sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — Generaladvokaten har i sitt förslag till avgör- ande exemplifierat denna avtalsenliga skyldighet med att om mot- parten inte levererar i enlighet med avtalet finns det inget som hindrar att den nationella lagen föreskriver att avtalet ska hävas och tilldelas en annan leverantör och att motparten har rätt att kräva kompensation för förlust eller skada.199 Den upphandlande myndigheten ska således kunna kräva att tjäns- ten utförs och leverantören, när tjänsten utförs, fordra den avtalade ersättningen. Det är möjligt och mycket vanligt att förena även bidrag med villkor, t.ex. att mottagaren ska använda detta på visst sätt, inom eller dylikt. Men det som skiljer bidrag från ett köp av tjänst är att effekten av om mottagaren inte använder bidraget på rätt sätt är att denne blir återbetalningsskyldig. Bidragsgivaren kan inte med stöd av sitt i regel ensidiga bidragsbeslut, kräva skade- stånd. Inte heller kan myndigheten kräva att tjänsten utförs genom att begära verkställighet hos myndighet eller domstol. Av avgöranden från svenska domstolar som rört kontraktsfrågan framgår ofta inte om de har bedömt de ekonomiska villkoren i av- talen och om fullgörandet är rättsligt verkställbart. I ett kammar- rättsavgörande har domstolen menat att bl.a. ett aktieägaravtal inte innebar att det var fråga om en ”ren bidragssituation” utan att bolaget som aktieägaravtalet omfattade fick anses vara skyldigt att utföra de tjänster som definierats i det.200 Om det var möjligt att kräva full- 196C-451/08, punkt 60. punkt 61 m hänvisningar. punkt 63 vilket bekräftats i C-51/15 Remondis, punkt 43. 199Genereladvokaten förslag till avgörande i mål C-451/08, punkt 80. 200Kammarrätten i i mål nr 295-18, överklagat till . Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet görande av tjänsterna framgår inte. Detsamma kan emellertid också sägas om avgöranden som ibland innehåller redo- görelser för ekonomiska villkor utan att beröra om de medför rätts- ligt bindande skyldigheter för parterna.201 Viss osäkerhet föreligger således beträffande innebörden av kriteriet rättsligt bindande skyl- dighet av ömsesidigt bindande karaktär vars fullgörande är rättsligt verkställbart. För att en överenskommelse ska vara ett offentligt kontrakt ska det således vara fråga om ett avtal mellan två eller flera parter vilka ska ha möjlighet att bestämma villkoren i avtalet, det ska röra en anskaff- ning som omfattas av upphandlingslagstiftningen, det ska innebära att den upphandlande myndigheten har gjort ett val av leverantör, det ska innehålla ekonomiska villkor och avtalet ska vara rättsligt verkställbart. Dessutom tillkommer att bedöma om överenskommel- sen kan utgöra ett ramavtal eller en tjänstekoncession. Det behöver således göras en noggrann bedömning av en överenskommelses inne- håll för att nå fram till om det är fråga om ett offentligt kontrakt eller om andra bestämmelser i upphandlingslagstiftningen kan bli tillämp- liga. är det så att om en överenskommelse saknar något av kriterierna ovan, t.ex. inte innehåller ekonomiska villkor med skyl- digheter som är rättsligt verkställbara är det inte ett offentligt kon- trakt i upphandlingsrättslig mening. Då kan det i stället vara fråga om en annan typ av avtal där den offentliga aktörens finansiering är att betrakta som ett bidrag. Här finns således en öppning för olika sam- verkansformer som bygger på tillit och ömsesidighet såsom idéburna offentliga partnerskap, utan att upphandlingsregelverket blir tillämp- ligt. Det bör dock noteras att annan lagstiftning, t.ex. reglerna om statsstöd kan påverka möjligheterna att ingå sådana partnerskap. Avsnitt 7.5 innehåller utredningens förslag rörande samverkan mellan idéburna och offentliga aktörer. 201Se t.ex. C-606/17 Srl, punkt 28–32. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet 6.4.3Att reservera eller rikta upphandlingar till idéburna aktörer finns det möjligheter att reservera upphandlingar enligt till arbetsintegrerande företag (artikel 20.1 i LOU-direktivet, genom- fört i 4 kap. 18 § ) och för vissa tjänster till leverantörer som uppfyller angivna förutsättningar (artikel 77 LOU-direktivet, genom- fört i 19 kap. 6 a § ). Många länder har genomfört dessa undan- tag i sin nationella lagstiftning. Utredningen har också undersökt om medlemsstater har infört ytterligare möjligheter att reservera eller rikta upphandlingar till idéburna aktörer eller motsvarande. Reservationsmöjligheter i andra EU- och EES-länder arbetar med att ta fram en bestämmelse i sin upphandlings- förordning som innebär att det blir möjligt för upphandlande myn- digheter att reservera upphandlingar till ideella organisationer.202 Sådana upphandlingar ska annonseras och annonsen ska hänvisa till undantagsbestämmelsen. Kontrakt ska kunna reserveras till ideella organisationer om följande förutsättningar är uppfyllda: 1.Uppdragsgivaren kan reservera rätten till att delta i en upphand- ling av hälso- och socialtjänster (vilka dessa är finns i en bilaga) till ideella organisationer under förutsättning att det bidrar till att uppnå sociala syften, det offentligas bästa och budgetmässig effektivitet. 2.Ideella organisationer är organisationer som har ett uteslutande socialt syfte för det offentligas bästa och som återinvesterar even- tuellt överskott i verksamheten. 3.I upphandlingsannonsen ska det finnas en hänvisning till bestäm- melsen. Beträffande det rättsliga utrymmet för detta undantag hänvisas till en rapport från 2017203 samt till ett beslut från . I rapporten anförs att det finns ett juridiskt utrymme även 202Høring – forslag til ny forskriftsbestemmelse om adgangen til å reservera anskaffelser av helse- og socialtjänester for ideelle organisasjoner, daterad . 203Utredning av handlingsrommet for bruk av ideelle leverandører av helse- og socialtjensester, , advokatfirmaet . 204Beslut 154/17/. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet inom de nya upphandlingsdirektiven att reservera kontrakt till ideella organisationer. Här anges att den upphandlande myndigheten ska värdera om det finns ett positivt samband mellan leverantörens ideella karaktär, tjänstens kvalitet och budgetmässig effektivitet. Leder detta test till ett sådant samband kan upphandling reserveras. Rapport- författaren menar att en tolkning av inte bör utgå ifrån att samtliga undantag från en bestämmelse alltid är uttryckta i lag- stiftningen. Hon menar att den nya enklare regimen för hälso- och socialtjänster i artiklarna 74–77 ska tolkas brett utifrån principerna om likabehandling och konkurrens. Det finns enligt henne flera exem- pel på att inte ska utgå från en allmän nationell tolknings- tradition.205 ESA-ärendet rörde påstådd olovlig diskriminering av leverantörer genom det undantag som fanns i den norska upphandlingslagen och om det var förenligt med det då gällande LOU-direk- tivet . Det tidigare undantaget gav upphandlande myndig- heter rätt att direkttilldela kontrakt till ideella organisationer. menade att inte hindrar stater från att gynna ideella orga- nisationer i upphandlingar.206 jämförde de krav som ställer upp med den norska bestämmelsen och kom alltså fram till att den tidigare bestämmelsen var förenlig med . Regleringen i den norska lagen ansågs tillräckligt flexibel, den hanterade hur bedömningen ska göras om upphandlingen omfattar olika typer av tjänster och att den upphandlande myndigheten var gång ska göra en bedömning av om undantaget är tillämpligt. Vidare ansågs bestäm- melsen inte hindra leverantörer från andra EES-länder så länge de är registrerade som ideella organisationer i sina respektive länder. Syftet med bestämmelsen var att säkerställa ett diversifierat erbjudande ut- format för befolkningens olika behov för att skydda folkhälsan och social trygghet. Detta motiverade enligt undantag från princi- perna om öppenhet och icke-diskriminering. Möjligheten att reservera kontrakt ansågs således redan finnas men författningsförslaget syftar till ett rättsligt förtydligande. Departe- mentet för fram att det finns flera faktorer som motiverar använd- ningen ideella leverantörer och att uppnå sociala ändamål för sam- hällets bästa.207 Ett balanserat och tillgängligt tjänsteutbud av hög 205Se också EU-rättslig metod – Teori och genomslag i Svensk rättstillämpning, , (red.) Juridik, 2011, upplaga 2:1, 158 ff. 206Med hänvisning till avgörande i C-113/13 Spezzino. 207Høringen s. 10 f. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet kvalitet säkras enligt förslaget bäst när det finns en kombination av offentliga, kommersiella och ideella leverantörer i en välfärdsmix vilket förslaget alltså syftar till. Departementet har i avvaktan på att förslaget ska träda i kraft tagit fram en vägledning i syfte att stödja upphandlande myndigheter som önskar reservera upphandlingar under mellantiden.208 , har initierat ett nytt tillsynsärende209 vilket ännu inte har lett till beslut. har som tidigare nämnts en helt ny lagstiftning som rör den tredje sektorn, dvs. i stort sett de som betraktas som idéburna aktörer i , vilken trädde i kraft under 2016.210 Lagen innehåller bestämmelser om olika samarbeten mellan offentliga organ och organisationer inom den tredje sektorn. En av samarbetsformerna är ett slags valfrihetssystem och det grundar sig på undantaget som finns för sådana system i LUK-direktivet.211 Valfrihetssystemen finns beträffande personliga tjänster och marknaden anses svag med få eller inga privata vinstdrivande företag. Leverantörerna i systemen får endast ersättning för kostnaderna. Det finns också möjligheter att teckna kontrakt som avser sociala tjänster med organisationer som ingår i den tredje sektorn. Det är inte fråga om att direkttilldela kontrakt utan alla organisationer som ingår i sektorn får anmäla intresse och i slutändan tecknas kontrakt med en av dessa. Det är skäl 114 som enligt det ansvariga departementet ger denna möjlig- het. arbetar med att ta fram en väg- ledning om möjligheterna till dessa former av samverkan som också kommer att innehålla de rättsliga förutsättningarna. Inget av de undersökta länderna har resonerat kring icke- eller ekonomiska tjänster i relation till upphandlingslagstiftningen och utredningen har inte funnit att något EU- eller EES-medlemsland har någon lista eller liknande för vilka tjänster som de anser vara icke- ekonomiska respektive ekonomiska kopplat till upphandlingslagstift- ningen. 208Adgangen til å reservere konkurranser om anskaffelser av helse- og socialtjänester for ideelle leverandører. Brosjyre/vejledning, 20.12.2017, Närings- og fiskeridepartementet. 209Case no: 81105 . 210Codice del Terzo settore. 211Se avsnitt 6.5 samt kap. 9. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet 6.4.4Det nationella handlingsutrymmet avseende offentlig upphandling Det rättsliga utrymmet inom offentlig upphandling för välfärds- tjänster kan sammanfattas i följande punkter. •För kontrakt som avser hälso- och sjukvård, social omsorg och utbildningstjänster, dvs. sociala tjänster, som understiger tröskel- värdet om har medlemsstaterna stor frihet att reglera hur sådana ska träffas. •För samma tjänster som överstiger tröskelvärdet har medlems- staterna möjligheter att ha egna förfaranderegler så länge de följer vissa principer. •Möjligheter finns att reservera upphandlingar till arbetsintegre- rande företag. Denna är införd i genom 4 kap. 18 §. •Det är vidare möjligt att reservera upphandlingar som rör vissa tjänster till leverantörer som uppfyller angivna förutsättningar (artikel 77 LOU-direktivet genomfört i 19 kap. 6 a § ). •Det kan finnas ytterligare rättsligt utrymme att reservera upp- handlingar som rör sociala tjänster och andra särskilda tjänster till idéburna aktörer. •För koncessioner gäller ett högre tröskelvärde om och medlemsstaterna har möjligheter att utforma förfaranden för sådana upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjäns- ter vilka överstiger tröskelvärdet. Rättsmedlen är tillämpliga. •Beträffande andra tjänster än sociala tjänster och andra särskilda tjänster gäller ett lägre tröskelvärde om för statliga myndigheter och för övriga upphandlande myndig- heter. För kontrakt som överstiger tröskelvärdena gäller förfar- andereglerna i upphandlingsdirektiven samt rättsmedelsdirektiven. •CPV-terminologin, kategoriseringen av upphandlingsföremål, inne- håller inte beskrivningar av sådana tjänster som utredningen valt att kalla integrations- och inkluderingstjänster. Dessa tjänster be- skrivs i regel inte med avseende på deras innehåll utan på deras syfte. Detta innebär att vissa sådana tjänster kan vara sociala Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet tjänster och beroende på kontraktsvärdet därmed omfattas av den enklare regimen medan andra tjänster inte kommer att göra det. •Andra överenskommelser än sådana som är upphandlingskon- trakt eller tjänstekoncessioner omfattas inte av upphandlingsregel- verket oavsett värde. Vilka tjänster som överenskommelserna rör saknar därmed relevans upphandlingsrättsligt. Kapitel 8 innehåller utredningens förslag på hur det nationella ut- rymmet inom upphandlingsregelverket kan användas i syfte att öka andelen välfärdsverksamhet som idéburna aktörer tillhandahåller medborgarna. I avsnitt 4.2.2 har utredningen översiktligt beskrivit valfrihetssyste- men. Valfrihetssystem regleras i lagen (2008:962) om valfrihets- system, LOV, vilken trädde i kraft . Därtill finns lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Den lagen omfattar tjänster som upphandlas inom myndighetens arbetsmark- nadspolitiska verksamhet och upphandling ska genomföras i enlig- het med LOV. När LOV infördes ansåg lagstiftaren att dessa system var tjänste- koncessioner vilka inte omfattades av förfarandereglerna om upp- handling.212 En tjänstekoncession definierades då som ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt, men där ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten.213 Regeringen la dels ett tolkningsmeddelande214 avseende koncessio- ner publicerat 2000 av , dels en samling avgöran- den från till grund för sin bedömning. I det då gällande direktivet för den klassiska sektorn fanns endast definition av begrep- pet tjänstekoncession men inga förfaranderegler och rättsmedlen var 2008/09:29 s. 55 ff. 2132 kap. 17 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, vilken har upphört att gälla. 214Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT C 121. Den EU-rättsliga regleringen och det nationella handlingsutrymmet ej tillämpliga på sådana.215 Principen om icke-diskriminering skulle dock tillämpas vid tilldelning av tjänstekoncessioner.216 antogs ett direktiv om tilldelning av koncessioner, LUK-direktivet.217 I detta och i det nya LOU-direktivet anges i skälen (4:e respektive 13:e skälet) att situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden, inte ses som upp- handling eller utgör koncessioner, utan ses som auktorisationssystem. I LUK-direktivet påpekas särskilt att systemen brukar grundas på ett beslut av en myndighet som definierar de öppna och icke-diskrimi- nerande villkoren för de ekonomiska aktörernas kontinuerliga till- träde till systemen. Kapitel 9 innehåller utredningens bedömningar och förslag som rör valfrihetssystem. 215Artikel 1.4 och 17 i direktiv /18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upp- handling av byggentreprenader, varor och tjänster, nu upphävt och ersatt. 216Enligt artikel 3 i direktiv /18/EG. 2172014/23/EU. 7Utredningens bedömningar och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap I kapitlet finns en redogörelse för bakgrunden till det som kallas idé- burna offentliga partnerskap (IOP), utredningens förslag till krite- rier för IOP samt utredningens bedömning av hur samverkansfor- men förhåller sig till . utredningar, som exempelvis Välfärdsutredningen1, har kom- mit fram till att samverkan genom partnerskap kan vara ett sätt för idéburna aktörer att utvecklas som utförare av tjänster inom det sociala området. Regeringen anser att det finns behov av att ta fram förslag på hur IOP kan utnyttjas i större utsträckning för att sam- verkan mellan idéburna aktörer och det offentliga ska främjas. Utred- ningen har därför i uppdrag att föreslå riktlinjer, kriterier eller andra tillämpbara instrument för ingående av samverkansformen IOP i syfte att främja samverkan mellan idéburna aktörer och det offentliga. Modellen har utvecklats av Forum – Idéburna organisationer med social inriktning (Forum). Syftet med modellen är att utveckla nya lösningar och samarbetsformer kring åtgärder mot sociala problem och utmaningar. De samarbeten som parterna har betecknat som IOP varierar stort till innehåll, omfång och syfte. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap 7.1.1IOP saknar en rättslig definition Det finns ingen fastställd definition av vad IOP är. Enligt är det en samverkansmodell mellan det offentliga och den idéburna sektorn. Forum har tagit fram samverkansformen i syfte att vara ett komplement till bidrag och upphandling. När IOP-formen används ska samverkan inte behöva följa villkor och krav som olika typer av bidragsgivning innebär och inte heller behöva upphandlas enligt for- maliareglerna i upphandlingslagstiftningen. IOP ska, även det enligt Forum, ses som en samverkansform som inte bygger på marknads- mekanismer och kommersiella kontrakt, utan på ömsesidighet. Ut- gångspunkten för ett är att en eller flera idéburna respek- tive offentliga aktörer, på den idéburna aktörens initiativ, gemensamt identifierar en samhällsutmaning där alla parter vill bidra till en lösning. Idén utgår från att de idéburna organisationerna bidrar med mer- värden som inte är möjliga att varken upphandla eller skapa i den offentliga aktörens verksamhet i egen regi.2 Enligt Kommuner och Landsting (SKL) som har ett ut- vecklingsarbete kopplat till IOP är utgångspunkten för arbetet att IOP ska ge verktyg för att hantera komplexa frågor, bidra till inno- vativa lösningar samt tillvarata de särskilda mervärden som de idé- burna organisationerna erbjuder. Forum har tagit fram ett antal kriterier för IOP:3 •Verksamheten sker på initiativ av den idéburna organisationen, •verksamheten är ett led i att förverkliga ett politiskt program eller plan där de idéburna organisationerna särskilt nämns, •verksamheten kan inte ses som en del av föreningsbidraget, •det finns inte en marknad eller konkurrenssituation att vårda, •båda parter finansierar verksamheten (med pengar eller andra insatser), •verksamheten detaljregleras inte från kommunens sida, och •verksamheten avses bedrivas . 2Idéburet offentligt partnerskap En kunskapsöversikt, Myndigheten för ungdoms- och civil- samhällesfrågor. 3Se bland annat Forums konceptdokument Idéburet – offentligt partnerskap (IOP) och Handledning i ditt arbete med Idéburet Offentligt Partnerskap, Forum – idéburna organisationer med social inriktning 2017. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap SKL har identifierat ett antal egna kriterier som delvis överens- stämmer med Forums. Att verksamheten ska ske på initiativ av den idéburna aktören finns inte med bland SKL:s kriterier. Inte heller att det inte får finnas en marknad. SKL uttrycker det i stället som att partnerskapet inte är ett köp av en tjänst eller verksamhet, utan en samfinansierad insats eller verksamhet med ambitionen att utvecklas och fungera . SKL anger vidare att det i en marknadssituation är angeläget att partnerskapet tydliggörs i skrift och handling som en samfinansierad och ömsesidig samverkansrelation.4 SKL har även som ett kriterium att den offentliga respektive den idéburna aktören har ett gemensamt engagemang, ägarskap och styrning och att sam- arbetet avses utvecklas genom gemensam uppföljning, utvärdering och i gemensamma beslut. Enligt ingås ett IOP genom att parterna kommer överens om vilken verksamhet som ska bedrivas i partnerskapet, vilka mål och vilka ramar som ska gälla samt hur verksamheten ska finansieras. 7.1.2Utredningen för ett stärkt civilsamhälle I utredningens betänkande Palett för ett stärkt civilsamhälle5 beskrivs bakgrunden till IOP och ett antal samarbeten med denna beteck- ning. I de IOP som den utredningen tog del av fanns vissa gemen- samma inslag, bland annat syftet med partnerskapet (med fokus på långsiktighet och hållbarhet), den gemensamma värdegrunden som styr upprättandet av partnerskapet samt målgrupp och uppdrag som partnerskapet avser beskriva. Dessutom angavs hur partnerskapet skulle följas upp, de ekonomiska förutsättningarna samt vilken tids- period som partnerskapet omfattade. IOP beskrevs generellt som fler- åriga, även om längden på de IOP som utredningen tog del av varierar. Utredningen tog vidare upp vilka hinder som samarbetsformen stött på och vilka möjligheter och begränsningar ur ett juridiskt per- spektiv som utredningen funnit. Den största risken som utredningen lyfte är gränsdragningen mot upphandling. Om ett samarbete senare skulle visa sig vara upphand- lingspliktigt har en direktupphandling skett, påpekar utredningen. Direktupphandling är en upphandlingsform som endast är tillåten i 4Utveckla idéburet offentligt partnerskap i kommuner, landsting och regioner. Rapport från utvecklingsarbetet , Kommuner och Landsting. Utredningens bedömning och förslag beträffande idéburet offentligt partnerskap vissa fall och en otillåten sådan kan leda till att myndigheten, kom- munen eller kan bli föremål för sanktioner i form av upp- handlingsskadeavgift och skadestånd. Även ogiltighetstalan kan komma på fråga. Ett annan fråga som utredningen lyfte är kommunernas ansvar att styra och följa upp verksamhet finansierad med skattemedel. De skyldigheter som finns i kommunallagen (KL) innebär att en kom- mun ofta vill och behöver reglera samarbetet mer i detalj, vilket inte är avsikten med en IOP. Detta kan påverka möjligheten att använda IOP som samarbetsmodell. Om parterna upprättar ett mer utförligt avtal ligger det närmare till hands att det är att se som ett kontrakt som skulle ha upphandlats menar utredningen. De kontakter med olika organisationer som utredningen för ett stärkt civilsamhälle redogör för visar att civilsamhällets stöd för IOP som samarbetsmodell är stort. Enligt utredningen finns det dock organisationer i civilsamhället som är mer tveksamma till IOP. De problem som då förts fram handlar om att IOP gynnar stora aktörer inom civilsamhället som har etablerade kontakter med det offentliga. Det är heller inte alltid transparent hur en IOP träffas. Därmed finns det risk för att organisationer med goda kontakter med exempelvis en kommun får möjlighet att teckna IOP medan andra stängs ute. Utredningens betänkande redogör även för KL:s begränsningar rörande den kommunala kompetensen, dvs. inom vilka verksamheter som en kommun får samverka. Att statsstödsbestäm- melser kan bli aktuella tas också upp samt upphandlingsregelverkets inverkan på möjligheterna att teckna IOP. Utredningen bedömde att deras förslag att upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster6 vars värde understiger tillämp- ligt tröskelvärde och som inte har ett gränsöverskridande intresse undantas tillämpningsområdet för kommer att underlätta för parterna att träffa IOP:er. Även , se nedan, före- slog liknande ändringar av . Deras förslag omfattade dock färre tjänster. 6Räknas upp i bilaga 2 till och är bland annat administration inom , utbild- ningsadministration, hälsovårdsförvaltning och administration avseende kultur, bidragstjäns- ter, andra samhälleliga och personliga tjänster, tjänster i samband med religionsutövande, hotell- och restaurangtjänster, juridiska tjänster (i den mån de inte omfattas av andra undan- tag), samhällstjänster, internationella tjänster, posttjänster samt diverse tjänster (regummer- ing av däck och smedtjänster).