sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Frågan är dock vad en sådan lagstiftning egentligen skulle tillföra och hur den skulle kunna tillämpas. är redan bindande för såväl staten som för kommuner och regioner. Det EU- rättsliga utrymme som finns när det gäller möjligheten för det offent- liga att inom ramen för IOP finansiera olika verksamheter går inte att utöka genom att införa regler om detta i svensk lagstiftning. Kom- muner och regioner har möjlighet att, förutsatt att verk- samheten omfattas av den kommunala kompetensen (se avsnitt 7.2.5) och följer övrig nationell samt EU-rättslig lagstiftning, teckna denna typ av avtal. En sådan lag innebär alltså ingen ändring av rättsläget jämfört med . Lagen i sin helhet blir närmast av upplysnings- karaktär. Att lagar innehåller enskilda upplysningsbestämmelser är inte ovan- ligt men en lag bör innehålla någon form av normgivning. I 8 kap. regeringsformen regleras normgivningsmakten. Med normgivnings- makten avses rätten att besluta om rättsregler, dvs. regler som är bin- dande för enskilda och myndigheter och som gäller generellt. En lag enligt ovanstående modell skulle inte innehålla några bin- dande regler. Det skulle inte heller finnas någon sanktion eller möjlighet till överprövning om lagen inte följs. Om exempelvis en idéburen aktör anser att kommunen inte har följt kriteriet om att partnerskapet ska handla om ett samarbete så innebär inte en sådan lag någon möjlighet för aktören att få denna fråga prövad. I stället blir det en fråga om att tolka det avtal som ligger till grund för partnerskapet. Det finns heller ingenting som hindrar att exempelvis en kommun tecknar ett avtal som grundar sig på helt andra kriterier med en idéburen aktör och kallar detta för ett idéburet offentligt partnerskap. En annan sak vore om lagstiftningen var utformad så att den begränsade kommunernas handlingsutrymme att kunna ingå partner- skap jämfört med . En sådan lagstiftning skulle formuleras som Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap så att kommuner och regioner endast under vissa förutsättningar hade möjlighet att ingå idéburna offentliga partnerskap. Detta är möj- ligt att göra genom lag men skulle innebära ett ingrepp i det kommu- nala självstyret som varken är efterfrågat eller motiverat. En annan möjlighet skulle kunna vara att staten anslår särskilda medel för kommuner och regioner för att kunna ingå IOP:er. I så fall vore det möjligt att slå fast vilka villkor som ska vara uppfyllda för att en sådan ansökan ska beviljas. Ett av få exempel på reglering i lag och förordning av kommuner och regioners stödgivning enligt statstödsregelverket är stöd inom ramen för den regionala tillväxtpolitiken. I lagen (2010:630) om regio- nalt utvecklingsansvar finns bestämmelser om att regionerna och ska besluta om användningen av vissa medel för regionalt tillväxtarbete. I bland annat förordningen (2015:210) om statligt stöd för att regionalt främja små och medelstora företag regleras användningen av sådana medel. Stöd enligt förordningen får lämnas av regionen endast i enlighet med den allmänna gruppundan- tagsförordningen eller den allmänna de minimis-förordningen (se avsnitt 7.3.4 och 7.3.6). Stöd enligt förordningen får lämnas i mån av tillgång på medel. När det gäller den regionala tillväxtpolitiken handlar det alltså om särskilda medel som staten har avsatt och som bland annat regio- nerna får besluta om fördelningen av. Detta är dock inte fallet när det gäller utredningens uppdrag i förhållande till IOP. Utredningens uppdrag är att, genom att förtydliga det legala utrymmet, bidra till att IOP kan utnyttjas i större utsträckning. Det rör alltså hur kom- muner och regioner väljer att använda sina egna medel. När det gäller statliga myndigheter är läget delvis ett annat. Även de kan teckna denna typ av avtal om det ligger inom deras uppdrag och är möjligt i förhållande till och . Reger- ingen kan dock genom olika styrdokument, som inte behöver vara i lagform, såväl uppmana myndigheter att teckna IOP:er som peka ut vilka generella kriterier som bör gälla. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap 7.4.2Lagstiftning med angivande av utpekade verksamhetsområden som enligt utredningens bedömning inte omfattas av Det andra alternativet skulle kunna vara en lag med angivande av vissa utpekade verksamhetsområden som bedöms inte omfattas av, eller under vissa förutsättningar vara förenliga med, EU:s statsstöds- regler. En sådan lag skulle till att börja med liksom i alternativet ovan innehålla de kriterier som enligt utredningen definierar ett idéburet offentligt partnerskap. Lagen skulle dock, till skillnad från det före- gående alternativet inte hänvisa till EU-rättsakterna utan till olika verksamhetsområden där det bedöms finnas ett EU-rättsligt utrymme att ingå idéburna offentliga partnerskap. Fördelen med en sådan lag är att kommuner, regioner och statliga myndigheter skulle kunna tillämpa lagen direkt, utan att vara hän- visade till den bakomliggande . Det skulle uppfattas som att de kunde luta sig mot lagstiftarens bedömning av det EU-rättsliga utrymmet. En sådan lagstiftning skulle därför inte till samma grad vara av upplysningskaraktär eftersom och/eller regeringen skulle ha gjort en nationell tolkning av statsstödsregelverket. En sådan lag skulle behöva ses över löpande då frågan om en viss verksamhet typiskt sett bedrivs på en marknad och om stödet är en förutsättning för att säkerställa tillgången till tjänsten till den kvali- tet eller det pris som samhället beslutar skulle behöva utvärderas löpande. Det finns inte heller några garantier för att EU-kommis- sionen skulle ha samma uppfattning om inte regeringen skulle anmäla lagstiftningen till kommissionen för ett rättsligt bindande beslut om att det inte är fråga om statligt stöd. I vissa frågor, som bedömningen av vad som är en tjänst av allmänt intresse, har medlemsstaterna ett stort skönsmässigt utrymme. När det däremot gäller frågan om en sådan tjänst är ekonomisk eller icke-ekonomisk finns inte samma utrymme för medlemsstaterna utan det blir fråga om en tolkning av det EU-rättsliga företagsbegreppet. Medlemsstaterna kan heller inte fritt utforma tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eftersom stats- stödsreglerna förbjuder statsstöd som inte följer de tillämpliga stats- stödsreglerna, bland annat regler om att förhindra så kallad över- kompensation. Att i lag peka ut verksamheter som faller utanför artikel 107 i funktionsfördraget är svårt eftersom det ofta är avhängigt hur verk- Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap samheten har organiserats i det enskilda fallet. Ett av få områden där det skulle vara möjligt är om det handlar om utövandet av offentlig makt (myndighetsutövning). Detta är dock inte aktuellt för den verk- samhet som de idéburna aktörerna bedriver inom ramen för ett IOP. Utredningens avgränsning av begreppet välfärd innebär att följande områden omfattas: •hälso- och sjukvård, •utbildning, sådan som regleras av skollagen, utbildning och bild- ning som folkhögskolor och studieförbund genomför, och annan utbildning med kommun, region och statliga myndigheter som huvudman, •aktiviteter inom arbetsmarknadsområdet, och •verksamheter som syftar till att öka människors integration och inkludering i samhället samt att motverka segregation och isolering. Om stöd inom dessa verksamhetsområden i sin helhet i en IOP- lag skulle anses vara antingen inte statsstöd eller tillåtna stöd (oavsett förutsättningarna i det enskilda fallet) skulle tillämpningen av denna lagstiftning i vissa fall ändå bryta mot . Detta eftersom det även när det gäller välfärdsverksamheter finns fall då det exempelvis existerar en marknad och då samhandeln mellan medlemsstaterna påverkas. Ett alternativ för att lösa detta skulle kunna vara att exem- pelvis ange att ”partnerskap kan ingås beträffande social omsorgs- verksamhet så länge det inte finns någon marknad för denna verk- samhet”. En sådan bestämmelse skulle dock inte ge den ansvariga myndigheten särskilt mycket hjälp eftersom det är just den frågan som oftast är den svåraste att bedöma. De enskilda stöden kan oavsett vad som skulle anges i en nationell lagstiftning komma att anmälas till och bli före- mål för prövning och krav på återbetalning. Tillåtna stöd har alltid någon form av villkor som måste följas. Beträffande sådana stöd måste begränsningarna och förutsättningarna för respektive regelverk på något sätt framgå av lagstiftningen. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap Skulle endast verksamheter anges i lagen, vilka med någorlunda säkerhet kan bedömas hamna utanför statsstödsdefinitionen, se exem- plen i avsnitt 7.3.3 ovan, så skulle tillämpningsområdet bli mycket smalt. Det skulle exempelvis kunna anges att behandlingscenter för krigs- skadade och torterade, vissa stöd till brottsoffer och små lokala arbets- marknadsprojekt är områden där IOP kan ingås. För det första är det dock inte säkert att ens dessa verksamheter alltid, oavsett sammanhang, skulle betraktas som icke-ekonomiska, alternativt inte påverka samhandeln. För det andra skulle många verk- samheter hamna utanför en sådan lista, trots att de under vissa förut- sättningar skulle vara att bedöma som exempelvis icke-ekonomisk verksamhet. Utredningen har i föregående avsnitt analyserat två alternativa möj- ligheter att utforma en eventuell IOP-lag. Mot bakgrund av de in- vändningar av olika slag som kan resas mot båda dessa alternativ och som framgår av resonemangen ovan är det utredningens bedömning att kriterierna för IOP inte bör slås fast i lag. Även Välfärdsutred- ningen kom till den slutsatsen att det är svårt att i lag reglera detta område eftersom en lagstiftning riskerar att bli både onödigt begrän- sande, vag och därmed inte bidra till en positiv utveckling. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap Utredningens förslag: Följande kriterier ska vara vägledande vid ingående av idéburna offentliga partnerskap inom offentligt finan- sierad välfärdsverksamhet: 1.Partnerskapet är ett samarbete mellan en eller flera offentliga aktörer och en eller flera idéburna aktörer i välfärden. 2.Det syftar till att uppnå ett gemensamt allmännyttigt mål. 3.Såväl den offentliga som den idéburna aktören bidrar med resurser. 4.Partnerskapet får inte innebära en tilldelning av ett offentligt kontrakt eller upphandling av en koncession. 5.Den offentliga finansiering som ingår i partnerskapet ska vara förenlig med på något av följande sätt: –Finansieringen utgör inte statligt stöd enligt artikel 107 i EUF-fördraget. –Finansieringen lämnas som ett stöd av mindre betydelse i enlighet med kommissionens förordning (EU) nr 1407/2013 eller kommissionens förordning (EU) nr 360/2012. –Finansieringen lämnas som ersättning för en allmännyttig tjänst enligt kommissionens beslut /21/EU. –Finansieringen lämnas i enlighet med kommissionens förord- ning (EU) nr 651/2014 (den allmänna gruppundantagsförord- ningen). ges i uppdrag att arbeta med infor- mationsinsatser gentemot offentliga och idéburna aktörer med utgångspunkt i de kriterier för IOP som utredningen har tagit fram. ska vidare förvalta och utveckla utredningens vägledning utifrån bland annat praxis och praktiska erfarenheter. Uppdraget bör genomföras i samverkan med Myn- digheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor, företrädare för de idéburna aktörerna och med Kommuner och Landsting. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap Enligt direktiven ska utredningen föreslå riktlinjer, kriterier eller andra tillämpbara instrument för ingående av IOP. Utredningens bedömning är att en lista med kriterier i kombination med en vägled- ning innebär ett tillräckligt stöd för kommuner, regioner och statliga myndigheter samt de idéburna aktörer som vill ingå idéburna offent- liga partnerskap. I avsnitt 7.2 har utredningen redogjort för vad som bedöms ut- märkande för sådana partnerskap. Det handlar om samarbeten mellan en eller flera offentliga aktörer och en eller flera idéburna aktörer i välfärden som syftar till att uppnå ett gemensamt allmännyttigt mål. Vidare bygger partnerskapen på att såväl den offentliga och den idé- burna aktören bidrar med resurser. Slutligen är en av förutsättningarna att det inte rör sig om tilldelning av offentliga kontrakt. I avsnitt 7.3 har utredningen redogjort för relevanta statsstöds- regler och hur dessa skulle kunna tillämpas. Detta kan sammantaget bilda en lista med kriterier som innehåller vad ett partnerskap är och vilka alternativ som finns när det gäller statsstödsregelverket. För att åskådliggöra hur kriterierna kan tillämpas kan en schematisk bild användas, se bilaga. De regelverk, alternativ och exempel som redo- gjorts för i detta kapitel finns sammanfattade i en vägledning till detta betänkande. Det är utredningens uppfattning att det även ska lämnas ett upp- drag till att arbeta med informations- insatser för att med utgångspunkt i de kriterier för IOP som utred- ningen har tagit fram kunna bidra med vägledning till berörda aktö- rer. Utredningen anser att är den mest lämpade myndigheten eftersom där finns kompetens rörande såväl regelverket för offentlig upphandling som statsstödsreglerna, vilka ett IOP måste förhålla sig till. Myndigheten kan därmed bistå med vägledning om IOP till myndigheter och aktörer så att IOP inte ingås i strid med dessa regler. I uppdraget bör ingå att förvalta den vägledning som utredningen tagit fram. Uppdraget bör genomföras i samverkan med berörda aktörer, som MUCF, SKL och företrädare för de idéburna aktörerna, vilka kan komplettera med viktiga erfaren- heter av IOP och det civila samhället. Om samverkar med dessa aktörer är det utredningens bedömning att det kommer att främja ingåendet av IOP så att samverkansformen kan bli det komplement till upphandling och bidragsgivning som syftet är. 8Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling Detta kapitel innehåller utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling. Det är uppdelat på bedömningar och förslag rörande tillämpning respektive ändring av regelverket. 8.1Bedömningar och förslag som rör tillämpningen av upphandlingslagstiftningen Utredningens bedömning: Det finns flera möjligheter att inom ramen för gällande upphandlingsregelverk utforma upphandlingar på sätt som underlättar för idéburna aktörer och bättre tar tillvara de idéburna aktörernas särart och det mervärde de kan tillföra. Utredningens förslag: får i uppdrag att arbeta med riktade informationsinsatser gentemot idéburna aktörer och upphandlande myndigheter i syfte att öka idéburna aktörers deltagande i upphandlingar. Uppdraget ska genomföras i samverkan med relevanta aktörer, såsom företrädare för upp- handlande myndigheter, t.ex. Kommuner och Landsting samt för den idéburna sektorn. Även Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ska inkluderas i uppdraget. Det är den upphandlande myndigheten som avgör om en tjänst ska upphandlas eller inte. Upphandlingslagstiftningen innehåller regler om hur ett inköp som omfattas av reglerna ska gå till men reglerar inte vad som ska upphandlas. Vilka kvalitetskrav som ska ställas på Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling en tjänst eller vilka kvalifikationer och erfarenheter som en leveran- tör behöver ha är något som den upphandlande myndigheten avgör så länge kraven är förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna.1 Sammantaget ger reglerna om offentlig upphandling myndigheter som omfattas av dem relativt stor flexibilitet. Vidare kan valfrihets- system enligt LOV vara ett alternativ till upphandling enligt LOU.2 För att upphandlingar ska bli bra krävs det att den upphandlande myn- digheten har ett strategiskt synsätt och avsätter tillräckliga resurser för att genomföra dem samt att de följer upp upphandlade avtal kon- tinuerligt och utvärderar resultatet. Upphandlande myndigheter kan vara alltifrån små kommuner med få anställda och som saknar upphandlings- och inköpsresurser till stora regioner och myndigheter med utvecklad kompetens på området. Upphandlande myndigheter som saknar möjligheter att upphandla på egen hand är ofta med på de större inköpscentralernas ramavtal, t.ex. , SKL Kommentus, HBV (all- männyttans inköpsfunktion) eller någon regional inköpscentral. På anbudssidan varierar det också stort storleksmässigt och där- med resurs- och kompensmässigt. Även potentiella leverantörer har möjligheter att ta hjälp av varandra genom att gå ihop och lämna anbud tillsammans, åberopa varandras resurser eller kompetens samt ta hjälp av exempelvis en eller konsul- ter. Avsnitt 4.2.3 innehåller en beskrivning av problemen med offent- lig upphandling som idéburna aktörer har fört fram. Det som nämns är framför allt kunskaps- och planeringsbrister, rädsla att göra fel och en önskan att undvika överprövningar. Kunskapsbrister anses finnas både på upphandlarsidan samt hos de idéburna aktörerna. Av avgörande betydelse för i vilken utsträckning idéburna aktö- rer kan och vill delta i upphandlingar och i vilken grad de är fram- gångsrika är givetvis vad som upphandlas och vilka krav som ställs på tjänsten och leverantörerna. Om den tjänst som upphandlas är inom ett område där idéburna aktörer har kompetens och förmåga och de krav som ställs är sådana att den särart som en idéburen aktör har innebär en fördel ökar sannolikt såväl intresset för att delta som chanserna till framgång. Vilka de krav som får en sådan effekt är skiljer sig åt beroende på vilken typ av tjänst och vilken typ av idé- buren aktör det rör sig om. 1Se avsnitt 6.4. 2LOV gäller dock endast för vissa tjänster, se kap. 9. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling Det finns dock andra åtgärder inom ramen för gällande lagstift- ning som mer generellt skulle underlätta för idéburna aktörer att delta i upphandlingar. Dessa är ofta sådana som är positiva för leveran- törsmångfalden i stort då de t.ex. även underlättar för mindre företag. Åtgärder som upphandlande myndigheter kan vidta På upphandlarsidan finns det flera åtgärder som kan vidtas för att underlätta för idéburna aktörer att delta i upphandlingar och således förbättra mångfalden av leverantörer till förmån för brukarna av de tjänster som upphandlas. För att nå framgång är det viktigt att informationen om kom- mande upphandlingar och hur den upphandlande myndigheten pla- nerar sin verksamhet når de idéburna aktörerna. Informationen på den upphandlande myndighetens webbsida bör vara uppdaterad om pågående, kommande och avslutade upphandlingar. Det har fram- kommit att idéburna aktörer inte vet var de hittar upphandlingsannon- serna och tydlig information på myndighetens hemsida kan råda bot på det. Många kommuner och regioner har upparbetade kontaktytor med den idéburna sektorn.3 Det kan vara nätverk eller andra konstella- tioner som träffas mer eller mindre regelbundet för att t.ex. disku- tera stöd- och bidragssystem samt förutsättningarna att verka i civil- samhället eller andra frågor som rör idéburna aktörer. Många kom- muner har också träffar för det lokala näringslivet. Information om den upphandlande myndighetens upphandlingar kan som komple- ment till hemsidan lämnas i dessa redan existerande nätverk. Ett annat alternativ är att skapa nya nätverk med fokus på offentlig upp- handling där idéburna aktörer ingår. Större upphandlande myndigheter genomför ibland egna mässor och seminarium eller deltar i andras i informationssyfte. Ytterligare sätt att ta tillvara vad idéburna aktörer kan bidra med är att låta dem och andra potentiella leverantörer lämna synpunkter på utkast till upphandlingsdokument genom s.k. extern remiss. Då kan de idé- burna aktörerna och andra presumtiva anbudsgivare på ett tidigt sta- dium komma med synpunkter på krav och villkor samt ställa frågor. Den upphandlande myndigheten får då ett bättre underlag. 3Se avsnitt 7.1.4 om samverkan. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling flera exempel på att externa remisser lett till goda resultat. Att pre- sentera upphandlingsdokumenten på ett möte eller genom en film kan också fånga flera presumtiva anbudsgivare. När det handlar om upphandling av välfärdstjänster är det vidare viktigt att ha med brukar- perspektivet. Det kan göras genom att den upphandlande myndig- heten genomför dialog med organisationer som företräder brukarna av de aktuella tjänsterna.4 Det är möjligt att ha dialog med presumtiva leverantörer under samtliga delar av en upphandling.5 Särskilt viktigt med dialog är det i de inledande delarna av ett förfarande. I den förberedande fasen då marknaden undersöks kan studiebesök hos idéburna aktörer genom- föras. Vidare kan man i vissa fall låta anbudsgivarna presentera sina anbud muntligt. Det är också viktigt att informera anbudsgivarna om resultatet av en upphandling. Då finns det möjligheter för den upphandlande myndigheten att förklara varför ett anbud värderats högre än andra och svara på de frågor som finns. När resultatet från sådana möten tas om hand och förs in i nästa upphandling utvecklas verksamheten. Under pågående kontraktstid ska den upphandlande myndighe- ten kontrollera att leverantören lever upp till de krav och villkor som ställs i upphandlingen. Upphandlingen ska naturligtvis också utvär- deras för att säkerställa att det ställdes rätt eller tillräckliga krav. Det innebär dock inte att leverantören och den upphandlande myndigheten inte kan samverka i andra frågor. För att underlätta för idéburna aktörer kan det även vara lämpligt att vara noggrann med att inte i onödan ställa krav som riskerar att försvåra för dessa. Ett exempel är krav på att leverantören ska ha en viss årlig omsättning, då många idéburna aktörer är relativt små. Att dela upp stora kontrakt i mindre är ett annat sätt att se till så att mindre anbudsgivare inte utestängs.6 Att i stället för att detaljreglera hur en tjänst ska utföras ställa funktionskrav på resultatet är ett annat sätt att upphandla på som skulle kunna underlätta för aktörer som arbetar på andra sätt och därmed bättre ta tillvara idéburna aktörers särart och mervärde. 4Se t.ex. Upphandlad – Forskarperspektiv på offentlig upphandling inom vård och omsorg, Idealistas, 2019, kap. 5 och Samverkan med brukare och patienter i upphandlingsprocessen, SKL 2014. 5De grundläggande principerna ska dock upprätthållas, se kap. 6, avsnitt 4.1. 6Enligt 4 kap. 14 § ska en upphandlande myndighet motivera varför en uppdelning inte har skett. Detta gäller även tjänster som omfattas av kap. 19, se kap. 6, avsnitt 4.1. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling krav kopplade till mål vilka mäts som önskade effekter och resultat låses inte utförandet till någon särskild teknik eller arbetsmetod utan ger möjlighet för leverantörer att bestämma hur en tjänst ska utföras. Möjligheterna till flexibilitet anses också öka när funktionskrav används. ställer denna typ av upphand- ling högre krav på såväl upphandlande myndigheter som anbudsgivare. Sammanfattningsvis finns det alltså en mängd åtgärder som en upphandlande myndighet kan vidta för att få bättre och fler anbud bl.a. från idéburna aktörer. Åtgärder som de idéburna aktörerna kan vidta Det finns statistik som visar att när idéburna aktörer lämnar anbud så vinner de kontrakt i högre omfattning än andra anbudsgivare.7 Många upphandlande myndigheter ordnar regelbundet träffar med det lokala näringslivet i syfte att informera om kommande upp- handlingar. Där kan idéburna aktörer som är intresserade delta. I de fall det finns ett lokalt nätverk för idéburen sektor kan aktörer före- slå att offentlig upphandling tas med på agendan där. har stöd på sin hemsida och anordnar t.ex. seminarier och andra aktiviteter som kan öka kunskaperna om hur offentlig upphandling går till.