sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — En del upphandlingar är omfattande och svåra för mindre aktörer att vara med och tävla om. Då kan flera idéburna aktörer gå samman och lämna anbud tillsammans. Ett annat alternativ är att en idéburen aktör lämnar anbud men åberopar en annan aktörs kapacitet. finns ofta funktionen frågor och svar. Genom att ta del av vad som skrivs där får anbudsgivare viktig information. Det är alltså betydelsefullt att ta del av vad som skrivs där och ta vara på tillfället att ställa frågor om underlaget om det är något som är oklart. När eller om en idéburen aktör inte vunnit en upphandling kan också kontakt tas med den upphandlande myndigheten för att fråga vad som gick fel och därmed lära vad som kan göras bättre till nästa gång. antas jämfört för övriga, Statistik om offentlig upphandling , 2018:2 resp. 2018:9. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling Vad kan bistå med? Av förordningen (2015:527) med instruktion för Upphandlingsmyn- digheten framgår att myndigheten har det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upp- handlande myndigheter och enheter. Myndigheten ska verka för en rättssäker, effektiv och socialt och miljömässigt hållbar upphandling till nytta för medborgarna och näringslivets utveckling. Myndigheten ska främja innovativa lösningar inom upphandling. I 2 § instruktionen anges att det stöd som myndigheten ger bl.a. ska underlätta för idé- burna organisationer att delta i upphandling. Utredningen för ett stärkt civilsamhälle föreslog att Upphand- lingsmyndigheten skulle få i uppdrag att utarbeta vägledningar i syfte att öka civilsamhällets organisationers deltagande i offentliga upp- handlingar.8 Regeringen bedömde dock att det saknades behov av ett uppdrag eftersom det kunde genomföras inom ramen för Upphand- lingsmyndighetens uppdrag. Även föreslog att skulle få ett regeringsuppdrag med syfte att öka idéburna aktörers deltagande i offentliga upphandlingar genom informationsinsatser samt ett särskilt uppdrag att utarbeta en väg- ledning för samverkan mellan det offentliga och den idéburna sektorn. Inte heller dessa förslag har lett till regeringsuppdrag. Något särskilt riktat stöd till idéburna organisationer har ännu inte tagits fram av . Ett antal andra åtgärder har dock vid- tagits. Tillsammans med NOD9 har drivit ett s.k. lärnätverk om konkurrens och upphandlingsfrågor med del- tagare från idéburna aktörer. Ett lärnätverk är ett nätverk för erfaren- hetsutbyte mellan offentliga aktörer och civilsamhället som rör ett särskilt tema.10 En serie möten arrangeras i syfte att underlätta dia- logen mellan deltagarna och nätverket pågår . Utfallet utvärderas och beslut fattas sedan om hur verksamheten eventuellt ska tas vidare. Detta lärnätverk genomförde sex träffar mellan och novem- ber 2019 och kommer att avslutas med en konferens och en skrift som sammanställer och tillgängliggör de lärdomar som kommit fram ur arbetet. 9Nationellt organ för dialog och samråd mellan regeringen och det civila samhället. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling har tagit fram en del vägledningar som rör olika tjänster, t.ex. ett webbaserat stöd för att upphandla eller utkontraktera (genom valfrihetssystem) vård- och omsorgstjänster.11 Det finns dock ännu inget särskilt stöd eller vägledning som syftar till att underlätta de idéburna aktörernas anbudsgivning. Behovet av att öka antalet anbud i den offentliga upphandlingen är angeläget. Utredningen anser att bör få ett särskilt uppdrag med syfte att öka idéburna aktörers deltagande i offentliga upphandlingar genom riktade informationsinsatser tillsammans med andra åtgärder som myndigheten finner lämpliga. Ett sådant uppdrag bör ges eftersom skrivningarna i instruktionen inte lett till tillräckliga åtgärder. I arbete enligt det föreslagna uppdraget kan det ingå att undersöka vilka krav som anses vara sär- skilt besvärliga för idéburna aktörer och som utesluter deras del- tagande. Det arbetet torde kunna bidra till att fler anbud kommer in även från små företag och därmed gynna leverantörsmångfalden. Uppdraget bör genomföras i samverkan med upphandlande myndig- heter och idéburna aktörer. Det bör även genomföras i samråd med Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor (MUCF) efter- som där finns viktig kunskap om de idéburna organisationerna samt med SKL. 8.2Bedömningar och förslag för upphandling av kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster För upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster vilka understiger tröskelvärdet om saknas förfarande- regler i LOU-direktivet. Detta tröskelvärde är högre än tröskelvär- det för varor och andra tjänster, vilket uppgår till för statliga myndigheter och för kommuner och regioner.12 För sociala och andra särskilda tjänster som överstiger tröskelvärdet gäller att upphandlingarna ska annonseras och att rättsmedlen ska 11www.upphandlingsmyndigheten.se/omraden/vard-och-omsorg 12Enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/1828 av om ändring av och rådets direktiv /24/EU vad gäller tröskelvärdena för offentlig upphandling av varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten samt för projekt- tävlingar. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling Däremot finns det inga detaljerade förfaranderegler för dessa upphandlingar i upphandlingsdirektiven. Svensk upphandlingslagstiftning har reglerat upphand- lingar av tjänster som inte är, eller endast till viss del är, reglerade i upphandlingsdirektiven. Lagen om offentlig upphandling som trädde i kraft innehöll regler om upphandling av kontrakt med belopp som understeg EU:s tröskelvärden samt för B-tjänster13 oavsett värde. Reglerna för upphandling under tröskelvärdena och för B-tjänster var dock inte lika detaljerade som de som gällde de direk- tivstyrda upphandlingarna. Denna ordning har behållits och gällande lag innehåller också bestämmelser för upphandlingar som under- stiger EU:s tröskelvärden i ett särskilt kapitel. En nationell belopps- gräns om av EU:s tröskelvärde för varor och tjänster, , infördes i den 15 juli 2010.14 Upphand- lingar vilka understeg denna summa omfattades inte av bl.a. annon- seringsplikten och kallades direktupphandlingar. Beloppsgränsen höj- des sedan till av tröskelvärdet, , . Beloppet höjs till . trädde nya bestämmelser i i kraft som rör upphandling av vissa tjänster som benämns välfärdstjänster och vars värde beräknas understiga EU:s tröskelvärde om . Bestämmelserna innebär att sådana upphandlingar omfattas av färre regler än vad som gällt tidigare. Det finns bestämmelser om att upp- handlingarna ska annonseras, om information till leverantörer, doku- mentation och rättsmedel. Om kontraktsvärdet beräknas understiga 2 156 469 kronor15 eller om något undantag från annonseringsskyl- digheten är tillämpligt behöver upphandlingen inte annonseras. De tjänster som omfattas av lagändringen är tjänster inom hälsovård, socialtjänst och därmed närbesläktade tjänster. Här ingår tillhanda- hållande av hemtjänstpersonal, förmedling av vårdpersonal och läkare, arbetskraftstjänster för hushåll, bemanningstjänster för enskilda, tjäns- ter utförda av kontorspersonal för enskilda, kontorspersonal för enskilda, tillfällig personal för hushåll och hemtjänst. 13B-tjänster oavsett värde ansågs ha ett begränsat gränsöverskridande syfte och omfattades endast av vissa artiklar, se kap. 6, avsnitt 4.1. 14Tidigare gällde att upphandlingar av ”lågt värde” kunde ske genom direktupphandling. Vad lågt värde uppgick till varierade mellan upphandlande myndigheter varför en fast beloppsgräns infördes, prop. 2009/10:180 s. 288 f. 15Nytt tröskelvärde från . Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling stration inom samt utbildningsadministration och hälsovårdsförvaltning ingår i begreppet välfärdstjänster. I dessa tjänster ingår tjänster inom offentlig förvaltning, försvar och socialförsäk- ringstjänster samt undervisnings- och utbildningstjänster. med dessa ändringar infördes möjligheten att reservera kontrakt för vissa tjänster enligt artikel 77 i LOU-direktivet.16 finns också bestämmelserna om möjligheten att reservera kontrakt för arbetsintegrerande företag enligt artikel 20.1 infört i . 8.2.1Möjligheter att reservera kontrakt för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som överstiger tröskelvärdet om Utredningens bedömning: Det finns ett rättsligt utrymme som gör det möjligt att reservera kontrakt till idéburna aktörer när det gäller sociala tjänster och övriga tjänster vilka omfattas av den enklare regimen i LOU-direktivet. Utredningens förslag: En möjlighet att reservera kontrakt till idéburna aktörer ska införas i 19 kap. . Upphandlande myndigheter ska enligt bestämmelsen ges möj- lighet att reservera rätten att delta i en upphandling av de välfärds- tjänster som räknas upp i bilaga 2 a till idéburna aktörer, under för- utsättning att det bidrar till att förverkliga den sociala målsätt- ningen med tjänsten och leder till budgetmässig effektivitet. I upphandlingsdirektiven finns detaljerade regler om hur upphand- lingar ska genomföras men de innehåller också möjligheter för med- lemsstaterna att anpassa sin lagstiftning efter nationella behov och önskemål. Vissa bestämmelser i direktiven är frivilliga att införa, under tröskelvärdena förfogar medlemsländerna till stor del över reglerna och en del tjänster är helt undantagna från tillämpningsområdet. Varje medlemsstat har i regel egna nationella bestämmelser om upp- handlingar som understiger EU:s tröskelvärden vilka reglerar en stor del av den offentliga upphandlingen i varje land. Syftet med de nya upphandlingsdirektiven har inte varit att utöka dess tillämpnings- område jämfört med de tidigare gällande direktiven, det framgår av 1619 kap. 6 a och b §§ . Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling skälen till LOU-direktivet. De idéburna aktörerna är en viktig resurs i samhället men utför trots det en förhållandevis liten andel av välfärds- tjänsterna. En möjlighet för upphandlande myndigheter att reservera kontrakt till idéburna aktörer skulle kunna innebära ökade möjlig- heter för dessa att få kontrakt. Det har, på bl.a. arbetsmarknadsom- rådet, anförts att en möjlighet att kunna reservera kontrakt till idé- burna aktörer skulle innebära att kompetensen inom den idéburna sektorn bättre skulle kunna tillvaratas.17 Nedan följer en redogörelse för vilket rättsligt utrymme som kan finnas för att reservera sådana kontrakt. Förhandsavgörandet rörde tre bolag som ansökt om att få ansluta sig till den italienska socialförsäkringen i syfte att få ersättning för social- vårdstjänster av hälsovårdskaraktär men fått avslag. Det var enligt den aktuella lagen i medlemsstaten endast möjligt för bolag utan vinstsyfte att ingå avtal och erhålla ersättning. Bolagen uppfyllde inte detta villkor. påpekade att gemenskapsrätten inte inkräktar på medlemsstaternas behörighet att utforma sina sociala trygghetssystem. Systemet var grundat på en solidaritetsprincip och var i första hand avsett att hjälpa personer som var behövande på grund av låg inkomst, vårdberoende eller risk för utslagning. Endast i andra hand och i mån av tillgängliga medel erbjöds hjälp till andra enligt en fastställd taxa vilken var beroende av familjeinkomst. Den italienska regeringen menade att villkoret om avsaknad av vinstsyfte visat sig vara det lämpligaste medlet att uppnå de – uteslu- tande – sociala målsättningarna för systemet. kon- staterade att en medlemsstat inom ramen för sin behörighet att utforma ett socialtjänstsystem, kan kräva att de som verkar i det sak- nar vinstsyfte. Domstolen påpekade också att bolag med vinstsyfte från andra medlemsstater inte försattes i en situation som var faktiskt och rätts- 17Vissa förutsättningar inför reformeringen av Arbetsförmedlingen Rapportering i enlighet med regeringsuppdrag, Arbetsförmedlingen . 18C-70/95 , SpA, Srl, och Regione Lombardi, ”Sodemare”. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling ligt mindre gynnsam än för bolag med vinstsyfte från medlems- staten. Någon diskriminering var det således inte fråga om. Domstolen menade vidare att bestämmelserna om rätten att fritt tillhandahålla tjänster inte omfattar den situationen att ett bolag driver hem, och utför tjänster för äldre personer som vistas permanent och i dessa hem. I målet bedömde om direkttilldelning av kontrakt till särskilda frivilligorganisationer, även kallade välgörenhetsorganisa- tioner, var förenligt med unionsrätten. Kontraktet avsåg akuta och mycket akuta sjuktransporter och hade ingåtts mellan lokala hälso- och sjukvårdsmyndigheter och frivilligorganisationer samt det ita- lienska Röda korset. I den italienska lagen (lag om inrättande av den nationella hälso- och sjukvårdstjänsten) som ramavtalet var en följd av angavs att fri- villigorganisationer och andra ideella sammanslutningar har till syfte att bidra till förverkligandet av organisationsmålet för det nationella hälso- och sjukvårdssystemet. Det fanns också bestämmelser i lagen som definierade frivilligarbete och vilka intäkter som frivilligorgani- sationer fick ha. Det preciserades att organisationerna inte fick använda professionella medel, såsom marknadsföring, skyltar, varu- märken och affärslokaler, för att säkerställa deras konkurrenskraft på marknaden och att avtal med myndigheter inte innebär att orga- nisationer tar emot professionella medel. En regional lag om frivillig- arbete förtydligade vad som gällde på denna nivå. I den regionala lagen angavs att sjuktransporttjänster är en verksamhet av allmän- intresse som ska tillhandahållas internt och om det inte är möjligt ska i första hand frivilligorganisationer, Röda Korset och andra behöriga offentliga institutioner eller organ se till att tjänsten tillhandahålls under budgetmässiga omständigheter som innebär ekonomisk jäm- vikt. Det saknades krav om att avtalen skulle föregås av annonsering enligt upphandlingslagstiftningen. Två företag klagade på beslutet att ingå avtal eftersom de hävdade att den italienska lagen utgjorde en diskriminering av organ som inte bedriver frivilligarbete men som är verksamma i samma sektor. 19C-113/13 Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino”. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling ran om förhandsavgörande innehöll frågan om artiklarna om etabler- ingsfrihet, fri rörlighet för tjänster samt principerna om likabehand- ling och icke-diskriminering utgjorde hinder för tilldelning om det sker genom avtal i vilka det föreskrivs att ersättning endast utgår för faktiska kostnader. Den andra frågan rörde om reglerna om offentlig upphandling hindrade nationell lagstiftning som tillät direkt tilldelning av kontrakt för tjänster som endast delvis omfattas av dem. Den sista frågan gällde om ramavtalet i fråga kunde anses innehålla ekono- miska villkor i upphandlingsrättslig mening. inledde med att klassificera avtalet som ett offent- ligt kontrakt som i princip omfattades av tillämpningsområdet för direktiv /18/EG. Domstolen påpekade att omständigheten att ersättningen endast avsåg kostnaderna för att tillhandahålla tjäns- terna saknade betydelse. Domstolen påpekade sedan att det var fråga om ett blandat kontrakt som innehöll både A- och B-tjänster och att det kunde finnas ett gränsöverskridande intresse av hela eller delar av ramavtalet. För de delar av kontraktet som översteg tröskelvärdet och som till största delen ansågs röra A-tjänster utgjorde direktivet ett hinder mot att direkttilldela kontrakt till organisationerna. Vidare angav domstolen att om direktivets mer utförliga reglering som rör A-tjänster inte var tillämpligt skulle däremot endast de all- männa principerna om insyn och likabehandling tillämpas såvida kontraktet hade ett gränsöverskridande intresse. När ett kontrakt direkttilldelas ett företag i samma medlemsstat som den upphandlande myndigheten innebär det en negativ sär- behandling av företag från andra medlemsstater enligt domstolen. Det utgör indirekt diskriminering, vilken är förbjuden, om det inte föreligger sakliga skäl för särbehandlingen. Härefter utvecklade EU- domstolen om det förelåg sådana sakliga skäl. framhöll att den italienska lagen motiverades av principerna om universalitet, solidaritet, ekonomisk effektivitet och adekvans så att det kunde säkerställas att den allmännyttiga tjänsten tillhandahölls under budgetmässiga omständigheter i ekonomisk jäm- vikt. Domstolen poängterade också att bestämmelsen i lagen som gav möjlighet att tilldela avtalet var en del av de konstitutionella och rättsliga bestämmelserna om medborgarnas frivilligarbete beträffande tjänster av allmänintresse. förde härefter fram att unionsrätten inte inkräk- tar på medlemsstaternas behörighet att utforma sina system för Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling hälso- och sjukvård och social trygghet. Medlemsstaterna får dock inte införa eller bibehålla obefogade inskränkningar av de grundlägg- ande friheterna. Människors liv och hälsa har högsta prioritet bland de värden och intressen som skyddas genom fördraget och det an- kommer på medlemsstaterna att fastställa på vilken nivå de vill säkerställa skyddet för folkhälsa och på vilket sätt nivån ska uppnås. lyfte i målet fram att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende. angav också att det inte bara är risken för att den ekonomiska balansen i systemet för social trygghet allvarligt rubbas som kan utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse utan även att upprätthålla en väl av- vägd läkar- och sjukhusvård som är tillgänglig för alla. hänvisade vidare till Sodemare-målet20 och erinrade om att en medlemsstat kan anse att ett socialtjänstsystem för äldre kräver att endast aktörer utan vinstsyfte får anslutas till systemet. Organisationerna, de icke-vinstsyftande, måste faktiskt bidra till för- verkligandet av den sociala målsättningen och till att uppfylla målen beträffande solidaritet och budgetmässig effektivitet som systemet vilar på. angav att det krävs att frivilligorganisatio- nerna inte eftersträvar andra målsättningar än de som har angetts, att deras tjänster inte genererar någon vinst för dem bortsett från den ersättning som är nödvändig för att tillhandahålla tjänsterna och att det inte genereras någon vinst för organisationernas medlemmar. besvarade tolkningsfrågorna som så att artiklarna i fördraget om etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjäns- ter inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver att tillhandahållandet av akuta och mycket akuta sjuktransporttjänster i första hand sker genom direkt tilldelning till frivilligorganisationer som ingått avtal med en myndighet. Det gäller dock under förut- sättning att den rättsliga och avtalsrättsliga ram inom vilken orga- nisationerna utövar sin verksamhet bidrar till att förverkliga den sociala målsättningen och till att uppfylla de mål beträffande solida- ritet och budgetmässig effektivitet som lagstiftningen vilar på.21 20C-70/95 Sodemare punkt 32. 21Generaladvokat förslag till avgörande innehåller ett annat slut: då gällande upphand- lingsdirektiv utgör enligt förslaget hinder för en dylik bestämmelse. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling Förhandsavgörandet rör en lokal hälso- och sjukvårdsmyndighets tilldelning av kontrakt avseende vissa sjukvårdstransporter till en sammanslutning av frivilligorganisationer. Transporterna avsåg bl.a. transport av dialyspatienter till olika sjukvårdsinrättningar. Två före- tag klagade på beslutet. Företagen ansåg att unionsrätten åsidosatts vid tilldelningen av kontraktet. Domstolen angav inledningsvis att förfarandet inte var tillåtet för det fall direktiv /18/EG var fullt tillämpligt. Därefter redo- gjorde domstolen för hur förfarandet förhöll sig till artiklarna 49 och 56 FEUF (etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster). Dom- stolen konstaterade att om ett kontrakt tilldelas ett företag i samma medlemsstat som den upphandlande myndigheten utgör det en nega- tiv särbehandling av företag som finns i andra medlemsstater. Det är inte tillåtet om det inte finns sakliga skäl. fastställde härefter principerna från avgörandet i Spezzino-målet. upprepade att unionsrätten inte inkräktar på med- lemsstaternas befogenhet att utforma sina system för hälso- och sjukvård och social trygghet. Domstolen slog vidare fast att det under vissa omständigheter är möjligt att anförtro utförandet av sjuktrans- porter åt frivilligorganisationer genom direkt tilldelning i den mån organisationernas verksamhet faktiskt bidrar till att förverkliga en social målsättning och till att uppfylla mål om solidaritet och budget- mässig effektivitet utan att det strider mot unionsrätten. De frivillig- organisationer som anlitas får inte eftersträva andra målsättningar än de som har angetts, deras tjänster får inte generera någon vinst för organisationer bortsett från ersättning för rörliga, fast och löpande kostnader som är nödvändiga för att tillhandahålla tjänsterna och någon vinst för organisationens medlemmar får inte utgå.23 Den hänskjutande domstolen hade också ställt en fråga om den offentliga myndigheten är skyldig att jämföra anbud från flera fri- villigorganisationer innan tilldelningen. Något sådan skyldighet an- såg inte finnas i unionsrätten. När en medlemsstat tillåter direkttilldelning av kontrakt till fri- villigorganisationer för utförandet av vissa uppdrag och tillåter att de 22C-50/14 Consorzio Artgiano Servizio Taxi e Autonoleggio (CASTA) m.fl. 23Punkt 77 i domen. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling bedriver affärsverksamhet ankommer det vidare på medlemsstaten att fastställa gränserna för affärsverksamheten.24 Gränserna måste enligt domstolen säkerställa att affärsverksamheten är marginell i för- hållande till övrig verksamhet så att inte frivillorganisationerna för- lorar sina grundläggande egenskaper. kom i de ovan refererade avgörandena fram till att förutsättningar fanns för att tilldela kontrakt direkt till organisa- tionerna, dvs. utan att det skett något offentliggörande av upphand- lingen genom en annons. Det finns undantag från de grundläggande principerna om etableringsrätt och fri rörlighet för tjänster som domstolen tillämpar här. I samtliga avgöranden påpekar att unionsrätten inte omfattar medlemsstaternas befogenhet att utforma sina system för hälso- och sjukvård och social trygghet. Domstolen hänvisar till den speciella karaktär som såväl hälso- och socialtjänster som orga- nisationer som saknar vinstintresse har. Att icke-vinstsyftande orga- nisationer varit mest lämpade för att uppnå de sociala målsättningarna har t.ex. inte ifrågasatts. Vidare anger domstolen att en medlemsstat har ett utrymme för skönsmässig bedömning när det handlar om att fastställa målen för sitt system för social trygghet. Samtliga mål har avgjorts innan de nya upphandlingsdirektiven trädde i kraft men de två senaste domarna kom efter att de antagits och som medlemsstaterna arbetade med att genomföra dem i sin nationella lagstiftning. Finns det ett rättsligt utrymme att reservera upphandling av kontrakt som avser sociala tjänster vilka överstiger EU:s tröskelvärden för sådana tjänster till idéburna aktörer? Av praxis i Sodemare och Spezzino, vilken sedan fast- ställdes i CASTA, följer att medlemsstaterna har befogenhet att själva utforma sina system för hälso- och sjukvård samt social trygghet. I samtliga dessa avgöranden kom domstolen fram till att det på grund 24C-50/14 CASTA, punkt 79. Utredningens bedömningar och förslag rörande offentlig upphandling av såväl tjänsternas som de icke-vinstdrivande organisationernas karak- tär var möjligt att direkttilldela kontrakt till organisationerna.