sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — Enligt paragrafens andra punkt krävs att villkoren är förmånligare för arbetstagarna än de villkor som arbetsgivaren ska tillämpa enligt 5 a §. Villkoren ska alltså, för att stridsåtgärder ska vara tillåtna, vara mer förmånliga för arbetstagarna jämfört med de författningsregle- rade villkor som ska tillämpas vid långvarig utstationering. Detta krav motsvarar det som enligt 5 b § gäller i fråga om stridsåtgärder för att genomdriva villkor som har sin motsvarighet i sådan lag- stiftning som alltid är tillämplig vid en utstationering i enligt 5 § utstationeringslagen. Rör det sig om kollektivavtalade arbets- och anställningsvillkor på områden som inte har någon motsvarighet i lag eller annan författning hindrar inte den aktuella punkten att stridsåtgärder för att genomdriva villkoren vidtas. Enligt paragrafens tredje punkt ska villkoren, för att stridsåtgärder för att genomdriva dem med stöd av bestämmelsen ska få vidtas, endast tillämpas på arbetstagare som har varit utstationerade i . Villkoren ska också vara utformade på ett sådant sätt att de blir tillämpliga först när arbetstagaren har varit utstationerad i fall där arbetsgivaren enligt 5 a § andra stycket har gjort en anmälan om att svenska författningsregle- rade villkor ska börja tillämpas först efter så . Punkten innebär alltså att villkoren måste utformas på ett sätt som innebär att de inte tillämpas på arbetstagare som inte har varit utstationerade i mer än 12 eller, om arbetsgivaren har gjort en an- mälan om det, 18 månader. Huruvida en anmälan enligt 5 a § andra stycket har gjorts eller inte då stridsåtgärden vidtas saknar därvid betydelse. Även om en anmälan inte har gjorts när stridsåtgärden vidtas måste de villkor som krävs vara utformade så att arbetsgivaren, under samma förutsättningar som gäller i fråga om författningsreglerade villkor enligt 5 a §, har möjlighet att få till stånd en senareläggning av den tidpunkt då de tillkommande villkoren i kollektivavtalet ska börja tillämpas på en långvarigt utstationerad arbetstagare. Villkoren som krävs ska alltså vara utformade så att det blir möjligt för arbetsgivaren att få till stånd en sådan senareläggning även om anmälan sker efter att kollektivavtalet med stöd av strids- åtgärder har slutits. Enligt paragrafens fjärde punkt får inte de villkor som krävs hindra tillämpningen av förmånligare villkor för arbetstagarna. Kravet inne- bär att de arbets- och anställningsvillkor som genomdrivs med stöd av stridsåtgärder inte får utformas på ett sätt som innebär att en tillämpning av eventuella bättre villkor som arbetstagaren har, enligt exempelvis sitt anställningsavtal eller ett kollektivavtal i ursprungs- landet, hindras. Det rör sig alltså om ett krav som motsvarar det som gäller i fråga om stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för ut- stationerade arbetstagare enligt 5 b §. Enligt paragrafens femte punkt får de arbets- och anställnings- villkor som krävs inte avse förfaranden och andra regler om ingående och uppsägning av anställningsavtal, konkurrensklausuler eller kom- pletterande tjänstepensionssystem. Det handlar alltså om den typen av villkor som, om de har sin motsvarighet i svensk författning, är undantagna från att enligt 5 a § tillämpas vid långvarig utstationering i . Bestämmelsen tillåter alltså inte stridsåtgärder i syfte att genomdriva villkor i kollektivavtal på motsvarande områden, eller på områden som saknar motsvarighet i svensk lag eller annan författ- ning men som rör förfaranden och förutsättningar för ingående och upphörande av anställningsavtal eller som rör kompletterande tjänste- pensionssystem. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.5. Förslaget genomför tillsam- mans med 5 a § artikel 3.1 a första och andra stycket i utstationer- ingsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. Paragrafen är till sitt innehåll ny och den nuvarande 5 d § har med viss justering flyttats till 5 h §. Paragrafen innebär att tiden som två eller flera arbetstagare tillsammans har varit utstationerade i i vissa situationer ska läggas samman när det ska avgöras en utstatio- nering har varat i . Sker en sådan sammanläggning av tid inne- bär det att en arbetstagare vid tillämpningen av vissa bestämmelser i utstationeringslagen ska anses ha varit utstationerad i än under vilken han eller hon själv har utfört arbete för arbetsgivarens räkning här i landet. Det rör sig dels om 5 a § utstationeringslagen om vilka författningsreglerade arbets- och anställ- ningsvillkor som ska tillämpas vid långvarig utstationering i , dels 5 c § 3 om att arbets- och anställningsvillkor för att få genom- drivas med stöd av stridsåtgärder måste vara utformade så att de tillämpas endast på arbetstagare som har uppnått gränsen för att vara långvarigt utstationerade. Betydelsen av bestämmelsen när det gäller tillämpningen av 5 c § 3 är att de villkor som krävs för att få genomdrivas med stöd av stridsåtgärder måste vara utformade så att de även tillämpas på arbets- tagare som, utan att själva ha varit utstationerade i tillräckligt för det, genom en tillämpning av bestämmelsen betraktas som lång- varigt utstationerade. För att en sammanläggning av tiden ska ske ska arbetsgivaren ha ersatt en arbetstagare med en annan för att utföra samma arbete på samma plats. Om två eller flera arbetstagare på det sättet ersätter varandra för att utföra det aktuella arbetet ska den sammanlagda tiden räknas som utstationerad tid för den arbetstagare som är utstationerad i . Begreppet samma arbete på samma plats motsvarar det som används i artikel 3.1 a fjärde stycket i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. I artikelns femte stycke anges att begreppet ska fastställas med hänsyn bl.a. till vilken slags tjänst arbets- givaren tillhandahåller, det arbete som utförs inom ramen för utstationeringen samt arbetsplatsens adress eller adresser. En omständighet som bör tala starkt för att det rör sig om samma arbete i bestämmelsens mening är om det kan konstateras att en utstationerad arbetstagare utför det arbete som en tidigare utstatio- nerad arbetstagare skulle utfört om han eller hon alltjämt hade utfört arbete för arbetsgivarens räkning i . Om arbetstagaren fak- tiskt ersätter en annan arbetstagare på samma arbetsplats för att utföra precis samma arbete är kriterierna enligt paragrafen självfallet uppfyllda. Om det arbete en arbetstagare ersätter en annan för att utföra sker på en annan adress bör det på motsvarande sätt kunna vara fråga om samma arbete på samma plats om det var meningen att även den tidigare utstationerade arbetstagaren skulle ha utfört arbe- tet på den nya platsen. Även om det inte har funnits en sådan avsikt bör det kunna vara fråga om samma arbete på samma plats om det kan konstateras att den tidigare utstationerade arbetstagaren utifrån sina kvalifikationer och innehållet i hans eller hennes arbetsuppgifter hade kunnat vara fortsatt utstationerad för att utföra även det arbete som den arbetstagare som ersatt honom eller henne utför. Det bör kunna vara fråga om samma arbete i paragrafens mening även om arbetsuppgifterna skiljer sig något åt. Under en tjänste- utövning varieras naturligen uppgifterna i den takt de olika momen- ten i tjänsten färdigställs. En målare som ersätter en annan målare på samma arbetsplats bör kunna anses utföra samma arbete på samma arbetsplats även om måleriarbetena avser olika objekt på arbets- platsen och sker inom ramen för olika moment i tjänsteutövningen. Om däremot den arbetstagare som ersätter en annan arbetstagare för att utföra arbete som kräver helt eller delvis andra yrkeskvalifika- tioner, eller om det ena men inte det andra arbetet kräver viss sär- skild erfarenhet, bör utgångspunkten i stället vara att det inte rör sig om samma arbete i den nu aktuella meningen. Att det inte behöver röra sig om arbete som utförs på en och samma plats framgår uttryckligen av det ändrade utstationerings- direktivets artikel 3.1 a femte stycket, där det talas om arbetsplatsens adress eller adresser. Om en utstationerad arbetstagare utför arbete på flera olika adresser under utstationeringen i , exempelvis på olika byggarbetsplatser, utesluter det alltså inte att utstationer- ingstiden ska läggas ihop enligt paragrafen. Om en arbetstagare som ersätter en arbetstagare på motsvarande sätt ska utföra sina arbets- uppgifter på i huvudsak samma arbetsplatser kan alltså bestämmel- sen om sammanläggning av tid bli tillämplig. Frågan om den närmare innebörden av begreppet samma arbete på samma plats får ytterst lämnas till rättstillämpningen, där en bedömning får göras utifrån relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Ytterst får frågan om den närmare innebörden av begreppet avgöras av . På sätt som har berörts i allmänmotiveringen bör det i princip sakna betydelse om det har varit ett visst uppehåll innan en arbets- tagare har utstationerats för att utföra det arbete som någon annan har utfört. Kortare uppehåll, exempelvis föranlett av att arbets- givaren behöver för att rekrytera en ersättare eller ordna med det praktiska runt en utstationering, bör normalt inte påverka bedöm- ningen. Har passerat mellan utstationeringarna kan det dock vara en omständighet som talar för att det inte längre rör sig om samma arbete som två eller flera arbetstagare utför i . Hur stor betydelse som ska läggas vid denna omständighet får dock avgöras genom en bedömning i det enskilda fallet. Enligt paragrafens andra stycke är en arbetsgivare skyldig att informera utstationerade arbetstagare om den sammanlagda tid som en eller flera andra arbetstagare har varit utstationerade för att utföra samma arbete på samma plats i den mening som avses i bestäm- melsens första stycke. Informationen ska lämnas senast den dag ut- stationeringen påbörjas, med vilket avses den dag arbetstagaren på- börjar ett sådant arbete i som avses i 3 § första stycket 3 eller 3 a § utstationeringslagen. Förslagen behandlas i avsnitt 6.5.6 och 6.5.10. De genomför arti- kel 3.1 a tredje och fjärde stycket i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. Paragrafen är ny och motsvarar, med viss justering, innehållet i den nuvarande 5 b § om rättsverkningarna av ett kollektivavtal som har slutits efter stridsåtgärder eller efter varsel om sådana åtgärder i syfte att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare. En redaktionell justering har gjorts till följd av att regleringen i 5 a § har flyttats till 5 b §. Ett tillägg har därtill gjorts som innebär att även kollektivavtal som har slutits efter stridsåtgärder eller efter varsel om sådana åtgär- der i syfte att reglera villkoren för långvarigt utstationerade arbets- tagare enligt 5 c § har motsvarande begränsade rättsverkningar i för- hållande till fackliga organisationer och det allmänna. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.7. Paragrafen är ny och motsvarar, med viss justering, den nuvarande 5 c § om utstationerade arbetstagares rätt till villkoren i ett kollek- tivavtal som har träffats mellan en utstationerande arbetsgivare och en svensk arbetstagarorganisation utan att vara medlem i den avtals- slutande fackliga organisationen. Ett tillägg har gjorts i bestämmel- sen med innebörd att utstationerade arbetstagare på motsvarande sätt har rätt även till sådana villkor som får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 c §, dvs. villkor som enligt kollektivavtalet ska tillämpas vid långvarig utstationering. Enligt 5 c § gäller att villkoren för att få genomdrivas med stöd av stridsåtgärder bl.a. ska vara utformade så att de är tillämpliga enbart på arbetstagare som är eller har varit långvarigt utstationerade, dvs. i mer än 12 eller, i visst fall, 18 månader. Det innebär att arbetstagares rätt enligt den nu aktuella paragrafen till sådana kollektivavtals- villkor föreligger först när respektive arbetstagare, själv eller genom en tillämpning av sammanläggningsregeln i 5 d §, ska anses vara långvarigt utstationerad. Huruvida kollektivavtalet faktiskt innebär att villkoren ska tillämpas först efter 12 eller, i visst fall, 18 månader saknar betydelse vid tillämpningen av paragrafen, eftersom det alltid endast är sådana villkor som en svensk facklig organisation har rätt att gå till strid för som arbetstagaren enligt paragrafen har rätt till. Paragrafen ger alltså inte heller arbetstagaren rätt till andra eller bättre villkor i kollektivavtalet än sådana som har kunnat genomdrivas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 c §, även om avtalet innehåller sådana bättre villkor. Rätten till villkoren gäller – på samma sätt som enligt dagens reglering – oavsett om det aktuella kollektivavtalet har tillkommit med stöd av stridsåtgärder eller inte. Paragrafen påverkar inte en arbetstagares rätt till villkoren i ett kollektivavtal i fall där han eller hon är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.8. I paragrafen, som är ny, regleras hur den ersättning som en arbets- givare har betalat till en utstationerad arbetstagare ska betraktas vid bedömningen av om en utstationerad arbetstagare har fått minst en sådan lön som han eller hon ska tillförsäkras vid en utstationering i . I paragrafens första stycke anges att ersättning till arbetstagaren för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationer- ingen inte ska beaktas vid bedömningen av om arbetstagaren har fått minst en sådan lön som avses i 5 b §. Eftersom en skyldighet för arbetsgivare att betala en viss lön till en utstationerad arbetstagare i , förutom i ett visst fall som vi återkommer till nedan, förut- sätter att ett kollektivavtal har träffats i syfte att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare är paragrafen bara tillämplig i fall där ett sådant kollektivavtal har träffats mellan den utstationerande arbets- givaren och en svensk arbetstagarorganisation. Det saknar därvid betydelse om kollektivavtalet har slutits på frivillig grund eller först efter stridsåtgärder eller varsel om sådana åtgärder. Innebörden av bestämmelsen är att viss utbetald ersättning som enligt utstationeringsdirektivets artikel 3.7 inte utgör lön i direktivets mening inte heller ska räknas med när det avgörs om arbetsgivaren har betalat minst den lön som ska se till att utstationerade arbetstagare får när de arbetar i . Om det som en del i den ersättning som en arbetsgivare har betalat till arbetstagaren ingår ersättning för utgifter som arbetstagaren har haft på grund av utstationeringen i sig, dvs. ersättning som inte utgör lön i direktivets mening, får arbetsgivaren inte tillgodoräkna sig den delen av den utbetalda ersättningen vid bedömningen av hur stor den faktiskt utbetalda lönen är. Utgifter som en arbetstagare kan ha på grund av utstationeringen i sig bör normalt avse resor till och från , kostnader för boende i utstationeringen pågår samt ökade mat- kostnader på grund av att arbetstagaren bor och arbetar i i stället för i hemlandet. Det handlar alltså i praktiken om utgifter som det inte med stöd av stridsåtgärder enligt 5 b § får krävas att den utstationerade arbetsgivaren ska ersätta arbetstagaren för. Paragrafen aktualiseras enbart när en jämförelse ska göras mellan den ersättning som har betalats ut och i förhållande till en sådan lön som avses i 5 b §. Det relevanta vid en jämförelse enligt bestäm- melsen är alltså om arbetsgivaren, när avdrag har gjorts för eventuella ersättningar som avser arbetstagarens utgifter på grund av utstatio- neringen i sig, har betalat minst en sådan lön som avses i den be- stämmelsen. Att arbetstagaren i det enskilda fallet, exempelvis enligt sitt anställningsavtal, har rätt till en högre lön än vad som följer av ett kollektivavtal som avses i 5 b § första stycket 1 saknar betydelse. Frågan om vilka ersättningar som ska räknas med när det bedöms om arbetstagaren fullt ut har fått en sådan lön som han eller hon har rätt till utöver det som följer av ett sådant kollektivavtal som avses i 5 b § första stycket 1 berörs inte av paragrafen. Enligt paragrafens andra stycke ska eventuell ersättning som arbetsgivaren har betalat för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen inte heller beaktas vid bedömningen av om en uthyrd arbetstagare har fått minst den lön som han eller hon haft rätt till genom en tillämpning av likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen. Det rör sig alltså om fall där det i det svenska kund- företaget finns kollektivavtal eller andra bindande generella bestäm- melser om lön som är tillämpliga på det arbete som den utstatio- nerade uthyrda arbetstagaren ska utföra. En tillämpning av bestämmelsen aktualiseras bara när likabehand- lingsprincipen i 6 § uthyrningslagen är tillämplig i det enskilda fallet. Har det utstationerande bemanningsföretaget tecknat ett kollektiv- avtal som motsvarar de krav som uppställs i 3 § uthyrningslagen aktualiseras inte en tillämpning av paragrafens andra stycke, efter- som likabehandlingsprincipen i 6 § uthyrningslagen i sådana fall inte är tillämplig. Detsamma gäller om förutsättningarna i 7 eller 8 § ut- hyrningslagen är uppfyllda. Paragrafens tredje stycke utgör en presumtionsregel. Om en arbets- givare på begäran från en arbetstagare eller en arbetstagarorganisa- tion inte kan visa om och i så fall vilken del av en utbetald ersättning som avser lön respektive ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen ska vid tillämpningen av paragrafen i övrigt hela ersättningen anses vara utbetald som ersätt- ning för sådana utgifter. Det beviskrav som åvilar arbetsgivaren är relativt högt ställt. För att undvika att presumtionsregeln slår till måste arbetsgivaren kunna presentera klar och tydlig information om vilken del av en ersättning som avser lön respektive ersättning för utgifter som uppkommit till följd av utstationeringen. Så kan ske exempelvis genom att arbetsgivaren hänvisar till tillämplig lagstift- ning, ett tillämpligt kollektivavtal, det enskilda anställningsavtalet eller lönespecifikationer där det tillräckligt tydligt framgår vilka kom- ponenter en utbetald ersättning består av. Av paragrafen följer att såväl enskilda arbetstagare som arbets- tagarorganisationer har möjlighet att begära att arbetsgivaren visar vad en viss ersättning avser, med risk för att en utbetald ersättning i dess helhet annars ska anses utgöra ersättning för utgifter som arbetstagaren faktiskt har haft på grund av utstationeringen. Förslaget behandlas i avsnitt 4.4.6. Det genomför artikel 3.7 andra och tredje stycket i utstationeringslagen i dess lydelse enligt ändrings- direktivet. Paragrafen motsvarar, med viss justering, den nuvarande 5 d §. Juster- ingen i paragrafens andra stycke innebär att arbetsgivares skyldighet att på begäran av en arbetstagarorganisation tillhandahålla sådana handlingar som anges i bestämmelsens första stycke gäller även i fråga om sådana villkor i kollektivavtalet som avses i 5 c §. Eftersom hand- lingarna ska tillhandahållas i den utsträckning det behövs, och villkor enligt 5 c § endast ska vara tillämpliga på långvarigt utstationerade arbetstagare, aktualiseras den ytterligare skyldighet som ändringen av paragrafen innebär endast i fall där någon eller flera av arbets- givarens arbetstagare faktiskt har varit utstationerade i mer än 12 eller, i vissa fall, 18 månader. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.9. I paragrafens första stycke 2 hänvisas till 5 b § i stället för 5 a § som en följd av att de särskilda förutsättningar som generellt gäller för att vidta stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare har flyttats till den förstnämnda paragrafen. Därtill har i samma punkt lagts till en hänvisning även till 5 c §, med innebörd att i egenskap av förbindelsekontor ska informera också om sådana vill- kor som får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder eller som annars kan bli tillämpliga vid långvarig utstationering i . Förslaget behandlas i avsnitt 7.4.1. Ett tillägg har gjorts i paragrafen med innebörd att en arbetstagar- organisation även är skyldig att till ge in sådana kollektivavtalsvillkor som avses i 5 c §. Det rör sig alltså om kollek- tivavtalsvillkor som med stöd av den paragrafen får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för långvarigt utstationerade arbetstagare. Den kontaktfunktion som berörda arbets- tagar- och arbetsgivarorganisationer ska anmäla till Arbetsmiljö- verket, genom vilken information om kollektivavtalsvillkor ska kunna lämnas, ska även kunna informera om villkor som avses i 5 c §. I övrigt har en följdändring gjorts med anledning av att innehållet i den nuvarande 5 a § med viss justering har flyttats till 5 b §. Förslaget behandlas i avsnitt 7.4.1 och genomför artikel 3.1 fjärde stycket i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändrings- direktivet. Genom en ändring i paragrafens tredje stycke hänvisas till 5 h § i stället för till 5 d §. Ändringen är föranledd av att innehållet i den nuvarande 5 d § har flyttats till 5 h §. Utan att någon ändring i para- grafen har ansetts behöva ske är en av arbetsgivaren utsedd kontakt- person skyldig att bl.a. tillhandahålla handlingar som visar att även kraven i 5 a § är uppfyllda. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.13. Justeringen av paragrafen är en följd av att det i 5 a § har införts en bestämmelse om vilka författningsreglerade villkor som ska tilläm- pas vid långvarig utstationering i samt att det i 5 c § har införts vissa förutsättningar för att vidta stridsåtgärder i syfte att i kollektivavtal reglera villkoren för långvarigt utstationerade arbets- tagare. Justeringen av paragrafen i dessa delar innebär ett skydd mot repressalier även på grund av att arbetstagaren har inlett rättsliga eller administrativa förfaranden för att åberopa sådana arbets- och anställningsvillkor som avses i dessa bestämmelser. En följdändring har även skett på grund av att innehållet i 5 a § har flyttats till 5 b §. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.12. Ändringen i första stycket 1 är en följd av att innehållet i 5 a § har flyttats till 5 b § samt att det i 5 c § har införts nya regler om villkor som får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder i syfte att genom kollektivavtal reglera villkoren för långvarigt utstationerade arbets- tagare. Innebörden av ändringen är att en arbetsgivare kan bli skade- ståndsskyldig även vid brott mot kollektivavtal när det innehåller villkor om vad som ska gälla vid långvarig utstationering. Ändringen i första stycket 2 är en följd av att 5 d § med viss juster- ing har flyttats till 5 h §. Ändringen i första stycket 4 innebär att en arbetsgivare ska betala skadestånd till en arbetstagare även vid brott mot informations- skyldigheten enligt 5 d § andra stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.12. Ändringarna i paragrafens första stycke som avser hänvisningarna till 5 f och 5 h §§ är en följd av att dessa bestämmelser, med vissa juster- ingar, har bytt beteckning från 5 c respektive 5 d §. Ändringarna i övrigt innebär att även mål om sådana lagreglerade villkor som enligt 5 a § första stycket ska tillämpas vid långvarig utstationering och om arbetsgivares informationsskyldighet enligt 5 d § andra stycket, ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.12. I paragrafen har ett nytt tredje stycke införts, med innebörd att det i mål om sådana arbets- och anställningsvillkor som avses i 5 a § första stycket i fråga om preskription ska gälla vad som följer av respektive lag eller annan författning där villkoret eller villkoren regleras. Frågan om en talan rörande ett visst arbets- och anställningsvillkor som en utstationerande arbetsgivare enligt den bestämmelsen varit skyldig att tillämpa på arbetstagaren ska alltså avgöras utifrån de regler om preskription som gäller för det eller de villkor som talan gäller. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.12. De ändringar i paragrafen som avser hänvisningarna till 5 f och 5 h §§ är en följd av att dessa bestämmelser, med vissa justeringar, har bytt beteckning från 5 c respektive 5 d §.