sou · H7B344 · 2019-11-04 00:00:00 — Det är i dessa bedömningar som försäkringsgivarens förmåga att välja de bästa fonderna tydligast kom- mer till uttryck. Försäkringsgivarna har alltså stor frihet att välja de fonder de anser bäst uppfyller villkoren på deras fondtorg, och därmed också stor frihet att välja bort de fonder de bedömer inte bör vara med. Några helt öppna privata fondtorg finns, enligt vad utredningen er- farit, inte. Vissa skönsmässiga bedömningar är nödvändiga vid urval av fonder I kapitel 10 som behandlar de övergripande principerna för upp- handling av fonder till fondtorget och kapitel 11 som behandlar regelverket för upphandling föreslås att de fonder som ska upphand- las ska vara lämpliga för premiepensionssystemet, ha olika placer- ingsinriktningar och risknivå samt vara kostnadseffektiva, hållbara, kontrollerbara och av hög kvalitet. Vidare föreslås att den upphand- lande myndigheten ska tilldela kontrakt genom att använda tilldel- ningskriterier. Dessa kriterier ska ha anknytning till de fonder som Kartläggning av arbetssätt och avtalslösningar för tjänstepensionernas valcentraler anskaffas och ska formuleras utifrån kraven på kostnadseffektivitet och hög kvalitet. Tilldelningskriterierna ska viktas inbördes. Av kartläggningen av försäkringsgivarnas arbetssätt vid urval av fonder framgår att bedömningar med ett visst mått av subjektivitet är en central del av fondselektionen. Det kommer alltså krävas att sådana bedömningar görs inom ramen för upphandlingarna. Behovet av att lämna till en myndighet att i viss utsträckning göra skönsmässiga bedömningar inom ramen för statligt beslutsfattande är dock inte något unikt för just urval av fonder till premiepensio- nens fondtorg. Snarare är det en accepterad och nödvändig förvalt- ningsrättslig princip för att tillåta beaktande av alla relevanta och kända omständigheter vid beslutsfattande i frågor som inte enkelt kan beskrivas i tydliga och objektivt konstaterbara omständigheter. Vid tillämpningen av de föreslagna reglerna om upphandling kom- mer dessa regler att sätta ramarna för myndighetens bedömningar. Myndigheten, som kommer vara underkastad legalitetsprincipen, ska dessutom iaktta regeringsformens krav på saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 §). Att en förvaltningsmyndighet iakttar saklighet och opar- tiskhet vid beslutsfattande i sin verksamhet och använder skönsmässiga bedömningar är ingen motsättning. I kraven på saklig- het och opartiskhet ligger tvärtom en skyldighet att beakta alla rele- vanta faktorer i det enskilda fallet och tillmäta dem dess rätta vikt.12 Utredningen finner därför inget motsatsförhållande mellan att ha som ambition att upphandla de bästa fonderna till fondtorget, och därvid göra nödvändiga lämplighetsbedömningar, och göra detta rättssäkert och tillräckligt transparent. Så länge besluten rym- mer rimliga insyns- och omprövningsmöjligheter utgör inte detta något hinder för den nya myndighetens möjligheter att välja de mest lämpliga fonderna till premiepensionens fondtorg. 12Jämför bland annat , Förvaltningens fria skön, Förvaltningsrättslig tidskrift, häfte 4–6, 1984 och RÅ 2002 ref. 50. 7.1Vad ska upphandlas? Utredningens bedömning: Det faller inte inom utredningens upp- drag att föreslå ett regelverk som innebär upphandling av fond- förvaltare eller kapitalförvaltningstjänster. Det är fonder som ska upphandlas till premiepensionens fondtorg. Av kommittédirektiven framgår att utredningen ska ta fram förslag till ett regelverk för upphandling av fonder till fondtorget för premie- pension. De förslag som lämnas ska ta sin utgångspunkt i Pensions- gruppens överenskommelse.1 Enligt kommittédirektiven ska det även fortsättningsvis finnas ett fondtorg för premiepension med fonder som har olika placer- ingsinriktning och riskprofil som de pensionssparare som vill ta ett eget ansvar för förvaltningen av sina premiepensionsmedel ska kunna välja mellan. Av Pensionsgruppens överenskommelse framgår att fonderna ska upphandlas på den privata marknaden och att staten inte själv ska ha några fonder på fondtorget. I utredningens uppdrag ingår även att ta fram förslag till en lag som reglerar en ny myndighet. I myndighetens uppdrag ska ingå att på ett professionellt sätt upphandla fonder på de finansiella mark- naderna och erbjuda dessa på fondtorget. Myndigheten ska ingå avtal med de fondförvaltare vars fonder ska erbjudas på fondtorget. 1Socialdepartementet, Pensionsgruppens överenskommelse om långsiktigt höjda och trygga pen- sioner, 2017, S2017/07369/SF. utredningar som har berört alternativa konstruktioner av premiepensionssystemet för premiepension har funnits då pensions- spararna gavs möjlighet att själva placera sina premiepensionsmedel i fonder. Sedan premiepensionssystemet in- fördes har det tillsatts flera utredningar med uppgift att bland annat se över systemet och föreslå förbättringar av det. I avsnitten 4.4 och 5.1 redogörs närmare för dessa utredningar. I särskilt yttrande till premiepensionsutredning föreslogs en alternativ konstruktion av premiepensionssystemet tillsattes en utredning med uppdrag att utvärdera premie- pensionssystemet.2 I utredningens uppdrag ingick bland annat att överväga systemets utformning beträffande fondutbudets omfatt- ning och sammansättning samt föreslå åtgärder som skulle under- lätta valsituationen för den enskilda spararen och minska risken för systematiskt dåliga utfall. Uppdraget redovisades i betänkandet Svårnavigerat? Premiepensionssparande på rätt kurs (SOU 2005:87). Denna utredning drog slutsatsen att premiepensionssystemet även fortsättningsvis skulle vara ett fondförsäkringssystem där kapital- förvaltningen skedde i fonder som administrerades av fristående fond- förvaltare. Premiepensionssystemet skulle enligt utredningen även fortsättningsvis vara utformat som ett öppet system.3 Två av utredningens sakkunniga, och , lämnade ett särskilt yttrande över betänkandet. I yttrandet föreslog de en alternativ konstruktion av premiepensionssystemet där pen- sionsspararna i stället för ett stort fondutbud skulle erbjudas ett fåtal breda tillgångsslagsfonder (en global aktiefond, en svensk aktiefond, en svensk lång räntefond och så vidare). Dåvarande Premiepensions- myndigheten (PPM) eller Sjunde AP-fonden skulle enligt förslaget ges i uppdrag att handla upp förvaltarna till dessa fonder på den in- stitutionella marknaden.4 3SOU 2005:87, s. 9 och 36. 4a.a., s. 250. Ett annat alternativ som föreslogs i det särskilda yttrandet var att låta dåvarande PPM eller Sjunde AP-fonden sätta ihop en handfull färdiga portföljer med tre till fem riskkategorier samt en genera- tionsfond.5 Med de ovan beskrivna konstruktionerna skulle enligt underteck- narna av det särskilda yttrandet fondförvaltningskostnaderna kunna minska och valet för den enskilda spararen bli tydligt och överblick- bart. Risken för systematiskt negativa utfall skulle dessutom minska kraftigt.6 Nackdelen med ett system med färre fonder skulle enligt under- tecknarna av det särskilda yttrandet vara att valfriheten inskränktes. Den väsentliga valfriheten – möjligheten att välja en risknivå enligt individens egen riskpreferens – skulle dock kvarstå i ett reformerat system enligt ovanstående riktlinjer. Däremot skulle möjligheten att själv välja leverantör av förvaltningstjänsten försvinna, liksom möj- ligheten att exponera sig mot små segment av kapitalmarknaden.7 Vägvalspromemorian lanserade ett alternativ med tio valbara fonder Syftet med departementspromemorian Vägval för premiepensionen (Ds 2013:35, i det följande benämnd Vägvalspromemorian) var att belysa och analysera premiepensionssystemets funktion men även att peka ut möjliga sätt att hantera de problem som identifierats. I promemorian konstaterades att hanteringen av problemen i mångt och mycket handlade om att på olika sätt minska valfriheten. Mot denna bakgrund presenterades i promemorian två alternativ som i olika utsträckning skulle hantera problemen och förändra konstruk- tionen. Det första alternativet (alternativ 1) utgick från det befintliga systemet och befintligt fondtorg i syfte att behålla så stor valfrihet som möjligt för individen.8 Alternativet innebar bland annat att det skulle införas ett bekräftelseval för nya pensionsrätter.9 5a.a., s. 250. 6a.a., s. 250 f. 7a.a., s. 251. 8Ds 2013:35, s. 106. 9a.a., s. 109 f. Det andra alternativet (alternativ 2) innebar att ett nytt statligt fondtorg skulle skapas med upp till tio valbara fonder med intern och extern förvaltning.10 Fonderna skulle ha olika risk- och invester- ingsinriktning som fritt skulle kunna väljas. Även i alternativ 2 fanns ett ickevalsalternativ som skulle vara utgångspunkten för alla indivi- der i systemet. Valfriheten skulle enligt promemorian således begrän- sas när det gällde fonder och fondbolag. I stället skulle valfriheten handla om att välja och anpassa risknivån på sitt pensionssparande. Med alternativ 2 skulle enligt Vägvalspromemorian kostnaderna för förvaltningen av premiepensionen reduceras betydligt.11 Sprid- ningen i avkastning och förväntad premiepension mellan individer skulle också reduceras jämfört med nuvarande system. En förstudie om möjliga strukturella förändringar av premiepensionssystemet presenterades 2017 presenterade en förstudie om möjliga strukturella förändringar för ett tryggare och mer effektivt premiepensionssystem.12 I promemorian lämnades bland annat för- slag till förändringar av premiepensionssystemet i form av alternativa konstruktioner av fondtorget. Som en alternativ konstruktion av fondtorget föreslogs bland annat ett upphandlat fondtorg där staten är ansvarig för det utbud av fonder som erbjuds på fondtorget. Genom att styra inriktningen på fondutbudet och upphandla fonderna skulle för många snarlika fon- der undvikas. En sådan ordning skulle successivt begränsa utbudet utan att inskränka valfriheten för individen.13 Ett annan konstruktion som föreslogs var att fondtorget skulle agera som institutionell upphandlare mot marknadens aktörer och erbjuda pensionsspararna ett antal byggstenar i form av till exempel diversifierade region- och sektorfonder. Med en sådan ordning skulle pensionsspararna få välja mellan ett fåtal byggstenar som skulle bestå av paketerade premiepensionsfonder. skulle med en så- dan lösning agera paketerare för byggstenarna och varje byggsten 10a.a., s. 12 och 118 f. 11a.a., s. 119 f. 12Socialdepartementet, Förstudie om möjliga strukturella förändringar för ett tryggare och mer effektivt premiepensionssystem, 2017, S2017/03516/SF. 13a.a., s. 57 f. skulle vara en så kallad fond-i-fond bestående av flera upphandlade kommersiella fondförvaltare.14 Ytterligare en konstruktion som presenterades i promemorian var att fondtorget skulle erbjuda ett antal egenförvaltade byggstenar som skulle skötas av ett antal olika interna förvaltningsteam. Skill- naden mot den ovan beskrivna konstruktionen med byggstenar är att det i den nu beskrivna konstruktionen skulle finnas en förvalt- ningsorganisation där både interna och upphandlade förvaltare skulle användas i de olika byggstenarna.15 Skälen för utredningens bedömning Enligt flera av de förslag till alternativa konstruktioner av premie- pensionssystemet som beskrivs ovan är det fondförvaltare och inte fonder som ska upphandlas. Det är emellertid inte helt klart vad som avses med fondförvaltare i förslagen. Begreppet fondförvaltare används normalt sett för att beteckna företag som förvaltar egna fonder, till exempel fondbolag.16 Om det är sådana företag som avses när man talar om fondförvaltare i de be- skrivna förslagen ligger det närmast till hands att uppfatta förslagen som att premiepensionsmedlen ska placeras i de fonder som förval- tas av de upphandlade företagen. Flera av de föreslagna konstruktionerna kan emellertid närmast beskrivas som statliga ”fondskal” med underliggande förmögenhets- massor som förvaltas av en eller flera upphandlade kapitalförvaltare. Skulle en sådan konstruktion tillämpas inom premiepensionssyste- met skulle premiepensionsmedlen placeras direkt i olika tillgångs- slag, till exempel i aktier. Kommittédirektiven och Pensionsgruppens överenskommelse innehåller vissa begränsningar när det gäller premiepensionssystemets och fondtorgets konstruktion. I direktiven anges uttryckligen att det förslag till regelverk som utredningen ska lämna ska avse upp- handling av fonder. Av Pensionsgruppens överenskommelse framgår 14a.a., s. 58 f. 15a.a., s. 59. 16Jämför till exempel 64 kap. 3 § socialförsäkringsbalken. vidare att fonderna ska handlas upp på den privata marknaden och att staten inte själv ska ha några fonder på fondtorget.17 Det finns ingen legaldefinition av begreppet fond. En konstruktion som innebär att det bildas fonder i form av statliga fondskal med underliggande förmögenhetsmassor innebär enligt utredningens me- ning att fonderna kommer att vara statliga. Att en eller flera kapital- förvaltare ges i uppdrag att förvalta den underliggande förmögenhets- massan, det vill säga fondens medel, ändrar inte på detta. Det rättsliga ansvaret skulle alltjämt ligga hos staten genom den myndighet som ansvarar för fonden. Kommittédirektiven och Pensionsgruppens överenskommelse är tydliga när det gäller att de fonder som erbjuds på fondtorget ska upphandlas på den privata marknaden och att staten inte själv ska ha några fonder på fondtorget. Kommittédirektiven ger därför inte ut- rymme för utredningen att lämna förslag till ett regelverk som inne- bär att det är kapitalförvaltningstjänster som ska upphandlas. Kommittédirektiven och Pensionsgruppens överenskommelse är också tydliga på den punkten att det är fonder, inte fondförvaltare, som ska upphandlas. I likhet med andra varor och tjänster som upp- handlas, ingås det avtal som reglerar anskaffningen med det företag som tillhandahåller varan eller tjänsten. I det här fallet innebär det att avtalet ingås med fondförvaltaren, inte med fonden. Det är likväl fonder som är föremålet för upphandlingen. Utredningen ser dock tydliga fördelar med de förslag som lämnats i det särskilda yttrandet över betänkandet Svårnavigerat? Premie- pensionssparande på rätt kurs samt det förslag som följer av alterna- tiv 2 i Vägvalspromemorian. Sådana lösningar skulle ge möjlighet för spararna att själva påverka risknivå och placeringsinriktning, vilket enligt utredningen är de mest relevanta aspekterna av valfrihet inom pensionssparande, som kostnaderna för systemet skulle kunna hållas nere på en minimal nivå. Den typ av aggressiv och vilse- ledande marknadsföring som varit förhållandevis vanlig inom premie- pensionssystemet skulle helt upphöra. Risken för oegentligheter skulle dessutom minimeras. Kommittédirektiven ger, som framgår ovan, dock inte utrymme för utredningen att lämna förslag till ett regel- verk med sådan inriktning. 17Socialdepartementet, Pensionsgruppens överenskommelse om långsiktigt höjda och trygga pen- sioner, 2017, S2017/07369/SF, s. 5. Med detta som utgångspunkt blir nästa steg att bedöma vilka fonder som ska kunna upphandlas till fondtorget. 7.2Vilka fonder ska kunna upphandlas till premiepensionens fondtorg? Utredningens förslag: Värdepappersfonder och fondföretag, som är tillåtna på premiepensionens fondtorg, ska kunna upphandlas till fondtorget. Därtill ska specialfonder och utländska motsvarigheter till sådana fonder kunna upphandlas till fondtorget. Specialfonder och utländska motsvarigheter till sådana fonder ska bara kunna upphandlas till premiepensionens fondtorg om de är öppna för inlösen minst en gång . Det ska i lag införas definitioner av begreppen alternativ invester- ingsfond, fond, fondföretag, fondförvaltare, specialfond och värde- pappersfond. Utredningens bedömning: Det finns inte behov av att skapa någon ny typ av fond enbart för premiepensionssystemet. Nuvarande bestämmelser om placering av premiepensionsmedel i fonder finns i socialförsäkringsbalken. Av 64 kap. 18 § nämnda balk framgår att medel som motsvarar pensionsrätten samt avkastningen på dessa medel ska föras över till förvaltning i värdepappersfonder eller fondföretag, eller fonder som förvaltas av Sjunde AP-fonden enligt lagen (2000:192) om allmänna pensionsfonder (AP-fonder).18 får, efter att ha inhämtat yttrande från , även medge att medlen placeras i icke EES- baserade alternativa investeringsfonder som får marknadsföras till icke-professionella investerare i enligt 4 kap. 3 §, 5 kap. 6 § 18Vad gäller värdepappersfonder och fondföretag krävs därutöver att fondförvaltaren upp- fyller vissa krav samt att förvaltaren och fonden uppfyller kraven i fondavtalet, se 64 kap. 19 § socialförsäkringsbalken. andra stycket eller 11 § första stycket 1 lagen (2013:561) om förval- tare av alternativa investeringsfonder, om fonden uppfyller krav mot- svarande dem som ställs i UCITS-direktivet.19 Den svenska fondlagstiftningen grundar sig på två olika EU-direktiv: UCITS-direktivet och AIFM-direktivet.20 UCITS-direktivet har i svensk rätt genomförts i lagen (2004:46) om värdepappersfonder. Direktivet innehåller näringsrättsliga regler för förvaltare av UCITS-fonder. Direktivet innehåller även regler för fonderna. AIFM-direktivet har i svensk rätt genomförts i lagen om för- valtare av alternativa investeringsfonder. Det direktivet innehåller näringsrättsliga regler för förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare). Till skillnad från UCITS-fonderna är de alterna- tiva investeringsfonderna som huvudregel endast reglerade i begrän- sad utsträckning. Vad är en UCITS-fond? En UCITS-fond definieras som en fond vars andelar kan återköpas eller lösas in på begäran av andelsägare och som har till syfte att med kapital från allmänheten göra kollektiva investeringar i sådana till- gångar som är tillåtna enligt UCITS-direktivet och som tillämpar principen om riskspridning.21 I direktivet ställs krav på bland annat tillstånd för fonden och fondförvaltaren, information till andels- ägarna samt hur fondmedlen ska placeras. Tillstånd enligt UCITS- direktivet kan endast ges till fondförvaltare som är etablerade inom EES. Andelarna i en UCITS-fond ska på begäran av andelsägarna återköpas eller lösas in med medel ur fondens tillgångar. 19Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värde- papper (fondföretag). 20Europaparlamentets och rådets direktiv /61/EU av om förvaltare av alter- samt om ändring av direktiv /41/EG och 2009/65/EG och för- ordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010. 21Artikel 1.2 i UCITS-direktivet. Beträffande värdepappersfonder, se 1 kap. 1 § första stycket 25 lagen om värdepappersfonder. Om medel för inlösen behöver anskaffas genom försäljning av egen- dom som ingår i fonden, ska försäljning ske och inlösen verkställas . Regelverket syftar till att ge ett gott konsument- skydd för fondandelsägare. En svensk UCITS-fond benämns värdepappersfond medan en utländsk motsvarighet till en sådan fond benämns fondföretag. På motsvarande sätt betecknar termen fondbolag ett svenskt aktiebolag som har fått tillstånd av att driva fondverksam- het enligt lagen om värdepappersfonder, det vill säga förvalta värde- pappersfonder, medan ett förvaltningsbolag är ett utländskt bolag som har motsvarande tillstånd i sitt hemland. Värdepappersfonder är således de svenska fonder som uppfyller UCITS-direktivets krav. En UCITS-fond kan bildas på kontraktsrättslig grund eller på associationsrättslig grund. En värdepappersfond, det vill säga en svensk UCITS-fond, är bildad på kontraktsrättslig grund och är således inte något självständigt rättssubjekt. En sådan fond kan inte förvärva rättigheter eller ta på sig skyldigheter. Konstruktionen innebär att fonden enbart är en förmögenhetsmassa, där äganderätten till för- mögenheten tillkommer andelsägarna. Denna rätt medför dock endast en rätt att få sina andelar i fonden inlösta samt i förekommande fall få utdelning. I gengäld ansvarar inte fondandelsägarna för förpliktelser som avser fonden. Fonden förvaltas av ett fondbolag som företräder andelsägarna i alla frågor som rör fonden och som i förvaltningen av fonden uteslutande ska handla i andelsägarnas gemensamma intresse. Fondföretag, det vill säga utländska UCITS-fonder, kan vara bil- dade på associationsrättslig grund. Ägarnas och förvaltarens inbör- des relation regleras då på samma sätt som i till exempel ett aktie- bolag. Fonden intar då rollen som ett självständigt rättssubjekt. En sådan associationsrättslig konstruktion finns till exempel i den franska lagstiftningen (d’Investissement à Capitale Variable, SICAV). UCITS-fonder måste vända sig till allmänheten. Det är således inte möjligt att begränsa kretsen av investerare i en UCITS-fond. De fonder som uppfyller kraven i UCITS-direktivet får fritt marknads- föras och andelarna får säljas i alla EU:s medlemsstater. Vidare finns begränsningar för hur en UCITS-fonds medel får placeras. Dessa placeringsbestämmelser avser att ge en sund risk- spridning. Medel som ingår i en UCITS-fond får endast placeras i likvida finansiella tillgångar som utgörs av överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, derivatinstrument och fondandelar samt på konto i kreditinstitut.22 I syfte att uppnå en godtagbar risksprid- ning regleras hur mycket av fondförmögenheten som får placeras i ett och samma värdepapper. ska godkänna fond- bestämmelserna för en värdepappersfond. utövar tillsyn över svenska fondbolag och i viss utsträckning även förvaltningsbolag som bedriver verksamhet i . Om ett fondbolag åsidosätter sina skyldigheter enligt lagen om värdepappersfonder eller andra författningar som reglerar verk- samheten, ska ingripa. Inspektionen får vidare förbjuda ett förvaltningsbolag som åsidosätter de skyldigheter som gäller enligt lagen om värdepappersfonder eller andra författningar som reglerar bolagets verksamhet i , att påbörja nya trans- aktioner i eller att förvalta en värdepappersfond. med tillstånd att bedriva fondverksamhet upp- gick till 43 stycken och antalet värdepappers- fonder till 605 stycken.23 Antalet fondföretag som är registrerade hos och som således får marknadsföras och säljas i uppgick till 1 005 stycken. Vad är en alternativ investeringsfond? Med alternativ investeringsfond avses ett företag som har bildats för kollektiva investeringar och som tar emot kapital från ett antal in- vesterare för att investera det i enlighet med en fastställd invester- ingspolicy till förmån för dessa investerare och som inte kräver auktorisation enligt UCITS-direktivet.24 AIFM-direktivet är tillämpligt på alla AIF-förvaltare, oavsett de förvaltade fondernas struktur eller rättsliga form. Direktivet reglerar förvaltarna men endast i begränsad utsträckning fonderna. Fonderna kan vara bildade på kontraktsrättslig eller associationsrättslig grund, genom trust-lagstiftning eller på annat sätt. En alternativ invester- ingsfond kan således vara till exempel ett aktiebolag eller ett kom- manditbolag. 22Artikel 50.1 i UCITS-direktivet. Beträffande värdepappersfonder, se 5 kap. 1 § lagen om värde- pappersfonder. 23Vissa fondbolag har även tillstånd att förvalta alternativa investeringsfonder. 24Artikel 4.1 a i AIFM-direktivet. Artikeln har i svensk rätt genomförts i 1 kap. 2 § första stycket lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Antalet svenska AIF-förvaltare som har tillstånd för förvaltning av alternativa investeringsfonder uppgick till 86 stycken och antalet svenska alternativa investeringsfonder till 165 stycken.25 Antalet utländska alternativa investeringsfonder som är registrerade hos och som således får marknads- föras och säljas i uppgick till 2 496 stycken. Specialfonder är en typ av fond som omfattas av definitionen av alternativ investeringsfond. Sådana fonder är utförligt reglerade, till skillnad från övriga alternativa investeringsfonder. Bestämmelser om specialfonder finns i 12 kap. lagen om förvaltare av alternativa in- vesteringsfonder. Dessa regler motsvarar till stor del de regler som gäller för värdepappersfonder.