sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — Villkoren vid långvarig utstationering Det får mot den bakgrunden anses vara förenligt med utstatio- neringsdirektivet och i övrigt att genomföra ändrings- direktivet i nu aktuell del utan att i lag uttömmande ange vilka bestämmelser som kan komma att bli tillämpliga när en utstationer- ing överstiger 12, i vissa fall, 18 månader. Det finns dock skäl att erinra om att det i utstationeringsdirek- tivet genom ändringsdirektivet finns ett krav på att samtliga arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas på arbetstagarna vid lång- varig utstationering ska publiceras på den enda officiella webb- platsen.7 I den delen syftar ändringsdirektivet alltså till att säkerställa att utstationerande tjänsteföretag på ett tillräckligt enkelt sätt ska kunna ta reda på vilka bestämmelser som aktualiseras bl.a. vid en långvarig utstationering. I princip anser utredningen att det i denna del bör vara tillräckligt att det länkas till de olika arbetsrättsliga lagarna på webbplats. Till den frågan återkom- mer utredningen i avsnitt 7. Allmänt om lagreglerade villkor som kan bli tillämpliga Som tidigare nämnts ska de villkor och bestämmelser som ska tilläm- pas vid långvarig utstationering enligt utredningens uppfattning reglera anställningsförhållandet, dvs. det ska röra sig om regler inom vad som brukar kallas den individuella arbetsrätten. Lagbestämmel- ser som hör till den kollektiva arbetsrätten, dvs. sådana bestämmelser som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetsgivarorganisatio- ner å ena sidan och arbetstagarorganisationer å andra sidan, faller alltså utanför. Dit hör t.ex. regler om en arbetsgivares skyldigheter i förhållande till fackliga organisationer enligt medbestämmandelagen8 och om rätten att utse facklig förtroendeman enligt förtroende- mannalagen9. Likaså faller förmåner inom socialförsäkringsområdet utanför, eftersom sådana bestämmelser i svensk lag som reglerar sådana för- måner inte kan anses utgöra arbets- och anställningsvillkor i egentlig 7Artikel 3.1 fjärde stycket i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. 8Lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. 9Lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen. Villkoren vid långvarig utstationering Detsamma gäller andra regler som inte kan anses röra indi- viduella arbets- och anställningsvillkor, t.ex. diskrimineringslagens10 regler om aktiva åtgärder. Att vissa typer av villkor ska undantas framgår uttryckligen av ändringsdirektivet. Vilka villkor det rör sig om och hur undantaget bör komma till uttryck i svensk rätt återkommer vi till nedan. De villkor som enligt vårt förslag ska tillkomma vid långvarig ut- stationering är de som enligt lag eller annan författning är tillämpliga på motsvarande arbetstagare i . Det innebär bl.a. att de förut- sättningar som krävs för att respektive bestämmelse ska tillämpas ska vara uppfyllda för att en långvarigt utstationerad arbetstagare ska ha rätt att åberopa det aktuella villkoret. Den föreslagna regleringen ger med andra ord inte en långvarigt utstationerad arbetstagare rätt till villkor utöver vad som i motsvarande situation hade gällt för andra, inhemska, arbetstagare. Det nu sagda innebär att arbets- och anställningsvillkor enligt arbetsrättslig lagstiftning vars tillämpning förutsätter att arbetstaga- ren har rätt till vissa svenska socialförsäkringsförmåner endast ska tillämpas om den utstationerade arbetstagaren har rätt till den aktu- ella sociala förmånen. Exempel på svensk lagstiftning som innehåller sådana villkor är 5 och 6 §§ föräldraledighetslagen11 om arbetstagares rätt till ledighet på hel- och deltid med föräldrapenning och 8 § samma lag om rätt till ledighet för att vårda ett sjukt barn. Vilket socialförsäkringssystem en utstationerad arbetstagare om- fattas av styrs av artikel 12 i förordning nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen. Med viss för- enkling innebär regleringen att en utstationerad arbetstagare normalt kvarstår i utsändningslandets socialförsäkringssystem under hela sin utstationeringstid och att arbetsgivaren betalar sociala avgifter i det landet. Är så fallet intygas detta av arbetsgivaren och arbetstagaren genom ett särskilt så kallat A1-intyg. I det fallet omfattas inte den utstationerade arbetstagaren av det svenska socialförsäkringssyste- met och bör då inte heller ha rätt till arbetsrättsliga förmåner som förutsätter att så är fallet. Det kan dock finnas fall där den utstationerade arbetstagaren omfattas av det svenska socialförsäkringssystemet, t.ex. om A1-intyg 10Diskrimineringslag (2008:567). 11Föräldraledighetslagen (1995:584). Villkoren vid långvarig utstationering I ett sådant fall kan alltså även arbetsrättsliga regler som för- utsätter att arbetstagaren omfattas av det svenska socialförsäkrings- systemet bli tillämpliga på den utstationerade arbetstagaren, t.ex. ledighet för vård av sjukt barn när tillfällig föräldrapenning utgår enligt Frågan om en utstationerad arbetstagare har rätt till en arbetsrättslig förmån som är kopplad till det svenska socialförsäkringssystemet får alltså avgöras i varje enskilt fall. Närmare om lagreglerade villkor som kan bli tillämpliga Enligt artikel 3.1 a i det ändrade utstationeringsdirektivet ska med- lemsstaterna utöver de villkor som anges i den hårda kärnan garan- tera utstationerade arbetstagare samtliga tillämpliga arbets- och anställningsvillkor som gäller i värdmedlemsstaten. Som utredningen ser det innebär i princip ändringsdirektivets reglering om långvarig utstationering att svensk arbetsrätt i dess helhet blir tillämplig på de långvarigt utstationerade arbetstagarna när det gäller individuella arbets- och anställningsvillkor vid sidan av de som anges i direktivets hårda kärna och förutom de villkorstyper som särskilt undantas. Det nu sagda bör innebära t.ex. att en långvarigt utstationerad arbetstagare utöver en rätt till semesterlön enligt semesterlagen, som innefattas i den hårda kärnan, också får rätt till semesterledighet enligt semesterlagen (1977:480). Flertalet individuella arbets- och an- ställningsvillkor i övriga ledighetslagar blir också tillämpliga på långvarigt utstationerade arbetstagare, t.ex. föräldraledighetslagen (1995:584), lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familje- skäl, lagen (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning och lagen (1997:1293) om rätt till ledighet för att bedriva närings- verksamhet. Det ska dock åter erinras om att vissa av bestämmelserna i dessa lagar förutsätter att arbetstagaren omfattas av det svenska social- försäkringssystemet, något som alltså inte bör vara särskilt vanligt. Att de arbets- och anställningsvillkor som gäller i dessa lagar visserligen blir formellt sett tillämpliga bör inte heller alltid innebära att de kommer att komma de utstationerade arbetstagarna till del. Utstationerade arbetstagare arbetar nämligen, per definition, endast tillfälligt i . Det kan därför inte antas komma att bli särskilt vanligt att en utstationerad arbetstagare exempelvis kommer att begära ledigt för att studera eller starta ett eget företag. Villkoren vid långvarig utstationering Även andra arbetsrättsliga lagar inom den individuella arbets- rätten än ledighetslagarna kan bli tillämpliga, om förutsättningarna för det är uppfyllda i det enskilda fallet. Vi återkommer med en närmare diskussion i den frågan i författningskommentaren. Eventuella förmånligare villkor bör inte hindras Enligt artikel 3.7 första stycket i utstationeringsdirektivet ska inte punkterna 1–6 i direktivets artikel 3 hindra tillämpningen av eventu- ella förmånligare villkor på arbetstagarna. På motsvarande sätt som gäller i fråga om lagreglerade villkor enligt 5 § utstationerings- lagen bör därför i lagen komma till uttryck att en tillämpning av andra författningsreglerade villkor vid långvarig utstationering inte ska hindra en tillämpning av eventuella förmånligare villkor som arbetstagaren har enligt exempelvis sitt anställningsavtal eller enligt den lagstiftning som är tillämplig på anställningsförhållandet. 6.5.3Förlängning av tidsgränsen i visst fall Förslag: Om arbetsgivaren har lämnat in en anmälan om det till ska de arbets- och anställningsvillkor enligt svensk lag eller annan författning som ska tillämpas vid långvarig utstationering tillämpas på den utstationerade arbetstagaren . Av anmälan ska framgå skälen till varför tidsgränsen ska skju- tas upp samt vilken eller vilka arbetstagare anmälan avser. Anmä- lan ska lämnas senast den dag arbetstagaren har varit utstatione- rad i . Andra tidsgränser ska gälla efter en anmälan Enligt artikel 3.1 a tredje stycket i utstationeringsdirektivet i dess nya lydelse ska den utstationerande arbetsgivaren kunna skjuta upp den tidpunkt då ytterligare villkor enligt värdlandets reglering ska tillämpas under utstationeringen. Enligt artikeln ska nämligen de tillkommande villkoren tillämpas på arbetstagaren först efter 18 måna- ders utstationering i stället för om arbetsgivaren gör Villkoren vid långvarig utstationering vad som i artikeln benämns en motiverad anmälan om detta. Den svenska lagstiftning som genomför ändringsdirektivet bör innehålla motsvarande bestämmelse. Den aktuella artikeln bör kunna genomföras genom att ange att de lagreglerade arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas vid långvarig utstationering ska börja tillämpas på den utstationerade arbetstagaren om arbetsgivaren har lämnat in en anmälan om det. På så sätt åstadkoms alltså att sådana villkor som regleras i lag eller annan författning efter en motiverad anmälan ska tillämpas . Vad en anmälan ska innehålla I den nya artikeln i utstationeringsdirektivet sägs inte något om vad en motiverad anmälan ska innehålla. Det framgår inte heller till vem anmälan ska göras. När det gäller innehållet i en anmälan utgår utredningen från att regeln innebär att en arbetsgivare måste ge in en anmälan på individ- nivå. Som vi har funnit avses nämligen med långvarig utsta- tionering enligt den aktuella artikeln att en enskild arbetstagare har varit utstationerad i värdmedlemsstaten, eventuellt efter en sammanläggning med den tid som andra arbetstagare tidi- gare har varit utstationerade för att utföra samma arbete. En anmälan bör alltså innehålla uppgift om vilken eller vilka enskilda utstatione- rade arbetstagare som den uppskjutna tidsgränsen ska gälla. Det bör inte, enligt utredningens uppfattning, vara möjligt för arbetsgivaren att ge in en generell anmälan om att tidsgränsen ska förlängas till 18 måna- der i fråga om alla arbetstagare som är eller kan komma att bli ut- stationerade inom ramen för tjänsteutövningen. Att det i utstationeringsdirektivet talas om en motiverad anmälan innebär enligt vår uppfattning att anmälan ska innehålla skälen till varför tidsgränsen ska skjutas upp. Enligt vår uppfattning bör det därför anges i lagen att anmälan ska innehålla sådana skäl. Direktivet ger dock enligt vår uppfattning inget stöd för att göra någon materiell prövning av dessa skäl. Någon värdering av de om- ständigheter som anförs i anmälan, utifrån exempelvis en intresse- avvägning mellan skyddet för arbetstagarna och arbetsgivarens behov, verkar inte vara tillåten. Uppfyller anmälan de formella kraven, där Villkoren vid långvarig utstationering alltså enligt vår uppfattning ingår att det ska framgå vilka arbets- tagare anmälan rör och vilka skälen är till att tidsgränsen ska skjutas upp, ska alltså anmälan innebära att tillämpningen av bestämmel- serna skjuts upp till . Utredningen ser det som lämpligt att anmälan ska lämnas till . Myndigheten är förbindelsekontor för utstationering och har redan uppdrag kopplade till utstationering. Myndigheten upprätthåller också det utstationeringsregister som innehåller vissa upplysningar om pågående utstationeringar. Utred- ningens kommittédirektiv anger också tydligt att den lösning för genomförande av utstationeringsdirektivet som valts fortsatt ska tillämpas och att eventuella uppdrag kopplade till våra förslag i första hand ska läggas på . Eftersom en anmälan får en direkt effekt på vilka villkor som en arbetstagare ska ha rätt till bör det av utstationeringsregistret framgå att en anmälan lämnats in och vilken arbetstagare den avser. Vi åter- kommer till den och anknytande frågor i avsnitt 7. Anmälan bör lämnas senast när utstationeringen har pågått Det framgår inte av ändringsdirektivet när det som kallas en moti- verad anmälan senast ska ges in för att den aktuella tidsgränsen ska skjutas upp. Ordalydelsen av den nya artikel 3.1 a tredje stycket i utstationeringsdirektivet verkar inte utesluta att tidsgränsen för när en utstationering ska anses vara långvarig förskjuts till även om anmälan sker efter att utstationeringen har pågått i 12 måna- der och alltså redan har börjat betraktas som långvarig. Enligt vår uppfattning kan det dock inte vara rimligt att en anmä- lan som sker efter att en arbetstagare, själv eller tillsammans med andra arbetstagare som har utfört samma arbete på samma plats, har varit utstationerad ska ges den verkan att tidsgränsen förskjuts. I så fall skulle nämligen arbetstagaren kunna erhålla fler av värdlandets villkor än de som anges i utstationer- ingsdirektivets hårda kärna för att därefter på grund av arbetsgivarens anmälan återigen betraktas som kortvarigt utstationerad och inte längre ha rätt till dessa utökade villkor. Villkoren vid långvarig utstationering En reglering som medger en uppskjuten tidsgräns för när en utsta- tionering ska betraktas som långvarig när den ordinarie 12-månaders- gränsen redan har passerats skulle över huvud taget bli komplicerad och svårförutsebar för samtliga inblandade aktörer. Enligt vår uppfattning bör mot bakgrund av ovanstående en anmälan, för att få den verkan att tidsgränsen för när en långvarig utstationering ska anses föreligga förskjuts från 12 , ske senast den dag då utstationeringen har pågått . Sker anmälan senare än så bör den alltså inte få den verkan att tidsgränsen skjuts upp. Ett sådant genomförande av artikel 3.1 a tredje stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet får anses vara det mest ända- målsenliga och rymmas inom vad artikeln medger. 6.5.4Undantag för förfaranden och andra regler om ingående och uppsägning av anställningsavtal Förslag: Villkor i lag eller annan författning som rör förfaranden och andra regler om ingående och uppsägning av anställningsavtal ska inte enligt utstationeringslagen tillämpas vid utstationering här i landet. Bedömning: Artikel 3.1 a i utstationeringsdirektivet föranleder ingen ändring i fråga om vilka villkor som enligt 5 § utstationer- ingslagen ska tillämpas vid en utstationering i . Ett undantag för vissa typer av villkor bör införas I utstationeringsdirektivet i dess lydelse efter ändringsdirektivet anges att regler i värdmedlemsstaten som handlar om förfaranden, formaliteter och villkor för ingående och uppsägning av anställnings- avtal undantas från de arbets- och anställningsvillkor som ska till- lämpas vid långvarig utstationering. Detsamma gäller villkor som rör kompletterande pensionssystem. Det bör alltså i utstationerings- lagen komma till uttryck att svensk lag eller annan författning som rör dessa områden inte med stöd av utstationeringslagen ska till- lämpas på utstationerade arbetstagare även om utstationeringen har pågått att den ska betraktas som långvarig. Villkoren vid långvarig utstationering Eftersom det i svensk lag såvitt vi har kunnat finna saknas regler om såväl konkurrensklausuler som kompletterande tjänstepensions- system bör den typen av villkor inte behöva särskilt nämnas. Sådana villkor bör uteslutande förekomma i kollektivavtal. Hur genomföran- det av ändringsdirektivet bör ske när det gäller tillämpningen av villkor i kollektivavtal återkommer utredningen till senare i detta avsnitt. När det gäller de övriga villkorstyper som ska undantas gör vi bedömningen att det rör sig om alla former av villkor som rör ingå- ende och upphörande av anställningen. Det rör sig alltså om såväl förutsättningarna för att ingå och avsluta en anställning som om de formkrav och ordningsföreskrifter som gäller vid ingående och av- slutande av en anställning. Däremot bör inte villkor som tillämpas under en pågående anställning omfattas av undantaget. Vi gör alltså bedömningen att det med begreppet förfaranden och formaliteter vid ingående och uppsägning av anställningskontrakt avses både sådant som i den svenska arbetsrätten brukar kallas form- föreskrifter och ordningsregler, dvs. sådana regler som pekar ut hur en arbetstagare eller arbetsgivare ska handla, både i form och handling. Det kan exempelvis vara regler om att en uppsägning ska vara skriftlig eller att arbetsgivaren ska varsla en arbetstagare innan en uppsägning vidtas. Det nu sagda bör i lagtexten komma till uttryck genom att ange att förfaranden och andra regler som rör ingående och uppsägning av anställningsavtal undantas från de lagreglerade arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas vid långvarig utstationering. Vi återkommer i författningskommentaren till frågan om vilka villkor i svensk lag som enligt vår uppfattning ska omfattas av det nu föreslagna undantaget. Det ursprungliga genomförandet av utstationeringsdirektivet behöver inte justeras Som utredningen ser det är anställningsskyddslagen12 till stora delar en sådan lag som genom det särskilda undantaget inte med stöd av utstationeringsdirektivet i dess ändrade lydelse ska tillämpas vid långvarig utstationering i . Frågan uppstår emellertid hur man ska se på regler i annan svensk lagstiftning som innehåller regler av den karaktären och som redan enligt det ursprungliga svenska 12Lagen (1982:80) om anställningsskydd. Villkoren vid långvarig utstationering genomförandet av utstationeringsdirektivet tillämpas vid utstatio- nering här. Exempelvis ska 16 och 17 §§ föräldraledighetslagen enligt 5 § utstationeringslagen tillämpas på utstationerade arbetstagare, med innebörd att en arbetsgivare inte får besluta i anställnings- och uppsägningsärenden på ett sätt som betraktas som ett missgynnande med koppling till att den utstationerade arbetstagaren har utnyttjat någon av sina rättigheter enligt lagen. Ett beslut om exempelvis en uppsägning som strider mot lagen kan ogiltigförklaras och arbets- givaren kan tvingas att betala skadestånd till arbetstagaren. Undantas regler av den typen från vad som enligt utstationerings- direktivet får och ska tillämpas vid en långvarig utstationering i ska de rimligen inte heller utifrån en tillämpning av direktivet tillämpas vid kortare utstationeringar här i landet. Frågan är därför om det av den anledningen finns skäl att se över det ursprungliga svenska genomförandet av direktivet. Det är tydligt att avsikten i ändringsdirektivet är att en arbets- tagares anställningsskydd även vid långvarig utstationering ska regleras enligt det lands regler som enligt allmänna lagvalsregler är tillämpliga på anställningsförhållandet. Som utredningen ser det bör dock inte det ändrade utstationeringsdirektivet påverka möjligheten för med- lemsstaterna att under en utstationering tillämpa lagreglerade be- stämmelser om skydd mot missgynnande behandling av arbetstagare som utnyttjar sådana rättigheter i värdlandet som de enligt utstatio- neringsdirektivet ska tillförsäkras. Det bör därvid sakna betydelse om det skyddet består i ett förbud för arbetsgivaren att besluta på visst sätt i frågor som rör ingående och uppsägning av anställningsavtal. Bestämmelserna utgör i sådana fall nämligen enligt vår uppfattning inte anställningsskyddsbestämmelser i egentlig mening, utan bestäm- melser om skydd mot missgynnande behandling med koppling till utnyttjandet av en rätt som arbetstagaren har haft genom en tillämp- ning av utstationeringsdirektivet. Mot den bakgrunden anser utredningen att utstationeringsdirek- tivets artikel 3.1 a inte föranleder några ändringar i fråga om de arbets- och anställningsvillkor som enligt 5 § utstationeringslagen ska till- lämpas under en utstationering här i landet. Det nu sagda innebär också att regler i svensk lagstiftning som innebär ett skydd mot uppsägning med anledning av att arbetstagaren har utnyttjat en viss Villkoren vid långvarig utstationering rättighet enligt vår uppfattning även får och ska tillämpas på lång- varigt utstationerade arbetstagare, trots undantaget i artikel 3.1 a andra stycket i utstationeringsdirektivet i dess nya lydelse. 6.5.5Kollektivavtalsreglerade villkor vid långvarig utstationering Förslag: Om den tjänst en arbetsgivare utför i ska pågå eller har pågått ska, utöver det som sägs i 5 b § utstationeringslagen i dess lydelse enligt förslagen i detta betänkande, en stridsåtgärd i syfte att reglera villkoren för utsta- tionerade arbetstagare få vidtas om de villkor som krävs 1.överensstämmer med ett sådant kollektivavtal som avses i 5 b § första stycket 1 utstationeringslagen eller, i fråga om utstatio- nerade uthyrda arbetstagare, 5 b § andra stycket 1 samma lag, 2.är förmånligare för arbetstagarna än de villkor som arbets- givaren enligt lag eller annan författning ska tillämpa vid lång- varig utstationering i , 3.endast ska tillämpas på arbetstagare som varit utstationerade enligt utstationeringslagen eller 18 måna- der om arbetsgivaren har gjort en sådan anmälan som disku- teras i avsnitt 6.5.3, 4.inte hindrar tillämpningen av villkor som är förmånligare för arbetstagarna, och 5.inte rör förfaranden och andra regler om ingående och upp- sägning av anställningsavtal, konkurrensklausuler, eller kom- pletterande tjänstepensionssystem. Den föreslagna regleringen ska bara tillämpas om arbetsgivaren är etablerad inom EES eller . Villkoren vid långvarig utstationering De nu aktuella nya reglerna i utstationeringsdirektivet innebär i princip endast att ytterligare arbets- och anställningsvillkor än de som anges i direktivets hårda kärna ska tillämpas vid en långvarig utstationering i . Det bör alltså, som konstaterats tidigare, vara fullt möjligt att vid genomförandet av ändringsdirektivets regler om långvarig utstationering utgå från samma system som vi i använder för att göra kollektivavtalsvillkor rörande sådana arbets- och anställningsvillkor tillämpliga vid en utstationering här. Som har berörts tidigare i betänkandet bygger detta genomförande på art- ikel 3.8 andra stycket första strecksatsen i utstationeringsdirektivet, där man lite förenklat kan säga att vi i fastställer de kollektiv- avtalsreglerade villkor som ska tillämpas vid en utstationering genom att fackliga organisationer bestämmer vilka krav som ytterst med stöd av stridsåtgärder kan ställas på utstationerande arbetsgivare. I förhållande till det befintliga genomförandet i denna del behöver dock vissa särskilda överväganden göras, för vilka utredningen kom- mer att redogöra i det följande. När bör en stridsåtgärd tidigast få vidtas? Som framgått i det föregående är en utstationerad arbetstagares rätt till vissa ytterligare arbets- och anställningsvillkor i förhållande till utstationeringsdirektivets hårda kärna knuten till en utstationerings varaktighet. Först när en utstationering faktiskt har varat ska enligt utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändrings- direktivet dessa ytterligare villkor tillämpas. När det gäller sådana lagreglerade villkor som har behandlats tidigare i detta avsnitt föranleder inte det sagda några särskilda problem vid genomförandet. De lagar eller andra författningar som kan bli tillämpliga vid långvarig utstationering aktualiseras först när den angivna tidsgränsen nås, med konsekvensen att den utstatione- rade arbetstagaren kan åberopa dessa regler i förhållande till arbets- givaren först . När det gäller det svenska systemet för att sträcka ut tillämpningen av kollektivavtalsvillkor vid en utstationering uppstår emellertid frågan stridsåtgärder i syfte att reglera villkor som ska tillämpas vid långvarig utstationering som tidigast ska tillåtas. Villkoren vid långvarig utstationering