sou · H7B312 · 2019-03-07 00:00:00 — har Kammarrätten i konstaterat att den behandling av personuppgifter som ett utlämnande av uppgifter om abonnemang innebär inte kan anses vara särskilt integritetskänslig. Domstolen gjorde bedömningen att det ingrepp som det är fråga om i de grundläggande rättigheterna om respekten för privatliv, familjeliv och kommunikationer respektive skyddet för personuppgifter enligt EU:s rättighetsstadga därför inte är av allvarlig art. Enligt domstolen följer det därmed av praxis att lagstiftningen inte behöver begränsas till att endast gälla utlämnande av abonnemangsuppgifter i syfte att utreda allvarliga brott. (Se Kammarrättens dom [mål nr 2471-18].) De brottsbekämpande myndigheterna kan inte få tillgång till en uppgift om innehållet i ett elektroniskt meddelande eller annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande med stöd av den ovan angivna bestämmelsen. Tillgång till sådana uppgifter förutsätter som huvudregel ett beslut av domstol inom ramen för hemlig avlyssning eller hemlig övervakning av kommunikation. En förutsättning för detta är att misstanken avser allvarlig brottslighet enligt vissa kriterier och att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. (Se 27 kap. 18–20 §§ .) Behöriga myndigheter kan få ut en uppgift om abonnemang Enligt EU-förordningen ska behöriga myndigheter kunna få tillgång till bl.a. uppgifter om dataflöden. I sitt tillsynsarbete kan de svenska myndigheterna behöva begära ut uppgifter om abonnemang från operatörer. Vidare är det inte heller otänkbart att myndigheterna skulle vilja få tillgång till även andra uppgifter som omfattas av tystnadsplikten enligt lagen om elektronisk kommunikation, dvs. innehållet i ett elektroniskt meddelande eller annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande. Möjligheten att få ut uppgifter som rör elektronisk kommunikation är som framgår begränsad. Hänsynen till den personliga integriteten talar för att det även när det gäller upplysningsskyldigheten enligt konsumentskyddslagstiftningen finns behov av att närmare utgör ett ingrepp i dessa personers rättigheter enligt stadgan. Enligt bedömning är ingreppet dock inte så allvarligt att denna tillgång i samband med förebyggande, utredning, upptäckt och lagföring av brott måste begränsas till kampen mot allvarlig brottslighet. (Se dom i mål C 207/16, dom .) avgränsa vilka uppgifter som kan begäras ut. Enligt utredningens bedömning kan begränsningar i tillgången som motiveras av sådana skäl inte anses strida mot EU-förordningen. Av artikel 10.2 i förordningen framgår att utövandet av tillsyns- och utredningsbefogenheterna ska vara förenligt med unionsrätt och nationell rätt, inklusive tillämpliga rättssäkerhetsgarantier och principerna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. På motsvarande sätt som när det gäller banksekretessen innehåller bestämmelsen om tystnadsplikt för elektronisk kommunikation ett obehörighetsrekvisit. Som redovisats framgår det av förarbetena att det av föreskrifter kan följa att uppgifter ska lämnas ut och att ett utlämnande då inte sker obehörigen. Kammarrätten i har i ett avgörande bedömt att befogenhet att anmoda ett företag att lämna uppgifter enligt 6 kap. 1 a § första stycket 1 lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument inte medför att den tystnadsplikt som åligger bolaget enligt lagen om elektronisk kommunikation upphävs, avseende en sådan annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande (se dom [mål nr 4514-06]). Målet avsåg dock utlämnande av s.k. trafikuppgifter, där förutsättningarna för utlämnande är mer begränsade jämfört med vad som gäller för uppgifter om abonnemang. Ett utlämnande av abonnemangsuppgifter skulle därför kanske kunna ske med stöd av bestämmelserna om upplysningsskyldighet på konsumentskyddsområdet. Enligt utredningens bedömning får rättsläget anses oklart, vilket talar för att det finns behov av ändringar för att uppfylla EU-förordningens krav. innehåller en uppräkning av en rad undantag som innebär att i huvudsak abonnemangsuppgifter ska lämnas på begäran av vissa myndigheter. Även den omständigheten att det annars finns en risk för att uppräkningen läses motsatsvis talar för att det kan finnas behov av ett klargörande av att det i konsumentskyddssammanhang ska vara möjligt att få ut i vart fall vissa uppgifter. Enligt utredningens uppfattning bör de principer och krav för utlämnande av uppgifter som normalt gäller i tillämpas även i detta fall. För andra uppgifter än uppgifter om abonnemang har i svensk rätt avvägningen mellan den enskildes integritetsskydd och samhällets intresse att kunna utreda brott lett till att det krävs brott av en viss svårhetsgrad för att brottsbekämpande myndigheter ska få tillgång till uppgifterna (se prop. 2016/17:22 s. 163). Det är knappast rimligt, och det skulle strida mot den intresseavvägning som ska göras, att låta myndigheterna på konsumentskyddsområdet få tillgång till sådana uppgifter som annars kräver misstanke om allvarligare brottslighet. Myndigheterna bör därmed ha rätt att få ut endast uppgifter om abonnemang. Det är naturligt att de närmare förutsättningarna för utlämnande av abonnemangsuppgifter till de utpekade behöriga myndigheterna ansluter till vad som gäller för utlämnande till . I det sammanhanget gäller att uppgiften ska vara av väsentlig betydelse för utredningen av en misstänkt överträdelse av marknadsmissbruksförordningen (jfr prop. 2016/17:22 s. 164). När det gäller de nu behöriga myndigheterna bör det på motsvarande sätt krävas att uppgiften ska vara av väsentlig betydelse i ett ärende om tillämpningen av någon av de bestämmelser som omfattas av EU-förord- ningens tillämpningsområde och myndighetens tillsynsansvar. På det privata området finns det inte någon motsvarande generell regel som den som gäller för det allmännas verksamhet och som föreskriver att tystnadsplikten viker om det föreligger en skyldighet att yttra sig. Varken i den nuvarande eller i den nya EU-förordningen finns det uttryckliga bestämmelser om förhållandet mellan förordningens föreskrifter om upplysningsskyldighet och bestämmelser om tystnadsplikt i annan reglering. Enligt utredningens förslag utvidgas visserligen personkretsen när det gäller skyldigheten att tillhandahålla handlingar. Men redan enligt gällande bestämmelser i marknadsföringslagen och avtalsvillkorlagen är var och en skyldig att yttra sig och lämna upplysningar. Det ska framhållas att problematiken rörande förhållandet mellan upplysningsskyldigheten och tystnadsplikten alltså inte är ny. Av särskild betydelse i detta sammanhang är artikel 10.2 i den nya EU-förordningen. I denna slås fast att utövandet av utrednings- och tillsynsbefogenheterna ska vara förenligt med nationell rätt, inklusive med tillämpliga rättssäkerhetsgarantier. I och med denna avgränsning finns det ett betydande utrymme att vid tillämpningen beakta inte bara grundlagsskyddade regler om t.ex. anonymitetsskydd och efterforskningsförbud utan också andra vedertagna svenska principer på området. Tystnadsplikt följer av lag, t.ex. den lagstadgade tystnadsplikten för personal inom hälso- och sjukvården. Enligt utredningens bedömning kan sådan tystnadsplikt i princip upprätthållas utan att det kommer i konflikt med EU-förordningen. Frågan är om detta bör föranleda någon lagstiftningsåtgärd. Det finns därvid skäl att särskilt uppmärksamma advokaters tystnadsplikt. Enligt 8 kap. 4 § första stycket är en advokat skyldig att förtiga vad han eller hon får kännedom om i sin yrkesutövning när god advokatsed kräver detta. En motsvarande bestämmelse finns i 34 § andra stycket i stadgarna för . Av vägledande regler om god advokatsed framgår att tystnadsplikten avser det som anförtrotts advokaten inom ramen för advokatverksamheten eller som advokaten i samband därmed fått kännedom om. Tystnadsplikten är sträng. Det är relativt vanligt på finansmarknadsområdet att bestämmelser som rör skyldighet att tillhandahålla handlingar och lämna upplysningar innehåller uttryckliga bestämmelser om att skyldigheten inte gäller i den utsträckning uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater.4 I det lagstiftningsärende som föregick antagandet av lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning påpekade att en sådan bestämmelse om just advokaters tystnadsplikt kan ge intryck av att det endast är advokaters och inte andra personers lagreglerade tystnadsplikt som omfattas av undantaget från skyldigheten att lämna uppgifter. Lagrådet anförde att det hade upplysts att bestämmelsen inte är avsedd att tolkas e contrario och att anledningen till att endast advokater nämns är att det främst är advokater som i praktiken är aktuella i sammanhanget. Det konstaterades att denna del av bestämmelsen närmast är av upplysande karaktär. Även om det kunde riktas invändningar mot lagstiftningstekniken, godtog Lagrådet paragrafens utformning främst mot bakgrund av att den 4Se t.ex. 6 kap. 1 a § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, 9 kap. 5 § lagen (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument, 10 kap. 3 § lagen (2004:46) om värdepappersfonder, 23 kap. 3 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden och 3 kap. 1 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning. redan hade sin motsvarighet i ett antal lagar på bl.a. det finansiella området. (Se prop. 2011/12:175 s. 20 och Lagrådets yttrande i samma prop.) Tolkningen att en sådan utformning inte utesluter att även andra tystnadsplikter kan upprätthållas har vidhållits i senare lagstiftningsärende (se prop. 2016/17:22 s. 371). Utredningen konstaterar att denna slags bestämmelse om upplysningsskyldighet i svensk rätt normalt inte, då med undantag för advokater, brukar föreskriva något om förhållandet till tystnadsplikten. Även utan att det framgår av den aktuella bestämmelsen kan den lagstadgade tystnadsplikten beaktas. Och i den praktiska tilllämpningen lär det sällan på detta område finnas anledning för myndigheterna att begära ut uppgifter från en person som har lagstadgad tystnadsplikt. Alternativet skulle vara att i lag reglera vilka tystnadsplikter som har företräde framför upplysningsskyldigheten. Det kan nämnas att så är fallet enligt den norska regleringen, där det föreskrivs att upplysningsplikten får stå tillbaka för s.k. kvalificerad tystnadsplikt enligt den norska straffprocesslagen. Även om det kan finnas fördelar med ett sådant tydliggörande, bedömer utredningen att bestämmelserna om upplysningsskyldighet bör få en liknande utformning som motsvarande bestämmelser på finansområdet. När det gäller den nu föreslagna lagstiftningen finns det dock inte tillräckliga skäl att föreskriva något särskilt om den tystnadsplikt som gäller för advokater; det står ändå klart att den tystnadsplikten ska upprätthållas. Tystnadsplikt kan avslutningsvis gälla även på rent avtalsrättslig grund, t.ex. i ett kontrakt mellan två företag. En sådan tystnadsplikt medför inte att det inte skulle föreligga någon upplysningsskyldighet i förhållande till de behöriga myndigheterna; saken kan inte gärna disponeras av avtalsparterna ensamma. Förslag: Den föreslagna lagstiftningen ska träda i kraft . Bedömning: Det behövs inga övergångsbestämmelser. Den föreslagna lagstiftningens syfte är framför allt att komplettera bestämmelserna i nya konsumentskyddsförordning. Förordningen ska börja tillämpas . Om det är möjligt med hänsyn till den tid som går åt för remissförfarande, fortsatt beredning i och riksdagsbehandling, skulle det vara lämpligt om den föreslagna lagstiftningen kunde träda i kraft . Utredningen föreslår därför detta datum för ikraftträdande. Utredningens förslag om utvidgad upplysningsskyldighet och möjlighet för behöriga myndigheter att genomföra testköp rör förfarandet vid utredning eller tillsyn över den konsumentskyddande lagstiftningen. Enligt utredningens bedömning saknas det behov av några övergångsbestämmelser i dessa avseenden. Den föreslagna möjligheten att ålägga näringsidkaren, värdtjänstleverantören eller internetleverantörerna att ta in ett varningsmeddelande avser överträdelser som pågår på internet. Inte heller i detta avseende behövs det några övergångsbestämmelser för de bestämmelser som utredningen föreslår. Den nya befogenheten bör kunna tillämpas vid ikraftträdandet på de överträdelser som sker då. Inte heller i övrigt krävs det någon övergångsreglering. Bedömning: Den föreslagna lagstiftningen har positiva konsekvenser för konsumentkollektivet och för näringslivet i stort genom att möjligheten att förebygga, utreda och beivra överträdelser på konsumentskyddsområdet förbättras. En utvidgad upplysningsskyldighet kan medföra begränsade kostnader för en del näringsidkare till följd av ett ökat antal förfrågningar om att lämna ut uppgifter för utredning av misstänkta överträdelser på konsumentskyddsområdet. En möjlighet att ålägga värdtjänstleverantören och internetleverantörerna att ta in ett varningsmeddelande på en webbplats kan medföra kostnader för leverantörerna. De eventuella kostnadsökningar som lagändringarna medför när det gäller de behöriga myndigheternas utrednings- och tillsynsverksamhet blir så begränsade att de ryms inom ramen för befintliga anslag för respektive myndighet. Antalet mål och ärenden i domstolarna kommer att påverkas endast marginellt. Lagändringarna bedöms inte ha några konsekvenser ur ett jämställdhetsperspektiv. Enligt kommittédirektiven ska utredningen utifrån de regler som föreslås lämna en redovisning av de konsekvenser och kostnader som uppstår för konsumenter, näringsliv och det allmänna. Utredningen ska också redovisa vilka konsekvenser de förslag som lämnas har ur ett jämställdhetsperspektiv. Förslagens konsekvenser ska även i övrigt redovisas enligt kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. EU:s nya konsumentskyddsförordning är direkt gällande i medlemsstaterna. Det ska inledningsvis konstateras att de konsekvenser som uppstår för samhället och de aktörer som berörs huvudsakligen är en direkt följd av införandet av nya eller utvidgade befogenheter enligt förordningen och alltså inte primärt av utredningens förslag. Utredningen redovisar i kapitel 5–10 sin bedömning i frågan om i vilken utsträckning det behövs och finns utrymme för nationella kompletteringar. I linje med den i kommittédirektiven angivna utgångspunkten föreslår utredningen att samma befogenheter ska gälla även vid överträdelser som saknar gränsöverskridande inslag. Utredningens förslag går i detta avseende längre än vad som krävs enligt förordningen. En utvidgad upplysningsskyldighet och en rätt för behöriga myndigheter att genomföra testköp syftar till att effektivisera utrednings- och tillsynsarbetet på konsumentskyddsområdet. Detta har positiva konsekvenser för konsumenterna. Möjligheten att förebygga, utreda och beivra överträdelser på detta område förbättras. Även möjligheten att ålägga näringsidkaren, värdtjänstleverantören och internetleverantörerna att ta in ett varningsmeddelande har positiva effekter för konsumentkollektivet. Effektiviserade utrednings- och tillsynsbefogenheter har positiva konsekvenser även för näringslivet i stort. Befogenheterna ökar möjligheten att förebygga, utreda och beivra överträdelser på konsumentskyddsområdet. Detta bidrar till en väl fungerande marknad och en sund konkurrens. För en del näringsidkare, främst banker och operatörer på itområdet, kan en utvidgad upplysningsskyldighet medföra fler förfrågningar om att lämna ut uppgifter i syfte att utreda misstänkta överträdelser. Härigenom kan visst merarbete uppstå för dessa näringsidkare, men kostnaderna för detta bedöms vara relativt låga. Beträffande testköpen föreslår utredningen att myndigheten i den mån det inte är oskäligt ska få kräva att näringsidkaren ersätter vad som har betalats vid köpet. Vid skälighetsbedömningen, som ska utgå från näringsidkarens möjlighet att sälja produkten på nytt, ska myndigheten hantera de olika frågor som kan uppkomma på ett rimligt sätt för näringsidkarens del. Det innebär att ett testköp hos en näringsidkare som visar sig följa regelverket antingen kommer att medföra endast begränsade kostnader för näringsidkaren eller inga kostnader alls. När det gäller befogenheten att ålägga internetleverantörerna att ta in ett varningsmeddelande på en webbplats framgår av avsnitt 8.5 att det kan finnas tekniska hinder. IT & Telekomföretagen har anfört att en varningsåtgärd kan innebära stora kostnader för internetleverantörerna, med hänvisning till att de tekniska systemen kan behöva byggas om eller utvecklas. Utredningen har inte underlag för att göra någon närmare bedömning av vilka kostnader detta kan medföra men kan i vart fall konstatera att eventuella kostnader lär vara mer kännbara för mindre företag än för större. Det kan tänkas att sådana kostnader slutligen hamnar på den som köper leverantörens tjänster. Utredningen noterar att en leverantör i den löpande tillämpningen kan behöva vidta administrativa och tekniska åtgärder i samband med att leverantören tar in respektive tar bort ett varningsmeddelande. Eftersom avsikten är att befogenheten att ålägga ett varningsmeddelande ska tillämpas restriktivt, bedömer utredningen att dessa kostnader blir begränsade. Konsekvenser för det allmänna De föreslagna författningsändringarna påverkar inte KO:s, eller tillsynsansvar. Däremot kommer myndigheterna att i tillägg till vad som gäller få tillgång till nya och mer effektiva utrednings- och tillsynsbefogenheter med anledning av EU-förordningen. Utredningen föreslår också att ett föreläggande av KO om att lämna upplysningar etc. och om inspektion inte längre behöver föregås av en uppmaning. Myndigheten ska även få bestämma att ett sådant föreläggande ska gälla . De nya reglerna bör kunna bidra till att effektivisera myndigheternas Som en följd av den nya regleringen kan myndigheterna behöva ändra vissa arbetsformer och initialt utbilda sina medarbetare. Sammantaget gör utredningen bedömningen att eventuella kostnadsökningar blir så begränsade att de ryms inom ramen för befintliga anslag för respektive myndighet. Som framgår föreslår utredningen beträffande testköpen som huvudregel att den behöriga myndigheten kan kräva att näringsidkaren ersätter vad som betalats vid köpet. I den mån det skulle vara oskäligt föreslår utredningen att myndigheten inte ska ha rätt att kräva ersättning. I dessa situationer kan vissa kostnader för myndigheten uppstå. Eftersom avsikten är att befogenheten att genomföra testköp ska tillämpas restriktivt, bedömer utredningen att de kostnader som kan uppstå i samband med testköp blir begränsade. Kostnaderna ryms inom ramen för befintliga anslag för respektive myndighet. Domstolarna – Patent- och , förvaltningsrätter och respektive överrätt – kan komma att handlägga mål om åläggande att ta in ett varningsmeddelande. Domstolarna kan också komma att handlägga överklaganden om beslut om ersättning i samband med ett testköp. De föreslagna lagändringarna bedöms endast marginellt påverka antalet mål och ärenden i domstolarna. Konsekvenser ur ett jämställdhetsperspektiv Av kommittédirektiven framgår att utredningen också ska redovisa vilka konsekvenser de förslag som lämnas har ur ett jämställdhetsperspektiv. Såvitt utredningen kan bedöma får de nya reglerna inte några konsekvenser utifrån detta perspektiv. Möjligheten att ålägga en värdtjänstleverantör eller internetleverantör att ta in ett varningsmeddelande kan få vissa konsekvenser för trafiken på internet, bl.a. när det gäller öppenheten. Liksom beträffande övriga förslag är denna konsekvens primärt en direkt följd av EU-förordningen och inte av utredningens förslag. Det ska i sammanhanget noteras att konsekvenserna i detta avseende skulle ha blivit väsentligt större om utredningen hade valt att i stället föreslå något av de alternativ som gäller blockering av webbplatser eller radering av domännamn. I14–15 a §§ kommittéförordningen (1998:1474) finns bestämmelser om vilka konsekvenser av en utrednings förslag som ska redovisas. I det föregående har redovisats vilka samhällsekonomiska och offentligfinansiella konsekvenser som utredningen bedömer att förslagen får. Vad som i övrigt sägs i nämnda bestämmelser är inte relevant för utredningens förslag. 13.1Förslaget till lag om ändring i marknadsföringslagen (2008:486) 1.då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet, 2.på sådana tv-sändningar över satellit som omfattas av radio- och tvlagen (2010:696), 3.då fullgör sina skyldigheter enligt och rådets förordning (EU) 2017/2394 av om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som har tillsynsansvar för konsumentskyddslagstiftningen och om upphävande av förordning (EG) nr 2006/20041, och 4.då behörig myndighet fullgör sina skyldigheter enligt och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden2. Bestämmelserna om garantier i 22 § tillämpas inte i fråga om en tjänst som tillhandahålls av en näringsidkare som är etablerad i en annan stat än inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Detsamma gäller 4 § tredje stycket och 7 § när en näringsidkare, som är etablerad i en annan stat än inom EES, riktar marknadsföring mot en annan näringsidkare. Paragrafen reglerar marknadsföringslagens tillämpningsområde. Ändringen i första stycket 3 är en följd av att och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar 1EUT L 345, 27.12.2017, s. 1 (Celex 32017R2394). 2EUT L 376, 27.12.2006, s. 36 (Celex 32006L0123). för konsumentskyddslagstiftningen ersatts av en ny konsumentskyddsförordning. Åläggande att ta in varningsmeddelande En näringsidkare vars marknadsföring på internet är otillbörlig är skyldig att på uppmaning av ta in ett varningsmeddelande som tydligt visas i samband med besök på webbplatsen, om överträdelsens allvar motiverar det. Under samma förutsättningar föreligger en sådan skyldighet för värdtjänstleverantören och internetleverantörerna, dock endast om inga andra effektiva medel står till buds. Näringsidkaren, värdtjänstleverantören och internetleverantörerna får åläggas att fullgöra skyldigheten enligt första stycket. Sedan ett åläggande att ta in ett varningsmeddelande har getts, får , när ändrade förhållanden föranleder det, besluta att skyldigheten enligt första stycket inte längre består. Paragrafen är ny och finns under en ny rubrik. Den innehåller bestämmelser om varningsmeddelande vid otillbörlig marknadsföring. Paragrafen ansluter delvis till artikel i EU:s konsumentskyddsförordning. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. I första stycket föreskrivs en skyldighet för den näringsidkare, vars marknadsföring på internet är otillbörlig, att på uppmaning av KO ta in ett varningsmeddelande som tydligt visas i samband med besök på webbplatsen. Med webbplats avses i detta sammanhang detsamma som definieras som s.k. onlinegränssnitt i EU:s konsumentskyddsförordning (se artikel 3.15). Här ingår inte endast en webbplats i teknisk mening utan även en applikation eller delar av en webbplats, allt under förutsättning att det rör sig om sådan programvara som syftar till att ge konsumenter tillgång till näringsidkarens varor eller tjänster. Skyldigheten inträder endast om näringsidkarens marknadsföring på internet är otillbörlig. Den träffar inte en överträdelse som sker vid marknadsföring genom andra kanaler, t.ex. sådan som äger rum i en fysisk butik. Otillbörlig marknadsföring omfattar också bl.a. den situationen att näringsidkaren underlåter att lämna väsentlig information (ang. innebörden av otillbörlig marknadsföring, se under rubriken marknadsföring i lagen). En förutsättning för skyldigheten är att överträdelsens allvar motiverar åtgärden. För att det ska bli aktuellt med ett varningsmeddelande krävs att överträdelsen är av kvalificerad sort.