sou · H7B326 · 2019-06-03 00:00:00 — Vid donation från avlidna har närstående flera roller. Närstående är i första hand en källa till information om den avlidnes inställning men har i vissa fall även en viss bestämmanderätt genom möjligheten att förbjuda donation i de fall det är okänt vilken inställning den av- lidne hade till donation, så kallat närståendeveto. Enligt direktiven ska vi utreda, analysera och lämna förslag om vad som ska gälla i fråga om närståendes inställning till de medicinska insatser som vi kallar organbevarande behandling. Vi får även lämna andra förslag som kan främja donation av biologiskt material. Vi har tidigare gjort bedömningen att, om utredningen av den en- skildes inställning till donation resulterar i att det finns förutsätt- ningar för organdonation, det innebär att organbevarande behandling ska få ges liksom att utredningen av de medicinska förutsättningarna för donation ska få genomföras. Det går därför inte att skilja mellan vilken roll närståendes inställning ska spela vid frågan om donation och vilken roll deras inställning ska spela vid frågan om organbeva- rande behandling. I detta kapitel tar vi oss an vilken roll närstående ska ha och går även in på frågan om vem som ska betraktas som närstående. 11.2Närstående som källa till information Bedömning: Närstående ska även fortsatt vara en källa till infor- mation om den möjlige donatorns inställning till donation. Utgångspunkten i transplantationslagen är att den enskildes inställ- ning ska avgöra om donation får genomföras eller inte. annat biologiskt material får tas från en avliden människa, om denne har medgett det eller det på annat sätt kan utredas att åtgärden skulle stå i överensstämmelse med den avlidnes inställning. Donation får dock även ske, om inte den avlidne har skriftligen motsatt sig ett sådant ingrepp eller uttalat sig mot det eller det av annat skäl finns anledning att anta att ingreppet skulle strida mot den avlidnes inställ- ning. Detta framgår av 3 § transplantationslagen. Vid utredningen av den möjlige donatorns inställning är det alltså inte bara den enskildes uttryckliga uttalanden om att han eller hon medger eller motsätter sig donation som beaktas. Enligt 3 § första stycket transplantations- lagen får donation också ske, om det på annat sätt (än medgivande) kan utredas att åtgärden skulle stå i överenstämmelse med den avlid- nes inställning. Donation får enligt andra stycket inte genomföras, om det finns anledning att anta att ingreppet skulle strida mot den avlidnes inställning. Det medför att närstående även får uttolka vad den enskilde skulle ha velat i de fall den enskilde inte uttryckligen tagit ställning. används främst tre sätt för att göra sin inställning till donation känd; genom registrering i donationsregistret, genom att fylla i donationskort som man sedan har tillgängligt till exempel i plånboken eller genom att informera närstående. Att informera närstående är det vanligaste sättet. I de fall den avlidnes vilja registre- rades som känd vid organdonation hade i av fallen de möjliga donatorerna informerat närstående om sin inställ- ning.1 Enligt förarbetena till transplantationslagen kan uppgifter om uttalanden eller andra tecken på den avlidnes inställning i första hand lämnas av anhöriga eller andra närstående. Dessa fyller en viktig roll som uppgiftslämnare i de fall den avlidne inte skriftligen har redo- visat sin inställning till ett ingrepp.2 I de fall närstående vet den tilltänkte donatorns inställning, är utredningen av den enskildes inställning relativt oproblematisk. Men i de fall den tilltänkte donatorn inte uttryckligen har meddelat sin inställning till donation till de närstående, handlar det om mer eller mindre kvalificerade gissningar. Det finns forskning som pekar på att 1Socialstyrelsen, Organ- och vävnadsdonatorer i , s. 28. Det är troligt att denna siffra även innefattar situationer där närstående tolkat den avlidnes inställning. Enligt samma rapport hade anmält sin inställning i donationsregistret och genom dona- tionskort eller på annat skriftligt sätt. 1994/95:148 s. 76. närståendes tolkning av en patients inställning inte alltid visar sig stämma med patientens egna uppfattning.3 Det finns alltså en risk för att närstående tolkar den enskilde fel eller att det undermedvetet är den närståendes egen uppfattning som han eller hon ger uttryck för. kan man förutsätta att det i regel är de närstående som känner den möjlige donatorn bäst och trots allt bäst kan bedöma dennes inställning. I de fall den möjlige donatorn inte på förhand, exempelvis genom registrering i donationsregistret, har gett uttryck för sin inställning till donation, finns i princip inte någon annan som kan ge uttryck för den möjlige donatorns inställning och föra dennes talan. Närstående bör därför även fortsättningsvis vara en viktig källa till information om den möjlige donatorns inställning till donation och bör även fortsatt kunna tolka den möjlige donatorns vilja när denne inte uttryckligen har tagit ställning. 11.3.1Tidigare överväganden om närståendes beslutanderätt Redan vid tillkomsten av lagen om tillvaratagande av vävnader och celler och annat biologiskt material från avliden person infördes en form av närståendeveto. Enligt 1 § fick ingrepp enligt lagen inte äga rum, om den avlidne eller nära anhörig till honom ut- talat sig däremot, om ingreppet eljest kunde antas stå i strid med den avlidnes eller hans närmastes tänkesätt eller om särskilda skäl talade mot åtgärden. I förarbetena till bestämmelsen motiverades dock inte närståendes roll närmare, utan det sägs endast att hänsyn uppenbar- ligen måste tas till den avlidnes och de närmaste anhörigas inställning till frågan.4 Närståendes bestämmanderätt har därefter varierat något men egentligen inte varit föremål för närmare överväganden5 före tillkomsten av dagens transplantationslag, som trädde i kraft . I förarbetena till transplantationslagen uttalas att, om man be- traktar de som stått den avlidne nära som ställföreträdare för den avlidne, man skulle kunna tänka sig att de får samma befogenheter som den avlidne hade i livstiden, det vill säga rätt att både medge och 3Se exempelvis . m.fl., The Accuracy of Surrogate Decision Makers – A Syste- matic Review, . 2006;166, s. 493–497. 4Kungliga majestäts proposition nr 1958, s. 22. 5Se transplantationslagen (1975:190) och prop. 1975:50 s. 26 samt ändring genom prop. 1986/87:79 s. 25 f. Regeringen ansåg dock att det fanns skäl som talade för att närståendes inflytande borde inskränkas och uttalade att en anhörig som stått den avlidne nära kan inte anses ha något eget intresse av att medge ingrepp, utan att ingrepp som grundas på de närståendes medgivande kan vara berättigat bara om de genom sin kunskap om den avlidne bidrar till att göra bilden av dennes inställ- ning klarare. Ett annat skäl att inskränka de närståendes bestämman- derätt var enligt regeringen att de inte i onödan bör belastas med tyngande förpliktelser i samband med ett dödsfall. Regeringen uttala- de vidare att de närstående genom vetorätten ges möjlighet att slå vakt om sin egen integritet.6 I betänkandet som låg till grund för transplantationslagen disku- terades anhörigas bestämmanderätt närmare.7 Där uttalas med sikte på de fall där den avlidne inte själv tagit ställning att tanken förts fram att de anhöriga borde ges en generell rätt att fatta beslut i den avlidnes ställe. Med det synsättet är de anhöriga att betrakta som ett slags ställföreträdare som får utnyttja sina befogenheter bara om den avlidne inte har kunnat göra det själv. Bakom idén med ställföreträ- darskap ligger tanken att de anhöriga tack vare sin gemenskap med den avlidne kan fatta beslut i den avlidnes anda. Genom att låta de anhöriga träffa avgörandet kan man fånga upp en kunskap om den avlidnes inställning som inte skulle vara möjlig att formalisera som bevisning. Donation efter döden kan också utgöra en betydande käns- lomässig påfrestning för de anhöriga, och anhörigas behov av skydd mot sådana påfrestningar är ett intresse som bör tillgodoses så långt som möjligt. Behovet av skyddet för de anhörigas egen integritet krävde därför, enligt utredningen, en rätt för de anhöriga att säga nej till ingrepp.8 Närstående har alltså haft någon form av bestämmanderätt sedan lagstiftning som reglerar donation från avlidna infördes. De skäl som i förarbeten framförts som grund för närståendevetot är framför allt att närstående får en roll som ställföreträdare för den avlidne, efter- som dessa har delat gemenskap med den avlidne och därigenom kan antas fatta beslut i den avlidnes anda. Närståendevetot grundar sig även på synen att närstående har ett självständigt intresse av skydd 1994/95:148 s. 28 f. 7SOU 1989:98, Transplantation – etiska, medicinska och rättsliga aspekter. 8SOU 1989:98 s. 155 f. för den personliga integriteten som tillgodoses genom möjligheten till veto. 11.3.2Närståendes roll inom hälso- och sjukvården i övrigt I lagar på hälso- och sjukvårdens område generellt har närståendes intressen tillerkänts ett visst utrymme. Bestämmelser kring närstå- ende avser bland annat tillgång till information, möjlighet att på- verka vård och behandling samt möjlighet att väcka klagomål. Enligt patientlagen ska i de fall där information inte kan lämnas till patienten den i stället såvitt möjligt lämnas till en närstående. Skyl- digheten att informera närstående är dock begränsad eftersom infor- mation inte får lämnas om bestämmelser om sekretess eller tystnads- plikt hindrar det.9 Som huvudregel gäller hälso- och sjukvårdssekre- tessen enligt 25 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) även i förhållande till närstående.10 Inom den enskilda hälso- och sjukvården gäller bestämmelser om tystnadsplikt. Hälso- och sjuk- vårdspersonal får inte obehörigen röja vad han eller hon i verksam- heten har fått veta om en enskilds hälsotillstånd eller andra per- sonliga förhållanden.11 Vårdgivare ska också informera närstående om en patient drabbas av en vårdskada, om patienten begär det eller inte själv kan ta del av informationen. Även i dessa fall begränsas skyldigheten att informera närstående av bestämmelser om sekretess eller tystnadsplikt.12 Närstående kan också vara delaktiga vid utformningen av vård och behandling. Enligt patientlagen ska patientens närstående få möjlighet att medverka vid utformningen och genomförandet av vården, om det är lämpligt och om bestämmelser om sekretess eller tystnadsplikt inte hindrar detta.13 Närstående ska ges möjlighet att delta i arbetet med en individuell plan för samordning av insatser mellan hälso- och sjukvården och , om det är lämpligt och den enskilde inte motsätter sig det.14 Om en person vårdas enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård, ska vårdplanen utformas i samråd 93 kap. 4 och 5 §§ patientlagen. 2013/14:106 s. 117. 116 kap. 12 § patientsäkerhetslagen. 123 kap. 8 och 8 c §§ patientsäkerhetslagen. 135 kap. 3 § patientlagen. 1416 kap. 4 § hälso- och sjukvårdslagen och 2 kap. 7 § socialtjänstlagen (2001:453). med patientens närstående, om det inte är olämpligt. Närstående ska också få delta i samråd om behandlingen , om det inte är olämpligt.15 Vårdgivare är skyldiga att ta emot klagomål mot och synpunkter på den egna verksamheten från såväl patienter som deras närstående och ska besvara sådana klagomål.16 Vid besvarandet av klago- målet gäller dock att information inte får lämnas till patienten eller den närstående, om bestämmelser om sekretess eller tystnadsplikt hindrar det.17 Enligt förarbetena är skyldigheten att ta emot syn- punkter generell och ger patienten och dennes närstående möjlighet att lämna synpunkter på den aktuella vårdgivarens verksamhet både i det enskilda fallet och mer allmänt med anledning av erfarenheter av hälso- och sjukvården som patient eller närstående.18 Vårdgivare ska också ge både patienter och närstående möjlighet att delta i pati- entsäkerhetsarbetet.19 En närstående får också väcka klagomål mot hälso- och sjukvården och dess personal hos Inspektionen för vård och omsorg () i de fall patienten inte själv kan anmäla saken. Den närstående har i dessa fall rätt att ta del av det som har tillförts ärendet och ska, innan ärendet avgörs, ges möjlighet att lämna syn- punkter på det som har tillförts ärendet.20 Av förarbetena framgår att närstående inte har någon självständig rätt att anmäla, utan en närstående kan göra anmälan i de fall patienten är oförmögen att själv göra det, för att patientens rätt inte ska gå förlorad.21 Enligt lagen (2017:372) om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården ska patientnämnden stödja och hjälpa patienter och deras närstående. Av förarbetena till lagen framgår att nämnden ska hjälpa patienter och närstående bland annat med att formulera klagomål mot hälso- och sjukvården, om den klagande har särskilt behov av det.22 Enligt lagen (2002:297) om biobanker i hälso- och sjukvården m.m., biobankslagen, har i vissa fall en avliden persons närmaste an- 157 a, 16 och 17 §§ lagen om psykiatrisk tvångsvård. 163 kap. 8 a och 8 b §§ patientsäkerhetslagen. 173 kap. 8 c § patientsäkerhetslagen. 2016/17:122 s. 85. 193 kap. 4 § patientsäkerhetslagen. 207 kap. 10 och 16 §§ patientsäkerhetslagen. Rätten att ta del av uppgifter och underrättelse- skyldigheten gäller med de begränsningar som följer av bestämmelsen om partsinsyn i 10 kap. 3§ offentlighets- och sekretesslagen. 1993/94:149 s. 89 och 127. 2016/17:122 s. 82. höriga en beslutanderätt. Det handlar dels om insamling av vävnads- prover från där samtycke krävs från närmaste anhöriga till den kvinna som bar fostret, om hon avlidit. Vidare krävs samtycke från den enskilde för att använda vävnadsprover för annat ändamål än som omfattas av tidigare information och samtycke. Om den enskilde av- lidit, gäller i stället att närmaste anhöriga ska ha informerats om och inte motsatt sig det nya ändamålet.23 Vid klinisk läkemedelsprövning enligt 7 kap. 3 § läkemedelslagen gäller att, om en vuxen person inte kan lämna samtycke, samtycke i stället ska inhämtas från god man eller förvaltare och från patientens närmaste anhöriga. På motsvar- ande sätt gäller enligt 22 § etikprövningslagen att forskning inte får utföras på en vuxen forskningsperson som inte själv kan lämna sam- tycke, om personen själv, hans eller hennes gode man eller förvaltare eller närmaste anhöriga motsätter sig utförandet. I lagstiftning inom hälso- och sjukvården finns alltså inte någon tradition av att tillerkänna närstående till en patient en självständig beslutanderätt. Närmaste anhöriga har dock i speciallagstiftning, huvudsakligen i frågor med anknytning till forskning, getts beslut- anderätt då den enskilde avlidit eller är beslutsoförmögen. Förslag: Närståendes möjlighet att i vissa fall förbjuda tillvara- tagande av organ eller annat biologiskt material (närståendevetot) ska tas bort. har närstående en möjlighet att förbjuda donation när den möjlige donatorns inställning till donation är okänd. Flera remissin- stanser har i remissvar över Utredningen om donations- och trans- plantationsfrågors betänkande24 lyft frågan om att avskaffa närstå- endevetot.25 Enligt sammanställning av statistik från var det 167 avlidna som bedömdes medicinskt lämpliga för organdonation med okänd inställning till 233 kap. 3 och 5 §§ biobankslagen. 24SOU 2015: 84. 25Se exempelvis remissvar från (), Svenska läkaresällska- pets delegation för medicinsk etik och . I av fallen blev donation inte aktu- ellt på grund av närståendevetot.26 Vi har dock fått indikationer på att även tolkade nej till donation rapporterats i denna kategori. Det är således osäkert hur ofta närståendevetot tillämpas. I vissa andra länder har närstående en starkare ställning än i . Exempelvis i har närstående alltid rätt till veto mot donation och för vissa medicinska åtgärder i donationssyfte krävs samtycke från närstående, se vidare avsnitt 5.10. Att närstående ges en vetorätt är emellertid ovanligt i svensk rätt. Som framgår ovan har närstående inte tillerkänts någon vetorätt in- om andra områden inom hälso- och sjukvården. Till exempel har när- stående inte tillerkänts någon egen beslutanderätt när det gäller ställningstagandet om att inte inleda eller inte fortsätta livsuppehåll- ande behandling. Däremot har närmaste anhöriga i vissa fall beslu- tanderätt inom lagstiftning som rör biobanker och forskning. Det är tveksamt att se vetot som en handling utförd av närstående som ställföreträdare för den möjlige donatorn. Det avgörande vid donation bör vara den enskildes inställning. Närstående har vid ut- redningen av den möjlige donatorns inställning till donation en roll som informationskälla och även uttolkare av den möjlige donatorns inställning. På så sätt kommer den kännedom de närstående har om den enskilde fram och kan tas med i bedömningen och uttolkningen av dennes inställning till donation. Att närstående därutöver i vissa fall har en vetorätt handlar därmed snarare om den närståendes upp- fattning och inställning. Det finns som ovan konstaterats inte någon tradition av att tillerkänna närstående till en patient en självständig beslutanderätt i lagstiftningen inom hälso- och sjukvården i övrigt. Detta är ett tungt argument för att inte heller göra det inom dona- tionsområdet. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, om- sorg och forskning har föreslagit att närstående enligt en viss ord- ning ska vara företrädare för en person som är beslutsoförmögen, om denna inte på förhand i en framtidsfullmakt pekat ut att den vill företrädas av en viss person.27 Förslagen har dock ännu inte lett till lagstiftningsåtgärder utan bereds inom . För det fall någon form av ställföreträdarskap skulle införas i enlighet med utredningens förslag, bör frågan om organbevarande behandling ska 26Socialstyrelsen, Organ- och vävnadsdonatorer i , s. 28. omfattas av detta system givetvis övervägas. Vi har dock inte bedömt det som lämpligt att införa ett sådant system enbart för donation och organbevarande behandling. I stället ska fokus vara på att komma fram till den möjlige donatorns inställning. Närståendevetot grundar sig på synen att närstående har ett eget självständigt intresse av att kunna hindra donation. Närstående kan ha olika skäl att motsätta sig donation. Det kan handla om religiös eller etisk övertygelse eller en spontan vilja att säga nej till hela situ- ationen. I olika kulturer kan det också finnas olika syn på vilken roll närstående har och vem som har rätt att besluta för den döendes eller dödes räkning. Forskning pekar på att oklarheter och obesvarade frågor kring donationsprocessen kan bidra till att komplicera sorge- arbetet efter en nära anhörigs död som donation av många närstående upplevs som att det ger mening till en nära anhörigs plöts- liga bortgång.28 En vanlig anledning som brukar framföras kring varför närstå- ende motsätter sig donation är att närstående har en önskan om att den avlidnes kropp ska bevaras hel. Närstående kan uppleva att den näras döda kropp inte behandlas med tillbörlig respekt vid donation.29 Att genomföra donation eller organbevarande behandling mot en närståendes vilja riskerar därför att medföra frustration, besvikelse och sorg för närstående. Den organbevarande behandlingen innebär en förlängning av döendet och kan vara påfrestande för närstående. ska här beaktas att donation kan rädda en eller flera män- niskors liv och att organbevarande behandling är en nödvändig för- utsättning för detta. Vi anser att detta väger tungt. Det kan diskuteras om det skulle kunna få negativa konsekvenser för förtroendet för hälso- och sjukvården, om närståendevetot tas bort. Vi anser dock att denna risk inte bör vara särskilt stor och dessutom kan motverkas genom tydlighet och öppenhet i kommu- nikationen med närstående. Tillvaratagande enligt transplantationslagen kan också ske för annat medicinskt ändamål, exempelvis för läkemedelsframställning eller forskning. I dessa fall är inte skälen för att avskaffa vetot lika starka. Även om närståendevetot i 4 § transplantationslagen tas bort, har dock närstående möjlighet att tolka den enskildes vilja. 28Linda Gyllström Krekula, Shining a Light on Organ Donation after Death – on various aspects influencing organ donation, 2015, s. 26 f. 29Se exempelvis SOU 1989:98 s. 157 och Magi Sque m.fl., Why relatives do not organs for transplants: ‘sacrifice’ or ‘gift of life’? , 2008:61, s. 134–144. finns anledning att anta att den möjlige donatorn inte skulle vilja att hans eller hennes biologiska material tillvaratogs för exempelvis forsk- ning, får tillvaratagandet inte göras. Vi anser därför att den omstän- digheten att tillvaratagande kan göras även för annat medicinskt ändamål inte utgör ett hinder för att ta bort vetot. Till detta kommer att användningen av donerat biologiskt material för forskning eller läkemedelsframställning även regleras i andra författningar. Vid till- varatagande för läkemedelsframställning krävs enligt Läkemedels- verkets föreskrifter att donatorn samtycker till att vävnaderna och cellerna får användas vid läkemedelstillverkning. Om donatorn är avliden, ska i stället närståendes inställning inhämtas.30 Etikpröv- ningslagen är konstruerad på ett sådant sätt att det i vissa fall i fråga om information och samtycke hänvisas till bestämmelser i transplan- tationslagen. Sålunda följer av etikprövningslagen att bestämmelserna om information och samtycke i transplantationslagen ska tillämpas vid forskning på biologiskt material som har tagits från avlidna män- niskor.31 Vi har inte kunnat se att det finns behov av att justera etik- prövningslagen, om närståendevetot skulle tas bort i transplantations- lagen. Om ett behov av eventuella justeringar av denna bestämmelse skulle komma fram, får det övervägas under beredningen av våra för- slag, se vidare avsnitt 14.2. Vi föreslår mot denna bakgrund att närståendevetot ska av- skaffas. Närståendes roll vid donationsutredningen ska vara ren- odlad till att förmedla information om den möjlige donatorns inställ- ning och uttolka den möjlige donatorns vilja, i fall denne inte på förhand uttryckligen har lämnat sitt medgivande till eller motsatt sig donation. Att ta bort närståendevetot innebär inte att hälso- och sjukvårdspersonal inte ska visa respekt för närstående och efter- sträva en god dialog med dessa. Närstående kommer även fort- sättningsvis att vara en viktig aktör vid donationsprocessen, dock utan en självständig beslutanderätt. Eftersom närståendevetot föreslås tas bort justeras också 4 § transplantationslagen på så sätt att skyldigheten att informera den som står den avlidne nära om rätten att förbjuda ett ingrepp och att ge den underrättade skälig tid att ta ställning till ingreppet tas bort. 305 kap. 2 § föreskrifter (2008:12) om hantering av mänskliga vävnader och celler avsedda för läkemedelstillverkning. 31Jämför 13 § andra stycket etikprövningslagen. 11.4Vad som ska gälla om kontakt med närstående inte kan etableras i tid Bedömning: Skyldigheten att underrätta någon närstående till den avlidne innan ett donationsingrepp genomförs bör kvarstå trots att det så kallade närståendevetot tas bort. Förslag: Av transplantationslagen ska framgå att ingrepp får ge- nomföras om den avlidne har medgett ingreppet, även om det inte har varit möjligt att komma i kontakt med någon närstående till honom eller henne. Enligt 4 § transplantationslagen gäller att, om det finns personer som stått den avlidne nära, ingrepp inte får företas innan någon av dessa har underrättats om det tilltänkta ingreppet och om rätten att förbjuda det. Den underrättade ska ges skälig tid att ta ställning till ingreppet. Paragrafen är tillämplig endast i de fall den enskilde har närstående. Som framgår av förarbetena till transplantationslagen innebär bestämmelsen att ingrepp inte är tillåtet, om det är känt att det finns personer som stått den avlidne nära men någon av dessa inte går att få tag på inom den tid som står till buds.