sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — kundföretaget och arbetstagaren inte är tillsvidareanställd och har rätt till lön mellan uppdragen. Enligt vår uppfattning innebär det ändrade utstationeringsdirek- tivet sannolikt att utstationerande arbetsgivare inte heller ska kunna tillgodoräkna sig en sådan ersättning som arbetstagaren har fått för utgifter på grund av utstationeringen i sig i fall där en tillämpning av likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen ger arbetstagaren rätt till en viss lön. Även en sådan lön kan nämligen genom ändrings- direktivet anses omfattas av utstationeringsdirektivet, genom att det i artikel 3.1. b första stycket anges att de villkor som omfattas av artikel 5 i bemanningsdirektivet ska tillämpas på arbetstagare som är utstationerade inom respektive medlemslands territorium. Även om en likabehandling beträffande lön följer av en tillämpning av den svenska uthyrningslagen är det genom utstationeringsdirektivet rätten uppstår i förhållande till utstationerade uthyrda arbetstagare. När det enligt svensk rätt bedöms om en utstationerad uthyrd arbetstagare har fått minst den lön som en tillämpning av 6 § uthyr- ningslagen ger honom eller henne rätt till bör därför enligt vår upp- fattning avdrag göras för eventuella ersättningar som har betalats ut för att täcka utgifter som arbetstagaren har haft på grund av utstatio- neringen i sig. Det bör komma till uttryck i utstationeringslagen. Den föreslagna bestämmelsen aktualiseras alltså bara i de sanno- likt relativt sällsynta fall där 6 § uthyrningslagen är tillämplig och det kan fastställas en lön som den utstationerade uthyrda arbetstagaren har rätt till enligt den bestämmelsen. Om ett kollektivavtal har träffats mellan arbetsgivaren och en svensk arbetstagarorganisation ska nor- malt inte likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen tillämpas. I sådana fall får frågan om vilka utbetalda ersättningar som ska beaktas vid bedömningen av om arbetsgivaren har betalat rätt lön i stället avgöras utifrån den bestämmelse som diskuterats i det föregående. Presumtionsregeln i artikel 3.7 tredje stycket bör genomföras genom lagstiftning Genom ändringsdirektivet införs i utstationeringsdirektivets arti- kel 3.7 något som kan kallas en presumtionsregel. Enligt ett nytt tredje stycke i artikeln ska hela den ersättning som betalats ut till den utstationerade arbetstagaren under vissa angivna förutsättningar anses vara utbetald som ersättning för utgifter som arbetstagaren har Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna ådragit sig till följd av utstationeringen. Så är fallet om det i de arbets- och anställningsvillkor som är tillämpliga på anställningsförhållandet inte har fastställts om och i så fall vilka komponenter av den ersätt- ning som hör ihop med utstationeringen som avser ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen och vilka som utgör en del av lönen. Av ändringsdirektivets skäl 20 framgår att bestämmelsen syftar till att undvika osäkerhet vid tillämpningen av artikel 3.7 andra stycket i fråga om vilka delar av en ersättning som avser ersättning för ut- gifter som har uppkommit till följd av utstationeringen och alltså inte ska anses utgöra en del av lönen i artikelns mening. Enligt utredningens uppfattning kräver ett korrekt genomförande av den nu aktuella bestämmelsen sannolikt att motsvararande bestäm- melse införs i svensk lag. Det är enligt vår uppfattning också lämpligt att genomföra artikel 3.7 tredje stycket i utstationeringsdirektivet genom att införa en ny bestämmelse i utstationeringslagen. Eftersom det enligt utsta- tioneringsdirektivet i dess nya lydelse tydligt klargörs att frågan om rätten till ersättning för utgifter som har uppstått till följd av utsta- tioneringen normalt ska bedömas enligt ett annat lands rättsordning än den svenska bör det nämligen vara av vikt både för den enskilde utstationerade arbetstagaren och framför allt svenska arbetstagarorga- nisationer att kunna bedöma huruvida en viss utbetald ersättning utgör lön i direktivets mening eller inte. För att det ska kunna bedömas om rätt lön har utbetalats måste det särskilt tydligt framgå om en del av en utbetald ersättning avser kostnader som faktiskt har uppkom- mit som en följd av utstationeringen och därför inte ska betraktas som en del av den utbetalda lönen. Utformningen av en presumtionsregel i utstationeringslagen Utifrån den nu aktuella presumtionsregelns ordalydelse verkar det som att frågan om vad som ingår i en utbetald ersättning ska kunna bedömas utifrån regler i exempelvis lag eller kollektivavtal som är tillämpliga på anställningen. Framgår det inte av dessa regler vilka olika delar en utbetald ersättning består av slår presumtionsregeln till. Det skulle kunna övervägas att genomföra bestämmelsen på ett sätt som ligger nära direktivets lydelse, med innebörd att hela den Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna ersättning som en utstationerad arbetstagare får eller har fått för sitt arbete under utstationeringen i ska anses vara utbetald som ersättning för utgifter som har uppkommit till följd av utstationer- ingen om det inte av de villkor som gäller för anställningen framgår om och i så fall vilken del av ersättningen som avser ersättning för sådana utgifter och vilken del som avser lön. Det skulle dock enligt vår uppfattning framstå som mindre lämpligt att införa en regel som innebär att en ersättning som har betalats ut av en arbetsgivare i sin helhet ska anses utbetald för kostnader om inte en sådan reglering är tillräckligt tydlig i det avseendet. Enligt vår uppfattning bör, åtminstone i en svensk kontext, det viktiga vara att arbetsgivaren kan visa vad en ersättning som har utbetalats till arbetstagaren består av för att det ska kunna bedömas om arbetstagaren har fått rätt lön. Syftet med direktivets bestäm- melse i en svensk kontext får nämligen förutsättas vara att arbets- tagaren och svenska arbetstagarorganisationer ska kunna få reda på vad som ingår i den ersättning som arbetsgivaren har betalat ut. Det bör enligt vår uppfattning i princip sakna betydelse om arbetsgivaren lämnar informationen genom att hänvisa till vad som gäller enligt exempelvis ett tillämpligt kollektivavtal eller om det sker genom att exempelvis uppvisa en lönespecifikation där det framgår vad en ut- betald ersättning består av. En bestämmelse som genomför direktivet i nu aktuell del bör lämpligen formuleras så att en ersättning i dess helhet ska anses utgöra ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen om arbetsgivaren inte på begäran kan visa om och i så fall vilken del av en utbetald ersättning som avser lön respek- tive ersättning för utgifter som arbetstagaren har haft på grund av utstationeringen i sig. Ett sådant genomförande av presumtions- regeln bör enligt vår uppfattning ligga inom ramen för vad det änd- rade utstationeringsdirektivet tillåter. Det är i första hand arbetstagare som kan förväntas ha behov av att få klarhet i vad en viss del av en utbetald ersättning avser. Med det sätt som har genomfört utstationeringsdirektivet på kan dock även arbetstagarorganisationer i förhållande till vilken arbets- givaren har tecknat kollektivavtal ha intresse av att det klargörs vad en viss utbetald ersättning avser. I bestämmelsen bör därför anges att arbetsgivaren ska visa vad en utbetald ersättning består av på begäran av en arbetstagare eller en arbetstagarorganisation, med risk Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna för att en utbetald ersättning i dess helhet annars ska anses utgöra ersättning för utgifter som arbetstagaren faktiskt har haft på grund av utstationeringen. 5Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. Enligt kommittédirektiven ska utredningen bedöma om reglerna i svensk rätt om utstationerade uthyrda arbetstagares arbets- och anställ- ningsvillkor är förenliga med bestämmelserna i ändringsdirektivet1 och om det är möjligt och lämpligt att utöka skyddet för den kategorin arbetstagare. Utredningen ska bedöma om övriga bestämmelser i änd- ringsdirektivet om uthyrda arbetstagare, bemanningsföretag och kund- företag motiverar författningsändringar. Om utredningen finner att svensk rätt behöver eller bör ändras ska nödvändiga författnings- förslag läggas fram. I utstationeringslagen finns, som något har berörts i avsnitt 3, en särskild reglering som rör villkoren för arbetstagare som utstatio- neras i av ett utländskt företag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande. Regleringen har sin bakgrund i att utstationeringsdirektivet2 innehåller särskilda regler om villkoren för den kategorin arbetstagare och att ett annat EU-direktiv – det s.k. bemanningsdirektivet3 – innehåller bestämmelser som syftar till att skydda arbetstagare i bemanningsföretag inom EES och . I det följande kommer vi att relativt översiktligt redogöra för den ovan berörda regleringen samt för ändringsdirektivet i för avsnittet relevanta delar. Härefter följer utredningens överväganden och för- slag. 1Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/957 av om ändring av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EUT L 173 , s. 16–24). 2Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationer- ing av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 21.1.1997, s. 1–6). 3Europaparlamentets och rådets direktiv /104/EG av om arbets- tagare som hyrs ut av bemanningsföretag (EUT L 327, 5.12.2008, s. 9). Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. Bemanningsdirektivet antogs och är i huvudsakligen genomfört genom uthyrningslagen, som trädde i kraft den 1 januari 2013.4 Direktivet reglerar inte specifikt gränsöverskridande situatio- ner. Det syftar allmänt till att skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och främja en välfungerande och sund bemanningsbransch inom EU. I direktivets artikel 5 finns bestämmelser som innebär att de grund- läggande arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag minst ska vara de villkor som skulle gälla om arbetstagarna hade anställts direkt av kundföretaget för att inneha samma tjänst (likabehandlingsprincipen). Med grundläggande arbets- och anställningsvillkor avses i direktivet villkor om arbetstidens längd, övertid, raster, vilotid, nattarbete, semester, helgdagar och lön.5 Vidare ska befintliga regler i kundföretaget om skydd av gravida och ammande kvinnor och skydd av barn och ungdomar följas. Detsamma gäller regler om likabehandling av kvinnor och män samt åtgärder för att motverka all diskriminering på grund av kön, ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Enligt artikel 5.3 i bemanningsdirektivet får arbetsmarknadens parter under vissa angivna förutsättningar genom kollektivavtal av- vika från bl.a. de villkor som omfattas av likabehandlingsprincipen. En förutsättning för det är att kollektivavtalsregleringen respekterar det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemannings- företag. 4Lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. I uthyrningslagen finns i 6 § en likabehandlingsprincip som motsva- rar bemanningsdirektivets. Enligt paragrafen ska bemanningsföretag, en arbetstagares uppdrag i kundföretaget varar, till- försäkra arbetstagaren minst de grundläggande arbets- och anställ- ningsvillkor som skulle ha gällt om han eller hon hade anställts direkt av kundföretaget för att utföra samma arbete. Med grundläggande villkor avses enligt 5 § i lagen villkor som fastställts i kollektivavtal eller andra bindande generella bestämmelser som gäller hos kund- företaget och som avser a)arbetstidens längd, övertid, raster, vilotid, nattarbete, semester eller helgdagar, b)lön, c)skydd för barn och ungdomar, gravida, nyblivna mödrar och ammande kvinnor, eller d)skydd mot diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Enligt 3 § uthyrningslagen får genom kollektivavtal avvikelser göras från likabehandlingsprincipen under förutsättning att avtalet respek- terar det övergripande skydd för arbetstagare som följer av beman- ningsdirektivet. Avtalet måste vidare på arbetstagarsidan vara slutet eller godkänt av en central organisation. Den svenska lagstiftaren har alltså utnyttjat den möjlighet som direktivet ger att avvika från bemanningsdirektivets likabehand- lingsprincip genom kollektivavtal. Det kan också noteras att lika- behandlingsprincipen i fråga om lön enligt 8 § uthyrningslagen inte gäller i fall där arbetstagaren har en tillsvidareanställning och får lön mellan uthyrningsuppdragen.6 I 9–12 §§ uthyrningslagen finns bestämmelser om skyldigheter för bemanningsföretag och kundföretag. Enligt 9 § får bemannings- företag inte på något sätt hindra en arbetstagare att ta anställning hos ett kundföretag som han eller hon utför eller har utfört arbete för. Enligt 10 § är det inte tillåtet för bemanningsföretag att begära, 6Att undantag från likabehandlingsprincipen får göras i sådana situationer följer av artikel 5.2 i bemanningsdirektivet. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. avtala om eller ta emot ersättning av en arbetstagare för att placera denne hos ett kundföretag eller för att arbetstagaren tar anställning hos ett kundföretag som han eller hon utför eller har utfört arbete för. Den senare bestämmelsen hade innan uthyrningslagen infördes i princip sin motsvarighet i 6 § arbetsförmedlingslagen.7 Enligt 11 § uthyrningslagen ska kundföretag ge arbetstagare som arbetar hos företaget tillgång till gemensamma anläggningar och in- rättningar på samma villkor som anställda hos företaget, om det inte finns särskilda skäl mot det. Enligt 12 § uthyrningslagen är kund- företag skyldiga att informera arbetstagare som arbetar hos företaget om lediga tillsvidareanställningar och provanställningar hos företaget. I artikel 1.3 c i utstationeringsdirektivet i dess lydelse före ändrings- direktivet anges – som en av tre gränsöverskridande åtgärder som direktivet är tillämplig på – att ett företag för uthyrning av arbets- kraft eller företag som på annat sätt ställer arbetskraft till förfogande verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag i en medlemsstat. Det ska föreligga ett anställningsförhållande mellan företaget och arbetstagaren . I det följande kommer den situation som regleras i artikel 1.3 c ibland för enkel- hetens skull att kallas bemanningsfallet. Uthyrda arbetstagare och arbetstagare som på annat sätt ställs till förfogande ska enligt utstationeringsdirektivet på samma sätt som andra kategorier arbetstagare garanteras villkor som omfattas av direktivets hårda kärna utstationeringen pågår. Som en särskild del av denna hårda kärna ingår enligt artikel 3.1 första stycket d villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft.8 Av utstationeringsdirektivets artikel 3.9 i dess lydelse före änd- ringsdirektivet följer att medlemsstaterna kan fastställa att utstatio- nerande företag ska garantera arbetstagare som avses i artikel 1.3 c 7Lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft, numera lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling. 8Med begreppet ”villkor för att ställa arbetstagare till förfogande” i artikel 3.1 d i utstationer- ingsdirektivet verkar, trots att artikeln handlar om arbets- och anställningsvillkor, avses exem- pelvis frågor om tillstånd, auktorisation osv. snarare än villkoren för den aktuella kategorin arbetstagare, se bl.a. SOU 2011:5 s. 201. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. samma villkor som de som tillämpas för tillfälligt anställda arbetstagare i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs. Artikel 1.3 c i utstationeringsdirektivet motsvaras i svensk rätt av 3 § första stycket 3 utstationeringslagen. I bestämmelsen anges som en av tre gränsöverskridande åtgärder som utgör utstationering i lagens mening att en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbets- kraft till förfogande sänder arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat i eller som bedriver verksamhet här. Vid det ursprungliga genomförandet av utstationeringsdirektivet i gjordes bedömningen att arbetsförmedlingslagen, som bl.a. innehöll vissa skyddsbestämmelser för anställda i bemanningsföretag, var tillämplig i dess helhet vid utstationering i . Eftersom endast vissa bestämmelser i lagen i praktiken ansågs kunna aktualiseras i ut- stationeringssituationer valde dock lagstiftaren att i 5 § utstationer- ingslagen uttryckligen hänvisa till dessa bestämmelser.9 I samband med genomförandet av bemanningsdirektivet lyftes, med visst tillägg, de aktuella bestämmelserna över från arbetsförmedlingslagen till den nya uthyrningslagens 9 och 10 §§. Enligt 5 § tredje stycket utstatio- neringslagen är det följaktligen sedan uthyrningslagen trädde i kraft dessa bestämmelser i uthyrningslagen som ska tillämpas vid utstatio- nering av uthyrda arbetstagare i . Utöver nämnda bestämmelser hänvisas i 5 § tredje stycket utstationeringslagen till 2, 13 och 15 §§ uthyrningslagen om ogiltig- het av avtal i vissa fall och om skadestånd för brott mot lagen. berörda bestämmelser i uthyrningslagen, som alltså ska tillämpas även vid utstationering av uthyrda arbetstagare i , har ansetts vara sådana villkor som avses i utstationeringsdirektivets artikel 3.1 d, dvs. de handlar om villkoren för att ställa arbetstagare till förfogande. I samband med att bemanningsdirektivet genomfördes i svensk rätt justerades också rätten att vidta stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare. Regleringen om detta återfinns numera i 5 a § andra stycket utstationeringslagen. Rätten att vidta stridsåtgärder i sådana situationer avviker från vad 1998/99:90 s. 23. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. som annars gäller i utstationeringssituationer, genom att den nivå på villkoren som får krävas med stöd av sådana åtgärder inte är begrän- sad till miniminivå. Det är den lön och andra villkor på de områden som anges i 5 § utstationeringslagen och som överensstämmer med ett kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbets- tagare i uthyrningsbranschen i som får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder. För att villkor enligt ett sådant kollektivavtal ska få genomdrivas gäller också att avtalet måste respektera det över- gripande skyddet för arbetstagare som avses i bemanningsdirektivet. Som stöd för att i fråga om villkoren inom utstationeringsdirek- tivets hårda kärna gå längre än vad som gäller vid annan utstatio- nering åberopade den svenska lagstiftaren utstationeringsdirektivets artikel 3.9.10 Genom ändringsdirektivet justeras utstationeringsdirektivets arti- kel 1.3 c något språkligt, genom att mottagaren av tjänsten i beman- ningsfallet i den svenska översättningen benämns kundföretag i stället för användarföretag.11 Vid en jämförelse med andra språkversioner uppstår dock frågetecken kring vad som egentligen ligger i denna ändring. Vi återkommer till den frågan senare i detta avsnitt. Genom artikel 1.1 a i ändringsdirektivet har två nya stycken lagts till utstationeringsdirektivets artikel 1.3. Ett nytt andra stycke be- handlar det fallet att en arbetstagare som hyrts ut eller på annat sätt ställts till förfogande ska utföra arbete för kundföretagets räkning i en annan medlemsstat än den där han eller hon vanligen arbetar för kundföretaget eller arbetsgivaren. Om arbetet i den andra medlems- staten ska utföras inom ramen för ett gränsöverskridande tillhanda- hållande av tjänster, i den mening som avses i led a, b eller c i ut- stationeringsdirektivets artikel 1.3 första stycket, ska arbetstagaren anses vara utstationerad i den medlemsstat där arbetet utförs och av det företag som arbetstagaren har ett anställningsförhållande med, dvs. det företag som har hyrt ut eller ställt arbetstagaren till för- fogande. Det företaget ska i den situationen anses vara ett företag 10Se nedan avsnitt 5.4.4. 11Artikel 1.1 c (i) i ändringsdirektivet. Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. som avses i punkt 1 i utstationeringsdirektivets artikel 1 och ska fullt ut följa relevanta bestämmelser i utstationeringsdirektivet och till- lämpningsdirektivet.12 Enligt ett nytt tredje stycke i utstationeringsdirektivets artikel 1.3 ska kundföretaget informera det företag som har hyrt ut arbetstagaren eller som har ställt arbetstagaren till förfogande innan det arbete som ska utföras i en annan medlemsstat påbörjas. Genom artikel 1.2 b i ändringsdirektivet införs vidare en ny arti- kel 3.1 b i utstationeringsdirektivet. Enligt artikeln ska medlems- staterna föreskriva att företag som avses i artikel 1.3 c, dvs. företag som utstationerar arbetstagare i bemanningsfallet, ska garantera ut- stationerade arbetstagare samma arbets- och anställningsvillkor som enligt artikel 5 i bemanningsdirektivet ska tillämpas på arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag i den medlemsstat där arbetet utförs. Enligt den nya artikelns andra stycke ska kundföretaget in- formera det utstationerande företaget om de arbets- och anställnings- villkor som kundföretaget tillämpar i den utsträckning villkoren om- fattas av artikeln. Artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet har genom ändringsdirek- tivet fått en något ändrad lydelse. Enligt artikeln får medlemssta- terna kräva att utstationerande tjänsteföretag garanterar arbetstagare som avses i artikel 1.3 c även andra villkor än de som avses i den nya artikel 3.1 b i samma direktiv. Det ska enligt artikeln röra sig om vill- kor som är tillämpliga på arbetstagare som hyrs ut av bemannings- företag i den medlemsstat där arbetet utförs. När det gäller det som i det föregående har kallats för bemannings- fallet i utstationeringsdirektivet består uppdraget enligt kommitté- direktiven av flera delar. Utredningen har i uppdrag att bedöma dels om svensk rätt i fråga om villkoren för utstationerade uthyrda arbets- tagare är förenlig med ändringsdirektivet, dels om det är möjligt och 12Europaparlamentets och rådets direktiv /67/EU av om tillämpning av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen) (EUT L 159, 28.5.2014). Villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare m.m. lämpligt att utöka skyddet för utstationerade uthyrda arbetstagare vid utstationering i . De bestämmelser i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet som skulle kunna innebära krav på att införa nya eller ändra befintliga regler i fråga om arbets- och anställ- ningsvillkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare är enligt ut- redningens uppfattning artikel 1.3 andra stycket och artikel 3.1 b.13 Båda dessa bestämmelser är nya och saknar motsvarighet i det befint- liga utstationeringsdirektivet. Frågan om bestämmelserna innebär att svensk rätt behöver ändras och i så fall hur detta bör ske behandlas i avsnitt 5.4.3 respektive 5.4.4 nedan. Det nya tredje stycket i utstationeringsdirektivets artikel 1.3 och andra stycket i den nya artikel 3.1 b rör företags skyldigheter i vissa situationer och alltså inte utstationerade uthyrda arbetstagares arbets- och anställningsvillkor. Överväganden och förslag om hur dessa be- stämmelser bör genomföras i svensk rätt diskuteras i avsnitten 5.4.6 och 5.4.7.