sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Om tillhandahållaren är ett offentligt eller privat företag saknar bety- delse. har fastställt att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är tjänster som har en särskild karaktär i jämförelse med annan ekonomisk verksamhet.18 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse omfattas sålunda av om den inre marknaden samt av konkurrensreglerna. Det innebär att om en leverantör erbjuds ekonomisk ersättning kan reglerna om statsstöd och/eller reglerna om offentlig upphandling bli tilläm- pliga. Även om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse omfattas av konkurrensreglerna finns det större möjligheter att ge offentligt stöd till sådana tjänster än för tjänster i övrigt, se vidare avsnitt 6.3.3 och 6.3.5. Varje medlemsstat förfogar över möjligheten att i sin egen rättsordning reglera vissa tjänster i syfte att skydda allmänhetens tillgång till tjänsten. En sådan reglering måste dock utformas i enlig- het med EU:s konkurrens- och inremarknadsregler. Som nämnts ovan fogades till Lissabonfördraget protokoll nr 26 om tjänster av allmänt intresse. I artikel 2 i detta protokoll slås det fast att ”Bestämmelserna i fördragen ska inte på något sätt påverka med- lemsstaternas behörighet att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art”. Icke-eko- nomiska tjänster av allmänt intresse (non-economic services of gene- ral interest, NESGI) ingår inte i den inre marknaden. De omfattas alltså varken av om statligt stöd eller av upphandlings- regelverket. Vad som är en tjänst av allmänt intresse är det upp till medlemsstaterna att bedöma, så länge det inte är uppenbart fel. 18Se t.ex. C-242/95 GT-Link, punkt 51 och C-266/96 , punkt 45. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet gäller däremot inte frågan om en sådan tjänst till sin karaktär är eko- nomisk eller icke-ekonomisk. En stor del av all rättspraxis från när det gäller frågan om gränsdragningen mellan ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse hänför sig till konkurrens- och statsstöds- regelverken. Det är oklart vilka generella slutsatser som kan dras från denna praxis såvitt avser tillämpningen av upphandlingsregelverket. På inremarknadsområdet kan begreppet tjänst ha en annan innebörd än vad som följer av det konkurrensrättsliga företagsbegreppet. har meddelat prövnings- tillstånd i ett upphandlingsmål såvitt avser frågan om ett avtal, om bl.a. driften av ett äldreboende, som har ingåtts mellan en kommun och en stiftelse inom ramen för ett så kallad idéburet offentligt part- nerskap omfattas av upphandlingslagstiftningen.19 Kommissionen har i ett meddelande20 om tillämpningen av Euro- peiska unionens regler om statligt stöd för ersättning för tillhanda- hållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse bland annat redo- gjort för vilken verksamhet som ska ses som ekonomisk respektive icke-ekonomisk. I meddelandet konstaterar kommissionen att för att klargöra distinktionen mellan ekonomisk och icke-ekonomisk verksamhet har domstolen slagit fast att all verksamhet som går ut på att erbjuda varor och tjänster på en marknad utgör ekonomisk verksamhet. Tillämpningen är inte beroende av om enheten har ska- pats för att generera vinst. Kommissionen konstaterar vidare att eftersom distinktionen mellan ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster beror på politiska och ekonomiska särdrag i en viss medlemsstat, är det inte möjligt att upprätta en uttömmande förteckning över verksamheter som utan föregående bedömning inte skulle vara ekonomiska. När det gäller utövandet av offentlig makt framgår dock att om inte den berörda medlemsstaten har beslutat att införa marknadsmekanismer är verk- samheter som i sig utgör en del av befogenheterna att utöva offentlig makt och utförs av staten generellt sett inte ekonomisk verksamhet. Exempel på sådan verksamhet är armén eller polisen. När det gäller sociala trygghetssystem ska dessa enligt kommis- sionen klassificeras beroende på hur de är inrättade och strukture- 19Mål nr 3165-19. 20Meddelandet från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (2012/C 8/02). Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet rade i medlemsstaten. Domstolen och tribunalen gör en distinktion mellan ekonomiska system och system baserade på solidaritetsprin- cipen. De senare betraktas som icke-ekonomiska. Det finns även sär- skild praxis som gäller gränsdragningen mellan ekonomiska och icke- ekonomiska tjänster inom hälso- och sjukvård och utbildning, se avsnitt 6.3.3.21 Inom EU används även begreppet sociala tjänster av allmänt intresse. Begreppet social tjänst av allmänt intresse definieras varken i EUF- fördraget eller i EU:s sekundärrätt. I kommissionens kvalitetsram för tjänster av allmänt intresse i anges att i begreppet sociala tjänster av allmänt intresse ingår sociala trygghetssystem som täcker de största riskerna i livet och en rad andra viktiga tjänster som till- handahålls direkt till individen och som har en förebyggande roll och främjar social sammanhållning och integration.22 Vidare anförs att även om inte anser att vissa sociala tjänster (t.ex. lag- stadgade sociala trygghetssystem) utgör ekonomisk verksamhet fram- går det av domstolens rättspraxis att en tjänsts sociala natur i sig inte räcker för att rubricera den som icke-ekonomisk.23 Sociala tjänster kan således vara både av ekonomisk eller icke-ekonomisk karaktär. Som för andra tjänster av allmänt intresse gäller att det bara är de ekonomiska som omfattas av unionens konkurrensregler. Kommis- sionen har i ett meddelande gett sin syn på sociala tjänster av allmänt intresse.24 Kommissionen menar således att dessa tjänster skiljer sig från andra tjänster av allmänt intresse genom att bl.a. vara starkt kopplade till individen, vilket också gör att lokala myndigheter spelar en viktig roll i tillhandahållandet av dem och för att uppnå en social sammanhållning i . Förutom rena vårdtjänster menar kommissionen att dels lagstad- gade och kompletterande sociala trygghetssystem som rör hälsa, åldrande, olyckor i arbetet, arbetslöshet, pension och funktionshin- der, dels andra viktiga tjänster som tillhandahålls direkt till individen 21Se även t.ex. C-475/99 Firma , punkt 20. 22Kommissionen hänvisar i sin tur till dokumentet Genomförande av gemenskapens Lissabon- program: Sociala tjänster av allmänt intresse i Europeiska unionen KOM(2006) 177 slutlig, 26.4.2006). 23De förenade målen C180/98 till C-184/98 m.fl. punkt 118 och mål C-355/00 Freskot. 24Arbetsdokument 29.4.2013, SWD(2013) 53 final/2. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet är att se som sociala tjänster av allmänt intresse. De senare består för det första av hjälp till personer i en svår livs- eller krissituation (t.ex. orsakad av skuldsättning, arbetslöshet, drogberoende eller skilsmässa). För det andra består de också av verksamhet för att se till att de berörda personerna åter kan integreras i samhället (rehabilitering, språkutbild- ning för invandrare) och framför allt på arbetsmarknaden (arbets- träning och återintegrering). Dessa tjänster är ett komplement och stöd för familjer, särskilt för att ta hand om de yngsta och äldsta sam- hällsmedborgarna. För det tredje ingår i dessa tjänster åtgärder som syftar till integration av personer med långvariga hälsoproblem eller funktionshinder. För det fjärde ingår också subventionerade bostä- der för socialt svagare medborgare och grupper. I vissa tjänster kan givetvis alla dessa fyra dimensioner ingå. Meddelandet omfattar inte utbildning. Enligt Utredningen om en kommunallag för framtiden ger kom- missionen medlemsstaterna större frihet när det gäller att ge stöd för sociala tjänster, vilket visas både genom beslutet i det reviderade Altmark-paketet och genom meddelandet om sociala tjänster av all- mänt intresse.25 Stöden måste dock dels korrekt bedömas ges för en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, dels vara utformade i enlighet med kommissionens regler, se nästa avsnitt. I och med de nya upphandlingsdirektiven har nya regler om möj- ligheter för medlemsstater att införa en enklare regim för sociala tjänster och vissa andra tjänster införts (se vidare avsnitt 6.4.1). Tidi- gare ansågs sådana tjänster ha ett begränsat gränsöverskridande in- tresse vilket innebar att de omfattades av få bestämmelser i äldre upp- handlingsdirektiv. Begreppet sociala tjänster behöver dock inte vara detsamma i upphandlings- som i andra sammanhang. 25SOU 2015:24, s. 424. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet 6.2.4Hur andra medlemsstater har reglerat tjänster av allmänt intresse Utredningen har valt ut ett antal medlemsstater som bland annat fick besvara följande frågor26: –Hur har skillnaden mellan tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse använts i det nationella sammanhanget? –Har begreppet sociala tjänster av allmänt intresse använts i en nationell upphandlingskontext eller i samband med annat ekono- miskt stöd eller subventioner till ideella aktörer inom välfärds- sektorn? I används inte begreppen för att skilja mellan olika tjänster. Vare sig sociallagstiftningen eller den tyska upphandlingslagen inne- håller någon klassificering som utgår från indelningen av tjänster av allmänt intresse. I stället utgår distinktionen från om enskilda är lag- ligen berättigade till tjänsterna eller inte.27 Gränsdragningen mellan tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse har inte reglerats i norsk lagstiftning. EFTA Surveillance Authority ()28 har i två beslut29 prövat om åtgärder var förenliga med bestämmelserna om statsstöd och i dessa prövat om vissa tjäns- ter var ekonomiska eller inte. I ett beslut från fann att en planerad stödåtgärd som innebar att personal anställd av ideella organisationer som utför vissa hälso- och barnomsorgstjänster fick samma pensions- villkor som offentliganställda inte utgjorde statligt stöd. Villkoren skulle avse den icke-ekonomiska verksamheten och om aktörerna även bedrev ekonomisk verksamhet gällde de offentliganställdas pensions- villkor inte för den delen av verksamheten. Beslutet grundar sig på följande överväganden. Stödmottagarna är ideella organisationer som tillhandahåller vissa specialiserade hälsotjänster som sjukhustjänster, rehabiliteringstjänster, behandling för alkohol- och drogmissbruk och psykiatrisk tvångsvård. Stödmottagare är även ideella organisationer 26Se kapitel 2 om hur utredningen bedrivit kartläggningsarbetet. 27Se avsnitt 4.3.3. 28Motsvarigheten till kommissionen för EFTA-länderna. 29Case No:77606, Decision No:154/17/och : 81382, Decision No: 0178/18/. 30Case No:81382, Decision No 0178/18/. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet som tillhandahåller vissa tjänster för minderåriga, såsom institu- tioner för placering av barn utanför hemmet och center för föräldrar och barn. Stödet består i att staten täcker pensionskostnader som har uppkommit för dessa organisationer. Den totala kostnaden för stödet bedöms uppgå till . konstaterar att statsstödsreglerna inte gäller när enheter utför offentlig maktutövning eller när det handlar om icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse enligt solidaritetsprincipen. anför att enligt rättspraxis måste de särskilda omständig- heter under vilka en verksamhet bedrivs beaktas för att kunna bedöma huruvida icke-offentliga organisationer tillhandahåller ekonomiska tjänster eller om de fullgör sina uppgifter mot allmänheten. När det gäller ideella organisationer som utför vissa specialiserade hälsotjänster så är i alla de aktuella tjänsterna en integrerad del av det nationella hälso- och sjukvårdssystemet, vilket är direkt finansierat genom socialförsäkringar och andra statliga medel. Tjän- sterna erbjuds antingen helt utan avgift för patienterna eller så betalar patienterna bara en marginell avgift som täcker en liten del av den verkliga kostnaden. Organisationerna utför dessa tjänster till befolk- ningen på uppdrag av staten och de bidrar till att uppfylla statens lagstadgade skyldigheter att erbjuda sådana tjänster av allmänt intresse. Tjänsterna baseras därför på solidaritetsprincipen och är tillgängliga för alla. De anses därför inte ekonomiska till sin natur.31 Detsamma gäller organisationer som utför vissa tjänster åt staten för placering av minderåriga utanför hemmet. Dessa tjänster erbjuds utan avgift som en integrerad del i det nationella hälsosystemet. Många av dessa institutioner har vidare möjlighet att använda tvångsmedel och de är noggrant reglerade och övervakade av den . Därför anses även dessa tjänster vara baserade på principen om nationell soli- daritet och allmän tillgänglighet och därför inte av ekonomisk natur. Slutligen konstaterar att det faktum att tjänsterna utlyses i konkurrens inte innebär att statsstödsreglerna per automatik gäller. Begreppet sociala tjänster av allmänt intresse används inte i norsk rätt. Även i används begreppet tjänster av allmänt intresse endast när det är fråga om statsstöd. Sociala tjänster av allmänt intresse är ett begrepp som inte har använts alls. Inte heller i används begreppet sociala tjänster av allmänt intresse. 31Case No:81382, Decision No 0178/18/, punkt 35. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet anses dock viss specialistsjukvård vara tjänster av allmänt ekono- miskt intresse. kommunallag innehåller bestämmelser om bolagiseringsskyldighet för verksamheter som sköts i ett ”konkur- rensläge”, dvs. finns på en konkurrensutsatt marknad.32 Bestämmel- serna infördes i lagen i syfte att klargöra konkurrensneutraliteten för den kommunala verksamheten.33 Gränsen ansågs bli tydligare mellan bolagiseringsskyldigheten å ena sidan, och ansvaret för uppgifter som kommunerna ska sköta enligt speciallagar och det lagstadgade sam- arbetet å andra sidan. Kommissionen hade ifrågasatt stöd i form av skattelättnader för kommunala affärsverk vilka bl.a. sysslade med måltidstjänster. Kommissionen menade att affärsverk bedrev ekono- misk verksamhet, att skatteförmånerna de fick var selektiva och att affärsverken hade en priviligierad ställning i form av garantier.34 Bolagiseringsskyldigheten i kommunallagen omfattar inte tjänster som kommunen sköter med stöd av lag, i samarbete med andra kommu- ner för att sköta lagstadgad verksamhet, när kommunen ordnar utbild- ning som kräver tillstånd, verksamheter som grundar sig på ett lag- stadgat monopol eller verksamhet som rör kommunens fastigheter och markanvändning samt bygglagen. I bestämmelsen anges att kommunen bedriver verksamhet i ett konkurrensläge på marknaden om den deltar i ett anbudsförfarande. Om kommunen deltar i ett anbudsförfarande för att ordna utbild- ning enligt tillstånd är det däremot inte fråga om verksamhet i ett konkurrensläge. Undantag från bolagiseringsskyldigheten finns för uppgifter där kommunen bedriver verksamhet på en konkurrensutsatt marknad men där det p.g.a. av verksamhetens natur saknas skyldighet att bolagisera verksamheten. I förarbetena anges att undantaget gäller fullgörandet av uppgifter på en marknad där fullgörandet inte sned- vrider konkurrensen väsentligt. Vidare saknas bolagiseringsskyldig- het om det efter en bedömning framgår att det inte leder till en hel- hetsekonomisk effektivisering av kommunens verksamhet eller om det annars finns särskilda skäl. För att undantagen inte ska snedvrida konkurrensen finns även bestämmelser om att kommunens tjänster i dessa fall ska ha marknadsmässiga priser. 3215 kap. 126 § kommunallagen 10.4.2015/410. 33Regeringens proposition RP 268/2014, s. 13. 34Vägaffärsverket och stads affärsverk Palmia, se prop RP 32/2013 rd, s. 4. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet De verksamheter som inte behöver bolagiseras är enligt kommu- nallagen: obetydlig verksamhet, om kommunen med stöd av lag ut- tryckligen får producera tjänster för annan aktör eller delta i anbuds- förfaranden som gäller sådan verksamhet, om kommunen producerar stödtjänster för egen verksamhet (dottersammanslutningar) eller för anknutna enheter, vid uthyrning av lokaler i huvudsak för egen verk- samhet (i kommunkoncernen inklusive dottersammanslutningar) eller användning inom tjänsteproduktion där kommunen har konkur- rensutsatt produktionen, om kommunen på grund av anställning producerar tjänster för dem som är anställda hos kommunen, om verksamheten direkt anknyter till skyldigheten att förbereda sig för undantagsförhållanden. Bestämmelserna i den finska kommunallagen härrör alltså ur statsstödsrättslig praxis. De finska förarbetena till lagen innehåller dock inte något resonemang om tjänster av allmänt ekonomiskt eller icke ekonomiskt intresse. I har som nämnts i kapitel 4 en helt ny lagstiftning som rör den tredje sektorn, dvs. i stort sett de vi betraktar som idéburna aktörer, trätt i kraft under 2016.35 Lagen har dock inte börjat tillämpas fullt ut . De organisationer, benämnda ETS, som omfattas av lagen om den tredje sektorn ska utföra enbart eller företrädesvis en eller flera aktiviteter av allmänt intresse, de ska sakna vinstintresse och ha syften som är allmännyttiga. Lagen innehåller en uppräkning av vilka verksamheter som anses vara aktiviteter av allmänt intresse samt ett bemyndigande till regeringen att vid behov utöka listan. Akti- viteter av allmänt intresse motsvarar inte det EU-rättsliga begreppet tjänster av allmänt intresse utan det är ett begrepp som härrör ur den italienska konstitutionen. Begreppen icke-ekonomiska, ekonomiska eller sociala tjänster nämns inte i lagen. Dessa EU-rättsliga begrepp används således inte i de olika med- lemsstaternas lagstiftning som ett sätt att avgränsa olika typer av väl- färdstjänster. Däremot används begreppen i argumentationen när nationell lagstiftning prövas mot . 35Codice del Terzo settore. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet är en del av de gemensamma regler om kon- kurrens som finns i fördraget om Europeiska unionens funktions- sätt. Artiklarna 107–109 i EUF-fördraget sätter ramarna för medlems- staternas möjligheter att med offentliga medel kunna stödja en viss verksamhet genom att ge bidrag eller annat stöd, inklusive subven- tioner. Där fastställs att statsstöd är förbjudet om det inte är för- enligt med den inre marknaden enligt något av de undantag som finns. Vad som utgör statligt stöd enligt artikel 107 i EUF-fördraget redovisas efter redogörelsen nedan om procedurregler. 6.3.1Procedurregler och administrativ hantering Artikel 108 i EUF-fördraget innehåller bestämmelser om kommis- sionens granskning av statsstöd. Enligt artikel 108.3 ska medlems- staterna anmäla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder till kom- missionen. En åtgärd får inte genomföras förrän den godkänts av kommissionen. Detta förbud kallas för genomförandeförbudet. Kommissionen har således enligt EUF-fördraget ansvar för tillämp- ningen av unionsreglerna om statsstöd, och medlemsstaterna är enligt huvudregeln skyldiga att tillämpa ett särskilt anmälningsförfarande för allt nytt stöd som inrättas och för förändringar av villkoren för befintligt stöd. Stöd som inte anmälts och som redan betalats ut kan efter prövning av kommissionen beslutas vara oförenligt med för- draget. Sådant stöd, inklusive ränta, ska återkrävas från stödmottaga- ren. Även en svensk domstol kan pröva om en åtgärd utgör ett stats- stöd som skulle ha anmälts till kommissionen. Det förekommer att kommissionen på eget initiativ eller till följd av klagomål inleder en undersökning kring en åtgärd där klar- läggande behövs i förhållande till . Kommissio- nens prövning av en anmälan om stöd eller granskning av befintligt stöd kan leda till att kommissionen fattar beslut om att inleda ett så kallad formellt granskningsförfarande enligt artikel 108.2 i EUF- fördraget. Detta sker när kommissionen är tveksam till det planerade stödets förenlighet med den inre marknaden. Syftet med beslutet är att säkerställa en allsidig undersökning genom att ge samtliga berörda parter möjlighet att yttra sig. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet Om kommissionen finner att stödet inte är förenligt med EUF- fördraget beslutar den att stödet inte får genomföras. Om stödet redan har beviljats ska det återkrävas med ränta. Kommissionen kan också godkänna stödet eller förena ett godkännande med villkor. Ett negativt beslut eller ett godkännande med villkor publiceras i Euro- peiska unionens officiella tidning (EUT) L-serien och ett beslut om godkännande publiceras i C-serien. Om medlemsstaten inte rättar sig efter ett beslut som kommis- sionen fattat inom ramen för det formella granskningsförfarandet, får kommissionen eller andra berörda medlemsstater hänskjuta ären- det direkt till Europeiska unionens domstol, utan att kommissionen först behöver avge en formell underrättelse och ett motiverat ytt- rande (se artikel 108.2 i EUF-fördraget). En medlemsstat som inte accepterar kommissionens beslut kan också väcka talan om att be- slutet ska ogiltigförklaras enligt artikel 263 i EUF-fördraget. Detta ska som huvudregel ske från det att beslutet offent- liggjordes eller delgavs medlemsstaten. 6.3.2Kriterier för vad som utgör statligt stöd Den centrala bestämmelsen om statligt stöd finns i artikel 107.1 i EUF-fördraget och har följande lydelse. Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträck- ning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. För att det ska vara fråga om statligt stöd i den mening som avses i denna bestämmelse krävs alltså att stödet 1.ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, 2.gynnar vissa företag eller viss produktion, och 3.snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen samt påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet 6.3.3Stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel För att en åtgärd ska utgöra statligt stöd krävs inledningsvis att stödet ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel. Även medel från offentligt ägda bolag kan vara statliga medel.36 Med med- lemsstat avses inte enbart staten på central nivå utan även regionala och lokala offentliga organ såsom t.ex. kommuner och regioner. Stödet behöver inte lämnas direkt av en medlemsstat utan kan även ges genom privata eller offentliga organ som utsetts av staten. För att kriteriet att stödet ska ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel ska vara uppfyllt krävs också att stödet inne- bär en överföring av statliga medel.37 Med överföring avses inte en- bart direkta överföringar av offentliga medel utan även exempelvis att avstå krav. Exempel på åtgärder som ansetts som stöd är direkta bidrag, räntesubventioner, försäljning eller köp till särskilt förmån- liga villkor, kapitaltillskott och att avstå från att driva in fordringar.38 6.3.4Gynnande av vissa företag eller viss produktion För att en åtgärd ska innebära statligt stöd krävs vidare att den gyn- nar vissa företag eller viss produktion. När det gäller företagsbegrep- pet omfattar detta enligt praxis varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras.39 Ekonomisk verksamhet utgörs i sin tur av all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad.40 Det saknar betydelse om verksamheten bedrivs utan vinstsyfte.41 Vad som är att betrakta som ekonomisk verksamhet, och därmed omfattas av företagsbegreppet i artikel 107.1 har prövats i ett antal fall. Inom välfärdssektorn beror det på hur respektive medlems- stat har organiserat verksamheten. 36C-482/99 mot kommissionen, punkt 36–38.