sou · H7B356 · 2019-12-12 00:00:00 — I den utsträck- ning betänkandet innehåller förslag till nya eller ändrade regler ska förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges. Redovis- ningen ska motsvara de krav som gäller i fråga om konsekvensutredning vid regelgivning. Utredaren ska särskilt redovisa förslagens konsekven- ser för den personliga integriteten. Ett jämlikhets-, jämställdhets- och barnrättsperspektiv ska beaktas vid genomförandet av uppdraget. I arbetet med konsekvensutredningen ska utredaren inhämta syn- punkter från . Samråd och redovisning av uppdraget Utredningen ska samverka med utredningen i statlig bidragsgivning (Ku 2018:01) och inhämta synpunkter från berörda statliga myndigheter, särskilt , , Myndigheten för ungdoms- och civilsamhälles- frågor, och Verket för innovationssystem (), kommuner, landsting, Kommuner och Landsting, fackliga organisationer, aktörer som företräder privata anordnare av offentligt finansierade välfärdstjänster, näringslivet samt övriga intressenter. Utredaren ska bjuda in representanter för idéburen sektor att delta i en referensgrupp. I referensgruppen bör såväl stora som små idé- burna organisationer inom välfärden ingå. Till stöd för utredarens arbete ska även en parlamentariskt sammansatt referensgrupp inrättas. Uppdraget ska redovisas . Deltagare i utredningens referensgrupper Deltagare i referensgruppen för idéburna aktörer Forum, Idéburna organisationer SKOOPI, de Arbetsintegrerande Deltagare i den parlamentariska referensgruppen Promemoria av advokaten och biträdande juristen Fråga om vad som utgör ett sådant kontrakt som omfattas av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling utredning, Idéburna aktörer i välfärden, har genom Kommittédirektiv 2018:46, En tydlig definition av idéburna aktörer i välfärden, fått i uppdrag att ta fram ett förslag på en tydlig defini- tion av idéburna aktörer som kan användas för att identifiera och avgränsa dessa från andra aktörer i välfärdsverksamheter och andra närliggande offentligt finansierade eller subventionerade verksam- heter. Syftet med en definition av idéburna aktörer är att främja ett ökat idéburet deltagande i välfärden genom att underlätta vid bl.a. bidragsgivning, lagstiftning, köp av verksamhet och samverkan. Utredningen har inom ramen för detta arbete identifierat ett behov av att tydliggöra skiljelinjen mellan sådana kontrakt som avser upphandling och som omfattas av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (””) och andra typer av samverkan mellan upp- handlande myndigheter och idéburna aktörer. och har för detta ändamål fått uppdraget att redogöra för det upphandlingsrättsliga kontraktsbegreppet enligt och och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (”upphandlingsdirektivet”) och hur detta skiljer sig från andra samverkansformer som kan förekomma mellan en upphandlande myndighet och idéburna aktörer.1 Redogörelsen ska ta sin utgångspunkt i och artikel i nr 3 årgång 2017, Allt är inte upphandling som glimmar. Denna redogörelse har följande disposition. I avsnitt 3 beskriver vi den tolkningsmetod som vi förordar bör användas vid tolkning av det upphandlingsrättsliga kontraktsbegreppet. I avsnitt 4 bryter vi sedan ned detta begrepp i relevanta beståndsdelar i avsikt att tydlig- göra vad som särskiljer det upphandlingsrättsliga kontraktsbegreppet från andra samverkansformer såsom exempelvis bidragsgivning eller andra former av finansiering. I avsnitt 5 behandlar vi avslutningsvis relationen mellan det upphandlingsrättsliga kontraktsbegreppet och andra definitioner som förekommer i diskussionen om samverkan med idéburna aktörer, såsom den bidragsdefinition som förekom- mer i SOU 2001:31, SOU 2013:12 och SOU 2016:132 samt begrep- pet NESGI.3 Vi behandlar även den kriterielista som framgår av kom- missionens arbetsdokument.4 En central fråga vid tolkning av unionsrättsliga begrepp är vilken typ av perspektiv som ska användas vid tillämpning av begreppen på olika faktiska sakförhållanden. Vi kommer i detta avsnitt att behandla vissa grundläggande angreppssätt som vi förordar då man närmar sig det upphandlingsrättsliga kontraktsbegreppet. 1Redogörelsen omfattar endast och upphandlingsdirektivet och således inte övriga upp- handlingslagar eller andra rättsområden. 2SOU 2001:31, Mera värde för pengarna, SOU 2013:12, Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, SOU 2016:13, Palett för ett stärkt civilsamhälle. 3Non-economic services of general interest. På Svenska: icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse. 4”Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upp- handling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, sär- skilt sociala tjänster av allmänt intresse”, SEC (21010) 1545 final. Dokumentet finns i svensk översättning med nummer SWD(2013) 53 final/2. Kriterierna återfinns på s. 105 i den svenska versionen. I upphandlingsrätten uttalas ofta att undantag från upphandlings- skyldighet ska tolkas restriktivt och att bevisbördan för att sådana omständigheter som motiverar undantag föreligger åligger den part som åberopar dem, vanligen den upphandlande myndigheten. Ut- talanden till stöd för denna inställning finns i en serie avgöranden från samt i svenska förarbeten.5 Frågan är emellertid om dessa uttalanden även kan tas till intäkt för att begrepp som avser upphandlingsdirektivets tillämpningsom- råde ska tolkas så extensivt som möjligt för att säkerställa att direk- tivet får största möjliga tillämpningsområde och därmed träffar så många typer av transaktioner som möjligt. Ett argument för en sådan tolkningsmetod är att det bidrar till upphandlingsrättens huvudsak- liga syfte nämligen förverkligandet av den inre marknaden genom fri och icke snedvriden konkurrens.6 Det finns emellertid tungt vägande skäl för varför denna typ av tolkning inte är lämplig vad avser frågor om upphandlingsdirektivets materiella tillämpningsområde, såsom frågan om vad som utgör ett offentligt kontrakt. Vi har identifierat fyra huvudsakliga situationer då antingen angett att ett visst undantag ska ges en restriktiv tolkning eller att ett visst upphandlingsbegrepp ska ges en vid tillämpning. 1.Vid tolkningen av grunder för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. 2.Vid tolkningen av det så kallade Teckal-undantaget. 3.Vid tolkningen av vad som utgör ett överprövningsbart beslut enligt upphandlingsdirektivet. 4.Vid tolkningen av vilka organ som ska anses omfattas av upp- handlingsdirektivet. 5Se exempelvis mål C-318/94, Kommissionen mot , EU:C:1996:149, punkt 13, mål C-57/94, Kommissionen mot , EU:C:1995:150, punkt 23, mål C-385/02, Kommissio- nen mot , EU:C:2004:522, punkt 19, mål C-394/02, Kommissionen mot , EU:C:2005:336, punkt 33, och mål C-26/03, Stadt , EU:C:2005:5, punkt 30. Se även prop. 2006/07:128 s. 291, prop. 2015/16:195 s. 381, 383, 396, 415, 419 och 500. 6Jfr exempelvis Generaladvokat förslag till avgörande i mål C-107/98, Teckal, ECLI:EU:C:1999:344, punkt 48 samt mål C-26/03, Stadt , ECLI:EU:C:2004:553, punkt 23. Vi kommer nedan, i avsnitt 3.1.1–3.1.4, att redogöra för varför dessa situationer skiljer sig ifrån frågan om vad som utgör ett kontrakt enligt upphandlingsdirektivet och varför det saknas anledning att tolka det upphandlingsrättsliga kontraktsbegreppet på ett så extensivt sätt som möjligt. 3.1.1 Förhandlat förfarande utan föregående annonsering Vad avser den första situationen har uttalanden om restriktiv tolkning vid undantag från annonseringsskyldighet fram- för allt avsett just situationer då upphandlingsdirektivet i och för sig är tillämpligt, men då den upphandlande myndigheten gjort gällande att ett av de i direktivet föreskrivna undantagen är tillämpligt och att det därför inte föreligger någon annonseringsskyldighet.7 Då en myndighet gör gällande att denne har rätt att använda ett så kallat förhandlat förfarande utan föregående annonsering, dvs. att tilldela ett upphandlingskontrakt utan att först annonsera detta, är det fråga om en situation där upphandlingsdirektivet i och för sig är tillämpliga på tilldelningen, men där myndigheten i vissa givna situa- tioner har rätt att välja ett icke-annonserat förfarande. En förutsättning för att myndigheten ska ha denna rätt är att sådana omständigheter som krävs för förhandlat förfarande utan föregående annonsering, och som är tydligt angivna som rekvisit i de aktuella bestämmelserna, är för handen.8 Det är därför naturligt att myndigheten, som väljer att tillämpa det aktuella undantaget, också har åberopsbördan och bevis- bördan för att sådana omständigheter är för handen som krävs för att undantaget ska få tillämpas. Det står vidare myndigheten fritt att, trots att den har rätt att tillämpa ett förhandlat förfarande utan före- gående annonsering, i stället välja något av direktivets annonserade förfaranden. Eftersom upphandlingen faller inom direktivets mate- riella tillämpningsområde skulle i en sådan situation de bestämmel- ser som gäller för det förfarande som myndigheten har valt bli till- lämpliga. Att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska 7Se exempelvis C-328/92, Kommissionen mot , ECLI:EU:C:1994:178, punkterna 15 och 16, C-57/94, Kommissionen mot , EU:C:1995:150, punkt 23, C-385/02, Kommis- sionen mot , EU:C:2004:522, punkt 19, C-318/94, Kommissionen mot , ECLI: EU:C:1996:149, punkt 13, C-394/02, Kommissionen mot , ECLI:EU: C:2005:336, punkt 33, förenade målen C-20/01 och C-28/01, Kommissionen mot , ECLI:EU: C:2003:220, punkt 58 samt C-126/03, Kommissionen mot , ECLI:EU: C:2004:728, punkt 23. 8Se 6 kap. 12–19 §§ , samt artikel 32 i upphandlingsdirektivet. tillämpas restriktivt bygger således på att det rör sig om ett avtal som normalt ska upphandlas genom ett annonserat förfarande, dvs. om- fattas av direktivets materiella tillämpningsområde, men där lagstif- taren, om myndigheten själv väljer detta, tillåter icke-annonsering under förutsättning att myndigheten kan visa att vissa särskilt angivna omständigheter föreligger.9 Skillnaden mellan de undantagsförfaranden då restriktivitet ska gälla och upphandlingsrättens materiella tillämpningsområde illustreras också av vad det är möjligt för en domstol att bedöma ex officio inom ramen för en överprövningsprocess. Om en myndighet exem- pelvis har åberopat grunden synnerlig brådska till stöd för att till- lämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är det inte möjligt för en domstol att ex officio komma fram till att myndig- heten hade rätt till ett sådant förfarande på grund av konstnärliga skäl. Däremot skulle det vara fullt tänkbart att en domstol att ex officio komma fram till att en viss upphandling är helt undantagen upphand- lingslagarna då den avser ett anställningskontrakt, dvs. en avtalsform som faller utanför lagarnas materiella tillämpningsområde. På motsvarande sätt förhåller det sig med den andra situationen, dvs. tolkningen av det så kallade Teckal-undantaget.10 Teckal-undantaget rör situationer då fråga i och för sig är om en transaktion som upp- fyller samtliga rekvisit för att utgöra en tilldelning av ett upphand- lingskontrakt, men där parternas relation till varandra är sådan att upphandlingsdirektivet ändå inte ska äga tillämpning. Detta då till- delningen i allt väsentligt är att jämställa med en rent intern situation där myndigheten använder sig av sina egna resurser för att fullgöra ett uppdrag. Som vi ska se nedan kan det argumenteras för att ett avtal som ingås i enlighet med Teckal-undantaget inte överhuvud- 9En liknande situation, som dock inte avsåg användning av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering utan tillämpning av undantaget för kontrakt avseende anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som ingås av radio- och tv- bolag samt kontrakt avseende sändningstid, behandlades i mål C-337/06, Rundfunk, ECLI:EU:C:2007:786. anger där att detta undantag ska tillämpas restriktivt i så måtto att det bara avser sådana kontrakt som anges i bestämmelsen och således inte ett sådant kontrakt avseende lokalvård som processen i den nationella domstolen rörde. Enligt vår mening kan det ifrågasättas om detta verkligen är ett uttryck för en restriktiv tolk- ning eller om det snarare är en fråga om att tillämpa relevant bestämmelse såsom denna är skriven. 10Domstolen har i mål C-26/03, Stadt , ECLI:EU:C:2005:5, punkt 46 förordat en restriktiv tolkning av Teckal-undantaget. taget är ett avtal, men det kan konstateras att fråga är om transaktioner som åtminstone uppfyller ordalydelsen av ett kontrakt såsom denna framgår av upphandlingsdirektivet. Att ett sådant undan- tag ska tolkas restriktivt ger enligt vår mening inte stöd för att begrep- pet upphandlingskontrakt som sådant ska ges en vid tillämpning. 3.1.3 Överprövningsbart beslut enligt upphandlingsdirektivet Vad avser den tredje situationen har i en rad avgör- ande understrukit vikten av att beslutsbegreppet i rättsmedelsdirek- tivet ska ges en vid tolkning.11 Det ska härvid särskilt understrykas att detta beslutsbegrepp, vilket även omfattar beslut vilka inte resul- terar i att upphandlingskontrakt tecknas, måste vara vidare än begrep- pet upphandlingskontrakt för att möjliggöra effektiva rättsmedel. Detta framgår inte minst av meddelade av- görande i , där domstolen först konstaterade att ett visst avtal inte var ett upphandlingskontrakt utan ett sådant anställ- ningsavtal som inte omfattas av upphandlingsdirektivet.12 Trots detta fann domstolen att beslutet om tilldelning av anställnings- kontraktet var ett sådant beslut som kan överprövas enligt rätts- medelsdirektivet.13 Ett annat sätt att uttrycka det är att rättsmedels- direktivet erkänner den enskilde en rätt till prövning även i de fall där det efter en sådan prövning visar sig att upphandlingsdirektivet inte är tillämpligt. Det förhållandet att en sökande leverantör har fel avseende upphandlingsdirektivets tillämpningsområde fråntar med andra ord inte den sökande rätten att få saken prövad. Dessa av- göranden, vilka rör rättsmedelsdirektivets tillämpningsområde, säger emellertid inget om upphandlingsdirektivets tillämpningsområde och kan inte tas till intäkt för ett vidgat kontraktsbegrepp. 11Se exempelvis mål C-26/03, Stadt , ECLI:EU:C:2005:5, punkterna 29–33, mål C-92/00, HI, ECLI:EU:C:2002:379, punkt 37 samt mål C-57/01, Makedoniko Metro och Michaniki, ECLI: EU:C:2003:47, punkt 68, mål C-81/98, , ECLI:EU:C:1999:534, punkterna 34–36. 12Mål C-260/17, , ECLI:EU:C:2018:864, punkterna 30–33. 13Ibid., punkterna 45–47. 3.1.4 Vilka organ som omfattas av upphandlingsdirektivet Vad slutligen avser den fjärde situationen om vilka organ som har att tillämpa upphandlingsdirektivet har angett att begrep- pet offentligt styrt organ ska tolkas funktionellt.14 Som General- advokat utförligt beskrivit i sitt förslag till avgörande i är det emellertid en helt annan sak att ge begreppet upphandlingskontrakt en vid tolkning. Som bekant är det riktigt att domstolen i sin rättspraxis på vissa om- råden uttryckligen har gjort en ”funktionell” tolkning av bestämmelserna i gemenskapsrätten. På området för offentlig upphandling har så skett med avseende på begreppen upphandlande myndighet och offentligrätts- ligt organ. Det ska dock i det avseendet först och främst påpekas att användes den funktionella tolkningen för att klargöra innebörden av ett specifikt begrepp, och inte för att allmänt definiera tillämpningsområdet för hela regelverket för offentlig upphandling. I de ovannämnda målen hade dessutom tillämpningen av en funktionell tolk- ning huvudsakligen till syfte att förhindra att enorma luckor uppstod som skulle ge omfattande utrymme för missbruk: jag syftar exempelvis på det mål där ett offentligrättsligt organs typiska verksamhet övertogs efter bildandet av ett bolag, utan att bolagsordningen ändrades, eller på det mål där den offentliga finansieringen (av i det fallet ett programföretag) skedde genom att påföra alla som innehade en radio- eller tv-mottagare en avgift, i stället för genom en direkt utbetalning av offentliga medel. Enligt min mening står det således klart att direktivets tillämpnings- område i stället ska fastställas med hänvisning till, i första hand, de objektiva villkor som anges i själva direktivet. Det betyder naturligtvis inte att den som gör tolkningen måste undvika varje resonemang av ”funktionellt” slag. I själva verket är det uppenbart att de mål som efter- strävas med direktivet utgör en av de viktigaste utgångspunkterna vid tolkningen: dessa kan dock inte utgöra den enda jämförelseparametern och de kan inte bortse från lagstiftarens avsikt att definiera bestäm- melsernas tillämpningsområde.15 Vad Mengozzi ger uttryck för är att även om det naturligtvis är vik- tigt att beakta direktivets syfte vid tolkning av dess bestämmelser så får en sådan tolkning inte ske på ett sådant sätt att lagstiftarens ut- talanden om direktivets tillämpningsområde undermineras. Mengozzi understryker detta särskilt vad avser frågor om direktivets materiella tillämpningsområde, ratio materiae. 14Se exempelvis mål C-470/99, m.fl., ECLI:EU:C:2002:746, punkt 53, mål C‑337/06, Rundfunk, ECLI:EU:C:2007:786, punkt 37 och mål C‑393/06, . , ECLI:EU: C:2008:213, punkt 37. 15Generaladvokat förslag till avgörande i mål C-451/08, , ECLI:EU: C:2009:710, punkterna 38 och 39. talanden kring vilken krets av personer, ratio personae, som ska om- fattas av direktivet, där förespråkat en funktionell tolkning som medför att begreppet organ som lyder under offentlig rätt ska ges stor räckvidd, så kan motsvarande vidsträckta tolkning av begreppet kontrakt eller upphandling medföra mycket långtgå- ende och orimliga konsekvenser där beslut som i normalt språkbruk inte överhuvudtaget anses utgöra köp, kommer att omfattas av upp- handlingsdirektivet. Att en alltför långtgående ändamålstolkning riskerar att under- minera rättens legitimitet får sägas utgöra en allmän rättsprincip vars grunder kanske uttryckts bäst av vad avser begrep- pet gåva. Ett vägande argument mot att tillämpa gåvoregler i fall av dessa slag är emellertid att det rimligen inte går att avlägsna sig alltför långt från gåvobegreppet enligt normalt språkbruk. Skulle man kalla för gåva vad varken affärsmän eller folk i allmänhet skulle vilja ge en sådan beteck- ning, finns det risk för att allmänheten skulle bli än mera skeptisk mot rättsordningens visdom än nu är fallet.16 Av skälen till upphandlingsdirektivet kan man också ana en vilja hos unionslagstiftaren att inte bidra till en vidgning av direktivets mate- riella tillämpningsområde. I skäl 4 anges, med anledning av den nya definitionen av offentlig upphandling att detta klargörande bör emellertid inte utvidga tillämpningsområdet för detta direktiv i jämförelse med direktiv /18/EU. I samma skäl förtydligas även att inte enbart finansieringen, särskilt genom bidrag, av en verksamhet, som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, omfattas av reglerna för offentlig upphandling situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, inte ses som upphandling, utan enbart som auktorisationssystem. 16SvJT 1963 s. 696. I samma anda förtydligas i skäl 5 att ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda under- leverantörer eller lägga ut tillhandahållandet av tjänster som de själva önskar tillhandahålla på entreprenad eller organisera på annat sätt än genom offentliga kontrakt i den mening som avses i detta direktiv samt att [t]illhandahållande av tjänster som grundas på lagar, författningar eller anställningsavtal bör inte omfattas. I skäl 34 anges slutligen att [d]et finns vissa fall där en juridisk person, enligt tillämpliga bestäm- melser i nationell lagstiftning, agerar som ett instrument eller en teknisk tjänst för vissa fastställda upphandlande myndigheter och är skyldig att utföra order från dessa upphandlande myndigheter utan inflytande över ersättningen för sin insats. Ett sådant rent administrativt förhållande bör inte omfattas av offentliga upphandlingsförfaranden, mot bakgrund av att det inte grundas på något avtal. Sammantaget ger dessa uttalanden intryck av en unionslagstiftare som önskat precisera upphandlingsbegreppet och begränsa direktivets tillämpningsområde till endast den typ av upphandlingskontrakt som definitionen i artikel 1.2 upphandlingsdirektivet talar om och som i normalt språkbruk kan anses utgöra avtal om köp av vara, tjänst eller byggentreprenad. Som Mengozzi påminner får en ändamålstolkning av direktivet inte leda till att denna avsikt undermineras. Sammanfattningsvis kan konstateras att det saknas stöd för en bred tolkning av begreppet upphandlingskontrakt. Det finns dess- utom en rad tungt vägande skäl för att undvika en sådan tolkning. Vad som angivits om begränsningarna för en extensiv tolkning av direktivets ratio materiae ska inte sammanblandas med möjligheten och skyldigheten för en domstol att i en viss given situation göra en så kallad genomlysning av en serie transaktioner för att utröna om dessa sammantaget ger upphov till ett sådant upphandlingskontrakt som omfattas av direktivets tillämpningsområde. har bland annat i sitt avgörande Mödling fram- hållit att upphandlingsrätten kan kräva att en domstol undersöker flera olika transaktioner för att utröna huruvida dessa, sammantaget, ger upphov till ett upphandlingspliktigt kontrakt.17 Domstolen ut- talar där att i fall då [t]illdelningen har skett genom en artificiell konstruktion bestående av flera separata moment[…] ska tilldelningen av kontraktet bedömas med beaktande av samtliga dessa moment jämte deras syfte, och inte utifrån deras strikt kronologiska förlopp (…).18 [o]m det var tillåtet för de upphandlande myndigheterna att tillgripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldelades halv- offentliga bolag, skulle detta äventyra förverkligandet av direktivets syfte, det vill säga fri rörlighet för tjänster och icke snedvriden konkur- rens i alla medlemsstater.19 I motsvarande anda har i uttalat att det inte direkt kan uteslutas att direktiv /18 kan vara tillämpligt på ett upphandlings- förfarande som sker i två steg, vilket kännetecknas av försäljning av mark beträffande vilken ett byggentreprenadkontrakt ska tilldelas senare, eftersom dessa transaktioner kan ses som en helhet.20 Enligt generaladvokat i samma mål är det möjligt att hävda att, för att förhindra rättsmissbruk och säkerställa den ändamålsenliga verkan av gemenskapsbestämmelserna om offentlig upp- handling, två handlingar som formellt sett är åtskilda, även ur krono- logisk synvinkel, kan anses ha skett eller också utgöra en enda rättshandling.21 17Mål C-29/04, Mödling, ECLI:EU:C:2005:670, punkterna 38–42. 18Ibid., punkterna 40 och 41. 19Ibid., punkt 42 20Se mål C-451/08, , ECLI:EU:C:2010:168, punkt 82. 21Se generaladvokat , förslag till avgörande i C-451/08, , ECLI:EU: C:2009:710, punkt 105. Slutligen har i angett att vid bedömningen av om en transaktion, som består av flera moment, ska anses utgöra tilldelning av ett kontrakt, ska det göras en helhets- bedömning av transaktionen varvid dess syfte ska beaktas.22 Motsvarande resonemang har förts i svensk domstol i det så kallade Bostäder-målet där en tilldelning av en byggentreprenad, sannolikt för att undgå upphandlingsskyldighet, hade delats upp i en serie transaktioner.23 Kammarrätten fann att transaktionerna skulle bedömas i sin helhet och fann därvid att det skett otillåten direkt- upphandling. En relaterad fråga är att parternas rubricering av ett visst avtal saknar avgörande betydelse för huruvida avtalet vid en genomlysning ska anses utgöra ett upphandlingskontrakt.24