sou · H7B338 · 2019-07-15 00:00:00 — 9.2.1Skriftlig berättelse i stället för förhör i enkla fall I vissa fall är det möjligt att ersätta ett förhör med en skriftlig be- rättelse (8 § FUK). Detta förekommer särskilt vid förundersökning angående enkla bötesbrott. JO har bedömt det vara en förutsättning för att skriftliga berättelser från den misstänkte ska kunna godtas att sakförhållandena i ärendet är okomplicerade och uttalat att sådana skriftliga berättelser i allmänhet inte är lämpliga som ersättning för ett muntligt förhör i utredningar om butikssnatteri.1 9.2.2Principiellt förbud att använda förhörsutsagor ur förundersökningen som bevis Ett principiellt förbud gäller mot att använda berättelser ur för- undersökningen som bevis (35 kap. 14 § RB). Förbudet motiveras med att det utgör en nödvändig grund för principen om bevisomedel- barhet.2 Vissa berättelser som nedtecknats eller spelats in under en förundersökning får ändå åberopas som bevis vid huvudförhandlingen 1JO 1997/98 s. 159, JO 2001/02 s. 103. 1986/87:89 s. 171. Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester trots att de inte har lämnats vid förhör inför rätten under eller utom huvudförhandling. Ursprungligen kunde förhörsutsagor ur förundersökningen användas som bevis bara om rätten på grund av särskilda omständigheter fann att det kunde tillåtas. Undantaget var framför allt processekonomiskt motiverat. Tillämpningsområdet utvidgades då de tre uttryck- liga undantagen från det principiella förbudet som gäller fortfarande infördes i rättegångsbalken.3 Bakgrunden till bestämmelsens nuva- rande utformning angavs vara dels den utveckling med en alltmer internationell brottslighet som lett till att det är svårt att få bevisper- soner som befinner sig utomlands att inställa sig vid svenska dom- stolar, dels rent processekonomiska skäl. En ambition från lagstif- taren var att det tydligare skulle framgå av lagtexten att rätten måste göra en avvägning mellan å ena sidan värdet av ett förhör inför dom- stolen och å andra sidan kostnaderna eller olägenheten med ett så- dant förhör.4 Det betonades att uppmjukningen av det principiella förbudet att åberopa berättelser ur förundersökningen inte skulle uppfattas som att huvudinriktningen mot bevisomedelbarhet rubbas eller att någon allmän sänkning av beviskraven sker. Det muntliga förhöret inför rätten skulle även fortsättningsvis vara det normala sättet för domstolen att tillgodogöra sig en berättelse. 9.2.3Om det är särskilt föreskrivet En berättelse som någon har lämnat skriftligen eller som har upp- tagits med ljud och/eller bild före huvudförhandlingen får åberopas som bevis i rättegången om det är särskilt föreskrivet (35 kap. 14 § första stycket 1 RB). Det som åsyftas är bl.a. det utrymme att lägga fram skriftliga utlåtanden av sakkunniga som regleras i 40 kap. rätte- gångsbalken. I utlåtanden från sakkunniga kan det i vissa fall finnas nedtecknade berättelser från personer som också är aktuella att för- höras under huvudförhandlingen. En uppfattning som har framhål- lits är att sådana nedteckningar får anses jämställda med ett för- undersökningsprotokoll och att man måste se till att utsagorna, om de åberopas som del av utlåtandet, blir antingen uppspelade från ett 1986/87:89. 1986/87:89 s. 173 f. Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester band eller ordagrant föredragna från det källmaterial som den sak- kunnige har haft tillgång till.5 Enligt strider det mot bestämmelserna om rätt till en rättvis rättegång att en domstols- sakkunnig som har fått i uppdrag att bedöma en sådan fråga som sammanfaller med en av de frågor som domstolen ska bedöma håller förhör med någon utan att den tilltalade och hans försvarare får delta.6 Ytterligare ett särskilt föreskrivet undantag från kravet på bevis- omedelbarhet är att rätten vid handläggning utan den tilltalade eller målsäganden närvarande ska se till att det som dessa personer har anfört läggs fram ur handlingarna i den mån det behövs (46 kap. 6 § tredje stycket RB). Utrymmet för att med stöd av paragrafen lägga fram en målsägandeutsaga genom ett nedtecknat förhör från för- undersökningen är dock begränsat. En målsägande vars utsaga är av betydelse för utredningen bör alltid höras personligen vid förhand- lingen (20 kap. 14 § RB jämfört med 11 kap. 5 § RB). Om målsägan- dens utsaga saknar betydelse, dvs. är onödig i målet, ska rätten i stället se till att utsagan inte dras in i prövningen (46 kap. 4 § andra stycket RB). 9.2.4Om förhör inte kan hållas inför rätten Om förhör med en person inte kan hållas inför rätten får en berätt- else som han eller hon har lämnat skriftligen eller som har upptagits med ljud och/eller bild före huvudförhandlingen åberopas som bevis i rättegången (35 kap. 14 § första stycket 2 RB). Det som avses är situationer då någon som lämnat en sådan berättelse avlider eller är varaktigt sjuk på sådant sätt att han inte kan förhöras. Även i de situ- ationer då personen befinner sig på okänd ort och det kan antas att han eller hon inte kommer att anträffas kan bestämmelsen tillämpas. Undantaget bör inte tillämpas i de situationer då ett vittne, trots att han eller hon enligt bestämmelsen i 36 kap. 3 § RB inte har varit skyldig att vittna, har lämnat uppgifter som talar emot den tilltalade under förundersökningen men sedan inte vill repetera vad han eller hon sagt vid huvudförhandlingen.7 En sådan tillämpning skulle inne- bära ett kringgående av skyddet för de personer som omfattas av 5Peter Fitger m.fl., – en kommentar på internet, kommentaren till 40:5 RB. 6Europadomstolens dom i målet Mantovanelli mot , och Europa- domstolens dom i målet Cottin mot . 7Peter Fitger m.fl., – en kommentar på internet, kommentaren till 35:14 RB. Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester undantag från vittnesplikten. Ett undantag kan möjligen anses gälla om det är den tilltalade som begär förhöret. Om det under en förundersökning har hållits förhör med ett barn i bevissyfte och detta barn inte kan höras i rättegången kan det med stöd av detta undantag tillåtas att en skriftlig berättelse eller en be- rättelse som dokumenterats med ljud och bild läggs fram i rättegången. Särskilt i mål om sexualbrott är det vanligt att det görs en ljud- och bildupptagning av förhöret under förundersökningen. HD har i ett fall bedömt att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång inte kunde anses åsidosatt när den tilltalade själv hade valt att inte få komplet- terande frågor ställda till ett barn vars förhörs uppgifter senare åbe- ropades genom en videoinspelning.8 har ansett att något konventionsbrott inte förelåg i ett fall som gällde sexualbrott mot en tioåring där förhörsupptagningarna med ljud och bild i stort sett var den enda bevisningen i målet.9 Varken den tilltalade eller för- svararen hade i det fallet varit närvarande vid förhören. Försvararen hade samtyckt till att inte vara med vid det andra förhöret. Han hade accepterat det sätt på vilket förhöret hållits och genom förhörs- ledaren fått ställa frågor. Försvararen hade vidare i domstolen kunnat ifrågasätta såväl de uppgifter som målsäganden lämnat som dennes allmänna trovärdighet. Mot den bakgrunden avgjorde Europadom- stolens majoritet, som fann att domstolarna i sin bevisvärdering hade iakttagit den försiktighet som motiverades av omständigheterna, att något konventionsbrott inte hade förekommit. 9.2.5Om det finns särskilda skäl Skriftliga eller inspelade utsagor kan också användas som bevisning om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kostnader eller olägen- heter som ett förhör vid eller utom huvudförhandling kan antas med- föra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, berättel- sens betydelse och övriga omständigheter (35 kap. 14 § första stycket 3 RB). Intyg från personer vars trovärdighet det inte finns skäl att ifråga- sätta vare sig från parterna eller från domstolen bör i regel godtas 8NJA 1993 s. 616. 9Europadomstolens dom i målet SN mot . Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester I förarbetena uppmärksammades att det finns situa- tioner då ett muntligt förhör inte kommer att tillföra målet något väsentligt utöver vad som kommit fram redan genom den skriftliga berättelsen, som ett förhör skulle skapa icke obetydliga kostnader eller olägenheter.10 Det som avsågs var bl.a. de fall då det erfarenhetsmässigt går att säga att personens hörande inför dom- stolen inte kommer att lämna något väsentligt bidrag till utredningen i målet. Det kan, enligt förarbetsuttalandena, handla om offentliga funktionärer och jämställda som har lämnat skriftliga uppgifter om en för dem rutinbetonad händelse i nära anslutning till händelsen. När åtalet i dessa situationer ska handläggas vid rätten har ofta så förflutit att förhörspersonen i de allra flesta fall inte minns något från själva händelsen utan får hänvisa till det som har nedteck- nats tidigare. I sådana situationer kan, angavs det i förarbetena, bevis- värdet knappast sägas öka genom att beviset upptas direkt inför rätten. I en del sådana fall där det inte finns anledning att ifrågasätta trovärdighet kan man komma in på gränsområdet mellan skriftliga vittnesattester, sakkunnigutlåtanden och skriftliga bevis. 9.2.6Om parterna godtar det i tvistemål En berättelse som någon har avgett skriftligen med anledning av en redan inledd eller förestående rättegång, eller en uppteckning av en berättelse som någon med anledning av en sådan rättegång lämnat inför åklagare eller eller annars utom rätta får åberopas som bevis vid rättegången i ett tvistemål i ytterligen ett fall (35 kap. 14 § andra stycket RB). En sådan berättelse får åberopas i tvistemål om parterna godtar det och det inte är uppenbart olämpligt. För att en skriftlig berättelse ska få åberopas enligt detta undan- tag krävs för det första att det godtas av parterna. Rekvisitet avser att skydda en part från de nackdelar i bevishänseende det kan inne- bära att en skriftlig berättelse åberopas mot honom eller henne.11 För det andra ställs det ett krav på att det inte får vara uppenbart olämp- ligt att bevisningen läggs fram genom en skriftlig berättelse eller en uppteckning av en berättelse. Rätten bör, enligt förarbetsuttalanden, som regel vara försiktig med att tillåta att uppgifter från parter eller 1986/87:89 s. 172. 2004/05:131 s. 235. Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester vittnen som besitter för sakfrågan viktiga upplysningar i indisposi- tivt tvistemål läggs fram genom en skriftlig berättelse. Det utesluter emellertid inte, sades det, att en skriftlig berättelse kan tillåtas som bevis även i sådana mål. Om det t.ex. i vårdnads- eller umgängesmål åberopas förhör med ett stort antal personer som redan hörts inom ramen för en vårdnadsutredning, kan det enligt den bedömning som gjordes i förarbetena i en del fall vara lämpligt att uppgifterna läggs fram som de antecknats i vårdnadsutredningen i stället för att upp- giftslämnarna hörs som vittnen i målet. Om det kan antas att den part som avser att åberopa en skriftlig berättelse inte har förstått att en sådan normalt har ett lägre bevis- värde i förhållande till om personen i fråga hörts inför rätten bör rätten, angavs det vidare i förarbetena, inom ramen för sin materiella processledning göra parten uppmärksam på detta när bevisningen diskuteras under förberedelsen.12 Det kan även finnas anledning för rätten att upplysa om de problem som kanske kan uppstå i händelse av att domen överklagas och parten vill att vittnet ska höras i den högre rätten (jfr 50 kap. 25 § tredje stycket). 9.3En möjlighet att lägga fram vittnesattester i brottmål om parterna godtar det Vårt förslag: En skriftlig berättelse som någon har avgett med anledning av en redan inledd eller förestående rättegång eller en uppteckning av en berättelse som någon med anledning av en sådan rättegång lämnat utom rätta ska få åberopas som bevis i brottmål om parterna godtar det och det inte är uppenbart olämp- ligt. Detsamma ska gälla i fråga om en ljudupptagning eller en ljud- och bildupptagning av en sådan berättelse. Utöver det sagda ska dessutom en ljud- och bildupptagning av en berättelse som lämnas i brottmål inför åklagare eller eller annars utom rätta få åberopas som bevis i rättegången om det inte är olämpligt med hänsyn till sakens prövning. 2004/05:131 s. 236. Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester Begreppet vittnesattest är inte definierat i våra direktiv. När vi talar om vittnesattester i våra överväganden avser vi en skriftlig vittnesbe- rättelse med anledning av inledd eller förestående rättegång eller en uppteckning av en berättelse som någon med anledning av en sådan rättegång lämnat utom rätta samt ljudupptagning eller ljud- och bild- upptagning av en sådan berättelse (jfr 35 kap. 14 § RB). 9.3.2Parternas frihet att föra bevisning som de önskar En del i våra överväganden om ett ökat partsinflytande i brottmål gäller parternas ökade inflytande över hur bevisning bäst kan föras i enskilda fall. Vi har tidigare gjort bedömningen att det är rimligt att i större utsträckning än dagens reglering medger låta det som hänt under förundersökningen och förberedelsen av ett brottmål utgöra utgångspunkt för domstolsprövningen och att bevisningen i ökad utsträckning tas upp successivt.13 Också med detta i beaktande bör parterna, har vi bedömt, ges en större frihet att lägga fram bevis som tagits upp utom rätta om det bedöms bäst av den part som åberopar beviset. Parternas möjlighet att föra bevisning bör enligt våra övervägan- den vara så fri som det är möjligt inom ramen för en rättssäker pröv- ning. Lagstiftningen bör, som en följd av teknikutvecklingen och par- ternas stärkta ställning i processen, i större utsträckning än vara neutral i frågan om valet av informationsbärare. Brottmålsprocessen präglas redan av en stor variation av bevismedel och denna mångfald ser vi framför oss kommer att öka, bl.a. som en följd av tekniken. Bevisvärdet av de bevis som läggs fram i domstolen kommer, som , att skifta beroende på omständigheterna i enskilda fall. Det är rättens uppgift att värdera bevisningen med utgångspunkt i dessa om- ständigheter. Trots vår grundhållning innebär de förslag vi har lämnat om en utökad möjlighet att lägga fram tidiga förhör som bevisning inte en absolut frihet för parterna att föra bevisning som de önskar. Om det är olämpligt att en ljud- och bildupptagen berättelse läggs 13Utredningens delbetänkande Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål, SOU 2017:98 s. 145 f. och s. 153 f. Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester fram som bevisning ska det, enligt det förslag vi lämnade i vårt del- betänkande, ytterst vara möjligt för rätten att säga nej till parten. Något övertygande skäl för att rätten ska kunna överpröva en sam- syn mellan parterna om hur bevisning kan läggas fram är emellertid svårt att finna. Om parterna i ett brottmål godtar att en vittnesattest åberopas som bevisning talar därför enligt vår mening mycket för att den bör få läggas fram. 9.3.3Fördelar med en utökad användning av vittnesattester Det finns effektivitetsvinster att göra med att huvudförhör med vittnen kan ersättas av attester när det gäller vissa typer av vittnes- uppgifter. Det gäller särskilt sådana förhör där frågan om bevisper- sonens trovärdighet inte kommer i förgrunden. Det vi tänker på är i första hand vittnen som åberopas för att höras om iakttagelser de gjort i tjänsten, bl.a. poliser, ambulansförare, väktare, psykologer och läkare. Men det kan också vara frågan om andra kategorier av vittnen som saknar personlig koppling till någon av de inblandade i brottmålet och vilka inte någon av parterna har anledning att ifråga- sätta trovärdigheten hos. Om dessa vittnens berättelser, med parter- nas ömsesidiga godtagande, kunde tillåtas läggas fram i en vittnes- attest skulle tid och kostnader för inställelse kunna sparas. För vittnet skulle en sådan ordning dessutom ofta vara ett lättare sätt att medverka i processen. Påfrestningarna för de personer som omfattas av vittnesplikten kunde därför minska i dessa fall. En utökad använd- ning av vittnesattester ger vidare bättre förutsättningar att planera processen. Även detta innebär effektivitetsfördelar. Rätten kan be- räkna tidsåtgång och i övrigt planera förhandlingen med utgångs- punkt i det underlag som finns. Problemet med vittnen som inte kan inställa sig eller som uteblir minskar dessutom. 9.3.4Frågan om det allmänna bevisvärdet för vittnesattester Att en berättelse från ett vittne läggs fram genom en vittnesattest kan förvisso sägas innebära att rättens möjligheter att ge bevisningen ett högt bevisvärde allmänt sett är sämre än om berättelsen läggs fram på ett sådant sätt att rätten har möjlighet att iaktta hur vittnet lämnar sin berättelse. Frågan om vilket utrymme det kan finnas att Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester använda sig av vittnesattester måste därför bestämmas med beaktande av rättssäkerhetsaspekterna med muntliga förhör. Om det skulle vara så att användningen av vittnesattester leder till att ett bevis- medel med ett generellt sett lägre bevisvärde förs in i processen finns det en risk för en allmän kvalitetsförsämring med reformen. Det finns i så fall också en risk för rättsosäkerhet för enskilda tilltalade. Om bedömningen av vittnesuppgifterna i hög grad är beroende av att rätten genom iakttagelser har bedömt vittnet trovärdigt för- utsätter det i regel att rätten ser vittnet, direkt i rättssalen eller via en upptagning med ljud och bild, för att kunna avgöra bl.a. hur vittnes- berättelsen lämnats, vilka frågor som ställts och hur vittnet svarat på uppföljande frågor. Det går att hävda att trovärdigheten har en stor betydelse vid bedömning av all muntlig bevisning. Ändå har lagstif- taren konstaterat att det förekommer personer vars trovärdighet det inte finns skäl att ifrågasätta vare sig från parterna eller från domstolen i (35 kap. 14 § första stycket 3 RB. I den mån det finns oklarheter eller brister i bevisning som läggs fram kommer beviset att tillmätas ett lägre eller inget bevisvärde. Även ett lägre bevisvärde kan emellertid ibland vara tillräckligt för det syfte som beviset har åberopats av parten. Att parten tillåts göra bedömningen att beviset kan läggas fram genom en vittnesattest bör enligt vår hållning till parternas frihet att föra bevisning som de önskar i hög grad kunna godtas. Rätten måste dock i förhållande till den tilltalade vara vaksam på frågan om vittnesattesters allmänna bevisvärde i förhållande till bevisning som presenteras på annat sätt. När det gäller åklagarens bevisning, så ska en osäkerhet om vilket värde ett bevis ska alltid tolkas till den misstänktes fördel. Något ansvar för rätten att vägleda åklagaren i frågor om bevisföring finns därför knappast. När det däremot gäller den tilltalades bevisning, finns det i regel skäl för rätten att upplysa den tilltalade om att skrift- liga vittnesattester kan ha ett lägre bevisvärde än en vittnesberättelse som presenteras på annat sätt. Om det kan antas att en tilltalad som avser att åberopa en skriftlig berättelse inte har förstått att en sådan normalt har ett lägre bevisvärde i förhållande till om personen i fråga hörts inför rätten bör rätten inom ramen för sin materiella process- ledning göra den tilltalade uppmärksam på detta. Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester Att motförhör bör erbjudas i samband med huvudförhöret är ut- gångspunkten för de förslag om tidiga förhör som vi har lämnat i vårt tidigare delbetänkande (SOU 2017:98). Något hinder mot att lägga fram en berättelse som inte har varit föremål för motförhör som bevis föreslår vi dock inte. I fråga om vittnesattester som godtas av båda parter som bevisning, enligt det förslag vi lämnar , ser vi fram- för oss att det kommer att kunna röra sig om berättelser med per- soner som inte har blivit föremål för motförhör i samband med huvudförhöret. För våra överväganden om vad som utgör godtagbara förändringar av processrätten utgör krav på en rättvis rättegång och den praxis om detta som skapar en ram. Det innebär att vi utgår från att en ordning som godtar att rätten till motförhör kan upprätthållas genom förhör i efterhand uppfyller kraven på rättssäkerhet. Några restriktioner i fråga om rätten att hålla motförhör vid huvudförhandlingen inne- håller därför vare sig de förslag vi redan lämnat om tidiga förhör eller det förslag vi nu lämnar. Det är dessutom vår uppfattning att det finns fördelar ur rättssäkerhetssynpunkt i fråga om möjligheterna att planera och genomföra ett motförhör om motparten på förhand har tillgång till huvudförhöret i nedtecknad eller inspelad form. Detta är även en uppfattning som har uttryckts från advokathåll när det gäller användningen av vittnesattester i tvistemål.14 Frågan om förutsättningar för motförhör är emellertid inte i fokus på samma sätt när det gäller vittnesattester som kan läggas fram om parterna godtar det, som vi föreslår , som när det gäller tidiga förhör som kan läggas fram även utan att en part godtar det. Det vi förslag vi lämnar nu innebär, att om en part anser att det inte är lämpligt att vittnesattesten läggs fram, så kan parten säga nej till det. Någon oenighet om förutsättningarna för ett motförhör upp- står därmed knappast. En särskild fråga när det gäller vittnesattesters bevisvärde är frågan om bevisvärdet av vittnesuppgifter som inte lämnats under ed. Till skillnad från vad som exempelvis gäller vid den ordning med s.k. 14Tidskriften , nr 2 2016 årgång 82, ”Vittnesattester spås bli vanligare”. Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester depositioner och affidavits som tillämpas vid ICC lämnar vi inte något förslag om att vittnesberättelser som lämnas utom rätta ska lämnas under ed. Vi har när det gäller frågan om edens betydelse tidigare gjort be- dömningen att det faktum att vittnen lämnar sina berättelser vid polisförhör eller annars utom rätta utan att avlägga ed och utan sanningsplikt inte innebär att vittnesberättelserna bör diskvalificeras som bevis.15 Berättelserna har, enligt vår bedömning, även utan for- mell sanningsplikt ett bevisvärde som domstolen har att ta ställning till inom ramen för den fria bevisprövningen. Vittneseden fråntar inte rätten dess uppgift att noga värdera vittnesutsagan. Att en be- rättelse lämnas under ed är en av flera omständigheter som ska beak- tas vid bevisvärderingen. Det som rätten i första hand ska överväga är innehållet i en åberopad berättelse och vid denna bedömning, med hänsyn till den information om vittnets eventuella egenintressen som finns i målet, ta ställning till i vilken mån det finns skäl att dra slutsatsen att uppgifterna är riktiga. Det är avgjort i praxis att även berättelser som lämnats utan ed, bl.a. målsägandeuppgifter, kan be- dömas vara så tillförlitliga att de kan läggas till grund för rättens avgöranden. En berättelse som lämnats under ed övertrumfar inte heller alltid en berättelse som lämnats utan ed. Varje utsaga ska be- dömas på egna meriter. Det som är vår uppfattning i frågan om bevisning i brottmåls- processen är att processrätten i så hög grad som det är möjligt bör öppna upp för alla typer av bevismedel, vars bevisvärde domstolen sedan har att bedöma utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Att vissa uppgifter kommer vara lämnade under ed och andra inte gäller . Det kommer dessutom att gälla i ännu högre grad framöver då olika former av tekniska upptagningar kommer att vara en del av processmaterialet. Att uppgifterna har lämnats under ed är en omständighet som rätten ska beakta vid sin bevisvärdering, men det är inte utslagsgivande för bevisvärdet att ed har avlagts. Att vitt- nesuppgifter lämnats utan ed ska inte utesluta dem som bevis. Detta gäller även i våra överväganden om vittnesattester. 15Utredningens delbetänkande Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål, SOU 2017:98 s. 230 f. Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester 9.3.7Utökade möjligheter att lägga fram vittnesattester i brottmål