sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — Om den nya myndigheten beslutar att antingen avbryta en upphandling eller göra om upphandlingen, ska myndigheten skrift- ligen informera fondförvaltarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Skälen för utredningens förslag Information om beslut att tilldela kontrakt På både det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området finns bestämmelser om skyldighet för den upphandlande myndigheten att möjligt skriftligen underrätta varje anbudssökande och anbuds- givare om de beslut som fattas om tilldelningen av ett kontrakt.21 föreslår att skyldigheten att informera om sådana beslut vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området bör gälla även fortsättningsvis.22 Att en fondförvaltare underrättas om de beslut som fattas om tilldelningen av ett fondavtal är en förutsättning för att förvaltaren ska kunna ta tillvara sin rätt. Av rättssäkerhetsskäl bör således mot- svarande bestämmelser gälla även vid upphandling av fonder till pre- miepensionens fondtorg. Det bör i lag därför införas bestämmelser som anger att den nya myndigheten, när den har fattat beslut om att tilldela ett fondavtal, skriftligen ska underrätta fondförvaltarna om beslutet. Av bestämmelserna bör även framgå att underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal inte får ingås (avtalsspärr). Av en underrättelse ska omständigheterna som legat till grund för beslutet framgå tydligt så att en fondförvaltare kan avgöra om den vill ansöka om överprövning av upphandlingen. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta får avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje upphandling. Av likabehandlingsprincipen följer att underrättelserna om tilldelningsbeslutet ska lämnas sam- tidigt till fondförvaltarna och ha samma innehåll. På både det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området finns även bestämmelser om skyldighet för den upphandlande myn- digheten att skriftligen underrätta varje anbudssökande eller anbuds- givare när myndigheten beslutar att avbryta eller göra om en upp- handling.23 Även en sådan underrättelse ska innehålla skälen för beslutet. Av rättssäkerhetsskäl bör motsvarande bestämmelser gälla även vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Det bör i lag därför införas bestämmelser som anger detta. 2112 kap. 2 § första stycket och 19 kap. 29 § första stycket lagen om offentlig upphandling. 22SOU 2018:44, s. 321. 2312 kap. 2 § andra stycket och 19 kap. 29 § första stycket lagen om offentlig upphandling. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Upplysningar på begäran av en fondförvaltare I likhet med bestämmelserna om underrättelseskyldighet vid ett beslut om att tilldela kontrakt finns på både det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området bestämmelser som anger att en upp- handlande myndighet på begäran av en anbudssökande eller anbuds- givare vars ansökan eller anbud har avslagits eller förkastats, ska underrätta anbudssökanden eller anbudsgivaren om skälen för detta.24 Upplysningarna ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in. föreslår att bestämmelserna på det icke direktivstyrda området ska gälla även fortsättningsvis.25 Av rättssäkerhetsskäl bör motsvarande bestämmelser gälla även för upphandlingar av fonder till fondtorget. Det bör i lag därför in- föras bestämmelser som anger detta. En underrättelse om tilldelningsbeslut ska innehålla skälen för att en viss fondförvaltare har tilldelats kontraktet. Upplysningar på be- gäran av en fondförvaltare ska däremot ange skälen för att fondförval- tarens anbudsansökan har avslagits eller anbud förkastats. Vidare kan sådana upplysningar innebära att en jämförelse måste göras mellan fondförvaltarens anbud och det vinnande anbudet. Upplysnings- skyldigheten på begäran av en fondförvaltare sträcker sig således längre än underrättelseskyldigheten avseende ett tilldelningsbeslut.26 Ett sådant uppgiftslämnande bör alltid föregås av en sekretessprövning. Utredningens förslag: Den nya myndigheten ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara till- räcklig för att myndighetens beslut under upphandlingen ska kunna motiveras. 2412 kap. 13 § och 19 kap. 29 § lagen om offentlig upphandling. 25SOU 2018:44, s. 321. 2006/07:128 del 1, s. 379 f. och prop. 2015/16:195 del 1, s. 673. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Skälen för utredningens förslag Bestämmelser om dokumentation av en upphandling finns på både det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området.27 Enligt dessa bestämmelser ska en upphandlande myndighet dokumentera genom- förandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samt- liga skeden. Detta inbegriper dokumentation om kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphand- lingsdokumenten, eventuell dialog och förhandling samt urval och tilldelning av kontrakt.28 Dokumentationsskyldigheten gäller dock inte om upphandlingens värde understiger . föreslår att bestämmelserna om doku- mentation på det icke direktivstyrda området bör utformas i överens- stämmelse med nuvarande bestämmelser.29 För att kunna kontrollera att en upphandling av fonder till pre- miepensionens fondtorg har skett i enlighet med de regler som gäller för upphandlingen krävs att upphandlingen dokumenteras på ett ingående sätt. Av rättssäkerhetsskäl bör således bestämmelser om dokumentation gälla även för upphandlingar av fonder till fondtorget. Det bör i lag därför införas bestämmelser som anger att den nya myndigheten ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Av bestämmelserna bör även framgå att dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndighetens beslut under upphandlingen ska kunna motiveras. 2712 kap. 14 § respektive 19 kap. 30 § lagen om offentlig upphandling. 2015/16:195 del 1, s. 675. 29SOU 2018:44, s. 324. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg 11.14 Tilldelning av fondavtal Utredningens förslag: Den nya myndigheten ska tilldela fond- avtal med användning av tilldelningskriterier. Tilldelningskriterierna ska ha anknytning till de fonder som ska anskaffas och ska formuleras utifrån kraven på att fonderna ska vara kostnadseffektiva och av hög kvalitet. Tilldelningskriterierna ska viktas inbördes. Den nya myndigheten ska i något av upphandlingsdokumen- ten ange vilka tilldelningskriterier som ska användas och hur de ska viktas inbördes. Regler om utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt i upphandlingslagarna För att kunna välja ut det bästa anbudet måste en upphandlande myndighet utvärdera inkomna anbud och jämföra dem med var- andra. Hur detta ska gå till är i olika utsträckning reglerat i de olika upphandlingslagarna. Av lagen om offentlig upphandling framgår att en upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten.30 Detta ska utvär- deras på någon av grunderna bästa förhållandet mellan pris och kvali- tet, kostnad eller pris. När grunden för utvärdering är bästa förhål- landet mellan pris och kvalitet ska tilldelningskriterier användas.31 Tilldelningskriterierna ska viktas inbördes eller, om det inte kan ske, anges i prioritetsordning.32 Denna ordning gäller både på det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området. I lagen om upphandling av koncessioner ser reglerna om till- delning av kontrakt annorlunda ut. Av nämnda lag framgår nämligen att en upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession med användning av tilldelningskriterier som 1) är förenliga med de grundläggande principerna för upphandling, 2) har anknytning till det som anskaffas, 3) säkerställer att anbuden bedöms i konkurrens 3016 kap. 1 § och 19 kap. 24 §. 3116 kap. 2 § och 19 kap. 25 § lagen om offentlig upphandling. 3216 kap. 6 § och 19 kap. 26 § lagen om offentlig upphandling. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg med varandra i syfte att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten, och 4) inte ger myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet.33 På det icke direktivstyrda området saknas be- stämmelser om tilldelning av kontrakt av koncessioner. anser att det inte behövs några särskilda bestämmelser om tilldelning av kontrakt på det icke direktivstyrda området. Det ligger enligt i sakens natur att en upphandlande myndighet måste använda sig av något eller några kriterier för att kunna jämföra inkomna anbud och välja ut det bästa anbudet. Det centrala är enligt att den upp- handlande myndigheten eller enheten anger i upphandlingsdoku- menten vilka tilldelningskriterier som används i upphandlingen och att dessa är förenliga med de grundläggande principerna.34 Skälen för utredningens förslag Tilldelningen av fondavtal bör ske med användning av tilldelningskriterier De fondavtal som kommer att tilldelas vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg kommer att kunna röra mycket stora värden. Under sådana omständigheter ställs särskilt höga krav på rättssäkerhet och förutsebarhet. Redan av det skälet bör tilldelningen av fondavtal regleras i lag. Regleringen bör enligt utredningens uppfattning utformas med ut- gångspunkt i fondtorgets roll för att målet med premiepensionssyste- met ska uppnås. Ett sätt att genom regleringen skapa förutsättningar för fondtorget att bidra till att målet uppnås är att låta tilldelningen av fondavtal ske med användning av särskilda tilldelningskriterier for- mulerade utifrån de krav som de fonder som erbjuds på fondtorget ska uppfylla. En sådan ordning torde i praktiken leda till att de fon- der som upphandlas i hög grad uppfyller nämnda krav. De fonder som upphandlas till fondtorget ska vara kostnads- effektiva, hållbara, kontrollerbara och av hög kvalitet samt lämpliga för premiepensionssystemet. Kraven på kostnadseffektivitet och hög kvalitet är de krav som det enligt utredningens uppfattning lämpar sig bäst att utforma tilldelningskriterier utifrån; med sådana tilldelnings- 3313 kap. 1 §. 34SOU 2018:44, s. 355 f. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg kriterier skapas goda förutsättningar för den nya myndigheten att upphandla fonder av hög kvalitet till ett så lågt pris som möjligt. Samtliga fonder som erbjuds på fondtorget bör uppfylla högt ställda krav på kontrollerbarhet och lämplighet för premiepensions- systemet. Detta åstadkoms bäst genom att den nya myndigheten i upphandlingarna formulerar obligatoriska krav som måste vara upp- fyllda för att ett anbud ska kunna kvalificeras för utvärdering. Till- delningskriterierna bör därför inte utformas utifrån kraven på kon- trollerbarhet och lämplighet. De kraven bör i stället få genomslag i upphandlingarna i form av obligatoriska krav. Vad gäller hållbarhet anser utredningen att kravet på att de fonder som upphandlas till fondtorget ska vara hållbara uppnås genom ut- redningens förslag om att fondavtalen ska innehålla villkor om att fondförvaltarna ska beakta faktorer som rör miljö, socialt ansvar och företagsstyrning i förvaltningen (se avsnitt 10.3.2). Det ligger i sakens natur att den nya myndigheten måste ställa upp motsvarande obliga- toriska krav i upphandlingarna. Det finns enligt utredningens upp- fattning därför inte behov av tilldelningskriterier som är utformade utifrån kravet på hållbarhet. Eftersom förutsättningarna för fondför- valtarna att bedriva hållbarhetsarbete i hög grad skiljer sig åt skulle det dessutom vara förenat med svårigheter att utforma sådana tilldel- ningskriterier utan att missgynna vissa, framför allt mindre, fondförvaltare. Om den nya myndigheten upphandlar fonder i en kategori som är inriktad på hållbara investeringar bör givetvis fondförvaltarens hållbarhetsarbete i fondförvaltningen kunna bli föremål för utvär- dering i upphandlingarna. Det handlar då om krav på särskilda egen- skaper hos fonderna som är relaterade till den kategori som fonderna ingår i. För fonder i en kategori som är inriktad på hållbara invester- ingar kan det till exempel handla om att fonderna bör investera i företag som bedriver ett långtgående hållbarhetsarbete eller som är verksamma inom ett visst område, till exempel förnybar energi. I lik- het med fonder i andra kategorier kommer kraven i fråga om fon- dernas egenskaper i detta fall att utvärderas genom tilldelningskrite- rierna kvalitet och kostnadseffektivitet. Mot denna bakgrund bör det enligt utredningens uppfattning i lag införas bestämmelser som anger att den nya myndigheten ska tilldela fondavtal med användning av tilldelningskriterier som ska formuleras utifrån kraven på att fonderna ska vara kostnadseffektiva Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg och av hög kvalitet. Av bestämmelserna bör även framgå att tilldel- ningskriterierna ska ha anknytning till de fonder som upphandlas. Det ankommer på den nya myndigheten att i varje upphandling utforma tilldelningskriterier som uppfyller dessa krav. Tilldelnings- kriterierna ska stå i överensstämmelse med de grundläggande princi- perna för upphandling. Detta innebär till exempel att kriterier inte får väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar fondförvaltare som är etablerade i andra EES-länder. Kriteriernas ut- formning ska tvärtom garantera en effektiv och rättvis konkurrens. Genom att införa bestämmelser om att tilldelning av fondavtal ska ske med användning av tilldelningskriterier som är utformade utifrån kraven på att fonderna ska vara kostnadseffektiva och av hög kvalitet kommer det i praktiken att ske en utvärdering som liknar den som i lagen om offentlig upphandling benämns ”bästa förhållan- det mellan pris och kvalitet”. Med sådana bestämmelser klargörs en- ligt utredningens uppfattning att den fondförvaltare vars anbud är det mest fördelaktiga ska tilldelas fondavtal. Det finns enligt utredningens uppfattning inte behov av en mer detaljerad reglering än den som föreslås. Tvärtom anser utred- ningen att de föreslagna bestämmelserna skapar en rimlig balans mellan intressena av flexibilitet för den nya myndigheten och förut- sebarhet för fondförvaltarna. Det bör av lag framgå att tilldelningskriterierna ska kunna viktas in- bördes. Vissa kriterier kan på så sätt ges större vikt än andra. Vilken viktning som används bör avgöras utifrån omständigheterna i den enskilda upphandlingen. Det centrala är att den viktning används som den nya myndigheten bedömer leder till att de mest fördelaktiga anbuden identifieras. Tilldelningskriterierna ska framgå av upphandlingsdokumenten För att uppfylla de grundläggande principerna för upphandling är det centralt att tilldelningskriterierna och deras inbördes viktning framgår av upphandlingsdokumenten. Det bör därför i lag införas bestämmel- ser som anger detta. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Det är viktigt att den nya myndigheten utformar både krav och tilldelningskriterier på ett tydligt sätt så att det framgår vilka delar av beskrivningen i upphandlingsdokumenten som utgör obligato- riska krav som alla anbud ska uppfylla och vilka som utgör kriterier utifrån vilka anbuden jämförs med varandra i en utvärdering. 11.15.1Direktupphandling efter att ett fondavtal har sagts upp eller hävts Utredningens förslag: Direktupphandling får användas om ett fondavtal har sagts upp eller hävts och uppsägningen eller hävningen leder till att urvalet av fonder på premiepensionens fondtorg inte längre ger en reell valfrihet. Den nya myndigheten ska besluta om riktlinjer för direktupp- handling. Skälen för utredningens förslag De fondavtal som kommer att tilldelas vid upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg kommer, som framgår av det föregå- ende, att kunna röra mycket stora värden. Detta i kombination med att de grundläggande principerna för upphandling alltid ska upp- rätthållas gör att det finns skäl att vara restriktiv med möjligheterna till direktupphandling. Precis som på upphandlingsområdet i övrigt kan det emellertid uppstå situationer som gör att det finns ett legitimt behov av att direktupphandla fonder till fondtorget. ska bidra dels till att målet för premiepensionssyste- met uppnås, dels till att principen om valfrihet upprätthålls genom att erbjuda ett urval av för premiepensionssystemet lämpliga fonder med olika risknivå och placeringsinriktning som ger en reell valfrihet (se avsnitt 5.2.7). De regler för upphandling som utredningen före- slår präglas av detta. Utredningen föreslår till exempel bestämmelser som anger att den nya myndigheten ska upphandla för premiepen- sionssystemet lämpliga fonder som har olika risknivå och placerings- inriktning (se avsnitt 10.2.2). Utredningen föreslår även bestämmel- ser som anger att den nya myndigheten, när den bedömer hur många Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg fonder som ska upphandlas, ska beakta att urvalet av fonder på fond- torget ska ge pensionsspararna en reell valfrihet (se avsnitt 10.2.2). Genom dessa bestämmelser skapas enligt utredningens uppfattning goda förutsättningar för fondtorget att bidra dels till att målet för premiepensionssystemet uppnås, dels till att principen om valfrihet upprätthålls. Nämnda bestämmelser tar i första hand sikte på upphandlingen av fonder till fondtorget, men även om de fonder som upphandlas uppfyller ställda krav kan läget förändras . Ett fond- avtal kan av olika anledningar komma att sägas upp eller hävas. Så kan till exempel ske om fondförvaltaren eller fonden inte längre upp- fyller avtalsvillkoren. Även fondförvaltaren kan tänkas vilja säga upp avtalet. Hur lång uppsägningstiden kommer att vara i de olika situa- tionerna kommer att regleras i avtalet. När ett fondavtal har upphört att gälla ska den fond som avtalet avser avregistreras från fondtorget. Efter att fonden har avregistre- rats kommer det inte längre att vara möjligt för pensionsspararna att placera premiepensionsmedel i fonden och redan placerade medel kommer att behöva flyttas. För pensionsspararna behandlas denna situation på samma sätt som när en fond inte omfattas av en senare upphandling, se avsnitt 12.3.1. En skillnad i förhållande till situa- tionen att en fond inte omfattas av en senare upphandling är emeller- tid att en fond som avregistreras inte ersätts med en annan fond. I de flesta fall kommer inte detta att vålla några problem; antalet fonder på fondtorget kommer troligtvis att vara så stort att valfriheten för pensionsspararna inte påverkas av att ett fåtal fonder avregistreras . Det kan dock inte uteslutas att en avregistrering av fonder kan leda till att fond- torget kan tillhandahålla ett fondutbud som ger pen- sionsspararna en reell valfrihet. Så skulle till exempel kunna bli fallet om flera fonder som ingår i samma kategori avregistreras , särskilt om den kategori som fonderna ingår i endast innehåller ett fåtal fonder. Att fondtorget tillhandahåller ett fondutbud som ger en reell val- frihet är ett grundläggande krav enligt den reglering som föreslås. Det bör enligt utredningens uppfattning därför vara tillåtet att an- vända direktupphandling om det sker i syfte att ersätta en fond som har avregistrerats till följd av att ett fondavtal har sagts upp eller hävts. En förutsättning är dock att uppsägningen eller häv- Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg ningen av fondavtalet leder till att fondtorget kan till- handahålla ett fondutbud som ger pensionsspararna en reell val- frihet. Det handlar med andra ord om att täcka ett behov som inte har kunnat förutses av den nya myndigheten. Finns det flera fonder i samma kategori torde ett sådant behov sällan uppstå. Det måste dock lämnas ett betydande utrymme för den nya myndigheten att bedöma huruvida reell valfrihet kan erbjudas eller inte. Det finns ett nationellt handlingsutrymme som ger möjlighet att ha mer tillåtande regler för direktupphandling vid upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området, så länge de grund- läggande principerna för upphandling iakttas. Utredningen föreslår därför att det i lag införs bestämmelser som anger att direktupp- handling får användas om ett fondavtal har sagts upp eller hävts och uppsägningen eller hävningen leder till att fondtorget kan tillhandahålla ett urval av fonder som ger pensionsspararna en reell valfrihet. Det är största vikt att den nya myndigheten iakttar de grund- läggande principerna för upphandling när den genomför en direkt- upphandling. Det innebär bland annat att upphandlingen behöver offentliggöras på ett sådant sätt att även de utomlands etablerade fondförvaltarna informeras om upphandlingen. För att säkerställa att direktupphandlingar sker i överensstämmelse med de grundläg- gande principerna bör den nya myndigheten besluta om riktlinjer som behandlar hur myndigheten ska förfara i en upphandling för att principerna ska uppfyllas. Dessa riktlinjer kan sedan läggas till grund för kontroll av att upphandlingarna har skett i enlighet med regelverket. Ett krav på att den nya myndigheten ska besluta om riktlinjer för direktupphandling bör framgå av lag. 11.15.2 Information om beslut Utredningens förslag: Om den nya myndigheten vid en direkt- upphandling har begärt in anbud från fler än en fondförvaltare ska den möjligt skriftligen underrätta fondförvaltarna när beslut om fondförvaltare och anbud har fattats. Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Skälen för utredningens förslag Även vid direktupphandlingar är det möjligt att begära in anbud från fler än en anbudsgivare. I likhet med vad som gäller för andra upp- handlingar bör den nya myndigheten, när beslut om anbud har fattats, informera fondförvaltarna om beslutet. Detta är en förutsättning för att fondförvaltarna ska kunna ta tillvara sin rätt. I lagen om offentlig upphandling finns bestämmelser om under- rättelseskyldighet vid direktupphandlingar.35 Av dessa bestämmelser framgår att den upphandlande myndigheten vid direktupphandling ska underrätta anbudsgivarna om beslutet möjligt. Någon avtalsspärr gäller som huvudregel inte vid direktupphandling.36 För- enklingsutredningen föreslår att underrättelseskyldigheten vid direkt- upphandling ska gälla även fortsättningsvis.37 Av rättssäkerhetsskäl bör en motsvarande underrättelseskyldig- het gälla även vid direktupphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Utredningen föreslår därför att det i lag införs bestäm- melser som anger att den nya myndigheten, om den har begärt in anbud från fler än en fondförvaltare, möjligt skriftligen ska underrätta fondförvaltarna när beslut om fondförvaltare och anbud har fattats. Av bestämmelserna bör även framgå att underrättelsen inte utlöser någon avtalsspärr. Det innebär att den nya myndigheten får ingå avtal med den fondförvaltare som tilldelats avtal direkt utan att iaktta en särskild tidsfrist. Utredningens förslag: Den nya myndigheten ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndighetens beslut under upphandlingen ska kunna motiveras. 3519 kap. 29 § andra stycket. 3620 kap. 2 § 4 lagen om offentlig upphandling. 37SOU 2018:44, s. 362. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Skälen för utredningens förslag I lagen om offentlig upphandling finns bestämmelser om dokumen- tationsskyldighet vid direktupphandlingar.38 Av dessa bestämmelser framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska dokumen- tera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Dokumentationsskyldigheten gäller dock inte om upphandlingens värde understiger .