sou · H7B332 · 2019-06-12 00:00:00 — 24Se bl.a. Lernestedt (2014) Brottsoffergörande och deliktskonstruktion; exemplet ”ägnat att” vid fridskränkningsbrott enligt BrB 4:4 a, till , och m.fl. (2013) Kriminalrättens grunder. 2002/03:53 s. 72 f. Utredningens analys, överväganden och förslag Av uttrycket ägnat att följer att det är tillräckligt för en straff- skärpning att brottet typiskt sett är sådant att barnets trygghet och tillit till t.ex. en förälder kan skadas, enligt den författningskom- mentar som finns i förarbetena till 29 kap. 2 § 8 . Det behöver alltså inte i det enskilda fallet bevisas att så verkligen har skett. I subjektivt hänseende krävs inte heller något syfte från gärnings- personens sida att skada barnets trygghet och tillit, utan det är till- räckligt att gärningsmannen har uppsåt beträffande de faktiska om- ständigheterna som utgör underlag för domstolens värdering av frågan om de varit ägnade att skada barnets trygghet och tillit. Vilka brott som uppfyller det angivna kriteriet får bedömas utifrån samtliga omständigheter. Så torde dock regelmässigt vara fallet då barnet be- vittnat t.ex. våld av mer allvarligt slag mot en närstående till barnet.26 Eftersom straffskärpningsgrunden i 29 kap. 2 § 8 har varit gällande och därmed etablerats i rätts- tillämpningen, bör den enligt utredningens mening kunna ge viss hjälp i etableringen av en särskild straffbestämmelse. De resonemang som förs i förarbetena till införandet av straffskärpningsgrunden är också av stort intresse vid konstruktionen av en straffbestämmelse som tar sikte på barns bevittnande. Vad som t.ex. sägs om de situa- tioner som kan omfattas och att det handlar om brott som typiskt sett är sådana att de kan skada barnets trygghet och tillit, är relevant för en straffbestämmelse som konstrueras som ett abstrakt farebrott. Utredningen väljer med hänsyn till det resonemang som förs ovan att gå vidare med en brottskonstruktion som utgår ifrån den abstrakta faran för att skada tryggheten eller tilliten hos ett barn i dess för- hållande till en närstående person. Utredningen anser att formuler- ingen tryggheten eller tilliten på ett mer adekvat sätt än tryggheten och tilliten täcker in de olika aspekterna av faran och/eller skadan, då meningen är att kunna träffa trygghets- eller tillitsskadan i relation till såväl gärningspersonen som den som utsätts för grundbrottet. För att undvika en alltför snäv och komplicerad tillämpning av bestäm- melsen, vill utredningen understryka vikten av att faran prövas mot en 2002/03:53 s. 111 f. Utredningens analys, överväganden och förslag genomsnittsperson i en genomsnittssituation, alltså utifrån gärnings- typen. Bedömningen ska inte koncentreras kring det enskilda barnets reaktioner eller agerande, utan gärningen ska bedömas utifrån vad som typiskt sett kan skada tryggheten eller tilliten hos ett barn i dess för- hållande till en närstående person. Däremot ska faran eller skadan i det enskilda fallet naturligtvis inverka på bedömningen av straffvärdet. Vem ska omfattas av straffbestämmelsen? En viktig aspekt av en kriminalisering av att utsätta barn för att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar av och mot närstående, är att peka ut vilka som ska träffas av en sådan straffbestämmelse. Enligt den forskning som utredningen har tagit del av och som redovisas i kapitel 4, är det särskilt skadligt för barn att bevittna våld eller andra angrepp mot en omsorgsperson från en annan omsorgs- person. Barnet förlorar båda sina omsorgspersoner, genom att den ena blir en skrämmande, farlig och otrygg gärningsperson och den andra blir ett offer som inte kan skydda varken sig själv eller barnet. Det tydligaste exemplet är när en förälder angriper den andra föräldern. Det finns emellertid en rad andra omsorgspersoner eller närstående som kan tänkas omfattas av en straffbestämmelse. Ansvaret ska placeras rätt Det är den som begår brottet mot en närstående som är ansvarig för barnets bevittnande av detsamma. Utifrån den kunskap som finns om våld mot närstående, är det av stor vikt att framhålla att det straff- rättsliga ansvaret för att barnet utsätts aldrig kan läggas på den brotts- utsatta. Det finns exempel från andra länder, tex. vissa delstater i , där man har lagt en del av skulden för barnets bevittnande på den våldsutsatta personen. Utredningen vill därför understryka att det aldrig kan vara någon annan än den som begår grundbrottet som också är ansvarig för att utsätta barn för bevittnandet av sagda brott. Det kan naturligtvis uppstå situationer där flera personer är ansvariga för att begå grundbrott mot varandra. Det ska emellertid inte vara Utredningens analys, överväganden och förslag straffbart enligt den nya straffbestämmelsen att agera i nödvärn när ett grundbrott begås. Närstående enligt 4 kap. 4 a § Definitionen av vem som är närstående enligt en ny straffbestäm- melse bör ske med viss ledning av den personkrets som omfattas av de grova fridskränkningsbrotten i 4 kap. 4 a § . Här måste emellertid finnas en tydlighet kring relationerna i ytterligare ett led, eftersom det typiskt sett är tre personer som inkluderas i konstruktionen av straffbestämmelsen: det bevittnande barnet, den som utsätts för grundbrottet och gärningspersonen. Med närstående eller tidigare närstående person avses i 4 kap. 4 a § enligt kommentaren i första hand en person med vilken gärnings- personen har eller har haft ett förhållande, t.ex. någon som är eller har varit gift med gärningspersonen eller som sammanbor eller har sammanbott med denne under äktenskapsliknande förhållanden. Begreppet närstående omfattar emellertid också personer som är när- stående på annat sätt. Offret kan enligt kommentaren till 4 kap. 4 a § t.ex. vara gärningspersonens mor eller far, syster eller bror, barn eller styvbarn (alltså t.ex. barn till en person som gärnings- personen bor eller har bott tillsammans med).27 Närstående i en ny straffbestämmelse Typiskt sett är det alltså tre kategorier av personer som inkluderas i en ny straffbestämmelse: det bevittnande barnet, den som utsätts för grundbrottet och gärningspersonen. •Barnet som utsätts genom bevittnande, ska vara under och närstående till både gärningspersonen och den som utsätts för grundbrottet. Dessa kan alltså falla inom personkretsen som pekas ut i kommentaren till 4 kap. 4 a § med den juster- ingen att begreppen måste anpassas till att det är barnet man ska utgå ifrån vid bedömningen. Utifrån barnets perspektiv kan offer för grundbrottet och gärningsperson vara t.ex. föräldrar, nya partners till föräldrar, syskon eller andra nära släktingar. 27Bäcklund m.fl. Kommentar till , Zeteo. Utredningens analys, överväganden och förslag •Den som utsätts för grundbrottet och gärningspersonen ska vara närstående till varandra enligt det resonemang som finns i kom- mentaren till 4 kap. 4 a § . Även tidigare närstående omfattas. Det finns ingen begränsning vad gäller åldern för den som utsätts för grundbrottet och för gärningspersonen. Det går att t.ex. att tänka sig en situation där ett barn bevittnar brott som begås av ett äldre syskon till barnet mot barnets förälder. Ett barn kan också bevittna att en av dess föräldrar utsätter ett av dess syskon för brott. Av avgörande betydelse blir här om bevittnandet av grundbrottet är ägnat att skada tryggheten eller tilliten hos barnet i dess förhållande till en närstående person. Det är med andra ord fråga om en bedöm- ning i två steg: först avgörs om personerna är närstående till varandra enligt en bred definition av detta begrepp, sedan görs en bedömning av om gärningen varit ägnad att skada tryggheten eller tilliten hos barnet i förhållande till någon av de närstående, vilket är ett kvalifi- cerande rekvisit när det gäller relationen mellan de inblandade. Typen av relation mellan de inblandade kan påverka straffvärdet Även om en relativt stor krets kan omfattas av straffbestämmelsen, kan bedömningen av straffvärdet påverkas av vem som utsätts för grundbrottet och vem som är ansvarig för detsamma. Med hänsyn till den dubbla utsatthet som drabbar bevittnande barn vars ena primära omsorgsperson utsätts av den andra primära omsorgspersonen, typiskt sett barnets föräldrar, bör en sådan situation bedömas som allvarligare än situationer som inte ser ut på det sättet. En bedömning utifrån förhållandena och relationerna i den aktuella familjen ska emellertid alltid göras från fall till fall, eftersom det inte alltid är biologiska föräldrar som är primära omsorgspersoner till ett barn. Av betydelse är om en person, t.ex. ett äldre syskon, har kommit att inta ställning som omsorgsperson för barnet. Utredningens analys, överväganden och förslag Vad ska barnet ha upplevt? Barn kan uppleva på många sätt Barn kan ta skada av att bevittna våld eller andra brottsliga hand- lingar mellan närstående på flera olika sätt. Här kan ett gränsdrag- ningsproblem uppstå. Enligt en del av den forskning som utredningen har tagit del av, se kapitel 4, kan barn som lever med våld i familjen drabbas av stress och andra negativa reaktioner genom att de bevittnar följderna av att våld har förekommit, t.ex. att de iakttar blåmärken på sin förälder eller att möbler och annan inredning har slagits sönder. Barn kan också på olika sätt uppfatta att våld är nära förestående och agera för att förhindra detta. Barn som lever i familjer där våld före- kommer mer eller mindre regelbundet, drabbas alltså inte bara av de situationer där de direkt ser eller hör att våld eller andra brottsliga handlingar förekommer mellan de närstående. Avgränsning och förhållandet till legalitetsprincipen Det är svårt att genom en straffbestämmelse täcka in alla de former av upplevelser som barn kan ha i relation till våld eller andra brotts- liga handlingar som förekommer mellan närstående. Det skulle vara önskvärt att formulera en straffbestämmelse helt utifrån barnens upp- levelser av brotten, men en sådan reglering kan knappast anses nå upp till kraven som ställs enligt legalitetsprincipen. Det måste utifrån själva straffbestämmelsen vara möjligt att utläsa vilket handlande som kan leda till straffansvar i relation till barnet. Det leder då för långt att låta alla former av upplevelser av brottens konsekvenser omfattas av straffbestämmelsen. Det är med hänsyn till legalitetsprincipen nödvändigt att avgränsa räckvidden för straffbestämmelsen och rum. I beredningen av förslag som lagts fram tidigare om kriminalisering av lindrigare former av psykiskt våld har regeringen konstaterat att de förslag som syftat till detta inte förmått leva upp till dessa principer.28 Det fram- står inte som meningsfullt att på liknande sätt lämna ett förslag som riskerar att bedömas vara för diffust i definitionen av det agerande som ska kriminaliseras. 1997/98:55 s. 77 f. Utredningens analys, överväganden och förslag Det är enligt utredningens bedömning lämpligt att formulera en straffbestämmelse utifrån begreppet att bevittna. Begreppet är etablerat i praxis genom bestämmelsen om brotts- skadeersättning i 9 § brottsskadelagen, som stadgar att brottsskade- ersättning betalas till ett barn som har bevittnat ett brott som varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos barnet i hans eller hennes förhållande till en närstående person. I praxis tolkas termen bevittna huvudsakligen som att barnet har sett eller hört det brott som har förövats.29 I en straffbestämmelse bör bevittnande definieras som att barnet har sett eller hört den aktuella gärningen. För straffansvar när barnet har hört den gärning som utgör grundbrottet torde krävas att barnet, utifrån sin förmåga, har kunnat uppfatta att det varit fråga om våld eller en annan brottslig handling. En bedömning måste således göras av om barnet dels har befunnit sig i sådan direkt anslutning till händ- elsen att barnet kunnat uppfatta gärningen, dels har uppfattat gär- ningen i sådan utsträckning att gärningen kan skada barnets tillit och trygghet i förhållande till en närstående person. Det betyder att mer diffusa iakttagelser kommer att falla utanför straffbestämmelsens till- lämpningsområde. Under utredningens arbete har bl.a. Barnombuds- mannen lyft fram att det inte är ovanligt att personer som utsätts för våld av närstående vidtar åtgärder för att barn inte ska behöva se eller höra våldet. Det kan t.ex. handla om att en förälder, som känner att det är på väg att uppstå en våldsam situation, placerar sina barn i ett annat rum och sätter på dem hörlurar. Dessa barn är enligt Barn- ombudsmannen i många fall fullt medvetna om vad som händer. Utredningen menar att den här typen av situationer kommer kunna medföra straffansvar för barnfridsbrott, om det kan fastslås att barnet faktiskt har hört händelsen. Däremot kan det komma att bli svårare att låta sådana situationer omfattas som att barn kommer hem efter skolan och ser spår av våldet, t.ex. i form av sönderslagna möbler. Barnet har ju då inte bevittnat den brottsliga handlingen. Den mer exakta gräns- dragningen kommer i slutändan att bli en fråga för rättstillämpningen. 29Dereborg och , Brottsskadelagen (2014:322), kommentar till 9 §, Zeteoversion 1. Utredningens analys, överväganden och förslag Straffbestämmelsen ska inte förutsätta en förmåga hos barnet att berätta De allra yngsta barnen kan bevittna våld eller andra brottsliga hand- lingar mellan närstående, men sakna sätt att ge uttryck för sina upp- levelser. Detsamma gäller barn som har vissa funktionsnedsätt- ningar. Forskning som utredningen tagit del av, se kapitel 4, talar starkt för att även de yngsta barnen kan påverkas av att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående. Forskningen pekar också mot att det dessutom är vanligt att dessa barn befinner sig närmast våldet när det inträffar. har betalat ut brottsskadeersättning till mycket små barn som bevittnat gärningar mot närstående, som varit ägnade att skada tryggheten och tilliten hos dem i relation till en närstående person. Utredningen har tagit del av beslut som rör gärningar som bevittnats av barn så unga som sex, åtta och , vilka har lett till utbetalningar av brottsskadeersättning.30 En kriminalisering av bevittnande behöver omfatta även barn som på grund av låg ålder eller av annan anledning saknar språk eller har svårt att formulera sina intryck och upplevelser. En straffbestäm- melse bör träffa barn som bevisligen har varit närvarande under en händelse av våld eller annat brott, som i övrigt lever upp till kraven enligt straffbestämmelsen, och objektivt kan anses ha sett eller hört denna på ett sätt som påverkat dem. Det kommer alltså att krävas utredning i form av uppgifter från andra närvarande eller annan bevis- ning för att fastställa om barnet har varit närvarande under gärningen och därmed bevittnat denna. Det måste sedan göras en bedömning av om gärningen varit sådan att den varit ägnad att skada tryggheten eller tilliten hos barnet i relation till en närstående, utifrån karaktären av den gärning som utgjort grundbrottet. Om gärningen har varit sådan att den har varit ägnad att skada tryggheten eller tilliten hos barnet i relation till en närstående person på ett så tydligt sätt att barnet uti- från sin utveckling och mognad kan ha uppfattat detta, så ska straff- ansvar kunna aktualiseras. 30Brottsoffermyndighetens beslut diarienr 07720/2008, 07719/2008 och 4864/2018. Utredningens analys, överväganden och förslag 10.2.4Vissa frågor om straffansvar för bevittnande Bedömning: Det ska vara styrkt att ett brott har bevittnats för att ansvar för bevittnande ska kunna fastställas. Förslag: En ny straffbestämmelse ska inte undantas från allmänt åtal. Några särskilda regler om preskription ska inte införas. Allmänna förutsättningar för straffansvar En förutsättning för straffansvar för att ha utsatt ett barn för att bevittna våld eller annan brottslig handling mot en närstående, är att ett sådant brott de facto har begåtts enligt de straffrättsliga principer som gäller i svensk rättsordning. Brottet ska dessutom ha varit ägnat att skada tryggheten eller tilliten hos barnet i dess förhållande till en närstående person. För att någon ska fällas till ansvar för att ha utsatt ett barn för att bevittna ett sådant brott, måste alltså grundbrottet också vara styrkt på det sätt som krävs i ett brottmål. Detta torde i många fall kunna ske genom att grundbrottet och bevittnandet prövas i samma rättegång. Även om så inte är fallet, kan grundbrottet prövas som en del av bevittnandet. Det kan exempelvis bli aktuellt om huvudbrottet först har prövats och bevittnandet av någon anled- ning utreds och prövas . Krav kring utredning och lagföring av grundbrottet Även om det inte bör uppställas något formellt krav på att det ska finnas, eller i samband med prövningen av bevittnandet ska meddelas, en fällande dom eller motsvarande beslut gällande grundbrottet, torde detta i de flesta fall krävas i praktiken. Det måste finnas ett sådant stöd för grundbrottet att det anses styrkt för att ansvar för bevitt- nande ska kunna utkrävas. En jämförelse kan göras med straffbestäm- melsen om skyddande av brottsling enligt 17 kap. 11 § , som stadgar att den som döljer den som förövat brott, hjälper honom eller henne att undkomma, undanröjer bevis om brottet eller på annat dylikt sätt motverkar att det uppdagas eller beivras, döms för skyddande av brottsling. För ansvar enligt den bestämmelsen Utredningens analys, överväganden och förslag krävs att den som på något sätt har skyddats är en brottsling i straff- rättslig mening. Alla objektiva och subjektiva rekvisit för brottet denne har begått ska vara uppfyllda. För att en fällande dom ska kunna meddelas för bevittnande, måste alltså tillräckliga bevis finnas för att brott har begåtts mot målsäganden i relation till grundbrottet. Det medför i sin tur att utredningen av brottet mot denna måls- ägande blir avgörande för huruvida brott mot barnet kan styrkas. Det är dock inte ovanligt att personer som utsatts för brott av när- stående är ovilliga till att medverka i utredningen av brottet. Det ska för lagföring av barnfridsbrott inte krävas att målsäganden som utsatts för grundbrottet aktivt medverkar till utredningen, utan annan bevisning behöver i stället kunna läggas fram för att styrka att brott har begåtts. Det är inte rimligt att det bevittnande barnet ska vara beroende av sin närstående för att brott mot barnet ska kunna leda till åtal och fällande dom. Enligt 20 kap. 3 § hör alla brott under allmänt åtal om de inte uttryckligen är undantagna därifrån. Att ett brott hör under allmänt åtal innebär att åklagaren har såväl en rätt som en skyldighet att väcka åtal. Detta förutsätter dock att åklagaren på objektiva grunder bedömer att ett åtal kan leda till en fällande dom. Föreskrifter om undantag från allmänt åtal är sällsynta. Av gärningar för vilka det är föreskrivet straff i är endast ärekränkningsbrotten exempel på fall där målsäganden har exklusiv åtalsrätt (målsägandebrott). Även dessa brott faller dessutom under vissa förutsättningar under allmänt åtal. Det är vanligare att det i för- fattning föreskrivits villkor för att allmänt åtal ska få ske. Ett exempel på detta är att det krävs angivelse av målsäganden för att åklagaren ska kunna åtala brottet (angivelsebrott); se t.ex. vållande till kropps- skada som inte utgör grovt brott i 3 kap. 12 § . Barn som utsätts för brott som rör barnets person kan hamna i en svår situation om brottet inte faller under allmänt åtal eller om åtal kräver att målsäganden själv anger brottet till åtal. I dessa fall är barnet enligt 20 kap. 14 § beroende av att dess vård- nadshavare agerar i åtalsfrågan. Utredningens analys, överväganden och förslag Den nya straffbestämmelsen som här föreslås bör enligt utred- ningens mening inte undantas från allmänt åtal. De som ska skyddas av bestämmelsen är barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående, alltså en grupp har begränsade möjlig- heter att själva anmäla brotten och föra sin talan hos rättsvårdande myndigheter. Eftersom det ofta är barnets vårdnadshavare som är inblandade i de brott som bevittnas, har dessa barn inte sällan också ett bristande stöd hos närstående vuxna som skulle vara tvungna att föra deras talan. Det är ett samhällsansvar att upptäcka, utreda och åtala den här formen av brott. Regler om preskription av brott finns i 35 kap. . Enligt huvudregeln i 1 § är det brottets straffskala som styr vilken preskrip- tionsfrist som gäller för ett brott och fristen löper då från tiden för brottet. För vissa allvarliga sexualbrott och könsstympning mot barn, ska enligt 35 kap. 4 § de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt . Brott enligt exempelvis fjärde kapitlet, där straffbestämmelsen om grov fridskränkning finns, omfattas inte av den särskilda preskriptions- fristen. Utredningens uppfattning är att ett nytt brott om bevitt- nande ska behandlas på samma sätt som grov fridskränkning i detta avseende och alltså inte undantas från huvudregeln vad gäller pre- skriptionsfristen. En fråga som behöver diskuteras särskilt är förhållandet mellan prövningen av barnets bevittnande och preskription av grundbrottet. Det är enligt utredningens mening problematiskt att tänka sig en ordning där någon kan dömas för bevittnande av ett grundbrott som är preskriberat. Å andra sidan torde i de flesta fall tiden för preskrip- tion inträda för grundbrottet och bevittnandet, med hänsyn till att lindrigare gärningar som bevittnas kan komma att bedömas som mindre allvarliga med en särskild straffskala. Detta utvecklas nedan under avsnittet om straffskala m.m. Eftersom ingen annan preskriptionsfrist än de som framgår av huvudregeln ska gälla för bevittnande, börjar sålunda preskriptionstiden för grundbrottet och bevittnandet att löpa . Utredningens analys, överväganden och förslag Förslag: Endast uppsåtliga gärningar ska omfattas av straffansvar. Enligt 1 kap. 2 § ska en gärning, om inte annat är sär- skilt föreskrivet, anses som brott endast då den begås uppsåtligen. Att uppsåtliga gärningar ska omfattas av straffansvar enligt den bestämmelse som föreslås är självklart. Det finns heller inte skäl att begränsa tillämpningen till vissa uppsåtsformer, utan såväl avsikts- uppsåt som insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt bör kunna komma i fråga. Under utredningens arbete har frågan om behovet av en möjlig- het att döma till ansvar även för att oaktsamt ha utsatt barn för att bevittna våld eller andra brottsliga handlingar mellan närstående lyfts. Det går att tänka sig situationer där gärningspersonen inte varit med- veten om barnets närvaro, men ändå bör hållas ansvarig för att ha utsatt barnet för bevittnande. De brott som återfinns i 4 kap. brotts- balken kan endast begås uppsåtligen. Detta talar för att även barnfrids- brottet bör behandlas på det sättet. Möjligheten att döma till ansvar för gärningar som begås med likgiltighetsuppsåt medför att även gär- ningspersoner som agerar medvetna om en påtaglig risk för att barn ska bevittna gärningen, men det inte avhåller dem från att handla, kan dömas. Så skulle t.ex. bli fallet om en person utsätter en när- stående för våld eller annat brott och är medveten om att ett barn sover i bostaden. Om barnet vaknar och hör vad som pågår, skulle kunna dömas för brott. Enligt utredningens uppfattning är det således rimligt att dra gränsen för straffbarhet vid att gärningspersonen handlat med likgiltighetsuppsåt. Var och en måste vara medveten om att det finns en påtaglig risk för att barnet vaknar vid störningar i hemmet, och risken för att effekten, nämligen att barnet skulle kunna vakna och bevittna gärningen, skulle infrias har i detta fall inte avhållit gärningspersonen från att handla på detta sätt. Utredningens analys, överväganden och förslag 10.2.6Brottsrubricering och placering i Förslag: Brottet ska benämnas barnfridsbrott och införas i fjärde kapitlet .