sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — Vid raka skaderekvisit är utgångspunkten att uppgifterna är offentliga och att sekretess bara gäller om det kan antas att en viss i bestäm- melsen angiven olägenhet (skada eller men) uppkommer om upp- giften röjs. Det omvända skaderekvisitet har den omvända utgångs- punkten, det vill säga att uppgifterna omfattas av sekretess som huvudregel. Vid ett omvänt skaderekvisit gäller således sekretess om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att viss skada upp- kommer. En del bestämmelser innehåller ett kvalificerat rakt skade- rekvisit. Det innebär att det krävs särskilda omständigheter för att sekretessen ska gälla. Sekretessen enligt en bestämmelse kan även vara absolut. I ett sådant fall ska de uppgifter som omfattas av bestäm- melsen hemlighållas utan någon skadeprövning om uppgifterna begärs utlämnade. Den skada som anges i ett skaderekvisit kan vara av olika slag. När det gäller sekretess till skydd för uppgifter om enskilda används i regel begreppen skada eller men. När det är fråga om sekretess till skydd för enskilda avses med begreppet skada enbart ekonomisk skada som vållas av röjandet av uppgift om ekonomiskt förhållande. Begreppet men har en mycket vidare innebörd. I första hand åsyftas att någon blir utsatt för andras missaktning om hans personliga för- hållanden blir kända. Redan den omständigheten att vissa personer känner till en för någon enskild ömtålig uppgift kan i många fall anses tillräckligt för att medföra men. Utgångspunkten för en bedömning av om men föreligger är den berörda personens egen upplevelse. Bedömningen måste dock i viss utsträckning kunna korrigeras på grundval av gängse värderingar i samhället. Begreppet ”men” avser sammanfattningsvis olägenhet av icke-ekonomisk eller ekonomisk art som vållas av röjandet av uppgift om personligt förhållande. Även helt rättsenliga åtgärder, såsom att någon blir utsatt för framgångs- rika indrivningsåtgärder eller att någon blir satt i fängelse, kan bedömas som skada eller men i sekretesslagens mening.1 Utöver rekvisiten som anger sekretessens föremål, sekretessens räckvidd och sekretessens styrka innehåller många sekretessbestäm- melser begränsningar av den tid som sekretessen för uppgifter i allmänna handlingar högst kan gälla. Sekretesstidernas längd varierar beroende på vilket skyddsintresse som har föranlett sekretessen. I ett fåtal sekretessbestämmelser saknas tidsgränser. En grundläggande princip i offentlighets- och sekretesslagen är att sekretess som huvudregel inte följer med en uppgift när den lämnas till en annan myndighet. Det beror bland annat på att behovet av sekretess och styrkan i sekretessen inte kan bestämmas enbart med hänsyn till sekretessintresset, utan i varje sammanhang måste vägas mot intresset av insyn i myndigheternas verksamhet. Offentlighets- intresset kan således kräva att de uppgifter som behandlas som hemliga hos en myndighet är offentliga hos en annan myndighet som har inhämtat dem hos den förstnämnda.2 Lagstiftaren har alltså tagit 1979/80:2 med förslag till sekretesslag m.m. Del A s. 82 f. och prop. 2008/09:150 Offentlighets- och sekretesslag s. 530 ff. 1979/80:2 Del A s. 75 f. ställning mot en allmän bestämmelse om överföring av sekretess. Vissa bestämmelser om överföring av sekretess med begränsade och överblickbara tillämpningsområden har dock införts. 15.2.5Konsekvenser av att en uppgift lämnas över till en annan myndighet Om en sekretessreglerad uppgift lämnas från en myndighet till en annan gäller sekretess för uppgiften hos den mottagande myndig- heten antingen om sekretess följer av en primär sekretessbestäm- melse, som är tillämplig hos den mottagande myndigheten, eller om sekretess följer av en bestämmelse om överföring av sekretess, en så kallad sekundär sekretessbestämmelse. Om ingen av dessa förutsätt- ningar är uppfyllda blir uppgiften offentlig hos den mottagande myn- digheten. Vid konkurrens mellan flera tillämpliga sekretessbestämmelser i ett enskilt fall är huvudregeln att den eller de bestämmelser enligt vilka uppgiften är sekretessbelagd har företräde framför bestämmelser enligt vilka uppgiften inte är sekretessbelagd (7 kap. 3 § OSL). Det har i det avseendet ingen betydelse om konkurrensen gäller mellan primära sekretessbestämmelser, mellan sekundära sekretessbestäm- melser eller mellan primära och sekundära bestämmelser. Från denna huvudregel har några undantag gjorts (11 kap. 8 § samt 43 kap. 2 § andra stycket och 9 § OSL). 15.3Vilka slags uppgifter kommer hanteras? Den nya myndigheten ska upphandla fonder på de finansiella mark- naderna till ett fondtorg för premiepensionen. Den nya myndig- heten ska även förvalta fondtorget, ansvara för att utforma urval, utföra nödvändig avtalshantering och löpande granska av att fond- förvaltare lever upp till ställda krav och villkor. Myndigheten ska bedriva ett nära samarbete med . Pensions- myndigheten ska dock även fortsättningsvis vara försäkringsgivare för premiepensionen och ha i uppdrag att ansvara för att admini- strera pensionsspararnas val av fonder. I myndigheternas arbete med premiepensionen som i korthet beskrivs nedan kommer det före- komma uppgifter som är känsliga och därför bör kunna skyddas av sekretess. Inför upphandlingen av fonder till fondtorget kommer den nya myndigheten att behöva göra till exempel marknadsundersökningar och ta fram utredningar av andra slag som om de blir kända kan försämra myndighetens ställning i upphandlingen. Vid upphandlingen kommer fondförvaltarna lämna anbud. I anbu- den och andra upphandlingsdokument kan det förekomma uppgifter om företagshemligheter och andra uppgifter om fondförvaltarnas affärs- och driftförhållanden, såsom priser, affärsupplägg inom en företagsgrupp, uppgifter om hur verksamheten är organiserad och strategier. I anbuden kan det även förekomma uppgifter om tredje män, det vill säga. sådana som har trätt i affärsförbindelse eller lik- nande förbindelse med fondförvaltaren. Det kan exempelvis röra sig om företag eller personer med vilken fondförvaltaren har nära för- bindelser, fondförvaltarens företrädare, samarbetspartners samt deras företrädare och externa kapitalförvaltare och deras företrädare. Det kan handla om uppgifter om tredje mäns affärs- och driftsförhållan- den men även uppgifter om andra ekonomiska och personliga för- hållanden. Vidare kan det förekomma uppgifter om fondförvaltaren eller andra fysiska eller juridiska personer till exempel har varit föremål för utredning eller ingripande från tillsynsmyndighet. Det är inte heller osannolikt med uppgifter om en viss fondförvaltare har före- kommit på eller ESMA:s3 varningslista eller träffats av en disciplinåtgärd från en branschorganisation eller liknande. Även underlag för bedömning avseende vissa personers personliga vandel och anseende kan komma att inhämtas. ska den nya myndigheten fortlöpande granska att fondförvaltare och fonder lever upp till författningskrav och avtalsvillkor. Inför granskningarna kommer den nya myndigheten behöva ta in uppgifter vid omvärldsbevakning samt upprätta om- världsbevakningsrapporter. Myndigheten behöver även ta fram gransk- ningsplaner, arbetsrutiner och granskningsstrategier. Myndigheten kommer även behöva kontrollera samma typer av uppgifter rörande 3European Securities and Markets Authority. fondförvaltare, fonder och enskilda som kommer förekomma i an- buden och andra handlingar i samband med upphandlingen. I detta arbete kommer myndigheten behöva samarbeta med Pensionsmyn- digheten. Det kan inte uteslutas att granskningen kan leda till att fonderna köp- eller väljstoppas, till exempel i avvaktan på vidare ut- redning. Granskningen kan även leda till att myndigheten behöver lämna uppgifter till berörd tillsynsmyndighet eller andra rättsvårdande myndigheter. Med anledning av rättstvister kan myndigheterna behöva göra rätts- utredningar, ta in värderingsutlåtanden eller annan bevisning, upprätta till exempel promemorior om förhandlingstaktiska överväganden med mera. 15.4Relevanta bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen I offentlighets- och sekretesslagen finns bestämmelser som kan vara tillämpliga på uppgifter i den nya myndighetens verksamhet. 15.4.1Sekretess till skydd för allmänna intressen Sekretess vid upphandling m.m. I 19 kap. OSL finns bestämmelser om sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse. Av 19 kap. 3 § första stycket OSL framgår att sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Även överlåtelse av aktier i statsägda bolag om- fattas.4 Av 19 kap. 3 § andra stycket första meningen OSL framgår att om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och 4Regeringens två beslut , S dnr S96/5516/J och S96/5517/J. anbud fattats eller ärendet har slutförts. Sekretessen är således absolut . Av 19 kap. 3 § fjärde stycket framgår att för uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Beträffande en handling som anger villkoren i ett slutet avtal, gäller sekretessen dock längst till dess att har gått från det att avtalet slöts. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att till uppgifter som rör anbud hör uppgifter som kan tjäna som upplysning om att ett visst anbud har infordrats eller som på annat sätt avser ett visst anbud exempelvis vem som avgett det. Sekretessen omfattar således arbets- promemorior och andra av en myndighet upprättade handlingar, till exempel egna motförslag i samband med förhandlingsupphandling samt ansökningar om att få lämna anbud.5 Även uppgifter i hand- lingar som rör inledande kartläggning av möjligheter till en framtida försäljning kan omfattas av sekretess även om något beslut om för- säljning inte har fattats.6 Eftersom anbudssekretessen är absolut skyddas även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden genom bestämmelsen även om den är avsedd att skydda det allmännas ekonomiska intresse.7 När den absoluta sekretessen enligt 19 kap. 3 § andra stycket har upp- hört kan uppgifterna skyddas av sekretess enligt regleringen i första stycket. Sekretess enligt första stycket förutsätter att det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Det förhållandet att en upphandlande enhet inte fullföljt upphandlingen kan med hänsyn till kommande anbudsförfaranden påverka bedömningen av om skada kan antas föreligga. Det kan vidare råda sekretess till skydd för enskilds affärs- eller driftsförhållanden enligt till exempel 31 kap. 16 § OSL när den absoluta sekretessen har hävts eller enligt andra bestämmelser.8 Upphandling av fonder till fondtorget för premiepensionen enligt de regler som föreslås i 64 a kap. socialförsäkringsbalken är sådan upphandling som avses i 19 kap 3 § andra stycket OSL. Vidare om- fattas överlåtelse av finansiella instrument, såsom aktier och fond- andelar, av bestämmelsen. Bestämmelsen i 19 kap. 3 § OSL kommer 1979/80:2 del A s. 148 och prop. 2001/02:142 Ändringar i lagen om offentlig upp- handling, m.m. s. 93). 6Kammarrätten i dom i mål nr 1323-1996. 2001/02:142 s. 56. 2001/02:142 s. 56 f, prop. 2012/13:123 Myndigheters tillgång till tjänster för elektronisk identifiering s. 61 och prop. 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling s. 707. därför att vara tillämplig i den nya myndighetens verksamhet avse- ende fondtorget. Sekretess för uppgifter vid rättsliga tvister Enligt 19 kap. 9 § OSL gäller sekretess för uppgift som har tillkommit eller inhämtats för en myndighets räkning med anledning av myndig- hetens rättstvist, om det kan antas att det allmännas ställning som part försämras om uppgiften röjs. Sekretessen upphör när saken slutligen har avgjorts. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Av förarbetena till bestämmelsen framgår att uppgifterna med anledning av myndighetens rättstvist kan härröra från myndigheten själv eller vara införskaffade utifrån. Varje uppgift hos myndigheten som kan beröra en rättstvist omfattas dock inte av sekretessen. För att uppgiften ska anses ha tillkommit eller inhämtats med anledning av rättstvisten krävs att det finns ett samband mellan dem, som fallet är med rättsutredningar, värderingsutlåtanden, uppgifter om bevis- ning och förhandlingstaktiska överväganden som hänför sig till en rättstvist. Ordet rättstvist avser både pågående och blivande rätts- tvist.9 Av praxis framgår dock att när det gäller blivande rättstvister är det inte tillräckligt med ett allmänt hållet påstående från myn- digheten om att handlingar hänför sig till en sådan rättstvist. Efter- som bestämmelsen har ett rakt skaderekvisit, vilket innebär en pre- sumtion för offentlighet, kan sekretess inte anses omfatta uppgifter som kan avse en eventuell, kommande rättstvist om det inte framgår att någon rättstvist är under uppsegling eller vad för slags tvist som åsyftas.10 Enligt utredningens förslag ska en fondförvaltare kunna begära att en upphandling av fonder till fondtorget överprövas i förvalt- ningsdomstol (se vidare avsnitt 11.17). Överprövningar av upphand- lingar är enligt utredningen sådana rättstvister som avses i 19 kap. 9 § OSL. Sannolikt kommer någon fondförvaltare som har lämnat anbud men som inte antas för att ingå fondavtal begära överprövning av ett tilldelningsbeslut. Det är därför troligt att det kommer före- komma uppgifter som har tillkommit eller inhämtats med anledning 1979/80:2 Del A s. 152. 10RÅ 2007 ref. 12. av myndighetens rättstvist. Enligt utredningens bedömning är be- stämmelsen i 19 kap. 9 § OSL tillämplig i sådana fall. Bestämmelsen kommer också kunna tillämpas i de fall tvist om avtalet mellan parterna uppstår. 15.4.2Sekretess till skydd för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden Sekretess i ärenden om socialförsäkring I 28 kap. OSL finns bestämmelser om sekretess till skydd för enskild när det gäller socialförsäkringar med mera. Av 28 kap. 1 § första stycket OSL framgår att sekretess gäller hos , och domstol för uppgift om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider men om upp- giften röjs och uppgiften förekommer i ärende enligt lagstiftningen om bland annat allmän pension. Av 28 kap. 1 § andra stycket första meningen OSL framgår att motsvarande sekretess gäller hos en annan myndighet som har till uppgift att handlägga ärenden enligt den lagstiftning som anges i första stycket. Av 28 kap. 1 § femte stycket OSL framgår att för uppgift i en all- män handling gäller sekretessen i högst . Av förarbetena till OSL framgår att begreppet ”enskild” omfattar både fysiska och juridiska personer. Juridiska personer anses dock inte ha några personliga förhållanden.11 Av förarbetena framgår vidare att vad som menas med personliga förhållanden måste bestäm- mas med ledning av vanligt språkbruk. Uttrycket avser så vitt skilda förhållanden som till exempel en persons adress eller yttringarna av ett psykiskt sjukdomstillstånd. Också uppgifter om en persons ekonomi kan sägas falla under begreppet personliga förhållanden.12 Uppgifter om storleken av tillgodohavandet på premiepensions- kontot och om pensionens storlek samt uppgifter om vilka fonder som har valts för de medel som förvaltas för den enskildes räkning är alltså uppgifter om personliga förhållanden (för uppgifter om hur en pensionssparares premiepensionsmedel har placerats finns en sär- 2008/09:150 s. 339. 1979/80:2 Del A s. 84 och s. 190. skild sekretessbestämmelse i 28 kap. 5 § OSL, se vidare nedan). Även om tillgodohavanden på premiepensionskonton kan uppgå till rela- tivt höga belopp och därmed kan vara av intresse för till exempel media på ett sätt som många enskilda kan uppfatta som obehagligt gäller sekretess bara om det kan antas att den som uppgiften rör (eller någon närstående) lider men om uppgiften röjs.13 Av första stycket i 28 kap. 1 § OSL framgår att bestämmelsen är tillämplig hos vissa angivna myndigheter i vissa ärendetyper. Den nya myndigheten anges inte i uppräkningen. Av andra stycket i bestämmelsen framgår dock att den också är tillämplig hos andra myndigheter som ska handlägga sådana ärenden som anges i bestäm- melsen, bland annat ärenden enligt lagstiftningen om allmän pen- sion. Frågan är då om den nya myndigheten i sin premiepensions- verksamhet rörande fondförvaltarna kan anses handlägga ärenden enligt lagstiftningen om allmän pension. Premiepensionen är en del av den allmänna pensionen. Den nya myndigheten ska upphandla fonder till fondtorget för premiepensionen. Regleringen av upp- handlingen med mera av fonder kommer enligt utredningens förslag att återfinnas i socialförsäkringsbalken i ett nytt 64 a kap., se av- snitt 11.20.14 Hos den nya myndigheten kommer verksamheten bland annat ske i ärenden om upphandling samt, under pågående avtal, ärenden om granskning av avtalsefterlevnad. Den nya myndighetens verksamhet innefattar därför enligt utredningens bedömning hand- läggning av ärenden enligt lagstiftningen om allmän pension. Inom ramen för det arbetet kan det förekomma att den nya myndigheten får in uppgifter om till exempel pensionssparares personliga för- hållanden. Sekretessbestämmelsen i 28 kap. 1 § OSL är tillämplig på sådana förhållanden. Vad avser andra än pensionssparare är rättsläget mer oklart. har funnit att sekretessen inte om- fattar uppgifter hos allmän försäkringskassa om namn på läkare som begärt eller har erhållit läkarvårdsersättning.15 Mot denna bakgrund får det anses som osäkert i vilken utsträckning 28 kap. 1 § OSL är tillämplig på uppgifter rörande andra tredje män än pensionssparare som trätt i affärsförbindelse med en fondförvaltare. Del A s. 190 och prop. 1997/98:151 Inkomstgrundad ålderspension, m.m. s. 509. 14I avdelningen E, Förmåner vid ålderdom. 15RÅ 1993 not. Sekretess för uppgifter om premiepensionsmedel Enligt 28 kap. 5 § OSL gäller sekretess hos och domstol i ärende enligt lagstiftningen om inkomstgrundad ålders- pension för uppgift om hur premiepensionsmedel har placerats för en enskilds räkning, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde lider men, och för uppgift om vad en pensions- sparare har bestämt om efterlevandeskydd enligt 91 kap. socialför- säkringsbalken. Sekretessen gäller inte sedan pensionsspararen har avlidit. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Av förarbetena till bestämmelsen framgår att uppgifter om en enskilds fondval och fondbyten kan vara mer känsliga än uppgifter om tillgodohavanden på premiepensionskonton. Man måste räkna med att många skulle uppleva det som ett allvarligt intrång i deras personliga integritet om sådana uppgifter skulle lämnas ut. Vissa personer skulle kanske till och med påverkas i sitt val av fonder om de visste att uppgifterna kunde lämnas ut. För dessa uppgifter gäller därför sekretess med ett så kallat omvänt skaderekvisit; det vill säga uppgifterna ska bara kunna lämnas ut om det står klart att den enskilde inte lider men av att uppgiften röjs. Det innebär att det normalt inte är möjligt för en fondförvaltare att få ut uppgifter om till exempel vilka personer som har valt fonder hos en viss för- Enligt utredningens bedömning kommer bestämmelsen i 28 kap. 5 § OSL inte vara tillämplig på den nya myndighetens verksamhet eftersom den nya myndigheten inte nämns i bestämmelsen. Sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftsförhållanden Under en upphandling gäller absolut sekretess enligt 19 kap. 3 § andra stycket OSL för uppgifter som rör anbud till dess att till- delningsbeslut har fattats eller upphandling har avslu- tats (se vidare avsnitt 15.4.1 ovan). Därutöver gäller sekretess enligt 31 kap. 16 § första stycket OSL för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när en enskild har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den en- 1997/98:151 s. 509 f. skilde lider skada om uppgiften röjs. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Beträffande en handling som an- ger villkoren i ett avtal gäller sekretessen dock längst till dess att har gått från det att avtalet slöts. Av förarbetena framgår att bestämmelsen ger sekretesskydd åt en enskild som har trätt i affärsförbindelse med en myndighet för upp- gifter om dennes affärs- och driftförhållanden, det vill säga för eko- nomiska förhållanden. Inget skydd ges åt uppgifter hos myndig- heterna om enskildas personliga förhållanden. Med enskild avses både enskilda fysiska och juridiska personer. Affärsförbindelsen kan avse förvärv, avyttrande eller upplåtelse av egendom eller arbete som ska utföras.17 Rekvisitet trätt i affärsförbindelse kräver inte att avtal ingåtts utan det kan räcka med att ett anbud lämnats in.18 Specifika uppgifter om en näringsidkares metoder, processer, tekniska förmåga samt kapacitet utgör i normala fall företagshemlig- heter och det kan därför vanligen antas att ett utlämnande av sådana uppgifter medför skada för anbudsgivaren.19 Av förarbetena framgår vidare att det finns anledning att hemlig- hålla anbudshandlingar när det föreligger någon speciell omstän- dighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl för det. Det bör dock inte krävas att myndigheten gör någon mer ingå- ende utredning av om det föreligger sådana skäl. Om myndigheten finner att den bör sätta tilltro till vad en anbudsgivare har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för anbudsgivaren bör det i regel inte anses föreligga något hinder för att hemlighålla anbudshandlingarna. En viss avvägning bör dock alltid göras med hänsyn till offentlighetsintresset. En begäran om konfidentiell behandling som framställs av en anbudsgivare, men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, bör i regel inte föranleda beslut om handlingarnas hemlighållande, om det inte på grund av omständigheter som annars är kända för myndigheten kan antas att ett röjande av uppgifterna skulle kunna medföra skada för anbudsgivaren.20 Enligt bestämmel- sen gäller sekretess om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Med begreppet ”skada” avses, 1993/94:48 Handlingsoffentlighet hos kommunala företag s. 33. 18Kammarrätten i dom i mål nr 2578-18. 19HFD 2016 ref. 17. 1979/80:2 Del A s. 241 f. när det är fråga om sekretess till skydd för enskilda, ekonomisk skada som vållas av röjandet av uppgift om ett ekonomiskt förhållande.21 Enligt utredningens bedömning kan bestämmelsen i 31 kap. 16 § OSL bli tillämplig i den nya myndighetens premiepensions- verksamhet i förhållande till fondförvaltarna eftersom det kan före- komma uppgifter om fondförvaltarnas affärs- och driftsförhållanden i till exempel ärenden rörande förvaltning av fondtorget och upp- handlingsärenden efter det att upphandlingen avslutats (jämför ovan angående anbudssekretess enligt 19 kap. 3 § andra stycket OSL). Sekretess för information om fondförvaltare från Enligt 30 kap. 4 § OSL gäller sekretess i till- syns- och tillståndsverksamhet för affärs- och driftsförhållanden hos ett tillsynsobjekt, till exempel fondförvaltare, om de kan antas att denne lider skada om uppgiften röjs. Som en del av den samverkan som ska ske mellan den nya myndigheten och (se vidare avsnitten 10.4.4 och 13.9.3) kan den nya myndigheten komma att få del av information om en fondförvaltares affärs- och driftförhållanden som omfattas av tillsynsekretess hos inspektionen.