sou · H7B312 · 2019-03-07 00:00:00 — Upplysningarna kan avse allmän information om verksamheten eller en redogörelse för relevanta sakförhållanden. KO bör dokumentera de upplysningar som lämnas, t.ex. genom en tjänsteanteckning. Andra stycket innehåller en begränsning av befogenheterna i det att dessa bara får utövas i nödvändig omfattning. Befogenheterna ska tillämpas med restriktivitet. Det är bara de handlingar som är nödvändiga för tillsynen i det aktuella ärendet som KO har rätt att ta del av. Motsvarande begränsning gäller för en begäran om upplysningar. Vid bedömningen i det enskilda fallet ska dessutom på vanligt sätt proportionalitetsprincipen tillämpas (se 5 § förvaltningslagen). Utöver att åtgärderna inte får göras mer långtgående än vad som behövs för tillsynen i ärendet krävs det att det KO vill uppnå med att få tillgång till visst utredningsmaterial står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som berörs av åtgärden. KO ska vid denna bedömning även beakta de olägenheter som åtgärderna kan innebära för tredje man, t.ex. näringsidkarens kunder. Här hänvisas till kommentaren till 42 §. Liksom omfattar tillträdesrätten uttryckligen inte bostäder. Om näringsidkaren bedriver näringsverksamhet från en byggnad där han eller hon även har sin bostad, får inspektionen bara avse kontor, lager och liknande utrymmen som används för näringsverksamheten. I detta avseende kan vissa gränsdragningsfrågor uppkomma när en näringsverksamhet inte bedrivs från något avgränsat utrymme utan är integrerad i bostaden, t.ex. genom bara en arbetsdator i vardagsrummet. Den närmare gränsdragningen i sådana situationer överlämnas till rättspraxis, varvid det grundläggande syftet med undantaget för bostäder får beaktas liksom vilka alternativ till en inspektion som kan finnas tillgängliga för att åstadkomma en effektiv tillsyn. Bestämmelsen ger inte KO befogenhet att företa ”oanmälda” inspektioner, utan näringsidkaren ska först föreläggas att hålla lokalerna eller motsvarande utrymmen tillgängliga. Av 45 § framgår att ett föreläggande får förenas med vite. Det kan noteras att KO inte kan begära handräckning av för verkställande av ett beslut om inspektion eller för att få tillgång till handlingar. KO får bestämma att föreläggandet ska gälla (se 45 a §). Om det är nödvändigt för tillsynen i ett ärende enligt denna lag, får köpa produkter under dold identitet (testköp). Näringsidkaren ska underrättas om testköpet så snart det kan ske utan att åtgärden förlorar sin betydelse. I den mån det inte är oskäligt, får kräva att näringsidkaren ersätter ombudsmannen vad som har betalats för produkten vid testköpet. ska i så fall erbjuda näringsidkaren att ta tillbaka produkten. Paragrafen är ny. Den reglerar KO:s möjlighet att under dold identitet köpa produkter för att kontrollera efterlevnaden av lagen, s.k. testköp. Paragrafen ansluter till artikel 9.3 d i EU:s konsumentskyddsförordning, som handlar om en sådan befogenhet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4. I första stycket ges KO en lagstadgad rätt att köpa produkter under dold identitet. Med att identiteten är dold avses att det vid tillfället för köpet inte framgår att detta genomförs av KO. Paragrafen behandlar inte köp där myndigheten handlar i eget namn. Bestämmelsen är tillämplig vid all handel i en tillsynssituation, både vid köp i fysiska butiker och vid digitala köp. Köp i en butik kan vara dolt genom att en myndighetsföreträdare inte klargör att det sker för KO:s räkning. Befattningshavaren uppträder som en vanlig kund och lämnar i och för sig inga oriktiga uppgifter om sin identitet, men det dolda inslaget utgörs av underlåtenheten att tala om att köparen företräder en myndighet. Vid köp av produkter på internet är det för leverans och betalning normalt nödvändigt att köparen lämnar vissa uppgifter om sig själv, i form av namn och andra kontaktuppgifter. För att KO ska undgå att avslöja att köpet sker för myndighetens räkning kan det i denna situation vara nödvändigt att KO använder sig av oriktiga uppgifter. Myndigheten kan t.ex. uppge ett påhittat namn och en neutral adress vid beställningen. Bestämmelsen ger KO befogenhet att köpa produkter under dold identitet i alla former. Men när det gäller användningen av vissa fingerade personuppgifter, t.ex. personnummer, kan det finnas hinder av praktisk eller teknisk natur. I en del fall kan KO då försöka få bistånd av andra myndigheter (jfr 8 § första stycket förvaltningslagen). Befogenheten att genomföra ett testköp utgör ett undantag från principen att myndighetsutövning av detta slag ska ske i öppna och för medborgarna iakttagbara former. Den ska därför användas med restriktivitet, bara när det är nödvändigt för tillsynen. Vidare ska de inom förvaltningen generellt gällande principerna om behov och proportionalitet iakttas. Av paragrafens första stycke framgår sålunda att en förutsättning för att KO ska få genomföra ett köp under dold identitet är att det är nödvändigt för tillsynen i ett ärende enligt marknadsföringslagen. KO ska ha inlett en tillsynsåtgärd mot en viss näringsidkare för att ett testköp alls ska få ske. Utgångspunkten är vidare att ett testköp ska användas först när andra utredningsvägar inte framstår som framkomliga. Möjligheten att agera dolt vid köpet ska vara en grundläggande förutsättning för att tillsynen ska vara effektiv. Så kan vara fallet när KO behöver uppträda dolt för att en försäljning över huvud taget ska komma till stånd. I andra situationer kan KO misstänka att den information som näringsidkaren lämnar är tillrättalagd. Det kan då krävas att KO agerar under dold identitet för att förvissa sig om att ombudsmannen får tillgång till samma marknadsföring som konsumenter. Om KO med stöd av näringsidkarens upplysningsskyldighet (se 42 §), eventuellt i förening med vite (se 45 §), kan få tillgång till erforderliga uppgifter bör ett testköp under dold identitet normalt inte genomföras; ett testköp är då sällan nödvändigt för tillsynen. Vid valet mellan att genomföra en inspektion (se 44 §) eller ett testköp ska KO, med beaktande av samtliga omständigheter i ärendet, bedöma vilken åtgärd som kan anses minst ingripande för näringsidkaren. Så länge testköpet begränsas till att KO uppträder som vilken kund som helst och inga oriktiga uppgifter lämnas, kan utredningsåtgärden som regel inte anses särskilt ingripande. I ett sådant fall kan ett testköp ibland vara mindre ingripande än att KO genomför en omfattande inspektion. Förutsättningarna att nå avsett resultat kan också vara bättre vid ett testköp än vid en inspektion. Om KO vid ett testköp skulle behöva använda sig av oriktiga uppgifter, är det dolda momentet påtagligt och åtgärden får anses mer ingripande. Trots detta kan det vara befogat att genomföra ett sådant testköp eftersom en inspektion, som inte kan ske dolt, i detta fall normalt inte kan antas leda till avsett resultat. I likhet med andra åtgärder som innebär ett ingrepp i ett enskilt intresse får ett testköp genomföras endast om det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för näringsidkaren. Vid denna bedömning ska bl.a. arten och omfattningen av den misstänkta överträdelsen beaktas. Ifall misstanken avser en ringa överträdelse, kan ett testköp under dold identitet vara en oproportionerlig åtgärd. Det omvända är normalt fallet när misstanken avser en överträdelse som riskerar att allvarligt skada konsumenternas intressen. Även om misstanken avser överträdelser som var för sig inte kan anses särskilt allvarliga kan de, när de är satta i system, medföra att ett testköp utgör en proportionerlig åtgärd. En förutsättning för detta får dock anses vara att det finns en potentiell risk för att överträdelserna har en negativ påverkan av viss dignitet på konsumentkollektivets intressen. Bestämmelsen reglerar köp av produkter. Enligt definitionen i 3 § avses med produkter varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Bestämmelsen ansluter därmed inte helt till den terminologi som används i konsumentskyddsförordningen, där det i stället anges att köpet ska avse varor eller tjänster. Det är upp till KO att, efter en bedömning i det enskilda fallet, avgöra om det är lämpligt att köpa en viss produkt. Även om befogenheten enligt ordalydelsen har ett vidsträckt tillämpningsområde, ligger det i sakens natur att vissa produkter lämpar sig sämre för testköp än andra. Som exempel på produkter som normalt inte bör vara föremål för testköp, i vart fall inte ett fullbordat sådant, kan nämnas fast egendom, arbetstillfällen, försäkringar och avtal med längre gående förpliktelser för köparen. Särskild försiktighet måste naturligtvis iakttas vid köp av aktier och andra värdepapper och finansiella tjänster. Syftet med ett testköp är att upptäcka överträdelser av det marknadsföringsrättsliga regelverket till skydd för konsumenter och att samla in bevis. Vid testköpet ska KO uppträda som vilken köpare som helst och inte försöka förmå säljaren att använda någon annan marknadsföring eller tillämpa andra villkor än vad som normalt sker. KO får inte ”provocera fram” en försäljning som näringsidkaren annars inte skulle ha genomfört. Testköpet påverkar bara den omständigheten att försäljningen sker till KO och inte till den köpare som näringsidkaren tror. Om KO efter ett testköp upptäcker överträdelser, kan detta i förlängningen leda till sanktioner från myndighetens sida, i form av förbud eller ålägganden. Enligt 29 § får en näringsidkare åläggas att betala en marknadsstörningsavgift om näringsidkaren uppsåtligen eller av oaktsamhet brutit mot vissa bestämmelser i lagen eller i annan särskilt angiven lagstiftning. Det finns från principiell synpunkt inget som hindrar att en näringsidkare påförs marknadsstörningsavgift på grund av en överträdelse som upptäckts vid testköpet, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda. En enstaka överträdelse som är resultatet av ett testköp torde i regel knappast leda till att näringsidkaren påförs marknadsstörningsavgift. Däremot kan ett testköp utgöra del av bevisningen för att näringsidkaren ägnar sig åt överträdelser av sådan omfattning att en marknadsstörningsavgift kan bli aktuell. Regleringen ger inte KO någon befogenhet att köpa produkter där försäljningen innebär att säljaren gör sig skyldig till straffbar handling. I undantagsfall kan det naturligtvis tänkas att det vid en närmare kontroll efter testköpet uppkommer misstanke om att säljaren av produkten har gjort sig skyldig till brott. Det finns då inget som hindrar att en förundersökning inleds mot säljaren på grundval av information som kommit fram vid köpet (jfr prop. 2017/18:221 s. 44). Bestämmelsen ger KO rätt att genomföra fullbordade testköp. Men befogenheten att agera dolt kan också användas för att genomföra inledande moment under dold identitet i stadiet innan avtalsbundenhet uppstår, vilket är det mest lämpliga. Med stöd av bestämmelsen kan KO alltså under dold identitet t.ex. få reda på vilken förköpsinformation som lämnas. Det är inte möjligt att generellt och bestämt säga var gränsen går för när en åtgärd, som inte utgör ett fullbordat köp, ska anses utgöra ett testköp. Bedömningen varierar beroende på hur situationen kring köpet ser ut. Vid försäljning på internet får gränsen normalt anses ha passerats om KO i moment som föregår ett köp behöver uppge kontaktuppgifter och då använder ett påhittat namn eller andra oriktiga uppgifter. När handeln sker i en fysisk butik får gränsen anses ha passerats i motsvarande situation. Vid köp i fysiska butiker finns det dock sällan skäl att köparen ger sin identitet till känna. Ett testköp kan då föreligga redan före den tidpunkt då KO behöver uppge oriktiga uppgifter. Gränsen för ett testköp bör i regel anses ha passerats när KO för samtal med näringsidkaren eller dennes medarbetare i syfte att utröna t.ex. vilken information som säljaren lämnar eller vilka avtalsvillkor som ska komma att tillämpas vid ett köp. Paragrafen handlar om tillsyn enligt lagen och omfattar inte alla åtgärder som KO vidtar i syfte att bevaka marknadsföring utan att ge sin identitet till känna. Den mer allmänna omvärldsbevakning som KO utför, t.ex. i form av bara stickprovskontroller av webbplatser, faller utanför tillämpningsområdet. Något testköp är det då inte fråga om. Enligt andra stycket ska näringsidkaren underrättas om testköpet så snart det kan ske utan att åtgärden förlorar sin betydelse. Underrättelse ska ske såväl när KO uppmärksammat brister i efterlevnaden av den konsumenträttsliga lagstiftningen som när näringsidkaren följt regelverket. Utgångspunkten är att KO ska underrätta näringsidkaren så snart ett testköp har genomförts. I vissa situationer kan det finnas skäl att skjuta upp underrättelsen . Så är t.ex. fallet när leverans av produkten inte sker i omedelbar anslutning till beställningen. Det är då ofta lämpligt att låta underrättelsen anstå tills leveransen har skett. Om leveransen i ett sådant fall uteblir, ska KO ändå underrätta näringsidkaren när det står klart att produkten inte kommer att levereras. Ett annat exempel på när KO kan avvakta med en underrättelse ett kortare tag är när testköpet har genomförts i syfte att kontrollera om näringsidkaren fullgör de marknadsföringsrättsliga skyldigheter som ibland kan följa med en försäljning, t.ex. skyldigheten att lämna konsumenten viss information. Om KO skulle underrätta näringsidkaren om testköpet, riskerar testet att förlora sin betydelse. Det kan också vara befogat att låta en underrättelse anstå om KO efter ett testköp anser det nödvändigt att genomföra ytterligare testköp hos samma näringsidkare, t.ex. avseende en annan produkt. Under förutsättning att det nya testköpet sker i nära anslutning till det första är det möjligt att dröja med underrättelsen. Skyldigheten att underrätta näringsidkaren är begränsad till sådana åtgärder som KO genomför med stöd av bestämmelsen. Underrättelseskyldighet föreligger därmed alltid när KO har genomfört ett fullbordat testköp. Beträffande sådana moment som föregår ett köp krävs att åtgärden kan anses utgöra ett testköp för att en skyldighet att underrätta ska inträda. Även om KO vid ett testköp uppträder som konsument, är KO naturligtvis ingen konsument i egentlig mening. KO kan inte göra gällande de civilrättsliga rättigheter som tillkommer en konsument, t.ex. möjligheten att utöva ångerrätt. Enligt tredje stycket har KO däremot rätt att kräva att näringsidkaren ersätter det som utgetts vid Möjligheten att kräva ersättning är fakultativ. Normalt bör det dock finnas skäl för KO att kräva ersättning, inte minst om köpet avsett en dyr produkt. Av bestämmelsen framgår att krav på ersättning endast får framställas i den mån det inte är oskäligt. Skälighetsbedömningen bör ta sin utgångspunkt i näringsidkarens möjlighet att sälja produkten på nytt, där flera olika aspekter kan aktualiseras. Om produkten till följd av KO:s undersökningar är osäljbar, får det som regel anses oskäligt att kräva att näringsidkaren ersätter det som betalats vid testköpet. Vidare bör det beaktas vilken typ av produkt som varit föremål för testet. Här kan tidsaspekten spela stor roll. Viss egendom, som t.ex. datorer, mobiltelefoner och annan elektronik, förlorar relativt snabbt i värde. Om KO i ett sådant fall har behållit egendomen , kan det vara oskäligt att kräva ersättning. I de fall det bedöms möjligt att sälja produkten först efter prisavdrag bör det krävda beloppet reduceras med motsvarande belopp; detta följer av att ersättning enligt lagtexten ska krävas endast i den mån det inte är oskäligt. Ett annat exempel på när ett krav framstår som oskäligt är om köpet avsett en tjänst som näringsidkaren redan utfört innan ett återkrav blir aktuellt. Ersättningskravet får avse vad som har betalats vid testköpet. Näringsidkaren är skyldig att betala vad KO utgett dels för själva produkten (köpeskillingen), dels för frakt eller andra direkta kostnader i samband med köpet. Även i detta sammanhang ska en skälighetsbedömning göras. Här är frågan om testköpet påvisat brister i säljarens marknadsföring central. Ifall inga sådana brister upptäckts vid köpet, kan det anses oskäligt om näringsidkaren tvingas betala för fraktkostnaden, i vart fall om kostnaden uppgår till ett mer betydande belopp. Om KO kräver ersättning, ska näringsidkaren erbjudas att ta tillbaka produkten. Det föreligger inte någon skyldighet för näringsidkaren att ta tillbaka en testköpt produkt. Skyldigheten att erbjuda återtagande gäller den situationen att egendom förts över till KO i samband med köpet. Om köpet avsett en tjänst blir något återtagande inte aktuellt, men det föreligger naturligtvis ingen skyldighet för näringsidkaren att utföra tjänsten. Bestämmelsen innebär att näringsidkaren har rätt att ta tillbaka produkten. I detta ligger att näringsidkaren kan välja att hämta produkten hos KO eller stå för kostnaden för returfrakten. I undantagsfall, t.ex. när testköpet avsett en skrymmande produkt, kan kostnaden för returfrakten uppgå till ett ansenligt belopp. När det vid testköpet inte påvisas några brister i näringsidkarens marknadsföring, kan det framstå som oskäligt om näringsidkaren tvingas betala returfrakten. Det kan vara lämpligt om KO, innan myndigheten beslutar om ersättningskrav, hör efter med näringsidkaren om det finns intresse av att ta tillbaka produkten. Näringsidkarens kostnad för returfrakten kan då beaktas i den skälighetsbedömning som ska göras vid kravet. Över huvud taget bör den skälighetsbedömning som ska göras vid ett ersättningskrav tillämpas på så sätt att KO hanterar de olika frågor som kan uppkomma på ett rimligt sätt för näringsidkarens del. Vid sidan av oskälighetsprövningen ska KO göra sedvanlig proportionalitetsbedömning vid ställningstagandet om ersättning ska krävas. Det kan förekomma att KO väljer faktura som betalningsmetod vid ett testköp, t.ex. i syfte att kontrollera näringsidkarens villkor för korttidskrediter. En god ordning kan då vara att KO betalar fakturan och sedan framställer ett ersättningskrav i stället för att försöka få näringsidkaren att kreditera fakturan. Härigenom får näringsidkaren tillgång till ett formellt beslut i frågan. Som framgår av 51 § andra stycket kan ett beslut om ersättningskrav överklagas till Patent- och . Ett beslut om föreläggande enligt 42, 43 eller 44 § får förenas med vite. Paragrafen innehåller en bestämmelse om vite för efterkommande av upplysningsskyldigheten eller inspektionsrätten enligt lagen. Övervägandena finns i avsnitt 6.1 och 6.2. Enligt paragrafen får ett beslut om föreläggande om yttrande, tillhandahållande av handlingar etc. eller om inspektion direkt förenas med vite. Ett vitesföreläggande behöver alltså inte längre föregås av en uppmaning. Bestämmelsen är fakultativ. Det är fortfarande möjligt för KO att försöka få tillgång till utrednings- eller tillsynsmaterial antingen på formlös väg eller genom ett föreläggande som inte förenas med vite. Möjligheten att använda vite aktualiseras först om KO bedömer att ett formellt föreläggande är nödvändigt. utfärdats för att den berörde inte vill lämna uppgifter på frivillig väg, finns det ofta skäl att direkt förena föreläggandet med vite. Det bör naturligtvis inte i praktiken bli aktuellt att KO förenar ett föreläggande till en myndighet med vite, även om detta formellt sett är möjligt. får bestämma att ett beslut om föreläggande enligt 42, 43 eller 44 § ska gälla . Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om att förelägganden kan få gälla . Övervägandena finns i avsnitt 6.1 och 6.2. Enligt paragrafen får KO bestämma att ett beslut om föreläggande avseende upplysningar etc. eller om inspektion ska gälla . Bestämmelsen är fakultativ men det bör relativt ofta finnas skäl för KO att meddela ett sådant beslut. Var och av vem får talan väckas Patent- och är rätt domstol i mål om 1.förbud som avses i 23 §, 2.åläggande som avses i 24, 25 eller 25 a §, 3.marknadsstörningsavgift enligt 29 §, 4.kvarstad enligt 36 §, 5.skadestånd enligt 37 §, 6.utdömande av vite enligt 49 §, och 7.oriktig eller vilseledande ursprungsbeteckning enligt 66 §. Paragrafen innehåller en bestämmelse om behörig domstol. Genom ändringen i punkten 2 läggs mål om åläggande att ta in ett varningsmeddelande till bland de mål som omfattas av Patent- och exklusiva behörighet. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. En talan om förbud eller åläggande enligt 23, 24 eller 25 § får väckas av 2.en näringsidkare som berörs av marknadsföringen, eller 3.en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. En talan om åläggande att ta in ett varningsmeddelande enligt 25 a § får Paragrafen reglerar frågan om talerätt. Av andra stycket framgår att en talan om åläggande att ta in ett varningsmeddelande väcks av KO. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Till skillnad från en talan om förbud enligt 23 § och övriga ålägganden enligt 24 eller 25 § får en talan om åläggande att ta in ett varningsmeddelande inte väckas av en näringsidkare eller av en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. Överklagande av vissa beslut beslut om föreläggande enligt 28 § får överklagas till Patent- och . beslut i en fråga enligt 25 a § tredje stycket eller om föreläggande enligt 42, 43 eller 44 § får överklagas till Patent- och . Detsamma gäller beslut om ersättning enligt 44 a § tredje stycket eller beslut om ersättning enligt 46 § eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av 46 §. Paragrafen innehåller en bestämmelse om överklagande. Övervägandena finns i avsnitt 7.4 och 8.7. Ändringen i första stycket är redaktionell och syftar till att paragrafen ska få en enhetlig utformning. Genom det första tillägget i andra stycket första meningen framgår att KO:s beslut i en fråga om skyldigheten att visa ett varningsmeddelande kvarstår får överklagas till Patent- och . Det andra tillägget i samma mening är en följd av att ett föreläggande om tillhandahållande av utrednings- eller tillsynsmaterial eller om inspektion inte längre behöver föregås av en uppmaning. Genom tillägget i andra stycket andra meningen framgår att KO:s beslut om ersättningskrav i samband med ett testköp kan överklagas till Patent- och . En dom eller ett beslut om föreläggande där frågan om förbud enligt 23 § eller åläggande enligt 24, 25 eller 25 a § har prövats, hindrar att sådana frågor prövas på nytt med anledning av marknadsföringen. En dom eller ett beslut hindrar dock inte att samma fråga prövas på nytt när ändrade förhållanden föranleder det. Paragrafen innehåller bestämmelser om rättskraften hos en domstols avgöranden och hos KO:s förelägganden. Ändringen innebär att åläggande att ta in ett varningsmeddelande läggs till i paragrafen. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Ett beslut eller en dom med ett åläggande att ta in ett varningsmeddelande äger rättskraft på samma sätt som ett förbud eller åläggande enligt 23–25 §. I 25 a § tredje stycket regleras den processuella ordningen när ändrade förhållanden ger KO rätt att besluta att skyldigheten att visa ett varningsmeddelande inte längre ska bestå. Bestämmelserna i om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas på mål om förbud eller åläggande enligt 23, 24, 25 eller 25 a § och mål om marknadsstörningsavgift enligt 29 §. I mål om skadestånd enligt 37 § tillämpas bestämmelserna i om tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Paragrafen innehåller bestämmelser om tillämplig processlag i mål enligt marknadsföringslagen. Ändringen innebär att åläggande att ta in ett varningsmeddelande läggs till i paragrafen. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Genom ändringen i första stycket framgår att i mål om åläggande att ta in ett varningsmeddelande ska bestämmelser om indispositiva tvistemål tillämpas. I mål om förbud eller åläggande enligt 23, 24 eller 25 § har den som har talerätt enligt 47 § första stycket rätt att delta i rättegången som intervenient enligt 14 kap. . Paragrafen innehåller en bestämmelse om intervention.