd av förslaget, vilket i sin tur borde leda till en bättre och effektivare process.79 Skälen för utredningens bedömning Den reglering för rättslig prövning som utredningen föreslår ska gälla för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg mot- svarar i huvudsak den som gäller på upphandlingsområdet i övrigt. Regleringen innebär att fondförvaltare får åberopa överträdelser av regelverket för upphandling i varje skede i upphandlingsförfarandet. Fondförvaltarna har därför inte någon anledning att reagera på fel och brister i det konkurrensuppsökande skedet, till exempel rörande innehållet i upphandlingsdokumenten, förrän efter tilldelningsbeslutet. En ansökan om överprövning av en upphandling av fonder till fondtorget som innehåller invändningar mot det inledande konkur- rensuppsökande skedet och som kommer in till domstolen i ett sent skede av upphandlingsförfarandet skulle orsaka onödiga förseningar och högre kostnader för den nya myndigheten jämfört med om felet hade upptäckts och korrigerats tidigare. Sådana förseningar skulle inte bara drabba den nya myndigheten och övriga fondförvaltare utan också pensionsspararna. Det är därför angeläget att minska risken för att sådana situationer uppstår. 79SOU 2015:12, s. 208. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Ett sätt att åstadkomma detta skulle kunna vara att införa en renodlad preklusionsfrist som innebär att vissa av de inledande momenten i en upphandling endast får överprövas inom en bestämd tid från det att en viss omständighet, till exempel en brist i upp- handlingsdokumenten, förelåg. I många fall skulle då fristen för över- prövning ha löpt ut innan tilldelningsbeslut meddelas. Med en sådan frist skulle upphandlingsprocessen i de fall överprövning sker kunna påskyndas. Befintliga upphandlingslagar innehåller inte några bestämmelser om preklusionsfrist. Sådana bestämmelser överväg- des både i propositionen Nya rättsmedel på upphandlingsområdet (prop. 2009/10:180) och av . Regeringen har bedömt att någon sådan frist inte bör införas. Inte heller Över- prövningsutredningen föreslår någon renodlad preklusionsfrist. Som skäl mot en sådan frist framhålls att det ofta är först när en leverantör tar del av tilldelningsbeslutet som det står klart för leveran- tören vad upphandlingsdokumenten har betytt för utvärderingen. Först då har leverantören tillräckligt med information för att avgöra om det finns anledning att begära överprövning. En sådan rätts- förlust skulle i och för sig kunna förhindras genom att en preklu- sionsfrist kompletteras med någon form av ventil som gör det möjligt att i vissa fall ändå efter tilldelningsbeslutet kunna åberopa omständigheter som hänför sig till de inledande momenten i en upp- handling och som därför normalt prekluderats. Som påtalas av reger- ingen i nämnda proposition kan dock antas att en sådan reglering skulle leda till gränsdragningsproblem och därmed svårigheter för leverantörer att förutse i vilka fall omständigheter verkligen skulle vara prekluderade eller vara möjliga att åberopa i en process efter till- delningsbeslutet.80 Även om införandet av en preklusionsfrist kompletteras med en ventil av något slag framhålls av regeringen att en sådan frist innebär en viss risk för ett ökat antal överprövningar som sker för säkerhets skull, eftersom leverantören kanske inte alltid vågar avvakta tilldel- ningsbeslutet.81 Av nu anförda skäl anser utredningen att det inte bör införas någon renodlad preklusionsfrist vid upphandlingar av fonder till pre- miepensionens fondtorg. 2009/10:180, s. 160. prop., s. 160. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Ett sätt att åstadkomma i huvudsak samma effekt som en ren- odlad preklusionsfrist men med enklare samt mindre ingripande och kostsamma åtgärder är att i stället införa bestämmelser motsvarande de bestämmelser om så kallad påtalandeskyldighet som föreslås av . Dessa bestämmelser kan också sägas utgöra en slags preklusionsfrist. Sådana bestämmelser skulle ge fondförvaltare incitament att för- söka begränsa sin skada i situationer där felaktigheter och brister i en upphandlings konkurrensuppsökande skede borde ha kunnat på- talas tidigare. Fondförvaltarna skulle därigenom åläggas en skyldig- het att påtala fel och brister så snart det kan ske, med påföljd att en underlåtenhet att göra detta kan leda till att en ansökan om över- prövning som tar sikte på sådana fel och brister avvisas. Även en påtalandeskyldighet av det slag som föreslås av Över- prövningsutredningen kan emellertid medföra tillämpningssvårig- heter, vilket snarare kan leda till fler processer än färre. En domstol kan till exempel behöva ta ställning till frågor som när fondför- valtaren fått kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen och hur fondförvaltaren har anmärkt mot felet eller bristen, innan den prövar målet i sak. En sådan påtalandeskyldighet kan vidare få till följd att fondförvaltare kommer att anmärka på upplevda eller misstänkta brister i upphandlingarna endast för att förbehålla sig rätten att kunna ansöka om överprövning av upphandlingen. förslag, som är principiellt nya, har ännu inte lett fram till lagstiftning. Därtill kommer att ett flertal remissinstanser har fört fram kritik mot förslagen. Med hänsyn till den tid som har gått sedan lämnade sitt betänkande är det enligt utredningens uppfattning svår- bedömt om förslagen kommer att leda till lagstiftning. Vid en sammantagen bedömning anser utredningen att det, i lik- het med de förslag om processkostnadsansvar och ansökningsavgift som lämnats av , finns skäl att avvakta det pågående lagstiftningsarbetet innan det införs bestämmelser om någon form av preklusionsfrist vid upphandlingar av fonder till premie- pensionens fondtorg. Utredningen föreslår därför inte några sådana bestämmelser. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg 11.19 Tillsyn och upphandlingsskadeavgift Utredningens bedömning: Upphandling enligt det föreslagna regelverket om upphandling av fonder till premiepensionens fond- torg bör inte omfattas av särskild tillsyn. Den nya myndigheten bör inte kunna påföras upphandlings- skadeavgift. är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen är tillsynsmyndighet för den offentliga upphand- lingen, vilket innebär att myndigheten ska kontrollera att upphand- lande myndigheter följer upphandlingslagarna och lagarna om valfri- hetssystem.82 Tillsynen sker bland annat genom tillsynsbeslut och ansökningar om att upphandlingsskadeavgift ska påföras. Tillsyns- besluten utgör en form av anmärkning, men de kan inte förenas med vite, böter eller någon annan sanktion. Myndigheten kan inte heller fatta beslut om att en upphandling ska rättas eller göras om eller förklara ett avtal ogiltigt. Sådana beslut kan endast fattas av en dom- stol. I ändringsdirektivet83 finns bestämmelser om så kallade alternativa sanktioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att grund för ogiltighet föreligger. En sådan sanktion ska enligt nämnda direktiv påföras om domstolen beslutat att ett avtal får bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse och vid överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr som inte ska föranleda ogiltighet.84 Alternativa sank- tioner ska enligt direktivet vara avgifter eller förkortad avtalstid.85 821 och 3 §§ förordningen (2007:1117) med instruktion för . 83Europaparlamentets och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Det övergripande syftet med ändringsdirektivet var att komma till rätta med främst två problem: dels att en upphandlande myndig- het eller enhet tecknar upphandlingskontrakt i syfte att stänga möj- ligheten till överprövning, dels att det före direktivets tillkomst saknades effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar, det vill säga upphandlingar som sker utan annonsering. Ändringsdirektivets bestämmelser om alternativa sanktioner har i svensk rätt genomförts i 21 kap. lagen om offentlig upphandling och 21 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. I samband med genomförandet av LUK-direktivet i svensk rätt har motsvarande bestämmelser även införts i 17 kap. lagen om upphand- ling av koncessioner.86 Den svenska lagstiftaren har valt avgifter som alternativ sanktion (upphandlingsskadeavgift).87 En sådan avgift ska enligt upphand- lingslagarna påföras en upphandlande myndighet om domstolen i ett lagakraftvunnet avgörande har slagit fast att ett avtal får bestå trots att avtalet har slutits utan att avtalsspärren har iakttagits, eller på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.88 är i egenskap av tillsynsmyndighet i dessa fall skyldigt att hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala upphandlingsskadeavgift.89 Upphandlingslagarna innehåller även bestämmelser om att upp- handlingsskadeavgift får påföras när en upphandlande myndighet har slutit avtal med en leverantör utan att upphandlingen har annon- serats på föreskrivet sätt.90 I dessa fall är emeller- tid inte skyldigt att ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala upphandlingsskadeavgift.91 Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.