sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Avsaknaden av ett verkligt förhållande mellan två olika parter, förklarar varför en upphandlande enhet inte är skyldig att underkasta sig de offentliga upphandlingsförfarandena när den använder egna medel för att utföra sina uppgifter, det vill säga när den anlitar företag som även om de är egna juridiska personer, i materiellt hänseende hör samman med den upphandlande enheten. Upphandlingsförfaranden är bara relevanta mellan två olika självständiga enheter, eftersom de just syftar till att upp- rätta ett sådant rättsligt (ömsesidigt förpliktande) förhållande mellan dem som krävs för att ett oneröst avtal ska kunna ingås, på jämbördiga villkor och utan att den ena enheten är underordnad eller beroende av den andra. (vår understrykning)55 För svenskt vidkommande finns det i detta sammanhang anledning att rikta viss kritik mot ett meddelat avgörande från Kam- marrätten i Göteborg.56 Avgörandet gällde frågan huruvida en kom- muns årliga stöd till ett kommunalt bolag, i form av aktieägartillskott och driftsstöd, läst tillsammans med vad kommunen angett i aktie- ägaravtalet att bolaget ska bedriva för verksamhet, vid en genomlys- ning kan anses utgöra ett upphandlingskontrakt.57 Enligt kammarrättens avgörande var beslutet om ekonomiskt tillskott från kommunen till det kommunala bolaget ett upphandl- ingskontrakt. De omständigheter som kammarrätten anser tala för detta slut är 1) att kommunen genom sitt ägande har ett intresse av att få ett behov tillgodosett, 2) att kommunen har varit huvudsaklig initiativtagare till bolagets tillkomst, 3) att bolagets verksamhet är definierat i aktieägaravtalet, 4) att kommunen betalar ett årligt drifts- bidrag som täcker vissa av kostnaderna för den aktuella verksam- heten, 5) att bolaget bedrivs med vinstsyfte och agerar på en öppen marknad i syfte att tillgodose mer än bara aktieägarnas egna behov, samt 6) att kommunen, trots att det saknas avtalade förpliktelser eller sanktioner härvidlag måste antas komma att avstå från att fortsätta betala driftsbidrag om bolaget inte skulle leva upp till de syften som slagits fast i aktieägaravtalet. 55Förslag till avgörande av generaladvokat i mål C-567/15, LitSpecMet, ECLI:EU:C:2017:319, punkterna 70 och 71, se för liknade resonemang även Campos Sánchez-Bordonas förslag till avgörande i de förenade målen C-266/17 och C-267/17, ECLI:EU: C:2018:723 (har ännu inte meddelat dom). 56Kammarrätten i , mål 295-18. Avgörandet har överklagats till Högsta förvaltnings- domstolen, mål 5710-18 som ännu inte tagit ställning till frågan om prövningstillstånd. 57Se , ., EU public procurement law & self organisation, 2018, s. 57: ”it is there- fore impossible for a unilateral act or a notification to be a contract. When a public authority decides to set up an independent body or to pursue to extend its operations by setting up a new department, there is no bilateralism.” Vi kan konstatera att inget av dessa bedömningskriterier har något stöd i de rättskällor vi undersökt utan i stället är, delvis, base- rad på den kriterielista som framgår av SOU 2013:13, och som vi behandlar särskilt i avsnitt 5.3 nedan. Det kan emellertid redan nu konstateras att kammarrättens resonemang brister såtillvida att fråga inte är om ett avtal mellan två parter, utan ett ensidigt beslutat aktie- ägaravtal och beslut om driftsbidrag. Det kan vidare konstateras att de skyldigheter som ett bolag har i enlighet med ett aktieägaravtal kännetecknas just av att de är ensidigt upprättade och att bolaget inte kan anses agera oberoende i förhållande till ett sådant dokument på så sätt som krävs för att ett upphandlingsrättsligt kontrakt ska anses föreligga. De argument som kammarrätten anför för att fråga är om ett upphandlingskontrakt är således i det närmaste att betrakta som argument mot att ett upphandlingskontrakt föreligger.58 I detta sammanhang bör Högsta förvaltningsdomstolens avgör- ande i det så kallade SYSAV-målet särskilt kommenteras.59 I målet hade ett antal kommuner tecknat ett konsortialavtal med varandra varigenom de överenskommit att fullgöra sina skyldigheter på avfalls- området genom det gemensamt ägda bolaget . I målet var klarlagt att SYSAV inte var part i konsortialavtalet samt att det inte tecknats några andra uppdragsavtal mellan ägarkommunerna och SYSAV. Trots detta fann att ”inne- börden av konsortialavtalet är att kommunen ska köpa tjänster av SYSAV”. Det finns enligt vår mening anledning att ifrågasätta om hade gjort motsvarande bedömning . Först kan konstateras att lagen (1992:1528) om offentlig upphand- ling, vilket var den lag som hade att bedöma i SYSAV-målet, inte på ett lika tydligt sätt som nuvarande begränsade upphandlingsbegreppet till köp som sker genom tilldelning av kontrakt.60 Det fanns således, såsom svensk lag var skri- ven, inte något tydligt stöd för att upphandlingsskyldighet förutsatte 58Som vi behandlat i i Europarättslig tidskrift nr 3 årgång 2017, Allt är inte upphandling som glimmar, för ett med Kammarrätten i liknande resonemang vid Förvaltningsrätten i , mål 11269-17, pågående. 59RÅ 2008 ref. 26. omfattar enligt dess 2 § upphandling som görs av staten, kommuner, lands- ting och andra upphandlande enheter. omfattar däremot ”åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt”. att ett avtal ska tecknas mellan den upphandlande myndigheten och leverantören. Vidare hade , vid tillfället för SYSAV-målets av- görande, uttalat att upphandlingsdirektivet är tillämpliga ”när en upp- handlande myndighet avser att ingå ett avtal med ekonomiska villkor med en i förhållande till myndigheten fristående juridisk person”61och samtliga de mål som nämns i SYSAV-målet var sådana där det före- faller vara ostridigt att leverantören skulle inträda som part i avta- let.62 Men hade inte, vid tillfället för SYSAV-domens meddelande, klargjort att upphandlingsdirektivets tillämplighet kräver ett kontrakt med en i domstol åberopbar fullgörandeskyldighet för leverantören. Så skedde först i som meddelades efter SYSAV-domen.63 Det bör även hållas i minnet att möj- ligheten att ogiltigförklara direktupphandlande kontrakt skulle genom- föras i nationell rätt först den 20 december 2009.64 Det förhållandet att det saknades möjlighet till effektiva rättsmedel mot tecknade direkt- upphandlade avtal medförde att stora delar av rättspraxis snarare riktade sig mot ett beslut att ingå avtal än mot avtalet som sådant. Som vi utvecklat under avsnitt 3.1.3 ovan bör, enligt vår mening, uttalanden om den vida tolkningen av vad som ut- göra ett överklagbart beslut enligt rättsmedelsdirektivet, inte tas till intäkt för att även ge kontraktbegreppet i upphandlingsdirektivet en extensiv tolkning. Det är vår förhoppning att Högsta förvaltnings- domstolen får tillfälle att återbesöka frågan om huruvida ett avtal måste tecknas mellan den upphandlande myndigheten och leveran- tören för att ska vara tillämpligt. Skulle Högsta förvaltnings- domstolen vid en sådan prövning finna att det inte finns något sådant krav så är det vår uppfattning att ger ett vidare tillämpningsområde än vad som följer av såväl upp- handlingsdirektivet som praxis. 61Mål C-26/03, Stadt , ECLI:EU:C:2005:5, punkt 47. 62Se mål C-107/98, Teckal, ECLI:EU:C:1999:562, mål C-20/01, Kommissionen mot , ECLI:EU:C:2003:220, och C-28/01, Kommissionen mot , ECLI:EU:C:2003:220, mål C-26/03, Stadt , ECLI:EU:C:2005:5, mål C-84/03, Kommissionen mot , ECLI:EU:C:2005:14, mål C-458/03, Parking Brixen, ECLI:EU:C:2005:605, samt mål C-295/05, Tragsa, ECLI:EU:C:2007:227. 63Se mål C-451/08, , ECLI:EU:C:2010:168, punkterna 46–48 och 59–62. 64Se artikel 3 i ändringsdirektiv /66/EG. För att ett upphandlingsrättsligt kontrakt ska föreligga krävs det att den upphandlande myndigheten har möjlighet att välja sin kontrakts- motpart, dvs. att välja vilken leverantör som ska utföra aktuellt upp- drag. Kriteriet, som numer framgår av artikel 1.2 i upphandlings- direktivet (”som utvalts av dessa upphandlande myndigheter”) vilar på en bitvis skakig grund, men får numer anses vara förankrad i EU-dom- stolens praxis. I målet Scala65, som bland annat handlade om renover- ingen av Scala-teatern, fann att ett sådant val förelåg för den upphandlande myndigheten, trots att det enligt italiensk lag förelåg en skyldighet för markägaren, vilket var den upphandlande myndighetens motpart, att genomföra anläggningsarbete på sin fastig- het. Enligt generaladvokat var inte de gemenskapsrättsliga för- farandereglerna för offentlig upphandling tillämpliga ”annat än när de upphandlande myndigheterna äger utrymme för skönsmässig bedöm- ning i valet av ekonomisk aktör”.66 Léger bedömde sedan att det inte förelåg en sådan valmöjlighet, och förfarandet därför inte skulle omfattas av upphandlingsreglerna. fann dock att ett upphandlingsrättligt kontrakt förelåg eftersom markägaren, i stället för att utföra anläggningsarbetet själv, kunde betala en avgift till de upphandlande myndigheterna som då i stället kunde upphandla en annan aktör att genomföra arbetet. Det kan ifrågasättas om de upphandlande myndigheterna faktiskt hade något val i Scala. [..] förhållandet att de upphandlande myndigheterna inte själva har möj- lighet att välja avtalspart kan således inte i sig rättfärdiga att [upphand- lings]direktivet inte skulle vara tillämpligt.67 Osäkerheten som Scala medförde behandlades inte av igen förrän i i målet rörde ett avtalssystem om läkemedel som annonserades som ett auktorisationsförfarande. För- utsättningen var att alla ansökande företag som uppfyllde vissa för- bestämda kriterier skulle godkännas. Samtliga godkända företag kunde sedan ingå identiska avtal med den upphandlande myndigheten. 65Mål C-399/98, Scala, ECLI:EU:C:2001:401. 66Förslag till avgörande av generaladvokat i Scala, ECLI:EU:C:2000:671, punkt 77. 67Mål C-399/98, Scala, ECLI:EU:C:2001:401, punkt 75. 68Mål C‑410/14, , ECLI:EU:C:2016:399. var även möjligt att, under systemets giltighetstid, ansluta sig till avtalet i efterhand. urvalet av anbud och därmed av en vinnande anbudsgivare ska därför anses vara ett grundläggande kriterium med avseende på offentlig upp- handling[...] och således för begreppet ”offentligt kontrakt”. (vår understrykning) angav bland annat att detta framgår redan av arti- kel 1.2 a i upphandlingsdirektivet i definitionen av vad som är upp- handling. I målet skulle den upphandlade myndigheten ingå avtal med alla ekonomiska aktörer som önskade att leverera och som uppfyllde vissa villkor som upphandlade myndigheten hade angett. Samtliga ekonomiska aktörer som uppfyllde villkoren kunde även ansluta till avtalssystemet under hela dess giltighetstid.69 Ingen eko- nomisk aktör ges då en förmånligare behandling än någon annan, eller någon ensamrätt, eftersom samtliga ekonomiska aktörer som vill får ingå avtal och upphandlingsreglerna behöver då inte iakttas.70 Ännu längre gick i sin bedömning i Tirkkonen.71 i hade inrättat ett system för rådgivning till lantbrukare. Avsikten var att varje lantbrukare skulle kunna vända sig till valfri rådgivare som ingick i systemet. annonserade ett anbudsförfarande i syfte att ingå kontrakt om råd- givningstjänster. Alla anbudsgivare som uppfyllde vissa villkor och klarade ett prov skulle antas. Domstolen konstaterade, med hänvisning till , att ett system där samtliga ekonomiska aktörer som uppfyller vissa krav tilldelas avtal inte innebär någon exklusivitet till en enskild aktör, eftersom den upphandlande myndigheten inte väljer ut någon aktör. Om ingen aktör ges ensamrätt är det därför inte nödvändigt att låta den upphandlande myndighetens agerande omfattas av upphandlings- direktivet.72 Målet utgör en utveckling , såtillvida att det tydliggör att det saknar betydelse huruvida det är möjligt att ansluta sig till systemet i efterhand och under hela systemets giltighetstid. I Tirkkonen stängdes nämligen systemet för nya aktörer i samband med att tilldelningsbeslut meddelades. 69Jfr 3 kap. 2 § lag (2008:962) om valfrihetssystem. 70Mål C-410/14, , ECLI:EU:C:2016:399, punkterna 36–42. 71Mål C-9/17, Tirkkonen, ECLI:EU:C:2018:142. 72Mål C-9/17, Tirkkonen, ECLI:EU:C:2018:142. Den springande punkten är således att den upphandlande myn- digheten inte angett något tilldelningskriterium för att jämföra och rangordna de godtagbara anbuden utan lämnade valet av leverantör helt till de lantbrukare som hade att begagna systemet.73 I vare sig eller Tirkkonen, är det den upphandlande myndigheten som är mottagare av de varor/tjänster som de ekono- miska aktörerna erbjuder. De avtal som de ekonomiska aktörerna ingår ger dem i stället en rätt att bli valda av enskilda personer, således ett slags valfrihetssystem. Det bör dock understrykas att domstolen i inte uttryckligen baserade sin bedömning på det förhållan- det att enskilda skulle göra valet av leverantör utan i stället grundade sitt resonemang kring avsaknaden av tilldelningskriterier eller någon form utvärdering gjord av den upphandlande myndigheten. Ett sätt att läsa Tirkkonen är således att det saknar betydelse vem som gör valet av leverantör i en avropssituation, så länge detta val inte görs av den upphandlande myndigheten. Endast ett kontrakt med ekonomiska villkor kan utgöra ett upp- handlingsrättsligt kontrakt. För att det ska vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor krävs att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation mot vederlag. Att ett sådant ekonomiskt in- tresse föreligger för den upphandlande myndigheten när myndig- heten blir ägare till resultatet som är föremål för kontraktet får anses vara helt klart, men ett ekonomiskt intresse föreligger även när den upphandlande myndigheten på rättslig grund garanteras tillgång till de nyttigheter som är föremål för kontraktet, för att använda dem för offentliga ändamål, och kan även bestå i de ekonomiska fördelar som myndigheten kan få vid framtida användning eller överlåtelse av nyttigheterna, som en följd av dess ekonomiska bidrag eller ekono- miska risktagande vid utförandet.74 Det är inte endast den upphandlande myndigheten som ska ha ett direkt ekonomiskt intresse, utan även leverantören måste ha ett eko- nomiskt intresse för att ett upphandlingsrättsligt kontrakt ska anses 73Ibid., punkt 35. 74Se mål C‑451/08, , ECLI:EU:C:2010:168, punkterna 47–52, med vidare hän- visning till C-399/98, Scala, ECLI:EU:C:2001:401, och C-220/05, , ECLI:EU: C:2007:31. Av Scala kan skönjas att kriteriet om ekonomiska villkor är uppfyllt redan om den upphandlande myndigheten alls ska utföra en motprestation med anledning av det arbete (i Scala – anlägg- ningsarbeten) som anges i ett avtal.75 I Scala var motprestationen inte en positiv förpliktelse i relation till leverantören, utan det räckte att den upphandlade myndigheten avstod från att kräva in avgifter som annars skulle ha erlagts av leverantören.76 Ett annat sätt att uttrycka det är att den upphandlande myndig- heten måste erlägga ersättning för att det ska vara fråga om ett upp- handlingskontrakt. Benefika avtal omfattas med andra ord inte. Det finns emellertid inte något krav på hur stor denna ersättning ska vara, så länge någon ersättning utgår. Det finns exempelvis inte något krav på att leverantören ska göra vinst, utan att det räcker med täckning för kostnader.77 Vi vet också att det inte krävs att det är en positiv ersättning som utgår, utan det kan i stället vara fråga om att den upp- handlande myndigheten avstår från att kräva in en avgift som annars skulle ha erlagts. Fråga är då närmast om kvittning, som i allt väsent- ligt är detsamma som att erhålla ersättning. Det är nämligen fort- farande möjligt för leverantören att på förhand veta vilken ersättning den kommer att erhålla (avräkning på skuld) och framför allt, full- görandet av avräkningen är rättligt åberopbart för leverantören. Detta kriterium, den rättliga åberopbarheten, menar vi även spelar en avgörande roll för varför ekonomiskt intresse inte ska ges den breda betydelse som ibland åskrivs det i litteraturen.78 En leverantör kan exempelvis ha ett intresse av att tillhandahålla en viss vara till en myndighet utan kostnad för att etablera sig på en ny marknad, för att kunna använda myndigheten som referenskund eller i hopp om att det ska ha en positiv åverkan på leverantörens varumärke, vilket i förlängningen ökar leverantörens intäkter.79 Enligt vår bedömning är 75C-399/98, Scala, ECLI:EU:C:2001:401, punkt 77. 76Ibid., punkterna 80–86. 77Mål C-159/11, Azienda, ECLI:EU:C:2012:817, punkt 29, mål C-386/11, Piepenbrock, ECLI:EU:C:2013:385, punkt 31. Se även mål C-606/17, , ECLI:EU: C:2018:843, punkt 31 där ersättning ansågs ha utgått även om denna inte till fullo täckte leverantörens kostnader. Se även Caranta, , report on Public Procurement : Limitations, Opportunities and Paradoxes i , 2014, s. 90. 78Arrowsmith, , The law of Public and Utilities Procurement, volume 1, third edition, 2014, s. 394–397 och , ., EU public procurement law & self organisation, 2018, s. 65 ff., vilka diskuteras nedan. 79Arrowsmith, , The law of Public and Utilities Procurement, volume 1, third edition, 2014, s. 395. denna typ av intressen inte ekonomiska i den bemärkelse som upp- handlingsdirektivet kräver. sätter inte på något avgörande sätt ned foten i om även nämnda intressen kan anses vara ekonomiska, men menar att skäl ändå talar för att de inte bör vara det. hänvisar i detta avseende till följande uttalande av generaladvokat i BFI/ Arnhem.80 Definitionen av detta begrepp i direktivet tar, såsom jag har belyst ovan, fasta på tjänstens onerösa karaktär. För att förhållandet skall kunna definieras som en upphandling måste således det belopp som den upp- handlande enheten har rätt till bestämmas abstrakt på förhand. Det ska i detta sammanhang noteras att Pergola talar om ett belopp och att beloppet behöver vara bestämt på förhand. Arrowsmith är inte heller fullständigt övertygad om att ett ekonomiskt intresse måste inkludera ersättning från den upphandlande myndigheten till leverantören, men synes mena att det finns en presumtion för att sådan ersättning krävs för att det ska vara fråga om ett upphand- lingskontrakt.81 Generaladvokat ger uttryck för liknande tankar. Precis som i Scala ges dock tydliga exempel på vad som, i respektive fram- ställning avses med motprestation.82 I Kokotts förslag till avgörande var det i form av konkreta bidrag och förlusttäckning. I Scala görs liknande uttalanden om motprestationen, men sakomständigheterna i målet utvisar att denna ”någon” prestation i själva verket utgörs av avskrivning av skuld. Wehlander uttrycker det på följande vis: [d]et som kan visa att en offentlig finansiering objektivt sett utgör den ekonomiska ersättningen av tjänster som en frivillig organisation åtar sig att utföra är att avtalet gör det möjligt för organisationen att i förväg veta vilken ersättning den erhåller för sina åtaganden och därmed kan säkerställa att ersättningens beräkning inte utsätter den för en ekono- misk risk som den inte själv har accepterat.83 (vår understrykning). 80Janssen, ., EU public procurement law & self organisation, 2018, s. 67. 81Arrowsmith, , The law of Public and Utilities Procurement, volume 1, third edition, 2014, s. 394–397. 82Generaladvokat förslag till avgörande i C-220/05, , ECLI:EU: C:2006:410, punkten 57. 83Wehlander, , När medför en offentlig finansiering en skyldighet att följa ?, 2018:5, s. 25. Vi delar Wehlanders bedömning, vilken, om än inte uttryckligt, knyter an till frågan om rättslig åberopbarhet. En ersättning, oavsett om den endast täcker leverantörens kostnader, eller till och med är ännu mindre (den kan egentligen vara endast en krona), ger upphov till en rätt att, på grundval av avtalet, kräva fullgörelse (betalning). Den upphandlande myndigheten har då åtagit sig en rättligt åberop- bar skyldighet, vilket inte kan vara fallet vid de ovan nämnda andra förslagen till vad som skulle kunna utgöra ett ”ekonomiskt intresse”. En leverantör som tillhandahåller en tjänst gratis, i förväntan av att kunna etablera sig på en ny marknad, och därför genomför ett upp- drag utan ersättning, torde inte med någon framgång kunna hålla den upphandlande myndigheten ansvarig om förväntan inte infrias.84 I sammanhanget bör även avgörande i nämnas. Domstolen hade där att bedöma huruvida olika intäkter hos var att betrakta som finansiering, vilket kunde föranleda att skulle anses utgöra ett offentligt styrt organ, eller om de utgjorde ersättning för avtalsenliga åtagan- den, och därmed inte skulle betraktas som finansiering.85 EU-dom- stolen fann att [u]tbetalningar som gjorts av en eller flera upphandlande myndigheter, antingen för forskningsarbeten inom ramen för ett avtal om tillhanda- hållande av tjänster eller som ersättning för andra utförda tjänster, såsom konsultuppdrag eller organiserande av konferenser, utgör […] inte offentlig finansiering i den mening som avses i nämnda direktiv.86 Av domstolens avgörande kan utläsas att det som skiljer finansiering från ersättning för tjänst är dels att det vid ersättning finns en avtals- enlig motprestation knuten till utbetalningarna och dels att den upp- handlande myndigheten har ett ekonomiskt intresse av att denna motprestation fullföljs.87 Det bör dock noteras att i det meddelade avgörandet i använder begrep- pet finansiering även när det av domen framgår att domstolen betrak- 84Det bör här noteras att även koncessionskontrakt enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner kan anses innebära denna typ av osäkerhet. Det är dock en annan situation eftersom det i sådana fall är utnyttjandet av just den rättighet som myndigheten tilldelar som förväntas ge intäkter från tredje man. Att en myndighet uppträder som referenskund till en leverantör är naturligtvis inte samma sak som att myndigheten tilldelar leverantören en kon- cession. 85C-380/98, , ECLI:EU:C:2000:529. 86Ibid., punkt 26 87Ibid., punkterna 23 och 24. tar finansieringen som knuten till en avtalad motprestation och således som ersättning för en tjänst.88 I begreppet ekonomiskt intresse ligger således att prestationer måste utbytas. Om inga prestationer utbyts, exempelvis vid samver- kan där vardera part står sina egna kostnader, och inte erhåller en mot- prestation från den andra parten, så har ingendera av parterna ett, upphandlingsrättsligt relevant, ekonomiskt intresse av samverkan. Sammanfattningsvis i denna del innebär således kravet på ekono- miskt intresse att den upphandlande myndigheten erhåller en pre- station mot vederlag. Detta vederlag måste, i någon form, utgöras av en i förväg bestämd ersättning i pengar. Även om det finns skäl som talar emot, så är dessa skäl än så länge inte fastslagna av EU-dom- stolen och i brist på sådan relevant praxis, som i sådana fall skulle utvidga tillämpningsområdet för upphandlingsdirektivet, i strid med ordalydelsen av skäl 4 i detsamma, så bör någon extensiv tolkning inte göras. 4.7Rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär vars fullgörande kan åberopas i domstol Ett avgörande kriterium för vad som utgör ett upphandlingspliktigt köp är huruvida det föreligger ett kontrakt som medför rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär vars fullgör- ande är rättsligt åberopbart.89 De rättsligt bindande skyldigheter vi talar om är dels att myndig- heten är skyldig att erlägga en ekonomisk ersättning, se avsnitt 4.6 ovan, och dels att leverantören är skyldig att utföra den prestation som kontraktet avser. Vid ett köp kan köparen, dvs. den som betalat ersättning, göra gällande att den som mottagit ersättningen är skyl- dig att utföra de avtalade tjänsterna. Vid annan typ av utbetalning, såsom ett bidrag, kan en sådan skyldighet inte göras gällande. Detta är enligt vår mening den tydligaste skillnaden mellan ett köp och ett bidrag eller andra former av offentlig finansiering. Föreligger för- hållandet är det ett köp, föreligger inte förhållandet är det inte ett köp.