sou · H7B351 · 2019-12-02 00:00:00 — 3Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (), lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) och lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). 4Koncessionsdirektivet 2014/23/EU som införlivats genom lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner () och EU:s kollektivtrafikförordning som fått nationell stödreglering i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik. Huvudregeln är att när en myndighet vill köpa varor eller tjänster gäller lagen om offentlig upphandling (). Det betyder att det finns ett krav om upphandling i enlighet med lagen. För upphandling som rör försvars- eller säkerhetsmateriel gäller oftast lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Därutöver gäller lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster. Det är inte bara myndigheter som omfattas av lagarna, utan i lagarna jämställs offentligt styrda organ med myndigheter. Exempel på bolag som i rättspraxis har bedömts som svenska offentligt styrda organ är AB och Akademiska Hus AB.5 Det är därmed inte möjligt att kringgå upphandlingslagstiftningen genom att exempelvis bilda ett statligt bolag för att klara försörjningsberedskapen. 4.2.2Upphandling och höjd beredskap När det råder krig, krigsfara, höjd beredskap m.m. är förfogandelagstiftningen tillämplig, se nedan. Den möjliggör bl.a. ett tvångsvis rekvirerande, att myndigheter tar egendom och utger ersättning. Det kan dock bara ske om det inte är möjligt att sluta avtal på rimliga villkor för staten. Vid ett sådant rekvirerande är det inte fråga om anskaffning i upphandlingsregelverkets mening och därmed gäller inte upphandlingsregler. När det däremot gäller att tillgodose behovet genom avtal finns inga undantag vare sig i upphandlingsdirektiven eller i de svenska upphandlingslagarna för anskaffning som sker vid höjd beredskap och då ytterst krig. Utgångspunkten i upphandlingslagarna (såväl , LUF och LUFS) är att man i förväg upphandlar sitt behov, även för krig och kris, och får den leverans man behöver enligt avtalen. Upphandlingskraven gäller alltså även vid höjd beredskap och då ytterst krig. 5Kammarrätten i dom i mål 6937–09 och Förvaltningsrätten i dom i mål 27515–15 för och dom 2016 ref. 67 för Akademiska Hus. Regelverken innehåller dock bestämmelser som innebär att kraven förenklas om upphandlingen ska ske vid synnerlig brådska. Ut- rymmet för att exempelvis avstå från annonsering vid upphandling av varor till ett värde som överstiger tröskelvärdet torde vara betydligt större i en situation av höjd beredskap och då ytterst krig jämfört med fredstid.6 Vidare finns för upphandling under tröskelvärdet större möjligheter till direktupphandling på grund av synnerlig brådska eller synnerliga skäl.7 4.2.3Artikel 346 i EUF-fördraget och undantag i upphandlingslagstiftningen Av artikel 346 i EUF-fördraget följer att a) ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. Vidare får b) varje medlemsstat vidta åtgärder, som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel. Sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den inre marknaden vad gäller varor som inte är avsedda speciellt för militärändamål. Av tre olika avgöranden från följer att undantaget ska tolkas restriktivt och att den medlemsstat som stöder sig på undantaget ska styrka att det är nödvändigt för att skydda statens väsentliga säkerhetsintressen.8 I den försvarspolitiska inriktningspropositionen 2014/15:109 anför regeringen att stridsflygförmågan och undervattensförmågan är tydliga exempel på områden av väsentlig betydelse för försvar och att det även inom andra områden kan finnas delar av system som 6Artikel 32.2 c klassiska direktivet, 2014/24/EU, och 6 kap. 15 § respektive artikel 50.1 d försörjningsdirektivet, 2014/25/EU, och 6 kap. 8 § LUF. 719 kap. 7 § tredje stycket respektive 19 kap. 7 § tredje stycket LUF. 8Dom i mål nr C-414/97, Europeiska kommissionen mot C239/06 Europeiska kommissionen mot Republiken , Fördragsbrott, Tullfri import av militär utrustning och dom från i mål C 615/10 i ett mål där i begärt ett förhandsavgörande. kan betraktas som väsentliga säkerhetsintressen. Det kräver dock enligt regeringen särskild prövning i varje enskilt fall.9 Regeringen har därefter anfört att även integritetskritiska delar av ledningssystemområdet såsom sensorer, telekrig och krypto bör vara ett för väsentligt säkerhetsintresse.10 Utredningen konstaterar att artikel 346 punkt a) innebär att ett medlemsland inte behöver följa upphandlingslagstiftningen om det skulle leda till att information lämnades som skulle äventyra väsentliga säkerhetsintressen. Punkt b) handlar enbart om vapen, ammunition och krigsmateriel. För upphandling av sådana produkter finns det ett utrymme att frångå upphandling om produkterna kan hänföras till den lista som finns och om väsentliga säkerhetsintressen hotas. Den lista som används är , vilket förstås innebär att de där nämnda produkterna är rejält föråldrade. För nyare produkter utgör den ändå en utgångspunkt, men en tolkning får göras. Oavsett vilken grund som aktualiseras ska undantagen tillämpas med restriktivitet. Det krävs också att den som vill göra undantag i det konkreta fallet kan bevisa att upphandling inte var möjligt utifrån ett väsentligt säkerhetsintresse. Försvarsberedningen anför i sin rapport att de väsentliga säkerhetsintressena bör definieras till sitt innehåll och till sin omfattning. Den inhemska tekniska kompetensen och systemkunskapen som krävs för att realisera de väsentliga säkerhetsintressena, framför allt stridsflygs- och undervattensförmågorna, behöver klarläggas och kostnadsberäknas. Det finns ett behov av tydlighet kring statens roll och åtagande kring de väsentliga säkerhetsintressena som pekas ut. Beredningen anser därför att de ekonomiska konsekvenserna för staten klargörs innan fler väsentliga säkerhetsintressen pekas ut.11 Utredningen betonar att utredningen behöver utgå från ett system som inkluderar konkurrensutsatt upphandling, men att avsteg kan göras i särskilda fall, när väsentliga säkerhetsintressen så motiverar enligt artikel 346 eller om ett annat särskilt undantag i , LUFS eller LUF är uppfyllt. Det handlar dock om få specifika undantag. 2014/15:109 Försvarspolitisk inriktning – försvar 2016–2019. 2017/18:1 Budgetpropositionen . 11Försvarsberedningen Ds 2019:8 Värnkraft – Inriktningen av säkerhetspolitiken och utformningen av det militära försvaret 2021–2025. 4.3Försörjningstrygghet och force majeure Försörjningstrygghet innebär i upphandlingssammanhang att det i avtalet ställs specifika krav som exempelvis leverans under höjd beredskap eller att leverantörerna ska ha underhållsförmåga baserad i . Det kan vidare handla om exempelvis krav på kapacitetsökningar i vissa situationer, tillgänglighetskrav, krav på inställelsetider eller krav på reservdelsförsörjning. I 7 kap. 16–18 §§ LUFS regleras hur krav på försörjningstrygghet får ställas vid upphandling. Det är möjligt att ställa åtskilliga och långtgående krav i en upphandling så länge dessa är relevanta, proportionerliga och har ett samband med det som ska upphandlas. Vidare måste kraven uppfylla de grundläggande principerna i EUF-fördraget om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och förutsebarhet. Motsvarande bestämmelser saknas i de andra upphandlingsregelverken. En särskild fråga i detta sammanhang är hur avtalen ska utformas. Den juridiska grundprincipen är att ingångna avtal ska hållas. Alla företag har ett intresse att så långt som möjligt få avsättning för sina varor och tjänster även vid allvarliga kriser, höjd beredskap och då ytterst krig. Om exempelvis staten eller en kommun har ingått ett avtal om köp och leverans av livsmedel är motparten skyldig att fullfölja avtalet. Om så inte sker är det fråga om kontraktsbrott. I det fallet skulle då staten/kommunen kunna kräva att avtalet fullföljes, eller begära prisavdrag, hävning av avtal och/eller skadestånd. Detta gäller även under ändrade förhållanden för leverantören, om denne av olika skäl har svårt att hålla avtalet. Utgångspunkten är att vardera avtalsparten själv bär risken för att den framtida händelseutvecklingen blir oförmånlig. Det finns dock undantag. Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende bl.a. om villkoret är oskäligt med hänsyn till inträffade förhållanden efter avtalsslut.12 Vidare gäller exempelvis enligt Köplagen att köparen inte har rätt till ersättning för den skada han lider genom säljarens dröjsmål, om säljaren visar att dröjsmålet beror på ett hinder utanför hans kontroll som han inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder han inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit.13 12Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område 3 kap 36 §. 13Köplagen (1990:931) 27 §. Vissa särskilda ändrade förhållanden kallas force majeure. Med detta avses oväntade eller extraordinära händelser, som naturkatastrofer, eldsvådor, krig m.m. Det ska vara en utifrån kommande, omfattande och sällan inträffande tilldragelse, som medför ett oöverstigligt hinder för gäldenären att prestera.14 För att undvika oklarheter om vad som ska gälla vid force majeure är det brukligt med s.k. force majeureklausuler i avtal. Syftet är att det på förhand ska stå klart vad som ska vara force majeure och i vilken utsträckning dessa förhållanden ska leda till ansvarsbefrielse om leverans inte sker. Utredningen noterar att generella friskrivningsklausuler i avtalen, typ force majeure, är problematiska för försörjningsfrågan. En s.k. force majeureklausul befriar vanligen leverantören från ansvar att tillhandahålla en nyttighet först när t.ex. krig eller en naturkatastrof gjort det omöjligt att leverera. Ett borttagande av en force majeureklausul kan dock få betydande konsekvenser. Om ett företag generellt tog på sig beredskap att leverera i exempelvis även en krigssituation skulle det i hög grad fördyra de löpande avtalen i fredstid. Det är inte heller säkert att det skulle vara tillräckligt. För att försäkra sig om ökad förmåga till leverans under krig måste det allmänna i stället analysera vilka villkor som kan öka förmågan och ställa krav på just dessa villkor i avtalen. Ett alternativ bör vara att sluta särskilda avtal för höjd beredskap och då ytterst krig. En komplikation är dock kravet på konkurrensutsatt upphandling, vilket skulle kunna leda till olika leverantörer i krig respektive fred med minskade synergieffekter. EUF-fördraget innehåller två förbud, ett mot konkurrensbegränsande avtal (artikel 101 ) och ett mot missbruk av dominerande ställning (artikel 102 ).15 Kompletterande bestämmelser finns i den svenska konkurrenslagen (2008:579). Utredningens förslag om ett näringslivsråd i förslagskapitlet kan bl.a. ha kopplingar till bestämmelserna om konkurrensbegränsande avtal. 14Rodhe, K. (1956) Obligationsrätt. 15Det finns en förordning om tillämpning av dessa bestämmelser, nr 1/2003 och vidare är även EU:s koncentrationsförordning (139/2004) av betydelse. I den svenska konkurrenslagen finns ett förbud mot konkurrensbegränsande avtal i 2 kap. 1 § konkurrenslagen. Där anges att avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna, om inte annat följer av lagen. Detta gäller särskilt sådana avtal som exempelvis innebär att inköps- eller försäljningspriser fastställs, att produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller att marknader delas upp. Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna är ogiltiga. Innebörden av detta är att det inte är tillåtet med samarbete mellan två eller flera företag som har sin grund i ett avtal, beslut eller samordnat förfarande om antingen syftet eller resultatet är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt. När det gäller syftet har konstaterat att avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte anses till sin natur vara så allvarliga/skadliga för konkurrensen att någon bedömning av resultatet inte behöver göras.16 Det ska också noteras att syftet bedöms objektivt, inte utifrån partsavsikten. Finns det inget syfte behöver det konkurrensbegränsande samarbetet ha ekonomiska verkningar av någon betydelse för att det ska vara förbjudet. Här är det tillräckligt med ett potentiellt framtida hämmande av konkurrensen.17 Det finns några undantag från denna bestämmelse som i sammanhanget bör sakna relevans. De som omfattas av förbudet är företag, vilket betyder fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den delen verksamheten består av myndighetsutövning. avses även sammanslutning av företag. Det saknar betydelse om verksamheten utövas i offentlig eller privat regi.18 Som framgått kan samarbeten mellan företag omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsade samverkan. Det betyder att om utredningen vill föreslå ett näringslivsråd måste hänsyn tas till bestämmelserna om konkurrens. Syftet med ett näringslivsråd skulle vara att stödja totalförsvaret. Det skulle därmed sannolikt endast omfattas 16Karnovs lagkommentar nr 14 och 16 av K samt Mål C-226/11 och Mål C 67/13P 17Konkurrenslagen (2008:579) kommentar till 2 kap. 1§ och Karnovs lagkommentar nr 16. 18Konkurrenslagen (2008:579) kommentar till 1 kap. 5§. av ett förbud om resultatet av en sådan samverkan är att konkurrensen begränsades. Här kan man möjligen jämföra med samarbeten i branschorganisationer. anför om detta att branschorganisationer har en betydelsefull samhällsfunktion och är ett viktigt stöd för företag, men eftersom branschorganisationer utgör ett forum där konkurrerande företag möts finns dock en risk för samordning av företagens agerande på marknaden, som kan strida mot konkurrensreglerna.19 har utarbetat en vägledning för samarbete i branschorganisationer. Exempel på det som är tillåtet är utbildning, generellt lobbyarbete, utgivning av branschtidskrifter och rådgivning i juridiska frågor. Otillåtna exempel är däremot prissamarbete, prisrekommendationer, begränsning av produktion eller försäljning och marknadsuppdelning.20 En slutsats skulle vara att hänsyn till detta måste tas vid utformandet av en modell för ett näringslivsråd. Eftersom undantagen bygger på tvingande EU-rätt kan inte ensidigt ompröva dem. Bestämmelserna utgör inte heller ett hinder mot att staten enbart identifierar vilka företag som bedriver totalförsvarsviktig verksamhet. I EUF-fördraget finns bestämmelser om statsstöd i artiklarna 107–109. Regelverket har betydelse för det stöd staten kan lämna till totalförsvarsviktiga företag. Innebörden av reglerna är att statsstöd inte får lämnas om det inte godkänts av kommissionen eller utformats enligt särskilda undantagsregler. Skulle så ändå ske får kommissionen besluta att medlemsstaten ska avbryta utbetalningen och återkräva den. Av artikel 107.1 följer att huvudregeln är att ett statsstöd som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion inte är tillåtet om inte annat föreskrivs i fördragen. Det saknar betydelse vad som är syftet med stödet utan avgörande för om det är tillåtet är endast effekten.21 19www.konkurrensverket.se/konkurrens/om-konkurrensreglerna/samarbete-som- begransar-konkurrensen/vagledning-for-samarbeten/vagledning-for-branschorganisationer, inhämtat . 20www.konkurrensverket.se/upload/samarbete-bransch/index.html, inhämtat . 2012/13:84 Olagligt statsstöd. Med statsstöd avses stöd från en medlemsstat eller hjälp av statliga medel, inklusive medel från offentligt ägda bolag. I termen medlemsstat innefattas även regionala och lokala offentliga organ som t.ex. kommuner och landsting. Stödet behöver inte lämnas direkt utan kan ges genom privata eller offentliga organ som utsetts av staten. För att ett bidrag ska innebära ett statligt stöd krävs vidare att det gynnar vissa företag eller viss produktion. I detta ingår dels att åtgärden ska innebära en ekonomisk fördel för mottagen och att den ska vara selektiv. Bedömningen om ekonomisk fördel görs utifrån en jämförelse med normala marknadsvillkor. Att åtgärden måste vara selektiv betyder att det måste ske ett urval. En statlig åtgärd som utan åtskillnad skulle stötta alla företag i är inte ett statsstöd i EU- rättslig mening. Däremot är åtgärder som är begränsade branschvis eller geografiskt eller förbehållna en viss kategori selektiva.22 Slutligen krävs för att stödet ska vara otillåtet att det såväl snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen som att det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. I praktiken görs ingen större skillnad mellan dessa krav. har slagit fast att om ett statligt finansiellt stöd förstärker ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen så ska denna handel anses vara påverkad av stödet. Vidare menar domstolen att när en medlemsstat beviljar stöd till ett företag kan inhemsk produktion upprätthållas eller ökas med följd att andra företags möjligheter att exportera sina produkter minskar. Kraven är därför mycket lågt ställda och är oftast uppfyllda när någon har fått en viss fördel. Det är inte nödvändigt att det företag som tar emot stöd bedriver handel med andra medlemsstater.23 Det finns vissa undantag från förbudet om statsstöd. Som nämns ovan framgår av artikel 107.1 att ett statsstöd som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion inte är tillåtet om inte annat föreskrivs i fördragen. Det betyder att artikel 346 kan utgöra grund för undantag. Som framgått ovan är utrymmet för undantag enligt artikel 346 dock restriktivt och avser vissa konkretiserade områden där kan bevisa att väsentliga säkerhetsintressen är berörda. 2012/13:84 Olagligt statsstöd. I artikel 107.2–107.3 och 106.2. finns några specifika undantag, men de berör inte totalförsvaret. Vidare framgår också av artikel 106.2 att undantag kan göras för stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Exempel på sådana tjänster är nätverkstjänster som postservice och telenätstjänster som inte skulle förekomma utan stöd. Även sociala tjänster som att tillhandahålla billigare bostäder till privatpersoner som annars skulle ha svårt att få tillgång till en egen bostad, exempelvis studenter och äldre personer kan ingå i begreppet.24 Slutligen gäller att stöd till ett företag som sammanlagt inte överstiger under tre beskattningsår i rad och som även uppfyller övriga villkor i kommissionens förordning nr 1407/2013 är av så liten betydelse, att konkurrenskriteriet och samhandelskriteriet inte är uppfyllda. Sådant stöd är inte statsstöd.25 Utredningen konstaterar att det framgår att statsstödsreglerna tycks sakna ett specifikt undantag för totalförsvarsändamål. Det som finns är ett undantag för stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser, som exempelvis krig. Det undantag som därmed finns är artikel 346 som gäller i konkreta fall för väsentliga säkerhetsintressen, i exempelvis stridsflygförmågan och undervattensförmågan. Innebörden kan vara att statligt stöd till totalförsvarsviktiga företag för en treårsperiod kan vara otillåtna statsstöd om åtgärden skulle vara till ekonomisk fördel för mottagarna och om den skulle vara selektiv, dvs. begränsad till vissa företag. Som framgått avses med statsstöd inte bara direkta ekonomiska bidrag utan även andra indirekta stöd och undantag gäller för de väsentliga säkerhetsintressena. 4.5Samma regler gäller i Det finns en uppfattning om att har bättre förutsättningar än för att teckna nödvändiga avtal med företag för höjd beredskap och då ytterst krig. Skälet skulle vara att inte skulle vara bunden av krav om upphandling, eftersom vid sitt EU-inträde förhandlat fram ett undantag om detta. 24www.upphandlingsmyndigheten.se/statsstod/forordning-om-stod-av-mindre-betydelse/, inhämtat . rätt, har att förhålla sig till samma EU-rättsliga regelverk som . är därmed på samma sätt som bunden av EU:s direktiv om upphandling.26 I finns ett välutvecklat system med ingångna avtal med företag för en tidsperiod om höjd beredskap och då ytterst krig. Det handlar både om avtal med s.k. strategiska partners som avtal med andra företag. Med strategiskt partnerskap avses en mer djupgående formen av partnerskap, ett långvarigt samarbetsförhållande mellan försvarsmakten och ett företag som baserar sig på ömsesidigt förtroende, öppet informationsutbyte och gemensamt avtalade utvecklingsmål. En väsentlig del av detta partnerskap är att avtalsparterna under normala förhållanden utvecklar sina tillvägagångssätt med tanke på verksamheten under olika anpassningsfaser i fråga om beredskapen, inbegripet krigstida verksamhet. Avtalen med strategiska partners eller andra företag avser leverans av varor eller tjänster vid höjd beredskap och då ytterst krig. Det kan även handla om produktionsökning under krig. Det kan avse antingen försvarsmateriel eller varor och tjänster som livsmedel, el, mediciner, m.m.Huvudregeln är att dessa avtal ingås efter upphandling, men det finns även exempel på avtal som ingåtts utan upphandling. Det har då skett utifrån artikel 346. I de fall artikel 346 använts har det i huvudsak handlat om försvarsmateriel, eftersom utrymmet för att använda artikel 346 för annat än försvarsmateriel är väldigt litet. På samma sätt som i måste undantagen konkretiseras i de enskilda fallen.27 Artikel 346 har bara använts 15–20 gånger sedan lagstiftningens tillkomst, dvs. 2011.28 Utöver försvarsmateriel har det även handlat om flygbränsle för militära flygplan. Skälet till det är att flygbränsle behöver förnyas ofta. Industrin i deltar i tryggandet av försörjningsberedskapen som en del av Försörjningsberedskapscentralens försörjningsberedskapsorganisation. I pooler bestående av industriföretag producerar man bl.a. en lägesbild av försörjningsberedskapen och stöder företagens hantering av kontinuiteten och deras beredskap för krissituationer.29 Deltagandet i poolerna är frivilligt för ett företag, vissa bjuds in och ett företag kan välja att acceptera eller 26Direktivet har i införlivats genom lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling 29.12.2011/1531, vilket motsvarar svenska LUFS. 27Statsrådets principbeslut Tryggande av det finska försvarets teknologiska och industriella bas. 28Association of Finnish Defence and Aerospace. 29Statsrådets principbeslut Tryggande av det finska försvarets teknologiska och industriella bas. Ett deltagande i en pool ger inte företräde till avtal utan dessa upphandlas. Skälet till att företagen deltar i poolen är möjligheten att ingå avtal och en insikt om vikten av försörjningstrygghet. Utredningens slutsats är att på samma sätt som är bunden av EU:s krav på upphandling. Det finns möjlighet till undantag genom artikel 346, men det ska tillämpas restriktivt och bedömas för varje enskilt fall. Artikel 346 är i första hand också bara användbart för försvarsmateriel. Staten har möjlighet enligt lag att förfoga över resurser som finns i näringslivet vid bl.a. krig och krigsfara. tillämpar inte undantagsbestämmelser i krig, dvs. det är inte så att regeringen i en viss situation ges ett utökat mandat. I stället finns det på förhand bestämda regler för krig och höjd beredskap. Reglerna innebär bl.a. ett förenklat beslutsfattande för olika myndigheter och möjligheter för staten att kunna ingripa i enskildas fri- och rättigheter samt att förfoga över resurser som finns i näringslivet.