sou · H7B360 · 2019-12-13 00:00:00 — På samma sätt är befogenhet att under vissa förutsättningar tillfälligt upphäva en betalnings- eller leverans- skyldighet enligt ett avtal eller annars begränsa en motparts rätt att slutavräkna, påskynda eller på annat sätt avsluta finansiella avtal av betydelse (se 7 a kap. samt 13 kap. 2, 7, 8, 11 och 12 §§). Dessa krav är dock inte direkt tillämpliga på avtal som regleras av rättsordningen i tredjeland. Det krävs därför att företag tar med avtalsvillkor i de berörda avtalen som innebär att motparten erkänner att avtalet kan komma att bli föremål för utövande av tillfälliga åtgärder och begränsar motparten från att vidta åtgärder med anled- ning av det. I artikel 71a finns därför bestämmelser som syftar till att de inom EES hemmahörande företagen ska se till att sådana villkor tas med i avtal med motparter från tredjeland. Eftersom det inte finns några bestämmelser motsvarande dem i artikel 71a bör en bestämmelse med sådant innehåll införas. En utgångspunkt i svensk lagstiftning är att ett krav gäller först från och med att kravet införts. Av det följer att ett krav på avtalsenligt erkännande inte är tillämpligt i fråga om förpliktelser som redan gäller när kravet införs. Ett avtal som redan har ingåtts vid bestäm- melsens ikraftträdande behöver alltså inte göras om för att uppfylla det aktuella kravet. Om ett avtal medför en ny förpliktelse, eller en väsentlig ändring av befintliga förpliktelser, förändras avtalet emel- lertid på ett sådant sätt att villkoren för det normalt sett ska om- prövas. I sådana fall ska det aktuella kravet tillämpas. Det behöver dock inte införas någon särskild bestämmelse i lag där så framgår. Det är vidare överflödigt att uttryckligen i lag ange att kravet i fråga om uppsägningsrätter och säkerhetsrätter endast är tillämpligt där det skulle kunna bli aktuellt att vidta de aktuella tillfälliga åtgär- derna. Ett företag är till exempel inte skyldigt att införa ett villkor med anledning av ett tillfälligt förbud att ta i anspråk säkerheter och företa vissa rättshandlingar i fråga om avtal med centrala motparter eftersom med avseende på dessa avtal inte heller har befogenheter för avtal som regleras i . Förekomsten av ett avtalsvillkor av ovan berört slag är inte en förutsättning för att en resolutionsmyndighet ska kunna tillämpa de aktuella befogenheterna. Det förhållandet att befogenheten får ut- övas även utan ett sådant villkor behöver därmed inte heller komma till uttryck i någon särskild bestämmelse (jfr prop. 2015/16:5 s. 284). Genom artikel 71a.2 ges medlemsstaterna möjlighet att kräva att ett unionsmoderföretag säkerställer att dess dotterföretag i tredje- land tar med aktuellt villkor om avtalsenligt erkännande. Detta för att utesluta att resolutionsmyndighetens utövande av befogenheten att tillfälligt upphäva eller begränsa rättigheter och skyldigheter för moderföretaget används av dotterföretagets motparter som skäl för att vidta åtgärder, som till exempel förtida uppsägning, utövande av kvittningsrätter eller hävdande av säkerhetsrätter. Då en sådan åtgärd mot ett dotterföretag skulle kunna innebära försämrade möj- ligheter att vidta resolutionsåtgärder med avseende på moderföre- taget finns det skäl för att genomföra det nationella valet. Att kräva att dotterföretag i tredjeland inför det aktuella villkoret skulle dock kunna innebära vissa ökade kostnader för dotterföretaget i samband med att avtalet ingås. Mot bakgrund av den begränsade tid för vilket ett beslut om att tillfälligt upphäva eller begränsa rättigheter och skyldigheter kan gälla, finns det emellertid inte anledning att anta att sådana kostnader skulle vara betydande. Då regleringen inte heller i övrigt bedöms medföra sådana negativa konsekvenser som överväger behovet av den bör det nationella valet utnyttjas. I likhet med vad som anges i artikel 71a.2 ska kravet endast gälla i fråga om dotterföretag som är kreditinstitut, värdepappersföretag eller finansiella institut (jfr prop. 2015/16:1 s. 200). 16Särskilt investerarskydd för icke-professionella kunder 16.1Villkor för försäljning av vissa finansiella instrument Utredarens förslag: Ett värdepappersinstitut får endast sälja pri- märkapitaltillskottinstrument, supplementärkapitalinstrument och efterställda kvalificerade instrument som emitterats efter till en icke-professionell kund om 1.institutet har utfört en lämplighetsbedömning enligt 9 kap. 23 § LVM, 2.institutet har bedömt att instrumenten är lämpliga för kunden, och 3.institutet har lämnat kunden en lämplighetsförklaring enligt kraven i 9 kap. 28 § LVM. Med efterställda kvalificerade skuldinstrument avses detsamma som i 2 kap. 2 b § . Innehållet i direktivet: Genom en ny bestämmelse, artikel 44a, införs i fråga om försäljning av efterställda kvalificerade skulder ett särskilt skydd för konsumenter och andra icke-professionella kun- der. Av artikel 44a.1 framgår att medlemsstaterna ska säkerställa att en säljare av kvalificerade skulder som uppfyller samtliga de villkor som avses i artikel 72a i tillsynsförordningen, undantaget arti- kel 72a.1 b, och artikel 72b.3–72b.5 i samma förordning, säljer sådana skulder till icke-professionella kunder endast under förutsättning att vissa villkor är uppfyllda. För det första ska säljaren ha utfört ett lämp- lighetstest i enlighet med artikel 25.2 i MiFID II. Särskilt investerarskydd för icke-professionella kunder på grundval av ett sådant test ha förvissat sig om att sådana kvalifi- cerade skulder är lämpliga för den icke-professionella kunden. Där- utöver ska säljaren ha dokumenterat lämpligheten i enlighet med artikel 25.6 i MiFID II. Medlemsstaterna får förskriva att dessa villkor ska gälla även säljare av andra instrument som räknas som kapitalbas eller nedskrivningsbara skulder. Medlemsstaterna är enligt artikel 44a.7 inte skyldiga att tillämpa bestämmelserna på skulder som emitterats före . Skälen för utredarens förslag: Att en betydande del av ett enskilt företags instrument för krav på kapitalbas och kvalificerade skulder innehas av så kallade icke-professionella kunder, som eventuellt inte har fått lämplig information om relevanta risker, kan i sig utgöra ett hinder för resolution. kan ett sådant förhållande även innebära stora risker för den enskilde kunden eftersom dessa skulder kan skrivas ned eller konverteras och har låg prioritet i förmånsrätts- ordningen. För att säkerställa att icke-professionella kunder i inte alltför stor utsträckning investerar i vissa instrument som kan räknas med i uppfyllandet av kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder har det i direktivet införts särskilda bestämmelser som ska ge skydd för dessa kunder. Bestämmelser av aktuellt slag finns i viss mån redan i den reglering som genomför MiFID II. Eftersom den regleringen inte i tillräcklig utsträckning bedömts omfatta det skydd som är lämpligt i fråga om aktuella skuldinstrument har bestämmelser om skydd för icke-professionella kunder även införts i krishanterings- direktivet (se skäl 15 och 16 i direktivet). Det finns inte några bestämmelser till skydd för investerare som motsvarar dem i artikel 44a. Sådana bestämmelser bör därför införas. De i artikel 44a aktuella kraven riktar sig till säljare av vissa specifika finansiella instrument. Begreppet ”säljare” definieras inte närmare och skulle därmed kunna omfatta alla som kan sälja aktuella instrument. Det finns dock inte anledning att tro att avsikten varit att annat än yrkesmässig försäljning ska omfattas av kravet. Regel- verket i krishanteringsdirektivet riktar sig vidare endast till en begränsad krets aktörer. Av 2 kap. 1 § LVM följer att det krävs tillstånd för att yrkesmäs- sigt utföra en order på en kunds uppdrag, vilket omfattar bland annat försäljning av finansiella instrument. Särskilt investerarskydd för icke-professionella kunder säga antingen ett värdepappersbolag eller ett kreditinstitut, är enligt 1 kap. 4 c § som kan ha fått sådant tillstånd. Artikel 44a torde därmed ta sikte på försäljning som sker genom ett värde- pappersinstitut. Viss reglering avseende investerarskydd för tjänster som ett värdepappersinstitut utför finns redan i 9 kap. LVM. Det är lämpligt att även de nu aktuella bestämmelserna genomföras där. De redan aktuella bestämmelserna i 9 kap. LVM har genomfört kraven på skydd för icke-professionella kunder som följer av MiFID II. Dessa innehåller bland annat förfaranderegler som ett värdepappersinstitut är skyldig att efterleva när det utför tjänster för en kunds räkning. Denna reglering behöver i fråga om skyddet vid försäljning av aktuella finansiella instrument kompletteras. De skulder som omfattas av den specifika regleringen i arti- kel 44a.1 är kvalificerade skulder som uppfyller samtliga villkor som avses i artikel 72a i tillsynsförordningen med undantag för arti- kel 72a.1 b och 72b.3–5. Av definitionen till så kallade efterställda kvalificerade instrument framgår att dessa instrument avser instru- ment som uppfyller alla villkoren i artikel 72a i tillsynsförordningen förutom artikel 72b.3–5 (se förslaget till 2 kap. 2 b § ). Det är därmed efterställda kvalificerade instrument som avses i arti- kel 44a.1, med undantag för de kvalificerade skuldposter, som anges i artikel 72a.1 b i tillsynsförordningen. I den artikeln anges supple- mentärkapitalinstrument med en återstående löptid , i den utsträckning de inte räknas som supplementärkapitalposter i enlighet med artikel 64 i den förordningen. Artikel 72a.1 b i tillsyns- förordningen innebär därmed att en så kallad amorterad del av ett supplementärkapitalinstrument får räknas in som kvalificerad skuld- post enligt artikel 72a. En sådan amorterad del kan inte bli föremål för försäljning som avses i artikel 44a och blir därför inte aktuell att reglera genom den artikeln. Det behöver emellertid inte uttryckligen anges i lag att denna del av supplementärkapitalinstrument ska undantas. Försäljning av efterställda kvalificerade skulder ska där- med omfattas av investerarskyddet. Medlemsstaterna får föreskriva att skyddet ska gälla även för- säljning av andra kapitalbasinstrument eller nedskrivningsbara skul- der än de som anges i artikel 44a.1. Den aktuella regleringen om investerarskydd innehåller dock i artikel 44a.2 begränsningar som innebär att kundens portfölj endast till en viss mindre del får bestå av den typ av instrument som skyddet omfattar. Särskilt investerarskydd för icke-professionella kunder inte tillämpas alltför brett utan endast ta sikte på sådana instrument som innehåller för komplexa villkor för att en icke-professionell kund ska kunna förstå riskerna med investeringen eller som annars kan vara olämpliga för dessa kunder. Primärkapitaltillskottinstrument är en sådan mer komplicerad produkt för vilken det är lämpligt att den omfattas av investerarskyddet. Även supplementärkapitalinstrument kan i vissa fall anses vara mindre lämpliga för icke-professionella kunder att köpa. Investerarskyddet i artikel 44a bör därför utökas till att även omfatta dessa instrument. Ytterligare utvidgning av skyddet bedöms dock inte lämplig. De aktuella bestämmelserna ska endast gälla när ett värdepap- persinstitut säljer instrumenten till icke-professionella kunder enligt definitionen i MiFID II. Av 1 kap. 4 b § och 9 kap. 4 § LVM framgår att professionella kunder är enheter med tillstånd att verka på de finansiella marknaderna, officiella organ som bland annat stater, stat- liga myndigheter, centralbanker och mellanstatliga myndigheter, samt institutionella investerare vars huvudverksamhet är att investera i finansiella instrument och företag med omfattande balansomslutning, nettoomslutning eller eget kapital. En kund kan enligt 9 kap. 5 § LVM också under vissa förutsättningar begära att få betraktas som en professionell kund. Det finns inte någon definition avseende icke- professionell kund. Med icke-professionell kund får dock avses en kund som inte omfattas av definitionen av en professionell kund (se prop. 2016/17:162 s. 274). En icke-professionell kund omfattar där- med bland annat kommuner samt små och medelstora företag och således en vidare krets än de som omfattas av definitionen av konsu- ment enligt 1 § konsumentköplagen (1990:932). I enlighet med artikel 44a.1 bör det av lag framgå att ett värde- pappersinstitut endast får sälja aktuella instrument till icke-profes- sionella kunder om institutet har utfört en lämplighetsbedömning som motsvarar 9 kap. 23 § LVM (bestämmelsen genomför arti- kel 25.2 i MiFID II, se prop. 2016/17:162 s. 691), institutet på grundval av den bedömningen har förvissat sig om att instrumenten är lämpliga för kunden och institutet har lämnat kunden en lämplig- hetsförklaring enligt kraven i 9 kap. 28 § LVM (bestämmelserna genomför artikel 25.6. i MiFID II, se prop. 2016/17:162 s. 693 f.). Det förhållandet att de aktuella instrumenttyperna kan vara mer eller mindre riskfyllda och komplicerade bör återspeglas vid lämplighets- Särskilt investerarskydd för icke-professionella kunder Det innebär att utfallet av en lämplighetsbedömning kan bli olika beroende på vilken typ av instrument som är aktuell. Det är lämpligt att skulder som redan emitterats innan kravet på investerarskydd träder i kraft och som kan säljas vidare på en andra- handsmarknad inte omfattas av kraven på investerarskydd för icke- professionella kunder. En sådan reglering skulle nämligen kunna skapa svårigheter för icke-professionella kunder att få sina instru- ment sålda. Aktuella krav ska därmed inte tillämpas avseende instru- ment som emitterats före , även om försälj- ning sker efter detta datum. 16.2Ytterligare krav för försäljning till kunder med en begränsad portfölj med finansiella instrument Utredarens förslag: Ett värdepappersinstitut får kräva att en icke-professionell kund lämnar institutet information om sin portfölj. Om den icke-professionella kundens portfölj för köpet inte överstiger , ska värdepappersinstitutet säkerställa att kunden inte investerar mer än totalt av sin portfölj i aktuella skuldinstrument, och det ursprungliga investeringsbeloppet som investeras i ett eller flera sådana skuld- instrument är . En portfölj ska innehålla kon- tanta insättningar och finansiella instrument, med undantag för sådana finansiella instrument som har lämnats som säkerhet. Utredarens bedömning: De nationella valen att fastställa ett minimibelopp för denominering och att, avseende enheter som har ett krav på kapitalbas och kvalificerade skulder som inte överstiger , endast tillämpa vissa bestämmelser om investe- rarskydd för icke-professionella kunder, utnyttjas inte. Innehållet i direktivet: Om villkoren för försäljning är uppfyllda och den icke-professionella kundens portfölj med finansiella instrument för köpet inte överstiger ska enligt artikel 44a.2 säljaren, på grundval av den information som lämnats av den icke-professionella kunden, säkerställa att den icke-professionella kunden totalt inte investerar av sin portfölj i Särskilt investerarskydd för icke-professionella kunder aktuella skulder och att det ursprungliga investeringsbelopp som inve- steras i ett eller flera skuldinstrument är . Av artikel 44a.3 framgår att den icke-professionella kunden ska lämna korrekt information om sin portfölj med finansiella instru- ment till säljaren, inklusive eventuella investeringar i skulder som avses i artikel 44a.1. Enligt artikel 44a.4 ska den icke-professionella kundens portfölj med finansiella instrument inkludera kontanta depositioner och finansiella instrument men exkludera eventuella finansiella instrument som har lämnats som säkerhet. Enligt artikel 44a.5 får medlemsstaterna fastställa ett minimi- belopp för denomineringen på , med beaktande av medlemsstaternas marknadsvillkor och marknadspraxis samt befint- liga konsumentskyddsåtgärder som faller inom medlemsstatens juris- diktion. Av artikel 44a.6 framgår vidare att om värdet av totala till- gångar för enheter som avses i artikel 1.1 och som är etablerade i en medlemsstat och omfattas av det krav som avses i artikel 45e inte överstiger får den medlemsstaten genom undantag från kraven i punkterna 1–5 i den här artikeln tillämpa endast det krav som anges i punkt 2 b i den här artikeln. Skälen för utredarens förslag och bedömning: För icke-pro- fessionella kunder med en begränsad portfölj med finansiella instru- ment om högst ska enligt artikel 44a.2 ytterligare bestämmelser gälla till skydd för kunden. Bestämmelserna innebär att kundens portfölj med finansiella instrument endast till 10 pro- cent får bestå av primärkapitaltillskottinstrument, supplementär- kapitalinstrument och de aktuella efterställda kvalificerade instru- menten. Det ursprungliga beloppet att investera avseende dessa instrument ska vidare uppgå till . Motsvarande bestämmelser bör införas i lag. Det bör även framgå att portföljen ska inkludera kontanta insättningar (depositioner) och finansiella instrument med undantag för finansiella instrument som har lämnats som säkerhet. För att ett värdepappersinstitut ska kunna bedöma om kraven som motsvarar artikel 44a.2 ska tillämpas behöver institutet få till- gång till information om kundens portfölj med finansiella instru- ment. Denna information har framför allt kunden, som därför i enlighet med artikel 44a.3 bör vara skyldig att lämna informationen till värdepappersinstitutet. Det bör därför av lag framgå att institutet får kräva att en icke-professionell kund lämnar institutet information om Särskilt investerarskydd för icke-professionella kunder Portföljen ska inkludera uppgift om kontanta insättningar och finansiella instrument men inte sådana finansiella instrument som har lämnats som säkerhet. Den information som kunden ska lämna ska innefatta eventuella investeringar i primärkapitaltillskottinstru- ment, supplementärkapitalinstrument och efterställda skulder. Efter- som syftet med informationen är att skydda kunden ligger det i kun- dens intresse att lämna korrekt och fullständig information. I artikel 44a.5 ges medlemsstaterna en möjlighet att kräva ett minimibelopp för denomineringen på . Det förhål- landet att en betydande del av ett företags instrument för krav på kapital och kvalificerade skulder innehas av icke-professionella kun- der skulle nämligen i sig kunna utgöra ett hinder för resolution och i förlängningen en betydande risk för kunden då dennes fordran skulle ha låg prioritet vid en eventuell resolution eller konkurs (skäl 15 och 16 i direktivet). Valet innebär ett undantag från kraven i artikel 44a.1–4. Ett minimibelopp för denominering kan därför inte kombineras med bland annat andelskravet i artikel 44a.2 (se skäl 16 i direktivet). Det skulle därmed innebära att en kund med en relativt begränsad port- följ som precis uppgår till minimibeloppet för denomineringen skulle kunna investera hela sin portfölj i aktuella instrument. Det bedöms därför inte lämpligt att utnyttja det nationella valet. Det är inte mindre riskfyllt för en kund att köpa instrument av en mindre aktör. Eftersom det inte bedöms finnas några skäl för att utnyttja undantaget avseende sådana aktörer i artikel 44a.6 som är starkare än investerarskyddet bör de aktuella kraven gälla för samt- liga värdepappersinstitut. Det nationella valet att inte tillämpa kra- ven i fråga om institut vars värde av totala tillgångar inte överstiger , bör därför inte utnyttjas. 17Underlåtenhet att uppfylla kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder 17.1Åtgärder mot väsentliga resolutionshinder Utredarens förslag: Om ett väsentligt resolutionshinder beror på underlåtenhet att uppfylla kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder ska det berörda företaget föreslå möj- liga åtgärder, inklusive en plan för genomförande av åtgärderna, efter att företaget fick meddelande om hindret. I de fall ett gemensamt beslut ska fattas med andra resolutions- myndigheter och tillsynsmyndigheter inom EES, ska det ske från det att koncernens moderföretag inkommit med synpunkter på myndigheternas gemensamma beslut om åtgärd. Om bedömer att de åtgärder som företaget föreslår inte effektivt minskar eller avlägsnar hindren, ska myn- digheten kräva att företaget vidtar någon av de alternativa åtgär- der som anges i 3 kap. 24 §. Företaget ska inom en månad föreslå en plan för att genomföra åtgärderna. Åtgärderna i 3 kap. 24 § justeras för att vara förenliga med den nya ordningen och kompletteras när det gäller underlåtenhet att uppfylla kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder. Ett företag ska kunna föreläggas att öka sitt innehav av kva- lificerade skulder, ändra löptidsprofilen för kvalificerade skulder och, efter godkännande av , kapitalbasinstru- ment eller vidta andra åtgärder för att uppfylla kraven på kapital- bas och kvalificerade skulder som avses i 4 kap. 1 a och 1 b §§. En ny punkt 11 ska införas, som innebär en möjlighet att före- lägga ett institut eller ett företag som aves i 1 kap. 1 § första stycket Underlåtenhet att uppfylla kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder 2 att återställa efterlevnaden av kraven som avses i 4 kap. 1 a och 1 b §§ och, i tillämpliga fall, det kombinerade buffertkravet. Innehållet i direktivet: Artikel 17 har genomgått två stora föränd- ringar. För det första införs en snabbare hantering av hinder som avser uppfyllande av kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder. Enligt artikel 17.3 ska en enhet ha på sig att återkomma med möjliga åtgärder och en tidplan för att åtgärda hindren, för att säkerställa att enheten efterlever bestämmelserna i artiklarna 45e eller 45f och det kombinerade buffertkravet, om ett väsentligt hinder för möjligheten till resolution har sin grund i en situation där antingen a) enheten uppfyller det kombinerade buffertkravet när den beaktas utöver vart och ett av de villkor som avses i arti- kel 141a.1 a, b och c i direktiv /36/EU, men inte uppfyller det kombinerade buffertkravet när den beaktas utöver de villkor som avses i artiklarna 45c och 45d i det här direktivet och när beräkning sker i enlighet med artikel 45.2 a i det här direktivet, eller b) enheten inte uppfyller de krav som avses i artiklarna 92a och 494 i tillsyns- förordning eller de krav som avses i artiklarna 45c och 45d i detta direktiv. I tidsplanen för genomförandet av de föreslagna åtgärderna enligt andra stycket ska hänsyn tas till orsakerna till det väsentliga hindret. För det andra har åtgärdskatalogen i artikel 17.5 utökats. Enligt den nya punkten ha) ska resolutionsmyndigheterna kunna kräva att ett institut eller en enhet som avses i artikel 1.1 b, c eller d i detta direktiv lämnar in en plan för att återställa efterlevnad av kraven i artiklarna 45e eller 45f i detta direktiv, uttryckt som en procentandel av det totalt riskvägda exponeringsbeloppet som beräknas i enlighet med artikel 92.3 i förordning (EU) nr 575/2013, och, i tillämpliga fall, av det kombinerade buffertkravet, samt av de krav som avses i artiklarna 45e eller 45f i detta direktiv, uttryckt som en procentandel av det totala exponeringsmått som avses i artiklarna 429 och 429a i förordning (EU) nr 575/2013. Även punkten ja) är ny och anger att resolutionsmyndigheterna i syfte att säkerställa en fortlöpande efterlevnad av artikel 45e eller artikel 45f, får kräva att ett institut eller en enhet som avses i arti- kel 1.1 b, c eller d ändrar löptidsprofilen för kapitalbasinstrument, Underlåtenhet att uppfylla kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder efter att ha fått godkännande från den behöriga myndigheten, och så- dana kvalificerade skulder som avses i artikel 45b och i artikel 45f.2 a. I artikel 17.1, 4, 5 a, b, d, e, g, h och k samt 7 ändras institut till enhet. Artikel 17.5 i och j har ändrats genom att kraven på kapitalbas och kvalificerade skulder avser artiklarna 45e eller 45f.