sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — En specialfond har till exempel samma rättsliga ställning som en värdepappersfond och omfattas av regler om hur fondmedlen får placeras. Till skillnad från vad som gäller för värdepappersfonder får en specialfond vända sig till en avgränsad krets investerare. En special- fond behöver inte heller erbjuda samma likviditet som en värde- pappersfond, men den måste vara öppen för inlösen minst en gång . Placeringen av fondmedel i en specialfond behöver inte följa de placeringsregler som gäller för värdepappersfonder. Utgångspunk- ten är visserligen att motsvarande placeringsregler i huvudsak gäller även för specialfonder. får emellertid medge undantag från placeringsreglerna i samband med att fondens fond- bestämmelser godkänns. Inspektionen prövar i samband med god- kännandet av fondbestämmelserna också om fondens placerings- strategi är förenlig med de krav som ställs på riskspridning. Antalet specialfonder uppgick till 233 stycken. Andra alternativa investeringsfonder som inte är specialfonder Definitionen av alternativ investeringsfond omfattar även andra fonder än specialfonder. Det gäller bland annat sådana fonder som investerar i tillgångar som det inte är tillåtet för specialfonder att 2584 stycken externa AIF-förvaltare och 2 stycken interna AIF-förvaltare. I propositionen Förvaltare av alternativa investeringsfonder (prop. 2012/13:155) finns en redogörelse för olika slags alternativa investeringsfonder som inte är specialfonder.26 Där framgår bland annat följande. Riskkapitalfonder används ofta som beteckning på bolag med en begränsad livstid som specialiserat sig på investeringar i onoterade företag eller noterade företag som avnoteras efter att de förvärvats av bolaget. Kännetecknande för riskkapitalfonder är att de är slutna till formen på så sätt att andelarna är begränsade till antalet och inte kan lösas in på begäran. Kapitalet investeras utifrån en i förväg be- stämd tidshorisont och fonden likvideras när har löpt ut. Det kapital som investeras i fonden är dessutom i regel avtalat på förhand. Riskkapitalfonder riktar sig inte till allmänheten utan vanligtvis till en begränsad krets institutionella investerare eller personer vars professionella verksamhet inbegriper investeringar i riskkapital. Ut- över avkastningen på sådana investeringar tar förvaltaren arvode i form av en i förväg avtalad andel av eventuell vinst vid avveckling av fonden. Riskkapitalfonder som är baserade i är bildade på associa- tionsrättslig grund, som kommanditbolag eller som aktiebolag. I andra rättsordningar förekommer dock att riskkapitalfonder har en annan rättslig struktur. Fastighetsfonder som begrepp används för att beteckna fonder som direktinvesterar i fastigheter, själva investerar i andra fastighets- fonder som i sin tur direktinvesterar i fastigheter (så kallad fond-i- fond) eller ger investerarna exponering mot fastighetsmarknaden genom att investera i aktier i noterade fastighetsbolag. Fastighetsfonder som direktinvesterar i fastigheter och är etable- rade i är i regel bildade på associationsrättslig grund som aktiebolag och kommanditbolag. 2012/13:155, s. 176–187. riskkapitalfonder på så sätt att de är slutna till formen och främst riktar sig till en begränsad grupp professionella och institutionella investerare. Infrastrukturfonder är fonder som placerar i infrastruktur såsom broar, vägar, kollektivtrafik och energiförsörjning. Infrastrukturfonder är vanligen organiserade på ett liknande sätt som riskkapitalfonder och förvaltningen sköts ofta av bolag vars verksamhet även omfattar förvaltning av riskkapitalfonder. Råvarufonder används som beteckning på fonder som på olika sätt är exponerade mot marknaden för olika råvaror. Sådan exponering skapas som regel inte genom direktinvesteringar i råvaror utan ge- nom investeringar i råvaruderivat eller aktier i bolag vars värde är starkt beroende av priset på en eller flera råvaror, exempelvis gruv- industri, oljebolag samt skogs- och massaindustri. Hedgefonder kallas sådana fonder vars investeringsstrategier är ut- formade i syfte att skapa positiv avkastning oavsett utvecklingen på aktiemarknaden. Investeringsstrategin i en hedgefond kan dock även vara konstruerad för att förstärka eller neutralisera marknadsrörel- ser. För att uppnå sådana effekter nyttjar hedgefonder i regel någon form av så kallad finansiell hävstång. Finansiell hävstång skapas med hjälp av belåning, derivatinstrument, blankningsaffärer eller på annat sätt och innebär att korrelationen mellan värdeförändringen på en viss investering och fondens avkastning påverkas så att exempelvis små rörelser på marknaden för en viss tillgång eller tillgångsportfölj ger stora effekter i fondens avkastning och tvärtom. Hedgefonder kan konstrueras med olika riskprofil. Många hedgefonder vänder sig till professionella investerare och kräver att ett visst minimikapital investeras, vilket kan uppgå till ett Det finns dock hedgefonder som vänder sig till konsumenter och tillåter mindre investeringar. Förvaltare av hedge- fonder tar vid sidan av förvaltningsavgiften i regel ut en prestations- baserad avgift som en andel av avkastningen över en viss nivå. Bara vissa alternativa investeringsfonder får marknadsföras till icke-professionella investerare Det finns en avgörande skillnad mellan marknadsföring av UCITS- fonder och marknadsföring av alternativa investeringsfonder. All marknadsföring av UCITS-fonder omfattas av samma regler, oavsett om marknadsföringen sker till professionella eller icke-professio- nella investerare.27 Beträffande alternativa investeringsfonder följer däremot av AIFM-direktivet att marknadsföring till icke-professio- nella investerare som huvudregel inte är tillåten. Medlemsstaterna får dock tillåta marknadsföring till sådana investerare. Enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder är marknadsföring till icke-professionella investerare tillåten för special- fonder och utländska motsvarigheter till sådana fonder samt för alter- vars andelar eller aktier är upptagna till han- del på en reglerad marknad eller motsvarande marknad utanför EES och för vilka det finns ett faktablad. En specialfond får marknadsföras till icke-professionella investe- rare efter att godkänt fondbestämmelserna för fonden. För att utländska fonder som motsvarar specialfonder och fonder vars andelar eller aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför EES ska få mark- nadsföras till icke-professionella investerare krävs särskilt tillstånd från . Även vissa riskkapitalfonder, som alltså är slutna till formen, får marknadsföras till vissa icke-professionella investerare, så kallade semi-professionella investerare. Investerarna ska i detta fall utfästa sig att investera ett belopp som minst motsvarar och skriftligen uppge att de är medvetna om riskerna med det avsedda 27Enligt artikel 4.1 ag i AIFM-direktivet definieras en professionell investerare som en sådan kund som på begäran kan behandlas som en professionell kund i den mening som avses i bilaga II till direktiv /39/EG. Bestämmelserna motsvaras i svensk rätt av 1 kap. 11 § 21 lagen om för- valtare av alternativa investerare som hänvisar till 9 kap. 4 eller 5 § lagen om värdepappers- marknaden. Andra investerare är icke-professionella investerare. åtagandet eller investeringen.28 Motsvarande regler gäller för så kallade europeiska fonder för socialt företagande (EuSEF).29 Bakgrunden till denna möjlighet till marknadsföring är att det förekommer riskkapitalfonder och EuSEF som vänder sig till inve- sterare som inte är professionella i lagens mening. Dessa slags fonder har inte ansetts utgöra en lämplig konsumentprodukt, vilket är an- ledningen till att det ställts krav i fråga om till vilka icke-profes- sionella investerare sådan marknadsföring får ske. Därutöver gäller att så kallade europeiska långsiktiga investerings- fonder (Eltif) under vissa förutsättningar får marknadsföras till icke- professionella investerare.30 Förvaltaren ska i ett sådant fall, innan en investering sker, inhämta information om investerarens kunskaper eller erfarenheter på det investeringsområde som är relevant för fon- den, investerarens finansiella situation inbegripet investerarens för- måga att bära förluster samt investerarens investeringsmål. Förval- taren ska utifrån denna information sedan rekommendera fonden endast om den är lämplig för investeraren. En sådan investerare måste dessutom minst investera . Utgångspunkten på premiepensionens fondtorg är UCITS-fonder För att förstå bakgrunden till att endast fonder som uppfyller UCITS-direktivets krav tillåts i premiepensionssystemet får man åter- vända till det regelverk som gällde före införandet av socialförsäk- ringsbalken. Bestämmelser om placeringen av premiepensionsmedel fanns då i lagen (1998:674) om inkomstgrundad ålderspension.31 Premiepensionsmedel fick enligt nämnda lag i dess ursprungliga lydelse placeras i värdepappersfonder och utländska fondföretag som förvaltades av fondförvaltare som hade rätt att utöva fondverksam- het i enligt lagen (1990:1114) om värdepappersfonder.32 Med utländska fondföretag avsågs enligt lagen om inkomstgrundad ålders- 28Se 4 kap. 5 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder och artikel 6 i Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) nr 345/2013 av om europeiska risk- kapitalfonder. 29Se artikel 6 i och rådets förordning (EU) nr 346/2013 av om europeiska fonder för socialt företagande. 30Se artiklarna 26–30 i och rådets förordning (EU) 2015/760 av om europeiska långsiktiga investeringsfonder. 31Lagen om inkomstgrundad ålderspension upphävdes i samband med införandet av social- försäkringsbalken. 328 kap. 2 § lagen om inkomstgrundad ålderspension. pension dels företag etablerade i andra EES-länder som bedrev verk- samhet som omfattades av UCITS-direktivet, dels företag etablerade i länder utanför EES som fått tillstånd av att be- driva verksamhet i . Utgångspunkten var att endast fondbolag med tillstånd att be- driva fondverksamhet och som stod under tillsyn skulle få medverka i premiepensionssystemet. På det sättet, ansåg lagstiftaren, kunde det uppnås att fondförvaltningen inom premiepensionssystemet be- drevs under sunda former.33 Utöver dessa värdepappersfonder och utländska fondföretag fick premiepensionsmedel även, efter medgivande, placeras i nationella så kallade indexfonder, det vill säga fonder vars värdeutveckling är beroende av index.34 Sådana fonder omfattades inte av UCITS-direktivet. Skälet för att index- fonder ändå tilläts i premiepensionssystemet var att placering i så- dana fonder ansågs innefatta ett begränsat risktagande till en relativt låg kostnad.35 På fondområdet gällde lagen (1990:1114) om värdepappersfonder. Genom den lagen hade den svenska fondlag- stiftningen anpassats till det dåvarande UCITS-direktivet.36 Det var dock inte samma lag om värdepappersfonder som gäller . I den dåvarande lagen om värdepappersfonder användes just be- greppet värdepappersfonder. Specialfonder fanns ännu inte . Däremot förekom även så kallade nationella fonder, men detta begrepp återfanns inte i nämnda lag. Begreppet förekom där- emot i förarbetena och användes även av fondbolagen själva och i massmedia. Nationella fonder användes som ett samlingsnamn på alla fonder som på något sätt fått tillstånd att avvika från de allmänna be- stämmelserna i lagen om värdepappersfonder och därigenom UCITS- direktivet. De var med andra ord en slags föregångare till special- fonderna. ersattes lagen om värdepappersfonder med en ny lag, lagen (2004:46) om investeringsfonder. Vid införandet av denna lag infördes en enhetlig och tydlig terminologi. Terminologin syftade till att klargöra skillnaderna mellan värdepappersfonder, som i alla 1997/98:151, Inkomstgrundad ålderspension m.m., s. 409. 348 kap. 3 § lagen om inkomstgrundad ålderspension i dess ursprungliga lydelse. 1997/98:151, s. 410. 36Rådets direktiv om 85/611/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag). delar uppfyllde UCITS-direktivets krav, och nationella fonder som på ett eller annat sätt avvek från direktivets regelverk. För de fonder som i alla delar uppfyllde UCITS-direktivets krav skulle termen värdepappersfonder användas. De nationella fonder som på något sätt avvek från UCITS-direktivet kom att kallas specialfonder. Dessa två fondtyper inordnades under samlingsnamnet investeringsfonder. Den nya lagen innehöll regler för såväl värdepappersfonder som special- fonder. Enligt förarbetena till lagen om investeringsfonder var utgångs- punkten att de två fondtyperna värdepappersfonder och special- fonder skulle behandlas lika i såväl fondlagstiftningen som i annan lagstiftning.37 Regeringen konstaterade emellertid att det i lagen om inkomstgrundad ålderspension gjordes skillnad mellan värdepappers- fonder och nationella fonder. Enligt regeringen borde bestämmel- serna i 8 kap. 2 § lagen om inkomstgrundad ålderspension i och för sig ha omfattat såväl värdepappersfonder enligt UCITS-direktivet som nationella fonder. Regeringen konstaterade dock att det av 8 kap. 3 § samma lag framgick att nationella fonder endast fick före- komma om det var fråga om godkända indexfonder. Dåvarande regel- verk medgav enligt regeringen inte heller att utländska nationella fonder kunde komma i fråga inom pensionssystemet.38 Regeringen konstaterade att det inte tycktes finnas någon närmare förklaring till varför specialfonder inte tillåtits i premiepensionssyste- met och hänvisade till den utredning som föregått regeringens pro- position (i det följande benämnd ).39 menade att det med hänsyn till fondlagstiftningen inte förelåg några principiella hinder för att öppna premiepensionssystemet för specialfonder.40 Utredningen menade dock att det kunde finnas andra överväganden för att inte tillåta detta som låg utanför utredningens uppdrag. Som exempel angavs att specialfonder kunde ha en friare placeringsinriktning som kanske inte borde tillåtas inom premiepensionssystemet. Utredningen menade vidare att det kunde finnas ett värde i att ha enhetliga placerings- bestämmelser för de fonder som fick förekomma inom premie- pensionssystemet. 2002/03:150, En ny lag om investeringsfonder, s. 260. prop., s. 264. prop., s. 264. 40SOU 2002:56, Investeringsfonder – Förslag till ny lag, s. 488. beredd att föreslå en lagändring i syfte att öppna premiepensions- systemet för specialfonder.41 Ett flertal remissinstanser, däribland Sjunde AP-fonden, Fond- bolagens förening, och , ansåg i sina remissvar över Värdepappersfonds- utredningens betänkande att premiepensionssystemet borde öppnas för specialfonder. Bland annat framhölls i remissvaren att det inte är självklart att en investering i en specialfond skulle innebära en högre risk för investeraren jämfört med en investering i en värdepappers- fond.42 PPM anförde i sitt remissvar att det saknades skäl att göra skill- nad mellan värdepappersfonder och specialfonder i premiepensions- systemet. En förutsättning för detta var dock enligt PPM att ett tillräckligt gott konsumentskydd kunde uppnås, till exempel genom en tydlig och precis lagstiftning i fråga om vilken risknivå som skulle vara tillåten för en specialfond. Enligt PPM fanns det dock skäl att avvakta utvecklingen av den praxis som skulle följa med den nya lag- stiftningen innan specialfonder tilläts inom premiepensionssystemet. Det var enligt PPM tänkbart att det skulle komma att finnas special- fonder som till sin utformning var mindre lämpliga för premiepensions- systemet och som därför borde ligga utanför.43 Regeringen instämde med den bedömning som gjordes av Värde- pappersfondutredningen och PPM, det vill säga att specialfonder, i vart fall tills vidare, inte borde tillåtas i premiepensionssystemet. Frågan verkar, såvitt utredningen erfar, därefter inte ha behandlats ytterligare. I samband med införandet av lagen om investeringsfonder togs undantaget för nationella indexfonder bort. Anledningen till detta var att många av de dåvarande indexfonderna blev värdepappersfon- der enligt de nya regler som infördes för att anpassa den svenska lag- stiftningen till ändringar som skett i UCITS-direktivet. Isamband med genomförandet av AIFM-direktivet i svensk rätt bytte lagen om investeringsfonder namn till lagen om värdepappers- fonder, vilket är den lag om värdepappersfonder som gäller i dags- läget. utmönstrades begreppet investeringsfond ur lagstift- ningen. Regler för specialfonder finns numera i lagen om förvaltare 41a.a., s. 487. 42Fondbolagens förening, och , remissvar, 2002; Sjunde AP-fonden, remissvar, 2002, dnr 2002/27. 43PPM, remissvar, 2002, dnr 02/616. av alternativa investeringsfonder. Huruvida alternativa investerings- fonder – specialfonder eller andra alternativa investeringsfonder – borde tillåtas i premiepensionssystemet berördes inte i samband med genomförandet av AIFM-direktivet i svensk rätt. Vissa grundläggande EU-rättsliga principer Principen om fri rörlighet EU:s medlemsländer samt EES-länderna , och utgör tillsammans EU:s inre marknad. De tre senare länderna ingår i samarbetet genom avtalet om ett europeiskt ekono- miskt samarbetsområde (). Mellan dessa länder ska varor, tjänster, personer och kapital kunna röra sig utan att hindras av tullar, avgifter, diskriminering eller nationella krav. Detta brukar kallas principen om fri rörlighet. Regler om den fria rörligheten finns ifördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). När det gäller fondförvaltare och fonder är det framför allt fri rörlighet för tjänster och fri rörlighet för kapital som är av intresse. Fri rörlighet för tjänster innebär att den som tillhandahåller en tjänst får utöva sin verksamhet i den medlemsstat där tjänsten tillhanda- hålls på samma villkor som gäller för medlemsstatens egna företag och medborgare (artiklarna 49–62 i EUF-fördraget). Fri rörlighet av kapital innebär att EU-medborgare och företag utan hinder ska kunna utföra betalningar eller överföra kapital för investeringar i andra med- lemsstater (artikel 63–66 i EUF-fördraget). Principen om fri rörlighet rymmer även ett diskrimineringsförbud (artikel 18 i EUF-fördraget) och ett restriktionsförbud. Diskrimineringsförbudet innebär att utländska och inhemska varor, tjänster, företag och enskilda personer ska behandlas lika. För svensk del innebär således förbudet att svenska intressenter inte ska ges någon fördel i förhållande till övriga EU-intressenter. Regler eller åtgärder som inte är diskriminerande kan ändå vara förbjudna i vissa situationer. Det gäller regler eller åtgärder som på något sätt hindrar eller gör det mindre attraktivt att utöva fri rörlig- het i . Detta brukar kallas restriktionsförbudet. En myndig- het som ställer vissa krav på leverantörer av en viss vara i bryter inte mot diskrimineringsförbudet så länge kraven gäller för alla leverantörer, oavsett nationalitet. Om kraven däremot gör det svårare för utländska leverantörer att sälja sina varor i kan det innebära att kraven strider mot restriktionsförbudet. har företräde framför nationell rätt. Medlemsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att fullgöra skyldigheterna enligt (den så kallade lojalitetsprincipen, artikel 4.3 i fördraget om Europeiska unionen). I praktiken innebär lojalitetsprincipen att medlemsstaterna ska avstå från att tillämpa eller skapa nya regler som äventyrar den fria rörligheten. Undantag från principen om fri rörlighet Under vissa omständigheter får en medlemsstat göra undantag från diskriminerings- respektive restriktionsförbuden. Undantagen fram- går av EUF-fördraget och rättspraxis. Undantag får ske om åtgärden 1) är tillämplig på ett icke diskri- minerade sätt, 2) framstår som motiverad av ett trängande allmän- intresse, 3) är avsedd att säkerställa förverkligandet av den målsätt- ning som söks och 4) inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.44 De allmänintressen som kan motivera begränsningar av den fria rörligheten rör främst skyddet av allmän ordning, säkerhet eller hälsa (se till exempel artikel 52 i EUF-fördraget). Andra allmänintressen som följer av praxis är bland annat konsumentskydd och stabiliteten i socialförsäkringssystemet. I sammanhanget kan nämnas rättsfallet kommissionen mot Polen.45 Frågan i målet gällde om polsk nationell lagstiftning begränsade den fria rörligheten av kapital. Lagstiftningen i fråga behandlade hur så kallade öppna pensionsfonder fick investera. Enligt nämnda lagstift- ning fick fonderna som mest investera av fondens till- gångar i utländska tillgångar. Dessutom tilläts utländska invester- ingar i färre kategorier av instrument än nationella investeringar. ansåg att den nationella lagstiftningen innebar restriktioner dels för pensionsfonderna, dels för företag etablerade i andra medlemsstater i och med att reglerna för dem utgjorde ett hinder för kapitalanskaffning i . 44Dom , C-55/94, EU:C:1995:411, p. 45Dom kommissionen mot , C –271/09, EU:C:2011:855. Det faktum att det handlade om pensionsmedel innebar enligt domstolen inte i sig att om fri rörlighet av kapital inte skulle vara tillämpliga. Domstolen konstaterade dock att intresset av att säkerställa stabilitet och trygghet med avseende på de tillgångar som förvaltas i en pensionsfond skulle kunna utgöra tvingande skäl av allmänintresse som skulle kunna motivera restriktioner av den fria rörligheten för kapital. Sådana restriktioner skulle enligt domstolen i så fall vara ägnade att uppnå det eftersträvade ändamålet och fick inte gå längre än vad som krävdes för att uppnå detta. anförde i målet att det fanns en risk för betydande för- ändringar i valutakursen för polska zloty och att det därför var nöd- vändigt att iaktta särskild försiktighet i inledningsskedet när det gäller det polska sociala trygghetssystemet. Vidare anförde att det var svårt för pensionsfonderna att bedöma riskerna med utlandsinvester- ingar och att det var lättare för den nationella tillsynsmyndigheten att införa kvantitativa begränsningar likt femprocentsregeln än att kon- trollera en investeringspolicy grundad på försiktighetsprincipen. ansåg att dessa förhållanden inte motiverade re- striktioner för investeringar i värdepapper som emitterats i andra medlemsstater. Som skäl för detta anförde domstolen bland annat att medlemsstaternas lagstiftning om offentliggörande av informa- tion om finansiella produkter och om skydd för investerare och kon- sumenter till stor del harmoniserats på unionsnivå. Restriktionerna ansågs inte heller motiverade av det skälet att de var lättare att införa för de nationella tillsynsmyndigheterna. ansågs därför ha under- låtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EUF-fördragets bestämmel- ser om fri rörlighet för kapital. Skälen för utredningens förslag och bedömning Målet för premiepensionssystemet ska styra vilka typer av fonder som ska kunna upphandlas till premiepensionens fondtorg I utredningens uppdrag ingår dels att formulera ett mål för premie- pensionssystemet, dels att reglera fondtorgets roll för att uppnå det målet. Utredningens förslag i denna del behandlas i avsnitt 5.2. I samma avsnitt behandlas även principen om valfrihet, det vill säga att premiepensionssystemet ska ge rätt till valfrihet så att pensions- sparare och pensionärer har möjlighet att påverka risknivå och pla- ceringsinriktning vid förvaltningen av premiepensionsmedlen. ska, enligt utredningens förslag, bidra till att målet för premiepensionssystemet uppnås och till att principen om valfrihet upprätthålls genom att erbjuda ett urval av för premiepensionssyste- met lämpliga fonder med olika risknivå och placeringsinriktning som ger en reell valfrihet. Fonderna ska vara kostnadseffektiva, hållbara, kontrollerbara och av hög kvalitet.