sou · H7B325 · 2019-06-04 00:00:00 — I ett nytt tredje stycke i artikel 3.7 anges att hela ersättningen ska anses vara utbetald som ersättning för utgifter som har uppkommit till följd av utstationeringen om det inte i de arbets- och anställnings- villkor som är tillämpliga på anställningsförhållandet fastställs om, och i så fall vilka komponenter av, ersättningen som utgör lön respektive ersättning för utgifter som faktiskt har uppkommit till följd av utstationeringen. Som närmare kommer att behandlas i avsnitt 7 innehåller änd- ringsdirektivet vissa bestämmelser som allmänt syftar till att säker- ställa att det inte är onödigt svårt för utstationerande företag att ta reda på vilka villkor som gäller vid en utstationering i ett visst värd- land. 4.4.1Genomförandet i fråga om semester bör inte ändras Bedömning: Den justerade lydelsen av artikel 3.1 första stycket b i utstationeringsdirektivet föranleder inte någon ändring av svensk lag. Enligt utstationeringsdirektivet i nu gällande lydelse ska det minsta antalet betalda semesterdagar garanteras utstationerade arbets- tagare. I det ändrade direktivets svenska översättning anges i stället att ”minsta betalda ledighet ” på motsvarande sätt ska gälla vid en utstationering i värdlandet. Det finns dock skäl att ifrågasätta om någon materiell ändring har åsyftats. I den engelska språkversionen används i det ursprungliga direktivet begreppet ”minimum paid annual holidays” och i det nya 28I ändringsdirektivet hänvisas felaktigt till artikel 3.1 första stycket h. Det har sedermera från kommissionens sida klarlagts att hänvisningen rätteligen ska avse artikel 3.1 första stycket i. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna direktivet ”minimum paid annual leave”. Trots att något olika ut- tryckssätt används i den nya språkversionen av direktivet avses enligt utredningens uppfattning alltjämt betald semester och ingen annan betald ledighet. Att någon materiell ändring inte varit avsedd vinner stöd i det faktum att de tyska och franska språkversionerna av direktivet i denna del inte är ändrade. Där talar man i såväl det ursprungliga som det ändrade direktivet om ”bezahlter Mindestjahresurlaub” respek- tive ”la durée minimale des congés annuels payés”. Såvitt utredningen förstår har det inte heller under förhand- lingarna förekommit någon diskussion om att genom ändrings- direktivet utvidga bestämmelsen om rätten till betald ledighet i ut- stationeringsdirektivets hårda kärna till att avse flera typer av betald ledighet. Utredningen gör mot ovanstående bakgrund bedömningen att ändringsdirektivet inte föranleder någon ändring av svensk rätt när det gäller genomförandet av utstationeringsdirektivets regler om betalda semesterförmåner. 4.4.2Begreppet minimilön bör ersättas med begreppet lön Förslag: Begreppet minimilön i den nuvarande 5 a § första stycket 2 utstationeringslagen ska ersättas med begreppet lön. Innebörden av det nya begreppet ”lön” Som framgått tidigare ersätts genom ändringsdirektivet begreppet ”minimilön” med ”lön” i artikel 3.1 första stycket c i utstationerings- direktivet. I den engelska språkversionen ändras på motsvarande sätt begreppet ”minimum rate of pay” till ”remuneration”, i den tyska ändras ”mindestlohnsätze” till ”entlohnung” och i den franska språk- versionen ändras ”les taux de salaire minimal” till ”la rémunération”. Det kan också nämnas att den danska språkversionen innebär att en ändring sker från ”mindsteløn” till ”aflønning”. I flera språkversioner av direktivet ändras alltså begreppet minimi- lön till ett begrepp som närmast motsvarar begreppet ”ersättning”. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna Möjligen ger dessa språkversioner en tydligare bild av vad som åsyf- tas med ändringen. De begrepp som har använts i utstatio- neringsdirektivet, dvs. begrepp som motsvaras av ”minimilön” i den svenska versionen av direktivet, har kunnat tolkas som att det endast är den grundlön eller lägstalön som gäller enligt värdlandets regler som också utstationerade arbetstagare ska garanteras under en ut- stationering i landet. Genom bl.a. praxis har dock klargjorts att direktivet inte hindrar att olika typer av ersättningar, exempelvis för obekväm arbetstid och s.k. smutstillägg, räknas med när den lön som ska tillämpas vid en utstationering i värdlandet fast- ställs. Vidare är det enligt domstolen inget som hindrar att lönen fast- ställs utifrån en indelning av arbetstagarna i lönegrupper så länge de kriterier som används är bindande och transparenta. Genom ändringen av begreppet minimilön till lön får anses klar- göras att den ersättning som medlemsstaterna, genom någon av de metoder som anvisas i utstationeringsdirektivet, fastställer som till- lämplig i vid utstationering i landet får och ska innefatta även andra lönekomponenter än den grundlön eller lägstalön som gäller för arbetet i fråga. Begreppet ”lön” bör ersätta begreppet ”minimilön” i utstationeringslagen Det ändrade begreppet lön i artikel 3.1 första stycket c bör komma till uttryck i den svenska utstationeringslagen. Det svenska genom- förandet av utstationeringsdirektivet bygger i denna del på att fack- liga organisationer ytterst har rätt att gå till strid mot utstatione- rande tjänsteföretag i syfte att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare inom utstationeringsdirektivets hårda kärna. Den model- len för genomförande ska enligt våra kommittédirektiv inte ändras. Det innebär att ändringsdirektivet i nu aktuell del bör genomföras genom att begreppet minimilön i 5 a § första stycket 2 utstationer- ingslagen ersätts med begreppet lön. När det gäller vilka komponenter som kan och ska ingå i en lön som får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder får tidigare för- Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna arbetsuttalanden i fråga om innebörden av begreppet minimilön allt- jämt i huvudsak anses vara relevanta.29 Att olika former av ersätt- ningar utöver en absolut lägstalön eller grundlön kan ingå i den lön som krävs med stöd av stridsåtgärder står helt klart. –som framgått i det föregående – komponenter i sådana kollektiv- avtal som avses i 5 a § utstationeringslagen och som innebär en klassificering av arbetstagare i olika lönegrupper. Inget bör alltså hindra att den lön som ska tillämpas vid en utstationering i är differentierad utifrån arbetstagarnas arbetsuppgifter, utbildning, erfarenhet och kompetens och det ansvar som arbetet innebär. Inte heller föreligger hinder mot att olika lön krävs beroende på var i landet de utstationerade arbetstagarna arbetar, i fall där lönen är geografiskt differentierad i det centrala avtalet. De löneindelnings- kriterier som används måste dock, enligt bl.a. den tidigare behand- lade domen Sähköalojen ammattiliitto ry, uppfylla kraven på öppen- het, vilket bland annat innebär att de ska vara tillgängliga och klara. Det är svårt att säkert ange vilken skillnad det nya begreppet lön för svensk del innebär i förhållande till begreppet minimilön. Som sagts ovan bedömer utredningen att ändringen av begreppet i ut- stationeringsdirektivet i första hand avser att utstationerade arbets- tagare ska likabehandlas med arbetstagare i värdlandet genom att lönen ska inkludera alla sådana ersättningar som enligt den relevanta inhemska regleringen utges för det utförda arbetet och som enligt samma reglering ska betalas av värdlandets arbetsgivare. Det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet innebär att det är respektive arbetstagarorganisation som bedömer vilka kom- ponenter som ska räknas in i den lön som kan komma att genomdrivas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a § utstationeringslagen. Det får alltjämt som utgångspunkt ankomma på de fackliga organisationer att bedöma – eller för att använda utstationeringsdirektivets termino- logi – fastställa vilken lön som ska och får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder mot utstationerande företag. Ytterst får frågan – som beträffande minimilön – avgöras av Arbetsdomstolen inom ramen för en prövning av en varslad eller verkställd stridsåtgärds tillåtlighet. Eftersom utredningen inte föreslår någon ändring i det sätt på vilket har genomfört utstationeringsdirektivet ska den lön 29Se avsnitt 4.2.3 ovan. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna som ytterst får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder överens- stämma med lönen i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Utredningen återkommer i det följande till frågan om det utifrån krävs ytterligare ramar inom vilka en sådan lön ska få fast- ställas. I det sammanhanget kommer vi också att ytterligare något diskutera innebörden av att begreppet lön ersätter begreppet minimi- lön i lagen. 4.4.3Likabehandling av arbetstagare och av tjänsteföretag Förslag: Den lön som krävs med stöd av stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare ska inte få över- stiga den ersättning som arbetsgivare i som är bundna av ett kollektivavtal som avses i 5 a § första stycket 1 enligt avtalet ska betala i motsvarande situation. Direktivets krav på att lönekomponenterna ska vara obligatoriska Enligt tredje stycket i artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet gäller fortfarande att begreppet lön fastställs enligt nationell lagstiftning eller praxis i värdlandet. Det innebär att det är upp till var och en av medlemsstaterna att bestämma vad som utgör lön i direktivets mening. En nyhet är dock att den lön som fastställs ska innefatta alla lönekomponenter som är obligato- riska enligt nationell lagstiftning eller andra författningar, kollek- tivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet eller på annat sätt är tillämpliga enligt utstationeringsdirektivets artikel 3.8. Det genom ändringsdirektivet tillkommande kravet på att obliga- toriska lönekomponenter får och ska ingå i en enligt utstationerings- direktivet fastställd lön bör bl.a. ha sin bakgrund i att det i utstatio- neringsdirektivets hårda kärna inte längre finns någon begränsning till miniminivå när det gäller den lön som ska gälla vid en utstatio- nering. Kravet får anses ge uttryck för att lönen ska bestämmas uti- från samma komponenter och på samma sätt för utstationerande arbetsgivare som för arbetsgivare i värdlandet i motsvarande situation. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna En uppfattning som har framförts från vissa håll i den referens- grupp som varit knuten till utredningen har varit att kravet på obliga- toriska lönekomponenter inte gäller när lönen fastställs på något av de alternativa sätt som anges i artikel 3.8 andra stycket i utstationer- ingsdirektivet. Utredningen kan dock inte finna stöd för en sådan tolkning i vare sig den svenska eller någon annan av de språkversioner av ändringsdirektivet som vi har tagit del av. Kravet på obligatoriska komponenter får alltså enligt utredningens uppfattning anses gälla även i fråga om villkor som fastställs i kollektivavtal av svensk typ. Innebörden av kravet på obligatoriska lönekomponenter Utstationeringsdirektivet vilar på EUF-fördragets regler om den fria rörligheten för tjänster som rättslig grund.30 Även om direktivet kan sägas ange balansen mellan skyddet för denna fria rörlighet å ena sidan och skyddet för utstationerade arbetstagare å andra sidan får tillämpningen av direktivet inte innebära att utstationerande tjänste- företag behandlas mindre förmånligt än svenska tjänsteföretag i en motsvarande situation. En annan ordning skulle normalt stå i strid med EUF-fördraget. Det ska också erinras om att det inom ramen för den modell som har valt för att genomföra utstationeringsdirektivet – baserad på första strecksatsen i direktivets artikel 3.8 andra stycket – finns ett särskilt krav på att de villkor som ska gälla vid en utstationering i ska tillämpas på samma sätt på utstationerande företag som på inhemska företag i motsvarande situation. Det följer av artikel 3.8 tredje och fjärde styckena i utstationeringsdirektivet. Mot den bakgrunden gör utredningen bedömningen att kravet på att den lön som ska garanteras utstationerade arbetstagare ska bestå av obligatoriska lönekomponenter inte kan anses ha någon självstän- dig betydelse för svenskt vidkommande. Kravet syftar enligt utred- ningens uppfattning uteslutande till att åstadkomma en likabehand- ling mellan svenska företag och utstationerande företag. Ett krav på sådan likabehandling får på sätt som har beskrivits redan anses finnas enligt gällande regler på EU-nivå. Kriteriet att en fastställd lön ska bygga på obligatoriska löne- komponenter kan vidare enligt vår uppfattning inte anses innebära 30Artikel 53(1) och 62 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna att den lön som fastställs och de komponenter som ingår i denna lön måste tillämpas även av svenska arbetsgivare som inte är bundna av ett sådant avtal. En sådan ordning skulle i praktiken innebära ett krav på att införa ett system för allmängiltigförklaring av kolle- ktivavtal i stället för att använda den modell för utsträckning av kollektivavtalsvillkor som används sedan lex infördes. Någon sådan grundläggande förändring av utstationeringsdirektivet kan inte anses ha varit avsedd, särskilt inte mot bakgrund av att artikel 3.8 i den del den är relevant för det svenska genomförandet av direktivet kvar- står oförändrad efter ändringsdirektivet. Enligt utredningens uppfattning handlar kravet på obligatoriska lönekomponenter inte heller om att lönekomponenterna måste vara tvingande i den meningen att de inte är möjliga att avvika från genom exempelvis ett kollektivavtal mellan en lokal arbetstagarorganisation och en enskild arbetsgivare. I den mån samma möjlighet finns för det utstationerande företaget att teckna avtal om andra villkor än de som följer av det centrala kollektivavtalet kan det enligt utredningens uppfattning inte anses vara diskriminerande mot tjänsteutövare i andra medlemsstater att villkoren i det centrala kollektivavtalet får genomdrivas med stöd av stridsåtgärder. I det avseendet behandlas nämligen svenska företag och utstationerande företag som är bundna av det aktuella centrala avtalet på samma sätt. I kravet på obligatoriska lönekomponenter bör sammanfatt- ningsvis enligt vår uppfattning ligga att det ska röra sig om kompo- nenter som arbetsgivare ska betala när dessa väl är bundna av ett sådant kollektivavtal som avses i 5 a § utstationeringslagen, dvs. av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsva- rande arbetstagare i den aktuella branschen. Frågan om detta behö- ver komma till uttryck i den svenska utstationeringslagen diskuteras i det följande. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna Ett krav på likabehandling av utstationerade arbetstagare och av tjänsteföretag i andra medlemsländer I utstationeringsdirektivet ersätts alltså genom ändringsdirektivet begreppet minimilön med begreppet lön, varmed avses en ersättning som består av obligatoriska lönekomponenter. Vad som enligt utred- ningens uppfattning kan anses ligga i begreppet obligatoriska löne- komponenter har diskuterats i det föregående. Ersätts begreppet minimilön i den svenska utstationeringslagen med begreppet lön kräver sannolikt att det i svensk rätt införs någon slags ram inom vilken svenska fackliga organisationer ska fastställa vilka lönevillkor som utstationerande arbetsgivare ska tillämpa på sina arbetstagare. Om begreppet minimilön ersätts med begreppet lön utan att några andra åtgärder vidtas skulle det kunna hävdas att det i den svenska lagen saknas hinder mot att gå till strid för en lön som är högre än vad som kan anses innebära en likabehand- ling av utstationerande företag och utstationerade arbetstagare i för- hållande till svenska sådana aktörer. En sådan ordning skulle kunna ifrågasättas från EU-rättslig utgångspunkt. Det kan inte anses vara tillräckligt att lönen på det sätt som redan gäller ska kunna härledas till villkor i ett visst centralt kollektivavtal för att en stridsåtgärd ska vara tillåten. I det kravet ligger enligt vår uppfattning ingen klar och tydlig avgränsning i fråga om vilka kom- ponenter i ett sådant avtal som kan inkluderas i den lön som krävs och inte heller i fråga om den relativa nivån på de komponenter som läggs till grund för ett krav som framställs med stöd av stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare. Det är dock enligt vår uppfattning inte lämpligt att använda begreppet ”obligatoriska lönekomponenter” i den svenska lagen i syfte att sätta ramen för hur den lön som ska tillämpas vid en utsta- tionering får bestämmas. Begreppet leder lätt tanken in på att kom- ponenterna måste vara tvingande i en bemärkelse som kan leda fel i förhållande till hur den svenska kollektivavtalsmodellen ser ut och hur utstationeringsdirektivet är genomfört i svensk rätt. I stället bör enligt utredningens uppfattning i ett nytt andra stycke i 5 a § utstationeringslagen anges att den lön som krävs med stöd av stridsåtgärder i syfte att reglera villkoren för utstationerade arbets- tagare inte får överstiga den ersättning som arbetsgivare i Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna som är bundna av det kollektivavtal som avses i 5 a § första stycket 1 enligt avtalet ska betala i motsvarande situation. På så sätt kommer det i lagen till uttryck att lönen vare sig i fråga om de lönekomponenter som kravet på lön baseras på eller den nivå som krävs inte får bestämmas på ett sätt som innebär att utstatio- nerande företag behandlas mindre förmånligt i förhållande till svenska företag som är bundna av det aktuella kollektivavtalet. 4.4.4Ersättning för resa, kost och logi Förslag: Kollektivavtalsvillkor om ersättning för utgifter för resa, kost och logi till arbetstagare som är borta från sin ordinarie arbetsplats av yrkesmässiga skäl ska vara tillåtna att genomdriva med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a § utstationeringslagen. Detta ska dock endast gälla ersättning för utgifter som den utstatio- nerade arbetstagaren har ådragit sig när han eller hon inom måste resa till och från den ordinarie arbetsplatsen eller tillfälligt skickas av arbetsgivaren från den ordinarie arbetsplatsen under utstationeringen till en annan arbetsplats. Innebörden av ändringsdirektivet och några utgångspunkter I det ändrade utstationeringsdirektivet görs ett tillägg i artikel 3.1 första stycket genom en ny punkt i, med innebörd att medlems- staterna ska säkerställa att de företag som utstationerar arbetstagare garanterar arbetstagarna villkor om ersättning för utgifter för resa, kost och logi för arbetstagare som är borta från hemmet av yrkes- mässiga skäl. Det anges i artikelns andra stycke att detta endast gäller utgifter för resa, kost och logi som utstationerade arbetstagare har ådragit sig när de måste resa till och från sin ordinarie arbetsplats i den medlemsstat inom vars territorium de är utstationerade, eller när de tillfälligt skickas av sin arbetsgivare från den ordinarie arbets- platsen till en annan arbetsplats. Det nu sagda innebär att utstationeringsdirektivet i dess lydelse enligt ändringsdirektivet inte kräver att utgifter för resan till och från arbetstagarens utsändningsland ska ersättas enligt eventuella regler i värdlandet. Detsamma gäller i fråga om ersättning för utgifter som Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna den utstationerade arbetstagaren har haft för kost och logi på grund av att han eller hon är utstationerad. Eftersom utstationeringsdirek- tivet både utgör vad som brukar kallas ett golv och ett tak för vilka villkor som ska tillämpas i en utstationeringssituation tillåter direk- tivet enligt vår bedömning inte heller att utstationerande företag åläggs att tillämpa värdlandets regler i dessa situationer. Detta klar- görs också särskilt genom en ny mening i artikel 3.7 andra stycket i utstationeringsdirektivet, till vilken utredningen återkommer senare i detta avsnitt. Däremot påverkar utstationeringsdirektivet självfallet inte arbets- givarens skyldighet att ersätta utstationerade arbetstagare även för utgifter som har uppstått på grund av utstationeringen i sig enligt eventuella regler i den rättsordning som gäller för anställningen, dvs. normalt utsändningslandets regler. Det ovan sagda kan belysas med följande exempel. En polsk arbetstagare är utstationerad för att arbeta vid ett bygge i som kan betraktas som hans eller hennes ordinarie arbetsplats i . Utstationeringsdirektivet kräver i den situationen inte att eventuella svenska villkor om ersättning för utgifter för resan från till eller för kost och logi till följd av utstationer- ingen ska tillämpas och tillåter inte heller att arbetsgivaren enligt värdlandets genomförande av utstationeringsdirektivet åläggs att tillämpa dessa bestämmelser. Om däremot arbetstagaren av arbets- givaren sänds vidare till en annan arbetsplats ska eventuella svenska villkor som i motsvarande situation ger svenska arbetstagare rätt till ersättning för utgifter för resa, kost eller logi tillämpas på den utsta- tionerade arbetstagaren. Frågan om arbetstagaren i exemplet ovan även ska ha rätt till ersättning för resan från till och för utgifter som hon eller han har haft för kost och logi där bedöms enligt det lands lag som är tillämplig på anställningsförhållandet, dvs. normalt polsk rätt i det nu aktuella exemplet. Att det är ett annat lands lag än som avgör rätten till ersättning i det fallet tydliggörs alltså i utstationeringsdirektivets artikel 3.7 andra stycket i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. Några bestämmelser som ger arbetstagare rätt till ersättning för resa, kost och logi finns såvitt utredningen har kunnat finna inte i svensk lagstiftning. På motsvarande sätt som gäller för lön regleras sådana villkor i endast i kollektivavtal. Villkor i utstationeringsdirektivets hårda kärna bestämmelsen i ändringsdirektivet bör därför uteslutande kunna genomföras genom att svenska arbetstagarorganisationer tillåts att vidta stridsåtgärder i syfte att genomdriva krav av nu aktuellt slag, under samma förutsättningar som annars gäller för kollektivavtals- reglerade villkor enligt 5 a § utstationeringslagen. Villkor om ersättning för resa, kost och logi bör läggas till i 5 a § första stycket 2 utstationeringslagen Den ersättning för utgifter för resa, kost och logi som utstationerade arbetstagare nu uttryckligen ska ha rätt till under en utstationering enligt den ändrade artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet kan sägas vara ersättning för sådana utgifter som, i den mening som avses i direktivets artikel 3.7, hör ihop med utstationeringen. Det rör sig nämligen om ersättning som en motsvarande arbetstagare i värd- landet eventuellt skulle ersättas för om han eller hon på samma sätt skulle resa till eller från arbetsplatsen eller skickas till en annan arbetsplats än den ordinarie. Däremot ska inte värdmedlemsstatens eventuella regler om rätt till ersättning för utgifter för resa, kost och logi tillämpas på utstationerade arbetstagare i fråga om utgifter som arbetstagaren har haft grund av utstationeringen i sig, dvs. ersättning som enligt direktivets artikel 3.7 i både dess nya som äldre lydelse inte ska anses utgöra lön i direktivets mening. Utifrån bl.a. uttalanden i Sähköalojen ammattiliitto ry bör den ersättning som behandlas i den nya punkten i direktivets hårda kärna enligt vår uppfattning alltjämt kunna betraktas som lön enligt direktivet om medlemsstaten fastställer ersättningen som en del av en sådan lön. I den domen fann domstolen att ersättning för resa till och från arbetet enligt ett finskt allmängiltigförklarat kollektivavtal skulle ses som en del av minimilönen enligt artikel 3.1 första stycket c i utstationeringsdirektivet i dess lydelse före änd- ringsdirektivet.31