sou · H7B31 · 2019-01-15 00:00:00 — Samtycke till ingreppet lämnas, enligt samma stycke, av vårdnadshavare eller god man i fråga om den som är underårig. Ett förordnande av god man kan bli aktuellt om det gäller tagande av biologiskt material från ett syskon för transplantation till ett annat syskon. Vårdnadshavaren kan i denna situation annars komma att företräda både givaren och mottagaren.12 När det gäller personer som till följd av en psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke lämnas det i förekommande fall av god man eller förvaltare. Slutligen framgår av första stycket att ett ingrepp inte får göras mot givarens vilja. Åldersgränsen för underåriga går vid , med andra ord samma ålder som gäller för underårigs omyndighet enligt . Begreppet psykisk störning har i transplantationslagen en vid tolkning. I förarbetena hänvisas till att börja med till förarbetena till lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård.13 Där framhålls vidare att, när det gäller transplantationssammanhang, också personer vars psykiska störning enbart är en utvecklingsstörning omfattas. En jämförelse görs också med bestämmelserna i lagen (1924:323) om verkan av avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning. Det måste finnas ett samband mellan den psykiska störningen och förmågan att lämna samtycke. En person som lider av en psykisk störning kan i vissa situationer vara fullt kapabel att förstå innebörden av ett samtycke. Förarbetena betonar att det naturligtvis är nödvändigt att den person som inhämtar samtycket gör klart för sig om en tilltänkt givare har förmåga att förstå innebörden av ett sådant. Det ankommer således på den läkare som har att besluta om ingreppet att göra en sådan bedömning.14 Om det inte står helt klart att en person som i någon mening har en psykisk störning förstår inne- 1994/95:148 s. 82. 13Dessa förarbeten finns särskilt i prop. 1990/91:58. 14Jämför här 10 §. börden av sitt samtycke, ska tillstånd inhämtas. Förarbetena framhåller att redan det förhållandet att den beslutande läkaren anser sig behöva rådfråga psykiatrisk expertis bör föranleda att tillstånd begärs, om transplantation ändå anses behöva ske.15 Som framgår av 8 § första stycket sista meningen har personer som omfattas av bestämmelsen en vetorätt. Även om föräldrarna till en underårig samtycker till ett ingrepp får detta inte företas om barnet motsätter sig detta. Inte heller får ett ingrepp genomföras, om en person som lider av en psykisk störning inte vill genomgå ingreppet. Som framhålls i förarbetena har alltså dessa personer en vetorätt även i de fall där de inte alls förstår vad vetot innebär eller får för konsekvenser. Enligt 8 § andra stycket får ett ingrepp enligt första stycket göras endast med tillstånd. Om tagandet avser biologiskt material som inte återbildas, får tillstånd lämnas endast om det finns synnerliga skäl. En ansökan om tillstånd får göras av vårdnadshavare, god man eller förvaltare. Tillstånd får ges endast om ansökan har tillstyrkts av den läkare som har rätt att besluta om ingreppet. Andra stycket i bestämmelsen ställer således upp ett ytterligare krav för att biologiskt material för transplantationsändamål ska få tas från en underårig eller en person som på grund av en psykisk störning saknar förmåga att samtycka till donation. har att pröva om förutsättningarna för ingreppet – däribland att det av mediciniska och andra skäl behövs att det biologiska materialet tas från personen i fråga – är uppfyllda. De situationer som påkallar synnerliga skäl till tillstånd kan exempelvis gälla organ som en njure eller delar av lever eller sköldkörtel. Synnerliga skäl kan föreligga om det till exempel inte finns någon annan tänkbar givare som mottagaren riskerar livet om inte transplantationen kommer till stånd. Det är med andra ord fråga om mycket särpräglade situationer.16 En förutsättning för att ska behöva göra en fullständig prövning av ansökan är att den läkare som enligt 12 § har rätt att besluta om ingreppet har tillstyrkt ansökan. Det innebär alltså att, om en läkare anser att donationen av någon anledning är olämplig, så kan exempelvis en förälder inte på egen hand ansöka om att få tillstånd.17 1994/95:148 s. 81 f. 1994/95:148 s. 82. 1994/95:148 s. 82 f. 8 § gäller enbart biologiskt material för transplantationsändamål. I fråga om biologiskt material för annat medicinskt ändamål än transplantation när materialet är sådant som inte återbildas eller om ingreppet på annat sätt kan medföra beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren finns särskilda bestämmelser i 9 §. För underåriga och sådana personer som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke föreskrivs ett absolut förbud mot sådana ingrepp i 9 § andra stycket. Enligt 14 § transplantationslagen ska den som med uppsåt utför ingrepp på eller tar biologiskt material från en levande eller avliden människa i strid med lagen dömas till böter.18 I förarbetena sägs följande om bestämmelsen. Straffbestämmelsen tar sikte på den som utför ett ingrepp för att ta organ eller annat biologiskt material m.m. Om underrättelseskyldighet och andra skyldigheter enligt lagen inte fullgörs kan den som utför ingreppet fällas till ansvar enligt denna paragraf. Vid bristande samtycke från en levande givare torde ofta ansvar enligt bestämmelserna i 3 kap. BrB om brott mot liv och hälsa i stället kunna komma i fråga. Frågan om i ett visst fall straff enligt dessa brottsbalksbestämmelser eller enligt 16 kap. 10 § BrB (brott mot griftefrid) eller andra bestämmelser i skall ådömas i stället för enligt denna paragraf får avgöras enligt allmänna straffrättsliga konkurrensprinciper.19 I förarbetena hänvisas vidare till att en läkare som utför en åtgärd i strid med lagen ibland kan bli föremål för disciplinpåföljd.20 Av 7 kap. 29 § andra stycket patientsäkerhetslagen följer att, om hälso- och sjukvårdspersonal är skäligen misstänkt för att i yrkesutövningen ha begått ett brott för vilket fängelse är föreskrivet, Inspektionen för vård och omsorg, ska göra anmälan till åtal.21 I 15 § transplantationslagen hänvisas till 8 kap. 6 och 7 §§ lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. när det gäller straff för handel 18Straffansvaret i 14 § omfattar även den som uppsåt använder eller tar till vara vävnad från ett aborterat i strid med lagen. 1994/95:148 s. 87. 1994/95:148 s. 87. 21En sådan anmälan ska göras om inte annat följer av 9 kap. 17 §. I 9 kap. 17 § sägs att finner i ett ärende att det finns förutsättningar för anmälan till åtal enligt 7 kap. 29 § andra stycket, ska nämnden göra en sådan anmälan, om inte Inspektionen för vård och omsorg redan har anmält saken till åtal. med biologiskt material och förverkande av sådant material som varit föremål för brott . Dessa bestämmelser presenteras i nästa avsnitt. I lagen om genetisk integritet finns bestämmelser om begränsningar i användningen av viss bioteknik som utvecklats för medicinska ändamål samt om vissa rättsliga verkningar av sådan användning. Syftet med lagen är att värna den enskilda människans integritet.22 Av intresse för vårt uppdrag är särskilt innehållet i 8 kap. 6 §, det så kallade handelsförbudet. Bestämmelsen togs till en början in i 15 § transplantationslagen men flyttades senare över till lagen om genetisk integritet. Upphovet till förbudet är en resolution av () där medlemsländerna uppmanades att vidta åtgärder, bland annat i form av lagstiftning, för att förhindra köp och försäljning av mänskliga organ för transplantation.23 Enligt bestämmelsen ska den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material från en levande eller avliden människa dömas till fängelse i högst två år.24 Till samma straff döms den som använder eller tar till vara sådant material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att materialet tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte. I ringa fall ska inte dömas till ansvar. Av förarbetena framgår att bestämmelsen inte hindrar att ersättning utgår till en levande donator för förlorad arbetsförtjänst samt för resor, läkarundersökningar och liknande kostnader som ingreppet föranleder. Detsamma gäller ersättning till en sjukvårdsinrättning för uttagande-, förvarings- och transportkostnader.25 De rättshandlingar som träffas av förbudet gäller alla former av tagande, överlämnande, mottagande eller förmedling av biologiskt material i vinningssyfte. Det kan i första hand vara fråga om köp eller försäljning av materialet. Även köp för egen eller nära anhörigs räkning omfattas i och för sig av förbudet. För en sådan köpare torde det dock vanligen brista vad gäller vinningssyftet. 221 § lagen om genetisk integritet m.m. 1994/95:148 s. 51. 24Straffbudet omfattar även fall där vävnad från ett aborterat tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats. 1994/95:148 s. 52 och 88. organ för egen räkning kan endast undantagsvis anses handla i vinningssyfte i gängse mening. Detsamma kan gälla om förvärvet skett för transplantation till en närstående.26 Bestämmelsen är uppbyggd på ett sådant sätt att ansvar ska kunna utkrävas av alla som medverkar i användandet eller tillvaratagandet.27 Enligt den andra meningen är det, oberoende av , förbjudet att använda eller ta till vara det biologiska materialet för att använda det för transplantation eller annat ändamål. Det krävs dock att det funnits en insikt om att materialet varit föremål för en hantering som är otillåten enligt första meningen, det vill säga att någon i vinstsyfte tagit, överlämnat, tagit emot eller förmedlat det biologiska materialet. Som framgår av sista meningen i första stycket ska i ringa fall inte dömas till ansvar. I förarbetena ges som exempel på ringa fall försäljning av eget biologiskt material i begränsad omfattning i ett i och för sig acceptabelt syfte. Ett annat exempel kan vara att det biologiska materialet utgör endast en mindre eller i sammanhanget underordnad del av det som är föremål för transaktionen, till exempel ett konstverk.28 8 kap. 7 § lagen om genetisk integritet innehåller en bestämmelse om förverkande. Där sägs att biologiskt material som varit föremål för brott enligt 6 § ska förklaras förverkat, om det inte är uppbenbart oskäligt. Detsamma gäller utbyte av sådant brott. 1994/95:148 s. 88. 1994/95:148 s. 88. 1994/95:148 s. 88. 6 tillträde till konventionen Utredningens förslag: ska tillträda konvention mot handel med mänskliga organ. Vi har som en första fråga i direktiven att ta ställning till om ska tillträda konvention mot handel med mänskliga organ. Handel med mänskliga organ är ett globalt problem. Handeln sträcker sig över nationsgränser. I ingressen till konvention mot handel med mänskliga organ sägs att medlemsstaterna och övriga signatärer av konventionen anser att handel med mänskliga organ är en kränkning av människans värdighet och rätt till liv och utgör ett allvarligt hot mot folkhälsan. Det konstateras att ett nära internationellt samarbete mellan medlemsstater bör uppmuntras för att verkningsfullt kunna bekämpa det globala hot som handel med mänskliga organ innebär. Syftet med konventionen är att förebygga, förhindra och bekämpa handel med mänskliga organ. Bekämpande av handel med mänskliga organ är en gränsöverskridande utmaning. Som ett led i arbetet mot sådan handel har varit med och förhandlat konventionen mot handel med mänskliga organ. bör fortsätta att aktivt främja och delta i det internationella samarbetet mot organhandel. Ett sätt att göra det är att nu tillträda konventionen. Ett tillträdande innebär också att bidrar till att göra problemen med organhandel synliga. Vi föreslår att tillträder konventionen. 7Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen I det här kapitlet redovisar vi dels vilket behov av lagändringar som finns, dels hur Santiagokonventionen bör genomföras i svensk rätt. har konventionen undertecknats av 23 av medlemsstater. Sex av dessa stater har ratificerat konventionen. Härutöver har undertecknat den. Av de nordiska länderna är det enbart som har tillträtt. Det sätt som valt att genomföra Santiagokonventionen på ger inte anledning till några särskilda kommentarer. En länk till de norska förarbetena finns i fotnoten.1 7.2Syfte, omfattning, definitioner och principen om icke-diskriminering Utredningens bedömning: Artikel 1, 2 och 3 som gäller syfte, omfattning, definitioner och principen om icke-diskriminering föranleder inte någon lagändring eller annan åtgärd. Syftet med konventionen framgår av artikel 1.1. Där sägs att syftet är att förebygga och bekämpa handel med mänskliga organ genom att straffbelägga vissa handlingar och upprätthålla brottsoffrens rättigheter samt att främja nationellt och internationellt samarbete. Konventionens syfte ska hållas i åtanke när åtgärder med anledning av 1https:///no/dokumenter/horing---gjennomforing-av- organhandelskonvensjonen-i-norsk-rett-forslag-til-endringer-i-transplantasjonslova- straffeprosessloven-og-obduksjonslova/id2516398/?expand=horingsnotater Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Några lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder är dock inte påkallade med anledning av denna artikel. I artikel 1.2 anges att det ska inrättas en särskild övervakningsmekanism för att garantera att bestämmelserna genomförs effektivt. Denna övervakningsmekanism beskrivs vidare i kapitel VI (artiklarna 23– 25)och baseras huvudsakligen på ett organ, partskommittén, som ska bestå av företrädare för parterna. Dessa artiklar kräver inte några särskilda åtgärder från de enskilda parternas sida. Konventionen omfattar handel med mänskliga organ i transplantationssyfte eller andra syften samt andra former av olagligt avlägsnande av organ och olagliga transplantationer. Det framgår av artikel 2.1. Det finns ingen anledning att i svensk författning ange den generella omfattningen av konventionen. Artikel 2.2 innehåller definitioner av begreppen ”handel med mänskliga organ” (”trafficking in human organs”) och ”mänskligt organ”. Med ”handel med mänskliga organ” ska förstås sådan olaglig aktivitet med mänskliga organ som anges i artiklarna 4.1, 5, 7, 8 och 9 i konventionen. Termen hänvisar alltså till samtliga gärningar som konventionsstaterna måste kriminalisera, inklusive försöks- och medverkansbestämmelser. Utanför begreppet faller de gärningar som konventionsstaterna bara behöver överväga att kriminalisera (se vidare artiklarna 4.4. och 6). Med ”mänskligt organ” ska förstås en differentierad del av människokroppen bestående av olika sorters vävnad som upprätthåller sin struktur, kärlbildning och förmåga att utveckla fysiologiska funktioner med en betydande grad av autonomi. En del av ett organ anses också vara ett organ, om den är avsedd att användas för samma syfte som hela organet i människokroppen och uppfyller kraven för struktur och kärlbildning. Definitionen överensstämmer med definitionen av ”organ” i EU:s organdirektiv.2 (Se även 2 § lagen [2008:286] om kvalitets- och säkerhetsnormer vid hantering av mänskliga vävnader och celler.) Det ställs inga krav på att definitionerna ska införas i nationell rätt. I artikel 3 uppställs principen om icke-diskriminering. Där sägs att parternas genomförande av bestämmelserna i konventionen, i synnerhet åtgärder för att upprätthålla offrens rättigheter, ska säkerställas utan någon åtskillnad på grund av kön, ras, hudfärg, språk, ålder, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt 2Europaparlamentets och rådets direktiv /53/EU av om kvalitets- och säkerhetsnormer för mänskliga organ avsedda för transplantation. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen ursprung, tillhörighet till en nationell minoritet, förmögenhet, börd, sexuell läggning, hälsotillstånd, funktionsnedsättning eller ställning i övrigt. För svenska förhållanden anges i 1 kap. 2 § femte stycket regeringsformen att det allmänna ska verka för att motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Den så kallade objektivitetsprincipen är i svensk rätt lagfäst i 1 kap. 9 § regeringsformen. Enligt den ska domstolar och förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. I sammanhanget kan också 2 kap. 12 och 13 §§ regeringsformen lyftas fram. I 2 kap. 12 § sägs att lag eller annan föreskrift får inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning. På motsvarande sätt får enligt 2 kap. 13 § regeringsformen lag eller annan föreskrift inte heller innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Artikel 3 i konventionen föranleder inte någon lagändring. I kapitel II i konventionen, artiklarna 4–14, finns bestämmelser om materiell straffrätt. Konventionen kräver endast straffbeläggande av uppsåtliga gärningar. Det framgår av varje straffrättslig artikel genom uttrycket ”when committed intentionally”. Det finns dock inget som hindrar att en stat går längre än så och kriminaliserar även gärningar som begås utan uppsåt. I förklaranderapporten (punkt 29) anges att det är upp till parterna att tillämpa artikel 4.1, 5, 7 och 9 på eller mottagare till ett organ. Det ställs alltså inte några krav enligt konventionen på en stat att straffbelägga donatorn eller mottagaren medan det däremot aldrig är möjligt att göra ett undantag för den person som utför ett ingrepp för att olagligen ta eller transplantera ett organ. Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen för vissa artiklar möjlighet för konventionsstaterna att göra ett förbehåll om att inte tillämpa bestämmelsen fullt ut eller att reservera sig mot innehållet helt och hållet. Dessa reservationsmöjligheter beskrivs nedan i samband med den artikel de hör samman med. 7.3.1Olagligt avlägsnande av organ (artikel 4) Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller artikel 4.1.a genom främst brotten mot liv och hälsa i 3 kap. och genom brott mot griftefrid i 16 kap. 10 § . Svensk rätt uppfyller artikel 4.1.b–c genom 8 kap. 6 § lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. ska inte vidta några särskilda lagstiftnings- eller andra åtgärder med anledning av artikel 4.4. Utredningens förslag: I samband med ett tillträde till konventionen ska med stöd av artikel 4.2 avge en förklaring att förbehåller sig rätten att inte tillämpa innehållet i artikel 4.1.a i fråga om underåriga och personer som på grund av psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke till donation. Artikel 4 rör olagligt tagande av organ för transplantation eller andra syften. Rubriken till artikeln är ”Olagligt avlägsnande av mänskliga organ” (Illicit removal of human organs) och begreppet ”avlägsnande” förekommer även på andra ställen i konventionen. I svensk rätt används termerna ”ta” eller ”ta till vara” om organ i stället för ”avlägsnande”. I betänkandet använder vi därför dessa termer. Någon skillnad i sak är alltså inte tänkt. Straffbestämmelsen i den inledande punkten, artikel 4.1, är av central betydelse. Den gäller dels fall när tagandet av organ skett utan samtycke eller, när det gäller avlidna , i strid med den nationella rätten, dels fall när tagandet skett mot betalning eller annan . Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen Artikeln i sin helhet lyder så här. Artikel 4 – Olagligt avlägsnande av mänskliga organ 1.Varje part ska vidta de lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga uppsåtligt avlägsnande av mänskliga organ från levande eller avlidna : a i de fall där avlägsnandet görs utan att den levande eller avlidna donatorn frivilligt lämnat informerat och specifikt samtycke eller, vad gäller en avliden donator, utan att avlägsnandet är tillåtet enligt inhemsk lag; b i de fall där den levande donatorn eller en tredje part har utlovats eller erhållit ekonomisk eller därmed jämförbara fördelar i utbyte mot avlägsnande av organ; c i de fall där en tredje part har utlovats eller erhållit ekonomisk eller därmed jämförbara fördelar i utbyte mot avlägsnande av organ från en avliden donator. 2.Varje stat och Europeiska unionen får, vid undertecknandet eller vid deponeringen av sitt ratifikations-, godtagande- eller godkännandeinstrument, i en förklaring ställd till generalsekreterare förklara att den förbehåller sig rätten att i exceptionella fall, med tillämpning av lämpliga skyddsåtgärder eller samtyckesbestämmelser i sin inhemska lagstiftning, inte tillämpa punkt 1 a. Alla förbehåll som görs i enlighet med denna punkt ska innehålla en kort redogörelse för tillämplig inhemsk lag. 3.Uttrycket ekonomisk eller därmed jämförbara fördelar ska vid tillämpning av punkt 1 leden b och c inte inbegripa vare sig gottgörelse för inkomstbortfall eller andra skäliga utgifter till följd av avlägsnandet eller av därmed förbundna läkarundersökningar eller gottgörelse i händelse av skada som inte hänför sig till avlägsnandet av organ. 4.Varje part ska överväga att vidta de lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som krävs för att i sin inhemska lagstiftning straffbelägga avlägsnande av mänskliga organ från levande eller avlidna i de fall där avlägsnandet sker utanför partens inhemska transplantationssystem eller i de fall där avlägsnandet sker i strid med väsentliga principer i nationella lagar eller bestämmelser om transplantation. Om en part i enlighet med denna bestämmelse straffbelägger gärningar ska parten sträva efter att tillämpa även artiklarna 9–22 på dem. Artikel 4.1.a omfattar fall där organ tillvaratas utan samtycke. Parterna ska vidta nödvändiga lagstiftnings- och andra åtgärder för att straffbelägga tagande av organ när så sker utan att den levande eller Behovet av lagändringar och genomförande av konventionen avlidna donatorn lämnat ett frivilligt, informerat och specifikt samtycke eller, när det gäller en avliden donator, utan att tagandet var tillåtet enligt nationell rätt. Av förklaranderapporten (punkt 32) framgår att innebörden av samtycke ska vara samma som det som uttrycks i konventionen om mänskliga rättigheter och biomedicin3, med dess tilläggsprotokoll om transplantation av organ och vävnader av mänskligt ursprung.4 Artikel 13.1 i tilläggsprotokollet anger att ett organ eller vävnad får tas från en levande donator endast efter att den person det rör har gett ett fritt, informerat och specifikt samtycke antingen skriftligen eller inför en officiell instans. I artikel 13.2 sägs vidare att personen i fråga när som helst kan ta tillbaka sitt samtycke. När det gäller avlidna regleras dessas samtycke i artikel 17 i tilläggsprotokollet. Där anges att organ eller vävnader får inte tas utan att det finns ett samtycke eller ett sådant godkännande som krävs enligt lag. Ett tagande får inte genomföras om personen i fråga hade invänt mot detta. Om det finns någon som helst tvekan kring den avlidne personens vilja i detta avseende, ska det med andra ord vara möjligt att förlita sig på att nationell rätt ger vägledning till ett lämpligt förfarande. Förklaranderapporten (punkt 35) förtydligar innebörden av att ett samtycke ska vara ”specifikt”. I fråga om levande innebär detta att samtycket ska vara ”clearly given” och ska gälla ett specifikt organ som är precist identifierat. En avliden donator kan ha gett sitt samtycke till donation under sin livstid. Det kan exempelvis gälla ett särskilt organ men också vara ett samtycke i mer generella termer. Om en avliden person inte har uttryckt någon särskild önskan gällande organdonation under sin livstid, får en sådan ske endast om de krav som uppställs i den nationella rätten är uppfyllda.