sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — Genom att ta in privata fonder på ett statligt fondtorg inom ramen för en obligatorisk socialförsäkring är det rimligt att pensionsspararna uppfattar att staten tagit ett särskilt ansvar för fondernas kvalitet och sundhet som går utöver det som följer av det näringsrättsliga regel- verket. Mot denna bakgrund anser utredningen att de fonder som kom- mer att erbjudas på premiepensionens fondtorg inte kan anses kon- trollerade i tillräcklig grad enbart på den grunden att fondförvaltarna och fonderna omfattas av tillståndsplikt och står under tillsyn. Som påpekas i det föregående ger emellertid tillsynen möjligheter att kontrollera att fondförvaltarna och fonderna uppfyller de krav som gäller för att få bedriva fondverksamhet, vilket är centralt för del- tagandet på premiepensionens fondtorg. Att endast sådana fond- förvaltare och fonder som omfattas av tillståndsplikt och står under tillsyn får delta på fondtorget får därför sägas vara ett sätt på vilket principen om kontrollerbarhet kommer till uttryck. Utredningen bedömer dock att detta inte är tillräckligt. SOU 2019:44 De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg 10.4.3Granskning av fondförvaltare och fonder Utredningens förslag: Den nya myndigheten ska granska att fond- förvaltare och fonder löpande uppfyller villkoren i fondavtalen. Ett fondavtal ska innehålla villkor om att fondförvaltaren ska lämna den information som myndigheten begär för att kunna 1.granska att fondförvaltaren och fonden uppfyller villkoren i avtalet, och 2.utvärdera fondförvaltarens förvaltning. Ett fondavtal ska även innehålla villkor om att fondförvaltaren på annat sätt ska medverka i gransknings- och uppföljningsarbete. Enligt nuvarande regelverk ska granska att fondförvaltare och fonder följer villkoren i fondavtalen och att fond- förvaltarna löpande uppfyller vissa krav som måste vara uppfyllda för att en ansökan om att ingå fondavtal ska kunna bifallas.26 Det är viktigt att poängtera att inte utövar tillsyn över fondförvaltare. Som framhålls i förarbetena vilar dock premiepensionssystemets funktionssätt på att granskar att fondförvaltare och fonder löpande uppfyller villkoren i fondavtalen samt att fondförvaltare löpande uppfyller vissa krav för att få ingå fondavtal.27 kan som ett led i granskningen av fondförvaltare och fonder säga upp ett fondavtal om fondförvaltaren eller fonden inte löpande uppfyller dessa villkor och krav. En sådan ordning kommer enligt förarbetena inte i kon- flikt med grunderna för tillsyn av fondförvaltare i EU-rätten.28 2664 kap. 3 § tredje stycket socialförsäkringsbalken. 2017/18:247, s. 28. prop., s. 28. De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg SOU 2019:44 Skälen för utredningens förslag Den nya myndigheten ska granska att fondförvaltare och fonder uppfyller villkoren i fondavtalen Det kommer även fortsättningsvis att ställas långtgående krav på de fondförvaltare och fonder som deltar på premiepensionens fond- torg. Som framgår av föregående avsnitt är det rimligt att pensions- spararna uppfattar att staten tagit ett särskilt ansvar för fondernas kvalitet och sundhet när fonderna erbjuds på ett statligt fondtorg inom ramen för en obligatorisk socialförsäkring. Även om över- gången till ett upphandlat fondtorg sannolikt minskar risken för att oseriösa fondförvaltare erbjuder fonder på fondtorget är det fort- farande av stor vikt att det sker en granskning av fondförvaltarna och fonderna. Granskningen är en förutsättning för att den nya myndig- heten ska kunna säkerställa att fondförvaltarna och fonderna fort- löpande uppfyller kraven för att få delta på fondtorget och att fond- utbudet därmed blir säkert och kontrollerat. I och med att det är den nya myndigheten som ska upphandla fonderna och ingå avtal med fondförvaltarna blir granskningen en uppgift för den myndigheten. Mot denna bakgrund föreslår utredningen att det i lag införs bestämmelser som anger att den nya myndigheten ska granska att fondförvaltare och fonder löpande uppfyller villkoren i fondavtalen. Bestämmelserna motsvarar de bestämmelser som gäller för granskning, med den skillnaden att den nya myndigheten inte ska granska att fondförvaltarna även uppfyller vissa krav som måste vara uppfyllda för att en ansökan om fondavtal ska kunna bifallas.29 Anledningen till detta är att utred- ningen, som ett led i regleringen av upphandlingsförfarandet, före- slår att dessa bestämmelser upphävs, se avsnitt 11.21.1. I ett tidigare lagstiftningsärende har reglerna om Pensionsmyn- dighetens granskning inte ansetts komma i konflikt med grunderna för tillsyn av fondförvaltare i EU-rätten.30 Utredningens förslag skiljer sig inte från rådande ordning på annat sätt än att det är en annan myndighet som ska utföra granskningen och att granskningen begränsas till att avse att avtalsvillkoren efterlevs. Utredningen bedömer därför att förslaget inte kommer i konflikt med . 2964 kap. 3 § tredje stycket 2 socialförsäkringsbalken. 2017/18:247, s. 28. SOU 2019:44 De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Fondförvaltarna ska medverka i gransknings- och uppföljningsarbete En förutsättning för att den nya myndigheten ska kunna kontrollera att fondförvaltare och fonder följer avtalsvillkoren är att myndig- heten får information från förvaltarna. En ändamålsenlig informa- tionsinhämtning ger inte bara goda förutsättningar att upptäcka om avtalsvillkoren åsidosätts utan också goda förutsättningar för att förebygga och förhindra att så sker. Av avsnitt 13.5 framgår att den nya myndigheten regelbundet ska utvärdera fondförvaltarnas förvaltning av medlen i de upphandlade fonderna, bland annat för att säkerställa att myndigheten ställer rätt krav i kommande upphandlingar. Myndigheten kan behöva informa- tion från fondförvaltarna även för att kunna utföra den uppgiften. Av nu gällande regler följer att ett fondavtal ska innehålla villkor om deltagande i gransknings- och uppföljningsarbete. Detta återspeglas i nuvarande fondavtal som bland annat innehåller en rad villkor om olika uppgifter som en fondförvaltare ska lämna till . Om en förvaltare åsidosätter dessa villkor får säga upp avtalet. För att säkerställa att den nya myndigheten får del av den infor- mation som krävs för att myndigheten på ett effektivt och ändamåls- enligt sätt ska kunna dels granska att fondförvaltarna och fonderna uppfyller avtalsvillkoren, dels utvärdera fondförvaltarnas förvaltning föreslår utredningen att det i lag införs bestämmelser som anger att ett fondavtal ska innehålla villkor om att en fondförvaltare ska lämna de uppgifter som myndigheten begär för att kunna utföra dessa upp- gifter. Uppgifter kan behöva lämnas både vid vissa särskilda händelser och löpande. Den nya myndigheten får i avtalen precisera vilka upp- gifter en fondförvaltare ska lämna samt hur och när uppgifterna ska lämnas. I kapitel 15 behandlas de sekretessbestämmelser som blir tillämpliga för sådana uppgifter som en fondförvaltare lämnar till myndigheten. Utredningen föreslår även bestämmelser som anger att en fond- förvaltare på annat sätt ska medverka i gransknings- och uppfölj- ningsarbete. Med detta avses bland annat att företrädare för fond- förvaltaren ska delta på möten med den nya myndigheten. De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg SOU 2019:44 Påföljder om avtalsvillkoren inte efterlevs Som framgår av avsnitt 11.16.1 ska förhållandet mellan den nya myndigheten och fondförvaltarna, i likhet med förhållandet mellan och förvaltarna , regleras genom avtal, det vill säga vila på civilrättslig grund. De påföljder som inträder om en fondförvaltare eller en fond inte följer avtalsvillkoren får därför regleras i fondavtalet. Det handlar om traditionella civilrättsliga påföljder som till exempel rättelse, vite och uppsägning av avtalet. En sådan ordning gör det möjligt för den nya myndigheten att på ett effektivt sätt hantera en fondförvaltare som uppträder på ett sätt som skadar premiepensionssystemet eller pensionsspararnas intressen eller på annat sätt åsidosätter avtals- villkoren. 10.4.4Den nya myndigheten och ska samverka och utbyta information Utredningens förslag: Den nya myndigheten och Finansinspek- tionen ska samverka och utbyta information med varandra i frågor som rör 1.fondförvaltare som deltar i en upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg eller som myndigheten har ingått ett fondavtal med, och 2.fonder som en fondförvaltare erbjuder i en upphandling eller som en fondförvaltare enligt ett fondavtal erbjuder på premie- pensionens fondtorg. Skälen för utredningens förslag Som framgår av det föregående har den nya myndigheten och olika uppdrag när det gäller fondförvaltare och fonder. Den nya myndigheten ska granska att fondförvaltarna och fonderna följer villkoren i fondavtalen. utövar tillsyn över att fondförvaltarna och fonderna följer de regler som gäller för fondverksamheten. Båda myndigheterna kommer att ha tillgång till en mängd uppgifter om fondförvaltarna och fonderna. SOU 2019:44 De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg kommer inom ramen för sin verksamhet att ha tillgång till uppgifter som den nya myndigheten kan ha behov av i sin verksamhet. Den nya myndigheten kan till exempel behöva kontrollera uppgifter som en fondförvaltare har läm- nat i en upphandling. Den nya myndigheten kan i sin tur vid gransk- ningen av om en fondförvaltare eller en fond uppfyller villkoren i fondavtalet tänkas få tillgång till uppgifter som skulle kunna för- anleda att inleda ett tillsynsärende. Båda myn- digheterna kan således ha fördelar av ett informationsutbyte, inte minst ur ett effektivitetsperspektiv. Ett sådant informationsutbyte skulle dessutom öka skyddet för pensionsspararna. De uppgifter det handlar om omfattas troligtvis av sekretess. Uppgifter hos omfattas av sekretess enligt bestämmelserna i bland annat 30 kap. 4 och 5 §§ offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). De bestämmelserna ger, i varierande utsträckning, skydd för uppgifter om affärs- och driftförhållanden samt uppgifter om ekonomiska eller personliga förhållanden för annan som trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som myndighetens verksamhet avser. Sekretess kommer också att gälla för uppgifter hos den nya myndigheten, se avsnitten 15.4–15.9. Utan särskilda sekretessbrytande bestämmelser blir det svårt för den nya myndigheten och att utbyta relevant information. Mot den bakgrunden föreslår utredningen att det i lag införs bestämmelser om att den nya myndigheten och Finansinspek- tionen ska samverka och utbyta information i frågor som rör dels de fondförvaltare som deltar i en upphandling eller som myndigheten har ingått ett fondavtal med, dels de fonder som erbjuds av en fond- förvaltare i en upphandling eller som omfattas av ett fondavtal. Det är viktigt att sekretessen bibehålls även vid ett informations- utbyte mellan myndigheterna. De uppgifter som utbyts kommer sannolikt främst att röra fondförvaltarnas affärs- och driftförhållan- den. Sådana uppgifter skyddas av sekretess både hos den nya myn- digheten och hos , se avsnitt 15.4. Även uppgifter om ekonomiska eller personliga förhållanden för en enskild som har trätt i affärsförbindelse med en fondförvaltare skyddas av sekretess hos båda myndigheterna, se avsnitten 15.4–15.6. Med hänsyn till att staten genom är andels- ägare i de fonder som erbjuds på fondtorget bör det poängteras att myndigheterna vid ett informationsutbyte måste iaktta reglerna om De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg SOU 2019:44 marknadsmissbruk (se till exempel och rådets förordning [EU] nr 596/2014 av om marknads- missbruk [marknadsmissbruksförordning] och om upphävande av och rådets direktiv /6/EG och kommissio- nens direktiv /124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG och lagen [2016:1307] om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmark- naden). Den nya myndigheten ska även samverka med och i konsumentskyddsfrågor, se avsnitt 13.7.4. 10.4.5Antalet fonder på premiepensionens fondtorg påverkar den nya myndighetens möjlighet till granskning Utredningens förslag: Vid bedömningen av hur många fonder som ska upphandlas till premiepensionens fondtorg ska den nya myndigheten beakta att fondförvaltarna och fonderna löpande ska kunna granskas på ett säkert och effektivt sätt. Skälen för utredningens förslag finns det omkring 500 fonder på fondtorget. Som mest har antalet fonder uppgått till omkring 850 stycken. Det stora antalet fondförvaltare och fonder har gjort det svårt för Pensionsmyndig- heten att granska att fondförvaltarna och fonderna följer villkoren i fondavtalen (tidigare samarbetsavtalen). Det ligger i sakens natur att antalet fonder och fondförvaltare i hög grad påverkar hur omfattande granskning som kan ske. För att den nya myndigheten ska kunna säkerställa att fondförval- tarna och fonderna följer avtalsvillkoren är det enligt utredningens uppfattning av avgörande betydelse att det inte finns för många fonder på fondtorget. Rent teoretiskt begränsar visserligen inte an- talet fonder möjligheterna till granskning eftersom fondtorget ska finansieras genom avgifter från fondförvaltarna. Med en mycket resursstark granskningsfunktion skulle myndigheten också kunna granska ett mycket stort antal fonder. I praktiken sätter dock möjlig- heterna till en säker och effektiv granskning gränser för hur många fonder som kan erbjudas på fondtorget. Givet antalet sparare som SOU 2019:44 De övergripande principerna för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg väljer fonder på premiepensionens fondtorg finns det en gräns för hur stora resurser som det är rimligt att lägga på granskning och hur stor organisation som ska byggas upp för det ändamålet. Antalet fonder på fondtorget bör därför inte vara större än att myndigheten med rimliga resurser kan utföra sitt granskningsuppdrag på ett säkert och effektivt sätt. Detta måste tas i beaktande av myndigheten när den bedömer hur många fonder som ska upphandlas. Den reglering som utredningen föreslår ska enligt kommittédirek- tiven inte ange antalet fonder som ska upphandlas. Antalet fonder ska enligt direktiven i stället avgöras efter professionella avvägningar mel- lan å ena sidan att erbjuda pensionsspararna reell valfrihet av kostnads- effektiva fonder som speglar efterfrågan på fonder och å andra sidan myndighetens möjlighet att kunna säkerställa kontrollerade fonder av god kvalitet. Mot denna bakgrund föreslår utredningen att det i lag införs be- stämmelser som anger att den nya myndigheten vid bedömningen av hur många fonder som ska upphandlas till premiepensionens fond- torg, ska beakta att fondförvaltarna och fonderna löpande ska kunna granskas på ett säkert och effektivt sätt. En löpande granskning av avtalsefterlevnaden ska kunna ske för samtliga fondförvaltare och fon- der som deltar på fondtorget. Det ska även finnas utrymme för för- djupade och därmed mer resurskrävande granskningar av en eller flera fondförvaltare eller fonder om myndigheten ser anledning till detta. Bedömningen av hur många fonder som ska upphandlas påverkas också av kravet på att fondtorget ska erbjuda ett fondutbud som ger pensionsspararna reell valfrihet, se avsnitt 10.2. Den nya myndig- heten måste således göra en avvägning mellan dessa aspekter när den bestämmer hur många fonder som ska upphandlas. 11Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg 11.1Förenklingsutredningens förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler bör tjäna som förebild Utredningens bedömning: förslag till regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden i 19 och 19 a kap. lagen om offentlig upphandling bör tjäna som förebild vid utformningen av förfarandereglerna för upphandling av fon- der till premiepensionens fondtorg. Skälen för utredningens bedömning När det handlar om att föreslå ett nytt regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg är befintliga upphandlings- lagar naturliga utgångspunkter. Det finns ett värde i att de regler som gäller på ett visst område – i den mån de behandlar samma eller när- liggande ämnen – också är utformade på ett likartat sätt. När det gäller ett förfarande som upphandling ligger det i sakens natur att regler av ett visst slag alltid behöver finnas, oavsett vad som ska an- skaffas. Utredningen bedömer i avsnitt 9.2 att befintliga upphandlings- lagar inte bör tillämpas vid upphandling av fonder till fondtorget. Den lag som ligger närmast tillhands att tillämpa är emellertid lagen om offentlig upphandling. Utredningen bedömer dock att det inte finns behov av ett så komplext, omfattande och detaljerat regelverk som lagen om offentlig upphandling vid upphandling av fonder till Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg Utredningen anser däremot att nämnda lag – och i synnerhet de regler som gäller för upphandlingar på det icke direktivstyrda området – kan tjäna som förebild vid utform- ningen av regelverket för upphandling av fonder till fondtorget. Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler (Förenklings- utredningen) lämnade betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (SOU 2018:44). I betänkandet läm- nas bland annat förslag till hur reglerna om upphandling under EU:s tröskelvärden i lagen om offentlig upphandling kan göras enklare och flexiblare. uppdrag att föreslå enklare och flexiblare upphandlingsregler sammanfaller med utgångspunkterna för det regel- verk för upphandling som utredningen har i uppdrag att föreslå (se avsnitt 9.3). har vid utformningen av sina lagförslag vidare tagit hänsyn till vad som krävs enligt om ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Utred- ningen bedömer att ett avtal om att erbjuda fonder på fondtorget utgör ett sådant kontrakt, varför samma hänsyn bör tas vid utform- ningen av regelverket för upphandling av fonder till fondtorget (se avsnitt 9.4.3). Mot denna bakgrund anser utredningen att Förenklingsutred- ningens förslag till regler för upphandlingar under EU:s tröskelvär- den i 19 och 19 a kap. lagen om offentlig upphandling bör tjäna som förebild vid utformningen av de förfaranderegler som bör gälla för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Detta innebär dock inte att lagförslagen är identiska. Vissa regler som föreslår saknar motsvarighet i utred- ningens förslag. Utredningen föreslår vidare vissa regler som är sär- skilt anpassade till att upphandlingen avser fonder som ska erbjudas på fondtorget. Dessa regler präglas av de krav som ska ställas på de upphandlade fonderna för att fondtorget ska bidra dels till att målet för premiepensionssystemet uppnås, dels till att principen om val- frihet upprätthålls. förslag bereds i . Det är inte känt om förslagen kommer att leda till lagstiftning och i så fall när. Osäkerheten kring huruvida Förenk- lingsutredningens förslag kommer att leda till lagstiftning utgör dock enligt utredningens uppfattning inte något hinder mot att låta för- Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg slagen tjäna som förebild vid utformningen av de förfaranderegler som bör gälla för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Utredningens förslag: Det ska i lag införas definitioner av begrep- pen direktupphandling, fondavtal och upphandlingsdokument. Skälen för utredningens förslag Vissa begrepp som används i det föreslagna regelverket om upp- handling av fonder till premiepensionens fondtorg bör definieras. Det gäller framför allt begrepp som är specifika för upphandlings- området och finansmarknadsområdet. Under vissa förutsättningar får den nya myndigheten enligt utred- ningens förslag direktupphandla fonder. Det finns inte några form- krav för vare sig förfarandet eller anbudet i fråga om direktupphand- ling. Som framhålls av är det centrala från upphandlingssynpunkt, och det som utmärker direktupphandling i förhållande till andra förfaranden, att det inte är obligatoriskt att annonsera upphandlingen.1 Enligt lagen om offentlig upphandling definieras direktupphand- ling som en upphandling utan krav på anbud i en viss form.2 För- enklingsutredningen föreslår att definitionen ändras till att i stället ange att direktupphandling är upphandling utan obligatorisk annon- sering. Utredningen anser att begreppet direktupphandling bör ges samma innebörd i regelverket för upphandling av fonder till fond- torget. Utredningen föreslår därför att det i lag införs en definition av begreppet direktupphandling som motsvarar den definition som föreslås av . 1SOU 2018:44, Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlings- regler och vissa regler om överprövningsmål, s. 353. 219 kap. 4 §. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg I lagen om offentlig upphandling används begreppet kontrakt om det avtal som ingås mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Det är också det begrepp som används i upphandlings- direktiven.3 Begreppet definieras som ett skriftligt avtal med ekono- miska villkor som 1) ingås mellan en eller flera upphandlande myn- digheter och en eller flera leverantörer, och 2) avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.4 I samband med genomförandet av upphandlingsdirektiven i svensk rätt framfördes viss kritik mot begreppet kontrakt. Lagrådet kon- staterade till exempel att detta både till form och innehåll begränsas till vad som allmänt gäller inom civilrätten.5 Andra remissinstanser framförde liknande kritik. Alternativet att ersätta begreppet kon- trakt med avtal skulle dock, enligt regeringens mening, innebära en avvikelse från direktiven med inte helt överblickbara konsekvenser.6 Upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg faller utan- för tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven. Utredningen är således inte bunden av den terminologi som används i direktiven. används begreppet fondavtal för att beteckna det avtal om att erbjuda fonder på fondtorget som ingås mellan Pensions- myndigheten och en fondförvaltare. Utredningen anser att begrep- pet fondavtal bör användas även fortsättningsvis. Det faktum att avtalet nu ska ingås efter upphandling i stället för, som , efter ett ansökningsförfarande kräver inte att begreppet kontrakt används i stället. Inte heller de regler för upphandling som utred- ningen föreslår kräver att begreppet kontrakt används. Mot den bakgrunden föreslår utredningen att det i lag införs en definition av begreppet fondavtal. Med fondavtal ska avses ett avtal som ingås mellan den nya myndigheten och en fondförvaltare och som avser erbjudande av en fond på fondtorget. Till skillnad från definitionen av kontrakt i lagen om offentlig upphandling innehåller utredningens förslag till definition av fond- 3Europaparlamentets och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG, och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direk tiv 2004/17/EG och och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner. 41 kap. 15 § lagen om offentlig upphandling. 5Lagrådets yttrande över lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling, s. 8. 2015/16:195 del 1, Nytt regelverk om upphandling, s. 322. Ett regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg avtal inte något krav på att avtalet ska vara skriftligt eller att det ska innehålla ekonomiska villkor. Utredningen föreslår i avsnitt 11.16.2 att de villkor ett fondavtal minst ska innehålla ska regleras i lag. Där- med kommer avtalet i praktiken att vara skriftligt. Det ligger vidare i sakens natur att ett fondavtal kommer att innehålla ekonomiska villkor.