sou · H7B312 · 2019-03-07 00:00:00 — Myndigheterna ska även kunna uppmana andra myndigheter att vidta åtgärder för att bl.a. undersöka eller beslagta handlingar. Marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagen ger KO rätt att utföra inspektion. Betaltjänstlagen, lagen om verksamhet med bostadskrediter och läkemedelslagen ger och inspektionsrätt på myndigheternas respektive tillsynsområde. Enligt kommittédirektiven ingår i uppdraget att analysera om de nuvarande bestämmelserna om inspektionsrätt behöver kompletteras. Inspektionsrätten enligt gällande rätt Genom lagstiftning med anledning av EU-förordning om konsumentskyddssamarbete infördes i marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagen befogenhet för KO att genomföra inspektioner. Enligt 44 § marknadsföringslagen får KO, om det behövs för tillsynen i ett ärende där ett förbud eller åläggande kan antas komma i fråga eller för tillsynen över att ett meddelat förbud eller åläggande följs, uppmana en näringsidkare att hålla de lokaler eller motsvarande utrymmen där näringsverksamheten utövas, dock inte bostäder, tillgängliga för inspektion. En liknande bestämmelse finns i 8 a § avtalsvillkorslagen. När det är nödvändigt får genomföra en platsundersökning hos bl.a. ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänstleverantör (se 8 kap. 3 § betaltjänstlagen). får vidare enligt 5 kap. 4 § lagen om verksamhet med bostadskrediter, när inspektionen anser att det är nödvändigt, genomföra en undersökning hos en kreditgivare eller en svensk kreditförmedlare eller hos en utländsk kreditförmedlare med filial i . Undersökningar får även göras hos ett företag som har fått i uppdrag av en kreditgivare eller en kreditförmedlare att utföra ett visst arbete eller vissa funktioner (se 5 kap. 6 §). Enligt 14 kap. 2 § läkemedelslagen har för tillsynen rätt till tillträde dels till områden, lokaler och andra utrymmen som används i samband med tillverkning eller annan hantering av läkemedel, aktiva substanser m.m., dels till utrymmen där prövning av läkemedels egenskaper utförs. får i sådana utrymmen göra undersökningar och ta prover. Bestämmelsen ger dock inte rätt till tillträde till bostäder. På begäran ska den som förfogar över varor av detta slag lämna nödvändig hjälp vid undersökningen. Befogenheter vid en inspektion Enligt artikel 4.6 c EU-förordning om konsumentskyddssamarbete ska behöriga myndigheter ha rätt att utföra nödvändiga inspektioner på plats. Till skillnad från denna artikel, vilken inte närmare anger vilka åtgärder som myndigheten får vidta i samband med en inspektion, innehåller artikel 9.3 c i EU:s nya konsumentskyddsförordning en uppräkning över vilka befogenheter som myndigheten ska ha. Enligt den aktuella artikeln ska myndigheten få undersöka, beslagta, kopiera eller utverka kopior av information, data eller handlingar, oberoende av lagringsmedium, för den tidsperiod som krävs och i den omfattning som är nödvändigt för inspektionen. Vid en inspektion ska myndigheten även ha rätt att begära att en företrädare för eller en medarbetare hos den näringsidkare som berörs av inspektionen redogör för sakförhållanden eller lämnar information, data eller handlingar som har samband med föremålet för inspektionen. Myndigheten får protokollföra de svar som lämnas. Enligt förordningen kan den behöriga myndigheten i stället uppmana andra myndigheter att vidta åtgärder för att bl.a. undersöka eller beslagta handlingar. Enligt förarbetena i det förra lagstiftningsärendet ska en inspektion syfta till att få fram utredningsmaterial i ärendet (se prop. 2006/07:6 s. 35). Efter vad framfört till utredningen framstår rättsläget ändå som något oklart när det gäller vilka åtgärder som KO får vidta i samband med inspektionen. För att säkerställa att inspektionsrätten i marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagen inte kommer i konflikt med EU-förordningen finns det därför enligt utredningens bedömning behov av kompletteringar. I förordningen sägs att den behöriga myndigheten vid en inspektion ska kunna ”beslagta” information, data eller handlingar, oavsett lagringsmedium. Med beslag avses här inte detsamma som i , utan uttrycket har sin egen unionsrättsliga innebörd. Det kan konstateras att syftet med denna åtgärd är att få fram utredningsmaterial i ärendet. Förordningen kan i detta avseende knappast förstås så att det konkreta materialet ska kunna tvångsomhändertas och läggas under myndighetskontroll. I stället får förordningens krav anses tillgodosedda genom att KO får ta del av handlingen. I denna befogenhet ingår sedan rätt att undersöka handlingen, oberoende av lagringsmedium, eller att få en kopia av den, vilket inte behöver komma till direkt uttryck i lagtexten. Enligt förordningen ska myndigheten ha rätt att begära att en företrädare för, eller en medarbetare hos, den näringsidkare som berörs av inspektionen redogör för sakförhållanden eller lämnar information. Myndigheten ska få protokollföra svaren. Enligt utredningens uppfattning är det lämpligt att det av lagen framgår att KO får begära upplysningar på platsen. I en sådan befogenhet ingår rätt – även utan uttryckligt lagstöd – att dokumentera det som framkommit i ärendet. Utövandet av de ovan angivna befogenheterna utgör ett ingrepp i enskilda intressen. EU-förordningen anger att myndigheten ska få beslagta handlingar etc. endast för den tidsperiod som krävs och i nödvändig omfattning. Enligt utredningens mening bör befogenheten att ta del av handlingar även i svensk lagstiftning avgränsas till sådan omfattning som är nödvändig. En motsvarande begränsning bör gälla för en begäran om upplysningar. Att proportionalitetsprincipen ska beaktas vid bedömningen av hur befogenheterna bör utövas i det enskilda fallet följer redan av 5 § förvaltningslagen. Liksom får ett beslut om inspektion inte fattas om det skulle komma i konflikt med grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer (se prop. 2006/07:6 s. 30). Vidare kan bestämmelser om sekretess eller tystnadsplikt ibland utgöra hinder mot att myndigheten utövar befogenheterna, se kapitel 10. När det gäller inspektionsrätten enligt betaltjänstlagen hade en remissinstans i beredningen av det lagstiftningsärendet anmärkt att det i bestämmelsen borde anges vilka befogenheter som har vid en platsundersökning. I anledning av detta hänvisas i lagens förarbeten till en liknande bestämmelse i 23 kap. 4 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden och förklaras att motsvarande överväganden bör gälla i detta sammanhang. I författningskommentaren till sistnämnda bestämmelse (se prop. 2006/07:115 s. 630) anges att genom en undersökning på plats kan inspektera alla aspekter av företagets verksamhet som inspektionen har tillsyn över, och att det som regel främst torde vara fråga om att ta del av handlingar och studera rutiner på plats. (Se prop. 2009/10:220 s. 287 f. och 365.) I förarbetena till bestämmelsen om undersökning enligt lagen om verksamhet med bostadskrediter hänvisas till 13 kap. 4 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (se prop. 2015/16:197 s. 223 f.). Beträffande den sistnämnda bestämmelsen finns i förarbetena ett motsvarande uttalande som beträffande den tidigare nämnda bestämmelsen i lagen om värdepappersmarknaden (se prop. 2002/03:139 s. 545). Mot denna bakgrund, och med beaktande av att utredningen inte erfarit att rättsläget skulle vara oklart när det gäller befogenheter vid en inspektion, gör utredningen bedömningen att det saknas behov av ett klargörande när det gäller betaltjänstlagen och lagen om verksamhet med bostadskrediter. I första stycket i den paragraf som ger rätt till tillträde till lokaler etc., 14 kap. 2 § läkemedelslagen, föreskrivs att har rätt att på begäran få de upplysningar och handlingar som behövs för tillsynen. Enligt paragrafens tredje stycke ska den som förfogar över de aktuella varorna lämna nödvändig hjälp vid undersökningen. Enligt utredningens bedömning innebär detta att i samband med en undersökning på plats har rätt att ta del av handlingar och begära upplysningar. Det behövs därför inte heller i detta avseende någon ändring i läkemedelslagen. Undantag för bostäder? Nästa fråga att ta ställning till är var en inspektion ska få äga rum. I förarbetena inför den komplettering som gjordes med anledning av konsumentskyddsförordning konstateras att förordningen i denna del inte innehåller något krav på att rätten ska avse platsinspektioner hos ”vem som helst” eller ”var som helst” (se prop. 2006/07:6 s. 29). I EU:s nya konsumentskyddsförordning anges att den behöriga myndigheten vid en inspektion ska få tillträde till lokaler, mark eller transportmedel som den näringsidkare som utreds utnyttjar för ändamål inom ramen för den egna närings- eller yrkesverksamheten. Även enligt den nya förordningen tar inspektionsrätten sikte på sådana platser som används för näringsverksamhet. Det får därför antas att det för att nå överensstämmelse med förordningen inte krävs att befogenheten måste utsträckas till att omfatta också bostäder. Härtill kan anföras att på närbesläktade områden är bostäder normalt undantagna från inspektionsrätten (se t.ex. 26 § produktsäkerhetslagen [2004:451] och 12 § lagen [1993:584] om medicintekniska produkter). Däremot förekommer det på andra områden (se t.ex. 5 kap. 5 § konkurrenslagen [2008:579]) att svensk myndighet i likhet med sina europeiska motsvarigheter har sådana möjligheter. Enligt utredningens bedömning bör myndigheten inte heller framöver på det område som omfattas av EU:s konsumentskyddsförordning kunna göra inspektion i en bostad. Föreläggande om inspektion utan föregående domstolsprövning eller uppmaning I det lagstiftningsärende som föregick ändringarna med anledning av konsumentskyddsförordning analyserades om det bör krävas ett godkännande i domstol för att KO ska få genomföra en inspektion. Det konstaterades att KO inte ska få göra oanmälda inspektioner och inte heller inspektioner i bostäder. Vidare noterades att ytterligare en begränsning är att tillträde till näringsidkarens lokaler bara får ske i den utsträckning som behövs för tillsynen. KO måste vidare tillämpa proportionalitetsprincipen vid bedömningen i ett enskilt fall om en inspektion bör ske. Slutligen anfördes att ett beslut om inspektion inte får fattas om det skulle komma i konflikt med grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer. Med denna restriktiva utgångspunkt som valts ansågs det inte vara motiverat att införa något krav på förhandsgodkännande från domstol för att KO ska få företa inspektion. (Se prop. 2006/07:6 s. 29 f.) Utredningen delar denna bedömning och anser att inte heller de ändringar som utredningen nu föreslår i fråga om inspektionsrätten enligt marknadsföringslagen eller avtalsvillkorslagen motiverar ett förhandsgodkännande i domstol. Som framgår av avsnitt 6.1 föreslår utredningen när det gäller upplysningsskyldigheten och skyldigheten att tillhandahålla handlingar att uppmaningskravet tas bort och att KO får rätt att utfärda ett föreläggande som direkt förenas med vite. Utredningen föreslår samma ändring när det gäller inspektionsrätten. Det ska i sammanhanget framhållas att KO inte har rätt att genomföra oannonserade inspektioner. Liksom när det gäller förelägganden att lämna information bör KO få bestämma att ett föreläggande om inspektion ska gälla . 6.3Behövs det bestämmelser om utpekade behöriga myndigheters bistånd av andra myndigheter? Bedömning: Det saknas behov av bestämmelser om utpekade behöriga myndigheters bistånd av andra myndigheter. Artikel 10 i EU:s konsumentskyddsförordning innehåller bestämmelser om utövandet av utrednings- och tillsynsbefogenheterna. Av artikeln framgår att ett alternativ till att den behöriga myndigheten utövar befogenheten inom ramen för sin egen myndighetsutövning är att det, när så är lämpligt, sker med bistånd av andra myndigheter. Ett annat alternativ är att den behöriga myndigheten ger ett uppdrag åt utsedda organ. Som framgår av det föregående kan en behörig myndighet enligt EU-förordningens artikel om inspektionsrätt i stället för att själv vidta åtgärder uppmana andra myndigheter att bl.a. undersöka eller beslagta handlingar. Enligt kommittédirektiven ingår i uppdraget att analysera om det behöver införas bestämmelser om behöriga myndigheters bistånd av andra myndigheter, exempelvis . Nya regler om bistånd av andra myndigheter? Inledningsvis ska konstateras att den utpekade behöriga myndigheten inte på egen hand tvångsvis kan få tillgång till en handling eller tillträde till näringsidkarens lokaler.6 Det som i detta sammanhang ligger närmast till hands att överväga är om myndigheten bör ges befogenhet att få bistånd av eller för att verkställa en sådan åtgärd. Det förekommer att lagstiftning som syftar till att skydda konsumenter innehåller en möjlighet till bistånd av andra myndigheter för genomförandet av tillsynsåtgärder. Så är t.ex. fallet när det gäller kontrollen av efterlevnaden av vissa produktsäkerhetskrav. I en del fall kan tillsynsmyndigheten ha rätt till biträde av vid tillsynen (se t.ex. 26 § produktsäkerhetslagen [2004:451] och 27 § livsmedelslagen [2006:804]). Andra sådana lagar, t.ex. lagen (1993:584) om medicintekniska produkter, innehåller i stället en rätt för tillsynsmyndigheten att vid tillsynen få handräckning av (se 12 §). Det kan konstateras att ett sådant tvångsvist verkställande av en utrednings- eller tillsynsåtgärd är ingripande. Enligt utredningens uppfattning kan det ifrågasättas om en åtgärd av detta slag på denna del av konsumentskyddsområdet skulle stå i rimligt förhållande till vad som kan uppnås med åtgärden. Både när det gäller skyldigheten att tillhandahålla handlingar och att hålla lokaler tillgängliga för inspektion kan ett föreläggande förenas med vite. Ett av utredningens förslag är att förfarandet hos KO ska bli effektivare genom att det ska bli möjligt att direkt utfärda ett vitesföreläggande utan föregående uppmaning. Om den som berörs av föreläggandet inte följer detta, kan myndigheten inleda en process om vitets utdömande. Enligt utredningens bedömning utgör möjligheten till vitesföreläggande ett tillräckligt påtryckningsmedel för att få näringsidkaren eller någon annan att medverka i utredningen av ett ärende. Det saknas därmed behov av lagstiftning om bistånd av andra myndigheter. 6Jfr Högsta domstolens beslut i mål nr Ö 5652-17. Förslag: befogenheter vid tillämpningen av marknadsföringslagen och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden ska kompletteras med en rätt att köpa produkter respektive varor, tjänster eller andra nyttigheter under dold identitet (testköp). En förutsättning för tillämpning av befogenheten ska vara att testköpet är nödvändigt för tillsynen i ett ärende enligt någon av dessa lagar. Näringsidkaren ska underrättas om testköpet så snart det kan ske utan att åtgärden förlorar sin betydelse. I den mån det inte är oskäligt, ska få kräva att näringsidkaren ersätter ombudsmannen vad som har betalats vid testköpet. Motsvarande möjlighet till testköp ska införas för och inom respektive tillsyn avseende de lagar som omfattas av EU:s konsumentskyddsförordnings tillämpningsområde. Enligt artikel 9.3 d i EU:s konsumentskyddsförordning ska behöriga myndigheter ges befogenhet att köpa in varor eller tjänster genom testinköp, om nödvändigt under dold identitet, för att upptäcka överträdelser som omfattas av förordningen och för att samla in bevis. I befogenheten ingår att inspektera, observera, undersöka, demontera eller testa varor eller tjänster. I kommittédirektiven framhålls att en ordning med anonyma inköp aktualiserar vissa rättssäkerhets- och integritetsaspekter. I uppdraget ingår att analysera vilka förutsättningar som bör vara uppfyllda för att köp under dold identitet enligt förordningen ska kunna göras på ett rättssäkert, effektivt och proportionerligt sätt. Utredningen ska också utarbeta de kompletterande författningsförslag som behövs. Som framgår av avsnitt 5.2 kan det behövas kompletterande bestämmelser i nationell rätt för att reglera de närmare materiella förutsättningarna för utövandet av utredningsbefogenheterna. En given utgångspunkt för övervägandena är att myndighetsutövning ska ske med stöd av lag i öppna och för medborgarna iakttagbara former. Myndighetsutövningen ska också stå i proportion till det behov som finns och inte provocera fram handlingar som annars inte hade ägt rum. Det utesluter inte att det finns vissa former av myndighetsverksamhet, t.ex. i samband med brottsbekämpning, som för att vara effektiva måste innefatta dolda moment (jfr t.ex. prop. 2013/14:56 s. 18 och JO:s beslut , dnr 2972-2009). Vidare bör övervägandena utgå från sådana allmänna grunder för myndighetsutövning som ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportionalitetsprincipen. Ändamålsprincipen innebär att ett ingripande mot en enskild bara får vidtas i det syfte som har motiverat den lagstiftning som utgör stöd för ingripandet. Enligt behovsprincipen får en åtgärd vidtas endast om det finns ett påtagligt behov och om det bedöms att det inte är möjligt att nå det avsedda resultatet med andra mindre ingripande åtgärder. Proportionalitetsprincipen kräver att den som beslutar om en åtgärd i varje enskilt fall prövar om åtgärden uppväger det intrång eller det men som åtgärden innebär för den enskilde. Av betydelse för utredningens överväganden är även vad som anfördes från svensk sida vid förhandlingarna om EU-förordningen. Som framgår av avsnitt 5.1 uttalades från inledningsvis att befogenheten att köpa varor eller tjänster under dold identitet framstod som väl långtgående.1 I ett senare skede enades och ansvarigt statsråd om att befogenheten enbart 1Se Motiverat yttrande från riksdag, bilaga 2 till utlåtande /16:CU26 Subsidiaritetsprövning av kommissionens förslag till ny förordning om konsumentskyddssamarbete. borde stödjas om det säkerställdes att det finns utrymme för närmare reglering på nationell nivå. Vidare borde den närmare innebörden av begreppet ”dold identitet” få bestämmas i nationell rätt.2 7.3Köp under dold identitet på andra områden Det finns på några andra områden i svensk rätt möjlighet för myndigheter att genomföra oannonserade kontrollköp. Genom lagstiftning som trädde 2010 får genomföra kontrollköp för att bl.a. kontrollera att samtliga försäljningar registreras i kassaregister. Den som ska kontrolleras behöver inte underrättas i förväg. Underrättelse om beslutet ska lämnas så snart det kan ske utan att kontrollen förlorar sin betydelse. Om vid ett kontrollbesök konstaterar att den som är skyldig att använda kassaregister inte fullgör sin skyldighet, ska en kontrollavgift tas ut. Resultatet av kontrollen kan också medföra att beslutar att inleda en revision (se prop. 2006/07:105 s. 95). Kontrollköp förekommer även beträffande vissa varor eller tjänster i syfte att se om näringsidkaren fullgör sin skyldighet att förvissa sig om att köparen uppnått den åldersgräns som gäller för försäljning. infördes en lagstadgad möjlighet för kommuner att under vissa förutsättningar genomföra kontrollköp enligt alkohollagen (2010:1622), tobakslagen (1993:581)3 och lagen (2009:730) om handel med vissa receptfria läkemedel. Syftet med kontrollköpet ska vara att ge underlag för en dialog mellan kommunen och näringsidkaren. Vid ett sådant kontrollköp får kommunen endast anlita en person som har uppnått den aktuella åldersgränsen. Kontrollköpet får genomföras utan att näringsidkaren underrättas i förväg, men kommunen ska efter köpet underrätta näringsidkaren om köpet. Av aktuella bestämmelser framgår uttryckligen att vad som framkommit under ett kontrollköp inte får utgöra grund för kommunen att vidta administrativa åtgärder. Motsvarande rätt till kontrollköp infördes i syfte att kontrollera åldersgränsen för användning av kosmetiskt solarium och 2Se , , protokoll från utskottssammanträde /17:3, . 3En ny lag är beslutad, lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter. för att kontrollera åldersgränsen när det gäller tillhandahållande av en del spel enligt spellagen (2018:1138). Genom lagstiftning som trädde i kraft infördes en bestämmelse, 11 a §, i lagen (1992:860) om kontroll av narkotika om att på uppdrag av eller med hjälp av fingerade uppgifter ska köpa varor som kan behöva regleras enligt lagen.4 Enligt förarbetena bör fingerade uppgifter kunna användas för köp där syftet är att analysera och förebygga fortsatt användning av potentiellt farliga preparat. Köpen ska hanteras enligt ordinarie arbetsformer och rutiner för sådan verksamhet (se prop. 2017/18:221 s. 19). Den aktuella varan ska framstå som oreglerad, men det finns inget som hindrar från att inleda en förundersökning på grundval av information som kommer fram vid ett inköp enligt bestämmelsen (se a. prop. s. 44). Vidare har ett par statliga utredningar relativt föreslagit lagreglerade möjligheter till köp under annan identitet för myndigheter. marknadskontrollutredning föreslår i sitt betänkande (SOU 2017:69) att en marknadskontrollmyndighet under annan identitet ska få köpa en produkt i syfte att kontrollera att den uppfyller gällande krav. Enligt förslaget ska regeringen få meddela föreskrifter om hur sådana köp som kräver fingerade personuppgifter ska genomföras.5 Utredningen om ett reklamlandskap i förändring har lämnat ett liknande förslag i sitt betänkande (SOU 2018:1 s. 313 f.).6 Enligt förslaget ska ges befogenhet att under annan identitet och utan att ange avsikten köpa en vara eller tjänst i syfte att kontrollera att marknadsföringslagstiftningen följs, s.k. kontrollköp under dold identitet. Även den utredningen ansåg att regeringen bör ges bemyndigande att meddela föreskrifter om hur köp som kräver fingerade personuppgifter ska hanteras. Det kan slutligen nämnas att det i promemorian En anpassning av bestämmelser om kontroll i livsmedelskedjan till EU:s nya kontrollförordning (Ds 2018:41) föreslås att det i bl.a. livsmedelslagen ska införas en möjlighet för kontrollmyndigheten att under en annan 4En motsvarande bestämmelse infördes i 3 e § lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor. 5Se 11 § i den föreslagna lagen om marknadskontroll av produkter. 6I utredningens uppdrag ingick inte att lämna några konkreta författningsförslag. identitet och utan att ange avsikten med köpet skaffa produkter i syfte att kontrollera att de uppfyller gällande krav. 7.4Rätt att genomföra testköp Det bör införas en rätt att genomföra köp under dold identitet På det konsumenträttsliga området saknas det i svensk rätt bestämmelser om testköp.7 För att svenska myndigheter ska kunna utöva den befogenhet som EU-förordningen föreskriver på ett rättssäkert, effektivt och proportionerligt sätt bör lagstiftningen kompletteras. Inledningsvis ska en mera terminologisk fråga tas upp. Som redovisas i det följande kan praktiska hinder föreligga när det gäller att genomföra vissa köp under dold identitet. Vidare kan det beträffande vissa produkter vara olämpligt att myndigheterna genomför ett fullbordat köp. Att – som i förordningen – tala om ”testinköp” är då kanske inte helt rättvisande. Också handlingar som inte utgör ett civilrättsligt fullbordat köp bör ju omfattas. Och ska naturligtvis inte alla åtgärder som myndigheter genomför utan att ge sin identitet till känna, t.ex. vid omvärldsbevakning på internet, falla under regleringen. För att markera att åtgärden handlar om att vidta vissa konkreta åtgärder som normalt föregår ett köp framstår det ändå som mest lämpligt att ansluta till förordningens terminologi. Just begreppet testinköp för dock tankarna till mer planmässiga köp som sker i större utsträckning.8 Åtgärden bör därför i stället benämnas testköp. Enligt EU-förordningen ska den behöriga myndigheten ha befogenhet att göra testköp, om nödvändigt under dold identitet. Den aktuella artikeln rör alltså såväl öppna som dolda köp. Enligt utredningens bedömning saknas det skäl att reglera möjligheten för myndigheten att genomföra öppna köp, dvs. köp i dess eget namn.