sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — Det innebär att förfarandereglerna i förvaltningslagen inte blir tillämpliga om det finns avvikande bestäm- melser i någon annan författning. Huruvida en specialförfattning innebär en avvikelse från förvaltningslagen får avgöras med tillämpning av sedvanliga tolkningsmetoder. Av särskild betydelse torde då ofta vara vilket syfte specialregleringen har och hur fullständigt den reglerar 2017/18:235 s. 130. prop., s. 130. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg För det fall det inte finns avvikande bestämmelser i det regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg som utredningen föreslår kommer således förvaltningslagens bestäm- melser att bli tillämpliga i sådana upphandlingsärenden. Utredningen bedömer att det inte finns skäl att göra undantag från ytterligare bestämmelser i förvaltningslagen utöver bestämmel- serna om partsinsyn och kommunikation. Enligt utredningens upp- fattning kommer de flesta av bestämmelserna i det föreslagna regel- verket för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg att ha företräde framför förfarandereglerna i förvaltningslagen. Det gäller till exempel de föreslagna bestämmelserna om kommunikationsfor- mer under en upphandling, dokumentation, motivering av och infor- mation om beslut samt överprövning. Huruvida en bestämmelse i regelverket för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg ska ges företräde framför förvaltnings- lagen får ytterst avgöras i rättstillämpningen. 11.22Det föreslagna regelverkets förenlighet med annan reglering Utredningens bedömning: Det föreslagna regelverket för upp- handling av fonder till premiepensionens fondtorg står i överens- stämmelse med , upphandlingslagstiftningen och kon- kurrensrätten. Skälen för utredningens bedömning Av kommittédirektiven framgår att utredningen ska analysera det föreslagna regelverkets förenlighet med , upphandlings- lagstiftningen och konkurrensrätten. Hur det föreslagna regelverket förhåller sig till och upphandlingslagstiftningen behand- las utförligt i kapitel 8. Där framgår att utredningen bedömer att upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg faller utanför tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven och upphandlings- lagstiftningen. Däremot bedömer utredningen att sådan upphand- Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg ling omfattas av EU:s primärrätt. Det innebär att de grundläggande principerna för upphandling, som härrör från EUF-fördraget, blir tillämpliga vid sådan upphandling. Utredningen har utformat det föreslagna regelverket för upp- handling av fonder till premiepensionens fondtorg utifrån de grund- läggande principerna för upphandling. Därmed anser utredningen att det föreslagna regelverket för upphandling av fonder till fondtorget står i överensstämmelse med . Konkurrensregler finns både i EUF-fördraget och i konkurrenslagen (2008:579). EUF-fördraget innehåller dels ett förbud mot konkur- rensbegränsande avtal, dels ett förbud mot missbruk av dominerande ställning.99 Förbuden gäller om konkurrensbegränsningen påverkar handeln mellan och ett annat medlemsland inom EU på ett märkbart sätt. Konkurrenslagen innehåller två motsvarande förbud: dels ett som förbjuder konkurrensbegränsade samarbete mellan företag, dels ett som förbjuder företag med en dominerande ställning att missbruka sin marknadsmakt.100 Framför allt det förstnämnda förbudet kan få betydelse vid upphandling i form av till exempel anbudskarteller. avses enligt konkurrenslagen en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del verksamheten består i myndighetsutövning.101 Även en upphandlande myndighet kan därmed utgöra ett företag i den mening som avses i konkurrenslagen och göra sig skyldig till sådana konkurrenssnedvridningar som är förbjudna enligt lagen. Utredningen anser att det föreslagna regelverket inte står i strid med de konkurrensregler som finns i EUF-fördraget och konkur- renslagen. Det föreslagna regelverket är inte utformat på ett sätt som innebär att förbudet mot konkurrensbegränsade samarbete mellan företag eller förbudet för företag med en dominerande ställning att missbruka sin marknadsmakt överträds, vare sig av den nya myndig- heten eller av fondförvaltarna. Det föreslagna regelverket kan inte 99Artikel 101 respektive 102. 1002 kap. 1 § respektive 2 kap. 7 §. 1011 kap. 5 §. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg heller genom sin utformning indirekt sägas medverka till sådana att överträdelser sker. Till konkurrensrätten hör även EU:s statsstödsregler.102 Stats- stödsreglerna innehåller gränser för medlemsstaternas möjligheter att med offentliga medel stödja en viss verksamhet. Statsstöd får inte lämnas om det inte godkänts av kommissionen eller har utformats enligt särskilda undantagsregler. Syftet med statsstödsreglerna är att förhindra en snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden. Ersättning som betalas av en upphandlande myndighet till en leverantör enligt ett avtal som blivit föremål för konkurrensutsättning enligt upphandlingsreglerna kan presumeras utgöra marknadsmässig ersättning som inte aktualiserar tillämpning av statsstödsreglerna.103 En upphandling kan dock ske i strid med statsstödsreglerna i fram- för allt två fall: dels om den upphandlande myndigheten betalar ett överpris för den vara eller tjänst som upphandlas, dels om myndig- heten köper något den inte behöver för att stödja den aktuella verk- samheten.104 Utredningen anser att det föreslagna regelverket för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg inte står i strid med stats- stödsreglerna. Det bör därvid betonas att regelverket är utformat utifrån de grundläggande principerna om upphandling och bland annat innehåller krav på annonsering. Det föreslagna regelverket kan inte heller genom sin utformning indirekt sägas medverka till att sådana överträdelser sker. Tvärtom innehåller regelverket bestäm- melser som snarare torde motverka sådana överträdelser. Som exem- pel kan nämnas kravet på att de fonder som upphandlas ska vara kostnadseffektiva och att myndigheten ska använda sig av tilldel- ningskriterier som tar sikte på kostnadseffektivitet när den tilldelar fondavtal. Genom dessa bestämmelser minskar risken för att den nya myndigheten betalar ett överpris för de fonder som upphandlas. Ett annat exempel är bestämmelserna om att den nya myndigheten ska upphandla fonder med olika risknivå och placeringsinriktning i sådan omfattning att valfrihet upprätthålls. Det är pensionsspararnas val som styr vilka fonder som premiepensionsmedel kommer att placeras i och som således kommer att generera ersättning till fond- förvaltarna. Detta innebär att den nya myndighetens möjlighet att 102Artiklarna 107–109 i EUF-fördraget. 103Se till exempel dom Altmark, C-280/00, EU:C:2003:415, p. 104Se till exempel , , Statsstöd, upphandling och konkurrens, Europarättslig tid- skrift 2018:2, s. 39. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg stödja viss verksamhet genom att upphandla något som myndig- heten inte har behov av är mycket liten. Det föreslagna regelverkets förenlighet med statsstödsreglerna behandlas även i avsnitt 12.3.2. 12Övergången till ett upphandlat fondtorg Av kommittédirektiven framgår att en ny myndighet ska ges i upp- drag att upphandla fonder och förvalta fondtorget för premiepen- sionen. Den nya myndigheten övertar alltså ansvaret för fondtorget från . Utredningen ska föreslå hur övergången från det befintliga fondtorget till det upphandlade fondtorget ska gå till och ska lämna de författningsförslag som behövs. Övergången ska ske successivt, med omsorg om pensionsspararnas behov, vara kostnadseffektiv samt leda till så begränsade effekter på kapital- marknaden som möjligt. En förutsedd konsekvens av att fonderna på fondtorget ska upp- handlas är att antalet fonder kommer att minska. Utredningen be- höver därför ta ställning till hur premiepensionsmedel som har pla- cerats i fonder som efter upphandling inte kommer att omfattas av nytt fondavtal ska hanteras. blir aktuell även när ett fondavtal sägs upp eller hävs eller det sker en ny upphandling efter att det nya fondtorget inrättats. Utredningen anser att en naturlig utgångspunkt är att premie- pensionsmedel som har placerats i fonder som efter upphandling omfattas av ett nytt fondavtal inte påverkas, om inte pensionssparare på eget initiativ väljer att byta fond. Frågan är då hur det kapital som har placerats i en fond som efter upphandling inte omfattas av ett nytt fondavtal ska hanteras. I det följande redovisas utredningens för- slag till hur denna situation ska regleras. Övergången till ett upphandlat fondtorg 12.2Inga rättsliga hinder mot att föra över medel till vare sig förvalet eller till en annan fond Utredningens bedömning: Det föreligger inga rättsliga hinder i förhållande till den enskilda pensionsspararen mot att staten flyttar premiepensionsmedel från en fond till en annan eller till förvalet om en fond inte längre kommer att vara valbar på premie- pensionens fondtorg. Skälen för utredningens bedömning Hanteringen av redan investerade medel vid förändringar av fond- utbudet på premiepensionens fondtorg har varit föremål för över- väganden och diskussioner sedan premiepensionssystemets infördes. Inom ramen för dessa diskussioner har bland annat rättsliga frågor väckts. Att till följd av passivitet från spararens sida föra över premie- pensionsmedel till förvalet eller till en annan likvärdig fond trots att pensionsspararen tidigare valt en annan placering har hävdats inne- bära negativ avtalsbindning.1 En, enligt utredningen felaktig, utgångs- punkt för en sådan ståndpunkt torde vara att förhållandet mellan pensionsspararen och staten i egenskap av försäkringsgivare är av civilrättslig karaktär. Enligt utredningens mening bygger premie- pensionssparandet inte på ett civilrättsligt avtalsförhållande mellan pensionsspararen och staten. Förbudet mot negativ avtalsbildning blir redan av det skälet därför inte aktuellt. Premiepensionen är en obligatorisk socialförsäkring. Förhållandet mellan staten och pensionsspararna vilar således på offentligrättslig grund. Även av förarbetena framgår att förhållandet mellan försäk- ringsgivaren, det vill säga staten genom , och de försäkrade, det vill säga pensionsspararna, bygger på en förvalt- ningsrättslig reglering eftersom en avtalsrättslig reglering av för- hållandet mellan försäkringsgivaren och den försäkrade inte ansågs vara lämplig.2 1Remissvar över betänkandet Fokus Premiepension (SOU 2016:61) från Fondbolagens före- ning, och Fonder. 1997/98:151, Inkomstgrundad ålderspension, m.m., s. 400. Övergången till ett upphandlat fondtorg Utredningen har erfarit att motsvarande hantering, det vill säga att sparares medel förs till en likvärdig fond, är normalt förekom- mande på fondtorg på den privata marknaden när fonder av något skäl utgår ur utbudet. Skyddet mot negativ avtalsbindning har så- ledes inte ansetts utgöra hinder ens när relationen mellan parterna faktiskt vilar på civilrättslig grund. Detta beror i allmänhet på att försäkringsgivarnas rätt att flytta medel framgår av försäkrings- avtalet. En annan viktig faktor är att åtgärden att flytta medel sker inom avtalet och alltså inte leder till att nytt avtal ingås. Det enda eventuellt nya avtal som ingås är mellan försäkringsgivaren och fond- förvaltararen, inte mellan den försäkrade och fondförvaltaren. Något nytt avtal ingås alltså inte mellan den försäkrade och försäkrings- givaren. Utredningens bedömning är vidare att en flytt av kapitalet inte innebär någon inskränkning av möjligheten att knyta värdet av fordran på framtida pension till någon eller några av de fonder som erbjuds inom premiepensionssystemet. Inom premiepensionssyste- met har den enskilda spararen rätt att själv bestämma hur pensions- medlen ska placeras. Spararens bestämmanderätt avseende placering begränsas dock till de fonder som ingår i försäkringsgivarens utbud på samma sätt som inom andra typer av fondförsäkring. I en fond- försäkring är det försäkringsgivaren, i det här fallet staten, som be- stämmer vilka placeringsalternativ som ska finnas tillgängliga inom ramen för försäkringen.3,4 Att flytta medel från en fond som inte omfattas av ett nytt fond- avtal och därmed är valbar på fondtorget, till en annan fond som bedöms likvärdig eller till förvalet innebär inte heller någon skyldighet för staten att ersätta pensionsspararen för dennes premiepensionsutveckling efter flytten. Hanteringen innebär inte att staten har tagit över ansvaret för placeringen från pensionsspararen 2017/18:247 s. 22. 4En pensionssparare har inte rätt att överklaga ett beslut om att en fond inte längre ska ingå i utbudet, jämför Förvaltningsrätten i beslut i mål nr 6755-17 om att avvisa en pensionssparares överklagande av ett beslut av att säga upp samarbetsavtalet med en fondförvaltare eftersom beslutet att säga upp samarbetsavtalet inte var ett överklagbart beslut. I en situation där den fond som pensionsspararen har valt inte längre kommer finnas kvar på fondtorget för premiepensionen och pensionsspararen inte har utnyttjat sin rätt att välja måste flytta pensionsspararens kapital till en annan fond. Pensionsspararen kan när som helst välja att placera sitt premiepensionskapital i en eller flera nya fonder. Kammarrätten i beslutade i mål nr 1750-17 att inte meddela prövningstillstånd. Övergången till ett upphandlat fondtorg på ett sådant sätt att det skulle grunda ett skadeståndsansvar för staten om avkastningen efter flytten skulle visa sig understiga av- kastningen i den fond som pensionsspararen tidigare valt, eftersom flytten som sådan knappast kan utgöra fel eller försummelse vid myndighetsutövning som utlöser skadeståndsskyldighet.5 Pensionsspararen har möjlighet att välja hur kapitalet ska placeras inom ramen för försäkringsgivarens fondutbud. Det faktum att pensionsspararen avstår från att utnyttja sin möjlighet att välja befriar inte spararen från att bära den finansiella risken. Staten har enligt utredningens bedömning inte heller något skadestånds- ansvar om avkastningen skulle understiga det avkastningsmål för premiepensionssystemet som föreslås i avsnitt 5.2, eftersom det i en fondförsäkring aldrig finns någon garanti när det gäller avkastningen. Det har även hävdats att överföring av medel som har placerats i fonder till förvalet vid passivitet från pensionsspararens sida i en valsituation skulle strida mot egendomsskyddet.6 Egendomsskyddet är reglerat i regeringsformen och innebär bland annat att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.7 Premiepensionssystemet innebär att summan av den enskildes premiepensionsrätter har utformats som en avgiftsfinansierad fond- försäkring med ett individuellt tillgodohavande på ett konto för varje pensionssparare. Pensionsspararen kan göra gällande att denne har ett krav på staten på premiepension. Systemet påminner om det som gäller inom andra typer av fondförsäkringar. Kravet på pension bör därför kunna likställas med en civilrättslig fordran och omfattas av samma egendomsskydd.8 En överflyttning av en pensionssparares premiepensionsmedel från en fond som inte omfattas av nytt fond- avtal till förvalet eller till en annan likvärdig fond till följd av att pensionsspararen inte själv valt ny fond innebär däremot inte att pensionsspararen tvingas avstå från sin egendom i form av en fordran på staten. En sådan överflyttning av pensionsspararnas premiepen- sionsmedel strider enligt utredningens uppfattning därför inte mot egendomsskyddet, utan innebär endast en förändring av placeringen av pensionsmedlen. 5Jämför 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). 6Remissvar över betänkandet Fokus Premiepension (SOU 2016:61) från Aktiespararna. 72 kap. 15 §. 8SOU 1997:131, Lag om premiepension, bilaga 2: Rättsutlåtande av . Övergången till ett upphandlat fondtorg 12.3Utredningens förslag till hantering av övergången till ett upphandlat fondtorg 12.3.1Likvärdig fond om spararen inte själv väljer ny fond Utredningens förslag: När ett fondavtal löper ut, sägs upp eller hävs ska hanteringen av premiepensionsmedlen i berörda fonder ske enligt följande: 1.De pensionssparare som har medel placerade i fonden ska ges möjlighet att bestämma att medlen ska placeras i en eller flera fonder som omfattas av ett fondavtal. 2.Om pensionsspararen inte inom den angivna tiden bestämmer att medlen ska placeras i någon annan fond, ska medlen place- ras i en fond som i väsentliga avseenden är likvärdig med den tidigare valda fonden. 3.Om det inte finns någon likvärdig fond, ska medlen placeras i förvalet. 4.Om det finns särskilda skäl, får medlen placeras i förvalet utan att pensionsspararen först har getts möjlighet att bestämma hur medlen ska placeras. Skälen för utredningens förslag Principen om valfrihet är en central del av premiepensionssystemet (se avsnitt 5.2). Utredningen anser att denna princip bör komma till uttryck även när formerna för övergången från det befintliga fond- torget till det upphandlande fondtorget bestäms. I så stor utsträck- ning som möjligt bör därför det spararen genom sitt tidigare fondval gett uttryck för i fråga om risknivå och placeringsinriktning beaktas. När en fond vid övergången till det upphandlande fondtorget ut- går från utbudet bör spararen ges möjlighet att välja en eller flera nya fonder inom en viss angiven tid. Om spararen gör ett sådant val ska medlen placeras på det sätt som spararen angett. Detta bör framgå av lag. Övergången till ett upphandlat fondtorg Spararna bör få välja nya fonder så snart fondavtalet har sagts upp. Den efterföljande tidsfristen för när ett nytt fondval ska vara gjort bör bestämmas så att spararna ges rimlig tid att överväga situationen.9 Om spararen inte gör något nytt fondval inom angiven tid före- slår utredningen att spararens medel ska föras över till en fond som i väsentliga avseenden är likvärdig med den tidigare valda fonden. Om det inte finns någon likvärdig fond ska medlen föras över till Även detta bör framgå av lag. Det är den nya myndigheten som har i uppgift att i upphand- lingarna bedöma vilka fonder som är likvärdiga och i fondavtalet fastställa rangordningen om det finns fler likvärdiga fonder inom en viss kategori, se avsnitt 12.3.2. Det är dock i egenskap av fondandelsägare och handläggande myndighet av fond- byten som i praktiken genomför överföringen av kapital i enlighet med vad som anges om likvärdig fond i fondavtalet. Det är också den myndigheten som sköter kommunicering och övriga kontakter med de pensionssparare som berörs. Spararnas val beaktas, dock inte alltid självklart vad som är en likvärdig fond Utredningen anser mot bakgrund av vad som följer av kommitté- direktiven att det är centralt att premiepensionssystemet erbjuder spararna reell valfrihet på ett fondtorg med låga avgifter. För att åstad- komma ett sådant fondtorg måste bland annat beaktas att kapital- förvaltning är en verksamhet med betydande stordriftsfördelar. Ju mer premiepensionskapital som finns placerat på fondtorget efter övergången till ett upphandlat fondtorg, desto mer intressant torde det vara för fondförvaltarna att erbjuda sina fonder där. Omvänt gäller att vid små eller mycket osäkra volymer kommer det vara svårt att skapa ett upphandlat fondtorg med låga avgifter och reell valfrihet. Förslaget innebär att flytt av sparares medel i de flesta fall kom- mer att ske till en fond vars risknivå och placeringsinriktning i allt väsentligt överensstämmer med pensionsspararens tidigare val. Ut- redningen anser att förslaget balanserar den avvägning som krävs mellan intresset av att pensionsspararnas val beaktas och att över- 9Förvaltningslagens bestämmelser om kommunikation gäller, och myndigheten ska när den bestämmer vad som är en rimlig tid beakta praxis och JO:s granskningsuttalanden avseende förvaltningslagens bestämmelser om kommunikation. Övergången till ett upphandlat fondtorg gången till det upphandlande fondtorget görs effektivt samt ger goda förutsättningar för att upphandla fonder till ett fondtorg av hög kvalitet. En viktig uppgift för myndigheten blir att avgöra vilka fonder som i väsentliga avseenden är likvärdiga, se avsnitt 12.3.2. Den nya fonden ska vara så lik den tidigare valda fonden som möjligt avseende till exempel placeringsinriktning, avgiftsnivå, risknivå och risksprid- ning. Sådana överväganden görs av Pensionsmyn- digheten och av andra aktörer som tillhandahåller fondtorg, inte minst inom tjänstepensionen.10 Även om de flesta spararna genom detta förslag sannolikt kom- mer få sitt premiepensionskapital placerat i fonder som liknar de fonder som de har valt kan det ändå finnas skillnader mellan fonderna. Skillnaderna är mindre i till exempel globala aktieindex- fonder än i till exempel aktivt förvaltade branschfonder. Beroende på kategoriindelningen av fonder och hur den nya myndigheten i övrigt väljer att dela upp och kravställa upphandlingen av fonder kan även risknivån i fonder inom samma kategori skilja sig åt. Det kan även finnas andra parametrar som spararen lagt vikt vid som inte beaktats i upphandlingen, vilket medför att det utifrån spararens per- spektiv inte i varje detalj är likvärdiga produkter. En naturlig följd av att utbudet av fonder på fondtorget är dyna- miskt och förändras kontinuerligt är att pensionsspararens önskemål om placering av fondmedlen inte alltid kan garanteras i detalj. Ut- redningen anser att förslaget säkerställer att spararens val av risknivå och placeringsinriktning beaktas, vilket enligt utredningen är fond- torgets roll för att dels uppnå målet för premiepensionssystemet, dels upprätthålla principen om valfrihet, se avsnitt 5.2.7. Till det kommer möjligheten för sparare som inte vill få sitt kapital placerat i en likvärdig fond att när som helst välja en annan fond på fond- torget eller förvalet. Även om förslaget innebär vissa nackdelar anser utredningen att det sammantaget är den bästa möjliga hanteringen av övergången och därmed den som förordas. 10Att en fond inte omfattas av ett nytt fondavtal efter en upphandling har vissa likheter med situationen när en fondförvaltare vill avregistrera sin fond från fondtorget. 1997/98:151, s. 416 framgår att i en sådan situation får frågan lösas genom att förvaltningen av fonden över- låts till någon annan eller genom att fonden slås ihop med annan fond (fusion). Om detta inte är möjligt måste myndigheten lösa in samtliga andelar i den aktuella fonden och ge berörda pensionssparare möjlighet att välja nya fonder. De som då inte väljer en ny fond får sina premie- pensionsmedel placerade i förvalet. Övergången till ett upphandlat fondtorg Vid särskilda skäl kan medel föras direkt till förvalet Utgångspunkten är att pensionsspararen ska få möjlighet att själv välja en annan fond om någon av de fonder som spararen har valt inte omfattas av ett nytt fondavtal. Det kan dock uppstå situationer när det inte är möjligt eller lämpligt att ge pensionsspararen möj- lighet att själv välja fond i direkt anslutning till att fondavtalet sägs upp. Sådana skäl kan vara om det finns välgrundade misstankar om oegentligheter i förvaltningen av fonden och en överföring av medel från fonden därför måste ske utan dröjsmål för att skydda pensions- spararnas intressen. Det bör därför införas en bestämmelse som anger att en pensionssparares medel får föras över till förvalet utan att pensionsspararen först har getts möjlighet att välja fond om det finns särskilda skäl. Pensionsspararen ska så snart medlen placerats i förvalet få information om möjligheten att välja en eller flera nya fonder.