sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — Hänvisningen till 7 § uthyrningslagen innebär att likabehandlings- principen enligt 6 § samma lag inte ska tillämpas om den utstatio- nerade uthyrda arbetstagaren är anställd med särskilt anställnings- stöd, i skyddat arbete eller med lönebidrag för utveckling i anställning. 7 § uthyrningslagen har sin grund i artikel 1.3 i bemanningsdirek- tivet, enligt vilken undantag från direktivets tillämpning får göras när det gäller anställningsavtal som ingås inom ramen för särskilda offent- liga program eller program med offentligt stöd för yrkesinriktad utbildning, arbetslivsintegrering eller omskolning. En utgångspunkt bör vara att undantaget enligt 7 § uthyrningslagen i utstationerings- situationer är tillämpligt om det kan konstateras att arbetstagaren i enlighet med det lands rättsordning som är tillämplig på anställ- ningsförhållandet har en typ av anställning som i allt väsentligt mot- svarar någon av dem som räknas upp den bestämmelsen eller som annars har ingåtts inom ramen för en sådan arbetsmarknadspolitisk åtgärd som omfattas av artikel 1.3 i bemanningsdirektivet. Hänvisningen till 8 § uthyrningslagen innebär att kravet på lika- behandling i 6 § i fråga om lön inte gäller utstationerade uthyrda arbetstagare som har en tillsvidareanställning och får lön mellan ut- hyrningsuppdragen. Genom hänvisningen till 3 § uthyrningslagen framgår att det, på samma sätt som för svenska arbetsgivare, är möjligt för en utsta- tionerande arbetsgivare att avvika från likabehandlingsprincipen i 6 § samma lag genom att ingå ett kollektivavtal, under förutsättning att avtalet respekterar det övergripande skydd för arbetstagare som gäller enligt bemanningsdirektivet. Det saknar därvid betydelse om så har skett efter stridsåtgärder med stöd av 5 b § andra stycket ut- stationeringslagen eller på frivillig grund. Förslaget behandlas i avsnitt 5.4.4. Förslaget genomför artikel 3.1 b första stycket i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändrings- direktivet. Paragrafen är till innehållet ny och den reglering i paragrafen som behandlar rätten att vidta stridsåtgärder i syfte att reglera vill- koren för utstationerade arbetstagare har med viss justering flyttats till 5 b §. Paragrafen i dess nya lydelse handlar om tillämpningen av svenska författningsreglerade arbets- och anställningsvillkor vid lång- varig utstationering i . Med långvarig utstationering avses att en arbetstagare har varit utstationerad enligt utstationeringslagen i mer än 12 eller, under vissa förutsättningar som anges i bestäm- melsens andra stycke, 18 månader. Att tid som två eller flera arbets- tagare har varit utstationerade för att utföra samma arbete på samma plats i vissa fall ska läggas samman när längden på en utstationering beräknas följer av 5 d §. Paragrafens första stycke innebär i princip att alla författnings- reglerade arbets- och anställningsvillkor, utöver de bestämmelser som ska tillämpas redan enligt 5 §, ska tillämpas på utstationerade arbets- tagare vid långvarig utstationering i . betraktas som att svensk lag är fullt ut tillämplig på anställnings- förhållandet mellan arbetsgivaren och den långvarigt utstationerade arbetstagaren, förutom vad gäller sådana typer av villkor som enligt paragrafens andra stycke är undantagna. För att ett visst arbets- och anställningsvillkor enligt paragrafen ska tillämpas på en långvarigt utstationerad arbetstagare ska det röra sig om ett villkor som tillämpas på svenska arbetstagare i motsva- rande situation. Det innebär att de förutsättningar som krävs för att arbets- och anställningsvillkoret ska tillämpas på en motsvarande svensk arbetstagare ska vara uppfyllda för att en långvarigt utstatio- nerad arbetstagare ska ha rätt till villkoret. Enligt paragrafen ska de tillkommande villkoren tillämpas bara på den eller de av arbetsgivarens arbetstagare som nått upp till tids- gränsen för att betraktas som långvarigt utstationerad. Paragrafen innebär alltså ingen skyldighet för arbetsgivaren att tillämpa vill- koren på alla sina utstationerade arbetstagare bara av den anled- ningen att någon av arbetstagarna har passerat tidsgränsen för att betraktas som långvarigt utstationerad. Hur en arbetstagare har varit utstationerad i bör vara enkelt att avgöra om han eller hon inte har haft något avbrott i tiden som utsänd till . Har arbetstagaren haft sådana avbrott bör utgångspunkten vara att all tid under vilken arbetstagaren har eller har haft som huvudsaklig uppgift att utföra arbete inom ramen för arbetsgivarens tjänsteutövning i ska räknas som utstatio- neringstid. Det innebär att normala kortare avbrott i arbetet, exem- pelvis under en semesterledighet, inte bör påverka bedömningen av hur länge arbetstagaren har varit utstationerad i . Rör det sig om längre avbrott, där arbetstagaren kanske utför något annat arbete för arbetsgivarens räkning i hemlandet eller i ett annat land än , bör utgångspunkten i stället vara att den tid avbrottet varar inte ska räknas som utstationeringstid i . Åter- upptar arbetstagaren sitt arbete i får frågan om det rör sig om en och samma utstationering, och den sammanlagda tiden som utstationerad här i landet därför ska läggas samman, bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Om det arbete som arbetstagaren under två eller flera olika perioder utför för arbetsgivarens räkning i sker inom ramen för samma tjänsteavtal med en mottagare av tjänsten i kan det vara en omständighet som talar för att det rör sig om en och samma utstationering. Att det är sådana arbets- och anställningsvillkor som tillämpas på motsvarande svenska arbetstagare som ska tillämpas även på lång- varigt utstationerade arbetstagare innebär att bestämmelser inom den kollektiva arbetsrätten, dvs. den del av arbetsrätten som rör för- hållandet mellan arbetsgivare eller arbetsgivarorganisationer på den ena sidan och arbetstagarorganisationer på den andra sidan, i princip faller utanför. Dit hör exempelvis bestämmelserna i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen), möj- ligen med något undantag som kommer att beröras nedan. Även bestämmelserna i lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda får anses falla utanför bestämmelsens tillämpnings- område. När det gäller lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen ska noteras att rätten att utse fackliga för- troendemän enligt den lagen tillkommer fackliga organisationer och alltså inte enskilda arbetstagare. Även den lagen faller alltså i princip utanför paragrafens tillämpningsområde. Att bestämmelsen är begränsad till att avse villkor som tillämpas på motsvarande svenska arbetstagare hindrar givetvis inte att svensk lagstiftning på den kollektiva arbetsrättens område kan vara tillämp- lig i en utstationeringssituation på andra grunder, exempelvis enligt andra bestämmelser i utstationeringslagen. Att vissa regler i med- bestämmandelagen ska tillämpas vid en utstationering framgår exem- pelvis av 7 § utstationeringslagen. Att det under en utstationering kan finnas en rätt att utse skyddsombud hos en utstationerande arbets- givare får anses följa redan av att arbetsmiljölagen (1977:1160) i dess helhet enligt 5 § utstationeringslagen ska tillämpas vid utstationer- ing i , oavsett utstationeringens längd. Till regler som rör anställningen och som enligt paragrafen ska tillämpas vid långvarig utstationering hör de bestämmelser i semester- lagen (1977:480) som inte redan enligt 5 § ska tillämpas vid en utsta- tionering i . Vidare aktualiseras en tillämpning av den övriga ledighetslagstiftningen inom svensk arbetsrätt, exempelvis lagen (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning, lagen (1997:1293) om rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet samt lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familjeskäl. Vidare bör föräldraledighetslagen (1995:584) i dess helhet bli till- lämplig vid långvarig utstationering. På sätt som har beskrivits i all- mänmotiveringen kommer dock frågan om en utstationerad arbets- tagare i det enskilda fallet har rätt till sådan ledighet i praktiken ofta att bero på om arbetstagaren tillhör det svenska socialförsäkrings- systemet eller inte. Också lagen (1991:1047) om sjuklön innehåller vad som bör be- traktas som arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som i tillämpliga delar ska gälla under en långvarig utstationering enligt den nu aktuella bestämmelsen. Vidare bör arbetstidslagen (1982:673) och övriga arbetstidslagar som det hänvisas till i 5 § utstationeringslagen vara fullt ut tillämpliga vid en långvarig utstationering, vilket alltså innebär att också regler om arbetsgivarens skyldighet att lämna information om ändringar i förläggningen av arbetstid enligt dessa lagar ska tillämpas. Också lagen (1970:215) om arbetsgivares kvittningsrätt innehåller sådana skyddsregler för arbetstagare som får anses utgöra arbets- och anställningsvillkor i den mening som avses i det ändrade utstatio- neringsdirektivets artikel 3.1 a och därför ska tillämpas på utstatio- nerade arbetstagare på samma sätt som gäller för inhemska arbets- tagare. Även lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden får anses utgöra en reglering som ska tillämpas vid långvarig utstationering i . Enligt paragrafens andra stycke kan den utstationerande arbets- givaren få till stånd en senareläggning av den tidpunkt då en utstatio- nering ska betraktas som långvarig till i stället för . För att så ska ske ska arbetsgivaren till Arbets- miljöverket ge in en anmälan om att tidsgränsen ska förskjutas. För att anmälan ska ha den verkan ska den innehålla skälen till varför tidsgränsen ska skjutas upp. Det rör sig dock om vad som närmast ska betraktas som ett formkrav och någon egentlig prövning i sak av de skäl som anges för att tidsgränsen ska skjutas fram ska alltså inte ske. Av anmälan ska vidare framgå vilken eller vilka arbetstagare an- mälan avser. Det innebär att det ska finnas klar information om vilka arbetstagare som omfattas av anmälan. Saknas information i något nu angivet avseende får anmälan inte den verkan att tidsgränsen förskjuts. För att en anmälan ska innebära att tidsgränsen skjuts upp till 18 månader ska den lämnas in till senast den dag när den eller de arbetstagare som anmälan avser har varit utstatione- rade i . Sker anmälan beträffande en arbetstagare som, själv eller genom en tillämpning av sammanläggningsregeln i 5 d §, har varit utstationerad har alltså arbets- givaren försuttit sin möjlighet att skjuta upp tidsgränsen till 18 måna- der när det gäller den arbetstagaren. Av paragrafens tredje stycke följer att vissa typer av arbets- och anställningsvillkor undantas från de villkor som enligt paragrafens första stycke ska tillämpas vid långvarig utstationering. Det rör sig om villkor om förfaranden och andra regler om ingående och upp- sägning av anställningsavtal. Den huvudsakliga betydelsen av undantaget är att de regler som handlar om förutsättningarna för att ingå och avsluta en anställning enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) inte enligt den nu aktuella bestämmelsen ska tillämpas vid en ut- stationering i . Bestämmelser i den lagen som inte kan anses röra ingående och upphörande av anställningsavtal är få och har sannolikt sällan någon större praktisk betydelse i utstationerings- situationer. Huruvida reglerna om verksamhetsövergång i 6 b § anställnings- skyddslagen, som skulle kunna aktualiseras om en verksamhets- övergång sker mellan ett utstationerande företag och ett svenskt företag under utstationeringen, hör till det undantagna området får anses vara i någon mån oklart. Bestämmelsen innebär att en anställ- ning under vissa förutsättningar automatiskt övergår till en ny arbets- givare och det rör sig alltså inte i en strikt formell mening om något avslutande eller ingående av en anställning. Huruvida bestämmelsen ska tillämpas vid en utstationering i kommer ytterst att bero på hur den nya artikel 3.1 a i utstationeringsdirektivet ska tolkas och frågan får därför ytterst lämnas till rättstillämpningen att bedöma utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det ska noteras att även 28 § tredje stycket medbestämmande- lagen, med dess skydd för anställningsvillkoren vid en verksamhets- övergång, får anses utgöra ett sådant arbets- och anställningsvillkor som enligt bestämmelsen formellt kan bli tillämpligt om en utstatione- rad arbetstagares anställning har gått över till en svensk arbetsgivare genom en verksamhetsövergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Efter en sådan övergång är dock arbetsgivaren ett svenskt företag och den eller de arbetstagare vars anställningar har gått över till arbets- givaren bör inte längre kunna betraktas som utstationerade i . Frågan om bl.a. 28 § medbestämmandelagen ska tillämpas i en sådan situation bör därför få avgöras enligt allmänna lagvalsregler. dock noteras att både 6 b § anställningsskyddslagen och 28 § tredje stycket medbestämmandelagen bygger på EU-lagstiftning, vilket bör innebära att det åtminstone inom EES och finns en motsvarande reglering i den rättsordning som är tillämplig på den utstationerade arbetstagarens anställningsförhållande. Andra regler i anställningsskyddslagen som får anses utgöra arbets- och anställningsvillkor men som inte strikt kan kopplas till upp- hörandet eller ingåendet av ett anställningsavtal är 6 e–§§ om arbetsgivares skyldighet att lämna viss information under en pågå- ende anställning och 21 § om rätt till lön och andra förmåner under en permittering. Undantaget i paragrafens tredje stycke bör inte omfatta regler i annan lagstiftning som visserligen kan anses röra upphörande av anställningen men som i första hand syftar till att skydda arbets- tagaren från missgynnande behandling för att han eller hon har utnyttjat sina rättigheter enligt den aktuella lagen. På sätt som har utvecklats i avsnitt 6.5.4 bör alltså exempelvis 17 § föräldraledig- hetslagen, med dess skydd mot uppsägning enbart av skäl som har samband med att arbetstagaren har utnyttjat sin rätt till föräldra- ledighet enligt lagen, inte omfattas av undantaget. Motsvarande skydd mot uppsägning på grund av att arbetstagaren har utnyttjat någon rättighet i annan lagstiftning som enligt paragrafen ska tillämpas på långvarigt utstationerade bör inte heller omfattas av undantaget och ska alltså tillämpas utan hinder av paragrafens andra stycke. Lagen (1994:260) om offentlig anställning bör redan genom att den enbart tillämpas på arbetstagare hos den svenska och dess myndigheter, hos myndigheterna under regeringen samt – i fråga om vissa av lagens bestämmelser – kommuner, landsting och kommunalförbund vara utesluten att tillämpa vid en utstationering i . Det är också svårt att se att några bestämmelser i lagen skulle kunna utgöra arbets- och anställningsvillkor i nu aktuell mening, utöver de bestämmelser som rör ingående och upphörande av an- ställning inom offentlig sektor och som av den anledningen ska undantas enligt paragrafens andra stycke. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.2. Det genomför, tillsammans med förslaget till 5 c §, artikel 3.1 a första och andra stycket i ut- stationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. Paragrafen motsvarar regleringen i den nuvarande 5 a § med ett antal justeringar i fråga om den lön och ersättning för vissa utgifter m.m. som får krävas med stöd av stridsåtgärder vid en utstationering i . Den nuvarande 5 b § har med viss justering flyttats till 5 e §. I paragrafens första stycke 2 har begreppet minimilön ersatts av begreppet lön. Frågan om innebörden av ändringen har relativt utför- ligt diskuterats i allmänmotiveringen. Det ankommer alltjämt på svenska fackliga organisationer att bedöma vilken lön som kan genom- drivas med stöd av stridsåtgärder mot utstationerande företag. Ytterst får den frågan prövas av Arbetsdomstolen inom ramen för en pröv- ning av stridsåtgärdens lovlighet. Precis som bedöms vara fallet enligt den nuvarande regleringen hindras inte att en lön som krävs med stöd av stridsåtgärder är differentierad utifrån arbetstagarnas arbetsuppgifter, utbildning, erfarenhet och kompetens och det ansvar som arbetet innebär. Inte heller föreligger hinder mot att olika lön genomdrivs med stöd av stridsåtgärder beroende på var i landet de utstationerade arbetstagarna arbetar, under förutsättning att lönen på motsvarande sätt är geografiskt differentierad i det centrala kollek- tivavtal som villkoren har hämtats från. Att villkoren som krävs ska vara klara och tydliga följer redan – på sätt som har beskrivits i allmänmotiveringen – av . Att den lön som genomdrivs med stöd av stridsåtgärder inte får bestäm- mas på ett sätt som innebär att tjänsteföretag från andra länder inom EES och missgynnas i förhållande till motsvarande arbets- givare i följer av bestämmelsens tredje stycke. I den justerade punkten 2 i paragrafens första stycke anges där- utöver särskilt att eventuella villkor i svenska centrala kollektivavtal om att arbetstagare har rätt till ersättning för utgifter som han eller hon har haft för resa, kost och logi får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare. Att villkoren ska utformas på visst sätt för att få genomdrivas med stöd av strids- åtgärder enligt paragrafen framgår av tredje stycket. En nyhet är vidare att det i samma punkt i paragrafen anges att villkor om inkvartering får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder som vidtas i syfte att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare. Det handlar alltså om eventuella villkor i svenska centrala kollektiv- avtal som ger arbetstagare rätt till boende, exempelvis i anslutning till en byggarbetsplats. I den mån det av villkoren framgår hur en sådan inkvartering ska vara anordnad får även dessa villkor genom- drivas med stöd av stridsåtgärder under samma förutsättningar som i övrigt gäller enligt paragrafen. I ett nytt tredje stycke sätts vissa ramar för fastställandet av den lön som får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder enligt första stycket. En sådan lön får inte överstiga den ersättning som en arbetsgivare som är bunden av det centrala kollektivavtal som lönen har härletts ur ska betala i motsvarande situation. För att en lön ska få genomdrivas med stöd av stridsåtgärder enligt första stycket ska alltså de komponenter som ingår i lönen tillämpas på samma sätt som när lönen bestäms för motsvarande kategori svenska arbetstagare när det aktuella centrala kollektivavtalet gäller mellan den fackliga orga- nisationen och en svensk arbetsgivare. Bestämmelserna i det centrala kollektivavtalet behöver dock inte vara tvingande i den meningen att avvikelser på lokal nivå är otillåtna, under förutsättning att även den utstationerande arbetsgivaren har möjlighet att träffa avtal om mot- svarande avvikelse. Huvudsaken är alltså att lönen som krävs med stöd av stridsåtgärder motsvarar den ersättning som en svensk arbets- givare enligt en direkt tillämpning av det centrala avtalet är skyldig betala till motsvarande arbetstagare för utförandet av det aktuella arbetet. Genom det nya tredje stycket ställs också krav på hur villkoren i fråga om ersättning för utgifter som arbetstagaren har haft för resa, kost och logi ska utformas för att få genomdrivas med stöd av strids- åtgärder enligt bestämmelsens första stycke. Eventuella sådana vill- kor i svenska centrala kollektivavtal ska vara utformade så att de ger den utstationerade arbetstagaren rätt till ersättning för utgifter som han eller hon har ådragit sig när han eller hon av yrkesmässiga skäl reser till och från den ordinarie arbetsplatsen i eller tillfälligt skickas av arbetsgivaren från den ordinarie arbetsplatsen under ut- stationeringen till en annan arbetsplats. Normalt bör en sådan annan arbetsplats också vara belägen i , men bestämmelsen hindrar inte att det villkor som krävs tillämpas även i fall där arbetstagaren tillfälligt skickas till en arbetsplats i ett annat land utan att utstatio- neringen i upphör. Villkoren ska alltså vara utformade på så sätt att de är tillämpliga endast i fråga om ersättning för utgifter som arbetstagaren har ådragit sig under utstationeringen i , men inte i fråga om ersättning för utgifter som arbetstagaren har haft på grund av utstationeringen i sig, dvs. på grund av att han eller hon utför arbete i i stället för i ett annat land. Förslaget behandlas i avsnitt 4.4.2–4.4.5. Förslaget genomför arti- kel 3.1 första–tredje styckena i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. Paragrafen är till innehållet ny och den nuvarande 5 c § har med viss justering flyttats till 5 f §. Paragrafen innehåller bestämmelser om rätten att vidta stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för lång- varigt utstationerade arbetstagare, med vilket avses arbetstagare som har varit utstationerade i i mer än 12 eller, i visst fall, 18 måna- der. Frågan om hur man bör betrakta avbrott i utstationeringen när det ska avgöras hur länge en viss arbetstagare har varit utstationerad i har berörts i kommentaren till 5 a §. Att den tid som två eller flera arbetstagare har varit utstationerade i vissa fall ska läggas samman när det avgörs hur en utstationering har pågått framgår av 5 d §. Genom bestämmelsen vidgas under vissa förutsättningar rätten att vidta stridsåtgärder för att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare i förhållande till det som gäller enligt 5 b §. Genom justeringen av 1 a § följer att en tillämpning av paragrafen endast aktualiseras i fall där utstationeringen sker från något land inom EES och , dvs. i fall där det gäller särskilda förutsättningar för att vidta stridsåtgärder i utstationeringssituationer enligt 5 b §. En grundläggande förutsättning för att stridsåtgärder enligt para- grafen tillåts är att den tjänst arbetsgivaren ska utföra i ska pågå eller faktiskt har pågått . Det som avses är längden på den gränsöverskridande tjänst som arbetsgivaren enligt avtalet med en tjänstemottagare i utför här i landet. Om en sådan tjänst från början enligt tjänsteavtalet ska pågå eller mindre men av någon anledning förlängs får stridsåtgärder en- ligt paragrafen vidtas när det står klart att en sådan förlängning kommer att ske. Aktuell information om hur länge en tjänst som innefattar utstationering ska pågå i ska enligt redan gällande regler lämnas till och alltså finnas tillgängliga i det utstationer- ingsregister som finns hos myndigheten. För att rätten att vidta stridsåtgärder ska vidgas enligt bestäm- melsen krävs att åtgärden vidtas i syfte att i kollektivavtal reglera arbets- och anställningsvillkoren för de utstationerade arbetstagarna. Det ska röra sig om villkor som, på det sätt som berörts i kommen- taren till 5 a §, rör anställningsförhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Det finns dock givetvis inget som hindrar att det i samband med att ett kollektivavtal tecknas efter stridsåtgärder på frivillig grund avtalas även om bestämmelser som rör förhållandet mellan arbetsgivaren och den arbetstagarorganisation som är part i kollektivavtalet. I fem punkter uppställs därutöver i bestämmelsen krav på de villkor som krävs. Samtliga förutsättningar i dessa punkter måste vara uppfyllda för att rätten att vidta stridsåtgärder ska vidgas i förhål- lande till 5 b §. Enligt den första punkten ska de villkor som krävs överensstämma med ett sådant kollektivavtal som avses i 5 b § första stycket 1 eller, såvitt avser utstationerade uthyrda arbetstagare, 5 b § andra stycket 1. Det ska alltså röra sig om villkor som – på samma sätt som gäller villkor som avses i 5 b § – har sin motsvarighet i kollektivavtal av viss typ. Har stridsåtgärder lovligen kunnat vidtas i syfte att genomdriva vissa villkor enligt 5 b § får alltså stridsåtgärder i syfte att reglera arbets- och anställningsvillkoren för långvarigt utstationerade arbets- tagare vidtas avseende ytterligare arbets- och anställningsvillkor som har hämtats ur samma kollektivavtal.