sou · H7B338 · 2019-07-15 00:00:00 — Regleringen av ”löpande delgivning” som sker under en pågående förundersökning och ”slutdelgivning” som ska ske då förundersökningen är klar skiljer sig åt i vissa avseenden. Den misstänktes fortlöpande rätt till insyn i förundersökningen in- träder då han eller hon underrättas om skälig miss- tanke om brott (23 kap. 18 § andra stycket RB).7 Rätten att ta del av förundersökningen gäller i detta skede endast i den mån det kan ske utan men för utredningen. Rätten till insyn kan undantagsvis be- gränsas om det av hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Förundersökningsledaren har ansvar för förundersökningen i dess helhet (1 a § FUK). Det är förundersökningsledaren som med hän- syn till utredningsarbetet avgör i vad mån ”löpande delgivning” under pågående förundersökning kan ske. Under pågående förunder- sökning har den misstänkte inte någon rätt till kopior av utrednings- materialet. Det är bara om undersökningsledaren kan motivera varför delgivning av en viss uppgift skulle vara till nackdel för förundersök- ningen som uppgiften kan undanhållas den misstänkte. Omständig- heter som ligger till grund för beslut om anhållande eller häktning har den misstänkte alltid rätt att få del av (24 kap. 9 a § RB). Det kan strida mot kvar på ”equality of arms” att åkla- garen hemlighåller information. Den misstänktes insynsrätt enligt konventionen är emellertid inte absolut utan motstående intressen kan väga över den misstänktes insynsrätt.8 2016/17:68 s. 57. 8Jfr JO 2007/08 s. 87 (”Fallet ”) och dom i målet Atlan mot . Den misstänktes rätt till insyn Med hänsyn till objektivitetsprincipen och den misstänktes rätt att försvara sig bör rätten att delges information under pågående förundersökning betraktas som kontinuerlig efterhand som nytt för- undersökningsmaterial kommer in.9 En noggrann avvägning mellan intresset av en effektiv brottsutredning och en rättssäker process måste göras i de enskilda fallen. Hur denna avvägning ska gå till kan beskrivas med avstamp i vad som gäller för förundersökningssekre- tessen (18 kap. 1 § första stycket OSL) som att den misstänkte inte ska få en insynsrätt som medför att han eller hon kan anpassa sina uppgifter, förstöra bevisning eller på annat sätt sabotera utredningen om den misstänkta brottsligheten.10 Bedömningen av i vilken ut- sträckning löpande delgivning kan ske blir i normalfallet beroende av i vilket skede en förundersökning befinner sig. Av den redovisning av praxis som finns i vårt tidigare delbetänkande framgår bl.a. följande.11 Bilden av i vilken utsträckning löpande del- givning används är inte entydig. Från åklagarhåll har det angetts att löpande delgivning genomförs eller erbjuds relativt ofta i större för- undersökningar som leds av åklagare och särskilt i häktade mål. Från förvararhåll har angetts att löpande delgivning inte förekommer alls i den omfattning som åklagarna har uppgett och att det i den mån det förekommer så rör det sig oftast om utredningsmaterial som inte har någon betydelse för försvarets möjligheter att bedöma behovet av kompletteringar eller förkorta delgivningstiden. En svårighet som framkommit från åklagarhåll när det gäller löpande delgivning är att det inte alltid finns tillräckligt med tid för att kontinuerligt i alla förundersökningar ta ställning till dels vilka handlingar som i slut- ändan kommer att vara tillräckligt viktiga för att de ska delges ”på riktigt”, dels om handlingar kan lämnas ut utan att förstöra utredningen (genom t.ex. att den misstänkte anpassar sina uppgifter). Det enk- laste upplevs då ibland vara att vänta med delgivning till tidpunkten för slutdelgivningen. Det har uppgifter till utredningen i viss utsträck- ning ”låst sig” mellan processens parter på så vis att den misstänkte 9Insynsutredningens slutbetänkande Partsinsyn enligt , SOU 2010: 14 s. 64. 10Insynsutredningens slutbetänkande Partsinsyn enligt , SOU 2010:14 s, 65. 11Se fullständig redovisning i utredningens delbetänkande Straffprocessens ramar och domstolens beslutsunderlag i brottmål – en bättre hantering av stora mål, SOU 2017:7, s. 68 f. (avsnitt 3.4.8). Den misstänktes rätt till insyn inte vill uttala sig alls innan han eller hon får del av allt utrednings- material medan åklagaren inte vill lämna ut något material förrän den misstänkte lämnat uppgifter eftersom en sådan delgivning då riskerar att vara till men för utredningen. 7.1.3Våra tidigare överväganden om insynsrätt vid tidiga förhör Vi har i samband med våra tidigare förslag om en utökad användning av tidigt dokumenterade förhör som bevisning gjort bedömningen att nuvarande regler om misstänktas insyn i förundersökningar är ända- målsenliga även för den förhörsreform vi föreslagit.12 Några lagänd- ringar är enligt det ställningstagande vi har gjort inte nöd- vändiga vare sig för att ytterligare skydda brottsutredningsarbetet eller av rättssäkerhetsskäl. De skäl vi har angett för denna bedöm- ning är följande. En reform som bl.a. innebär att tidiga förhörsberättelser som hålls redan under för- undersökningen ska kunna användas som bevisning i högre utsträckning än ställer krav på att den misstänkte och hans eller hennes försvarare ges goda förut- sättningar att hålla motförhör. Detta innebär framför allt att de får information om förhör- och bevistemat men också att de i övrigt delges relevant information om brottmålet som har betydelse för förhörets genomförande. Att genomförandet av motförhör förutsätter en sådan delgivning av uppgifter ur förundersökningen kan säkert i vissa fall verka hämmande på undersöknings- ledarens benägenhet att i ett tidigt skede begära bevisupptagning eller att planera för ett förhör utom rätta som ska kunna åberopas som bevis med försvaret när- varande. Behovet av att skydda utredningen kan i vissa fall väga tyngre än fördelarna med en tidig säkring av uppgifter. är avsikten med det tidiga förhöret att berättelsen säkras på ett sådant sätt att den sedan kan användas som bevis i rätten. Behovet av att skydda utredningen kommer därför att se annorlunda ut än vid dagens förundersökningar som, vid bedömningen av om delgivning av uppgifter kan skada utredningen, måste förhålla sig till att bara det som sägs vid huvudförhand- lingen som kan läggas till grund för domstolens avgörande. Som vi har redogjort för finns det i dansk rätt en möjlighet att hemlighålla ett bevisupptagningssammanträde för den misstänkte och även att utesluta honom eller henne från att närvara vid förhöret (avsnitt 5.2.3). Försvararen har däremot, med några sällsynta undantag, alltid en rätt att närvara för att ställa frågor till förhörs- personen. Försvararens närvaro anses i dessa situationer säkra den misstänktes rätt. Domstolen kan i vissa fall ålägga försvararen att inte vidareförmedla innehållet i förhöret till sin klient. En ordning som den danska, som bl.a. är avsedd att skydda 12Utredningens delbetänkande Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål, SOU 2017:98, s. 209. Den misstänktes rätt till insyn brottsutredningsarbetet, skulle enligt vår mening upplevas främmande i svensk straff- process. likställer när det gäller själva prövningen av brottmålet i allt väsentligt försvararen med sin klient dvs. Det skulle därför vara ett stort steg i förhållande till nuvarande ordning att införa regler som innebär att försvararen fick del av uppgifter ur utredningen som han eller hon måste hemlighålla för den misstänkte och att försvararen fick genomföra motförhör utan att samråda med sin klient. Vår bedömning är att någon justering av reglerna om misstänktas insyn i för- undersökningar för att ytterligare skydda förundersökningsarbetet inte är nödvän- dig. Skyddet för förundersökningssekretessen bör dock vara en av de faktorer som bör beaktas vid rättens prövning av frågan om bevisupptagning är olämplig med hänsyn till utredningens beskaffenhet. Inte heller av rättssäkerhetsskäl finns det anledning att justera reglerna om den misstänktes insyn i brottmål med anledning av en den reform vi föreslår. Gällande regler anvisar att den misstänkte ska delges uppgifter ur förundersökningen fort- löpande i den mån det kan ske utan men för utredningen. Undersökningsledaren är den som avgör om delgivning kan ske utan men för utredningen. Att den misstänkte inför ett förhör ska delges de uppgifter som behövs för att han eller hon ska ges förutsättningar att genomföra ett motförhör på ett för den misstänkte godtagbart sätt i ett tidigare skede följer av såväl kravet på objektivitet under förundersökningar som vad som gäller om den misstänktes rätt till en rättvis rättegång (jfr även avsnitt 6.4.1). Den misstänkte har vidare alltid en rätt att ställa kompletterande frågor då åtal har väckts med utgångspunkt i ett fullständigt material. 7.1.4Behovet av en reglering av insynsrätten under förundersökningar Nuvarande regler i om underrättelse av brottsmiss- tanke och s.k. löpande delgivning innebär en långtgående skyldighet att delge den misstänkte uppgifter under pågående förundersökning. Vid förändringar som innebär att ett större partsinflytande i processen måste reglerna om delgivning tillämpas så att den misstänkte delges alla uppgifter som är relevanta för hans eller hennes medverkan i olika avseenden. Insyn utgör i de flesta fall en förutsättning för den tilltalades medverkan. Det finns således en tydlig för åklaga- ren att vara öppen med förundersökningen i de fall den tilltalade erbjuds att medverka. I den meningen ställer våra förslag till refor- mer skärpta krav på de brottsbekämpande myndigheternas delgiv- ning av förundersökningsmaterial. Att delgivning av relevant material ska ske fortlöpande följer även av objektivitetsplikten och rätten till en rättvis rättegång. Någon koppling mellan den löpande delgivningen av uppgifter och företa- gandet av vissa åtgärder under förundersökningen finns emellertid i Den misstänktes rätt till insyn princip inte i nuvarande regler. Ett undantag gäller i fråga om den som anhålls eller häktas som har rätt att ta del av de omständigheter som ligger till grund för beslutet om anhållande eller häktning (24 kap. 9 a § RB). Frågan kan ställas på nytt om den rätt till insyn som vi utgår från gäller vid sådan medverkan från den misstänktes sida som påverkar den vidare handläggningen av brottmålet behöver regleras tydligare i lag. Frågan är relevant eftersom vi konstaterar att våra reformer innebär att det i och för sig ställs skärpta krav på delgivning av uppgifter inom ramen för gällande ordning. Betydelsen av en regle- ring har dessutom framhållits i vissa av remissvaren till vårt tidigare delbetänkande om tidiga förhör, vilket vi tar till oss. Nuvarande ordning för delgivning innebär inte en ovillkorlig rätt för brottsmisstänkta personer att ta del av information ur förunder- sökningen före slutdelgivningen. Den misstänkte har som huvud- regel rätt att ta del av uppgifter ur förundersökningen bara om under- sökningsledaren bedömer att det kan ske utan men för utrednings- arbetet. Med en reform som innebär att åtgärder som vidtas under förundersökningen ska kunna ges en processuell betydelse för den vidare handläggningen väcks frågan om det är rimligt att den miss- tänktes rätt till insyn ligger i undersökningsledarens hand före tid- punkten för slutdelgivningen eller om den misstänktes ovillkorliga insynsrätt behöver tidigareläggas. En misstänkt person som överväger att medverka i förundersök- ningen i något avseende måste ges en möjlighet att bedöma konse- kvenserna av sitt val. Den misstänkte och en eventuell försvarare måste därför få kännedom om de omständigheter som vid tidpunk- ten för den tänkta medverkan är relevanta för att den misstänkte ska ha en möjlighet att göra ett informerat val om hur han eller hon vill agera. Ofta kommer det att handla om att delge den misstänkte en preliminär gärningsbeskrivning men det kan också finnas behov av att delge andra omständigheter ur förundersökningen. Enligt gällan- de ordning är det undersökningsledaren som inom ramen för sin objektivitetsplikt ser till att förundersökningen genomförs på ett effektivt och rättssäkert sätt. Det som talar för ett tidigareläggande av den ovillkorliga insynsrätten för misstänkta är att det som från försvarets synpunkt kan framstå som betydelsefullt kan vara svårt att överblicka för undersökningsledaren. Den utformning som förundersökningssekretessen har enligt nu- varande ordning är resultatet av en avvägning mellan intresset av en Den misstänktes rätt till insyn effektiv brottsutredning och en rättssäker process. Innebörden kan sammanfattas med att den misstänkte inte ska få en insynsrätt som medför att han eller hon kan anpassa sina uppgifter, förstöra bevis- ning eller på annat sätt sabotera utredningen om den misstänkta brottsligheten.13 Bedömningen av i vilken utsträckning löpande del- givning kan ske blir i normalfallet beroende av i vilket skede en för- undersökning befinner sig. Insynsregleringen är utformad med ut- gångspunkt i undersökningsledarens totalansvar för hur förunder- sökningsarbetet bedrivs och nuvarande ordning med omedelbara och muntliga rättegångar. Insynsreglernas utformning utgör en grund- läggande förutsättning för att förundersökningsarbetet ska kunna bedrivas effektivt. De brottsutredande myndigheternas intresse av att kunna bedriva utredningen effektivt väger, enligt vad regeringen uttalat , tungt när det gäller omfattningen av in- synsrätten under en pågående förundersökning.14 Att undersöknings- ledaren har getts det oinskränkta ansvaret för förundersöknings- arbetet innebär, är vår uppfattning, att han eller hon måste vara den som avgör när och hur omständigheter ur pågående förundersökningar kan delges den misstänkte utan att arbetet skadas. De överväganden som har gjorts om ordningen för den misstänktes rätt till insyn under en pågående förundersökning är, enligt vår bedömning, fortsatt giltiga. Att formellt tidigarelägga den misstänkes ovillkorliga rätt till insyn i brottmålet är med hänsyn till de motiv som ligger bakom nuvarande reglering inte aktuellt inom ramen för våra över- väganden. Ur rättssäkerhetssynpunkt är det emellertid centralt att en miss- tänkt som kan förväntas medverka i hanteringen av brottsmisstankar som riktas mot honom eller henne har tillräcklig insyn i vad brott- målet rör för att kunna ta tillvara sin rätt. I frågan om behovet av författningsändringar ser vi att det av tydlighetsskäl kan finnas skäl att reglera vad som gäller i dessa situationer. Någon förändring i sak i förhållande till vad vi bedömer redan gäller är inte avsedd med de förslag vi lämnar utan avsikten med de nya bestämmelserna är att förtydliga gällande ordning. 13Insynsutredningens slutbetänkande Partsinsyn enligt , SOU 2010:14 s, 65. 2016/17:68 s. 58. Den misstänktes rätt till insyn 7.1.5En reglering av vad som gäller i fråga om insyn vid överläggningar i brottmål Vårt förslag: Åklagaren ska redogöra för omständigheterna ur förundersökningen på ett sådant sätt att den misstänkte kan ta tillvara sin rätt vid överläggningen (avsnitt 5.7). Vid överläggningar mellan åklagare och misstänkta av det slag som vihar föreslagit ska införas i är det inte frågan om att den misstänkte har någon uppgift att utföra. Det som den miss- tänkte behöver känna till i fråga om förundersökningens innehåll då en överläggning genomförs är vad överläggningen ska gälla. Det be- tyder vanligtvis att den misstänkte måste underrättas om brottsmiss- tanken i en preciserad gärningsbeskrivning. En preciserad gärnings- beskrivning utgör själva ramen för överläggningen och anger vad den misstänkte kan välja att lämna uppgifter om. I den mån det finns andra omständigheter som behöver delges den misstänkte för att han eller hon ska kunna göra ett informerat val om huruvida han eller hon vill lämna uppgifter om brottet till myndigheterna bör även dessa omständigheter delges. Att åklagaren ska redogöra för de omständigheter ur förundersökningen som behövs för att den miss- tänkte ska kunna ta tillvara sin rätt bör av tydlighetsskäl regleras. Se avsnitt 5.7 om utformningen och de närmare motiven till vårt förslag 7.1.6En ny bestämmelse om delgivning vid motförhör Vårt förslag: Om en misstänkt eller en misstänkts försvarare ska närvara vid ett förhör med en annan person under förundersök- ningen för att hålla ett s.k. motförhör ska den misstänkte och försvararen ha rätt att ta del av de omständigheter ur förunder- sökningen som behövs för att den misstänkte ska kunna ta tillvara sin rätt vid motförhöret. Vår bedömning: Vilka uppgifter som anses ha betydelse för den misstänktes möjligheter att ta tillvara sin rätt bör avgöras inom ramen för åklagarens objektivitetsplikt. Den misstänktes rätt till insyn Nuvarande reglering om misstänktas närvaro vid förhör Undersökningsledaren är den som avgör frågan om vem som får när- vara vid ett förhör under förundersökningen (23 kap. 10 § RB). Den misstänkte har rätt att själv närvara och ha sin försvarare närvarande vid sådana förhör som hålls på den misstänktes begäran. Vid andra förhör med den misstänkte har han eller hon rätt att ha sin försvarare närvarande. Vid förhör med någon annan än den misstänkte får den misstänktes försvarare närvara om det kan ske utan men för utred- ningen. Frågan när försvararens närvaro vid förhör kan vara till men för utredningen måste bedömas efter omständigheterna i det sär- skilda fallet.15 Är den misstänkte eller försvararen närvarande vid ett förhör, får den misstänkte i den ordning som undersökningsledaren bestämmer framställa frågor till den som hörs (23 kap. 11 § RB). Att en person närvarar vid förhör betyder alltså inte med nödvändighet att han eller hon får ställa frågor, utan den frågan avgörs av undersök- ningsledaren. I de fall en misstänkt får lov att närvara vid ett förhör med en annan person för att ställa frågor till den som förhörs i ett s.k. mot- förhör är det undersökningsledaren som bestämmer att det ska ske. Initiativet kan komma från den misstänkte eller undersökningsleda- ren, men det är undersökningsledaren som beslutar. Att ett motför- hör hålls i samband med ett förhör under förundersökningen är normalt lämpligt om det är tänkt att berättelsen som lämnas vid förhöret ska användas som bevisning. Motförhöret utgör nämligen en kontroll av berättelsens riktighet. Rättssäkra villkor för att medverka vid ett motförhör Kritiken mot tidiga motförhör I samband med våra redan lämnade förslag om tidiga förhör har vi konstaterat att en central del av ett rättvist brottmålsförfarande en- ligt är den misstänktes rätt att angripa den muntliga bevisning som åberopas av åklagaren genom motförhör av förhörspersonerna.16 Det måste, har vi sagt, finnas en möjlighet för den misstänkte att ställa frågor till förhörspersoner som hörs för att 15Peter Fitger m.fl., – en kommentar på internet, kommentaren till 23:10 RB. 16Utredningens delbetänkande Tidiga förhör – nya bevivsregler i brottmål, SOU 2017:98 s. 181. Den misstänktes rätt till insyn på så vis få fram ytterligare upplysningar eller för att påvisa svagheter i deras utsagor.17 Rätten får som huvudregel inte grunda sitt avgö- rande på muntliga utsagor från förhörspersoner som den misstänkte inte har haft möjlighet att förhöra. Vissa undantag från huvudregeln har medgetts av , t.ex. i fråga om bevisning som inte utgör huvudbevisning.18 Våra förslag om tidiga förhör innehåller mot bakgrund av det sagda inga begränsningar i den misstänktes rätt att hålla motförhör efter att förundersökningen har slutdelgetts. En huvudkritik från framför allt försvararhåll mot tidiga bevis- förhör innan hela förundersökningen är delgiven den misstänkte har varit att försvararens förutsättningar att genomföra ett motförhör i dessa fall blir beroende av att åklagaren delger försvaret relevanta uppgifter ur förundersökningen. Kritiken i den här delen går ut på att det är svårt att undvika ett informationsövertag för åklagaren och ett motsvarande informationsunderskott för den misstänkte och hans eller hennes försvarare. JO har i samband med en granskning av bl.a. objektivitetsprincipens tillämpning under förundersökning och rättegång uttalat att det är av avgörande betydelse för en rätts- säker process att den misstänkte och försvararen senast i samband med slutdelgivningen informeras om förundersökningen i dess hel- het.19 Grundregeln måste då, uttalade JO, vara att det är den miss- tänkte och försvararen – inte polis och åklagare – som har att avgöra om en viss uppgift är av betydelse eller inte. Även om JO:s beslut avser objektivitetspliktens innebörd vid slutdelgivning och samman- ställning av förundersökningsprotokoll, är det möjligt att med avstamp i beslutet argumentera för att undersökningsledarens objektivitets- plikt inte utgör en tillräcklig garant för den misstänktes insynsrätt inför ett motförhör. Kärnan i en sådan argumentation är då att under- sökningsledaren inte fullt ut kan avgöra vad som är av betydelse för försvaret. En sådan risk för obalans strider enligt försvararsynpunk- ten mot principen om parternas jämbördighet. Den misstänkte får inte ha sämre möjlighet än åklagaren att utföra sin talan i domstolen. Det strider enligt försvararhållningen också mot principen om det kontradiktoriska förfarandet som innebär att parterna måste ha rätt 17Jfr även , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europa- konventionen om de mänskliga rättigheterna, femte upplagan, 2015, s. 277. 18Jfr NJA 2015 s. 222, NJA 1992 s. 532, RH 2002:65, RH 2005:42 och RH 1997:95, refererade i utredningens delbetänkande Tidiga förhör – nya bevisregler in brottmål, SOU 2017:98, s. 92 f. 19JO dnr 2181–2005 (”Fallet ”). Den misstänktes rätt till insyn att ta del av allt material som tillförs målet och ha likvärdiga möjlig- heter att föra bevisning och att utföra sin talan. En reform av för- hörsreglerna i enlighet med de förslag vi lämnat skulle enligt vissa för- svararsynpunkter begränsa värdet av motförhöret på ett sådant sätt att möjligheterna att bedriva ett effektivt försvar skulle försvåras märkbart. Motförhöret är en central del av försvararuppgiften och även försvararrollens betydelse skulle därför, har det framhållits, begränsas i processen vid en sådan reform. Eftersom avsikten är att rätten under motförhöret ska få en upp- fattning om vad det åberopade förhöret bevismässigt är värt är det enligt kritiken mot våra förslag om tidiga förhör vidare avgörande att försvaret har goda möjligheter att genomföra motförhören i an- slutning till att huvudförhöret hålls. Att utan tillgång till ett fullstän- digt underlag från polis och åklagare, och eventuellt egna komplet- teringar av detta underlag, hålla ett motförhör framstår för dessa försvarare som alltför riskabelt för klienten. Ett efterkommande till- fälle att hålla motförhöret, då allt material finns tillgängligt, anses inte tillräckligt kompensera en möjlighet att hålla motförhör i an- slutning till huvudförhöret med full insyn i hela förundersökningen. Det anses nämligen finnas en risk att huvudförhöret ges en alltför stor betydelse av domstolen om ett bra motförhör som ifrågasätter innehållet i huvudförhöret inte kunnat hållas . I situationer där ett motförhör har betydelse för värderingen av beviset måste därför enligt denna försvararståndpunkt frågan om förhöret ska kunna användas som bevisning eller inte disponeras av den misstänkte. Se även det särskilda yttrandet till detta betänkande av Advokat- samfundets expert, det särskilda yttrandet till vårt delbetänkande Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål (SOU 2017:98) av utred- ningens dåvarande expert från och remissvar på betänkandet från bl.a. och Vi har i samband med våra förslag om tidiga förhör sagt att förut- sättningarna för att åberopa tidiga förhörsberättelser måste regleras med beaktande av de invändningar som finns från bl.a. försvararhåll. 20Ärende i Ju2017/09591/Å. Den misstänktes rätt till insyn