sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — Om det avtal som kommer att ingås mellan den nya myndigheten och en fondförvaltare, tvärtemot utredningens uppfattning, skulle anses utgöra ett kontrakt i den mening som avses i LOU-direktivet, 2015/16:195 del 2, s. 971. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? innebär detta att tillhandahållande av fonder på fondtorget är en sådan finansiell tjänst som undantas från tillämpningsområdet för nämnda direktiv. Upphandling av fonder till fondtorget skulle således falla utan- för tillämpningsområdet för nämnda direktiv även på den grunden. 8.5Lagen om offentlig upphandling Utredningens bedömning: Upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg faller utanför tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling. Skälen för utredningens bedömning Utredningen bedömer i avsnitt 8.4 att upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg faller utanför tillämpningsområdet för LOU-direktivet. I avsnittet behandlas även de svenska bestämmelser som genomför direktivets bestämmelser om tillämpningsområdet. De svenska bestämmelserna är i sak likalydande med direktivets bestämmelser. Upphandling av fonder till fondtorget faller följakt- ligen även utanför tillämpningsområdet för lagen om offentlig upp- handling i den del lagen är direktivstyrd. Lagen om offentlig upphandling innehåller emellertid även regler som gäller för upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Dessa bestämmelser finns i 19 kap. nämnda lag. Kapitlet gäller för upphandlingar under tröskelvärdena samt upphandling av sociala tjänster och vissa särskilda tjänster som anges i bilagorna 2 och 2 a till lagen (19 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling). Frågan är om upphandling av fonder till fondtorget kan anses omfattas av bestäm- melserna i detta kapitel. Av 19 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling framgår att bestäm- melserna i bland annat 1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner) och 3 kap. (undantag) även gäller för upphandlingar enligt 19 kap. (det vill säga för upphandlingar på det icke direktiv- styrda området). De direktivstyrda bestämmelserna om tillämpningsområdet och undantagen i lagen om offentlig upphandling är således tillämpliga även vid upphandlingar enligt 19 kap. nämnda lag (det icke direktiv- Finns tillämpliga regelverk för upphandling? styrda området). Detta innebär att upphandling av fonder till fond- torget faller utanför tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling, både i den del som är direktivstyrd och i den del som inte är direktivstyrd. Utredningens bedömning: Upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg faller utanför tillämpningsområdet för LUF- direktivet och LUK-direktivet. LUK-direktivet reglerar upphandling av byggkoncessioner och tjänste- koncessioner (artikel 1). Det som skiljer en byggkoncession och en tjänstekoncession från ett byggentreprenadkontrakt och ett tjänste- kontrakt är, något förenklat, ersättningsformen. Ersättningen vid en koncession består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som kon- cessionen avser. Koncession definieras i artikel 5.1 första stycket i LUK-direk- tivet som en tjänstekoncession eller en byggkoncession. Den kon- cession som det skulle kunna bli fråga om när det gäller upphandling av fonder till fondtorget är tjänstekoncession. Med tjänstekoncession avses enligt artikel 5.1 första stycket b och andra stycket i LUK-direktivet ett skriftligt kontrakt med eko- nomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndig- heter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad till en eller flera leverantörer.43 Dessutom ska ersättningen för tjänsten utgöras av antingen enbart rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels sådan rätt, dels betalning. Slutligen krävs att kontraktet inne- fattar att en verksamhetsrisk övertas av koncessionshavaren. Nämnda artikel har i svensk rätt genomförts i bland annat 1 kap. 13 § lagen om upphandling av koncessioner. Ersättningen vid en tjänstekoncession består alltså helt eller del- vis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser. 43I direktivet benämns leverantörer som ekonomiska aktörer. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? att ersättning endast får utgå på två sätt: antingen genom att leve- rantören får rätt att utnyttja föremålet för koncessionen eller genom att leverantören dels får en sådan rätt, dels får betalning. En rätt att utnyttja det som koncessionen avser föreligger till exempel om leve- rantören får rätt att uppbära ersättning för tjänsten från tredje man. Ersättningen till leverantören får inte utgå endast som betalning från den upphandlande myndigheten. Ersättningen är i det fallet nämli- gen inte till någon del avhängig av leverantörens egen rätt att utnyttja tjänsten.44 I sådana fall utgör kontraktet i stället ett vanligt tjänste- kontrakt. I kravet att koncessionshavaren ska ha rätt att utnyttja den tjänst som är föremål för koncessionen ligger även att koncessionshavaren tar över verksamhetsrisken. Verksamhetsrisk omfattar enligt arti- kel 5.1 andra stycket i LUK-direktivet antingen efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda. Motsvarande bestämmelser finns i 1 kap. 22 § lagen om upphandling av koncessioner. Risk som är relaterad till efterfrågan tar sikte på den risk som faktiskt hör samman med själva efterfrågan av de tjänster som kontraktet omfattar. Med risk i fråga om utbud ska förstås risken vid tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för kontraktet. Det ska vara fråga om risker som ligger utanför parternas kontroll. Riskerna ska vara kopplade till konces- sionsföremålet. Andra risker som alltid gör sig gällande i avtalsför- hållanden såsom risker för avtalsbrott eller omständigheter som kan hänföras till force majeure är således inte avgörande för klassificer- ingen som en koncession.45 Med övertagande av verksamhetsrisk avses enligt artikel 5.1 andra stycket i LUK-direktivet att en koncessionshavare genom konces- sionen vid normala verksamhetsförhållanden inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått vid tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Motsvarande bestämmelser finns i 1 kap. 23 § lagen om upphandling av koncessioner. För att det ska vara fråga om en övergång av verk- samhetsrisk krävs även att koncessionshavaren genom koncessionen utsätts för en verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att eventuella förluster inte ska vara endast nominella eller för- sumbara.46 2015/16:195 del 1, s. 352. 2015/16:195 del 2, s. 1309. 46I direktivet uttrycks förändringar på marknaden som marknadens nycker. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? En risk att utsättas för förändringar på marknaden kan till exem- pel ta sig uttryck i en risk för att utsättas för konkurrens från andra leverantörer eller för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan. Vidare kan den utgöras av en risk för insolvens hos dem som är betalningsskyldiga för tillhandahållna tjänster, för att inkomsterna inte ska täcka samtliga kostnader eller för att stå ansvaret för alla sorters skador som uppkommer till följd av brister i tjänsten.47 Frågor om tjänstekoncessioner har behandlats av i flera avgöranden. Dessa mål har i allt väsentligt avgjorts före antagandet av LUK-direktivet. Fram till antagandet av nämnda direktiv har tjänste- koncessioner varit undantagna från tillämpningsområdet för . En stor del av praxis rörande koncessioner har således avsett tolkningen av dåvarande undantag. I rättsfallet Parking Brixen behandlades skillnaden mellan tjänste- kontrakt och tjänstekoncessioner.48 Målet rörde drift av en parker- ingsplats där leverantören inte fick någon ersättning från den myn- dighet som beställt tjänsten utan uteslutande fick ersättning från dem som använde parkeringsplatsen. uttalade att ett offentligt tjänstekontrakt innefattar en motprestation som den upp- handlande myndigheten betalar direkt till leverantören. I den situa- tion som förelåg i målet härrörde inte leverantörens ersättning från den ifrågavarande myndigheten utan från de avgifter som tredje man betalade för användningen av parkeringsplatsen. Detta betalningssätt innebar enligt domstolen att leverantören tog verksamhetsrisken för de ifrågavarande tjänsterna, vilket ansågs kännetecknande för en tjänste- koncession. I rättsfallet Eurawasser ansåg domstolen att om en leverantör inte får ersättning direkt från den upphandlande myndigheten men har rätt att uppbära ersättning från tredje man, är kriterierna för en tjänstekoncession uppfyllda.49 Domstolen ansåg nämligen att när det överenskomna sättet att ersätta en leverantör består i en rätt för leverantören att utnyttja sina egna tjänster tar leverantören på sig 47Dom Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, EU:C:2011:130, p. 48Dom Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, p. 39 och 40. 49Dom Eurawasser, C-206/08, EU:C:2009:540, p. 57, 59 och 66. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? den risk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna. Risken ansågs förbunden med det ekonomiska utnyttjandet av tjänsten. I rättsfallet Oymanns behandlades bland annat huruvida ett vård- avtal där leverantören var förpliktigad att tillhandahålla vissa tjänster till försäkrade personer och få ersättning för dessa från allmänna medel utgjorde en tjänstekoncession.50 Priserna för de olika formerna av prestationer reglerades i avtalet liksom dess varaktighet. Den upp- handlande myndigheten betalade ensam hela ersättningen till leveran- tören. Domstolen uttalade att en tjänstekoncession kännetecknas av en situation där den upphandlande myndigheten överför rätten att ut- nyttja en viss tjänst till en leverantör, vilken inom ramen för avtalet har viss ekonomisk frihet att bestämma villkoren för hur denna rätt utnyttjas och därmed också i huvudsak står riskerna för detta ut- nyttjande. Domstolen jämförde därvid med ett ramavtal och på- pekade att ett sådant avtal kännetecknas av att den verksamhet som en leverantör som är part i avtalet bedriver är reglerad på så vis att alla kontrakt som denna leverantör ingår måste följa de villkor som anges i ramavtalet. Eftersom villkoren för leverantörens verksamhet definierades i avtalet ansåg domstolen att leverantören inte hade den grad av eko- nomisk frihet som kännetecknar en tjänstekoncession. Av betydelse var också att den upphandlade myndigheten ensam betalade hela ersättningen till leverantören. Avtalet i fråga ansågs därför utgöra ett ramavtal och inte en tjänstekoncession. Skälen för utredningens bedömning Utgör upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg sådan upphandling som avses i LUF-direktivet? LUF-direktivet omfattar verksamheter som avser 1) tillhandahållande av gas, värme, el, dricksvatten, transporttjänster, posttjänster, hamn eller flygplats, 2) utvinning av olja och gas samt 3) prospektering eller utvinning av kol eller andra fasta bränslen (artikel 1.2 som hän- visar till artiklarna 8–14). Nämnda artikel har i svensk rätt genom- förts i 1 kap. 2 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. 50Dom Oymanns, C-300/07, EU:C:2009:358, p. 71–76. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? Upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg kan inte anses omfattas av tillämpningsområdet för LUF-direktivet eller lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Utgör upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg sådan upphandling som avses i LUK-direktivet? Vid bedömningen av om LUK-direktivet blir tillämpligt vid upp- handling av fonder till premiepensionens fondtorg är den första fråga som utredningen har att ta ställning till om det avtal som ska ingås mellan den nya myndigheten och en fondförvaltare är att betrakta som en tjänstekoncession. Rätten att utnyttja tjänsten Det första villkoret för att ett avtal om utförande av en tjänst ska anses utgöra en tjänstekoncession är att ersättningen åtminstone delvis består av rätten att utnyttja tjänsten. I rätten att utnyttja tjäns- ten ska enligt ligga en viss grad av ekonomisk frihet (Oymanns, C-300/07). En rätt att utnyttja den tjänst som tillhanda- hålls föreligger till exempel om leverantören har rätt att få ersättning för tjänsten från tredje man. När det gäller upphandling av fonder till premiepensionens fond- torg kommer ersättning endast att betalas om pensionssparare väljer att placera premiepensionsmedel i en eller flera fonder. Det finns således inga garantier för att en fondförvaltare kommer att få ersätt- ning uppgående till ett visst belopp. Som konstateras i tidigare avsnitt kan denna ordning liknas vid ett ramavtal. Om , för en pensionssparares räkning, köper andelar i en viss fond är de villkor som gäller för köpet, särskilt i fråga om tänkt pris (avgiftens storlek), redan fastslagna i det avtal som ingåtts mellan den nya myn- digheten och fondförvaltaren. Detta talar enligt utredningens mening med styrka för att en fondförvaltare som tillhandahåller fonder på fondtorget inte kan anses ha den grad av ekonomisk frihet som känne- tecknar en koncession. Det är de enskilda pensionsspararna som väljer i vilka fonder på fondtorget de vill placera sina premiepensionsmedel. Avgiften för förvaltningen av medlen kommer att bekostas ur den enskilda spara- Finns tillämpliga regelverk för upphandling? Den enskilda spararen äger emellertid inte medlen utan har i stället en fordran på staten. Fondförvaltaren kommer således aldrig att ingå något avtal med pensionsspararna. Avtalet kommer i stället att ingås med den nya myndigheten. Det är sedan Pensions- myndigheten, i egenskap av försäkringsgivare och den som admi- nistrerar spararnas val, som ensam kommer att betala hela ersättningen till fondförvaltaren. Att det inte är den upphandlande myndigheten utan en annan myndighet som betalar ersättningen saknar enligt utredningens uppfattning betydelse för bedömningen av om fond- förvaltaren ska anses ha rätt att utnyttja den upphandlande tjänsten. Staten är en enda juridisk person. Att det är en myndighet som up- phandlar tjänsten och en annan som betalar ersättningen följer av respektive myndighets uppdrag. Det centrala i det här sammanhanget är att fondförvaltarna inte kommer att få någon ersättning från tredje part. Mot bakgrund av det ovan anförda anser utredningen att den ersättning som betalas till en fondförvaltare inte till någon del kan anses avhängig fondförvaltarens egen rätt att utnyttja tjänsten. Det första villkoret för att ett avtal om utförande av en tjänst ska anses utgöra en tjänstekoncession kan därmed inte anses uppfyllt. Det andra villkoret för att ett avtal om utförande av en tjänst ska anses utgöra en tjänstekoncession är att verksamhetsrisken ska tas över av leverantören. Så anses ske om leverantören inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått vid tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen samt om leverantören genom koncessionen utsätts för en verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte endast är nominella eller försumbara. Typexemplen för tjänstekoncessioner är drift av parkeringsplats och bedrivande av restaurang- eller kaféverksamhet i lokaler som tillhandahålls av en myndighet. I dessa situationer är det tydligt att koncessionshavaren haft kostnader för investeringar i samband med iordningställandet av parkeringsplatsen respektive restaurangen eller kaféet. För att få igen utgifterna för dessa investeringar och för att Finns tillämpliga regelverk för upphandling? verksamheten ska löna sig framgent är koncessionshavaren beroende av intäkterna från parkeringen respektive restaurangen eller kaféet. I dessa fall är det tydligt att verksamhetsrisken har övergått från den upphandlande myndigheten till leverantören. En fullt så tydlig övergång av verksamhetsrisk sker inte vid till- handahållandet av en fond på fondtorget. Till skillnad från parker- ingsplatsen respektive restaurangen eller kaféet i exemplet ovan kommer de fonder som upphandlas till fondtorget inte att ha bildats enbart för att tillhandahållas på fondtorget. Tvärtom följer av det näringsrättsliga regelverket att de fonder som utredningen föreslår ska kunna upphandlas till fondtorget ska vara öppna för allmänheten (1 kap. 1 § 9 och 25 lagen om värdepappersfonder).51 Det innebär att fonderna inte kan begränsas till att enbart ta emot investeringar i form av premiepensionsmedel från . Det står med andra ord fondförvaltarna fritt att marknadsföra och sälja an- delar i fonderna även utanför premiepensionssystemet. De investeringar och de kostnader som är hänförliga till bildandet av en fond som sedermera erbjuds på fondtorget kan mot den bak- grunden inte sägas vara hänförliga till respektive uppstå genom att fonderna tillhandahålls på fondtorget. Förvaltarna kan inte heller, genom att tillhandahålla fonder på fondtorget, sägas utsättas för en verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att even- tuella uppskattade förluster för förvaltarna inte är endast nominella eller försumbara. Förvaltarna skulle utsättas för marknadsexponer- ing och risk även om fonderna inte erbjöds på fondtorget. En fondförvaltare kan förstås välja att inte marknadsföra en fond till investerare utanför premiepensionssystemet, vilket kan få till följd att är fondens största eller kanske enda investerare. Detta innebär dock enligt utredningens uppfattning inte att det har skett en övergång av verksamhetsrisken i den mening som avses i LUK-direktivet. Förvaltaren är nämligen inte förhindrad att marknadsföra och sälja andelar i fonden till andra investerare. Saken skulle kunna bedömas annorlunda om de fonder som upp- handlas till fondtorget skulle ha bildats enbart för premiepensions- systemet i den meningen att fonderna var lagligen förhindrade att ta 51En specialfond får efter godkännande vända sig till en särskilt avgrän- sad krets investerare. Det är ovanligt att specialfonder begränsas på det sättet, men i de fall det förekommer kan det till exempel avse en viss yrkesgrupp eller medlemmar i ett visst fack- förbund. En särskilt avgränsad krets investerare måste vara objektivt identifierbar och får inte heller vara för snäv. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? emot investeringar utanför premiepensionssystemet. I en sådan situa- tion ligger det närmare tillhands att anse att det sker en övergång av verksamhetsrisken. Så blir emellertid inte fallet med utredningens förslag. Mot denna bakgrund anser utredningen att en fondförvaltare genom att tillhandahålla fonder på fondtorget inte kan anses ta över verksamhetsrisken i den mening som avses i LUK-direktivet. Utredningen anser att ett fondavtal varken kan anses innebära att ersättningen för tjänsten utgörs av rätten att utnyttja tjänsten eller att fondförvaltaren övertar verksamhetsrisken. Båda dessa förutsätt- ningar måste vara uppfyllda för att det ska vara fråga om en tjänste- koncession. Detta innebär att upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg inte kan anses omfattas av tillämpningsområdet för LUK-direktivet. 8.7Lagen om upphandling av koncessioner Utredningens bedömning: Upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg faller utanför tillämpningsområdet för lagen om upphandling av koncessioner. Skälen för utredningens bedömning Utredningen bedömer i avsnitt 8.6 att upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg faller utanför tillämpningsområdet för LUK-direktivet. I avsnittet behandlas även de svenska bestämmelser som genomför direktivets bestämmelser om tillämpningsområdet. De svenska bestämmelserna är i sak likalydande med direktivets be- stämmelser. Upphandling av fonder till fondtorget faller följaktligen även utanför tillämpningsområdet för lagen om upphandling av kon- cessioner i den del lagen är direktivstyrd. Lagen om upphandling av koncessioner innehåller emellertid, i likhet med lagen om offentlig upphandling, även regler som gäller för upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? melser finns i 15 kap. nämnda lag. Kapitlet gäller för upphandlingar under tröskelvärdena samt upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och vissa särskilda tjänster som anges i bilaga 3 till lagen (15 kap. 1 § lagen om upphandling av koncessioner). Frågan är om upphandling av fonder till fondtorget kan anses omfattas av be- stämmelserna i detta kapitel. Till skillnad från motsvarande regler i lagen om offentlig upp- handling anges inte i 15 kap. att lagens bestämmelser om tillämp- ningsområdet och undantag från detta ska tillämpas även på det icke direktivstyrda området. I förarbetena uttalas emellertid att det ligger i sakens natur att vissa övriga bestämmelser i lagen är tillämpliga även vid upphandling utanför det direktivstyrda området, nämligen bestäm- melserna i 1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner) samt 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde).52 De direktivstyrda bestämmelserna om tillämpningsområdet och undantag från detta i lagen om upphandling av koncessioner är så- ledes tillämpliga även vid upphandlingar enligt 15 kap. nämnda lag (det icke direktivstyrda området). Detta innebär att upphandling av fonder till fondtorget faller utanför tillämpningsområdet för lagen om upphandling av koncessioner, både i den del som är direktivstyrd och i den del som inte är direktivstyrd. Utredningen bedömer att upphandling av fonder till premiepensio- nens fondtorg inte faller inom tillämpningsområdet för något av upphandlingsdirektiven eller upphandlingslagarna. Detta innebär att det inte finns några rättsliga hinder mot att införa ett särskilt regel- verk för upphandling av fonder till fondtorget. Nästa steg blir att bedöma om något av de befintliga regelverken ändå kan och bör tillämpas vid sådan upphandling. Om befintliga regelverk inte bedöms vara ändamålsenliga ska utredningen föreslå ett sådant regelverk. Detta behandlas i avsnitt 9.2. 2015/16:195 del 2, s. 1373. 9Utgångspunkter för en ny reglering 9.1Upphandling eller valfrihetssystem? Utredningens bedömning: Premiepensionens fondtorg bör inte utformas som ett valfrihetssystem utan bör bygga på upphandling av fonder. Skälen för utredningens förslag Valfrihetssystem kan sägas utgöra ett alternativ till offentlig upphand- ling. De olika förfarandena uppvisar ett antal likheter. Både valfrihets- system och offentlig upphandling kräver annonsering som följs av anbudsinlämning och ingående av avtal. Överprövning är möjlig en- ligt båda förfarandena. Det finns dock avgörande skillnader och den största ligger i kvalificeringsfasen. I ett valfrihetssystem ska förfrågningsunderlaget löpande annon- seras. Kontrakt tecknas kontinuerligt med leverantörerna vartefter deras ansökningar blir godkända. Alla leverantörer som lämnar in en ansökan som uppfyller de krav och villkor som framgår av förfråg- ningsunderlaget ska godkännas. Den enskilde väljer sedan en av de leverantörer som är anslutna till valfrihetssystemet. Vid en upphandling är det i stället den leverantör som lämnat det mest förmånliga anbudet som tilldelas kontrakt. Vid upphandling sker således en utvärdering där leverantörernas anbud jämförs med varandra. Utvärderingen sker i regel genom användning av tilldel- ningskriterier som har anknytning till föremålet för upphandlingen. Normalt sett är det endast en eller ett fåtal leverantörer som tilldelas kontrakt. Utgångspunkter för en ny reglering Det nuvarande premiepensionssystemet har drag som har tydliga likheter med ett valfrihetssystem. För att få erbjuda en fond på premiepensionens fondtorg krävs att fondförvaltaren, efter en an- sökan, ingår ett avtal om att erbjuda fonder på fondtorget (fondavtal) med . Alla fondförvaltare som uppfyller de krav som ställs för att erbjuda fonder på fondtorget ska godkännas.