sou · H7B332 · 2019-06-12 00:00:00 — En gemensam svårighet när det gäller dessa krav är dock att mycket av den kunskap 4Asp m.fl. (2013) Kriminalrättens grunder, s. 39 f. Utredningens analys, överväganden och förslag som behövs inför beslutet att kriminalisera eller ej kan nås endast genom att kriminaliseringen genomförs.5 Vedertagna principer vid kriminalisering I den tidigare nämnda propositionen om ett effektivare brottmåls- förfarande, framhöll regeringen fem principer för kriminalisering vilka tagits fram av . Regeringen ställde sig i allt väsentligt bakom dessa principer, vilka har kommit att bli normerande för synen på de krav som bör vara uppfyllda för att kriminalisering ska komma i fråga.6 Dessa principer är: 1.Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara. 2.Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara ratio- nella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. 3.Straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. 4.Straffsanktion ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. 5.Rättsväsendet ska ha resurser för att klara av den eventuellt ytter- ligare belastning som kriminaliseringen innebär. De fem principerna kan fyllas ut och tolkas med viss ledning av vad som anförs i doktrinen kring kriminalisering. Principerna för krim- inalisering har också diskuterats utförligt i betänkandet Vad bör straffas?7 Eftersom betänkandets förslag inte antagits av är det dock vanskligt att lägga alltför stor vikt vid dessa. De resone- mang som förs kan emellertid med fördel tjäna som underlag för en fördjupad diskussion kring kriminalisering. En grundläggande princip i den svenska rättsordningen är den s.k. legalitetsprincipen, som enkelt uttryckt kan sammanfattas med sen- inget straff utan lag. En gärning är alltså brottslig endast om 5Lernestedt (2003) Kriminalisering – problem och principer. 1994/95:23 s. 55. Utredningens analys, överväganden och förslag den kriminaliserats genom lag och straff för denna gärning kan ådömas enbart om det finns lagstöd. Legalitetsprincipen ger därmed uttryck för ett krav på föreskrift med preciserat innehåll. Grundsatsen följer bl.a. av 2 kap. 10 § första stycket regeringsformen (RF), art. 7 Europa- konventionen, art. 11 p. 2 FN:s konvention om mänskliga rättigheter, 1 kap. 1 § samt 5 § första stycket lagen (1964:163) om införande av (BrP). Av legalitetsprincipen följer förbud mot analog strafflagtillämpning (till nackdel för en tilltalad), förbud mot retroaktiv strafflagstiftning och strafflagtillämpning (till nack- del för en tilltalad), samt obestämdhetsförbudet. Obestämdhets- förbudet innebär att utformningen av lagtext måste ske med tydlighet och precision. Brottsbeskrivningar som utformas som generalklau- suler kan inte accepteras.8 Det är möjligt att resonera kring konstruktion av straffbud utifrån en uppdelning i handlingsbrott, effektbrott, konkreta farebrott och abstrakta farebrott. Handlingsbrott och effektbrott kan konstruk- tionsmässigt betecknas som två ytterligheter när det gäller brott mot person. De olika varianterna av farebrott ligger däremellan. För handlingsbrott är det avgörande vad åklagaren kan visa om gärningspersonens handlande. Skyddsintresset för en straffbestäm- melse behöver inte nödvändigtvis anges som ett brottsrekvisit, utan det avgörande är om kriminaliseringen syftar till att hindra ett bete- ende som kan skada skyddsintresset. Exempel på sådana brott är rattfylleri och hemfridsbrott, där bilkörning vid viss grad av alkohol- påverkan respektive olovligt inträngande eller kvarstannande i annans bostad är det som straffbeläggs, utan att det ställs upp något krav på att gärningarna har lett till någon viss effekt. Effektbrott kräver i stället att gärningen har resulterat i en viss effekt, t.ex. döden vid mord respektive smärta, sjukdom eller kroppsskada vid misshandel. När ordet ”fara” används i en straffbestämmelse, innebär det i allmänhet att det uppställs krav på konkret fara. Exempel på kon- kreta farebrott är mordbrand och framkallande av fara för annan. Vid abstrakt fara behöver det inte visas att någon faktisk fara har uppstått för ett konkret angivet intresse; det räcker med att det visas 8Ågren m.fl., Straffansvar (2018) s. 29 ff. Utredningens analys, överväganden och förslag en genomsnittlig eller typisk farlighet i handlingssättet. Det är fallet vid t.ex. svindleri, där den straffbara handlingen är att sprida vilse- ledande uppgift ägnad att påverka bedömandet av företag i eko- nomiskt hänseende. När straffbestämmelsen ställer upp ett krav på konkret fara, ställs högre krav på kopplingen mellan farans orsak och den befarade riskens förverkligande, jämfört med när det för straffansvar räcker med att det visas att abstrakt fara har förelegat. Vid prövningen av om konkret fara förelegat, har därför flera omständigheter i den speci- fika situationen betydelse än vid prövningen av huruvida abstrakt fara varit för handen. Prövningen kopplas alltså hårdare till den konkreta situationen. Kriminalisering innebär att straff föreskrivs för en viss handling. Straffet i sig är repressivt. Straffskalan för ett brott ska bestämmas utifrån hur allvarlig brottstypen anses vara, såväl när det gäller brottstypen som sådan som vid en jämförelse med andra brottstyper. Straffskalans utformning (minimi- och maximistraff) anger därmed förhållandet till andra brott. Om straffminimum för en brottstyp är högre än minimum för en annan brottstyp anses den förra brotts- typen alltså allvarligare än den andra, även om maximistraffet är det- samma. Allmänpreventiva hänsyn påverkar därmed inte straffskalor- nas utformning. Ett brott kan inte anses allvarligare av det skälet att man vill uppnå en avskräckande effekt. Avskräckningseffekten ska tillgodoses genom kriminaliseringen och straffskalan ska därefter utformas efter hur allvarlig brottstypen anses vara. 10.2Barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående års barnlagstiftning fanns endast ett fåtal stadganden på familjerättens område. De lagar som berörde föräldrar och barn kom senare att sammanföras i en särskild balk, , som riks- dagen antog . har den svenska lagstiftningen Utredningens analys, överväganden och förslag Vår första barnavårdslagstiftning kom att utarbetas och den första barnavårdslagen trädde 1926. Barnavårdslagen gav samhället en möjlighet att omhänderta vissa barn som utsattes för misshandel eller annan van- vård i hemmet, men våld mot barn i uppfostrande syfte var fortfarande accepterat. Lagen omarbetades för att slutligen ersättas av en ny barnavårdslag, som trädde i kraft . Denna lag kom senare att ersättas av socialtjänstlagen och LVU, vilka trädde 1982. Socialtjänstlagen och LVU har senare reform- erats, vilket behandlas i kapitlet om gällande rätt. Skolaga förbjöds uttryckligen i folkskolestadgan först . Det skulle sedan dröja innan riksdag antog den s.k. anti-agalagen (6 kap. 1 § ). Där stadgades att barn inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Med anti-agalagen klargjordes att en bestraffningsåtgärd mot ett barn är brottslig, om motsvarande handling mot en annan person är straffbar. I takt med ökade kunskaper och förändringar i lagstiftningen har allmänheten förändrat sin syn på aga. och har regelbundet genomfört undersökningar om allmänhetens stöd för fysisk bestraff- ning. Resultaten visar att anhängarna till aga har minskat markant, från av de tillfrågade år år 1994.9 Resultatet stämmer väl överens med den undersökning som gjordes av Kommittén mot barnmisshandel och som redovisas i rapporten och misshandel (SOU 2001:18).10 I Stiftelsen männa elevundersökning uppgav av deltagarna att de var negativa till all kroppslig bestraffning. Av elev- erna rapporterade att det inte är acceptabelt att slå ett barn som inte lyder och att det är oacceptabelt att ge barn örfilar (lättare slag på kind eller öra). Totalt accepterade kroppslig bestraffning vid vissa omständigheter, men endast tre pro- cent uppgav att de tyckte att det var okej att själva bli slagna när en förälder var arg på dem.11 Föräldrars attityder till kroppslig bestraff- ning har också förändrats till att bli mer negativ . 9SOU 2001:18 s. 55. 10Kommitténs slutbetänkande är Barnmisshandel – att förebygga och åtgärda (SOU 2001:72). 11Jernbro och (2017) Våld mot barn 2016. Utredningens analys, överväganden och förslag ingen förälder uppgav i Stiftelsen föräldra- studie att det var okej att hota att slå ett barn (0,) eller att faktiskt slå barnet (0,). Det är betydligt färre föräldrar som accepterar fysiskt våld i uppfostringssyfte i den studien än i de tidigare nationella föräldrastudierna som genomförts.12 Under senare årtionden har även den ändrade synen på mäns våld mot kvinnor, våld i nära relationer och våld mot närstående resulterat i lagstiftningsåtgärder på det straffrättsliga området. gav regeringen i uppdrag åt att utifrån ett kvinnoperspektiv göra en översyn av frågor som rör våld mot kvinnor och föreslå åtgärder för att motverka sådant våld. Kommissionens förslag fördes vidare i en omfattande proposition (1997/98:55) som innehöll förslag till flera kompletteringar av gällande lag. I proposi- tionen ingick förslaget till det nya fridskränkningsbrottet i brotts- balken som intogs i lagens fjärde kapitel som 4 a §.13 Genom lag- stiftning som trädde i kraft infördes en särskild straffskärpningsgrund i 29 kap. 2 § 8 , som tar sikte på gärningar som varit ägnade att skada tryggheten eller tilliten hos ett barn i förhållande till en närstående person.14 Barn har också fått ett ökat straffrättsligt skydd när det gäller sexual- brott, främst genom lagändringar som infördes . Skyddet för barn skärptes genom bl.a. införandet av straffbestämmelser om våld- täkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn utan något krav på tvång. Utnyttjande av barn för sexuell posering blev ett självständigt brott. Köp av sexuell handling av barn, en gärning som tidigare i vissa fall bestraffats som förförelse av ungdom, infördes som en självständig straffbestämmelse. infördes den nya brottskonstruktionen kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte, vilket omfattar vuxna som träffar en överenskommelse om sammanträffande med barn i syfte att begå våldtäkt mot barn eller annat sexuellt utnyttjande av barnet.15 trädde den nya lagstiftningen ikraft som bygger på att allt sexuellt umgänge ska förutsätta samtycke.16 12Jernbro m.fl. (2018) Den bästa och svåraste uppgiften i världen, s. 28. 13Bäcklund m.fl. Kommentar till , Zeteo. 2002/03:53. 15Bäcklund m.fl. Kommentar till , Zeteo. 2017/18:177. Utredningens analys, överväganden och förslag Det pågår också ett arbete med översyn av lagstiftningen kring barn- pornografi och avskaffande av preskription gällande sexualbrott mot barn.17 Barns ställning i samhället och rättsordningen har stärkts även på en rad andra sätt . Detta illustreras inte minst av att barnkon- ventionen inkorporeras i svensk rätt. har visser- ligen varit en del av den svenska rättsordningen sedan ratificeringen , men kommer att få en tydligare ställning som svensk lag. Lagen träder i kraft . Inkorporeringen av barnkon- ventionen innebär ett förtydligande av att domstolar och rättstilllämp- are på alla nivåer ska beakta de rättigheter som följer av barnkonven- tionen vid avvägningar och bedömningar som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn.18 Det pågår ett omfattande arbete med att se över lagar, förordningar och myndighetsföreskrifter i syfte att säkra uppfyllelsen av bestämmelser. Övervägande: Starka skäl talar för en kriminalisering av att utsätta barn för att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående. Utredningen ska enligt sina direktiv analysera och ta ställning till om det bör införas en särskild kriminalisering av att låta barn bevittna våld eller andra brottsliga handlingar som begås av och mot närstå- ende. Enligt direktiven är det straffrättsliga skyddet för barn som utsätts för att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar i nära relationer begränsat. Frågan om att kriminalisera sådana former av psykiskt våld som faller utanför straffbestämmelsen om miss- handel har övervägts tidigare och då avfärdats. De utredningar som föregick dessa lagstiftningsärenden har emellertid inte mer ingående övervägt frågan om en särskild kriminalisering av bevittnandefallen (se vidare om dessa på s. 5–6 i direktiven). Genom att överväga en 2017/18:186 s. 80. Utredningens analys, överväganden och förslag snävare kriminalisering, som inte tar sikte på alla former av lindrigare misshandel, finns bättre förutsättningar för att tydligt avgränsa det straffrättsliga ansvaret på ett sätt som inte kommer i konflikt med legalitetsprincipen enligt utredningens direktiv.19 Enligt artikel 19 ska konventionsstaterna vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller för- sumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, inklusive sexuella övergrepp, medan barnet är i föräldrarnas eller den ena förälderns, vårdnadshavarens eller annan persons vård. Barn som bevittnar våld och andra brottsliga handlingar mellan närstående drabbas hårt av sina upplevelser, både . Detta är en form av psykiskt våld och alltså något som alla barn enligt har rätt skyddas emot. Barnens rätt till skydd mot våld behöver i ljuset av detta, enligt utredningens uppfattning, utvecklas i svensk straffrätt. Enligt artikel 12 ska konventionsstaterna till- försäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. För detta ändamål ska barnet, i alla domstolsförfaranden och administra- tiva förfaranden som rör barnet, särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ. Eftersom barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående inte upptäcks och synliggörs hos berörda myndig- heter, är det utredningens uppfattning att dessa barns rätt att komma till tals behöver förstärkas. När barn inte är målsägande, kan deras vårdnadshavare dessutom hindra dem från att vittna. Att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstå- ende är, som konstateras i tidigare delar av detta betänkande, traum- atiskt och kan leda till långvariga konsekvenser i form av psykisk och fysisk skada. Det står därför helt klart att det från samhällets sida finns starka skäl för att vidta åtgärder mot att låta barn bevittna våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående. Frågan är om en kriminalisering är motiverad. Rör det sig om ett så pass klandervärt beteende mot ett särskilt skyddsvärt intresse som leder till sådan skada, att staten bör ta till den mest kraftfulla åtgärd som står till buds, nämligen att göra det till ett brott? Utredningen kommer i det Utredningens analys, överväganden och förslag följande att diskutera frågan utifrån de fem vedertagna principerna för kriminalisering som redovisats under ett tidigare avsnitt i detta kapitel. Föranleder beteendet påtaglig skada eller fara? I kapitel 4 i detta betänkande finns en redogörelse för de konse- kvenser som kan drabba barn som bevittnar våld eller andra brotts- liga handlingar mellan närstående. Att leva med våld i familjen kan leda till både psykisk och fysisk ohälsa, såväl på kort som på lång sikt. Det kan öka risken för t.ex. missbruk, kriminalitet, självmord, hjärtsjukdom och att som äldre hamna i en våldsam relation. Att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående ökar också risken att drabbas av posttraumatisk stress. Barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar utsätts för en form av psykiskt våld, i synnerhet när detta sker mot och/eller av en närstående. Forsk- ningsläget på det här området framstår som entydigt: barn som be- vittnar våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående löper stor risk att drabbas av psykiska och fysiska skador. Forskningen pekar dessutom mot att det finns en stor överlappning mellan barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstå- ende och barn som själva blir utsatta för fysiskt våld. Utfallet av att som barn bevittna våld eller andra brottsliga hand- lingar mellan närstående beror på flera faktorer. Omfattningen och allvarligheten av de brott som begås är naturligtvis av stor betydelse. Barnets ålder och personliga egenskaper spelar också in, liksom före- komsten av skyddande faktorer såsom socialt skyddsnät. I kapitel 5 redovisas röster från personer som har upplevt eller bevittnat våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående som barn. Deras berättelser pekar entydigt mot att upplevelser av våld eller andra brotts- liga handlingar mellan närstående i sig är oerhört traumatiska. Det är något som kan ge mentala ärr som finns kvar långt upp i vuxen ålder. Det skadar den grundläggande tryggheten och orsakar psykiska problem. En del av dessa personer går till och med så långt som att säga att det har varit värre att uppleva våld eller andra brottsliga hand- lingar mot en närstående än att själv bli utsatt för fysiskt våld. Att utsätta barn för att bevittna våld eller andra brottsliga hand- lingar mellan närstående är med hänsyn till det anförda ett beteende Utredningens analys, överväganden och förslag som enligt utredningens uppfattning klart och tydligt föranleder skada eller fara. Det är beteendet i sig som leder till dessa konse- kvenser. Barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående går inte att betrakta som utomstående vittnen, utan de måste ses som offer för beteendet med tanke på de skador det kan ge upphov till hos dem. Enligt den andra principen för kriminalisering, ska alternativa sank- tioner inte stå till buds, inte vara rationella eller kräva oproportioner- ligt höga kostnader. Kan lagstiftningens normerande och informer- ande syfte tillgodoses utan kriminalisering? När det gäller att utsätta barn för att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående, skulle alternativa sanktioner eller åtgärder i första hand kunna utgöras av insatser och ingripanden från den sociala barna- vården genom samt insatser för vuxna i form av t.ex. psykosociala insatser och föräldrastöd från samma aktör. Även sådant som förstärkta utbildningsinsatser och åtgärder genom hälso- och sjukvården, inom t.ex. mödravården och barnavårdscentralerna, skulle kunna vara aktuellt. Barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående är brottsoffer enligt socialtjänstlagen. 7.2.3i detta betänkande görs en översiktlig genomgång av social- tjänstens verksamhet på det här området. Enligt vad som har fram- kommit under utredningsarbetet ger barns ställning som brottsoffer enligt socialtjänstlagen inte tillräckliga effekter för dessa barn. Detta har framförts av såväl drabbade personer, barnrättsorganisationer som personal inom olika myndighetsfunktioner. En förklaring till detta kan ligga i hur uppdrag ser ut. Insatser till barn enligt socialtjänstlagen bygger på frivillighet och samtycke från vård- nadshavarna. Det finns en viss möjlighet att ge den ena vårdnads- havaren rätt att besluta om insatser enligt 6 kap. 13 a § . uppgift är i första hand att erbjuda stöd och skydd samt utreda behovet av sådana insatser. För att tvångsåtgärder, som omhändertagande och placering utanför hemmet med stöd av LVU, ska komma ifråga krävs att det föreligger mycket starka skäl. Social- tjänsten har varken i uppdrag eller möjlighet att bedriva något som Utredningens analys, överväganden och förslag liknar en polisutredning för att utreda anklagelser om våld i familjen och fastställa någons skuld. Skuldfrågan är visserligen inte avgörande för bedömningen av barnets behov av stöd och skydd, men för- äldrars förnekande av att det förekommit våld i familjen kan vara svårt att gå emot om det inte finns en gedigen utredning av den frågan. Detta problem förstärks av att barn kan ha svårt att berätta om våld i familjen om de utsätts för press från sina föräldrar eller andra vuxna i sin närhet och det kan krävas annat, fristående, under- lag för att göra en fullständig utredning av frågan. Utredning av brottsliga handlingar ska göras av Polismyndig- heten, men eftersom bevittnande inte är brottsligt faller detta utan- för polisens uppgifter som det ser ut . Misstankar om att våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående har förekommit och bevittnats av barn, förblir därför i stor utsträckning outredda av polisen. Om en person förnekar att det finns problem med våld i familjen och därför motsätter sig insatser från , finns det i praktiken mycket små möjligheter att då sätta in sådana. Hälso- och sjukvården kan inte utreda om barn har bevittnat våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående. ställer en del vårdgivare rutinmässigt frågor om våld, i första hand till vuxna patienter. Det förekommer att frågan ställs till barn, men det är ovan- ligt. Hälso- och sjukvården har i likhet med många andra myndigheter en skyldighet att anmäla oro för att barn far illa till . Därtill erbjuds blivande föräldrar utbildning kring barn och för- äldraskap, vilka i en del regioner omfattar frågor om våld. I en nyligen framtagen rapport framhåller att kränkningar av barns rättigheter måste åtföljas av en effektiv gottgörelse och kompensation, även om inte ställer upp något direkt krav på att allt våld mot barn alltid måste bestraffas. pekar vidare i samma rapport på att barn som bevittnar våld inte har ett straffrättsligt skydd enligt gällande rätt. Utredningen menar att barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar enligt nuvar- ande ordning i praktiken inte erbjuds effektiv gottgörelse och kom- pensation för den kränkning de utsätts för genom att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående.20 Vid en genomgång av de alternativa sanktioner och möjliga insatser som står till buds när det gäller att komma till rätta med att barn utsätts för att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar mellan 20Unicef (2019) Olagligt men inte straffbart, s. 34 och 50 f. Utredningens analys, överväganden och förslag närstående, framstår det inte som något fullgott alternativ till krim- inalisering är möjlig att finna. De åtgärder som går att vidta genom t.ex. kan tjäna som ett komplement till en kriminalis- ering, men inte ersätta den. Krävs straffsanktion med hänsyn till gärningens allvar? Den tredje principen för kriminalisering är frågan om gärningen är så allvarlig att det krävs en straffsanktion. Gärningens allvar behöver här analyseras utifrån det skyddsintresse som ska värnas och på vilket sätt detta intresse angrips genom gärningen. Vad som är ett legitimt skyddsintresse finns inte klart definierat någonstans. Regleringen i andra kapitlet regeringsformen av grundläggande fri- och rättigheter kan uppfattas som en katalog över centrala legitima värden, även om det finns åtskilliga fler. Uppräkningen kan ge viss vägledning när det gäller att bestämma vad som är ett legitimt skyddsintresse. I det här sammanhanget är Jareborgs resonemang om särskilt skyddsvärda in- tressen, som redovisas ovan, också av betydelse. Exempel på intressen som framstår som odiskutabla är bl.a. liv, frihet, ära, hälsa, egendom, handlingsfrihet, rörelsefrihet, ekonomisk trygghet och allmän ordning och säkerhet. Vid en diskussion om huruvida gärningens allvar kräver straffsanktion, kan det även vara relevant att belysa frågan om det i sammanhanget kan anses finnas ett motstående intresse som har någon form av legitimitet. Vad är då skyddsintresset och på vilket sätt angrips det?