sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — I utstationeringsdirektivets artikel 3.1 a fjärde stycket anges att en utstationerings varaktighet vid tillämpningen av reglerna om lång- varig utstationering ska utgöras av den sammanlagda varaktigheten av utstationeringstiden för de enskilda berörda utstationerade arbets- tagarna när arbetsgivaren ersätter en utstationerad arbetstagare med en annan utstationerad arbetstagare som utför samma arbete på samma plats. En motsvarande bestämmelse bör införas i utstationer- ingslagen. Enligt vår uppfattning innebär artikel 3.1 a fjärde stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet att utstationeringstiden ska läggas samman också i fall där fler än två arbetstagare ersätter varandra. Så länge det är fråga om utstationerade arbetstagare som ersätter var- andra för att utföra samma arbete på samma arbetsplats bör alltså anställningstiden för samtliga arbetstagare i en sådan kedja räknas samman när det bedöms om tidsgränsen har uppnåtts. Vi har i det föregående föreslagit ett genomförande av utstatio- neringsdirektivets regler om långvarig utstationering som innebär att viss ytterligare lagstiftning jämfört med den som anges i 5 § utstationeringslagen ska tillämpas på arbetstagare som varit utsta- tionerade i . På motsvarande sätt föreslås att stridsåtgärder ska tillåtas för att genomdriva kollektivavtalsvillkor på samma villkorsområden, där en av förutsättningarna för detta är att de villkor som krävs ska bli tillämpliga först när en arbetstagare har varit utstationerad i mer än 12 eller, i visst fall, 18 månader. Utstationeringsdirektivets artikel 3.1 a fjärde stycket bör mot den bakgrunden lämpligen genomföras genom att den tid som två eller flera arbetstagare har varit utstationerade för att för arbetsgivarens räkning utföra samma arbete på samma plats läggs samman vid Villkoren vid långvarig utstationering bedömningen av om de tidigare föreslagna reglerna om långvarig utstationering är tillämpliga. Det bör ske genom införandet av en ny bestämmelse i utstationeringslagen, lämpligen en ny 5 d §. Kriteriet ”samma arbete på samma plats” Enligt femte stycket i artikel 3.1 a i det ändrade utstationerings- direktivet ska, vid bedömningen av om utstationerade arbetstagare kan anses utföra samma arbete på samma plats, hänsyn tas till bland annat vilken slags tjänst som ska tillhandahållas, det arbete som ska utföras och arbetsplatsens adress eller adresser. Det rör sig alltså om en regel som syftar till att vara till hjälp vid bedömningen av om vissa kriterier i en annan bestämmelse är uppfyllda eller inte och den behöver enligt vår uppfattning inte i sig genomföras i svensk rätt genom lagstiftning. Något ska ändå sägas om utredningens syn på direktivbestämmelsens innebörd och om hur den av oss föreslagna regeln om sammanläggning av utstationeringstid mot bakgrund av den ska tillämpas. Vi återkommer även till den frågan i författnings- kommentaren. När det gäller frågan om två eller flera arbetstagare som ersätter varandra utför eller har utfört samma arbete ska som sagts vid bedömningen bl.a. beaktas vilken slags tjänst som ska tillhandahållas och det arbete som ska utföras. Av det får anses framgå att det inte nödvändigtvis måste röra sig om exakt samma arbetsuppgifter som en utstationerad arbetstagare ska utföra för att han eller hon ska anses ersätta en annan sådan arbetstagare. Det kan, beroende på vilken typ av tjänst det rör sig om och vilket arbete som ska utföras, vara naturligt att arbetsuppgifternas karaktär ändrar sig allt eftersom tjänsten utförs. En utgångspunkt för bedömningen bör kunna vara att det rör sig om samma arbete på samma plats om den arbetstagare som ersätter en annan arbetstagare utför det arbete som den arbets- tagaren skulle ha utfört om han eller hon hade fortsatt att vara utstationerad av arbetsgivaren. Ordalydelsen av artikel 3.1 a femte stycket utesluter inte heller att det kan röra sig om samma arbete på samma plats även i fall där det arbete som en arbetstagare ersätter en annan för att utföra har skett på flera olika adresser. En arbetsplats kan, som bestämmelsen är utformad, enligt vår uppfattning omfatta arbete på flera olika Villkoren vid långvarig utstationering geografiska platser och det kan alltså röra sig om samma arbete på samma plats även om det utförs eller har utförts på flera sådana adresser. Det kan t.ex. vara så att en arbetstagares arbete utförs på flera olika adresser. Ersätts den arbetstagaren med en annan arbets- tagare som på samma sätt utför arbete på en eller flera av de olika adresserna kan det alltså vara fråga om samma arbete på samma plats i det ändrade utstationeringsdirektivets mening. En fråga som uppstår är hur man ska betrakta den situationen att en utstationerad arbetstagare upphör med att utföra ett visst arbete och en annan arbetstagare först därefter utstationeras av samma arbetsgivare för att utföra arbetet på samma plats. Betydelsen av eventuella sådana uppehåll i utstationeringen vid tillämpningen av sammanläggningsregeln berörs inte uttryckligen i direktivet, men skulle enligt vår uppfattning möjligen kunna ha betydelse vid en helhetsbedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Mot bakgrund av att sammanläggningsregeln får anses syfta till att motverka kringgåenden bör dock uppehåll i utstationeringen som framstår som normala, exempelvis för att arbetsgivaren ska hinna anställa och verkställa utstationeringen av en ersättare till den arbet- stagare som har utfört arbetet, inte påverka bedömningen av om det rör sig om samma arbete på samma plats. Det kan ibland av naturliga skäl ta att ordna med resa och bostad innan utstationeringen av den arbetstagare som ska ersätta en annan utsta- tionerad arbetstagare kan påbörjas. Vem skyddas av bestämmelsen? Av skäl 9 i ändringsdirektivet framgår som sagts ovan att den nya artikel 3.1 a i utstationeringsdirektivet har sin bakgrund i att kopp- lingen mellan arbetsmarknaden i värdmedlemsstaten och arbets- tagare som utstationerats stärks om utstationeringen pågår . Det har mot den bakgrunden ansetts motiverat att värd- medlemsstaterna vid utstationeringar som varar än 12 måna- der ska säkerställa att utstationerande företag tillämpar ytterligare arbets- och anställningsvillkor som är tillämpliga på arbetstagare i den medlemsstat där arbetet utförs. Konsekvensen av sammanläggningsregeln i artikel 3.1 a fjärde stycket kan dock såvitt utredningen förstår bli att i princip samtliga Villkoren vid långvarig utstationering arbets- och anställningsvillkor enligt värdmedlemsstatens reglering ska tillämpas på en arbetstagare redan från som utstationerad i landet. Så synes nämligen bli fallet när en arbetstagare ersätter en arbetstagare som har varit utstationerad eller mer för att utföra samma arbete på samma arbetsplats. Utredningen kan inte se annat än att artikeln kräver att den arbetstagare som alltså ersätter en utstationerad arbetstagare i sådana situationer ska garanteras de villkor som följer av artikel 3.1 a första stycket, även om just den arbetstagaren inte kan anses ha någon starkare koppling till den svenska arbetsmarknaden än andra utsta- tionerade arbetstagare. 6.5.7Kollektivavtal som har slutits efter en stridsåtgärd eller varsel om en sådan åtgärd. Förslag: Ett kollektivavtal som har slutits som en följd av en strids- åtgärd enligt den ovan föreslagna regleringen, eller varsel om en sådan åtgärd, ska ha sådana begränsade verkningar som anges i den nuvarande 5 b § utstationeringslagen. Som har berörts i avsnitt 3.2.3 har ett kollektivavtal som har slutits som en följd av en stridsåtgärd enligt den nuvarande 5 a § utstatio- neringslagen, eller efter ett varsel om en sådan åtgärd, vissa begräns- ningar när det gäller avtalets rättsverkningar. Ett sådant avtal medför enligt 5 b § utstationeringslagen enligt den beteckning paragrafen har inte sådana skyldigheter för en arbetsgivare som enligt någon annan lag än utstationeringslagen gäller på grund av kollektiv- avtalsförhållandet i förhållande till en arbetstagarorganisation, dess förtroendemän eller det allmänna. Ett sådant kollektivavtal ska inte heller beaktas vid tillämpningen av bestämmelserna om turordning vid uppsägning i 22 § anställningsskyddslagen eller av bestämmel- serna om företrädesrätt till återanställning i 25 § i den lagen. Bakgrunden till regleringen i 5 b § utstationeringslagen är att det inte har ansetts EU-rättsligt tillåtet att med stöd av stridsåtgärder eller hot om sådana åtgärder genomdriva kollektivavtal som ger den utstationerande arbetsgivaren skyldigheter som inte ryms i den Villkoren vid långvarig utstationering hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Det är endast en tillämp- ning av de arbets- och anställningsvillkor som anges där som får genomdrivas med stöd av sådana åtgärder. Vid långvarig utstationering ska alltså vissa ytterligare arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal kunna genomdrivas med stöd av stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare. Som vi har funnit i det föregående omfattas inte villkor som gäller annat än förhållandet mellan den utstationerande arbetstagaren och arbetsgivaren, dvs. villkor som rör själva anställningsförhållandet. Även vid långvarig utstationering faller alltså enligt vår bedömning arbetsgivares skyl- digheter i förhållande till arbetstagarorganisationer eller det allmänna som följer av ett kollektivavtalsförhållande utanför vad som får åläggas utstationerande arbetsgivare enligt utstationeringsdirektivet. Av den anledningen bör även kollektivavtal med villkor för lång- varigt utstationerade arbetstagare som sluts efter stridsåtgärder endast tillåtas få sådana begränsade verkningar som följer av dagens 5 b § utstationeringslagen. En annan ordning skulle dessutom innebära vissa tillämpningsproblem, där ett och samma kollektivavtal skulle behöva ge arbetsgivaren olika skyldigheter i förhållande till bl.a. det kollektivavtalsslutande facket beroende på hur länge en viss arbets- tagare har varit utstationerad i . 6.5.8Utstationerade arbetstagares rätt att åberopa villkor i kollektivavtal Förslag: Om en arbetsgivare och en svensk arbetstagarorgani- sation är bundna av ett kollektivavtal som reglerar villkoren för utstationerade arbetstagare ska en långvarigt utstationerad arbets- tagare, utan att själv vara bunden av avtalet och utöver sådana villkor som avses i 5 b § utstationeringslagen enligt vår föreslagna lydelse, ha rätt till sådana villkor i avtalet som får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder vid långvarig utstationering. Enligt 5 c § utstationeringslagen i dess nuvarande lydelse har en utstationerad arbetstagare som inte är bunden av avtalet rätt till sådana villkor som avses i 5 a § samma lag om arbetsgivaren och en svensk arbetstagarorganisation är bundna av ett kollektivavtal som reglerar villkoren för utstationerade arbetstagare. Villkoren vid långvarig utstationering den tid som en utstationering pågår eller har pågått och för sådant arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det upphäver eller inskränker de rättigheter en utstatio- nerad arbetstagare har enligt bestämmelsen. Rätten att åberopa villkoren föreligger enligt bestämmelsen oav- sett om det aktuella kollektivavtalet har tillkommit först efter strids- åtgärder eller på frivillig grund. Om kollektivavtalet innehåller flera eller för arbetstagarna bättre villkor än sådana som får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a § utstationeringslagen i dess lydelse och beteckning är rätten för den utstationerade arbets- tagaren dock begränsad till sådana villkor som får genomdrivas med stöd av den bestämmelsen. Bakgrunden till regleringen i 5 c § utstationeringslagen är att utstationeringsdirektivet har ansetts kräva att en utstationerad arbets- tagare själv ska kunna åberopa sådana villkor som arbetsgivaren är skyldig att tillämpa på honom eller henne när väl ett kollektivavtal har tecknats mellan en svensk arbetstagarorganisation och arbets- givaren.16 Så skulle, utan den särskilda regleringen, inte enligt svensk rätt vara fallet såvida arbetstagaren inte är medlem i det avtalsslutande facket och därigenom själv enligt 26 § medbestämmandelagen blir bunden av avtalet. 5 c § utstationeringslagen, som på grund av tidigare föreslagna ändringar i utstationeringslagen lämpligen bör flyttas till 5 f §, bör justeras så att samma principer gäller även i de fall där en arbetstagare varit utstationerad så länge så att han eller hon betraktas som en långvarigt utstationerad arbetstagare. Har ett kollektivavtal som reglerar villkoren för utstationerade arbetstagare kommit till stånd, på frivillig grund eller först efter varsel om eller vidtagna strids- åtgärder, bör alltså en långvarigt utstationerad arbetstagare ha rätt till de villkor i kollektivavtalet som arbetstagarorganisationen enligt den i detta betänkande föreslagna regleringen har fått gå till strid för. Detta bör gälla utöver de villkor som arbetstagaren har rätt till redan enligt bestämmelsen , dvs. villkor som avses i 5 b § utstationer- ingslagen i den lydelse och med den beteckning som vi föreslår att den nuvarande 5 a § utstationeringslagen ska ha. 2016/17:107, s. 131 ff. Villkoren vid långvarig utstationering 6.5.9Arbetsgivares skyldigheter gentemot svenska arbetstagarorganisationer Förslag: Arbetsgivares skyldighet enligt den nuvarande 5 d § ut- stationeringslagen att på begäran av en svensk arbetstagarorgani- sation tillhandahålla vissa handlingar ska, utöver vad som enligt bestämmelsen gäller , gälla i den utsträckning det behövs för att organisationen ska kunna bedöma om kollektivavtalet följts i fråga om sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder vid långvarig utstationering. Skyldigheten ska endast gälla när någon av arbetsgivarens arbetstagare enligt den i betänkandet före- slagna regleringen ska betraktas som långvarigt utstationerad och utför arbete inom kollektivavtalets tillämpningsområde. Om en arbetsgivare och en svensk arbetstagarorganisation är bundna av ett kollektivavtal som reglerar villkoren för utstationerade arbets- tagare ska arbetsgivaren enligt den reglering som återfinns i 5 d § utstationeringslagen på begäran av organisationen tillhanda- hålla 1.handlingar i form av anställningsavtal, lönespecifikationer, tid- rapporter och intyg över gjorda löneutbetalningar, och 2.översättning av handlingarna till svenska, eller till engelska om arbetsgivaren föredrar det, i de fall handlingarna är skrivna på något annat språk. Handlingarna och översättningen av dem ska enligt bestämmelsens andra stycke tillhandahållas i den utsträckning det behövs för att organisationen ska kunna bedöma om kollektivavtalet följts i fråga om sådana kollektivavtalsvillkor som avses i den nuvarande 5 a § utstationeringslagen. Skyldigheterna enligt bestämmelsen ska fullgöras från begäran och gäller som den arbetstagare som handlingarna rör är utstationerad i och därefter. Enligt utredningens uppfattning bör en justering i den nuvarande 5 d § utstationeringslagen göras, med innebörd att den aktuella skyldigheten för arbetsgivare att tillhandahålla vissa handlingar ska gälla även i den utsträckning det behövs för att bedöma om ett kollektivavtal som reglerar villkoren för utstationerade arbetstagare Villkoren vid långvarig utstationering följs i fråga om sådana villkor som får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder vid långvarig utstationering. Skyldigheten bör dock endast gälla i fall där någon av arbets- givarens arbetstagare som utför arbete inom avtalets tillämpnings- område, själv eller genom en sammanläggning av den tid någon annan arbetstagare har varit utstationerad för att utföra samma arbete på samma plats, faktiskt har varit utstationerad i mer än 12 eller, i visst fall, 18 månader. innebär nämligen inte utstationerings- direktivet att tjänsteutövare från andra medlemsländer inom EU kan åläggas att tillämpa de ytterligare arbets- och anställningsvillkor i som ska gälla vid långvarig utstationering. Det kan därför inte heller innan denna tidpunkt ses som motiverat i förhållande till frihe- ten att tillhandahålla tjänster inom EU att ålägga arbetsgivaren att tillhandahålla information i syfte att visa att man lever upp till even- tuella villkor som går utöver de som anges i den nuvarande 5 a § utsta- tioneringslagen (5 b § i utredningens lagförslag). Huruvida kollektiv- avtalet har ingåtts på frivillig grund eller först efter varsel om eller fullbordade stridsåtgärder bör, precis som enligt bestämmelsens inne- börd , sakna betydelse. På grund av tidigare föreslagna ändringar i lagen bör 5 d § i stället ges beteckningen § och även justeras med anledning av att den gällande 5 a § utstationeringslagen enligt tidigare diskuterade förslag med viss justering i stället flyttas till 5 b § samma lag. 6.5.10Utökad upplysningsskyldighet i förhållande till utstationerade arbetstagare Förslag: En arbetsgivare ska vara skyldig att senast den dag utsta- tioneringen påbörjas upplysa en utstationerad arbetstagare om den sammanlagda tid som andra arbetstagare har varit utstatio- nerade för att utföra samma arbete på samma plats. Rätten till vissa ytterligare författningsreglerade arbets- och anställ- ningsvillkor vid långvarig utstationering för en arbetstagare kan som framgått i det föregående föreligga på grund av att andra arbetstagare har varit utstationerade för att utföra samma arbete på samma plats. En utstationerad arbetstagare kan dock sällan antas ha eller på ett enkelt sätt kunna skaffa sig kunskap om huruvida någon Villkoren vid långvarig utstationering annan arbetstagare hos arbetsgivaren har utfört samma arbete på arbetsplatsen. Utan sådan kunskap får arbetstagaren det alltså svårt att i praktiken ta del av de utökade rättigheter i förhållande till arbetsgivaren som han eller hon får enligt vår föreslagna reglering. På motsvarande sätt kan utstationerade arbetstagare ha svårt att bedöma om det faktum att någon annan arbetstagare har utfört samma arbete på samma plats innebära att han eller hon har rätt att åberopa villkor i ett kollektivavtal som arbetsgivaren har slutit med en svensk arbetstagarorganisation. Frågan om hur arbetstagaren ska kunna skaffa sig information i nu aktuellt hänseende regleras inte i direktivet. I artikel 5 tredje stycket i utstationeringsdirektivet anges dock att medlemsstaterna ska se till att arbetstagarna och/eller arbetstagarnas företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden för att säkerställa efterlevnaden av de skyldigheter som anges i direktivet. Även om den bestämmelsen i första hand avser tillgång till rättsmedel i det fall en arbetsgivare bryter mot reglerna illustrerar den vikten av att genomföra utsta- tioneringsdirektivet på ett sätt som ger de utstationerade arbets- tagarna faktiska möjligheter att åberopa de rättigheter som de får genom direktivet. Även tillämpningsdirektivets reglering kan sägas bygga på att arbetstagarnas möjligheter att faktiskt få del av de rättigheter som utstationeringsdirektivet ger dem stärks. Arbetsgivare i alla medlemsstater inom EU ska i enlighet med deras respektive genomförande av upplysningsdirek- tivet17 lämna en rad upplysningar i samband med att ett anställnings- avtal ingås eller något förhållande förändras under anställningens gång. Ska arbetstagaren utföra arbete utomlands gäller en viss utökad upplysningsskyldighet. Någon större börda kan det mot den bak- grunden inte anses vara att ålägga en arbetsgivare som tillhandahåller en tjänst i att informera en utstationerad arbetstagare om att någon eller några andra arbetstagare har varit utstationerade för att utföra samma arbete på samma plats och i så fall hur länge utstationeringen sammanlagt har pågått. Även om tjänsteutövaren skulle betrakta en skyldighet att underrätta arbets- tagaren som en börda får den anses vara proportionerlig i förhållande 17Rådets direktiv /533/EEG av om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsför- hållandet (EUT L 388, 18.10.1991, s. 32–35). Villkoren vid långvarig utstationering till syftet med den, nämligen att få ett effektivt genomförande av ändringsdirektivets regler i nu aktuell del. I syfte att göra genomförandet av ändringsdirektivets reglering effektivare när det gäller utstationerade arbetstagares möjlighet att faktiskt ta del av de villkor som ska tillämpas på dem vid långvarig utstationering bör en nu diskuterad informationsskyldighet införas i utstationeringslagen. Den utstationerade arbetsgivarens skyldighet att lämna informationen bör fullgöras senast den dag då arbets- tagaren påbörjar sin utstationering i . Eftersom sammanlägg- ning av tid även kan bli aktuellt när fler än två arbetstagare har varit utstationerade bör informationen avse den sammanlagda tid som andra arbetstagare eventuellt har varit utstationerade för att utföra samma arbete på samma plats. Vid brott mot informationsskyldigheten bör såväl ekonomiskt skadestånd som skadestånd för den kränkning som har uppstått kunna utgå till arbetstagaren, på motsvarande sätt som gäller arbetsgivares skadeståndsskyldighet enligt 24 § utstationeringslagen. Även skadestånd för brott mot informationsskyldigheten bör, på det sätt som är möjligt enligt det lagrummet, kunna sättas ned eller helt falla bort om det är skäligt att så sker. 6.5.11Stridsåtgärds olovlighet enligt medbestämmandelagen Förslag: Ett tillägg till 41 c § medbestämmandelagen ska göras, med innebörd att en stridsåtgärd som vidtas i syfte att reglera arbets- och anställningsvillkoren för långvarigt utstationerade arbetstagare är olovlig om inte förutsättningarna enligt vår före- slagna reglering är uppfyllda. Stridsåtgärder som vidtas i strid mot 5 a § utstationeringslagen i dess lydelse och placering i utstationeringslagen kan förklaras olovliga med stöd av 41 c § medbestämmandelagen. I det föregående har vi föreslagit att stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare under vissa förutsättningar får vidtas utöver det som sägs i 5 b § utstationeringslagen, dvs. den bestämmelse som med viss justering motsvarar dagens 5 a § i samma lag. I 41 c § bör därför anges att stridsåtgärder som vidtas i syfte att reglera sådana arbets- och anställ- ningsvillkor för långvarigt utstationerade arbetstagare som enligt vårt Villkoren vid långvarig utstationering förslag ska få genomdrivas med stöd av stridsåtgärder är olovliga om inte samtliga förutsättningar enligt den föreslagna regleringen är upp- fyllda. 6.5.12Skydd mot repressalier och skadestånd m.m. Förslag: En arbetsgivare ska inte få utsätta en utstationerad arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har inlett rättsliga eller administrativa förfaranden om arbets- eller anställningsvillkor enligt regler i lag eller kollektivavtal som gäller för långvarigt utstationerade arbetstagare. Arbetsgivaren ska kunna bli skadeståndsskyldig för brott mot repressalieförbudet även i dessa fall. En arbetsgivare ska kunna bli skadeståndsskyldig för brott mot ett kollektivavtal med villkor för långvarigt utstationerade arbetstagare som har slutits till följd av en stridsåtgärd eller varsel om en sådan åtgärd enligt utstationeringslagen. En arbetsgivare ska också bli skadeståndsskyldig vid brott mot den i detta betänkande föreslagna skyldigheten att upplysa en arbetstagare om, och i så fall hur länge, en eller flera andra arbetstagare har varit utstationerade i för att utföra samma arbete på samma plats. Mål om tillämpningen av lagreglerade villkor som gäller vid långvarig utstationering ska handläggas enligt lagen i rättegången i arbetstvister. I sådana mål ska reglerna om preskription i respek- tive lag tillämpas.