sou · H7B334 · 2019-06-04 00:00:00 — Det gäller dock bara såvida det inte finns ett angeläget allmänt intresse av regleringen. Inskränkande föreskrifter på närings- området har tillkommit för att tillgodose främst säkerhets-, hälso- vårds- och arbetarskyddsintressen.21 12.3Skydden för fri etableringsrätt och fria kapitalflöden Internationella handelsavtal och regelverk på handelsområdet inne- håller i många fall regler som ålägger stater att värna fria etableringar och kapitalflöden genom krav på marknadstillträde, icke-diskrimi- nering m.m. Några exempel är WTO:s generella avtal (General on Tariffs and Trade) och GATS (General on Trade in Services) samt kod om liberalisering av kapital- rörelser. Det finns även bilaterala och multilaterala avtal om investe- 20SOU 2013:59 s. 99. 1993/94:117 s. 21–22 och prop. 2005/06:197 s. 9, 51 och 52. Rättsliga ramar för ett kontrollsystem ringsskydd som ställer krav på likabehandling m.m. Som regel inne- håller avtalen dock undantag från skyldigheterna om nationell be- handling och marknadstillträde som gör att avtalsparterna kan vidta åtgärder för att skydda säkerhet eller allmän ordning, förutsatt att dessa åtgärder inte utgör godtycklig eller orättvis diskriminering eller en förtäckt restriktion av handeln. artikel XXI anger att avtalet inte hindrar en stat från att vidta vissa åtgärder som staten bedömer vara nödvändig för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen. En motsvarande bestämmelse finns i GATS artikel XIV bis. kod om liberalisering av kapitalrörelser medger i artikel 3 medlems- staterna att vidta sådana åtgärder som staten bedömer nödvändiga bl.a. för att skydda väsentliga säkerhetsintressen. Nationell säkerhet är medlemsstaternas eget ansvar Enligt artikel 4.1 Fördraget om Europeiska unionen (FEU) ska, i en- lighet med artikel 5, varje befogenhet som inte har tilldelats unionen i fördragen tillhöra medlemsstaterna. Enligt artikel 4.2 FEU ska unio- nen vidare respektera medlemsstaternas väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. Enligt samma bestämmelse ska i synnerhet den nationella säkerheten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar. Hur bestämmelsen närmare bestämt ska tolkas och vad begreppet nationell säkerhet ska anses omfatta är inte helt klart och frågan är föremål för flera pågående mål i . 22 Räckvidden av be- stämmelsen i artikel 4.2 FEU är därmed svårbedömd. En komplice- rande faktor är att i tidigare praxis har funnit att med- lemsstaternas åtgärder inte helt kan undantas unionsrätten enbart på grund av att åtgärderna vidtas med hänvisning till den allmänna säker- heten eller det nationella försvaret. Det har då rört situationer där den övergripande frågan avsett den inre marknadens funktion.23 22Se t.ex. målen C-623/17, C 511/18, C-512/18 och C-520/18. 23Se målen C-387/05, C-186/01 och C-72/83. Rättsliga ramar för ett kontrollsystem Skydd av etablering och kapitalrörelser De EU-rättsliga bestämmelserna om skydd för etablering och ka- pitalflöden finns i fördraget om EU:s funktionssätt (FEUF), artik- larna 49 och 63. Begreppet etablering omfattar enligt rättspraxis bl.a. situationen där ett bolag eller medborgare från en medlemsstat för- värvar andelar i ett bolag i ett annat medlemsland som ger möjlighet till ett bestämmande inflytande. Även begreppet kapitalrörelser tolkas enligt praxis mycket brett. Av intresse är t.ex. att köp av fastigheter omfattas; fastighetsmarknaden ingår alltså i kapitalmarknaden.24 Skyddet för etableringar och kapitalrörelser innebär för det första förbud mot direkt och indirekt diskriminering grundad på nationa- litet. Reglerna syftar alltså till att eliminera skillnader i behandlingen av aktörer på grund av aktörernas nationalitet. Reglerna går dock längre än så, och inbegriper även ett förbud mot att införa restrik- tioner som försvårar etablering/fria kapitalrörelser mellan medlems- stater och, såvitt gäller kapitalflöden, mellan medlemsstater och tredje land. Fördraget medger undantag, bl.a. om nationella åtgär- der motiveras av allmän säkerhet (artiklarna 52 och 65). EU-dom- stolen har i flera mål klargjort att såväl medlemsstaternas inre säker- het som yttre säkerhet omfattas av begreppet.25 Sådana åtgärder måste dock uppfylla vissa krav. har uttryckt det så, att ”nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attrak- tivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget” för att vara tillåtna ska uppfylla fyra förutsättningar (det s.k. Gebhard-testet), nämligen: •vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, •framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmän- intresse, •vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem samt •inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna mål- sättning (dvs. vara proportionerliga).26 24Catherine , The substantive law of the EU, the four freedoms, 2016 s. 583. 25Se t.ex. C-273/97 p. 17 och C186/01 p. 32 med referenser. 26Se t.ex. mål C-55/94 p. 37 med hänvisningar. Rättsliga ramar för ett kontrollsystem Undantag är med andra ord berättigade enbart om de är nödvän- diga för att skydda de intressen som de avser att säkerställa och enbart om dessa mål inte kan uppnås genom åtgärder med mindre begränsande verkan. har i flera fall prövat frågor om undantag på grunden nationell säkerhet och andra viktiga allmänintressen i mål om kontroll av utländska direktinvesteringar och tillåtligheten av s.k. gyllene aktier. Generellt sett har domstolen varit relativ restrik- tiv med tillåtligheten av nationella bestämmelser om förhandskon- troll av investeringar eller förvärv och uttalat att sådana måste vara strängt nödvändiga för att uppnå avsett syfte. Om sådana tillstånd har godtagits i sak, har ställt höga samt på krav på att de nationella reglerna inte får vara för allmänt hållna och ge natio- nella kontrollmyndigheter utrymme för skönsmässiga bedömningar, utan vara relativt detaljerade och förutsägbara. Domstolen har med- gett staterna ett något vidare handlingsutrymme när det är fråga om begränsning av fria kapitalrörelser mellan medlemsstater och tredje stater än inom EU.27 och rådets förordning 2019/452 om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i unionen Utvecklingen inom EU har inneburit att allt fler med- lemsstater har, eller är på väg att införa, någon typ av granskning av direktinvesteringar från tredje land.28 Europeiska kommissionen har också lyft fram vikten av att mot bakgrund av nya internationella investeringsmönster, bland annat från statligt styrda och statligt finansierade företag, säkerställa att utländska investeringar inte hotar allmän säkerhet och allmän ordning i EU och dess medlemsstater. Detta är bakgrunden till den rubricerade förordningen, vilken antogs 27Se t.ex. C 326/07 med referenser, , The substantive law of the EU, the four freedoms, 2016 s. 596 f. och 610 ff samt , Europarättens grunder, upplaga 6, s. 369 f. ”Gyllene aktier” (golden shares) används ibland av stater som ett medel att behålla kontrollen i annars helt eller delvis privatiserade bolag. Aktierna är då förknippade med särskilda rättigheter, t.ex. innebärande kontroll över ägarstrukturen och/eller över besluts- fattandet i bolaget. 28Några av dessa regleringar beskrivs i kapitel 15 (internationell utblick) nedan. Rättsliga ramar för ett kontrollsystem och ska träda i kraft i oktober 2010.29 Förordningen stäl- ler inga krav på medlemsstater att införa nationella gransknings- mekanismer för utländska direktinvesteringar men syftar till att, för de medlemsstater som har en sådan mekanism eller önskar införa en, tydliggöra de rättsliga ramarna för detta. Förslaget begränsar samti- digt inte medlemsstaternas rätt att själva besluta om vilka utländska direktinvesteringar man tillåter på sitt territorium. Med utländska direktinvesteringar menas enligt definitionen i förordningen En investering av vilket slag som helst som görs av en utländsk investe- rare för att etablera eller upprätthålla varaktiga och direkta förbindelser mellan den utländska investeraren och den företagare för vilken eller det företag för vilket kapitalet görs tillgängligt för bedrivande av en ekono- misk verksamhet i en medlemsstat, inbegripet investeringar som möjlig- gör ett faktiskt deltagande i ledningen eller kontrollen av ett företag som bedriver en ekonomisk verksamhet. Med utländsk investerare menas en fysisk person i ett tredjeland eller ett företag från ett tredjeland, som avser att göra eller har gjort en utländsk direktinvestering. Förslaget klargör till en början att medlemsstaterna i enlighet med förordningen får behålla, ändra eller anta system för granskning av utländska direktinvesteringar på sitt territorium med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning (artikel 3.1). Denna rätt härleds bl.a. ur den internationella handelsrätten och staters rätt att göra undan- tag från frihandelsbestämmelser grundat på nationella säkerhets- intressen.30 De närmare villkoren för nationella granskningsmekanismer in- nebär bl.a. att de nationella reglerna måste vara transparanta och inte får tillämpas på ett diskriminerande sätt i förhållande till olika tredje- länder. Som uttryckliga krav uppställs att medlemsstaterna ska ange de omständigheter som föranleder en granskning, skälen till gransk- ningen och tillämpliga närmare förfaranderegler (artikel 3.2). Vidare ska granskningsmekanismen tillämpa tidsfrister inom ramen för sina granskningssystem och innehålla en möjlighet för utländska investe- rare och berörda företag att begära omprövning av de nationella 29Den antagna förordningen finns att läsa på content/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0452&from=it 30Se punkten 3 i skälen till förordningen. Rättsliga ramar för ett kontrollsystem granskningsmyndigheternas beslut (artiklarna 3.3 och 3.5). Förord- ningen innehåller också krav på att konfidentiella uppgifter, inklu- sive kommersiellt känsliga uppgifter, som görs tillgängliga för de medlemsstater som utför granskningen ska skyddas (artikel 3.4). De medlemsstater som har infört ett granskningssystem ska därtill behålla, ändra eller anta åtgärder som krävs för att konstatera och förhindra ett kringgående av granskningssystem och granskningsbe- slut (artikel 3.6). Förordningen listar i artikel 4 faktorer som kan beaktas vid be- dömningen av om huruvida en utländsk direktinvestering sannolikt kan inverka på säkerhet eller allmän ordning. Bland dessa faktorer nämns en investerings potentiella effekter på kritisk infrastruktur, vare sig den är fysisk eller virtuell, däribland infrastruktur för energi, transport, vatten, hälso- och sjukvård, kommunikation, medier, da- tabehandling eller datalagring, rymden, försvar, val eller ekonomi samt känsliga anläggningar och investeringar i mark och fastigheter som är avgörande för användningen av denna infrastruktur (artikel 4.1 (a)). Förordningen innebär också att medlemsstaterna och EU-kom- missionen blir skyldiga att etablera en samarbetsmekanism för ut- byte av information och synpunkter kring investeringar som kan ha en inverkan på säkerhet och allmän ordning. Skyldigheten innebär för de medlemsstater som har nationella granskningsmekanismer bl.a. att de ska informera övriga medlemsstater och kommissionen om varje inledd granskning. De övriga medlemsstaterna och kom- missionen ska därefter ha rätt att ge in yttranden eller kommentarer till den granskande medlemsstaten (artikel 6). Även de medlemsstater som inte har nationella granskningssystem blir en- ligt förordningen skyldiga att på begäran lämna information om pla- nerade eller fullgjorda investeringar på dess territorium samt ta emot yttranden och kommentarer från andra medlemsstater och kom- missionen (artikel 7). Medlemsstaterna ska i samtliga fall vederbör- ligen beakta andra medlemsstaters och kommissionens synpunkter och yttranden. Medlemsstaterna åläggs också att rapportera till kommis- sionen om utländska direktinvesteringar som gjorts på deras territo- rium. De medlemsstater som har nationella granskningsförfaranden ska därtill rapportera om tillämpningen av sina granskningssystem Rättsliga ramar för ett kontrollsystem (artikel 5). I syfte att säkerställa ett effektivt genomförande av för- ordningen åläggs medlemsstaterna att inrätta nationella kontakt- punkter för genomförandet (artikel 11). Rätten till domstolsprövning framgår av artikel 6 i Europakonven- tionen. Enligt denna är var och en berättigad till en rättvis och offent- lig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol vid prövning av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter. Artikel 6.1 innebär en rätt att få tillträde till domstol för prövning av enskildas civila rättigheter. Det är dock inte tillräckligt att få tillträde till domstol, även domstolens behörighet måste vara till- räckligt omfattande för att en fullständig bedömning av de civila rättigheterna och skyldigheterna ska kunna göras. Rätten till domstolsprövning är inte absolut utan medlemslän- derna har en viss bedömningsmarginal (”of appreciation”) när det gäller att fastställa begränsningar i rätten att få tillträde till domstol och det är i första hand medlemsländerna som avgör hur det ska ske. I den mån rätten att få tillträde till domstol begränsas måste det vara för ett legitimt syfte och de medel som används för att uppnå syftet måste vara proportionerliga i förhållande till vad staten vill uppnå. Utöver rätten att få tillträde till domstol innebär artikel 6.1 att prövningen ska ske inför oavhängig och opartisk domstol. Begreppet domstol tar inte enbart sikte på domstolar i traditionell mening. har fastslagit att för att en dömande instans ska kunna godtas som domstol förutsätts att dess domar är bindande och inte kan åsidosättas av regering eller förvaltning.32 Vidare ska prövningen ske utan obehörig påverkan utifrån och utan vilja eller benägenhet att gynna en part framför en annan, vilket kommer till uttryck genom att domstolen ska vara oavhängig och opartisk. Rätten till domstolsprövning innefattar även en rätt till en rättvis rättegång (”fair trial”). har i sin praxis uttolkat flera krav på domstolsförfarandet, bl.a. rätten att få närvara under rättegången, parternas likhet inför lagen (”equality of arms”) samt 31Golder mot Förenade , dom . Denna fråga utvecklades i avgörandet Ashingdane mot Förenade , mål nummer 8225/78. 32Danelius, a.a. s. 213 och mål mot , dom . Rättsliga ramar för ett kontrollsystem rätten till kontradiktoriskt förfarande i vilket ingår att ha tillgång till och möjlighet att kommentera all bevisning som åberopas. Av Euro- padomstolens praxis framgår också att medlemsstaterna har ett större handlingsutrymme när det gäller mål om civila rättigheter och skyldigheter än i fråga om mål om anklagelser om brott.33 Regeringen anses inte utgöra en domstol i den mening som avses i artikel 6 i . Av detta skäl infördes möjlighe- terna till rättsprövning enligt lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut (rättsprövningslagen). Genom lagen kodifi- erades i huvudsak den praxis som hade utvecklats på området. Enligt rättsprövningslagen får en enskild, hos Högsta förvaltningsdomsto- len, ansöka om rättsprövning av sådana regeringsbeslut som innebär en prövning av en enskilds civila rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6.1. Om finner att regeringens beslut strider mot någon rättsregel på det sätt som sökanden har angett eller som klart framgår av omständighe- terna, ska beslutet upphävas. Detta gäller dock inte om det är uppen- bart att felet saknar betydelse för avgörandet. Högsta förvaltnings- domstolen ska, om det behövs, återförvisa ärendet till regeringen. Om regeringens beslut inte upphävs, står det fast. Klagorätten till- kommer enskild. Detta innebär att allmänna organ, t.ex. myndighe- ter och kommuner, inte kan ansöka om rättsprövning. 12.5Särskilda ramar i förhållande till kommuner och landsting Till skillnad från vad som är fallet i många länder saknas i ministerstyre över förvaltningen. Det innebär att förvaltningsmyndig- heterna i princip fungerar oberoende av regeringen och är garanterade en självständighet i sitt beslutsfattande. Detta framgår av 12 kap. 2 § regeringsformen, som föreskriver att myndigheterna är tillförsäkrade en självständighet vid beslutsfattande som utgör myndighetsutövning eller innebär tillämpning av lag. Ingen myndighet, inbegripet kommun- och , får således besluta hur en förvalt- ningsmyndighet ska besluta i ett sådant ärende. I en kommun och eller ett landsting utgör varje nämnd och styrelsen en egen myndighet. 33Dombo Beheer mot , mål nummer 14448/88. Rättsliga ramar för ett kontrollsystem Kommunala självstyrelsen och kompetens Den kommunala självstyrelsen utgör en av grunderna för den svenska demokratin. I regeringsformens portalparagraf anges bl.a. att den svenska folkstyrelsen förverkligas genom ett representativt och parla- mentariskt statsskick och genom självstyrelse. I 1 kap. 7 § regeringsformen anges att det i riket finns kommuner på lokal och regional nivå. Den kommunala självstyrelsen är en således en grund- läggande princip för relationen mellan stat och kommun. Principen innebär att kommuner och landsting ska ges en självständig beslu- tanderätt beträffande sina angelägenheter. Vilka dessa angelägenhe- ter är bestäms genom lag. I regeringsformen beskrivs detta på så sätt att kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund och att närmare bestämmelser om detta finns i lag (14 kap. 2 § regerings- formen). Även i kommunallagen görs en hänvisning till kommunalt självstyre. Där anges att kommuner och landsting på demokratins och den kommunala självstyrelsens grund sköter de angelägenheter som anges i denna lag eller annan författning (1 kap. 2 §). gäller för all verksamhet, det vill säga inte bara för den verksamhet som grundas direkt på kom- munallagen (den fria sektorn) utan också för den verksamhet som följer av annan lag (den specialreglerade sektorn).34 Gränsen mellan den fria sektorn och den specialreglerade verk- samheten är rörlig, liksom gränsen mellan statlig verksamhet och specialreglerad verksamhet. Grundlagen säger ingenting om hur gränsen ska dras, utan anger bara på vilket sätt kommunernas uppgiftsområden ska bestämmas, nämligen att föreskrifter om kom- munernas befogenheter och åligganden ska meddelas i lag (8 kap. 2 § regeringsformen). Begreppet självstyrelse är inte heller definierat eller preciserat närmare i vare sig regeringsformen eller kommunallagen. Synen på dess innebörd har dessutom varierat över tid.35 Av förarbetena framgår att det varken ansågs lämpligt eller möjligt att en gång för alla dra orubbliga och preciserade gränser i 34Se 14 kap. 2§ RF som anger att principen om självstyrelse omfattar all kom- munal verksamhet, dvs. inte bara för den verksamhet som grundas direkt på kommunallagen utan också för den verksamhet som följer av andra lagar. Se även en reformerad grundlag, prop. 2009/10:80 s. 211. 2009/10:80 s. 210 och SOU 2008:125 s. 531. Rättsliga ramar för ett kontrollsystem grundlag kring en självstyrelsesektor och att arbets- och befogenhetsfördelningen mellan stat och kommun i ganska vid om- fattning i stället måste kunna ändras i takt med samhällsutveck- lingen. Det uttalades vidare att det var av grundläggande betydelse för kommunernas kompetens att de utöver sina särskilda åligganden hade en fri sektor inom vilken de kunde ombesörja egna angelägen- heter och att det inom detta område fanns utrymme för en kommu- nal initiativrätt. Det anfördes även att denna initiativrätt kunde sägas bilda en kärna i den kommunala självbestämmanderätten som borde komma till klart uttryck i regeringsformen.36 Den kommunala självstyrelsen hamnar ofta i konflikt med de statliga kraven på kommunerna. Principen om den kommunala själv- styrelsen bör dock ses i skenet av de kommunalrättsliga reglering- arna, som anger de yttersta gränserna och bestämmer om kommu- nernas befogenheter och åligganden. regeringsformen trädde i kraft har den kommunala självstyrelsen varit föremål för po- litisk debatt. Lagrådet har också vid upprepade tillfällen uttalat att gränsdragningen för självstyrelsen snarare är en politisk än en rätts- lig fråga.37 Det finns inte någon förteckning över kommunala angelägenheter på det sättet som det finns förteckningar över exempelvis de statliga verkens angelägenheter. Av kommunallagens andra kapitel framgår i stället att kommuner och landsting själva får ha hand om angelägen- heter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller deras medlemmar (1 §) samt att de inte får ha hand om sådana angelägenheter som enbart staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan ska ha hand om (2 §). Bestämmelsen i 2 § tar sikte på när en angelägenhet exklusivt fal- ler inom någon annans befogenhet, t.ex. statliga angelägenheter. Av intresse för vårt arbete är att försvars- och utrikespolitik räknas till sådana angelägenheter som exklusivt hör till staten och som därmed faller utanför den kommunala kompetensen. När det gäller vad som ska anses falla inom försvarspolitik finns rättspraxis från tiden runt där kommuner på olika sätt engagerat sig i militära frågor. En blandning av utrikes- och försvarspolitik utgör situationen då en kommun utropade sig till en kärnvapenfri zon, RÅ 1990 ref. 11, 1973:90 s. 190 f. 37Se t.ex. prop. 1991/92:170 s. 161–163 samt Lagrådets yttrande i bilaga, bet. 1998/99:BoU11 s. 23 ff. Rättsliga ramar för ett kontrollsystem vilket ansågs vara kompetensöverskridande. I RÅ 1993 ref. 32 hade kommun anslagit medel för att skapa opinion för genom- förande av Öresundsbroförbindelsen på visst sätt. Högsta Förvalt- ningsdomstolen upphävde dock detta och menade att Öresunds- brofrågan var en fråga av infrastrukturell betydelse för och därmed en fråga för enbart staten att behandla. Utgången är intressant i det avseende att det naturligtvis var relevant för kommun om bron kom till stånd eller inte. Domen visar dock att statsintresset kan ta över och helt enkelt slå ut den kommunala kompetensen. Inskränkningar i det kommunala självstyret I samband med grundlagsreform tillfördes regeringsformen den proportionalitetsprincip som föreskrivs i 14 kap. 3 §, enligt vilken en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Statskontoret har på regeringens uppdrag tagit fram ett underlag för vad som skulle kunna behöva beaktas vid en propor- tionalitetsbedömning av förslag till ny lagstiftning som kan komma att inskränka den kommunala självstyrelsen.38 I underlaget framhålls (s. 69) att varje inskränkning i den kommunala självstyrelsen måste föregås av en proportionalitetsbedömning i det enskilda lagstiftningsarbetet och att två komponenter i proportionalitetsbe- dömningen kan urskiljas: •En analys av de konsekvenser förslag till ny lagstiftning får för den kommunala självstyrelsen och •En avvägning mellan de kommunala självstyrelseintressena och de nationella intressen som den föreslagna lagstiftningen ska tillgodose. I intresseavvägningen ingår att pröva olika alternativ till reglering. Den reglering som väljs bör inte inskränka den kommunala självsty- relsen i större utsträckning än vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. I samband med grundlagsre- formen kompletterades också bestämmelsen om Lagrådets gransk- ningsområde så att detta utsträcktes till att omfatta all lagstiftning som kan få betydelse för den kommunala självstyrelsen. Enligt för- arbetena låg i detta inte bara en tydlig markering av den kommunala 38Kommunalt självstyre och proportionalitet, rapport 2011:17. Rättsliga ramar för ett kontrollsystem