sou · H7B360 · 2019-12-13 00:00:00 — I slutet av artikel 61.3 läggs ett nytt stycke till som anger att om de tillämpliga kapitalinstrumenten eller kvalificerade skulderna som avses i artikel 59.1a i det här direktivet bedöms uppfylla det krav som avses i artikel 45f.1 i detta direktiv ska den myndighet som är ansva- rig för att göra det fastställande som avses i artikel 59.3 i det här direktivet vara den berörda myndigheten i den medlemsstat där det institut eller den enhet som avses i artikel 1.1 b, c eller d i det här direktivet har auktoriserats i enlighet med avdelning III i kapital- täckningsdirektivet. Artikel 62.1 ändras så att ett fastställande även ska avse som avses kvalificerade skulder som ett dotterföretag emitterat och som avses i artikel 59.1a i syfte att fullgöra det krav som avses i artikel 45f på individuell basis eller tillämpliga kapitalinstrument som bedöms full- göra kravet på kapitalbas på individuell basis eller på gruppbasis. Enligt artikel 62.1 a ska den berörda myndigheten, före ett fast- ställande som avses i artikel 59.3 b, c, d eller e, efter samråd med resolutionsmyndigheten för berörd resolutionsenhet, inom 24 tim- mar från samrådet med den resolutionsmyndigheten, underrätta i)den samordnande tillsynsmyndigheten och, om det är en annan myndighet, den berörda myndigheten i den medlemsstat där den samordnande tillsynsmyndigheten finns, ii)resolutionsmyndigheterna för andra enheter inom samma reso- lutionsgrupp som direkt eller indirekt förvärvat skulder som avses i artikel 45f.2 från den enhet som omfattas av artikel 45f.1. I artikel 63.4 ska inledningen ändras till att samrådet som den berörda myndigheten ska ha nu ska vara med de myndigheter som underrättats i enlighet med leden a i eller b i den punkten. I artikel 63.1 e, f och j samt i artikel 66.4 ska ”kvalificerade skul- der” ersättas med ”nedskrivningsbara skulder”. Skälen till utredarens förslag: Flera ändringar har sin grund i den nya ordningen enligt vilken en resolutionsenhet ska kunna bli före- mål för nedskrivning och konvertering också för när ett dotterföre- tag i samma resolutionsgrupp fallerar. Befogenheten att skriva ner eller konvertera kapitalbas enligt artikel 59.2 utökas till att även avse kvalificerade skulder som ett fallerat dotterföretag i en resolutions- grupp får uppfylla kravet med. Skulle ett dotterföretag i en resolu- tionsgrupp bedömas fallera eller sannolikt fallera, ska det dock inte bli föremål för resolution enligt den nya ordningen. I stället ska resolutionsverktygen tillämpas på resolutionsenheten även för dess dotterföretags förluster. Nedskrivning och konvertering av dotter- företagets skulder till resolutionsenheten inom samma resolutions- grupp före eller med en eventuell resolution är således en förutsättning för att resolutionsenheten i sin tur ska bli föremål för resolution. Den uppdelning av befogenheterna för nedskrivning och konvertering utanför resolution respektive resolutionsverktyget som gäller enligt den svenska rättsordningen förutsätter med andra ord ett nära samarbete mellan och Riksgälds- kontoret. Därför bör 6 kap. 1 § ändras så att prövning av nedskrivning och konvertering av ett dotterföretags kapitalbas och kvalificerade skulder också ska ske på begäran av . bör 6 kap. 2 § ändras så att nedskriv- ning eller konvertering sker efter samråd med . Dotterföretag i samma resolutionsgrupp ska uppfylla ett krav på kapitalbas och kvalificerade skulder som utgörs av kärnprimär- kapitalinstrument och andra skuldinstrument som får användas för att uppfylla det företagets krav på kapitalbas och kvalificerade skul- der. Nedskrivning och konvertering utanför resolution enligt 6 kap. ska utökas till att även omfatta sådana kvalificerade skulder. Begräns- ningen till kvarvarande löptid, som är en förutsättning för att instrumentet ska kunna användas för att uppfylla kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder, ska inte gälla vid nedskrivning eller konvertering. Sådana relevanta kapitalinstrument och sådana kvalificerade skul- der som avses i 4 a kap. 9 § och som utfärdats av företag som inte är institut men som utfärdats i syfte att uppfylla kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder enligt 4 kap. 1 b §, ska omfattas av beslut och den prövning som avses i 6 kap. 2 §. Kvalificerade skulder skrivs ner efter relevanta kapitalinstrument. Har resolutionsenheten förvärvat skulderna indirekt genom något annat dotterföretag i resolutionsgruppen ska dessa skulder skrivas ned eller konverteras som de resolutionsenheten förvärvat direkt från det fallerande dotterföretaget så att förlusterna verkligen överförs till resolutionsenheten och att resolutionsenheten återkapi- taliserar det fallerande dotterföretaget. Efter en sådan nedskrivning ska en ny värdering göras. Antingen klarar resolutionsenheten av att ta förlusten eller så försätts resolutionsgruppen i resolution genom att resolutionsåtgärder tillämpas på resolutionsenheten. Det belopp som minskas, skrivs ned eller konverteras i enlighet med 6 kap. eller 16 kap. ska tas med i beräkningen av de tröskelvär- den som avses i 21 kap. 30 och 22 kap. 2 § för det företaget. Dessa bestämmelser ska framgå av lag. Övriga ändringar som fram- går av innehållet i direktivet ovan är till stor del följdändringar. De genomförs i tillämpliga delar genom lag. Att nedskrivning och kon- vertering enligt 6 kap. ska utföras utifrån principen att det ekono- miska utfallet för en ägare och borgenär inte ska bli sämre än om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation framgår av 1 kap. 8 §. Något genomförande behövs därför inte. 20 Rådrum och kontinuitet 20.1Befogenheten att besluta om vissa tillfälliga förbud Utredarens förslag: En central motpart enligt är en central motpart enligt artikel 2.1 i och rådets för- ordning (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, som har auktori- serats enligt artikel 14 eller godkänts enligt artikel 25 i samma förordning. Undantaget från befogenheten att skjuta upp vissa skyldigheter enligt 13 kap. 5 § ska inte gälla för kvalificerade insättningar och finansiella instrument och medel som omfattas av lagen (1999:158) om investerarskydd. Om befogenheten att tillfälligt upphäva betalnings- och leveransskyldigheter omfattar kvalifice- rade insättningar ska dock säkerställa att insät- tare får tillgång till en lämplig summa per dag från dessa insätt- ningar. Innehållet i direktivet: I artikel 69–71 finns bestämmelser som ger resolutionsmyndigheterna befogenhet att besluta om vissa tillfälliga åtgärder, nämligen att skjuta upp vissa skyldigheter för ett företag, att begränsa möjligheten för företagets borgenärer att göra en säker- hetsrätt gällande och att tillfälligt skjuta upp en uppsägningsrätt för företagets motpart. I fråga om undantagen från omfattningen av sådana förbud enligt artikel 69.4, 70.2 och 71.3 förtydligas att de centrala motparter som avses i bestämmelserna ska ha auktoriserats inom unionen enligt artikel 14 i förordningen (EU) nr 648/2012 eller, i fråga om motparter från tredjeland, ska ha godkänts av enligt artikel 25 i samma förordning. Enligt ändring i artikel 69.4 ska undantaget från tillämpningen av möjligheten att tillfälligt skjuta upp en skyldighet inte längre gälla kvalificerade insättningar eller fordringar vid tillämpning av direktiv /9/EG. Vad gäller befogenheten att skjuta upp en skyldighet görs även tillägg i artikel 69.5. Det anges att resolutionsmyndigheterna ska fastställa omfattningen av befogenheten med beaktande av omstän- digheterna i det enskilda fallet. Resolutionsmyndigheterna ska i syn- nerhet noga undersöka om det är lämpligt att utvidga det tillfälliga upphävandet till att omfatta kvalificerade insättningar enligt defini- tionen i artikel 2.1.4 i direktiv /49/EU, särskilt till garanterade insättningar som gjorts av fysiska personer och mikroföretag samt små och medelstora företag. Det anges vidare att medlemsstaterna får föreskriva att resolutionsmyndigheterna, om befogenheten att tillfälligt upphäva betalnings- eller leveransskyldigheter utövas med avseende på kvalificerade insättningar, ska säkerställa att insättare får tillgång till en lämplig summa per dag från dessa insättningar. Skälen för utredarens förslag: Krishanteringsdirektivets bestäm- melser i artikel 69–71 har genomförts genom bestämmelser i 13 kap. . Av 13 kap. 5 § framgår att ett beslut om att ett företag som är försatt i resolution tillfälligt inte ska fullgöra en betalnings- eller en leveransförpliktelse som följer av ett avtal som har ingåtts av före- taget inte får avse kvalificerade insättningar, överföringsuppdrag avseende betalningar eller leveranser av finansiella instrument som har lagts in i ett anmält avvecklingssystem, betalnings- eller leverans- förpliktelser som ska fullgöras mot centrala motparter och central- banker, eller finansiella instrument och medel som omfattas av lagen (1999:158) om investerarskydd. Förtydligandet i direktivet i fråga om centrala motparter, som förutom i 13 kap. 5 § även förekommer i 11 och 14 §§ samma kapitel, bör genomföras genom att det läggs till en definition i 2 kap. 1 §. Definitionen bör ange att med centrala motparter avses en central motpart enligt artikel 2.1 i och rådets förord- ning (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som har auktoriserats enligt arti- kel 14 eller godkänts enligt artikel 25 i samma förordning. Mot bakgrund av att undantaget från att skjuta upp vissa skyl- digheter inte ska gälla för kvalificerade insättningar och fordringar vid tillämpning av direktiv /9/EG ska vad som anges i 13 kap. 5 § 1 och 4 tas bort. Befogenheten att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa förpliktelser ska emellertid inte tillämpas med automatik och bör inte heller nödvändigtvis avse företagets samtliga avtalsförplik- telser eller alla förpliktelser enligt ett visst avtal. Omständigheterna i det enskilda fallet ska i stället vara avgörande för hur omfattande ett beslut lämpligen bör vara. Mot bakgrund av att ett beslut om att skjuta upp skyldigheter kan vara särskilt ingripande i fråga om kvali- ficerade insättningar, inte minst i fråga om de som gjorts av fysiska personer och mikroföretag samt små och medelstora företag, bör i synnerhet utreda om det är lämpligt att beslutet omfattar sådana insättningar. Det följer redan av 12 kap. 2 § och 5 § tredje stycket förvaltningslagen att en åtgärd inte ska vara mer långtgående än vad som behövs och endast vidtas om det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas mot. Någon särskild bestämmelse som motsvarar artikel 69.5 i den delen behöver därmed inte införas (jfr även prop. 2015/16:5 s. 452). Utrymmet för att låta kvalificerade insättningar omfattas av ett förbud mot fullgörelse är därmed begränsat. För att skydda sådana insättare från att råka i finansiella svårigheter för- budet gäller ges medlemsstaterna dock möjlighet att enligt arti- kel 69.5 föreskriva att resolutionsmyndigheten ska säkerställa att insättare får tillgång till en lämplig summa per dag om befogenheten utövas med avseende på sådana insättningar. Med hänsyn till det syn- nerliga ingrepp som det kan innebära om kvalificerade insättningar blir föremål för förbudet, inte minst i fråga om insättningar som gjorts av fysiska personer och mikroföretag, är det lämpligt att möj- ligheten utnyttjas. Vad som ska anses utgöra en lämplig summa per dag får avgöras av utifrån omständigheterna i det enskilda fallet med beaktande av både insättarens behov och förut- sättningarna för att uppnå syftet med förbudet. 20.2Befogenheten att besluta om tillfälliga åtgärder utanför resolution Genom artikel 33a införs en ny bestämmelse som ger resolutions- myndigheten befogenhet att – redan utan att ett företag har försatts i resolution men först från och med när det avgörs att institutet eller enheten fallerar eller sannolikt kommer att fallera – tillfälligt upp- häva vissa skyldigheter. Enligt skäl 27 i krishanteringsdirektivet ska en sådan befogenhet i synnerhet kunna utövas om resolutionsmyn- digheten anser att det inte finns någon åtgärd tillgänglig från den privata sektorn som inom rimlig tid skulle förhindra att institutet eller enheten fallerar och det anses nödvändigt för att und- vika ytterligare försämring av institutets eller enhetens finansiella villkor. Befogenheten skulle kunna utövas om resolutionsmyndig- heten inte är nöjd med den åtgärd som företaget föreslagit för att komma till rätta med situationen. Befogenhet att tillfälligt upphäva vissa avtalsförpliktelser kan användas för att ge resolutionsmyn- digheten tid att fastställa om en resolutionsåtgärd är i allmänhetens intresse, välja ut de lämpligaste resolutionsverktygen eller säkerställa en ändamålsenlig tillämpning av ett eller flera resolutionsverktyg. 20.2.1Förbudet mot att fullgöra vissa förpliktelser Utredarens förslag: får, efter samråd med , besluta att ett företag, som inte omfattas av ett beslut om resolution, tillfälligt inte ska fullgöra en betalnings- eller en leveransförpliktelse som följer av ett avtal som har ingåtts av företaget. Ett sådant beslut får fattas om 1.det har fastställts att institutet eller enheten fallerar eller san- nolikt kommer att fallera, 2.det inte finns alternativa åtgärder som inom rimlig tid skulle avhjälpa eller förhindra fallissemang i institutet eller enheten, 3.åtgärden bedöms nödvändig för att undvika ytterligare för- sämring av de finansiella villkoren för institutet eller enheten, och •nödvändig med hänsyn till det allmännas intresse, eller •nödvändig för att välja lämpliga resolutionsåtgärder eller för att säkerställa en ändamålsenlig tillämpning av ett eller flera resolutionsverktyg. ska offentliggöra ett beslut om förbud mot att fullgöra vissa förpliktelser. görandet ska innehålla villkoren för åtgärden och den tidsperiod som åtgärden gäller. Besluten ska gälla som möj- ligt och får inte överskrida den perioden som anser är nödvändig med hänsyn till syftet med beslutet. Som längst får dock beslutet gälla från offentliggörandet av en under- rättelse den bankdag som följer närmast efter dagen för offentliggörandet. Om en förpliktelse skulle ha full- gjorts , ska den fullgöras så snart tiden har gått ut. ett beslut gäller behöver inte heller motparten fullgöra sin förpliktelse enligt avtalet. Ett beslut om förbud mot att fullgöra vissa förpliktelser får inte avse överföringsuppdrag avseende betalningar eller leveran- ser av finansiella instrument som har lagts in i ett anmält avveck- lingssystem, eller betalnings- eller leveransförpliktelser som ska fullgöras mot centrala motparter eller centralbanker. Om ett beslut omfattar kvalificerade insättningar ska säkerställa att insättare får tillgång till en lämplig summa per dag från dessa insättningar. Om ett företag fullgör en betalnings- eller leveransförpliktelse i strid med ett beslut, ska betalningen eller leveransen ändå gälla, om inte visar att motparten kände till beslutet eller att det förekom omständigheter som gav motparten skälig anledning att anta att hade fattat ett sådant beslut. Regeringen får meddela föreskrifter om när och var ett beslut om tillfälliga åtgärder ska offentliggöras och vad offentliggöran- det ska innehålla. Förutsättningar för ett förbud Innehållet i direktivet: Av artikel 33a.1 framgår att medlemssta- terna ska säkerställa att resolutionsmyndigheterna, efter samråd med de behöriga myndigheterna, som ska svara , har befogenhet att tillfälligt upphäva betalnings- eller leveransskyldigheter enligt ett avtal i vilket ett institut eller en enhet som avses i artikel 1.1 b, c eller d är part. får utnyttja sådan befogenhet endast om vissa förutsättningar är uppfyllda. För det första ska det ha fastställts att institutet eller enheten fallerar eller sannolikt kom- mer att fallera enligt artikel 32.1 a. För det andra ska det inte finnas någon tillgänglig åtgärd från den privata sektorn som avses i artikel 32.1 b som skulle kunna förhindra att institutet eller enheten fallerar. För det tredje ska utövandet av befogenheten be- dömas vara nödvändig för att undvika ytterligare försämring av de finansiella villkoren för institutet eller enheten. För det fjärde ska utövandet av befogenheten vara antingen nödvändig för att uppnå det fastställande som föreskrivs i artikel 32.1 c eller nödvändig för att välja lämpliga resolutionsåtgärder eller för att säkerställa en ända- målsenlig tillämpning av ett eller flera resolutionsverktyg. Om betal- nings- eller leveransskyldigheter enligt ett avtal tillfälligt upphävs ska enligt artikel 33a.6 betalnings- eller leveransskyldigheterna för eventuella motparter till samma avtal tillfälligt upphävas . Resolutionsmyndigheterna ska enligt artikel 33a.2 andra stycket fastställa omfattningen av befogenheten med beaktande av omstän- digheterna i det enskilda fallet. Resolutionsmyndigheterna ska i syn- nerhet noga undersöka om det är lämpligt att utvidga det tillfälliga upphävandet till att omfatta kvalificerade insättningar enligt defini- tionen i artikel 2.1.4 i direktiv /49/EU, särskilt till garanterade insättningar som gjorts av fysiska personer och mikroföretag samt små och medelstora företag. Enligt artikel 33a.3 får medlemsstaterna föreskriva att resolutionsmyndigheterna, om befogenheten att till- fälligt upphäva betalnings- eller leveransskyldigheter utövas med avseende på kvalificerade insättningar, ska säkerställa att insättare får tillgång till en lämplig summa per dag från dessa insättningar. Av artikel 33a.5 framgår att resolutionsmyndigheterna ska, när de utövar befogenheten, ta hänsyn till vilken effekt utövandet av befo- genheten kan få på de finansiella marknadernas korrekta funktion och beakta befintliga nationella regler samt tillsynsbefogenheter och rättsliga befogenheter för att skydda borgenärernas rättigheter och likabehandling av borgenärerna i normala insolvensförfaranden. Resolutionsmyndigheter ska särskilt ta hänsyn till möjligheten att tillämpa nationella insolvensförfaranden på institutet eller enheten till följd av fastställandet i artikel 32.1 c och ska vidta de åtgärder som de anser vara lämpliga för att säkerställa lämplig samordning med de nationella administrativa eller rättsliga myndigheterna. Skälen för utredarens förslag: Det finns inte några bestämmelser i svensk rätt som motsvarar artikel 33a, som ger möjlighet att vidta de föreslagna åtgärderna mot ett företag utan att ett beslut om resolution har fattats. Det behöver därför införas i ett nytt kapitel med motsvarande bestämmelser i . I13 kap. 2–6 §§, som genomför bestämmelserna i artikel 69 i krishanteringsdirektivet, finns bestämmelser som ger Riksgäldskon- toret möjlighet att besluta att ett företag som är försatt i resolution, det vill säga efter ett beslut om resolution, tillfälligt inte ska fullgöra en betalnings- eller en leveransförpliktelse som följer av ett avtal som har ingåtts av företaget. De nya bestämmelserna i artikel 33a bör utformas med dessa bestämmelser som förebild. Bestämmelserna bör i enlighet med vad som anges i artikel 33a.9 vara utformade så att de inte begränsar befogenheten att vidta eventuella andra åtgärder innan det har fastställts att företaget fallerar eller sannolikt kommer att fallera eller mot ett företag som ska avvecklas under normala insolvensförfaranden. Förutsättningarna i artikel 33a.1 för att ska kunna besluta om aktuellt förbud bör uttryckligen anges i lag. Det bör också framgå att ett beslut ska fattas först efter samråd med . Det behöver dock inte uttryckligen i lag regle- ras att ska svara , utan det får anses ligga inom kravet på skyndsamhet i 9 § förvaltningslagen, som Finans- inspektionen har att förhålla sig till i sin handläggning. Det ligger i sakens natur att ju mer brådskande ett ärende är desto starkare gör sig myndighetens krav på skyndsamhet gällande. Vad som mer spe- cifikt får avses med att svara enligt direktivets mening beror emellertid på omständigheterna i det enskilda fallet, det vill säga hur brådskande ett svar är i den specifika situationen. Mot bakgrund av ärendenas karaktär bör utgångspunkten dock vara att Finansinspek- tionen ska återkoppla ett svar på samråd täm- ligen omgående. För att undvika att resolutionsmyndighetens befogenheter blir alltför ingripande för motparten bör det vidare, i enlighet med artikel 33a.6, av lag framgå att om fattat aktuellt förbud, behöver inte heller motparten fullgöra sin betalnings- eller leveransförpliktelse enligt avtalet (jfr 13 kap. 4 §). En sådan bestäm- melse innebär dock inte ett förbud för motparten att fullgöra för- pliktelser som beslut gäller, utan bara att motparten inte är skyldig att fullgöra sina förpliktelser enligt avtalet under den tiden. Bedömningen om en motparts förpliktelse bör fullgöras i en sådan situation görs således av motparten. En av motparten fullgjord förpliktelse bör ha befriande verkan (jfr prop. 2015/16:5 s. 451). bör ges utrymme att, utifrån omständig- heterna i det enskilda fallet, utforma omfattningen av ett beslut om att uppskjuta en betalnings- eller leveransskyldighet. Befogenheten att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa förpliktelser bör inte till- lämpas med automatik och inte heller nödvändigtvis avse ett företags samtliga avtalsförpliktelser eller ens alla förpliktelser enligt ett visst avtal eller en viss typ av avtal. Omständigheterna i det enskilda fallet ska i stället vara avgörande för hur omfattande ett beslut lämpligen bör vara (jfr 13 kap. 2 § samt resonemang i avsnitt 20.1). bör ta ställning till de tänkbara effekterna av ett tillfälligt fullgörelseförbud innan myndigheten fattar sitt beslut. Myndigheten bör därvid särskilt beakta vilken effekt beslutet kan få på de finansiella marknadernas funktionssätt, befintliga nationella regler samt tillsynsbefogenheter och rättsliga befogenheter för att skydda borgenärernas rättigheter och likabehandling av borgenärer i normala insolvensförfaranden. Dessa skyldigheter följer redan av det generella kravet på resolutionsmyndigheten att välja de resolutions- åtgärder som bäst uppfyller relevanta resolutionsändamål. Några särskilda bestämmelser som motsvarar artikel 33a.2 andra stycket och 33a.5. behöver därmed inte införas i lag. För att ytterligare skydda insättare av kvalificerade insättningar från att råka i finan- siella svårigheter förbudet gäller bör dock Riks- gäldskontoret säkerställa att sådana insättare får tillgång till en lämplig summa per dag på motsvarande sätt som om befogenheten utövas med avseende på dessa insättningar inom ramen för resolu- tion (jfr avsnitt 20.1). Undantag från möjligheten att besluta om ett förbud Innehållet i direktivet: Befogenheten att besluta om förbud att full- göra vissa förpliktelser ska inte tillämpas på betalnings- och leverans- skyldigheter för system eller operatörer av system som har beteck- nats enligt direktiv /26/EG, centrala motparter som har auktori- serats inom unionen enligt artikel 14 i förordning (EU) nr 648/2012 och centrala motparter från tredjeland som godkänts av enligt artikel 25 i den förordningen samt centralbanker. Skälen för utredarens förslag: I likhet med förbudet mot full- görelse inom resolution enligt artikel 69.4 ska motsvarande förbud utanför resolution inte heller tillämpas på vissa typer av förpliktelser. Artikel 69.4 har genomförts genom 13 kap. 5 § (se avsnitt 20.1). En motsvarande bestämmelse bör införas i fråga om beslut om förbud mot fullgörelse utanför resolution. Underrättelse om och offentliggörande av beslutet