sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — I det följande analyseras om upphandling av fonder till fondtorget faller inom tillämpningsområdet för något av upphandlingsdirektiven eller någon av upphandlingslagarna. 24Se till exempel dom Fastweb, C-19/13, EU:C:2014:2194, p. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? 8.3.2Ska upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg betraktas som en eller flera upphandlingar? Utredningens bedömning: Upphandling av fonder till premie- pensionens fondtorg bör inte betraktas som flera upphandlingar utan som en upphandling. Skälen för utredningens bedömning Två myndigheter kommer att dela på ansvaret för premiepensionens fondtorg Den nya myndigheten ska ha till uppdrag att förvalta premiepen- sionens fondtorg genom att bland annat upphandla fonder. I myn- dighetens uppdrag ska även ingå att ansvara för nödvändig avtals- hantering och löpande granskning av att fondförvaltarna lever upp till ställda krav och villkor. Det är således den nya myndigheten som ska ingå avtal om att erbjuda fonder på fondtorget (fondavtal) med fondförvaltarna. ska även fortsättningsvis vara försäkrings- givare för premiepensionen och ha i uppdrag att administrera pen- sionsspararnas val av fonder. Om en pensionssparare väljer att placera premiepensionsmedel i en fond på fondtorget är det således som – för statens räkning – kommer att köpa och äga andelarna i fonden. Ersättningen till fondförvaltaren (för- valtningsavgiften) kommer att betalas av Pensionsmyndigheten.25 Det är staten genom den nya myndigheten som kommer att vara civilrättsligt bunden av avtalet i förhållande till fondförvaltaren, även om ersättningen till fondförvaltaren kommer att betalas av Pen- sionsmyndigheten. Myndigheternas respektive uppdrag beträffande premiepensionssystemet och förhållandet dem emellan kommer att regleras i lag. Detta behandlas närmare i kapitel 13. 25Fondandelarna köps till en viss kurs (NAV). Kursen utgör ett marknadsvärde och i det värdet är förvaltningsavgiften inräknad. Förvaltningsavgiften debiteras fonden och påverkar kursen negativt. På det sättet betalar fondandelsägarna förvaltningsavgiften. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? En eller flera upphandlingar? I rättsfallet kommissionen mot behandlades frågan om huruvida det rör sig om en eller flera upphandlingar med avseende på berörda parter och antalet ingående kontrakt.26 Domstolen ut- talade bland annat att varje upphandling ska bedömas utifrån sitt sammanhang och sina särdrag.27 Upphandlingen av fonder till premiepensionens fondtorg kan sägas bestå av tre delar. Den första delen innebär att den nya myndigheten genom ett upphandlingsförfarande väljer ut fonder och ingår avtal med fond- förvaltarna. Avtalet kommer att innehålla villkor för de transaktioner som senare ska genomföras av när pensions- spararnas val av fonder administreras. Det gäller bland annat villkor som reglerar den ersättning som ska betala om myndigheten, för en pensionssparares räkning, köper andelar i en fondförvaltares fond. Den nya myndigheten kommer inte att betala någon ersättning till fondförvaltarna. Det kommer med andra ord inte att betalas någon ersättning enbart för att en fond erbjuds på fondtorget. Den andra delen innebär att den nya myndigheten tillhandahåller fondtorget åt för att denna myndighet ska kunna administrera pensionsspararnas val av fonder. Som framgår ovan kommer myndigheternas respektive uppgifter och förhållandet dem emellan att vara reglerat i lag.28 Det centrala i det här samman- hanget är att inte kommer att betala någon ersättning till den nya myndigheten för att den upphandlar fonder och förvaltar fondtorget. Förvaltningen av fondtorget kommer i stäl- let att finansieras via avgiftsuttag från fondförvaltarna (se avsnitt 13.8). Den tredje delen innebär att , på pensions- spararnas uppdrag, köper andelar i de fonder som erbjuds på fond- torget. Ersättningen för fondandelarna kommer att betalas av Pen- sionsmyndigheten (förvaltningsavgiften). Varje enskild del i processen involverar således olika parter. Den första delen involverar den nya myndigheten och fondförvaltarna. Den andra delen involverar den nya myndigheten och Pensionsmyn- digheten. Den tredje delen involverar och fond- 26Dom kommissionen mot , C-16/98, EU:C:2000:541. 27Dom kommissionen mot , C-16/98, EU:C:2000:541, p. 28Pensionsmyndighetens uppdrag regleras även genom regleringsbrev och särskilda uppdrag. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? Mot den bakgrunden skulle man kunna hävda att en upp- handling av fonder till fondtorget i själva verket består av tre olika upphandlingar. Den nu beskrivna ordningen kan enligt utredningens uppfattning emellertid bäst liknas vid ett ramavtal. Kännetecknande för ett ram- avtal är att det fastställer villkoren för kontrakt som senare, under en viss angiven period, ska tilldelas. Ett ramavtal kan antingen fast- ställa samtliga villkor för avrop, eller endast vissa av dem. I sist- nämnda fall måste vissa nödvändiga villkor fastställas vid avropet. När för en pensionssparares räkning köper andelar i en fond kommer transaktionen att ske i enlighet med de villkor, bland annat pris, som har slagits fast i avtalet mellan den nya myndigheten och fondförvaltaren. Detta liknar därför ett avrop. Mot den bakgrunden anser utredningen att man vid bedöm- ningen av om något av upphandlingsdirektiven blir tillämpligt vid upphandling av fonder till fondtorget bör betrakta de olika delarna i processen som en helhet, det vill säga som en enda upphandling. 8.4.1Ingås ett kontrakt enligt LOU-direktivet? Utredningens bedömning: Det avtal som ingås mellan den nya myndigheten och en fondförvaltare utgör inte ett kontrakt i den mening som avses i LOU-direktivet. Upphandlingen av fonder till premiepensionens fondtorg faller därför utanför tillämpnings- området för nämnda direktiv. I LOU-direktivet regleras upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster vilkas värde överstiger vissa tröskelvärden. Med upp- handling avses enligt artikel 1.2 i nämnda direktiv en eller flera upp- handlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt om byggentreprenader, varor eller tjänster från leverantörer som valts ut av dessa upphandlande myndigheter, oberoende av om bygg- entreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt Finns tillämpliga regelverk för upphandling? ändamål eller inte.29 Artikeln har i svensk rätt genomförts i 1 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling. Med offentligt kontrakt avses enligt artikel 2.1.5 i LOU-direk- tivet ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som 1) ingås mellan en eller flera leverantörer och en eller flera upphandlande myndigheter, och 2) avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster. Nämnda artikel har i svensk rätt genomförts i 1 kap. 15 § lagen om offentlig upphandling. För att det ska uppstå ett offentligt kontrakt krävs enligt rätts- praxis från även att avtalet innefattar en motpresta- tion, det vill säga som huvudregel betalning.30 Skälen för utredningens bedömning Det kan diskuteras vad som egentligen anskaffas när den nya myn- digheten upphandlar fonder till premiepensionens fondtorg. An- skaffningen skulle kunna sägas avse själva tillhandahållandet av fon- derna på fondtorget, det vill säga att fonderna görs tillgängliga för köp av . Anskaffningen skulle också kunna sägas avse andelar i de fonder som erbjuds på fondtorget. Situationen kan, som nämns i det föregående, jämföras med ett ramavtal. Ett sådant avtal slår helt eller delvis fast villkoren för flera framtida anskaffningar . Det är i ett ram- avtal inte bestämt vilka volymer som den upphandlande myndig- heten kommer att köpa av det som omfattas av avtalet. De leveran- törer som avtal tecknas med åtar sig således att vid en senare tid- punkt, när det påkallas av den upphandlande myndigheten, leverera de varor eller tjänster som avtalet avser till de villkor som anges i avtalet (så kallade avrop). Någon ersättning betalas inte enbart för att den upphandlande myndigheten och leverantören har ingått ett ramavtal. Betalning sker i stället i samband med själva anskaffningen. Den nya myndigheten kommer att ingå fondavtal med ett antal fondförvaltare. De villkor som kommer att gälla för köp av andelar i fonderna slås fast i avtalet, vilket kommer att vara tidsbegränsat. Det kommer i avtalet inte bestämmas hur många andelar Pensionsmyn- 29I direktivet benämns leverantörer som ekonomiska aktörer. 30Se till exempel dom Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, p. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? digheten ska köpa i varje fond. Fondförvaltaren kommer att få ersätt- ning när köper fondandelar. Begreppet anskaffa ska, enligt förarbetena till lagen om offentlig upphandling, förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av varorna eller tjänsterna. Den upphandlande myndigheten behöver inte ha syftet att själv tillgodogöra sig det som anskaffas.31 I förevarande fall är det – men i slutänden pensionsspararna – som får tillgång till fördelarna av fonderna. Det är dock synnerligen tveksamt om myndigheten kan sägas få tillgång till fördelarna enbart genom att fonderna tillhandahålls på fond- torget. Fördelarna med fonderna borde i första hand uppstå när myndigheten köper andelar i dem. Det är nämligen då möjligheterna till avkastning uppstår. Mot denna bakgrund anser utredningen att det ligger närmast tillhands att anse att det är fondandelar som anskaffas när den nya myndigheten upphandlar fonder till fondtorget. Själva tillhandahål- landet av fonderna på fondtorget innebär enligt utredningens mening således inte en anskaffning i sig. LOU-direktivet innehåller inget undantag för köp av finansiella instrument Andelar i UCITS-fonder och alternativa investeringsfonder, vilka är de fonder som utredningen föreslår ska kunna upphandlas till premie- pensionens fondtorg, är finansiella instrument i den mening som avses i LOU-direktivet.32 Direktivet innehåller inte något uttryckligt undantag för köp av finansiella instrument. Däremot undantas finansiella tjänster i samband med köp av finansiella instrument från direktivets tillämpningsområde (artikel 10.e i LOU-direktivet och 3 kap. 24 § första stycket 1 lagen om offentlig upphandling). Det är svårt att förstå syftet med att tjänster i samband med ett köp av finansiella instrument undantas från direktivets tillämpnings- 2015/16:195 del 2, Nytt regelverk om upphandling, s. 933. 32Se artikel 10.e i LOU-direktivet som hänvisar till och rådets direk- tiv 2004/39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direk- tiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG. Artikel 10.e i LOU-direk- tivet har i svensk rätt genomförts i 3 kap. 24 § andra stycket lagen om offentlig upphandling som hänvisar till lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? område om inte också själva transaktionen undantas. Något sådant undantag finns emellertid inte. Kammarrätten i har prövat om förvärv av onoterade aktier faller inom tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling Kammarrätten i har i en dom prövat om köp av onoterade aktier omfattas av lagen om offentlig upphandling (i dess lydelse före ).33 Kammarrätten konstaterade inledningsvis att köp av aktier inte undantas från tillämpningsområdet för nämnda lag. Kammarrätten fann därefter att den upphandlande myndigheten (ett kommunalt fastighetsbolag) köpt aktierna i ett bolag enbart i syfte att få till stånd ett byggentreprenadkontrakt med en specifik leverantör som var knuten till bolaget. Omständigheter som kunde visa detta var bland annat den korta tidsperioden för alla händelser och att man kunde visa att den upphandlande myndigheten tillbaka haft för avsikt att ingå ett byggentreprenadkontrakt med leverantören. Mot den bakgrunden ansåg kammarrätten att myndigheten genom köpet av aktier hade tilldelat ett entreprenadkontrakt enligt lagen om offentlig upphandling. Någon annan relevant praxis har utredningen inte funnit. Köp av finansiella instrument är, som framgår ovan, inte uttryck- ligen undantaget från tillämpningsområdet för LOU-direktivet. För att ett avtal som ingås mellan en myndighet och en leverantör ska anses vara ett kontrakt i den mening som avses i nämnda direktiv ska det avse utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster. Finansiella instrument är finansiella tillgångar som typiskt sett innehas för att ge avkastning. Det är uppenbart att sådana instru- ment inte utgör byggentreprenad. Finansiella instrument kan enligt utredningens uppfattning inte heller anses utgöra varor eller tjänster i den mening som avses i LOU-direktivet. Detta stöds av det faktum att det inte finns någon CPV-kod som avser finansiella instrument 33Se Kammarrätten i dom i mål nr 2737-14. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? (CPV-nomenklaturen behandlas närmare i avsnitt 8.4.2). Det ligger dessutom i sakens natur att det inte går att upphandla ett specifikt finansiellt instrument, till exempel aktier i ett visst bolag. Köp av finansiella instrument torde därför som huvudregel falla utanför tillämpningsområdet för LOU-direktivet på den grunden att det inte utgör ett kontrakt i direktivets mening. Undantag gäller om ett sådant köp – i likhet med omständigheterna i det ovan refererade avgörandet från kammarrätten – ingår som ett led i tilldelningen av ett annat kontrakt som omfattas av direktivet. Med anledning av det nu anförda anser utredningen att LOU- direktivet inte blir tillämpligt vid upphandling av fonder till fond- torget. 8.4.2Undantaget för finansiella tjänster Utredningens bedömning: Om det avtal som ingås mellan den nya myndigheten och en fondförvaltare skulle anses utgöra ett kontrakt i den mening som avses i LOU-direktivet, tvärtemot vad utredningen anser, bör upphandlingen omfattas av det undantag för finansiella tjänster som gäller enligt nämnda direktiv. Vissa finansiella tjänster undantas Som nämnts i det föregående undantas finansiella tjänster i samband med vissa finansiella transaktioner från LOU-direktivets tillämp- ningsområde. Av artikel 10.e i nämnda direktiv framgår att direktivet inte ska tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som avser finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller över- låtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument i den mening som avses i och rådets direktiv /39/EG.34 Artikeln har i svensk rätt genomförts i 3 kap. 24 § första stycket 1 34Europaparlamentets och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? och andra stycket lagen om offentlig upphandling som har en i prin- cip identisk lydelse. Vad som omfattas av begreppet finansiella tjänster bestäms enligt svenskt rätt av CPV-nomenklaturen Det framgår inte av LOU-direktivet vad som omfattas av begreppet finansiella tjänster. Enligt förarbetena till lagen om offentlig upp- handling bestäms detta av CPV-nomenklaturen (Common Procure- ment Vocabulary), närmare bestämt huvudgrupp 6000000-0 finans- och försäkringstjänster med tillhörande grupper och undergrupper.35 CPV-nomenklaturen är ett klassificeringssystem med numeriska koder för varor, tjänster samt bygg- och anläggningsarbeten. Klassi- ficeringssystemet regleras i och rådets förord- ning (EG) nr 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.36 CPV- nomenklaturen standardiserar de referenser som upphandlande myn- digheter ska använda för att beskriva föremålet för upphandlingen.37 De numeriska koderna i CPV-nomenklaturen består av åtta siffror. Den nionde siffran är en kontrollsiffra för de tidigare. De två första siffrorna identifierar huvudgrupper (XX000000-Y), de tre första siffrorna identifierar grupper (XXX00000-Y) och de fyra första sifforna identifierar undergrupper (XXXX0000-Y). En siffra tycks därför ha fallit bort i den hänvisning till CPV-nomenklaturen som görs i förarbetena till lagen om offentlig upphandling. Den huvud- grupp som avses borde rätteligen vara 66000000-0 som avser just finans- och försäkringstjänster. Det är viktigt att notera att CPV-kodernas funktion endast är att benämna varor, tjänster och byggentreprenader. 2015/16:195 del 2, s. 971. 36Se kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 av om ändring av och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) samt av och rådets direktiv /17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV. De bestämmelser som är nödvändiga för revideringen av CPV-nomenklaturen ska enligt artikel 2 i och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) antas av kommissionen. 37Skäl 3 i och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV). Finns tillämpliga regelverk för upphandling? inte någon rättslig verkan i sig utan är endast ett hjälpmedel för att korrekt kunna identifiera vilka varor, tjänster och byggentreprena- der som avses.38 Viss vägledning om vilka tjänster som omfattas av undantaget finns i tidigare upphandlingsdirektiv och förarbetena till tidigare upphandlingslagar Enligt artikel 1 a vii) upphandlingsdirektiv undantogs från direktivets tillämpningsområde kontrakt avseende finansiella tjäns- ter i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överföring av värdepapper eller andra finansiella instrument samt centralbanks- tjänster.39 I skälen till direktivet uttalades att direktivet inte om- fattade sådana finansiella tjänster som rörde instrumenten för valuta- och penningpolitiken, statsskuldsförvaltningen, valutapolitiken eller annan politiskt beslutad verksamhet som innefattade transaktioner med värdepapper och andra finansiella instrument. Nämnda artikel genomfördes i svensk rätt i 5 kap. 1 § andra stycket 5 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Av nämnda paragraf framgick att lagens bestämmelser om upphandling av tjäns- ter inte skulle tillämpas i fråga om finansiella tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella in- strument. I förarbetena uttalades att nämnda bestämmelser innebar att en upphandlande enhet som i förvaltningen av sitt kapital önskade anlita en bank för emission av värdepapper inte behövde upphandla den tjänsten. Om den upphandlande enheten däremot önskade att till exempel en bank skulle ta på sig förvaltningen av kapitalet ansågs detta vara en tjänst som inte främst avsåg utgivning av värdepapper utan som snarare utgjorde en sådan finansiell tjänst som skulle upp- handlas.40 upphandlingsdirektiv fick undantaget för finansiella tjänster en något annorlunda lydelse jämfört med upp- handlingsdirektiv.41 Den nya lydelsen tycks emellertid inte ha inne- 2015/16:195 del 1, s. 464. 39Rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offent- lig upphandling av tjänster. 40Regeringens proposition 1992/93:88 om offentlig upphandling, s. 95. 41Europaparlamentets och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Finns tillämpliga regelverk för upphandling? burit någon ändring i sak. Enligt artikel 16 d direktiv skulle direktivet inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avsåg finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, för- värv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, särskilt inte transaktioner för att förse de upphandlande myndig- heterna med pengar eller kapital, samt centralbankstjänster. I skäl 27 till direktivet uttalades att direktivet inte omfattade sådana finansiella tjänster som rörde instrumenten för valuta- och penningpolitiken, statsskulden, förvaltningen av reserver eller annan politiskt beslutad verksamhet som innefattade handel med värdepapper och andra finansiella instrument, i synnerhet inte transaktioner för att förse en upphandlande myndighet med pengar eller kapital. Nämnda artikel genomfördes i svensk rätt i 1 kap. 6 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt den paragrafen gällde inte lagen för kontrakt som avsåg finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Paragrafen hade således en delvis annor- lunda lydelse än motsvarande paragraf lag. Ändringarna tycks emellertid enbart ha varit av språklig karaktär. Lydelsen upphandlingslag liknar mer den lydelse som gäller enligt nu gällande lag om offentlig upphandling. I förarbetena till lag behandlades inte tillämpningsområdet för undantaget för finansiella tjänster över huvud taget. Skälen för utredningens bedömning Som framgår av avsnitt 8.4.1 bedömer utredningen att det fondavtal som kommer att ingås mellan den nya myndigheten och en fond- förvaltare inte utgör ett kontrakt i den mening som avses i LOU- direktivet. Om det, tvärtemot utredningens bedömning, skulle anses att avtalet är ett sådant kontrakt, blir nästa fråga att ta ställning till om upphandlingen av fonder till premiepensionens fondtorg kan an- ses omfattas av undantaget för finansiella tjänster. Utredningen väljer att ta upp och behandla denna frågeställning för att den ska kunna belysas i den fortsatta beredningen. Det bör betonas att undantaget för finansiella tjänster inte avser den transaktion som sker, utan tjänster i samband med en transak- tion. Rent språkligt indikerar uttrycket i samband med att de tjänster Finns tillämpliga regelverk för upphandling? som avses är tjänster som omgärdar transaktionen. När det gäller upphandling av fonder till fondtorget skulle tjänsten i så fall vara själva tillhandahållandet av fonderna på fondtorget. Som framgår av det föregående ger LOU-direktivet ingen ledning om vilka tjänster som ingår i begreppet finansiella tjänster. Enligt förarbetena till lagen om offentlig upphandling bestäms detta av huvudgrupp 66000000-0 i CPV-nomenklaturen med tillhörande grup- per och undergrupper.42 Vilka tjänster som omfattas av de CPV-koder som ingår i huvud- grupp 66000000-0 är inte helt enkelt att utläsa och koderna tycks i vissa fall även vara motstridiga. En CPV-kod som inte omfattas av nämnda huvudgrupp, och som således faller utanför undantaget för finansiella tjänster, är 79910000-6 som avser kapitalförvaltning. CPV-kod 66140000-3, som avser aktieförvaltning, och CPV-kod 66141000-0, som avser förvaltning av pensionsfonder, omfattas där- emot av huvudgruppen i fråga. Såväl aktieförvaltning som förvalt- ning av pensionsfonder skulle enligt utredningens uppfattning kunna utgöra kapitalförvaltning som alltså faller utanför undantaget. Eftersom det inte finns någon vägledning om vilka tjänster som omfattas av de CPV-koder som ingår i huvudgruppen 66000000-0, får bedömningen av vilka tjänster som omfattas i första hand ske genom en språklig tolkning. En CPV-kod som rent språkligt skulle kunna anses inbegripa tillhandahållande av fonder på fondtorget är CPV-kod 66131100-8 som avser pensionsinvesteringar. Tillhandahållandet av fonder på fondtorget sker för att pensionsspararna ska kunna placera sina premiepensionsmedel i fonder. Sådana placeringar får anses utgöra pensionsinvesteringar. Det som undantas från direktivets tillämp- ningsområde är, som framgår ovan, finansiella tjänster i samband med en transaktion, inte själva transaktionen. I det här fallet utgör transaktionen placeringen av premiepensionsmedel i fonder, det vill säga köpet av fondandelar. Mot den bakgrunden är utredningens bedömning att själva tillhandahållandet av fonder på fondtorget borde utgöra en sådan finansiell tjänst som omfattas av den CPV- kod som avser pensionsinvesteringar.